Crisis de la pena privativa de libertad (Tesis doctoral) - José Deym - 2011

May 19, 2018 | Author: jdeym | Category: Criminology, Criminal Law, Felony, Punishments, Prison
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Descripción: Análisis de las críticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito...

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I

Universidad Argentina John F. Kennedy Doctorado en: Psicología Social

Crisis de la pena privativa de libertad  Tema:  Análisis de las críticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito en la sociedad argentina actual

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II

Autor: José Deym Director de Tesis: Jorge Dhers

2011

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III

Agradecimientos Al Dr. Julio Aparicio, quien fue mi primer orientador. Al director de la Tesis, Dr. Jorge Dhers, quien me orientó durante cinco años con infinita paciencia, sin comprender nunca por qué el trabajo se iba extendiendo a través de los innumerables cambios que yo le introducía. A los profesores integrantes del Taller de Tesis, Dr. Alfredo López Alonso y Dra. Andrea Grinberg, quienes me encaminaron en las etapas iniciales, al Dr. Alberto Castells, quien me ayudó con material y me animó en todo momento, y al Dr. Fernando de Cuevillas, quien me asesoró con sus observaciones en numerosas reuniones y me acompañó hasta la recta final. Al Dr. Juan José Princivalle, abogado penalista y amigo, quien me ayudó permanentemente aportando ideas, material bibliográfico y contactos. Al Dr. Eduardo Galimberti, sociólogo y amigo, con quien entablaba en Alejandro Roca largas conversaciones y revisaba formularios de entrevista durante mis veraneos en el campo. Al Dr. José Turiano y al Lic. Ricardo Machado, quienes me orientaron en los aspectos metodológicos iniciales, y al Dr. Luis Pons, quien me hizo observaciones de este tipo sobre la finalización del trabajo. Al Dr. Pedro David, quien en dos reuniones de muy pocos minutos me sugirió desarrollar en mucha mayor profundidad los textos de Aída Kemelmajer, Elena Highton y Howard Zehr, lo cual aumentó considerablemente el tamaño del trabajo y el tiempo necesario para finalizarlo, pero le dio un carácter más completo y abarcativo. Al Dr. Martín Aberg Cobo, director, durante más de treinta años, primero del sector de visitadores de prisiones de Cáritas y posteriormente de la organización San Dimas, quien me introdujo en

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IV

dichas organizaciones, lo cual me permitió mantener durante muchos años un contacto fluido con los detenidos en la Unidad Penitenciaria Nº 2 de Villa Devoto A las ochenta y seis personas que aceptaron ser entrevistadas para mi trabajo de campo, muchas de las cuales tuvieron un trato excepcionalmente amigable y, en algunos casos, suministraron contactos. Sin ánimo de nombrar a todos, recuerdo especialmente al Dr. Alejandro Marambio Avaría, al Inspector General Claudio Enrique Barberá, a la Dra. Cristina Caamaño, al Dr. Jorge Kent, al Lic. Ricardo Bartolomé, a La Sra. Silvia Ibarzábal, al Dr. Julio Berreta, al Dr. Juan Carlos Ripoll, al Dr. Ariel Cejas Meliare, al Dr. Guillermo Lucero Funes, al Dr. Gustavo Rofrano, a la Dra. María Elena Agradano, a la Dra. María Cristina Vallejos, al Lic. Arturo Larrabure, al Dr. Gerardo Craviotto, al Dr. Sergio Paduczak, al Padre Alejandro Áquila, al Dr. Abel Bonorino Peró, al Dr. Roberto Durrieu, al Dr. Axel López, al Dr. Gabriel Ignacio Anitua, al Dr. Jorge Haddad, al Padre Eduardo Pérez dal Lago, a la Lic. María Luz Cross, al Sr. Juan Carlos Blumberg, a la Lic. Patricia Ruiz Moreno de Ceballos, a la Inspectora General Hilda Silva, a la Lic. Patricia Bullrich, al Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, a la Lic. María Massa, al Dr. Sergio Delgado, a la Dra. María Emilia Vega, al Dr. Germán Fliess Maurer, al Dr. Juan Segundo Pegoraro, a la Lic. Silvia La Ruffa, al Dr. José María Sacheri, a la Lic. Adriana von Kaull, al Padre Mariano Tello, a la Lic. Ana María Carballo, a la Dra. Mabel Bello, etc., etc., etc. A muchos conocidos y amigos que colaboraron previamente para ayudarme, mediante entrevistas provisorias, a definir los formularios finales, como el Profesor y filósofo José María Barrios, el Sr. Adriano Cabrera, la Sra. Caritina Cosulich, el Sr. Ricardo Maffezini, etc. A todos ellos y a quienes he omitido o involuntariamente olvidado, ¡muchas gracias!

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V

Abstract Crisis de la pena privativa de libertad Análisis de las críticas al sistema carcelario y de alternativas de respuestas al delito en la sociedad argentina actual

La crisis de la pena privativa de libertad se analiza a través de cuatro capítulos. 1º) Se analiza el concepto de pena y su justificación, 2º) Se analiza la pena específica de privación de libertad, las críticas que ésta ha recibido y las consecuentes reacciones, desde los intentos de mejorar el régimen penitenciario hasta las propuestas de su abolición. 3º) Se analizan algunos cambios vigentes, como las actuales alternativas al encierro, la reparación a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa. 4º) Se analiza si estos aparentes avances representan cambios de fondo o son sólo cambios superficiales que sostienen, en vez de modificar, el cuestionado sistema carcelario. Ante ello se estudia la posibilidad de responder al delito con cambios cualitativamente diferentes de los hasta ahora utilizados que sean viables, que no vulneren principios de justicia y que no impliquen riesgos para la seguridad de la población. En el trabajo de campo se recogen respuestas en entrevistas en profundidad sobre estos mismos temas, incluyendo una evaluación de una hipotética prisión virtual restaurativa. El resultado obtenido de estas las evaluaciones es que no generan

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VI

adhesiones entusiastas pero tampoco indican oposiciones firmes, lo cual deja el tema abierto a nuevas investigaciones y eventuales propuestas, por ejemplo, en el tratamiento de los ofensores y la posibilidad de que de reparen a las víctimas aun en casos de delitos graves. Se concluye que un cambio cualitativamente diferente en la respuesta al delito es difícilmente viable si no se superan algunas objeciones basadas más en razones normativas que en razones preventivas o retributivas y en que no es fácil concebir una reparación cuando existe un daño irreversible, temas que se sugiere seguir investigando en profundidad. 

ÍNDICE RESUMIDO Consideraciones previas  1. 2. 3. 4. 5.

Presentación Glosario Limitaciones Marco Teórico Modelo de Análisis

Introducción 1. 2. 3. 4.

El problema La respuesta al problema Los problemas de la respuesta al problema Las respuestas a los problemas de la respuesta al  problema

1 1 6 9 11 26 30 30 31 32 34

Capítulo I: La conducta delictiva y la pena 1. El delito y el delincuente 2. Teorías criminológicas acerca de la conducta delictiva 3. La pena como respuesta al delito 4. Resumen y comentarios acerca de la conducta

37 37 37 46 59

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VII

delictiva y la pena

Capítulo II: La pena específica de privación 1. La prisión de libertad

61 61

2. Evolución histórica de la prisión y los vaivenes del ideal resocializador  3. La prisión en crisis 4. Intentos clásicos de reformar las prisiones Intentos contemporáneos de reformar las prisiones

63 72 83

(Argentina) 6. La Criminología Crítica frente a la prisión y al Sistema Penal 7. Resumen y comentarios acerca del encierro como

89

 pena

97 10 8

Capítulo III: Innovaciones en el Sistema Penal 1.

 Alternativas al encierro

2. Reparación a las víctimas 3. Mediación Penal 4. Justicia Restaurativa 5. Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al Sistema Penal

11 2 11 2 12 0 13 6 14 7 15 9

Capítulo IV: Posibilidad de una respuesta penal alternativa 1. Visión sistémica de la realidad penal 2. ¿Qué perspectivas trae el nuevo Siglo? 3. ¿Una prisión diferente?

16 4 16 4 17 4 18

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VIII

0 19

4. ¿Cambio posible o imposible? 5. Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa  

Trabajo de campo

Metodología 2. Representaciones sociales 3. Entrevistas y resultados

Conclusiones 1. Coincidencias y disidencias 2. Reflexiones sobre los cambios: profundización y   prudencia 3. Conclusiones por Capítulo 4. Conclusión general

Bibliografía

3 20 2 20 6 20 6 21 0 21 4 22 7 22 7 24 1 24 4 25 0 25 5

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IX

ÍNDICE DETALLADO Consideraciones previas  1. Presentación A) Denominación y tema del Proyecto B) Caracterización del problema C) Hipótesis en forma de preguntas que orientan la a) Pregunta central b) Preguntas derivadas

D) Objetivos

a) Objetivo general b) Objetivos específicos

E) Tipo de investigación F) Especificación del Marco Teórico G) Delineación del trabajo a) b) c) d)

Encuadre dentro de la Psicología Social Encuadre dentro de los trabajos exploratorios Investigación bibliográfica Trabajo de campo

Glosario Limitaciones Marco Teórico A) La conducta delictiva y la pena B) La pena específica de privación de libertad C) Innovaciones en el Sistema Penal D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa E) Trabajo de campo 5. Modelo de Análisis

Introducción 1. 2. 3. 4.

El problema La respuesta al problema Los problemas de la respuesta al problema Las respuestas a los problemas de la respuesta al  problema

1 1 1 1 1 1 2 2 2 2 3 3 4 4 4 4 5 6 9 11 11 13 17 21 25 26 30 30 31 32 34

Capítulo I: La conducta delictiva y la pena

37

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X

1. El delito y el delincuente 2. Teorías criminológicas acerca de la conducta delictiva A) Escuelas precursoras de Criminología a) b) B)

Escuela Clásica Escuela Positiva

Corrientes sociológicas de Criminología (Factor   Approach)

37 37 37 38 39 40

a) Anomia como factor etiológico del

C)

40

b)

comportamiento desviado Otros desarrollos sociológicos (Factor

41

c)

Approach) Interaccionismo Simbólico (transición hacia el Labelling Approach )

42 42 46 46 47 48 51 51 52

 Teoría del Etiquetamiento (Labelling Approach)

3. La pena como respuesta al delito A)  Distintas teorías acerca de la finalidad de la pena Teorías absolutas: Quia peccatum est  b) Teorías relativas: Ut ne peccetur  c) Teorías mixtas d) Resumen de las teorías de la pena a)

B) Derecho Penal de Acto y Derecho penal de Autor C) Polémica acerca de la legitimidad de alacastigar  pena a) Cuestionamiento del derecho

53 53

repersonalizadora d) Consideraciones acerca de la prevención

54

b) Castigo y venganza c) Pena aflictiva o «castigo» y sanción

general positiva

57

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta delictiva y la pena

Capítulo II: La pena específica de privación de libertad 1. La prisión A) El encierro en prisión como pena B) Naturaleza de la prisión C) Fines, éxitos y fracasos de la prisión 2. Evolución histórica de la prisión y los vaivenes del ideal resocializador 

59

61 61 61 61 62

63

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XI

A) Prisión como antesala del castigo y prisión como castigo B) Consolidación de la prisión moderna a) b)

Era (1790-1825) Era penitenciaria de la prisión masiva (1825-1876)

C) Los orígenes del ideal resocializador

a) Era de la reforma (1876-1890) b) El reformatorio de Elmira y el nacimiento de la libertad bajo palabra

D)

Primer ocaso del ideal resocializador a) b)

E)

Retorno del ideal resocializador a) b)

F)

Era de la prisión industrial (1890-1935) Era punitiva (1935-1945) Era del tratamiento (1945-1967) Era de la descarcelación (1967-1980)

Segundo ocaso del ideal resocializador

64 65 66 66 66 66 66 67 67 67 68 69

a)

Crisis de los programas resocializadores

(«Nothing works») Era del «mantener en depósito» y el

69

b)

hacinamiento (1980-1995)

70

c)

Era de los «justos merecimientos» («just

deserts») (1995–) 3. La prisión en crisis A) Críticas al encierro B) Problemas coyunturales de la prisión

a) La convivencia forzada b) El concepto de «los dos bandos» c) La corrupción institucionalizada d) Prisionalización

C) Problemas estructurales de la prisión a) Lo inherente al encierro

b) crueldad inevitable c) La Incongruencia entre castigar y corregir  d) Etiquetamiento y estigmatización

4. Intentos clásicos de reformar las prisiones A) Los pioneros de la reforma B) Los conductores de prisiones con ideas innovadoras C) El correccionalismo clásico D) El panorama actual 5.

63 64

71 72 72 75 75 75 76 77 78 78 79 80 82 83 83 85 87 88 89

Intentos contemporáneos de reformar las prisiones

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XII

6.

(Argentina) A) Primeras reformas B) La prisión abierta C) Estudios universitarios dentro de la prisión D) La Ley de Ejecución Penal 24660 E) La Metodología Pedagógica Socializadora La Criminología Crítica frente a la prisión y al Sistema Penal A) El Realismo de Izquierda B) El Derecho Penal Mínimo C) El Abolicionismo Penal D) Puntos en común

7. Resumen y comentarios acerca del encierro como  pena

90 90 92 93 94 97 98 99 10 1 10 8 10 8

Capítulo III: Innovaciones en el Sistema Penal 1.

 Alternativas al encierro A) Replanteo de la eficacia de la prisión como respuesta al delito B) Suspensión de juicios y de condenas como alternativas al encierro a)

Origen de las alternativas al encierro

b) Consolidación las alternativas al en encierro C) Las modalidades de las de penas alternativas la Legislación argentina

D) La suspensión del juicio a prueba a)

Probation y Diversion

Fundamentos de la Probation c) Disuasión, resocialización y beneficios

11 2 11 2 11 2 11 3 11 3 11 4 11 4 11 5 11 5 11

b)

5 11

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XIII

6 11 d) Críticas y limitaciones

Reparación a las víctimas A)

Victimología La Compositio  b) Las ideas de Jeremy Bentham, Melchor Gioia a)

 y Herbert Spencer en la visión de Rafaelle Garofalo c) von Hentig y Mendelsohn

B) La víctima

a) Víctima, proceso penal y cambio de  paradigma b)

La víctima frente a la reparación

c) Victimas en busca de justicia d) ¿Qué es lo que realmente quiere la víctima? e) El perdón de la víctima

C) La reparación Reparación material o indemnización y reparación simbólica b) El resarcimiento económico c) El trabajo reparativo d) Reparación de delitos graves

D) Naturaleza jurídica de la reparación. ¿Composición, pena o alternativa a la pena?

7 12 0 12 0 12 0 12 1 12 3 12 4 12 4 12 6 12 6 12 8 12 9 13 0 13 0 13 1 13 3 13 4 13 5

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XIV

13 6 13

Mediación Penal A) Necesidad de cambios B) Restitución del conflicto a sus partes C) El proceso de Mediación Penal a) La víctima en la Mediación Penal b) Objetivos de la Mediación Penal c) La superación de la visión adversarial d) La repersonalización del conflicto

D) Consideraciones sobre la Mediación Penal a)

Naturaleza, ventajas y desventajas

b) Mediación Penal en los casos de delitos graves c) Reacciones en contra de la Mediación Penal

 Justicia Restaurativa A) Revisión de principios, paradigmas y procedimientos a) De la retribución a la reparación b) Del juicio contradictorio a la conciliación c) Del principio de legalidad al principio de oportunidad B)

La Justicia Restaurativa como nuevo paradigma de  justicia a) Concepto de Justicia Restaurativa

6 13 7 13 8 13 8 13 9 14 0 14 0 14 1 14 1 14 3 14 6 14 7 14 7 14 8 14 9 15 0 15 1 15 1

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XV

b) c)

 Justicia Retributiva vs Justicia Restaurativa Reintegrative Shaming. Reintegración versus

estigmatización

C) Consideraciones acerca de la Justicia Restaurativa

Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al Sistema Penal

15 3 15 4 15 6 15 9

Capítulo IV: Posibilidad de una respuesta penal alternativa Visión sistémica de la realidad penal A) la Teoría Sistémica del Cambio y la realidad penal B) Algunas aplicaciones específicas a) El problema del castigo b) El doble vínculo c) La puntuación de la secuencia de hechos d)

La profecía autocumplida e) Etiquetamiento y reestructuración

16 4 16 4 16 4 16 5 16 5 16 8 17 0 17 0 17 1 17

a) Alternativas al encierro a fines del Siglo XX:

2 17 4 17 4 17

el debate inacabable. b) Alternativas al encierro a principios del Siglo

4 17

La realidad penal y el cambio

¿Qué perspectivas trae el nuevo Siglo? A) Prisión y alternativas

 XXI: el debate continúa

5

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XVI

B) Una posibilidad nueva: la vigilancia electrónica

¿Una prisión diferente? A) Más allá de la prisión abierta B) Aseguramiento, reparación y tratamiento a) Libertad vigilada b) Penas reparativas c) Cambio facilitado C)

Objeciones previsibles al cambio a) Al control telemático b) A la reparación de delitos graves contra las  personas c) A incentivar cambios de actitud

¿Cambio posible o imposible? A) Conceptos objetables a) Una sociedad sin prisiones b) Delincuentes corregibles c) La plena reintegración de quienes han delinquido

B) Dificultades para una eventual implementación

Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa  

Trabajo de campo

17 6 18 0 18 0 18 3 18 3 18 4 18 7 19 0 19 0 19 1 19 2 19 3 19 3 19 3 19 5 19 9 20 1 20 2 20 6

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XVII

20 6 21

Metodología Representaciones sociales Entrevistas y resultados A) Representaciones recogidas en las entrevistas semiestructuradas a)

Fines y funcionamiento de las prisiones .

b) Alternativas al encierro c) Reparación a las víctimas d) Mediación Penal e) Justicia Restaurativa f) Posibilidad de una nueva respuesta penal g) Resumen

B) Resultados obtenidos en los cuestionarios a) Cuestionario Nº 1 b) Cuestionario Nº 2 c) Análisis conjunto

Conclusiones Coincidencias y disidencias A) Encontradas en la revisión bibliográfica B) Encontradas en el trabajo de campo

0 21 4 21 4 21 6 21 6 21 7 21 8 21 9 22 0 22 1 22 2 22 2 22 3 22 4 22 7 22 7 22 7 23 9

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XVIII

Reflexiones sobre los cambios: profundización y   prudencia Conclusiones por Capítulo A) La conducta delictiva y la pena B) El encierro como pena

24 1 24 4 24 5 24 6 24

C) Innovaciones en el Sistema Penal

7 24

D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa

8 25

Conclusión general

Bibliografía

0 25 5

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Consideraciones previas 1. Presentación

A) Denominación y tema del Proyecto Crisis de la pena privativa de libertad.  Análisis de las críticas

al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito en la sociedad argentina actual.

B) Caracterización del problema Se distingue en la crisis de la pena privativa de libertad, entre el problema real y el problema de investigación. El problema real surge como la evolución que experimenta un problema original - el delito -, al que se le intenta dar una solución - la reacción punitiva, típicamente hoy el encierro en prisión - , que, a su vez trae problemas adicionales - básicamente ineficacia, falta de humanidad y de respuesta a las necesidades de las víctimas -, que se intentan solucionar mediante nuevas respuestas o reformas - alternativas al encierro, reparación a las víctimas, Mediación Penal, principios de  Justicia Restaurativa -, cuya aplicación arroja resultados parciales que parecen insuficientes, lo cual sugiere, por lo tanto, la necesidad de introducir en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias dañinas del delito un cambio esencialmente distinto a los ya efectuados. El problema de investigación es la viabilidad de introducir un cambio cualitativo en la respuesta al delito, ya sea transformando drásticamente la modalidad de la detención o generalizando y perfeccionando penas alternativas a tal punto que la prisión devenga innecesaria, sin por ello sacrificar los fines de la pena y sin poner en peligro a la población.

C) Hipótesis en forma de preguntas que orientan la investigación

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Al ser un trabajo exploratorio y cualitativo, no se trabaja con hipótesis a confirmar, pero se las establece como preguntas clave, una central y cuatro derivadas. 1 a) Pregunta central ¿Es posible sustituir la pena privativa de libertad por  otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar   principios de justicia, sin incrementar el peligro de la   población y dando una respuesta satisfactoria a las víctimas y a la sociedad?

En caso afirmativo, ¿es

 posible esta sustitución para todos los delitos o existen delitos para los cuales sólo es admisible la prisión?

b) Preguntas derivadas

I) ¿Es el castigo la única respuesta admisible a la conducta delictiva? II) ¿Son los problemas señalados en la crítica a las prisiones problemas coyunturales corregibles o son problemas estructurales que requieren su sustitución por otras formas de responder al delito? III)¿Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el Sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa? IV)¿Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados?

D) Objetivos Los estudios exploratorios pueden carecer de hipótesis al tener como objetivo la formulación de un problema para posibilitar una investigación precisa o el desarrollo de una hipótesis ulterior. Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Métodos de investigación en las relaciones sociales Madrid Rialp 2ª edición 1965 Pág 69 En las investigaciones se pueden tener una o varias hipótesis, pero también, a veces, no se tienen hipótesis. Hernández Sampieri, 1

R.; Fernández Collado, Baptista Lucio, México Mc Graw - Hill 2ªC.; edición 1998 PágP.74Metodología de la investigación

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3

a) Objetivo general

Investigar y analizar en una revisión bibliográfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de la aceptación o el rechazo - y sus correspondientes fundamentaciones - de un posible cambio en la Justicia en la respuesta a la conducta delictiva y a las consecuencias del delito que no lesione principios de seguridad, de  justicia ni de prevención y dé una respuesta satisfactoria a las víctimas, a la sociedad y al ofensor. b) Objetivos específicos

Investigar y analizar en una revisión bibliográfica hechos relevantes y opiniones de especialistas y en entrevistas a informantes clave investigar y analizar representaciones sociales acerca de: 

Los fines y el funcionamiento de las prisiones.



Las alternativas al encierro de las personas que han delinquido.

 

La reparación a las víctimas de delitos. La Mediación Penal entre víctimas y ofensores.



Los principios de la Justicia Restaurativa.



La posibilidad de reemplazar la prisión por un régimen de libertad vigilada entendido como seguro y tareas reparativas verdaderamente serias. ---

Una vez analizados los hechos, las opiniones especializadas y las representaciones sociales recogidas, obtener conclusiones que respondan a las preguntas formuladas.

E)Tipo de investigación

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4

El trabajo es exploratorio 2 y cualitativo. 3

F) Especificación del Marco Teórico Como cabe a un estudio exploratorio, el marco teórico ha sido amplio, pero cabe destacar: 

Corrientes criminológicas: antecedentes.

Labelling

Approach

y



Las reflexiones sobre la pena, especialmente la idea de sanción repersonalizadora de Antonio Beristain.



Las reformas a la pena privativa de libertad y los vaivenes acerca del ideal resocializador. La prisionalización y otros efectos del encierro estudiados  por el sociólogo Erving Goffman. La Criminología Crítica, especialmente en su versión abolicionista holandesa y noruega. 



Los escritos sobre alternativas al encierro, reparación a las

víctimas, Mediación Penal y Justicia Restaurativa de autores

Si se toma como definición de estudio exploratorio “La búsqueda «a ciegas» de factores y condiciones relevantes imprevisibles, impensadas e inesperadas, como también de rastreo y reconocimiento de condiciones o de factores sistemáticos intervinientes en otros aspectos determinantes o determinados” de López Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una guía integrada de sus métodos cualitativos y cuantitativos Buenos Aires LEUKA 2006 pág 71, quizás se deba aclarar que la búsqueda a ciegas ha sido parcial, ya que se tenían establecidos los temas acerca de los cuales se intentaba recoger datos en la literatura y en las representaciones sociales de un trabajo de campo, pero ninguna idea sobre las posibles reacciones a propuestas inusuales, tales como la extensión de alternativas al encierro para autores de todo tipo de delitos, reparación a las víctimas a cargo de los ofensores sin limitarlos al tipo de daño, conversión de penas meramente aflictivas en tareas reparativas duras pero con sentido y la incentivación al cambio radical de actitud  de los delincuentes. 3 Los estudios cualitativos se caracterizan por un diseño de investigación flexible e interrogantes sólo vagamente formulados, en los que se “… desarrollan conceptos, intelecciones y comprensiones partiendo de pautas de los datos y no recogiendo datos para evaluar modelos, hipótesis o teorías preconcebidos.” Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos 2

cualitativos La búsqueda de significados Paidós 1986 de Páginvestigación. 20

Buenos Aires

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argentinos como Eleonora Devoto, Elías Neuman, Elena Highton, Pedro David y Aída Kemelmajer. La Justicia Restaurativa en la versión de sus pioneros,



particularmente Howard Zehr. La Teoría Sistémica del Cambio en sus perspectivas sobre el comportamiento social, formulada por investigadores del Mental Research Institute de Palo Alto, California. 

Los escritos sobre control telemático de personas sometidas a libertad vigilada. 

Conceptos de Serge Moscovici sobre representaciones



sociales. 

Manuales de Metodología de Investigación Social.

Este Marco Teórico se presentará esbozado en Consideraciones Previas, 4 y luego será desarrollado como cuerpo central del trabajo de revisión bibliográfica.

G) Delineación del trabajo a) Encuadre dentro de la Psicología Social

¿Por qué se puede encarar la crisis de la pena privativa de libertad desde la Psicología Social? Si bien es un tema que se considera inherente al Derecho, se justifica su tratamiento desde la Psicología Social recordando, como se reconoce en el mismo ámbito jurídico, que “el Derecho es un objeto cultural; esto significa que las normas, los criterios y los principios se relacionan con la visión que tiene el hombre de su entorno y de sí mismo en ese entorno y que esta visión no ha sido siempre idéntica”. 4 Si no ha sido siempre idéntica, puede cambiar ahora. Esta investigación apunta a plantear, desde la Psicología Social, interrogantes que le corresponden, tales como: ¿Puede cambiar? ¿Está Mendaña, R. “La Probation como instrumento de política criminal: una visión del conflicto penal” en David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensión del 4

 juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la2003 Probatio n 51 en a la58 Argentina en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma Págs Pág 51 y 

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El objetivo exploratorio del presente trabajo es indagar en esa dirección. cambiando?

¿Hacia dónde?  5

b) Encuadre dentro de los trabajos exploratorios

Si bien “los estudios exploratorios se efectúan, normalmente, cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigación poco estudiado o que no ha sido abordado antes“ 6 y éste no es el caso de la pena privativa de libertad ni de sus alternativas, sí lo es la forma de encarar el problema y la exploración de posibilidades de generalizar alternativas a la prisión actual. Además, el presente trabajo apunta no sólo al estudio crítico de la pena privativa de libertad, sino a cambios del paradigma punitivo hacia el reparativo - tema en sí poco estudiado en el mundo y prácticamente no abordado en la Argentina - y más que el no etiquetamiento como delincuente de la persona que ha delinquido, las posibilidades de un etiquetamiento inverso, lo cual corresponde a extender los análisis del Labelling Approach más allá de lo convencional. c) Investigación bibliográfica

Se ha analizado, a través de la literatura especializada, tanto en datos históricos como en opiniones de especialistas, la razón de los fracasos en las reformas intentadas en el sistema carcelario, así como

En el presente trabajo interesa detectar las representaciones sociales que existen no solamente acerca de la pena privativa de libertad y de su eventual crisis, sino también acerca de las alternativas al encierro, de la reparación a las víctimas y de las posibilidades de perfeccionar y extender mecanismos tales como la Mediación Penal y los programas de la Justicia Restaurativa y, más aún, de aspirar a encontrar formas creativas de abordar soluciones integrales que den repuestas adecuadas a la conducta delictiva y al sufrimiento de quienes las padecen. Las dimensiones de las representaciones sociales - información, campo de representación y actitud - serán investigadas en el trabajo de campo, especialmente la actitud hacia el cambio , teniendo en cuenta que “la gente desarrolla actitudes hacia todo lo que existe… [y que] son de especial interés para el psicólogo social”. Newcomb, T. M. Manual de 5

Psicolología Buenos Aires EUDEBA Pág 53 HernándezSocial Sampieri, Fernández Collado y1981 Baptista op cit Pág 58 6

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sus éxitos parciales, y la posibilidad de enfocar una nueva forma, más radical, de cambio. Pero para hacer un análisis exhaustivo, se decidió no partir simplemente de la disfunción del sistema carcelario, ya que el problema es anterior, por cuanto no existiría una respuesta carcelaria si no existiera la conducta delictiva. Por lo tanto, se ha tomado el delito y su consecuente amenaza a la seguridad de la población como punto de partida, como la dificultad devenida problema. Se pasó vista, luego, a la respuesta a este problema y sucesivamente a los problemas originados por esta respuesta y a las disyuntivas planteadas ante su reconocimiento. El Marco Teórico se presenta como resumen de la revisión bibliográfica efectuada, citándose los textos esenciales consultados para cada materia. Luego del Modelo de Análisis, en el que se desarrolla la relación entre la pregunta central sustituta de la hipótesis y las derivadas, se desarrolla una revisión bibliográfica ampliada, que consta de una Introducción y cuatro Capítulos. De cada Capítulo se extrae una conclusión como respuesta a una de las preguntas derivadas. d) Trabajo de campo

El trabajo ha pretendido explorar la posibilidad de implementar un

programa inspirado en la idea de un cambio cualitativamente diferente en la respuesta al delito. Se hizo a través del análisis de los cambios previamente intentados en las prisiones y en el Sistema Penal, de sus fracasos y de las posibles resistencias o posibles apoyos que una innovación más drástica puede encontrar no sólo en las teorías críticas modernas, sino también en una exploración cualitativa de representaciones sociales a través de entrevistas en profundidad realizadas a un grupo de personas consideradas informantes clave en la materia.

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Este grupo se analizó como portador de representaciones que, si bien no son generalizables cuantitativamente, debido a la no aleatoriedad y escaso tamaño de la muestra, dan indicios de cómo se estructuran esas visiones y en qué sentido se debe seguir investigando para saber si el paradigma es o no es radicalmente modificable y, si lo es, hasta dónde se pueden extender los cambios que ya existen. Por lo tanto, el trabajo se ha enfocado en el análisis de las ideas que cuestionan el actual Sistema Penitenciario y en las propuestas de superación a través de las medidas alternativas al encierro, de la reparación a las víctimas, de la Mediación Penal y de la Justicia Restaurativa, para desembocar en una visión de una posible prisión del futuro. Se clasificaron las personas entrevistadas según tipologías, a partir de las respuestas a una escala de prioridades, y se sometió a su crítica un régimen alternativo a la prisión de muros y rejas, caracterizado por un control extramuros muy intenso, un trabajo reparativo serio y un tratamiento no convencional para incentivar la recuperación de quienes aún pudieran persistir en su actitud delictiva. Como estas acciones están contempladas en la literatura especializada en forma aislada y sólo para algunos casos penales pero no en conjunto y generalizadas, no se presentaron como una realidad a analizar sino como un disparador de representaciones frente a un hipotético cambio extremo en la respuesta al delito. La selección de los entrevistados (Anexo I,2) se basó en encontrar «informantes clave» entre: Especialistas en Derecho Penal y/o Criminología:

dos jueces actuales de la Corte Suprema, un ex-Subsecretario de Justicia, camaristas, ex-camaristas y jueces penalistas, jueces y ex-jueces de Ejecución Penal, fiscales, abogados penalistas, defensores oficiales y funcionarios de la Defensoría General y un especialista en Sociología Criminal.

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Especialistas en política penitenciaria: una ex-Secretaria de Política

Criminal y Asuntos Penitenciarios, el actual director y el actual subdirector del Servicio Penitenciario Federal, un alto funcionario allegado al director del Servicio Penitenciario Bonaerense, directores de establecimientos penitenciarios, psicólogos y personal penitenciario subalterno de ese Servicio y funcionarios de áreas del Ministerio de  Justicia relativas a asuntos penitenciarios. No especialistas familiarizados con la situación de encierro y/o con ex-detenidos, es decir, no especialistas pero que hayan tenido contacto

periódico con la prisión o con ex-detenidos: personas que han estado detenidas, profesores o ex-profesores de centros educativos en prisiones, funcionarios que han tenido a cargo a ex-detenidos y personas que hacen o han hecho trabajo voluntario en prisiones. No especialistas que no hayan tenido contacto específico ni con la   prisión ni con ex-detenidos pero sí con temas afines a este estudio:

legisladores y funcionarios con participación en temas penales, de seguridad y de Derechos Humanos, periodistas que han escrito sobre temas de seguridad, especialistas en tratamiento de adicciones, personal de organizaciones de ayuda a víctimas de delito común y político y víctimas de delito común y político.

2. Glosario Dado que en este trabajo se utilizan términos que en el lenguaje cotidiano pueden tener diferentes acepciones, conviene aclarar el sentido en que son utilizados. Algunas provienen de definiciones de autores consultados, como castigo y sanción repersonalizadora del criminólogo español Antonio Beristain o segunda inocencia de Concepción Arenal, otras, como las tipologías, del trabajo de campo y otras, como la oblatividad o, la reparación draconiana, provienen de un

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enfoque propio. Se considera que estas definiciones son importantes para comprender desde qué óptica se aborda el tema. 7 Castigo: Se toma el concepto que utiliza Antonio Beristain, cuando

dice «deben abolirse los castigos y actualizarse las sanciones» : tanto el castigo como la sanción son penas - y por ello estar en contra del castigo no necesariamente implica estar en contra del Sistema Penal -, pero el castigo es sólo aquél en el que la pena es meramente aflictiva. La sanción, que por conllevar un elemento de aflicción, a veces por demanda de un serio esfuerzo, es también una pena, puede tener un sentido repersonalizador , al que puede agregarse, sentido reparativo.  Justicia: Se parte de la clásica definición de «dar a cada uno lo

suyo» pero, en el ámbito penal se admite que «lo suyo» referido al

ofensor puede no ser necesariamente el castigo sino también la posibilidad y la obligación de reparar el daño producido por el delito cometido. Sanción repersonalizadora y pena reparativa: Se entiende que el concepto de «sanción repersonalizadora» que introduce Antonio Beristain equivale a una pena que tiene un sentido para el ofensor que tienda a mejorarlo moralmente - en el sentido de hacerlo más apto para la convivencia en sociedad - y que para que lo tenga, más allá del sentido expiatorio, que difícilmente exista si es el único, la pena debe apuntar a reparar el daño ocasionado. Por eso se menciona repetidamente la « pena reparativa» y se establece una equivalencia entre estos términos. Se entiende como la ausencia de pena por la comisión de un delito, pero no ausencia de castigo, ya que, si la pena tiene un sentido que trasciende al mera aflicción, siendo repersonalizadora o reparativa, la ausencia de impunidad es compatible con la ausencia de castigo. Impunidad :

7

Para una discusión de la importancia de las definiciones y la introducción de

términos nuevos véase Brie,1998 R. J.Págs Los27hábitos Buenos Aires Del Viejo Aljibe a 30. del pensamiento riguroso

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Se ha intentado evitar este término al designar alternativas al encierro, debido a su connotación de «dulcificación de Beneficio:

Las alternativas no se restringen necesariamente a beneficios automáticos para el ofensor , sino que se consideran también posibles penas duras pero reparativas a favor de las víctimas o de la comunidad. las penas».

Retribución:

Devolver un mal por otro mal.

Mientras que la

literatura criminológica nunca utiliza la expresión «retribución» como equivalente a «reparación», - y, como se verá, en el planteo de la   Justicia Restaurativa, se consideran expresiones diametralmente opuestas - en el lenguaje común estos términos muchas veces se equiparan. Se dice, a veces, que se retribuye dando algo a cambio de un daño y otras veces se dice que se reparara una acción delictiva sufriendo una pena. En este trabajo se utiliza el término retribución exclusivamente como la devolución de un mal por un mal y nunca en el sentido de reparación, es decir, de recibir un bien por un mal.  Reparación: Toda acción que apunta a aliviar el sufrimiento provocado como consecuencia de un delito. Puede ser material, cuando el ofensor restituye lo hurtado a la víctima, recompone lo dañado o sustituye por algo equivalente lo destruido, o simbólica, cuando, no pudiendo restituir, recomponer o sustituir, por ser las consecuencias del delito de carácter irreversible, como cuando ocurre un homicidio, el ofensor ofrece a la víctima algo que para ella es valioso y para él constituye un sacrificio. A veces se utiliza el término «oblatividad» para designar esta característica de entrega sacrificada de algo valioso. La reparación no se restringe a las víctimas, sino que alcanza también a la comunidad en su conjunto. Reparación draconiana: Se utiliza el término «draconiano» como sinónimo de «extremadamente severo», expresión popular que recuerda las primeras leyes griegas que castigaban hasta con la muerte delitos menores, emitidas por Dracón, noble ateniense de fines del Siglo

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VII a.C. y legislador antecesor de Solón, de principios del Siglo VI a.C. 8   Tradicionalmente aplicada al castigo, en este trabajo se introduce el término «draconiano» para calificar una tarea reparativa sumamente dura o extensa en el tiempo Oblatividad : Actitud de ofrendar. Si bien la oblación está referida a ofrendas que se hacen a Dios, se utiliza este término para referirse a entregas que una persona puede hacer a otra - interesa aquí la entrega del ofensor a la víctima de su delito - consistentes en actitudes que trascienden lo meramente material. Cuando una persona realiza una tarea reparativa, más allá de que el producto de su trabajo pueda constituirse en indemnización económica, existe oblación en la entrega de esfuerzo y tiempo. Perdón: Actitud de la víctima mediante la que ella renuncia a exigir el castigo del ofensor pero no a ser reparada. El perdón, en consecuencia, no necesariamente implica impunidad. Conciliación: Superación de la enemistad entre víctima y agresor, que idealmente incluye el pedido de perdón del ofensor y la aceptación de su responsabilidad en el delito, el perdón de la víctima y un acuerdo para llevar a cabo una reparación material o simbólica. Delincuente:  Se reserva este término sólo para quienes no sólo

han cometido al menos un delito sino que, además, persisten en su actitud delictiva. Por eso se utiliza este término cuando se habla de «cambio drástico de actitud», ya que quien no es delincuente, porque cometió un delito ocasional o porque está arrepentido de su acto y no lo  justifica ni planea seguir delinquiendo, no necesita convertirse. Segunda inocencia: Término introducido por Concepción Arenal, quien sostiene que los que se arrepienten de sus delitos adquieren una «segunda inocencia», que es altamente meritoria porque se conquista con los esfuerzos de la voluntad. Dracón fue el “primer legislador de Grecia, que vivió hacia el año 624 a.C. Se hizo famoso por la severidad de su famoso Código, sobre todo en lo relativo a 8

sanciones Romilly, J. de 2004 Págs. 15/16

La Ley en la Grecia clásica Buenos Aires Biblos

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Mecanismo que «convierte la profecía del acontecimiento en el acontecimiento de la profecía». En el Labelling Profecía autocumplida:

 Approach se aplica a quienes han delinquido, constituyéndose la «desviación secundaria»: predecir que reincidirán hace que reincidan. Etiquetar, etiquetar al revés: La Teoría del Etiquetamiento, o

Labelling Approach señala que etiquetar a quien ha delinquido como

delincuente se convierte en profecía autocumplida. Si se confía en que una persona que ha delinquido cambiará profundamente de actitud y se le manifiesta esta confianza, se lo estará etiquetando al revés. El Labelling Approach no desarrolló esta posibilidad de inversión de la profecía autocumplida en el tratamiento de la delincuencia. Cambio cualitativamente diferente: Puede ser un cambio drástico o radical (cambio de tipo 2) frente a reiterados ajustes simples (cambios de tipo1) o bien un simple ajuste frente a pretensiones inviables de implementar cambios necesariamente drásticos. En términos sistémicos, el cambio de tipo 1 tiene lugar dentro de un determinado sistema, que en sí permanece inmodificado, y el cambio de tipo 2 es tal que cuya aparición cambia el sistema mismo. Cambio radical  o Giro de 180º: Se utiliza en los cambios de actitud y los cambios de procedimientos. Un cambio de actitud radical es un ejemplo de giro de 180º. Cambiar el paradigma retributivo por un paradigma restaurativo es otro ejemplo de giro de 180º. Pedir al que delinquió que, simplemente, no vuelva a delinquir o despenalizar algunos delitos para encarcelar menos son ejemplos de giros de 90º. Prisión virtual restaurativa: Se ha utilizado como construcción

en el trabajo de campo para explorar las respuestas a un cambio penal extremo en la respuesta al delito. Fue sometido a la evaluación de ochenta encuestados considerados informantes clave. Consiste en reemplazar el encierro entre muros y rejas por un régimen de libertad vigilada, el cumplimiento de una pena mediante la realización de una tarea reparativa seria y la asistencia a grupos de autoayuda en los que

existe un incentivo para un cambio facilitado y profundo de actitud.

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Libertad vigilada: Situación de detención que consiste, al menos

inicialmente, en un estricto seguimiento personalizado, complementado por una localización permanente mediante control telemático. Tarea reparativa: Ejecución de la pena reparativa dictada en la sentencia, consistente en la reparación gratuita, a tiempo parcial, del daño ocasionado por el delito o en tareas comunitarias cuyo producto es destinado, directamente o a través de un fondo común, a resarcir a las víctimas. Incentivo para un cambio profundo de actitud : Objetivo de

los grupos de autoayuda, que, al enfatizar la autodisciplina y dar la oportunidad a los recuperados para trabajar en la recuperación de otros caídos en el delito, promueven en ellos valores diametralmente opuestos a los delictivos. Tipología retributiva: Categoría que agrupa a las personas que,

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia hacer justicia mediante el castigo del ofensor, por entender que la  justicia, siguiendo la Ley del Talión, exige una retribución proporcional al mal causado. Tipología preventiva: Categoría que agrupa a las personas que,

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia inocuizar al ofensor para que, al menos por un tiempo, no pueda volver a cometer delitos, la disuasión del ofensor para que, una vez en libertad, no reincida y la disuasión de la sociedad para que eventuales ofensores se abstengan de delinquir. Tipología normativa: Categoría que agrupa a las personas que,

frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia el mensaje de que se deben respetar las buenas costumbres y las leyes, es decir, que priorizan la reafirmación de la moral social y la vigencia del Derecho. Tipología restaurativa: Categoría que agrupa a las personas que, frente a la ocurrencia de un delito, priorizan en orden de importancia la reparación a la víctima y la rehabilitación del ofensor.

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3. Limitaciones A pesar de la gran diversidad de temas que, como cabe a un estudio exploratorio, se han abarcado, hay temas conexos a la crisis de la pena privativa de libertad que, aun reconociendo su importancia, se han dejado de lado: Se considera que establecer una política de prevención eficaz es aun más importante que combatir el delito una vez cometido. Sin embargo, no se ha hecho su La política de prevención del delito.

análisis específico en áreas como el combate a la pobreza y la inversión en educación porque no corresponden directamente a la crisis de la pena privativa de libertad, aunque, en última instancia, el tratamiento de quienes han delinquido, al incidir en la reincidencia, también pueden obrar como medida preventiva. La selectividad del Sistema Penal , tan denunciada por las

ideologías críticas. No se desconoce esta realidad, que consiste en que las prisiones están sobrerrepesentadas por personas de escasos recursos económicos y culturales y que ello se debe mucho más a su vulnerabilidad y que a su mayor participación en hechos delictivos. Pero se considera tema de otro trabajo. La prisión preventiva.

Si bien la sustitución de la prisión de muros y rejas por la libertad vigilada estrictamente personalizada bien podría aplicarse - y aun con más argumentos a favor - a quienes están a la espera de una sentencia, no se han especificado sus casos. La prisión virtual restaurativa prevé, además de libertad vigilada, tareas reparativas e incentivo para la el cambio de actitud. En el caso de los procesados sólo tendría sentido la primera, como subproducto del régimen. Pero este análisis siempre se ha enfocado en las personas condenadas. Este tema, hoy tan La edad de imputabilidad penal . controvertido, es muy difícil de abordar en este trabajo. El cambio cualitativamente diferente que se analiza se acerca más hacia la forma

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de tratamiento de los menores en cuanto a eximirlos del castigo, pero no así si se analiza la necesidad de vigilancia. En cambio, si se analiza la reparación, se comprende que su exigencia a un menor sea diferente que la exigencia a un adulto que hubiera producido el mismo daño, aun cuando el producto de la reparación, regulado a través de un fondo común, fuera igual para las víctima en ambos casos. Pero, para evitar excesivas ramificaciones en el análisis, este tema queda excluido. La situación a nivel mundial  de avances en alternativas al

encierro, reparación a las víctimas, procesos de Mediación Penal y programas de Justicia Restaurativa. Se ha intentado recopilar esta información, pero ha resultado difícil por lo fragmentada, poco clara y demasiado dinámica. De todos modos, se considera que lo hoy existente es muy importante, pero, como se concluye en los Capítulos de la Segunda Parte, no encara un cambio radical, al menos hasta donde se pudo obtener información. Las Leyes nacionales o internacionales concernientes a temas penales y carcelarios, excepto el somero análisis de la Ley argentina de Ejecución Penal 24660 y breves y ocasionales menciones a algunas leyes y artículos de Códigos Penales. Las disposiciones, declaraciones y recomendaciones de

Sólo se mencionan las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y  Tratamiento del Delincuente, Ginebra 30/08/55, las Reglas Mínimas de

 Asambleas y Congresos internacionales.

las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing, 28/11/85 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)”

14/12/90, pero no se ha profundizado sobre estas reglas, ya que el estudio apunta, fundamentalmente, a explorar cambios que van más allá de las reglamentaciones vigentes.

4. Marco Teórico

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A) La conducta delictiva y la pena El estudio sistematizado de la justificación de la reacción contra el delito se originó en las corrientes criminológicas. La Criminología Clásica comenzó estudiando la pena como respuesta a la conducta delictiva, a partir de Cesare Beccaria y el consiguiente surgimiento de la Escuela Clásica de Criminología; el Positivismo, a partir de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafaelle Garofalo incorporó al delincuente, sosteniendo que éste actuaba impulsado por su naturaleza; contra ello se manifestaron sucesivamente varias corrientes, entre las que merecen citarse los estudios sobre anomia de Émile Durkheim, las consideraciones de la Sociología Criminológica norteamericana, a través de Edwin Sutherland y Donald Cressey, Albert Cohen, Richard Cloward y Lloyd Ohlin, Gresham Sykes y David Matza, teorías denominadas de Factor Approach;

el Interaccionismo Simbólico, desarrollado en la Escuela de Chicago por George Mead y sus continuadores; y el giro radical que propuso el Labelling Approach de Frank Tannenbaum, Edwin Lemert y Howard Becker Las ideas centrales de estas corrientes expresan: La Criminología Clásica: La necesidad de una respuesta al delito mediante una pena adecuada. El Positivismo: La naturaleza de una supuesta personalidad delictiva. Las Teorías del Factor Approach: La etiología del delito en la anomia, como ausencia o debilitamiento de vínculos comunitarios y otros factores sociales desencadenantes del delito, como la exposición a valoraciones favorables al quebrantamiento de las leyes, estilos de vida surgidos por necesidades insatisfechas, frustración de oportunidades, racionalizaciones justificadoras de la transgresión y la influencia de expectativas negativas en los resultados indeseados. El Interaccionismo Simbólico: El valor de las creencias y la realidad social construida a partir de ellas.

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 Teoría del Labelling Approach: La visión de que el control social de la delincuencia basado en el etiquetamiento de los transgresores causa o agrava el problema, creando o reforzando carreras delictivas. De estos lineamientos, se advierte que - más allá de ciertas medidas preventivas, que no están en consideración en este estudio -, si la predisposición humana que lleva a cometer delitos no es una variable que pueda manejarse, el acento ha de ser puesto en la revisión de las formas de represión de la conducta delictiva. Así se introduce la necesidad de revisar los métodos represivos actualmente en uso, reabriendo críticamente el estudio de los fines y fundamentos de la pena. La pena, reacción típica ante el delito y aplicada al autor de éste, ha sido históricamente justificada por las teorías absolutas, basadas en la retribución del mal cometido mediante el sufrimiento de su autor, por las teorías relativas, basadas en la prevención o protección de la sociedad mediante la acción sobre los penados por inocuización y disuasión de seguir delinquiendo (prevención especial negativa) o de su reforma moral (prevención especial positiva), enviando al mismo tiempo un mensaje a la sociedad, tanto de intimidación (prevención general negativa) o de censura tendiente a reforzar las normas morales y la confianza en la vigencia de las leyes (prevención general positiva). Actualmente se combinan ambas teorías en una mixta, aunque la tendencia es acentuar como justificativo la prevención. La polémica desatada por la controversia sobre si se justifica o no se justifica el castigo ejercido como venganza social ha enfrentado a diversas posiciones, en uno de cuyos extremos se ubican las retribucionistas puras y en el otro las que pretenden abolir o suplantar el Derecho Penal. El concepto de pena repersonalizadora como opuesta al castigo, considerado éste una pena meramente aflictiva, pertenece al criminólogo

español

Antonio

Beristain.

El castigo

debe

ser

reemplazado, según este autor, por una sanción que, aun teniendo el

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carácter de pena, tenga un sentido que trascienda el mero propósito de infligir dolor. Este pensamiento influye en la polémica acotada sobre un determinado tipo de pena, que es la pena privativa de libertad y abre los interrogantes siguientes: ¿Tiene sentido esta pena? ¿Puede ser repersonalizadora? ¿Qué relación existe entre la repersonalización y la reparación efectiva del daño cometido?

¿Pueden las víctimas

beneficiarse con el trabajo reparativo de sus ofensores? ¿Cuáles son los límites para aplicar una pena diferente al encierro en prisión? Resumen: La revisión de la reacción social frente al delito ha abierto una polémica sobre el castigo, a partir de la idea de que el etiquetamiento del castigado, obrando como profecía autocumplida, puede, al menos en ciertos casos, ser reproductor de la conducta delictiva o bien ser el iniciador de una carrera delictiva a partir de un primer delito cometido fortuitamente. Esto introduce la controversia sobre el castigo y la impunidad, cuya solución se encuentra en que la pena puede ser castigo, lo cual equivale a ser meramente aflictiva, o bien repersonalizadora, con lo actual, aun siendo aflictiva, adquiere un sentido que trasciende la mera aflicción. La principal bibliografía consultada puede dividirse en temas concernientes a las ideas criminológicas y las reflexiones sobre la pena:

Bibliografía sobre ideas criminológicas Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto Beccaria, C. De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamérica 1984 Becker, H. S. Los extraños. Sociología de la desviación Buenos Aires Tiempo Contemporáneo 1971 Buján, J. A. Elementos de criminología en la realidad social Buenos Aires Ábaco 1999 Durkheim, É. Las reglas del método sociológico Buenos Aires Prometeo 2003 Pág 83 Durkheim, É. La división del trabajo social México Colofón 2ª edición 1993 Pág 118 Lamnek, Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica México Siglo XXI 2ª S. edición 1986

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Sykes, G. y Matza, D. “Técnicas de neutralización: una teoría de la delincuencia” en Delito y Sociedad año 13 Nº 20 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2004 Págs 125 a 153

Bibliografía sobre reflexiones acerca de la pena Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65 a 90 Creus, C. Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Astrea, 2ª edición 1990 Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania Buenos Aires Hammurabi 1989 Fontán Balestra, C. Derecho Penal. Introducción y Parte General Buenos Aires Abeledo-Perrot, 16ª edición 1998 Pág 506 Hegel, G. W. F. Principios de la filosofía del Derecho o Derecho Natural o Ciencia Política Barcelona Edhasa 1988 Kant, I. Metafísica de las costumbres (1ª parte: “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho”) Madrid Tecnos 1989 Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998  Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho penal Tomo II: Filosofía y ley penal Buenos Aires Losada, 5ª edición actualizada 1992 Núñez, R. C. Manual de Derecho Penal. Parte general Córdoba (Argentina) Lerner, 3ª edición, 4ª reimpresión 1984 Pág 330 y ss Radbruch, G. Filosofía del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933 Soler, S. Derecho Penal argentino Tomo II Buenos Aires TEA 1988 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005

B) La pena específica de privación de libertad

La prisión fue hasta hace un par de siglos sólo un método de retención de un ofensor en espera de una condena y eventual ejecución de su sentencia, que solía ser una pena corporal seguida o no de la muerte. A partir de la progresiva abolición de los castigos corporales, en gran parte debido al llamado de Beccaria a humanizar las penas, comenzaron a usarse las prisiones ya no como antesalas de la ejecución penal sino como pena en sí misma. A pesar de existir antecedentes en Europa y otras partes del mundeo, se considera que el concepto elaborado de la prisión moderna nació en 1790 en EE. UU., con la cárcel de Walnut Street, dando origen a una sucesión de eras en la historia de las prisiones: penitenciaria (1790-1825), de la prisión masiva (1825-1876), de la reforma (18761890), de la prisión industrial (1890-1935), punitiva (1935-1945), del

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tratamiento (1945-1967), de la descarcelación (1967-1980), del «mantener en depósito» y el hacinamiento (1980-1995) y, actualmente de los «justos merecimientos» o vuelta al puro retribucionismo (1995-). Cada una de estas eras estuvo marcada, en mayor o menor medida, por cierta preocupación en recuperar al detenido para una adecuada reinserción en la sociedad, excepto la actual, en la que algunas corrientes de pensamiento proponen la admisión del fracaso en conseguirlo. Pero la preocupación por el fracaso de la resocialización va más allá, al considerarse los efectos nocivos del encierro. Los sociólogos Erving Goffman y Donald Clemmer han estudiado qué ocurre dentro de las prisiones y han señalado, respectivamente, la despersonalización y la llamada prisionalización de los reclusos. Ahora bien, en instituciones bien administradas, se considera que los efectos de la  prisionalización pueden atenuarse, por lo cual se estaría frente a un problema coyuntural. Pero, según esta óptica, también existen problemas estructurales inherentes a todo encarcelamiento, tales como la crueldad inevitable, la incompatibilidad entre castigar y corregir, el etiquetamiento y la estigmatización. Intrentando lograr mejoras, ya John Howard y Jeremy Bentham, extendieron su preocupación a las condiciones de las prisiones. Manuel de Montesinos, en el penal de Valencia, Alexander Macoconochie, en Norfolk Island y Walter Crofton, en Irlanda, se ocuparon en el Siglo XIX de conducir las prisiones mejorando las condiciones de vida de los detenidos y favoreciendo sus posibilidades de rehabilitación. Karl Röder, Concepción Arenal y Pedro Dorado Montero, entre otros, se preocuparon no sólo por las condiciones humanitarias de las prisiones sino por el valor correccional que éstas debían aportar, dando origen al correccionalismo clásico a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX.

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  Tomando en consideración reformas de tipo humanitario en el Sistema Carcelario argentino, cabe destacar: En la década de los años 1960 se establecieron   prisiones abiertas como lugar de residencia intermedio entre la prisión común y la libertad provisional, con trabajos al aire libre y sin elementos materiales para evitar la evasión. En 1985 se inauguró el Centro Universitario Devoto en una prisión argentina, que permite a los detenidos seguir en su lugar de encierro una carrera universitaria, con profesores que concurren al establecimiento, que cuenta ya con numerosos graduados y muestra índices ínfimos de reincidencias para quienes han pasado por sus aulas. En 1996, la ley argentina 24660 de Ejecución de la Pena introdujo, además de salidas transitorias, regímenes de semilibertad y libertad asistida, medidas tendientes a facilitar la reinserción de los detenidos al medio social. En el año 1997 fue creado y se usa en cinco prisiones argentinas un programa de tratamiento especial denominado Metodología Pedagógica Socializadora, basado en el cambio facilitado, como respuesta a carencias en los logros rehabilitadores por medio de tratamientos ordinarios y para contrarrestar los efectos deteriorantes de la prisionalización. En cuanto a desarticular la respuesta punitiva mediante el encierro, es de destacar fundamentalmente la Criminología Crítica, que es una corriente en parte inspirada en el Labelling Approach y  en parte crítica del mismo, subdividida en el Realismo de Izquierda, representada por  John Lea, Jock Young, Paul Walton e Ian Taylor, el Derecho Penal Mínimo, representado por Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Raúl Zaffaroni, y el  Abolicionismo representado por Louk Hulsman, Herman Bianchi, Nils Christie y Thomas Mathiesen. El Realismo cuestiona el encierro como forma de recuperar a las personas que delinquieron. Sin embargo, no da propuestas concretas de cambio en el ámbito carcelario. El Derecho Penal Mínimo promueve una despenalización progresiva de delitos de pequeña y mediana gravedad y la sustitución, en estos

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casos, de sanciones penales por sanciones civiles. Lanza una crítica contundente a la pena privativa de libertad, pero propone sólo su restricción y no su abolición total. El Abolicionismo Penal propone la eliminación inmediata de todo el Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil. Para los abolicionistas más moderados, la respuesta penal puede seguir existiendo, pero las formas de venganza social sin sentido deben ser reestructuradas y, entre ellas, la pena privativa de libertad, a causa de su crueldad y de su ineficiencia preventiva del delito, debería tender a desaparecer. Resumen: una clara manifestación de la crisis de la pena privativa de libertad es el reiterado fracaso del ideal resocializador durante más

de doscientos años.

Si bien existen corrientes que admiten lisa y

llanamente su fracaso definitivo y recomiendan abandonarlo, también existen corrientes que siguen discutiendo acerca de la posibilidad de reflotarlo. Pero otros autores sostienen que la prisión no sólo no resocializa a los detenidos sino que, en muchos casos, refuerza sus carreras delictivas. Y este problema es, en parte, debido a una prisionalización evitable y, en parte, es inherente a toda pena de encierro. Las críticas a la prisión han suscitado desde siempre reformas para contrarrestar las deficiencias señaladas, pero, en general, es poco lo que se ha avanzado con respecto al mejoramiento de las condiciones del encierro y de los resultados resocializadores. La pena privativa de libertad está en crisis porque el Sistema Penal en su conjunto lo está. Existen corrientes que proponen que, si sustituir el Sistema Penal es imposible, debe, al menos, considerarse reducirlo a su mínima expresión. La principal bibliografía consultada puede dividirse ente la que analiza las prisiones, desde la que muestra la travesía y el naufragio del ideal resocializador a través de la historia de las prisiones hasta la que muestra los efectos del encierro, la que muestra los esfuerzos por mejorar las prisiones, tanto clásicos como contemporáneos, y las

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reflexiones de la Criminología Crítica, tanto de las que combinan las objeciones al encierro con objeciones a condiciones sociales, como las que pretenden tanto la minimización o la abolición del uso de las prisiones y, en general, de la respuesta penal. Bibliografía sobre las prisiones Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Barnes, H. E. y Teeters, N. K. New horizons in criminology. The american crime problem New York Prentice-hall 1943 Beristain, A. Crisis del Derecho represivo Madrid Cuadernos para el Diálogo 1977 Carranza, E. (coord)  Justicia Penal y sobrepoblación penitenciaria: respuestas  posibles México Siglo XXI 2001 Morris, N. El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia México Siglo XXI 3ª edición 1985 Foucault, M. Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión Madrid Siglo XXI 26ª edición 1997 García Ramírez, S. “Desarrollo de los sustitutivos de la prisión” en Cuadernos  para la Reforma Nº 2 (Las penas sustitutivas de prisión) México UNAM Universidad Nacional Autonoma de México 1995 Grinberg, A. Tratamiento penitenciario y prisionalización Tesis de doctorado en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 1999 Goffman, E. Estigma: reimpresión 1993 La identidad deteriorada Buenos Aires Amorrortu 5ª Goffman, E. Internados: Ensayo sobre la situación social de los enfermos mentales Buenos Aires: Amorrortu 1ª edición, 6ª reimpresión 1998 Kent, J. La cárcel, ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Neuman, E. “Prisión. La inhumanidad de lo humano” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires Fabián Di plácido 2006 Págs 37 a 69 Neuman, E. e Irurzun, V. J. La Sociedad Carcelaria. Aspectos penológicos y  sociológicos Buenos Aires Depalma 4ª edición 1994 Ruiz Funes, M. La crisis de la prisión La Habana Montero 1949 Schmalleger, F. Criminal Justice today: An introductory text for the 21stCentury  Jersey Prentice-Hall 8ª edición   Toro, M. C. “LaNew prisión y sus penas. Prisión abierta:2004 un límite humanista” en Schünemann, Bernd (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y  desafíos Lima (Perú) Ara 2008 Págs 433 a 453 Wacquant, Loïc Las cárceles de la miseria Buenos Aires Manantial 2000

Bibliografía sobre las reformas clásicas Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Bentham, J. El Panóptico Buenos Aires Quadrata 2004 2003 Goldstein, R. “El Argentina último viaje de 69 John1940 Howard, de las cárceles”   Jurisprudencia Tomo Págs el 43filántropo a 46

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Rivacoba y Rivacoba, M. “El correccionalismo penal” en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología Córdoba (Argentina) Marcos Lerner 1994 Págs 1 a 57 Stanchina, C. F. “Un benefactor de la humanidad: John Howard” Gaceta del Foro Año XXXI 10427 tomo 182 1946 a 377 Schmalleger, F. NºCriminal Justice today:Pág An377 introductory text for the 21stCentury  New Jersey Prentice-Hall 8ª edición 2004

Bibliografía sobre las reformas contemporáneas Aparicio, J. E. “Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria” en Doctrina y Acción Postpenitenciaria Año 1, Nº 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 1987 Págs 83 a 109 Cesano, J. D. Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria: aportes para el análisis en la Constitución Nacional en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía constitucional, y en la nueva Ley (Argentina) Edwards, C. de E. Ejecución Ejecución24.660 de la Córdoba pena privativa de la Alveroni libertad:1997 Comentario exegético de la Ley 24660 Buenos Aires Depalma 2007 García Torres, T. “Centro Universitario Devoto. Una experiencia concreta en la resocialización penitenciaria” en Revista del Colegio público de Abogados de la Capital Federal septiembre 2007 Vol 93 Buenos Aires Comisión de Publicaciones 2007 Págs 20 a 22 Kent, J. “Cárcel y educación. Un engarce que deviene inexcusable en el contexto de la resocialización. (A propósito de la sanción del reglamento internos del Centro Universitario Devoto)” La Ley. Revista Juridica Argentina Vol 1991-E Buenos Aires La Ley 1991 Págs 1117 a 1122 Kent, J. La resocialización de los penados. Un desafío en el nuevo milenio Buenos Aires Ad-Hoc 1998 López, G. A. y Machado, R.  Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ley  24660. Ejecución de la pena privativa de la libertad Buenos aires Fabián J. di Plácido 2004 Neuman, E. Prisión abierta. Una experiencia penológica Buenos Aires Depalma 2ª edición 1984 Plan Director de la Política Penitenciaria Nacional Metodología Pedagógica Socializadora Buenos Aires Publicación del Ministerio de Justicia de la nación. Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social 1998 Schefer, G. “Metodología Pedagógica Socializadora: a casi diez años de una original tarea penitenciaria” en Temas de Ciencias Penales y Criminología. Revista digital de la Especialidad en Ciencias Penales. Escuela de Graduados de la Universidad Argentina John F. Kennedy  Nº 1 agosto 2007 revista-cpc.kennedy.edu.ar/Edicion001/TratamientoPenitenciario.aspx “Tratamiento penitenciario” diciembre 2008 Servicio Penitenciario Federal Informe anual de gestión 2008 “Título III: Acciones desarrolladas en materia de tratamiento penitenciario” págs 55 a 101

Bibliografía sobre las reflexiones de la Criminología Crítica Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Baratta, A. “Principios del Derecho Penal Mínimo. Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la Ley Penal” en Doctrina

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Penal, año 10, Nº 40, oct-dic 1987 Buenos Aires Depalma 1987 Págs 623 a 650 Baratta, A. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología jurídico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004

Christie, La industria del control BuenosN.Aires Del Puerto 1993 del delito: ¿la nueva forma del holocausto? Christie, N. Los límites del dolor  México Siglo XXI 1984 Christie, N. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 De Folter, R. S. “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparación de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault” en Cohen, Stan (dir)  Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989 Ferrajoli, L. “El paradigma del Derecho Penal Mínimo” en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogotá Temis 2006 Págs 59 a 64 Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal Madrid Trotta 1995 Hulsman, L. “La Criminología Crítica y el concepto de delito” en Cohen, Stan (dir)  Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989 Págs 87 a 107 Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. “La apuesta por una teoría de la abolición del Sistema Penal” en Ferrer, C. (comp) El lenguaje libertario T2 Montevideo Nordan 1991 Págs 183 a 206 Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. Sistema Penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 Lea, J. y Young, J. ¿Qué hacer con la Ley y el Orden? Buenos Aires Del Puerto 2001 Mathiesen, T. “Diez razones para no construir más cárceles” en Nueva Doctrina Penal Vol 2005/A Buenos Aires Del Puerto 2005 Págs 3 a 20  Taylor, I.; Walton, P.; Young, J. La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2ª reimpr 1997 Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática  juridico-penal Buenos Aires Ediar 1989

C) Innovaciones en el Sistema Penal La morigeración de los efectos considerados indeseables de la reclusión y la respuesta a las víctimas de delitos han sido intentadas a través de algunas innovaciones penales, tales como las alternativas al encierro, la reparación a las víctimas y la Mediación Penal, mientras que una nueva corriente, la Justicia Restaurativa, ha dado un marco teórico nuevo a estas iniciativas. Las alternativas al encierro tienen origen en 1841 en los Estados Unidos, cuando se inició una experiencia de libertad a prueba (Probation), que se fue extendiendo y consolidando como una nueva forma de respuesta al delito, primero en las prácticas punitivas

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anglosajonas y luego en forma universal. El Sistema adquirió su forma a mediados del Siglo XX con la designación de oficiales de Probation y el establecimiento del servicio a la comunidad. En el Sistema Penal argentino, la Probation adquirió la forma de suspensión del juicio a prueba (lo cual, en el sistema anglosajón se denomina Diversión) y contempla “realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público” y “hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible”. Coexiste con otras alternativas penales a la pena privativa de libertad, además de la multa y la inhabilitación, como la condena de ejecución condicional, la libertad condicional y previsiones instituidas en los últimos veinte años como la prisión domiciliaria, la libertad asistida, la prisión discontinua, la semidetención y la sustitución de estas dos últimas por trabajo para la comunidad. Entre las consecuencias esperables de la implementación de estas alternativas al encierro se cuenta la menor reincidencia delictiva, la reinserción social y, en los casos de trabajos de reparación y comunitarios, beneficios concretos para las víctimas y para la sociedad. Las limitaciones a la aplicación de las excarcelaciones se basan en la gravedad del delito cometido. En el caso argentino, se hizo famoso el «caso Kosuta», al discutirse si la limitación viene dada expresamente por la pena máxima prevista para el presunto delito que podría originar el juicio que se considera suspender o por la pena que razonablemente podría preverse para el hecho denunciado. Si bien las alternativas al encierro no son vistas con simpatía por quienes creen que más personas encarceladas significa menor probabilidad de delito, desde el punto de vista exactamente opuesto se sostiene que el uso de medidas alternativas las ha convertido en complementos y no sustitutos de la prisión y han reforzado la vigilancia intrusiva de la intimidad de las personas. La reparación a las víctimas es un tema que se remonta históricamente a la Compositio

y a Ley del Talión, dos formas

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diametralmente diferentes de establecer justicia ante un hecho delictivo, una a través del pago y otra a través de la venganza. En la segunda mitad del Medioevo, el Estado instituyó el castigo y quedó a cargo de su administración. El castigo fue entendido como una venganza social, pero legítima, con fines no sólo retributivos sino también preventivos y limitada, al menos teóricamente, por su proporcionalidad a la gravedad de la ofensa. Así se desalojó a la víctima como referente del conflicto hasta el advenimiento de la Victimología, a mediados del Siglo XX. En los últimos años, las alternativas al encierro con inclusión de reparación de daños han sido utilizadas en casos de delitos patrimoniales, leves y, en especial, cometidos por menores de edad para indemnizar a las víctimas. Con ciertas dificultades y reticencias se está ampliando el concepto de reparación, incorporándose a la material o restitutiva la reparación simbólica, consistente en aliviar a la víctima mediante pedidos de perdón y ceremonias de reconciliación que pueden o no ser acompañadas por entregas materiales o realización de servicios no a título restitutivo sino de reparación del daño moral ocasionado. La reparación se introdujo en el área penal, pero aun no ha quedado clara su naturaleza jurídica. ¿Es una composición privada del conflicto originado por las consecuencias del delito, es una pena, o es un nuevo fin de la pena o «tercera vía» del Sistema Penal, junto a las vías constituidas por las penas y las medidas de seguridad? En el primer caso la reparación toma en cuenta el conflicto pero soslaya la solución penal. En el segundo, tal como con la compensation order , en los países anglosajones, es una consecuencia jurídica del hecho punible. En el tercero, es una sanción penal independiente y las vías separadas implican mantener el carácter meramente aflictivo de la pena.  La Mediación Penal intenta una síntesis de las alternativas al encierro y la reparación a las víctimas a través de un proceso de

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conciliación, que pueda soslayar, al menos en parte, el proceso penal tradicional. Este proceso no pretende sustituir el Sistema Penal ni el criterio del   juez., sino complementarlo, ya que éste puede tomar en cuenta el resultado de la mediación para calibrar la sentencia. Si el delito es grave, no se puede eludir la prisión, y la mediación sólo intenta, entonces, la conciliación de las partes. Pero en delitos de menor cuantía tiende a ganar terreno sobre la aplicación sistemática, codificada y automatizada de penas. Los detractores de la Mediación Penal la consideran impracticable en casos de delitos graves, fundamentalmente por la violencia que se supone sufriría la víctima al enfrentar al ofensor. Sin embargo, existen algunas experiencias que han ido más allá, han tenido éxito y han generado opiniones especializadas que recomiendan extenderlas a categorías de delitos y de delincuentes cada vez más graves. La   Justicia Restaurativa introduce una revisión de principios, paradigmas y procedimientos, que van de la retribución a la reparación, del juicio contradictorio a la conciliación, del principio de legalidad al principio de oportunidad, constituyendo un nuevo paradigma de justicia, que abarca en forma integral las innovaciones contenidas en las alternativas al encierro, la reparación y, especialmente, la Mediación Penal, a punto tal que sus programas se confunden con esta última En contra del objetivo prioritario de la Justicia tradicional, que es dar principal importancia a encontrar culpables de delitos y sancionarlos, la   Justicia Restaurativa da prioridad a la solución de conflictos, a la reparación de los daños provocados por los delitos y a la reconciliación de los ofensores con las víctimas y con la sociedad. La Justicia Restaurativa se basa en que el crimen es una ofensa contra las personas y contra las relaciones interpersonales, que las ofensas generan obligaciones y la justicia requiere que se involucre a víctimas, ofensores y miembros de la comunidad en un esfuerzo por enmendar daños para que se satisfagan las necesidades de las víctimas

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y que los ofensores asuman su responsabilidad activa en la reparación del daño ideado por el australiano John Braithwaite, intenta la conciliación del ofensor con la víctima y con la sociedad a través de un proceso en el que se enfatiza la separación entre el autor de la ofensa y su acto, incentivándose la vergüenza por lo El

Reintegrative

Shaming,

actuado pero evitando el avergonzarse de sí mismo. El concepto es que quien comete una mala acción no es necesariamente una mala persona, lo cual facilita la reintegración social de quienes, de otro modo,  justifican su actitud delictiva y persisten en ella para evitar la vergüenza estigmativa asociada a su persona. Hay autores que sostienen que la sustitución de la pena no es el objetivo de la Justicia Restaurativa. Sin embargo, puede ser compatible en tanto tenga carácter de resolución y no de agravamiento del conflicto planteado por el delito. Así, el conjunto representado por las alternativas al encierro, enfocadas en el ofensor, la reparación, enfocada en al víctima, la Mediación Penal, enfocada en ambos y la Justicia Restaurativa, que en la práctica incorpora también a la sociedad y enmarca en un cuadro teórico los fundamentos de lo anterior, es un avance importante, aunque limitado en el mejoramiento de la respuesta penal. Resumen: las innovaciones en el Sistema Penal representan un avance en la reconsideración de temas controvertidos como el castigo, la privación de libertad, las necesidades de las víctimas y la misma idea de justicia y son aproximaciones importantes a la resolución de la crisis de la pena privativa de libertad, pero no serán soluciones de fondo mientras estén expresamente limitadas a respuestas penales y extrapenales que dejan fuera de consideración delitos de mediana y alta gravedad. La principal bibliografía consultada, mayormente de autores argentinos, puede dividirse en temas concernientes a alternativas a la pena privativa de libertad, a Victimología y reparación a las víctimas, a

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Mediación Penal y a Justicia Restaurativa, incluyendo en ésta el tema del principio de oportunidad. Bibliografía sobre alternativas a la pena privativa de libertad Almeyra, M. Á. “Probation ¿Sólo para los delitos de bagatela?” en La Ley . Revista Jurídica Vol1995 B Buenos Aires La Ley 1995 Págs 603-607 Anitua, G. I. “Condena condicional” en ¿Más Derecho? Nº2 Buenos Aires Di Plácido 2001 Págs 329 a 376 Azerrad, M. E. y Florio, G. A. Política criminal y resolución de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y    jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina) Jurídicas Cuyo 2005 Battola, K. E.  Alternativas a la pena de prisión. Aplicación de la suspensión del  juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Bovino, A. La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino Buenos Aires Del Puerto 2001 Cesano, J. D. "De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas" en  Zeus. Colección Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Págs 25 a 34 David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensión del juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la Probation en la Argentina y en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Devoto, E. A. Probation e institutos análogos Buenos Aires Hammurabi 2ª edición actualizada y ampliada 2005 Pág 9 Larrauri, E. “Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español” en Derecho Penal y Ciencias Penales tomo XLIV - fascículo I, enero-abrl 1991 Buenosa Aires Ministerio de Justicia 1991 Págs a 63 J. Rojas Vía, B. “Alternativas la pena y alternativas a la prisión” en 45 Rocha, P. da Teorías actuales en Derecho penal Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Págs 583 a 597

Bibliografía sobre Victimología y reparación a las víctimas Beristain, A. “La sociedad/judicatura ¿atiende a «sus» víctimas/testigos?” en Violencia Nº 18 Córdoba (Argentina) Centro de Atención a las Víctimas del Ministerio de Asuntos Institucionales y Desarrollo Social del Gobierno de la Provincia de Córdoba, Argentina 1999 Págs 37 a 101 Bustos Ramírez, J, y Larrauri, E, Victimología, presente y futuro Bogotá Temis 2ª ed 1993 Garofalo, R. Indemnización a las víctimas del delito Madrid Anacleta 2002 (original 1887) Hirsch, H. J. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material” en Maier, J. B. J. (comp) De los delitos y de las víctimas Buenos Aires AdHoc 1992 Págs 53 a 90 Neuman, E. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y  no convencionales Buenos Aires Universidad, 3ª edición 1994 Queralt, J. J. “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación”  Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1996 Págs 129 a 158

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Roxin, C. “La reparación en el sistema de los fines de la pena” en Maier, Julio B. J. (comp) De los delitos y de las víctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Págs 129 a 156 Roxin, Claus “Pena y reparación” en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1999 Vol LII Págs 5 a 15

Bibliografía sobre Mediación Penal

Ceretti, A. “Mediación Penal y justicia. En-contrar una norma” en David, Pedro R. Justicia reparadora. Mediación penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Págs 5 a 66 Fellini, Z. Mediación Penal. Reparación como tercera vía en el Sistema Penal  juvenil Buenos Aires De Palma 2002 Highton, E. I.; Álvarez, G. S.; Gregorio, C. G. Resolución alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediación Penal y los programas víctimavictimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998  Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias y Ciudad Autónoma depara Buenos Aires Mediación el ámbitoo  Argentinas judicial. Normas implementadas la mediación anexa, en conectada relacionada con los tribunales argentinos Buenos Aires Ju.Fe.Jus 2005 Neuman, E. Mediación Penal. Alternativa de la prisión Buenos Aires Universidad, 2ª edición 2005

Bibliografía sobre Justicia Restaurativa y principio de oportunidad Anitua, G. I. y Borinsky, M. H. “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos” en Hendler, E. S. (coord) Sistemas  procesales penales comparados Buenos Aires Ad-Hoc 1999 Págs 447 a 484 Braithwaite, J. www.ciaj-icaj.ca/francais/publications/DP1999/braithwaite.pdf  “Crime, Shame and Reintegration” agosto 2006 David, P. R. Justicia reparadora. Mediación penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Hassemer, W. y Cobos Gómez de Linares, M. Á. “La persecución penal: legalidad y oportunidad” en Revista Jueces para la Democracia, información y debate Nº 4 Madrid Jueces para la Democracia 1988 Págs 8 a 11 Kemelmajer de Carlucci, A.  Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal Culzoni 2004 Marchisio, A. Principio oportunidad Tesis doctoral en Ciencias Penales Universidad Argentinade John F. Kennedy Buenos Aires 2005 McCold, P. y Wachtel, T. www.realjustice.org/library/paradigm_span.html “En busca de un paradigma: una teoría sobre Justicia Restaurativa” International Institute for Restorative Practices Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminología, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Rîo de Janeiro junio 2009 Morris, R. “Mi paso por la Justicia del sufrimiento hasta la Justicia   Transformadora” en Carranza, E. (coord) Justicia Penal y sobrepoblación  penitenciaria: respuestas posibles México Siglo XXI 2001 Págs 257 a 284 Zehr, H. El pequeño libro de la justicia restaurativa: Principios de una justicia transformaora Pennsylvania Intercourse Good Books 2007

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D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa La crisis de la pena privativa de libertad ha sido encarada con principios de solución, pero su limitación a casos penales leves sugiere una mirada más amplia y, para ello, se pueden considerar puntos de vista sistémico-constructivistas,  a partir de aportes de una Teoría General de los Sistemas, que concibe la realidad apartándose de meros análisis casualísticos lineales e incorpora el análisis más amplio y circular de los sistemas involucrados y una Teoría Sistémica del Cambio, que

aporta

conceptos

importantes

a

la

Psicología

Social,

particularmente en la resolución de problemas en el área de comunicación. La introducción de estos conceptos permite fundamentar la ampliación del punto de vista sobre la crisis mencionada al considerar todo el sistema social en vez de centrarse en el individuo que recibe el castigo. Un análisis restringido y lineal de la realidad penal lo encierra dentro de la lógica del paradigma punitivo, pero una visión sistémica y circular sobre la relación ente el ofensor, la víctima, la sociedad y el Sistema Penal echa una nueva luz sobre el tema. Ello lleva a cuestionar la insistencia en el castigo, el etiquetamiento y la estigmatización de las personas que han delinquido, procesos que mantienen o hasta agravan la crisis de la pena privativa de libertad, realimentando la delincuencia a partir de reiteradas reincidencias de quienes pasan por las prisiones. Las posibilidades de introducir cambios no intentados hasta ahora pueden consistir en ciertas ampliaciones de las innovaciones penales, hoy trabadas por consideraciones punitivas lineales e intentos de una reestructuración integral en la actitud delictiva del ofensor, que representen un giro de 180º en la forma de encarar su rehabilitación. En cuanto a la realidad actual, la discusión acerca de la pena privativa de libertad y sus alternativas se encuadra dentro de un debate permanente.

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Las posiciones abolicionistas no aventuran, en general, predicciones del futuro, pero ciertas consideraciones más moderadas vislumbran que la prisión del futuro será el resultado de la afirmación de tendencias que ya existen en las innovaciones que se han analizado y en el mejoramiento de las condiciones de detención basado en temas tales como la capacitación profesional del personal penitenciario. Otras afirman que la prisión no será reemplazada por alternativas porque no se ha encontrado la forma de superarla, ya que perdura la idea de que el control social sólo se encuentra cuando hay prisiones seguras. Que los sustitutivos se pondrán en marcha para los efectos de  justificación social, pero que no darán una solución de fondo porque se aplicarán exclusivamente a autores de delitos de menores. Pero el debate tiende a incorporar un elemento hasta hace unos años desconocido, la posibilidad del control telemático de las personas fuera de los muros de la prisión. Ello plantea una polaridad de adhesión y rechazo, en la cual esta última se divide entre las objeciones conservadoras que cuestionan la seguridad y las progresistas que temen una invasión inadmisible a la intimidad o y una posibilidad e extensión desmedida del control estatal sobre las personas. La alternativa de la prisión abierta fue en su momento una respuesta parcial posible a los problemas que existen en las prisiones de alta seguridad. Con el advenimiento del control telemático se insinúa un paso más aventurado hacia lo que se ha denominado «cárcel electrónica».  La prisión ha sido criticada por sus problemas coyunturales y estructurales. Sin embargo, es hoy todavía el símbolo de la seguridad por la inocuización que ejerce sobre los detenidos mientras están encerrados. Por lo tanto, la necesidad de seguridad inspira desconfianza sobre cualquier otra alternativa cautelar. Si se desea tranquilizar a la población, cualquier excarcelación debe asegurar un control inobjetable y esto se está intentando lograr, si bien con escaso éxito en al Argentina, con ayuda del control telemático.

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Pero además de la seguridad, existe un rechazo generalizado a la idea de mantener excarcelados a los autores de crímenes graves, por motivos que van más allá de su condición de presuntamente peligrosos. Se requiere que no existan delitos impunes ni sancionados con penas insuficientemente severas y las excarcelaciones arrojan también dudas en ese sentido, ya que el concepto de pena reparativa sólo se aplica en casos leves.

De tal modo, si se quisiera avanzar sobre una ampliación

de las alternativas a caso de delitos más graves, sería necesario instrumentar reparaciones más severas de las que actualmente están en uso. En cuanto al tratamiento de los delincuentes, Donald Cressey en 1955 propuso someter a las personas tratadas a la presión positiva de un grupo de pares que se asisten unos a otros y daba como ejemplo los métodos de Alcohólicos Anónimos y Synanon, donde el efecto reformador de las sesiones no opera tanto sobre quien es asistido sino sobre quien le brinda asistencia. En algunos estados americanos se utilizan estos procedimientos con personas encarceladas y otras en Probation. También la Metodología Pedagógica Socializadora desarrollada en la Argentina utiliza procedimientos similares. La prisión diferente sólo requeriría unir estos conceptos, básicamente una Intensive Probation con monitoreo electrónico y obligación de reparaciones severas y extendidas en el tiempo, combinada con un tratamiento como los mencionados. Sin embargo, especialmente para autores de graves, es previsible que se levantarían serias objeciones, basadas, entre otros argumentos al rechazo al control telemático por razones que van desde dudas sobre su seguridad hasta su inaceptable invasión de la privacidad y el peligro de su generalización a ámbitos extrapenales; al rechazo a la reparación en casos de delitos considerados irreparables y a incentivar cambios de actitud, ya por ser inútil intentarlos en personas irrecuperables o por ser ilícito imponer normas morales.  La imposibilidad de llegar a una sociedad sin prisiones es sostenida

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aún por autores como Karl Schumann que parecen simpatizar con la idea y los mismos abolicionistas anticipan fuertes rechazos. La plena reintegración de quienes han delinquido es otro tema a analizar, porque, más allá de consideraciones sobre la peligrosidad de un control extramuros y la liviandad de cualquier pena reparativa si se la compara con la pena de encierro, la necesidad de censura, por ejemplo la sostenida por el Modelo de Justicia de de Andrew von Hirsch, podría oponerse a cualquier pena que evitar el aislamiento y hasta el etiquetamiento del ofensor. Sin embargo, en la propuesta de censura social esta exigencia no está clara. Está, en cambio, denunciada una actitud denominada farisea por el criminólogo italiano Francesco Carnelutti, quien sostiene que la sociedad integrada por quienes cumplen con las normas sociales y jurídicas no tolera la integración necesita diferenciarse de quien no ha cumplido con ellas. Reumen: Frente a la persistencia de la crisis de la pena privativa de libertad, a pesar de los cambios introducidos, una visión sistémica de la realidad penal sugiere modificar los cambios intentados, tanto en el uso de las prisiones tradicionales como en la extensión de las reparaciones a las víctimas y los tratamientos de los delincuentes. Sin embargo, aunque una primera visión sugiere aplicar cambios drásticos donde sólo se han realizado ajustes, la Teoría Sistémica del Cambio también advierte que implementar reformas en contra de los sentimientos y las representaciones sociales vigentes llevaría al fracaso. Esto implica elevar las pretensiones sobre lo ya hecho, tanto en el ámbito de las excarcelaciones y cambios de paradigma, como en el ámbito de las mejoras carcelarias, pero limita los intentos de establecer en forma generalizada cambios drásticos inviables en la respuesta al delito, especialmente en casos de ciertos delitos graves. Establecer estos límites e investigar más a fondo algunas representaciones sociales puntuales queda como una investigación pendiente para ampliar los resultados obtenidos en este trabajo exploratorio.

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La principal bibliografía consultada comprende las bases de la  Teoría Sistémica del Cambio, las discusiones acerca de la prisión del futuro, incluyendo los escritos sobre la posibilidad del uso del control telemático y consideraciones sobre la libertad vigilada, reparación y tratamiento. Bibliografía sobre la Teoría Sistémica del Cambio Nardone, G. El arte del cambio Barcelona Herder 1992 Rodríguez Ceberio, M. “Constructivismo y cibernética en la Relaciones Humanas” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Págs 197 a 216 Rodríguez Ceberio, M. y Watzlawick, P. La Construcción del Universo Barcelona Herder 1998 Von Bertalanffy, L. Teoría General de los Sistemas México FCE 4ª reimpr de la 1ª ed en español 1984 Watzlawick, P., Weakland, J. y Fisch, R. Cambio. Formación y solución de los  problemas humanos Barcelona Herder 3ra edición 1982

Bibliografía electrónica

sobre

prisión,

alternativas

y

vigilancia

Cervini, Raúl “Las alternativas a la cárcel y el abolicionismo bajo la perspectiva del tercer milenio” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires Fabián Di plácido 2006 Págs 3 a 8 David, R. y Sánchez A. Mediación “La prisiónPenal y susyalternativas” en David, P. R. P. (coord)  Justicia Galindo, Reparadora. Probation Buenos Aires LexisNexis 2005 Págs 103 a 122 Págs 103/10 6 Gudín Rodríguez-Magariños, Faustino Sistema penitenciario y revolución telemática: ¿El fin de los muros en las prisiones? Un análisis desde la  perspectiva del Derecho comparado Madrid Slovento 2005 Pág 89 Gudín Rodríguez-Magariños, Faustino Cárcel electrónica. Bases para la creación del sistema penitenciario del Siglo XXI Valencia Tirant lo Blanch 2007 Kent, Jorge La cárcel, ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Schwitzgebel, Ralph K.; Schwitzgebel, Robert L.; Pahnke, Walter N.; Hurd William research behavioral electronics” en Behavioral Science S. Vol“A 9 program Nº 3 NewofYork John in Wiley 1964 Págs 233 a 238

Bibiliografía tratamiento

sobre

libertad

vigilada,

reparación

y

Bandura, A. y Walters, R. H. Aprendizaje social y desarrollo de la personalidad Madrid Alianza 1974 Beristain, A. “La cárcel del mañana será diferente o no será” (“Presentación”) en Pérez Guadalupe, J. L. La construcción social de la realidad carcelaria Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2000 Págs 17 a 24

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Bovino, A. “La víctima como preocupación del abolicionismo penal” en Maier,   J. B. J. (comp) De los delitos y de las víctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Págs 261 a 279

Carnelutti, Francesco Las Miserias Del Proceso Penal Buenos Aires EJEA

Ediciones Europa-América Cressey, D. Jurídicas R. “Changing Criminals: 1959 The Application of the Theory of  Differential Association” en  American Journal of Sociology  Nº 61 Chicago University of Chicago Press 1955 Págs 116 a 120 David, P. R. Criminología y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1979 David, P. R. El mundo del delincuente: cinco casos criminológicos Buenos Aires Zavalía 2ª edición 2000 Dunant, A. “¿Qué alternativas hay al encierro?” en Medidas alternativas a la  privación de la libertad. Cuáles son y cómo aplicarlas. Justicia para crecer  enero-mayo 2007 Lima (Perú) Terre des hommes 2007 Págs 19 a 21 Kent, J. “Nº 156 Buenos Aires La Ley 2008 trónicas. Los componentes de un inesquivable debate” en La Ley. Actualidad Año LXXII Págs 1 a 2 Marambio Avaría, A. E. “El futuro de las prisiones” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires Fabián Di Plácido 2006 págs 315 a 326 Martínez Sánchez, M. La abolición del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica Bogotá TEMIS 1990 Pág 47 Neuman, E. “Criminología y reforma carcelaria” en Neuman, E. (dir) Problemas actuales de la Criminología Argentina. Volumen Nº 1 Buenos Aires Pannedille 1970 Págs 139 a 163 Schumann, K. F. “Una sociedad sin prisiones” en Doctrina Penal, año 14, enero-junio 1991, Nº 53/54 Buenos Aires Depalma 1991 Págs 109 a 128 Slokar, Alejandro “Más y mejor justicia” en Trotta, Nicolás A. (comp)   Argentina 2020: Propuestas para profundizar la transformación Buenos Aires Lumiére Pags 93Donald a 102 R. y Luckenbill, David F. Principles of  Sutherland, Edwin2006 H.; Cressey, Criminology  Cumnor Hill, Oxford (Inglaterra) General Hall, 11ª edición 1992 Zaffaroni, E. R. “El Sistema Penal hoy” en Política Criminal Bonaerense Revista del INECIP, Provincia de Buenos Aires Buenos Aires INECIP 2005 Págs 213 a 227 Zolo, D. “Filosofía de la pena e instituciones penitenciarias” en ¿Más Derecho? Nº 5 Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Págs 321 a 336

E) Trabajo de campo:

metodología y representaciones

sociales Para completar el marco teórico, se consultó bibliografía para llevar a cabo una investigación etnometodológica y prospectiva, consistente en la realización de entrevistas en profundidad y llenado de cuestionarios, con la intención de obtener representaciones sociales de informantes clave sobre los temas tratados. Las representaciones sociales, cuyo concepto corresponde al psicólogo social Serge Moscovici, son formas en que las personas

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describen, clasifican y explican el mundo en que están inmersas, es decir, le otorgan un sentido, incluyendo las elaboraciones que explican la conducta de los demás de forma lógica y consistente. Son sociales porque, si bien son emitidas por un sujeto individual, corresponden al «corazón colectivo» del cual cada uno forma parte, vulgarmente denominado «opinión pública». Son determinables porque se muestran como conjuntos de proposiciones, de reacciones o de evaluaciones referentes a determinados puntos que pueden recogerse durante una conversación o una encuesta. Según Moscovici, constan de tres dimensiones, la información, la imagen o el campo de representación y la actitud. La información se relaciona con la organización de los conocimientos que posee un grupo respecto a un objeto social. El campo de representación expresa la organización del contenido y permite visualizar el carácter del contenido, las propiedades cualitativas o imaginativas y remite a la idea de modelo social. La actitud significa la orientación favorable o desfavorable en relación con el objeto de la representación. Las representaciones son sociales en el sentido de que son engendradas colectivamente, pero existen en ellas tanto procesos de convergencia, producto del consenso social, como de divergencia, producto de la dinámica e inestabilidad de los procesos de convergencia y factores de disenso social y de cambio. La principal bibliografía consultada corresponde a manuales y guías de investigación en Psicología Social (incluyen textos citados en las páginas iniciales de Consideraciones Previas, Presentación), y escritos sobre representaciones sociales y temas afines. Bibliografía sobre Psicología Social en manuales y guías de investigación Ander Egg, E.l. Técnicas de Investigación Social Buenos Aires Humanitas 20ª edición 1985 Briones, G. Métodos y técnicas de investigación para las Ciencias Sociales México Trillas 2ª edición 1990

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Cuevillas, F. de “El objeto propio de la Psicología Social” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2002 Págs 17 a 92 Del Acebo ibáñez, E. y Brie, R. J. Diccionario de Sociología Buenos Aires Claridad Sampieri, 2001 Hernández R.; Fernández Collado, C.; Baptista Lucio, P. Metodología de la investigación México Mc Graw - Hill 2ª edición 1998 Kuntz, A. y Cardinaux, N. Investigar en Derecho Buenos Aires Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho UBA 2004 López Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una guía integrada de sus métodos cualitativos y cuantitativos buenos Aires LEUKA 2006 Newcomb, T. M. Manual de Psicolología Social Buenos Aires EUDEBA 1981 Selltiz, C.; Jahoda; M.; Deutsch, M.; Cook, S. W. Métodos de investigación en las relaciones sociales Madrid Rialp 2ª edición 1965   Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de significados Buenos Aires Paidós 1986 Vander Zanden, J. W. Manual de Psicología  Social Barcelona Paidós1ª edición / 4ª reimpresión 1995

Bibliografía sobre representaciones sociales y temas afines Farr, R. M. “Las representaciones sociales” en Moscovici, S. Psicología Social II. O, cit Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 501 a 506   Jodelet, D. “La representación social: fenómenos, concepto y teoría” en Moscovici, Serge (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 469 a 494 López Alonso, A. O. “Los aspectos cognitivos de la Psicología Social” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Págs 97 a 115 López Alonso, A. O. “La «inconmensurabilidad» de las representaciones como fuente de complejidad y divergencia social” en Realidad. Revista del Cono sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 25 a 69 Moscovici, S. El Psicoanálisis, su imagen y su público Buenos Aires Huemul 1979 Moscovici, S. y Hewstone, M. “De la ciencia al sentido común” en Moscovici, S. (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social: Psicología Social y   problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 679 a 710Los imaginarios Pintos de Cea-Naharro, J. L. “Construyendo realidad(es): sociales” en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 7 a 24 Romay Martínez, J. y Fernández, P. “El papel de las representaciones sociales en la construcción de la realidad social” en Realidad. Revista del Cono Sur  de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 85 a 107

5. Modelo de Análisis

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La investigación en el campo teórico sobre la crisis de la pena privativa de libertad y el análisis de las críticas al sistema carcelario y de alternativas de respuesta al delito, indagando en las ideas de diversos autores, se hace en base a una división en cuatro temas, que coinciden con las cuatro preguntas derivadas de la principal, que hace las veces de hipótesis en este trabajo exploratorio. La pregunta central - ¿Es posible sustituir la pena privativa de libertad por otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar   principios de justicia, sin incrementar el peligro de la población y dando una respuesta satisfactoria a las víctimas y a la sociedad? En caso afirmativo, ¿es posible esta sustitución para todos los delitos o existen delitos para los cuales sólo es admisible la prisión? - se relaciona con cuatro preguntas que se

entroncan con ella de acuerdo a un modelo de análisis que se expone a continuación. I)

¿Es el castigo la única respuesta admisible a la

conducta delictiva?

La pena privativa de libertad suele considerarse un castigo aunque no se admita esto explícitamente -, que, medido en tiempo de reclusión, es de una severidad proporcional a la gravedad del delito cometido. Pero el castigo, por diversas razones, algunas de ellas de orden filosófico, es cuestionado o, al menos, cuestionable y polémico. Por lo tanto, lo es también la función punitiva del encierro. La Constitución argentina, en su artículo 18, establece claramente que las cárceles no serán para castigo de los reos detenidos en ellas. Si el castigo es la única reacción admisible ante la conducta delictiva, la pena privativa de libertad habrá de considerarse esencialmente como un modo de llevarlo a cabo, quizás discutiéndose su forma, su humanización o su justicia. O, eventualmente, si hay formas mejores de castigar, lo cual, hoy, no es tema habitual de

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discusión, excepto en algunas polémicas sobre la no totalmente abolida pena de muerte. Si el castigo no es la única forma de responder a la conducta delictiva el encierro en prisión se analiza bajo una mirada diferente. Es ahí donde convergen las críticas y las polémicas y hasta las ideas de sustituir la prisión por otra forma de respuesta a la conducta delictiva. II)

¿Son los problemas señalados en la crítica a las

  prisiones

problemas

coyunturales

corregibles

o

son

  problemas estructurales que requieren su sustitución por  otras formas de responder al delito?

Si se admite que el fin de la pena privativa de libertad trasciende la mera aflicción, se desemboca inmediatamente en el fin esgrimido habitualmente para su justificación: la rehabilitación de los penados para su reinserción en la sociedad. Ahora bien, una mirada a la historia de los regímenes penitenciarios, con reformas permanentes a través de más de dos siglos, indica la insatisfacción con los resultados rehabilitativos. Entonces se abre la discusión sobre la racionalidad de las prisiones. Si se considera que las prisiones pueden mejorarse, aunque sólo sea para evitar la  prisionalización, que es la resultante de una cultura carcelaria que profundiza las actitudes favorables al delito, se establecen reformas y nuevos intentos de tratamiento, seguimientos personalizados, regímenes abiertos, estímulos para el estudio y el trabajo de los detenidos, capacitación del personal penitenciario y otras acciones tendientes a darle al encierro un sentido más humano y más efectivo. Si, en cambio, se considera que el encierro es en sí mismo problemático, se cuestiona la pena privativa de libertad en su esencia y se abre la discusión sobre la posibilidad de su sustitución por formas alternativas de respuesta a la conducta delictiva.

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III)

¿Constituyen respuestas de fondo las innovaciones

introducidas

en

el

sistema

Penal,

tales

como

las

alternativas al encierro, las reparaciones a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa?

Si las prisiones no pueden ser sustituidas, al menos por ahora, y su mejoramiento no es fácil de conseguir, se abren posibilidades de utilizar ciertas alternativas al encierro, que incluyen, para los movimientos victimológicos, otra asignatura pendiente, que es la reparación a las víctimas por parte del mismo ofensor. Procesos tales como la Mediación Penal y desarrollos teóricos, como los encuadrados en una nueva corriente denominada Justicia Restaurativa, han contribuido a que las alternativas y las reparaciones se pongan en práctica. Sin embargo, queda la duda sobre si estas innovaciones son soluciones de fondo concernientes a la crisis de la pena privativa de libertad o son solamente cambios cosméticos que dejan invariante el paradigma punitivo y responden sólo a aligerar problemas burocráticos dados por la sobrepoblación carcelaria y la carga tribunalicia. Si son soluciones de fondo, enfocados en cambios de paradigmas y no sólo en cuestiones de mejoramiento burocrático, aunque se estén desarrollando lentamente, la solución a la crisis de la pena privativa de libertad se está gestando y sólo cabe acompañar con paciencia el proceso, esperando que vaya profundizándose. Si, en cambio, estas innovaciones penales sólo representan reformas superficiales y tienden a convalidar el paradigma punitivo, olvidando las reales necesidades de las víctimas y limitando mediaciones y programas a casos generados por leves delitos patrimoniales, la crisis de la pena privativa de libertad necesitará cambios cualitativamente diferentes para su solución o habrá que convivir con ella.

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IV) ¿Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados?

La pregunta anterior puede ser respondida en forma afirmativa con respecto a la profundidad de los cambios, sosteniéndose que se está avanzando lentamente hacia la solución de la crisis planteada. Pero si se responde negativamente, señalándose que las soluciones son sólo cosméticas o insuficientes, cabe analizar la posibilidad de introducir cambios cualitativamente diferentes a los ya intentados, tanto en el tratamiento de los penados como en las respuestas a las víctimas y en los modos de encierro. Si se admiten cambios cualitativamente diferentes, la crisis de la pena privativa de libertad será revisada más exhaustivamente. Si, por razones filosóficas o políticas, los cambios cualitativamente diferentes son desaconsejados o trabados, sólo cabrá trabajar en paliar la crisis con mejoras carcelarias y recurriendo a las innovaciones penales en uso.

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Introducción 1. El problema El problema inicial se origina con la existencia del delito. El delito preocupa, tanto en el mundo como, en particular, en la República Argentina. Preocupa al Gobierno, preocupa a los legisladores, preocupa a los jueces y preocupa a la población misma. Se podría decir que hoy preocupa más que nunca. Y preocupa porque, al menos en la Argentina, cada vez hay menos seguridad, porque el orden social el 9

orden social está amenazado 10 y porque la percepción de justicia vulnerada se ha tornado crónica.   La inseguridad está basada en temores concretos, por cuanto hay noticias recurrentes de asaltos y homicidios, pero también difusos que se crean cuando el Estado da la impresión de que es impotente para El orden social está asociado al orden jurídico, ya que una sociedad sin orden   jurídico no puede ser una sociedad ordenada. Así, la idea del orden es 9

fundamental para comprender y la no vida. Y justo en en estoelestá el secreto del Derecho, ya que ellosmundo hombres pueden vivir caos. Carnelutti, Francesco Como nace el Derecho Bogotá Temis, 2ª ed 1994 Pág 11 10 En una publicación reciente, puede leerse: “Los indicadores de la criminalidad revelan datos alarmantes, no sólo por el aumento de los delitos convencionales, sino por el de las modalidades de gran magnitud, como el tráfico de drogas, armas y personas y lavado de dinero, para citar los más notables. Todo ello indica que estamos ante un empeoramiento global del panorama delictivo, que evidencia la ligazón entre el deterioro social y sus efectos degradantes”. Elbert, C. “El populismo penal. ¿Realidad transitoria o definitiva?” en Schünemann, B. (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y desafíos Lima (Perú) ARA 2008 Págs 491 a 508 Pág 506. “… en la Argentina, a lo largo de los últimos años, la violencia y el delito han aumentado significativamente. La tasa de criminalidad, esto es, la tasa de hechos delictuosos registrados cada 100.000 habitantes, ha crecido desde los años ´70, aunque, a partir de los ´90, dicha tasa ha aumentado hasta el punto de superar sensiblemente los niveles alcanzados durante las décadas anteriores”. Dammert, L. “Violencia criminal y seguridad pública en América Latina: la situación argentina” en Serie Políticas Sociales Nº 43, nov 2000 Santiago de Chile CEPAL/ECLAC/Naciones Unidas 2000 Págs 3 a 38 Pág 12 y ss. Aun así, debe reconocerse que existen naciones o lugares puntuales, donde la delincuencia ha disminuido. Irurzun, V. “Sociedad, cambio y delito” en M. 13 Sociología criminal Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1987 PágsJacoby, 9 a 26P.Pág

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detener la ola delictiva y cuando persiste la idea de que la Justicia no restablece correctamente el equilibrio quebrado por el delito. Ello conduce al miedo a devenir una sociedad hobbesiana, 11 en la cual todos son enemigos de todos y se masacran mutuamente Ante ello, el Gobierno normalmente responde o se cree que debería responder y se espera que responda con una mayor actitud de vigilancia y de represión policial.

Los legisladores normalmente

responden o se cree que deberían responder y se espera que respondan con leyes que castiguen el delito más severamente. Los jueces normalmente responden o se cree que deberían responder y se espera que respondan con mayor rigor en el dictado de penas. La población normalmente responde, aunque no se crea expresamente que deba hacerlo ni se espera que lo haga, con mayor preocupación.  Y esta preocupación es una constante que mantiene el problema en un plano social prioritario, pero con escasas posibilidades de solución satisfactoria.

2. La respuesta al problema El delito siempre existió y siempre convivió con determinadas formas de reacción. Estas reacciones contra la conducta delictiva, en el intento de crear barreras protectoras contra su expansión y sus consecuencias dañinas, ha sido, en general, el castigo de las personas que han delinquido y, en particular, es actualmente típico el uso de la pena privativa de libertad. A pesar de los problemas que acarrea el encierro, las corrientes que abogan por las respuestas de «mano dura» parecen ignorar qué ocurre y siguen actualizando una política de represión con más y mejor ejecución, mayores penas y nuevas prisiones. 12   Thomas Hobbes (1588 - 1679) sostenía en su libro Leviatan la necesidad de un Estado fuerte para enfrentar una sociedad anárquica y salvaje porque “los individuos en estado de naturaleza siguen sus impulsos y deseos y provocan 11

luchas de todosBuenos contraAires todos“. G. I. Pág Historias criminológicos Del Anitua, Puerto 2005 51 de los pensamientos

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Más allá de las teorías retributivas, que sostienen que el castigo es   justo y necesario, es habitual considerar que el castigo es útil y disuasivo. Esta consideración ha merecido el apoyo de filósofos y teólogos de indiscutible autoridad y prestigio,13 aunque se ha cuestionado el poder disuasivo 14 o correctivo del castigo. 15  En cuanto a la pena específica de privación de libertad, contrariamente a lo que podría pensarse, si bien siempre existió el Por ejemplo, entre 1980 y 1995 la pobación reclusa de Estados Unidos aumentó en un 300%, llevando el índice de encarcelamiento de 100 a 400 reclusos por 100.000 habitantes. Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid 12

 Trotta 1998 Pág 14, 1995 nota alel pie. Si se toma actual en 700 por 100.000, desde incremento ha una sidocifra de 75 %, estimada lo cual, aunque muestra una drástica desaceleración, sigue siendo relevante. 13 Por ejemplo, según la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino (12251274), “…por lo mismo que uno empieza a acostumbrarse a evitar el mal y hacer el bien por temor del castigo, es conducido algunas veces a obrar así  con placer y de propia voluntad. Y, según esto, la ley, aun castigando, llega a conseguir hacer los hombres buenos”. Aquino, T. de Suma Teológica (Notas y comentarios Quiles, Ismael S.J.) Tomo 8 I-IIae, Cuestión XCII, Artículo II Buenos Aires Club de Lectores 1948 Pág 35. 14 Señalando, por ejemplo, que en la época en que los ladrones carteristas, en Inglaterra, eran no alguna, ya encarcelados ejecutados, sin mostrar aprehensión ejercían sussino acciones entre elotros gentíoladrones, que rodeaba al cadalso en donde colgaban a su colega, lo que demostraba claramente la inutilidad del mensaje disuasivo que pretendía difundirse: “Una estadística, establecida a principios del siglo en Inglaterra, demuestra que de 250 ahorcados, 170 habían asistido antes personalmente a una o dos ejecuciones capitales. En 1886 aún, de 167 condenados a muerte que desfilaron por la prisión de Bristol, 164 habían asistido por lo menos a una ejecución”. Camus, A. “Reflexiones sobre la guillotina” en Koestler, A. y Camus, A. La pena de muerte Buenos Aires Emecé 2da edición 1972 Págs 115 a 164 Pág 127 15 El experto en Filosofía del Derecho Giorgio del Vecchio (1878-1970) ya había sostenido a principios del siglo XX, que, “… se ha observado que, por regla general, el castigo, lejos de mejorar a las personas, las corrompe y las hace más violentas”. (“…it has been observed that, as a rule… ruthless punishments, far from modifying men's ways, corrupt them and stir them to violence”). Del Vecchio, Giorgio "The Struggle against Crime" in The Philosophy of Punishment  Londres H. B. Acton Macmillan Co. 1969 Pág 199 citado en Barnett, Randy E. Ethics vol 87 Nº 4 1977 www.randybarnett.com/restitution.html “Restitution: A New Paradigm of  Criminal Justice” may 2006. Y Friedrich Nietzsche sostenía la idea de que, si bien los defensores de la utilidad de la pena creen que ella poseería el valor de despertar en los delincuentes sentimientos de culpa, estos sentimientos, en realidad, se relacionan más con el autorreproche de haberse dejado atrapar que con laNietzsche, concienciaF. deLahaber ocasionado un daño a unaAires víctima o a la sociedad. Genealogía de la Moral Buenos Libertador

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encierro de personas por diversos motivos, la prisión no fue concebida sistemáticamente como castigo hasta hace un par de siglos. Su introducción como tal surgió como atenuante de penas consideradas mucho más crueles, pero, cuando fue también considerada una pena cruel, se la justificó porque uno de sus objetivos consistía en «curar» al delincuente, resocializándolo. Pero, tal como se la organizó en los dos siglos transcurridos, se considera que ha fracasado irremediablemente en ese propósito resocializador y ahora existe una actitud crítica general respecto de ella, a pesar de lo cual la población carcelaria crece y es cada vez más importante en todo el mundo.

3. Los problemas de la respuesta al problema La pena privativa de libertad ha generado las innumerables polémicas que dan origen a este trabajo. Entre los problemas a considerar, se cuentan: La pérdida de dignidad de las personas encarceladas, su empeoramiento en prisión, el sin-sentido del encierro y la crisis de la reinserción social postcarcelaria. La pérdida de dignidad de las personas encarceladas, ha sido

objeto de innumerables críticas. En primer lugar, porque la dignidad humana suele resentirse en la prisión, habitualmente debido a problemas de superpoblación, pero también al trato recibido. En un hospital, el enfermo puede estar en mejores o peores condiciones materiales o de confort, pero, por lo general, puede captar cierto esfuerzo del personal para ayudarlo a sobrellevar su enfermedad o a curarse. En cambio, en condiciones de detención, las críticas apuntan a que el preso es sólo un estorbo, alguien que no espera nada y de quien nada se espera. Sólo que cumpla su tiempo. Por ello, las condiciones de vida en las prisiones no se cuidan. No tiene sentido cuidarlas. La dignidad del preso no se concibe. Él es un ente

2004 Págs 75

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despersonalizado. Y si lo es para sus guardias, para sus pares suele ser sólo un objeto de explotación. Si quiere obtener cierta dignidad - que es, en realidad, solamente una  pseudo-dignidad - debe asumir algún rol de «duro», lo cual implica generalmente pasar de ser explotado a ser explotador. Además, para la sociedad, los presos carecen totalmente de dignidad, excepto, quizás, para sus parientes y amigos y algunos voluntarios que los visitan, ayudan y consuelan. Para el resto, en general, han dejado de ser  personas. Son, simplemente,  presos. Personas que ya no son personas. No sólo no se espera nada de ellos sino que se intenta no verlos, tal como si no existieran. En cuanto al empeoramiento de las personas encarceladas, es común, entre los especialistas y el público lego, usar como estribillo la frase «los delincuentes salen de la cárcel peor de lo que entraron». Para muchas personas, esto es obvio. Pero, a pesar de la obviedad, se insiste en seguir encarcelando. El detenido puede empeorar por el hecho concreto y frecuente del aprendizaje delictivo que la cárcel permite e incentiva al poner en contacto a especialistas en el delito. Desde el ladrón novato, que aprenderá a perfeccionar sus tácticas, hasta el homicida sensible que aprenderá a justificar su acción y ahogar sus escrúpulos, la prisión se presenta como una «escuela del delito». Pero también empeora muchas veces por razones de actitud, al responder a un trato despectivo que lo etiqueta como delincuente, confiriéndole esa personalidad. Sin embargo, si bien la prisión no resuelve el problema y, por el contrario, lo aumenta, no se puede demostrar a priori lo contrario, que sería: si la prisión implica aumentar la delincuencia, no utilizarla la disminuirá. Suele citarse la experiencia registrada en Finlandia, 16  donde, la reversión de las condiciones duras en el trato dado a los 16

Diario Clarín armados” 6/2/06 “En las prisiones no tienen barrotes ni guardiacárceles abrilFinlandia, 2006

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delincuentes vino aparejada en los últimos veinte o treinta años con la disminución del delito. Pero no está totalmente probada la relación causal entre estos dos hechos. Sería sin duda deseable que se hicieran otras pruebas piloto al respecto, para determinar si un hecho conduce al otro. En cuanto al sin-sentido del encierro, cabe decir que toda pena, como toda acción humana o disposición humana tiene, al menos, un sentido. Pero ese sentido puede tomar diferentes formas. Puede ser desde un ajuste de cuentas basado en consideraciones éticas hasta una medida basada en principios de prevención. Pero no siempre ese sentido es constructivo y cuando no lo es se puede denominar sinsentido.  Condenar a alguien al sin-sentido tiene la forma de la condena descripta en el mito de Sísifo, analizado por Albert Camus (19131960). Cabe citar que “Los dioses habían condenado a Sísifo a rodar sin cesar una roca hasta la cima de una montaña desde donde la piedra volvería a caer por su propio peso. Habían pensado con algún fundamento que no hay castigo más terrible que el trabajo inútil y sin esperanza.” 17 El psiquiatra y filósofo austríaco Viktor Frankl (1905-1997), al finalizar su relato sobre su internación en varios campos de concentración nazis, incluyendo Auschwitz, donde murieron su mujer y sus padres y él sobrevivió gracias a su empeño en encontrarle un sentido a la vida, manifiesta que “el sufrimiento deja de ser sufrimiento, en cierto modo, en cuanto encuentra un sentido…” 18 y cita a Friedrich Nietzsche (1844-1900): “… pero no fue el sufrimiento mismo su problema, sino la ausencia de respuesta al grito de la pregunta «¿para

Conclusiones del ensayo de Albert Camus sobre el sentido y el sinsentido en la vida humana, bien aplicable a la vida de la persona encarcelada. Camus, A. El mito de Sisifo Buenos Aires Losada 8ª edición 1953 Pág 129 17

18

Frankl,2004 V. Pag El hombre en busca de sentido Barcelona Herder, “nueva edición” 135

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qué sufrir?»”   19

Tanto Camus como Nietzsche han comprendido el significado horrendo del sin-sentido. Cabe constatar, a partir de estas consideraciones, que un efecto inevitable del encierro tal como hoy se practica es un sufrimiento adicional a la pérdida de libertad al vaciar el procedimiento de sentido. En cuanto a la crisis de la resinserción social postcarcelaria, la realidad es a veces tanto o más dura aún para quien termina su condena y recobra su libertad, ya que   la sociedad suele no darle nada por cumplido y discriminarlo a perpetuidad. 20 Teóricamente, haber cumplido su condena significa que ha pagado su deuda social y es nuevamente un hombre no sólo libre sino limpio y normal. Sin embargo, la sociedad no suele aceptar que haya «cumplido» ni que haya «pagado». Es un hombre que acarrea un estigma y, salvo casos de rara solidaridad, será denigrado y rechazado de por vida. Si no cuenta con recursos propios o familiares o amigos que puedan ofrecerle ayuda o contactos - y ésta es la situación de la mayoría de quienes egresan de prisión - es muy difícil que consiga un trabajo decoroso.

4. Las respuestas a los problemas de la respuesta al   problema En la búsqueda de soluciones a la crisis de la pena privativa de libertad, se han delineado, entre otros pasos, la implementación de alternativas al encierro, la reparación a las víctimas, los procedimientos de mediación y las aplicaciones de principios de Justicia Restaurativa. Las alternativas al encierro se han originado en consideraciones Nietzsche, F. Tercer Ensayo Parágrafo 28: “¿Qué significan los ideales ascéticos?” en La Genealogía de la Moral citado en Frankl, V. El hombre doliente Barcelona Herder 1987 Pág 200 20 La preocupación por quienes han sido condenados por el Sistema Penal e intentan luego insertarse socialmente ha sido un tema abordado desde siempre. Cuando Oscar Wilde estuvo recluido en la prisión de Reading escribió sus reflexiones en el libro De Profundis, en el que, anticipando su propia liberación, también expresa inquietud sobre este tema: “Muchos hombres, cuando salen de prisión, se llevan consigo su encierro allí donde van… y lo 19

que me parece lamentable es que seaFontanara la Sociedad quien les hacerlo.” Wilde, O. De profundis México 4ª edición 1993obligue Pág 62a 

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humanitarias pero, fundamentalmente, prácticas. El hacinamiento ha llevado a la necesidad de construir más prisiones. Sin embargo, como esto tiene un elevado costo económico, surgió la cuestión si, en realidad, era necesario que tantas personas estén recluidas. Es una respuesta a la crisis.  21 Sin embargo, si se considera que algunos transgresores están fuera de la prisión porque en ella no hay lugar, pero que, en realidad, deberían estar encarcelados, persiste la filosofía del castigo carcelario. La aparición de la Victimología ha reintroducido a la víctima en el proceso penal y, si bien aún se considera que su protagonismo es menor de lo que pudiera ser, de a poco va expandiéndose la idea de que su reparación a las víctimas debería ser prioritariamente atendida y que el mismo ofensor debería participar en ella, lo cual, como se advierte, es muy difícil o hasta imposible si media el encierro. Pero su aplicación suele excluir reparaciones de delitos graves, al considerarse que, siendo de daño irreversible, como en un homicidio, son esencialmente irreparables. 22

Si bien a nivel nacional no se contempla en la legislación argentina, la Mediación Penal   fue implementada, en varias provincias, con

fuerza de ley propia en algunas y en otras a título de prueba. Es una forma de facilitar a la víctima una reparación y al ofensor una reducción o sustitución de pena. Pero también suele limitarse su utilización, tal como ocurre con las alternativas al encierro y las reparaciones a las víctimas, a casos de delitos menores. Es un avance en la práctica, pero no representa un cambio de fondo en el paradigma punitivo, sino que es también un procedimiento más tendiente a descongestionar tribunales y prisiones que a facilitar la superación de conflictos.

Zolo, D. “Filosofía de la pena e instituciones penitenciarias” en ¿Más Derecho? Nº 5 Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Págs 321 a 336 pág 329 21

22

desde año 1995, la ley 24573 Mediación y Conciliación, el Existe, art 2, inc 1 se el excluye expresamente su de aplicación a causas penales. pero en

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El marco teórico para encuadrar las ideas que subyacen a las alternativas al encierro, a la reparación a las víctimas y a los procesos de Conciliación y Mediación Penal - más allá de que estas ideas conviven con otras más pragmáticas que sólo procuran paliar problemas burocráticos al descongestionar los tribunales - puede encontrarse en la llamada Justicia Restaurativa. 23 En ella se sostiene que la reparación a las personas, incluyendo a la comunidad como un todo, y la restauración de la situación que existía antes del delito son prioritarias al castigo de la infracción. Esta visión coincide parcialmente con las teorías abolicionistas, aunque su objetivo expreso no es suprimir el Sistema Penal y ni siquiera la prisión sino producir situaciones que hagan a ésta cada vez más innecesaria. Por ejemplo, se puede resaltar la coincidencia con una frase del criminólogo abolicionista holandés Herman Bianchi: 24 “Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito, no se   puede esperar nada bueno de una mera reforma del  sistema.

En resumen, necesitamos un nuevo sistema

alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y  éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión

física

devenga

fundamentalmente

innecesaria”.

La Justicia Restaurativa es un paradigma de Justicia que fue elaborado por Albert Eglash en la década del 1970, que tiene actualmente aplicación en varios países y algunos de su máximos exponentes son el australiano John Braithwaite, los americanos Howard Zehr, Daniel van Ness, Paul Mc Cold y la canadiense Ruth Morris. 24 Bianchi, H.  Justice as sanctuary. Toward a New System of Crime Control Bloomington Indiana University Press 1994 Pág 3 citado por Larrauri, E. “Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo”  en Nueva Doctrina Penal 1998 / B Págs 719 a 752 Pág 721 o en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogotá Temis 2006 Págs 65 a 103 Pág 67; es 23

también citado Anitua, G. I.Pág Historias Buenos Aires Delen Puerto 2005 432 de los pensamientos criminológicos

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El paradigma basado en el par «crimen-castigo» parece algo totalmente irreductible, pero si la frase de Bianchi fuera a tomarse al pie de la letra, sería de esperar que el paradigma fuese girando hacia el par Han existido, justamente a través de la «crimen-reparación». suspensión de sentencias (Diversion) o alternativas al encierro bajo condiciones y a prueba (Probation) medidas de trabajo en favor de las víctimas, pero los tímidos ensayos de llevar adelante estas ideas se han limitado, en general, a conflictos penales de tipo patrimonial, de poca importancia y en los cuáles el delito fue cometido por infractores  juveniles. Por otra parte, cuando ocurren ofensas serias y de carácter irreversible, tales como homicidios, heridas graves o delitos sexuales, prevalece la representación social que ve a las víctimas admitiendo sólo como reparación el castigo del ofensor, lo cual mantiene el sistema punitivo en pie. Lo que Herman Bianchi y con él otros abolicionistas actuales, como Louk Hulsman, Nils Christie y Thomas Mathiesen, están proponiendo es un cambio que consiste no ya en castigar de otro modo, sino en revisar  el concepto mismo de castigo. El criminólogo vasco Antonio Beristain ha sostenido la necesidad de reemplazar el castigo por sanciones

repersonalizadoras. Si se contrastan sus propuestas con lo sostenido por los abolicionistas, puede decirse que no se trata necesariamente de abolir la pena, sino de darle sentido. 25  Una relación de la sociedad con quienes han cometido un delito, por grave que éste haya sido, radicalmente diferente de la actual, es la que promueve la Justicia Restaurativa, particularmente, el Reintegrative Shaming, en la que se condena enérgicamente el hecho, se intenta que

Siguiendo las ideas de Beristain, se podría proponer que esta pena con sentido no debería llamarse «castigo» sino sanción, pero seguiría siendo pena, en el sentido de que causa cierto sufrimiento aunque sea a través del esfuerzo que exige un trabajo reparativo. Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en 25

Universitas a 90 Págs 70Nºa 64 78 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65

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el autor de este hecho se responsabilice por lo actuado, que procure repararlo hasta donde sea posible. Sin embargo, la crisis del Sistema Carcelario persiste a pesar de la introducción de alternativas al encierro y otras reformas mencionadas. Ante ello, se ha considerado, para estudiar una eventual nueva «respuesta a los problemas de la respuesta al problema» , el aporte de la Teoría del Cambio, surgido de ideas constructivistas y sistémicas, que muestra que si una situación indeseada persiste es porque los reiterados cambios introducidos - «más de lo mismo» - son inadecuados, a veces por ser radicales cuando no debieran serlo y las más de las veces cuando deberían ser radicales y no lo son. En este sentido se indagará por la posibilidad de introducir algunas reformas cualitativamente diferentes a las ya ensayadas. 

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Capítulo I: La conducta delictiva y la pena 1. El delito y el delincuente Si bien, como se sostuvo en la Introducción, la inseguridad frente a la conducta delictiva es hoy uno de los problemas actuales que más preocupa, tanto a la población cuanto a las autoridades, no sólo en la Argentina, sino en toda Latinoamérica y, en general, en el mundo occidental, 26 el tema no es nuevo. La preocupación por el delito tomó forma académica a fines del siglo XVIII, paradójicamente a partir de una escuela inspirada en una publicación de alguien que no era especialista en temas penales. «¿Qué es el delito?»,  «¿cómo se origina la conducta delictiva?» y «¿cómo se reproduce?» fueron preguntas que diversas escuelas

respondieron de modos diferentes. Cada una, con excepción de la Escuela Clásica, intentó, a partir de la concepción biológica del 26 

Sólo con referencia a la Argentina, cabe citar una consideración muy reciente en la cual se afirma que el miedo más ostensible en los tiempos que corren es el relacionado con la inseguridad que proviene del ”marcado crecimiento de la violencia delincuencial y sus consecuencias”. O´Donnell, P. La sociedad de los miedos Buenos Aires Sudamericana 2009 Pág 10. Y a ella agregar las notas de dos entrevistas a especialistas extranjeros en su paso por Buenos Aires. El penalista catalán Santiago Mir Puig opina que “la inseguridad pública es un tema omnipresente en la vida de los argentinos, pero se trata de un problema global y no son pocos los expertos que no dudan en catalogar la inseguridad como el gran tema del futuro en la sociedad occidental”. Entrevista concedida por Santiago Mir Puig en Buenos Aires a La Nación el 30/1/2008 “No sirve aumentar las penas contra los delincuentes". El intelectual francés Loïc Wacquant, afirma que la inseguridad será el gran tema del siglo XXI, si bien la denomina «inseguridad social» porque la refiere a la violencia generada por la «criminalización de la pobreza», que está estrechamente relacionada con la glorificación del Estado Penal. Si bien el planteo es económico, ello no quita su esencia al debate: “el reclamo de más policía, de aumentar las penas por delitos leves, de «barrer» a los indeseables de las calles, de «tolerancia cero» o «mano dura», de endurecer los regímenes de prisión, expresa un impulso por delegar en el sistema de justicia criminal el hacerse cargo de las consecuencias negativas de la desregulación de la economía y de la reducción de la protección social”. Entrevista concedida por Loïc en del Buenos Aires a La Nación el 28/11/2007 "La inseguridad socialWacquant será el tema futuro"

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Positivismo, dar una explicación de la etiología del comportamiento desviado, pero muchas señalan un factor o grupo de factores como responsables de su existencia, lo cual justifica su inclusión en lo que se ha denominado el Factor Approach. 27 En este Capítulo, que trata del problema original, es decir, el delito, se verán las teorías criminológicas y la respuesta inicial dada al problema, es decir, la pena; en el Capítulo II se verá la pena típica de la edad moderna, es decir, el encierro en prisión y se analizarán los problemas causados por esta solución intentada a través de las críticas que la pena privativa de libertad ha suscitado, básicamente enfocadas a que el encierro en prisión crea condiciones que estigmatizan, denigran y resienten y, por ello, reproduce la conducta delictiva. 2.

Teorías

criminológicas

acerca

de

la

conducta

delictiva A)

Escuelas precursoras de Criminología a)

Escuela Clásica

La llamada Criminología Clásica, como punto de partida de análisis teóricos del comportamiento desviado, se desarrolló sobre la base de la Ilustración, que sostenía que “todos los hombres eran libres, iguales, racionales y podían, por ello, actuar responsablemente como individuos”. 28  El antecedente de estos desarrollos teóricos se remonta al año 1764, cuando un joven de veintiséis años, ajeno al mundo jurídico y sólo vinculado al pensamiento filosófico por su concurrencia a reuniones con “unos cuantos jóvenes inquietos, ansiosos de conocer la cultura 27

Lamnek, S. Teorías de la criminalidad: una confrontación crítica México

Siglo XXI 2ªop edición 1986 Lamnek cit Pág 18 Págs 56 a 71 28

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francesa, los libros o escritos recientes salidos de las plumas ilustradas, la última novedad cultural procedente de París”, 29 sacudió al mundo con un pequeño libro que proponía ciertos principios criminológicos, que se constituirían en una crítica contundente a los procedimientos de  Justicia Penal de su época. Efectivamente, “las penas eran arbitrarias y bárbaras, las garantías del debido proceso no existían o no se aplicaban y el delito mismo, pese a su difusión, estaba mal definido.

En ese

contexto, [este joven], Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria (1738-1794) fue el primero en formular los principios de la criminología clásica, basándolos firmemente en las teorías del contrato social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.” 30 Beccaria, simplemente, se había propuesto, lo que resume su escueta conclusión: “De todo cuanto se ha visto hasta aquí puede extenderse un teorema general muy útil, pero poco conforme con el uso legislador más frecuente de las naciones: Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano privado, debe ser esencialmente pública, rápida, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias

  Pero esto no conformó a los expertos en el tema. Se necesitaron

dadas, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes“.

31

 justificaciones, desarrollos, nuevos postulados y, finalmente, una teoría unificadora. Entonces, retirado Beccaria, quien nunca más se dedicaría a este tema, aparecieron en escena los juristas y los especialistas, quienes intentaron conformar un nuevo Derecho Penal con una base científica. Pueden mencionarse, entre otros, como principales pensadores encuadrados en esta corriente clásica, fiel a los principios de la Ilustración, a Jeremy Bentham (1748-1832) en Inglaterra, a Jean Paul Marat (1743-1793) en Francia, a Anselm von Feuerbach (177529 

  Tomás y Valiente, F. “ Prólogo” en Beccaria, Cesare De los delitos y de las  penas Buenos Aires Orbis / Hyspamérica 1984 Pág 9 30 Taylor, I.; Walton, P.; Young, J. La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2ª reimpr 1997 Pág 19 31

Beccaria, Cesare De 115 los Delitos y de las Penas Hyspamérica 1984 Pág

Buenos Aires

Orbis

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1833) en Alemania y Gaetano Filangieri (1752-1788), Giandomenico Romagnosi (1761-1835), Giovanni Carmigiani (1768-1847) y Francesco Carrara (1805-1888) en Italia.

32

Carrara resumirá la

postura en la concepción de que «el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico» y esto significa que “en la definición de esa época de los delitos y las penas como objeto del pensamiento criminológico se observa la preeminencia de la veta jurídica en el pensamiento sobre el orden y en el Derecho entendido como sinónimo de la «Ley»”. 33 En definitiva, Escuela Clásica de Criminología es un rótulo amplio para un grupo de juristas que reflexionaron, debatieron y se expidieron acerca del delito y su correspondiente castigo en los siglos XVIII y XIX y que mantuvieron en común la idea de que el comportamiento delictivo puede comprenderse como un emergente de la decisión de una «naturaleza humana» compartida por todas las personas.

Esta naturaleza humana es tal que, por más que las personas, a través de su hedonismo, tengan motivaciones que las lleven a actuar en su propio beneficio, son también racionales y, por lo tanto, capaces de considerar qué curso de acción es realmente el que les conviene. Un Estado bien ordenado, entonces, construirá leyes y castigos tales que las personas comprendan que las acciones pacíficas y no las delictivas las beneficiarán. Pero, para ello, es necesario crear castigos basados en la disuasión. b) Escuela Positiva

El modelo de comportamiento de la Escuela Clásica estaba basado en la imagen de un hombre racional, pero esta concepción originó críticas en el ámbito académico porque se consideraba que sobrevaloraba algunos conceptos, como los de hedonismo y utilitarismo. Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Págs 96 a 111. Buján, J. A. Elementos de criminología en la 32

realidad Buenos Ábaco Anitua social Historias… opAires cit Pág 111 1999 Págs 93 a 102 33

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Como reacción comenzaron a gestarse ideas que buscaban otras explicaciones a la conducta desviada, basadas en la no racionalidad de los infractores. El  positivismo, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, representó un claro desplazamiento del enfoque puesto sobre el delito y la ley que debe prevenirlo y reprimirlo al estudio de las  personas que cometen los delitos.  34  Cesare Lombroso (1836-1909) y dos de sus discípulos italianos, Enrico Ferri (1856-1929) y Raffaele Garofalo (1851-1934) fundaron lo que se denominó la Escuela Italiana Positiva de Criminología y sería la que encarnaría dicha oposición. 35 Este movimiento - que nació en Italia pero luego se extendió por toda Europa y América - utilizó conceptos centrales como la ausencia del libre albedrío, la incorregibilidad de los delincuentes y la necesidad de la defensa de la sociedad contra sus depredadores. Así, introdujo en escena al delincuente, personaje temible contra el que la sociedad debía defenderse. Esta defensa es tanto más difícil por cuanto este «enemigo natural»  36 no era racional en sus decisiones ni se movía por su libre albedrío sino por impulsos incontrolables de su peculiar naturaleza. Por lo tanto, toda represión sobre él era poca, aunque quedaba claro que no obraba por castigo - al fin y al cabo, el hombre no era culpable por lo que hacía - sino por prevención. 37 Debido a este desplazamiento la Escuela Positiva ha dado origen a la Criminología como ciencia, ya que representa “el punto de partida, el certificado de nacimiento de los estudios sociológicos criminales…” Herrera Figueroa, M. Sociología del Derecho Buenos Aires De Palma 1968 Pág 216 35 Anitua Historias… op cit Pags 182 a 191. Buján op cit Págs 127 a 141 34

Aún hoy perdura este concepto, considerándose en forma muy generalizada que quienes comenten algún delito son  peligrosos o dañinos, por lo tanto enemigos de la  sociedad y, por ello, no tienen condición de personas. Zaffaroni, E. R. El enemigo en el Derecho penal Buenos Aires Ediar 2006 Págs 11/12 37  Si bien hoy en día las ideas positivistas han sido desechadas en gran medida de las orientaciones teóricas, en la práctica continúan muy arraigadas. Hoy coexisten las concepciones clásicas y positivistas. Las primeras en la mayoría de los Códigos Penales y las segundas en los prejuicios que inevitablemente se arrastran. Con respecto a la figura de la reincidencia, remanente positivista indudable, Raúl Zaffaroni aduce: “Renuncian al Derecho Penal de Acto y caen 36

en Derecho Penal de Autor, juzgar lo que el hombre es y no lo queel el hombre hizo, por el pretendiendo camino materialista de la peligrosidad (del

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B)

Corrientes  Approach)

sociológicas

a) Anomia

como

de

Criminología

factor

etiológico

(Factor  del

comportamiento desviado

La reacción contra los principios positivistas se produjo en varios frentes. Si bien la mayor reacción correspondió a los EE.UU., en Francia comenzó también un desarrollo muy especial de explicación de la conducta desviada. Émile Durkheim (1858-1917),  38 considerado el creador del pensamiento sociológico moderno, publicó en 1895 Las Reglas del Método Sociológico, obra en la que desarrolló la idea de que la suma de

individualidades genera una realidad social diferente a la realidad individual, pero que puede representarse con una «conciencia colectiva».

En su concepción del delito se oponía radicalmente al positivismo y a sus concepciones de lo «normal» y lo «patológico»  39 ya que desplazaba el interés del estudio del delincuente hacia ciertas formas sociales de conciencia colectiva que generaban un campo propicio para el desarrollo de la delincuencia. En su obra El Suicidio, publicada en 1897, introdujo el concepto de anomia, que significaba una «ausencia de ligamen» o «ausencia de vínculos». La anomia podría

explicar la conducta desviada en general y la delincuencia en particular 40 porque estas conductas serían impulsadas por estos estados de Positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideología teocrática del antiguo régimen) o, aún peor, por el del «tipo de autor» en que el reincidente sería el primer antecedente de las tristes construcciones del «enemigo del pueblo» stalinista, del «enemigo del Estado» fascista, del «enemigo de la Nación» nazista o del «subversivo» de la «seguridad nacional».”  Zaffaroni, E. R. Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal Caracas Monte Ávila 1992 Pág 125 38 Anitua Historias… op cit Págs 268 a 275. Buján op cit Págs 156 a 165 39 Ibid Pág 196 40  De allí se concluye, por otra parte, que ello indicaría que “la respuesta correcta a lavínculos delincuencia se encuentra enque los métodos son aislamiento, hábiles para reforzar los originarios y no los producenque mayor

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anomia. Sin embargo, no siempre serían fenómenos indeseables, porque, en ciertos casos, tendrían un signo positivo al ser “una anticipación de la moral futura, un encaminarse hacia lo que será”. 41  Desde este punto de vista el delincuente era concebido como un agente regulador de la vida social y el delito un signo no necesariamente negativo, cuya desaparición total, aparte de ser imposible, sólo sería un progreso aparente que implicaría la amenaza de alguna perturbación social. Pero, además, la utilidad de la pena no radicaría tanto en el discutible valor rehabilitativo del infractor ni en el poder de la intimidación, sino en la solidificación de la cohesión social: “[La pena] no deja de desempeñar un papel útil. Sólo que ese papel no lo desempeña allí donde de ordinario se ve.

No sirve, o sirve muy secundariamente, para

corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores;

desde este doble punto de vista, su

eficacia es, justamente, dudosa y, en todo caso, mediocre. Su verdadera función es mantener intacta la cohesión social, conservando en toda su vitalidad la conciencia común”. 

42

 

mayor ruptura, mayor alejamiento del infractor”. Decklerck, J. y Depuydt, A. “Cultura della mediazone e cultura dei legami” en Politiche Sociali Servizi Año III julio-diciembre 2001 Pág 244 citado en Kemelmajer de Carlucci, A.  Justicia Posible respuesta el delito de edad Restaurativa. Santa Fe (Argentina) Rubinzal - para Culzoni 2004 cometido Pág 46 por menores 41 Como ejemplo de ello señalaba el caso de Sócrates. Según el Derecho ateniense, Sócrates era un criminal, debido la independencia de su pensamiento, y, por lo tanto su condena era perfectamente justa. Sin embargo, su crimen era útil porque preparaba una moral nueva, que los atenienses necesitaban porque sus tradiciones ya no se ajustaban a sus condiciones de existencia. Y el caso de Sócrates se reproduce periódicamente en la historia, no como un hecho aislado, sino como un motor revitalizador de la cultura. Durkheim, É. Las reglas del método sociológico Buenos Aires Prometeo 2003 Pág 83 42

Durkheim, É. La división del trabajo social México Colofón 2ª edición 1993 Pág 118

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b)

Otros desarrollos sociológicos (Factor Approach)

Las teorías que explican la conducta desviada se han agrupado 43

bajo el título de Factor Approach  porque tienen como base común el análisis de la etiología de esta conducta a partir de algún factor (teorías monistas) o bien de una combinación de factores (enfoques multifactoriales). Entre los intentos sociológicos para explicar la conducta desviada merecen destacarse la teoría de la  Asociación Diferencial de Edwin Sutherland (1883-1950), 44 la teoría de las Subculturas de Albert K. Cohen (1903-1984), 45   y la Teoría de las Oportunidades46Diferenciales de Richard Cloward (1926-2001) y Lloyd Ohlin (1917-) . Por otra parte, los estudios efectuados por Gresham

Sykes (1920 -) y David Matza (1930 -) contribuyeron a esclarecer las Lamnek op cit Págs 9 a 11 Formó parte de la Escuela de Chicago y publicó un manual de Criminología en 1924, - si bien su teoría sólo quedará acabada y completa en la cuarta edición del libro Principios de Criminología, publicada en 1947 junto a su discípulo Donald Cressey (1919-1987) - en el que inició la idea de los contactos diferenciales como explicación del delito Anitua Historias... op cit 43 44

Págs 299 a de 301.definiciones Se establece aquí que a “una persona se delincuente un exceso favorables la violación dehace la ley respecto por de definiciones desfavorables a dicha violación”. Taylor, Walton y Young op cit Pág 142 45 Publicó, en 1955, Delinquent boys (Delincuentes juveniles: la cultura de las  pandillas). De acuerdo con este autor, las subculturas surgen cuando: a) un conjunto de personas presentan similares problemas de adaptación y no encuentran soluciones adecuadas en su medio convencional; b) tales personas, al encontrarse e interactuar buscando una salida a su situación, generan acciones que, a medida que tienen éxito, van convirtiéndose en patrones compartidos de conducta; c) finalmente, dicho proceso culmina en la articulación de un peculiar estilo de vida colectivo. Anitua Historias… op cit Pág 306. Machado, R. L.; Turiano J. R, ; Dabo, L. M. ; Fráncica, C. H. www.bibliotecaunlz.com.ar/PDF/machado.PDF “Delincuencia Metropolitana” noviembre 2005 46  Sus publicaciones Delincuencia y oportunidad (1960)  y Nuevas prespectivas sobre la delincuencia juvenil (1961) son “un intento de integración de la teoría de la Anomia con la teoría de las Asociaciones Diferenciales y la teoría de las Subculturas.” Lamnek op cit Pág 47 Por otra parte, las presiones que llevan a la formación de las subculturas delincuenciales provienen de las discrepancias entre las aspiraciones culturales de los muchachos de clase baja y las oportunidades para alcanzarlas con medios legítimos, de acuerdo a la adaptación de la perspectiva «mertioniana», y también a la diferencia de acceso a formas Anitua de comportamiento, a la perspectiva «sutherlandiana»”. Historias… op citde Págacuerdo 310

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Técnicas de Neutralización que utilizan los delincuentes para justificar

sus acciones. 47 c)

Interaccionismo Simbólico (transición hacia el Labelling Approach )

Corriente con raíces en la Universidad de Chicago de la primera mitad del siglo XX, el Interaccionismo Simbólico fue una expresión acuñada por Herbert Blumer (1900-1987) en 1937, quien bautizaba así la teoría del profesor de Filosofía George Herbert Mead (18631931) - después de seis de la muerte de éste - y que había influido particularmente en el ámbito de la psicología individual. Los interaccionistas simbólicos, entre los que se destacaron principalmente   John Dewey (1859-1952), Charles Cooley (1864-1929) y William Thomas (1863-1947), reemplazaron la idea conductista de que las personas reaccionan de manera automática y mecánica frente a los estímulos por la idea, que abrió paso al Constructivismo, de que construyen creativamente sus actos de acuerdo con los significados que le atribuyen a una situación. El Constructivismo en Psicología, a su vez, impulsó la Teoría del Etiquetamiento en Psicología Social. Thomas hizo famosa su aseveración constructivista: “Si los hombres definen ciertas situaciones como reales, las mismas serán reales en sus consecuencias”. 48

Así, retomando las ideas de Mead, el Interaccionismo Simbólico sostenía que la mente humana y el sí mismo humano no son equipamientos innatos sino construcciones de un individuo socializado, derivadas de la experiencia y de la interacción interpersonal, ya que la conciencia del individuo se da en un proceso en el que se conforman o 47 

Sykes, G. and Matza, D. Sykes, G. y Matza, D. “Técnicas de neutralización: una teoría de la delincuencia” en Delito y Sociedad Nº 20 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2004 Págs 125 a 153 (“Techniques of Neutralization: A Theory of  Delinquency”  American Sociological Anitua Historias... op cit Pág 354 Review 22 (6) 1957 Págs 664 a 670) 48

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configuran el yo y los otros. El hombre crea su mundo circundante y así  se explican el comportamiento y la conciencia individuales por el proceso social. 49 De esto se deduce que, en particular, la presunta personalidad y conducta delictivas son influenciadas por las expectativas de este mundo circundante sobre el individuo que delinque. Se verá la importancia de este enfoque en la Teoría del Cambio en el Capítulo IV, 1. C)  Teoría

del Etiquetamiento (Labelling Approach)

Apartándose del Factor Approach y en sintonía con las ideas precursoras del Interaccionismo Simbólico, el Labelling Approach  50  parte de un punto de vista diferente: no existe una explicación unilateral del comportamiento desviado sino que deben intervenir en ella por igual tanto las personas que se consideran desviadas como quienes las consideran así. En general, se define a quien cometió un delito como «delincuente». Este encasillamiento se considera normal. Quien trabaja la madera es carpintero, quien cura enfermos es médico, quien se ocupa de asuntos legales es abogado. ¿Por qué quien ejerce la delincuencia no habría de ser considerado y denominado delincuente? Sin embargo, hay personas que no han hecho de la delincuencia una profesión - es decir, no todavía -, pero han cometido un delito. Al castigarlos, casi siempre con el encierro, inmediatamente se les pega la etiqueta delincuencial y, muchas veces, convertirse en delincuente es sólo tornar en realidad la profecía. La teoría del Etiquetamiento desarrolla las consecuencias de este proceso. 49 

Brie, R. J. “Psicología Social” en Vidal, G.; Alarcón, R.; Lolas Stepke, F. Enciclopedia Interamerican de psiquiatría III (Macropedia) Buenos Aires Panamericana 1995 Págs 1353 a 1359 Pág 1354 50 Corriente de pensamiento basada en el «Interaccionismo Simbólico» de George Mead y expandida fundamentalmente a través de los trabajos de Edwin Lemert y de Howard Becker, pero, en realidad, sintetizada en la contundente sentencia del pionero Frank Tannenbaum en su referencia a la delincuencia juvenil: "El joven delincuente se vuelve malo porque es definido como malo”. (“The young delinquent becomes bad because he is defined as bad”). F. Crime citado enTannenbaum, Lamnek op cit Pág 56and Community  Londres 1953 Págs 17 y ss

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Al hacer del etiquetamiento de la desviación un ingrediente esencial de ella se cambia totalmente el enfoque de la criminología. Las definiciones legales o institucionales dejan de tomarse acríticamente como algo natural y se pone el acento precisamente en ellas. El objeto de estudio deja de ser «el delincuente» y comienza a serlo el conjunto de instancias que «crean» y «administran» la delincuencia. Se sustituye el estudio de la etiología de la criminalidad por el estudio de los procesos de criminalización y cómo éstos la retroalimentan.  51 Este enfoque sostendrá que no es la propia naturaleza de un hecho la que lo define como delictivo o no delictivo, desviado o no desviado, sino que es determinante la manera en que las sociedades y sus instituciones reaccionan frente a él. Se verá en el Capítulo III que esta teoría tiene estrecha relación con la técnica de Reintegrative Shaming, que propone un cambio de rótulo en la observación de las personas que han delinquido, y en el Capítulo IV con las ideas constructivistas de la Escuela de Palo Alto, donde se sostiene que la realidad es una realidad construida, lo cual es aplicable a la realidad del «delincuente», construida a partir de su «definición». Frank Tannenbaum, Edwin Lemert y Howard Becker son los principales autores que han introducido este punto de vista. Frank Tannenbaum (1893-1969) publicó, en El crimen y la

(1938), las conclusiones de un estudio sobre el funcionamiento del sistema criminal basándose en entrevistas efectuadas a «intérpretes» de dicho sistema, grupo consistente en comunidad

 juristas, pensadores y hasta algunos reclusos de la prisión del Estado de New York. El hecho inédito de incluir el punto de visto de los criminales El ciclo «delito- castigo - más delito - más castigo - más delito - …» tiene su raíz en la estigmatización o marginalización social del que ostentó por primera vez una conducta desviada: “La marginalización social se acrecienta en casi todos los países. Esa marginalización crea condiciones propicias al delito y, por otra parte, la vida delictiva, cuando se detecta y pena, generalmente incrementa de por vida la marginalización inicial”. David, P. R. “El aspecto pedagógico del Derecho Penal” en Iter Criminis Revista de Ciencias Penales 51

Nº 9 enero-marzo Págs 93 a 111 Pág2004 96 Mexico Instituto nacional de Ciencias Penales 2004

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cambia la perspectiva de la consideración del «desviado», que hasta el momento siempre se hacía exclusivamente desde la óptica del etiquetador y nunca del etiquetado. Atribuye el inicio de la «carrera delincuencial» a la «dramatización» de lo malo, a través de la detención, prisión y juicio del detenido por primera vez, muchas veces menor de edad. “Este proceso, llamado «rotulacion» («tagging»), atribuye ciertas características al individuo, que será, por ellas, expulsado de la sociedad honorable y recibido por la delincuencia, ya que sólo entre otros delincuentes puede encontrar afecto, reconocimiento, aceptación y hasta prestigio. Luego se adecuará al delito como forma natural de vida.” 52 El concepto de la persona huyendo de la sociedad «normal» hacia la delincuencial no es nuevo y remite a la Teoría de las Subculturas , pero lo novedoso es el acento puesto en la rotulación. Sería este tagging - que incluye definiciones, identificaciones, segregaciones, descripciones y especificaciones de tratamientos - lo que estimula, sugiere y evoca la conducta delictiva, precisamente al enfatizar los rasgos indeseables . “Una persona se convierte en lo que es descripta.”  53  La formulación textual de su conclusión central es: “El joven delincuente se vuelve malo porque es definido como malo”. 54 Según Tannenbaum, “todo proceso que intente «tratar» al delincuente será dañino y obtendrá el resultado contrario al

esperado en tanto lo identifique con la categoría del sujeto delincuente. No importa si esto se hace en el proceso de castigar o de reformar o de educar, ni si lo hace un juez, un policía, un educador o los padres. En cualquiera de estos casos se hace énfasis sobre determinada conducta que se quiere eliminar. Y es este mismo énfasis el que destruye el objetivo… La única salida es la de negarse a dramatizar lo malo. Anitua Historias… op cit Pág 364 “A Person becomes the thing which is described as being.” faculty.ncwc.edu/toconnor/301/301lect12.htm “Labelling theories of crime” noviembre 2005 54  “The young delinquent becomes bad because he is defined as bad”. 52

53 

 Tannenbaum, Crime Lamnek op citF. Pág 56 and Community  Londres 1953 Págs 17 citado en

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Mientras menos se diga sobre eso, será mejor. Y cuanto más se diga sobre otra cosa, todavía mejor.” 55 Esto último - no decir sobre lo malo y decir mucho sobre lo bueno - se retomará en el Capítulo III, 2Db, Teoría de Reintegrative Shaming, donde se rotulará como «malo» el acto desviado pero como «potencialmente buena» a la persona que lo cometió. Edwin Lemert (1912-1966) publicó en 1951 el libro Patología social, en el que “se criticaba la idea de base médica de separación de

los hombres entre desviados y no desviados”. 56 Hasta ahí, es sólo una crítica más al modelo positivista. Pero enseguida Lemert agrega que existen dos tipos de desviación. “… son desviaciones primarias aquellos modos de comportamiento que no están orientados por normas sociales conocidas o existentes o se desvían definitivamente de ellas. es aquel que sigue al comportamiento desviado primario y que está causado por reacciones sociales.” 57 La importancia está en el segundo tipo: “En primer lugar aparece la «desviación primaria», que es ocasionada por una variedad Comportamiento

desviado

secundario

de motivos subjetivos y que tendrá importancia decisiva sólo si a esa desviación le sigue, luego, una «desviación secundaria».  De esta forma [completando las consideraciones de Tannenbaum] comenzaba la sociología de la desviación a brindarle una atención privilegiada a las reacciones sociales, pues a su vez serían configurantes de un tipo de comportamiento estable.” 58  Estos conceptos se amplían en el libro Desviación Humana (1967), en el que precisa que “la reacción social - a menudo, el castigo - frente a la desviación primaria cumple el primer paso hacia la imposición del «estigma» de desviado”. 59 El paso 55 

Anitua Historias… op cit Pág 364 Ibid Pág 365 57  “Secondary deviation is behavior created by the societal reaction to primary deviation.” Lemert, Edwin M. “Social structure, social control and deviation” en Clinard, M. B.  Anomia and deviant behavior, a discusson and critique Glencoe 1964 Pág 82 , citado en Lamnek op cit Pág 62 58 Historias… 59 Anitua op cit Pág 365 Ibid 56 

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siguiente es la aparición de la denominada «desviación secundaria», que es consecuencia de de la reacción social. Si esta reacción social se torna dato central en la existencia de la persona que la experimenta, alterará la estructura psíquica y producirá una organización especializada de roles sociales y actitudes de autoestima que le conferirán un determinado status. Lemert supone que por las adjudicaciones estereotipantes de roles, que siguen como sanciones y a las sanciones, se reduce el espacio para el accionar, lo que lleva consecuentemente a la desviación secundaria. “Como posibilidad de solución para esta discrepancia quedan, entonces, por las reducidas posibilidades de comportamiento conformista, modelos de comportamiento desviado y una nueva identidad, que es consistente tanto con el comportamiento desviado como con la definición social”. 60 El concepto central de Howard S. Becker (1928-), desarrollado en su libro Outsiders (Los extraños), 61 publicado en 1963, puede resumirse en la aseveración siguiente: ”El tratar a una persona como si fuera desviada en una forma general y no específica tiene el efecto de una

  62 Por forma «específica» y «general»   profecía autoconfirmatoria.”  Becker entiende, respectivamente, haberse desviado una vez y poseer un comportamiento desviado como modo habitual. Por «profecía autoconfirmatoria» o «autocumplida» («self fulfilling prophecy»), Becker entiende que el rótulo causa lo que el rótulo designa. Las profecías autocumplidas - tema que se ampliará en el Capítulo IV, 1Bd - tienen estrecha relación con la visión Constructivista y la Teoría de Cambio que elaboraron Paul Watzlawick y el grupo de investigadores de la Escuela sistémica de Palo Alto. Aquí se aplican a situaciones paradojales provenientes de la estereotipada visión que la sociedad tiene de quienes alguna vez comenzaron su «carrera delictiva» cometiendo un delito menor. Según esta teoría, la profecía que se autocumple es un 60 61

Lamnek op cit Pág 63 Becker, H. S. Los extraños. Sociología de la desviación

Buenos Aires

62  Tiempo Contemporáneo 1971 Ibid Pág 41

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comportamiento humano muy habitual. El Labelling Approach estaría tomando un caso particular, al considerar que al etiquetar a los delincuentes como «delincuentes», la sociedad los estaría empujando a cometer delitos cada vez más importantes. En el análisis de la desviación 63 y las respuestas de los otros, Becker señala que los desarrollos sociológicos llevados a cabo hasta el momento se habían centrado exclusivamente sobre la naturaleza del desviado y las causas que lo llevaron a constituirse en tal. Este planteo, según Becker, ignora que la desviación es creada por la sociedad. Con respecto a cómo una persona puede convertirse en desviada, lo que Becker denomina «carrera de desviación», se ve que ésta se inicia con la comisión de un acto que quebranta algún conjunto de reglas en particular. “¿Cómo se

puede explicar este primer paso? Según Becker, la gente suele pensar que estos actos desviados son motivados, 64 pero esto, si bien puede darse en los casos de transgresión o inconformidad intencional, existen actos que se cometen fortuitamente y luego son incorporados a una estructura delincuencial fabricada «ad hoc».65 Esto en cuanto a la comisión de un primer acto. Pero, como “lo que nos interesa no es tanto la persona que comete un acto desviado una vez, sino la persona que mantiene un patrón de conducta desviada durante un largo período, que organiza su identidad alrededor de un patrón de conducta desviada”, 66 se deberá estudiar cómo se desarrolla ese patrón estable.  Y a esos efectos, Becker afirma que “es muy probable que uno de los 63 

Ibid Págsque 19/20 “Creen la persona que comete un acto desviado por primera vez… lo hace a propósito. Su propósito puede ser o no ser completamente consciente, pero hay una fuerza motivacional detrás del mismo.” Becker op cit Págs 33/34 65  Ibid Pág 34 66  “Muchos actos no conformistas son cometidos por personas que no tienen la menor intención de hacer tal cosa… Éstos implican una ignorancia de la existencia de la regla, o del hecho de que fuera aplicable en este caso o a esta persona en particular… Las personas profundamente inmersas en una subcultura en particular (tal como una subcultura religiosa o étnica) pueden 64

simplemente saber un queacto todo el mundo no «de esa manera» y, en consecuencia,no cometer incorrecto”. Ibidactúa Pág 37

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momentos más cruciales en el desarrollo de un patrón estable de conducta desviada sea la experiencia de ser descubierto y calificado públicamente como desviado. El que una persona llegue a este punto no depende tanto de lo que ella hace, sino de lo que hacen los demás…” 67 De modo que esta carrera de desviación es incentivada por los agentes de la reacción social.

3. La pena como respuesta al delito A)

Distintas teorías acerca de la finalidad de la pena

Se ha señalado que si fueran voluntariamente respetadas las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades sería innecesario el Derecho Penal. 68 Pero los seres humanos son constantes transgresores del orden jurídico establecido y por eso, junto al Derecho constitutivo, figura el sancionador, que, lejos de limitarse a la restitución de bienes, indemnización de daños o nulidad de actos, acude a formas coactivas mediante la imposición de penas. Es decir, la justificación del castigo se basa siempre en suponer que no se puede esperar la adhesión espontánea a normas y que, por ello, la conducta humana debe estar siempre regida por algún mecanismo de control. 69 1.

Por las teorías absolutas de la pena, que sostienen que es lícito

castigar por razones de retribución: devolver mal por mal, sin otra Ibid Pág 3 Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho penal Tomo II: Filosofía y ley penal Buenos Aires Losada, 5ª edición actualizada 1992 Pág 13 69 Sobre el tema de la pena versan nunerosos Tratados: Soler, S. Derecho   penal Argentino, Tomo II Buenos Aires Tea, 5ª ed 1988 Págs 400 a 414. Núñez, R. C. Manual de Derecho Penal Córdoba (Argentina) Marcos Lerner, 3ª ed, 4ª reimpr 1984 Págs 329 a 331. Creus, C. Derecho penal. Parte General Buenos Aires Astrea 2ª edición 1990 Págs 6 a 19. Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar,  A. Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar, 2ª ed 2002 Págs 56 a 65; Terragni, M. A. “Castigo, pena y la libertad” en Zaffaroni, E. R. y Terragni, M. A. (dir) El Derecho Penal del Siglo XXI: Homenaje al Dr. Manuel Rivacoba y Rivacoba Mendoza (Argentina) Jurídicas Cuyo 2005 Págs 99 a 113 Págs 101 a 111. Bailone, M. “Rivacoba, un 67 68

iluminista 47 a 51. en el Siglo XX” en Zaffaroni y Terrragni op cit Págs 41 a 512 Págs

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 justificación adicional. 2.

Por las teorías relativas de la pena, que sostienen que el único fin

de la pena es impedir delitos futuros. 3.

Por las teorías mixtas de la pena, que combinan ambas posturas. a)

Teorías absolutas: Quia peccatum est 

Las teorías absolutas de la pena no buscan su legitimación externa. Sostienen que la pena tiene un fin en sí misma, 71 como opinaba Francesco Carrara, y que su fin es, simplemente, retribuir el mal 70

causado, buscándose, así, su fundamento en su propia naturaleza y no en un objetivo trascendente. 72 Se castiga quia peccatum est, porque se delinquió, o sea que la pena corresponde porque alguien pecó, porque cometió la falta y, así, la pena tiene un fin en sí mismo, no tiene un objetivo trascendente. Se sostiene que la pena es justa más allá de si es útil o no; constituye una retribución del delito, un pago de mal con mal (malem propter malum). 73

Immanuel Kant (1724-1804) analizó a fondo el tema de la pena y

no separó la moral del derecho; sostuvo que la pena era un imperativo categórico de la razón práctica y debía existir, no porque era útil, sino porque la razón la exigía. Si la pena tuviera otro fin que la justicia, el hombre sería un medio para lograr un fin, sería una cosa. Consideraba farisaica la sentencia "es preferible que muera un hombre antes que un pueblo entero" (teoría de la retribución moral de Kant). La posición retribucionista-antiutilitarista de Kant se manifiesta elocuentemente a través de la siguiente consideración: “Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el  consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo decidiera disgregarse y diseminarse el pueblo que vive 70 71

Creus op cit Pág 8 Soler op cit Págs 371 y ss

72 73

Jiménez de Asúa op cit Pág 26 Ibid

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en una isla), antes tendrá que ser ejecutado hasta el  último asesino que se encuentra en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el  homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este

castigo

porque

puede

considerársele

cómplice de esta violación pública de la justicia”. 

como 74

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), en su teoría de la

retribución jurídica, afirmaba que no corresponde considerar la pena como un mal, ni como un bien, sino que se trata de analizarla como consecuencia de una violación al Derecho; es una necesidad dialéctica: la pena es la violación de la violación o la negación de la negación, en síntesis, es una afirmación del Derecho. 75  El sentido de la pena se establecía, así, en Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y en Hegel quedaba fundamentada dialécticamente por como la negación de la negación del Derecho. Dentro de esta corriente, algunos autores han sostenido que la pena constituye una reparación, ya que el dolor que la pena implica para el delincuente hace purificar y expiar la voluntad maligna que condujo al delito. Desde un punto de vista teológico, la infracción al orden divino, genera una pena impuesta por Dios, quien delega a jueces o funcionarios el derecho de aplicarla (teoría de la retribución divina). Para Pío XII (1876 - 1958) la retribución puede ser religiosa o expiación, 76

concepto que comparten, ente otros, los juristas Francesco

Kant, I. Metafísica de las costumbres (1ª parte: “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho”) Madrid Tecnos 1989 Pags 168/169 75  Hegel argumentó de manera semejante, pero no por adhesión la ética, sino al Derecho. “Lo único que importa es que el delito debe ser eliminado no como el surgimiento de un mal sino como lesión al Derecho como Derecho.” Hegel, G. W. F. Principios de la filosofía del Derecho o Derecho Natural o Ciencia Política Barcelona Edhasa 1988 Págs 160/161 76 El fin expiatorio del castigo fue sostenido - “inoportunamente” según opinión 74

de JiménezdedeDerecho Asúa - por Pío celebrado XII en un discurso a los miembros Congreso Penal en Romadirigido en 1953 (Alocución dedel su

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Carnelutti (1879-1965), Arthur Kaufmann o Reinhardt Maurach, pero

puede ser, simplemente, un imperativo moral, según la concepción filosófica de Kant o tener una razón meramente jurídica, como sostenía desde la Filosofía del Derecho de Hegel. 77  Para el penólogo español Eugenio Cuello Calón (1879-1963) “La pena es la justa retribución del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo, ésta es su esencia íntima” y, además, “…es siempre retribución. No importa que, aun sin pretender conseguirlo, produzca efectos preventivos…” 78 Sin embargo, la finalidad retributiva, a pesar de haber sido sostenida por autores importantes, se ha ido debilitando con la introducción de las teorías relativas. 79 b) Teorías relativas: Ut nec peccetur 

Las teorías relativas sobre la pena afirman que, si bien hay una conveniencia social de que existan las penas como sistema de defensa que lleva a la seguridad, ellas no son un fin en sí mismo, sino que son un medio para el mejoramiento de las personas o de la sociedad. Por lo tanto, no conciben que la pena se legitime a sí misma. Debe hacerlo por finalidades, es decir, por los posibles efectos que produce. 80 No se castiga porque se pecó sino ut nec peccetur, para que no se vuelva a delinquir.

Santidad el publicado Papa Pío XII VI Congreso Derecho Penal Internacional 1953) y fue en al el periódico del de Vaticano Osservatore   Romano delde3 de octubre de ese año. Jiménez de Asúa op cit Pág 122 y nota al pie. 77 Anitua Historias… op cit Págs 157 a 159 78 Cuello Calón, E. La moderna penología. Represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecución Barcelona Bosch 1973 Pág 17 79 “A pesar de ser fuertemente combatida, no obstante la incesante y áspera campaña que contra ella mantienen las escuelas preventivistas, la idea de retribución no muere. Welzel, Maurach, von Weber, sin contar otros autores [Petrocelli, Bettiol, Maggiore, Antón Oneca], conciben fundamentalmente la pena como Ibid Pág 18 Creus op retribución”. cit Pág 9 80

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Como expresa Sebastián Soler (1899-1980), en estas teorías el delito no es causa de la pena, sino la ocasión para aplicarla, se castiga ne peccetur ,  para que no se vuelva a pecar, para que disminuya la

delincuencia. La pena no es justa, por un sentido de retribución o equilibrio, sino que su justicia deviene del hecho de que es una necesidad social. 81   También se expresa en ese sentido el jurista argentino Ricardo Núñez (1908-1997), negando, desde el punto de vista utilitarista, que el fin de la pena pudiera ser la expiación de sentido moral como si el delito fuera producto de una motivación inmoral de la voluntad 82. Sostiene que ése era el fin que se le atribuía en la consideración de las llamadas doctrinas absolutas de la pena y, por ello, la pena era el medio moral para curar el mal por el dolor que expía la culpa, 83 pero que ahora prima el aspecto relativo. En cuanto a Luis Jiménez de Asúa (1889-1970), el justificativo de la pena según esta teoría es su eficacia y, para ello es necesario tener en cuenta sus efectos. A los fines clásicos de utilidad basados en ejemplaridad, intimidación y enmienda, señala que se incorporaron posteriormente los fines de incocuización y corrección, 84 que  justificarían no sólo la pena en general sino también la pena especifica de encierro en prisión. Estas teorías han sido sostenidas por los positivistas y los creadores del movimiento de la Defensa Social. 85 Mencionando la importancia, dificultad y actualidad del tema de los fines de la pena, manifiesta el criminólogo vasco, profesor de Derecho Penal y, además, sacerdote jesuita, Antonio Beristain,

86

su adhesión a

Soler op cit Págs 372 y ss Núñez op cit Pág 330 y ss 83 Binding, Karl Compendio di Diritto Penale Roma 1927 Parágrafo 86 citado en Núñez op cit Pág 330 nota al pie 84 Jiménez de Asúa op cit Pág 27 85 “Contra la retribución como esencia de la pena reaccionó violentamente la escuela positiva, que proclamó como fin de aquélla la defensa social contra la delincuencia (Ferri, Garofalo, Florián)…”. Cuello Calón op cit Pág 20 81

82

86

Beristain, Antonio Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977 Pág 143

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los postulados de la «Nueva Defensa Social», que desconoce el orden  jurídico y únicamente reconoce el orden social. En ese sentido, se niega la legitimidad de la pena aflictiva y se admite solamente la sanción o pena repersonalizadora que, al igual que una medida de seguridad, no debe pretender retribución alguna, ni expiación, ni reparación con respecto a lo ocurrido, sino mirar al futuro prescindiendo totalmente del pasado y “sus fines se agotan en tres palabras: prevención, protección, reintegración”. 87 Estas teorías implican una reacción ante las teorías racionalistas de Kant o Hegel y encuentran de algún modo su raigambre en la teoría del pacto social de   Jean Jacques Rousseau (1712-1778) dado que el delincuente es un incumplidor y su conducta implica una especie de «desajuste» dentro del pacto, que afecta la conservación del Estado; de allí surge el derecho a castigar, a reinsertar al delincuente y a prevenir tal violación del pacto. Rousseau sostiene: “Todo malhechor, al atacar el derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la de él, es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace más como a un enemigo que como a un ciudadano." 88  Las teorías relativas sobre la pena son numerosas y pueden alinearse en dos grandes grupos: las de la prevención general y las de la prevención especial. El jurista alemán Anselm Von Feuerbach sostenía, en el siglo pasado, que las sanciones se aplican para inducir a los demás ciudadanos a no cometer delitos, como escarmiento. Debe evitarse la impunidad, con el objetivo de que la sociedad tenga la convicción de que a cada delito le corresponde una pena, como una amenaza 87

Ibid

88

Jean Jacques contrato social [Libro Capítulo V “Del Derecho deRousseau, vida o muerte”] BuenosEl Aires Longseller 2005 II, Pág 69

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abstracta y cierta («teoría de la prevención mediante la coacción  psíquica»). Un jurista de la misma época, el italiano Giandomenico Romagnosi, parte del concepto de que el Derecho Penal es un mecanismo de defensa institucionalizado, contra el hecho de que existe una amenaza permanente, derivada de la natural intemperancia del ser humano. Pero señala que aun cuando el origen de la pena está en la legítima defensa del cuerpo social, la misma se torna «necesaria» cuando se ha cometido un delito, por el efecto negativo que tendría sobre el mismo la impunidad. Al no lograrse la seguridad social por la amenaza genérica o abstracta (prevención general), el esfuerzo del Estado debe apuntar al origen productor del delito: la voluntad del infractor (prevención especial). Las teorías de la prevención especial indican que el delincuente enmienda su conducta por temor a ser nuevamente castigados (prevención especial negativa) o por haber accedido a la resocialización por medio de una reeducación, basándose en la teoría correccionalista o de la enmienda, que atribuye a la pena la función de mejorar a la persona que delinquió, para que sea útil para sí y para la sociedad (prevención epecial positiva). Las teorías de la prevención general consideran que la pena disuade a los potenciales ofensores de lleva a cabo sus actos por temor a ser castigados (prevención general negativa) o por el efecto de cohesión que logra el castigo de los delincuentes al marcar la diferencia entre ellos y los observantes de la Ley (prevención general positiva). En apoyo a esta teoría de la prevención, Pedro David denuncia la incompatibilidad de la prevención con la retribución. Señala que existe un consenso generalizado de que toda conducta humana que viola alguna norma, debe ser castigada y que ello es considerado valor normal de todo individuo normal, pero que esto ocurre porque casi nadie ha estudiado a fondo la negatividad de la pena, especialmente las

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consecuencias de la estigmatización del delincuente. 89 En una frase que nos recuerda la admonición de Herman Bianchi sobre la inutilidad de las reformas humanitarias mientras la concepción del castigo siga vigente, se expresa: “Si la perspectiva social es meramente retributiva, resulta muy difícil construir un sistema basado en la prevención…” 90 Por otra parte, desde otra óptica, la Escuela Penal Positiva consideró que el delincuente era «un enfermo» de origen biológico y la pena era una forma de tratamiento, una terapia; para los positivistas, la magnitud de la pena la debía determinar el grado de la  peligrosidad del infractor, para sí mismo y para la sociedad. Si bien tales postulados no tienen recepción en la actualidad, pues eran propios de una ciencia de la naturaleza y no de una disciplina social como es el Derecho, facilitaron el desarrollo de la Criminología y de la Antropología Criminal. Pero también es verdad que, habiéndose desprestigiado el positivismo, las ideas preventivas han sufrido una fuerte sacudida. c)

Teorías mixtas

Las teorías mixtas de la pena afirman que es retribución pero las finalidades que la legitiman son trascendentes a ella y consisten en la prevención de la comisión de delitos. Es decir, combinan el enfoque ontológico - lo que la pena es - con el enfoque teleológico - adónde la pena apunta -, de modo que, si bien toman alguna justificación en las teorías absolutas, aceptan al mismo tiempo la utilidad de la pena. 91  Combinan la retribución de culpabilidad mediante la pena con la influencia rehabilitadora, intimidatoria y el aseguramiento. Se combinan los conceptos de quia peccatum est y ut nec peccetur , conciliando el concepto de retribución y fin utilitario, es decir, considerando el delito en sí como razón de la pena pero sosteniendo David, P. R. Criminología y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1979 Pág 178 89

90 91

Ibid op cit Págs 9/10 Creus

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asimismo la importancia de adecuar ésta al mantenimiento del orden y del bien social futuro. 92  Tradicionalmente a las teorías retributivas de la pena se respondía con las teorías utilitarias basadas, como se vio más arriba, en la intimidación del delincuente y de la sociedad para la pena en general, así como el aseguramiento, incapacitación o inocuización del delincuente por un lado y por otro su sometimiento a un tratamiento rehabilitador para la pena específica de encarcelamiento. Con las teorías mixtas se combinan ambos argumentos. Son las teorías más aceptadas y fueron expuestas por muchos   juristas renombrados en el mundo del Derecho Penal, entre ellos Anselm Merkel (1816-1885), Carlos Binding (1841-1920)  y los ya citados Francesco Carrara y el argentino Sebastián Soler. d) Resumen de las teorías de la pena

Lo visto en los puntos anteriores puede formalizarse en el cuadro siguiente: 93

Teorías de la pena Absolu Retribución pura tas Prevención especial (el individuo como destinatario) Relativ as Prevención general (la sociedad como destinataria)

92

Negativa (eliminación física, inocuización, intimidación del delincuente) Positiva (resocialización del delincuente) Negativa (intimidación de la población vulnerable) Positiva (mantener la fidelidad al Derecho y a los valores sociales)

Jiménez de Asúa op cit  Pág 27

93

Zaffaroni, E. R.;Aires Alagia, A.;2005 Slokar, General Buenos Ediar PágA.38 Manual de Derecho Penal. Parte

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B) Derecho Penal de Acto y Derecho penal de Autor El Derecho Penal de Acto concibe el delito como una lesión jurídica provocada por un acto humano, es decir, toma en cuenta sólo la «conducta» de quien lo cometió, mientras que el Derecho Penal de Autor lo concibe como un «síntoma de un estado del autor» , que es siempre diferente o inferior al del resto de las personas consideradas normales. Es decir, mientras el primero asigna la pena en función de lo que el autor hizo, el segundo asigna la pena en función de lo que el autor es. 94 El estado de inferioridad concebido en el Derecho Penal de Autor es visto de naturaleza moral, como una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, o bien, de naturaleza mecánica, como un estado peligroso. Se concibe que el autor de un delito posee una «personalidad delictiva» que, simplemente, se revela en el acto.

El Derecho Penal de Acto actualmente es aceptado teóricamente por casi todas las legislaciones, aunque con ciertas limitaciones. Por ejemplo, existe discriminación con respecto a la edad del autor - existe un 95

Derecho de menores diferente al de adultos - y se toman en cuenta los antecedentes penales para regular la intensidad o, al menos, la forma de ejecución de la pena. Pero ha caído en descrédito la idea que introdujo en su momento el Positivismo, particularmente a través de Garofalo, quien sostenía que el criterio de  proporcionalidad de las sanciones debía sustituirse por el de idoneidad, consistente en la elección de las sanciones apropiadas que mejor sirvieran para frenar la 96

propensión a delinquir de cada uno.

C) Polémica acerca de la legitimidad de la pena a) Cuestionamiento del derecho a castigar  Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal… op cit Págs 65 a 67. Creus op cit Pág 15 95 Zaffaroni, Alagia y Slokar Derecho Penal… op cit Pág 65. Creus op cit Pág 15 94

96

Fontán Balestra, C. 16ª Derecho y Parte General Buenos Aires Abeledo-Perrot, ediciónPenal. 1998 Introducción Pág 506

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Desde tiempos inmemoriales, el hombre siempre ha reaccionado contra quien le produjo algún daño.

Sin embargo, especialmente

después de la expansión de la doctrina cristiana del perdón, pero también como resabio de las enseñanzas de ciertas filosofías antiguas, como las socráticas, la venganza se ha considerado algo incivilizado y vergonzoso. Por lo tanto, los instintos retaliativos han debido obtener su justificación, por razones de justicia, por razones preventivo rehabilitativas o por una conjunción de ambas teorías. Se ha señalado que la pena no siempre cumple con dichas funciones asignadas, por lo cual el Derecho Penal tiene un fin declarado y un fin latente, que lo convierte en “un monstruoso Dios Jano que a la hora del desenmascaramiento muestra su rostro oculto y más despiadado.”  97 La frase de Herman Bianchi, que sostiene la inutilidad de toda reforma posible del sistema de control de la criminalidad mientras persista la idea de que el castigo es válido puede complementarse con la de Gustav Radbruch (1872-1949) “la mejor reforma del Derecho Penal no sería la de sustituirlo por un Derecho Penal mejor sino por algo mejor que el Derecho Penal” 98  b) Castigo y venganza

Históricamente, la venganza privada precedió a toda forma de responder al delito. La ejecutaba el ofendido o la hacía ejecutar, lo que Larrauri, E. “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista” en Poder y Control Barcelona PPU 1987 Págs 95 a 116 Págs 104 y ss. Bailone, M. “Abolicionismo, o cómo destruir el arrogante imperio del poder punitivo” en Ciencias Penales Contemporáneas. Revista De Derecho Penal, Procesal Penal Y Criminología, Vols 7/8 Mendoza  Jurídicas Cuyo, 2004 Págs 459 a 482 Pág 464 98 Radbruch, G. Rechtsfilosophie Stuttgart 1963 Pág 269 citado en Baratta, A. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología  jurídico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004 Pág 220 Esta frase de Radbruch es citada y comentada por Beristain en un Seminario Internacional realizado en México (1996). Beristain, A. “Derechos humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde un ética de valores máximos)” 97

en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias e Interior 1997 Págs: 113 a 132 Pág 122Penales Madrid Ministerio de Justicia

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configuró el paso a la pena propiamente tal, sobre su equivalencia.

99

De ahí la controversia

Se ha señalado 100 que la equivalencia - considerada errónea asignada a los términos «castigo» y «venganza» nació por influencia de ciertas consideraciones de Jeremy Bentham, ya que éste sostenía que “siendo el castigo en sí mismo malo, representando necesariamente un daño,… resulta incomprensible cómo este mal puede justificarse a base de relacionarlo con un acto pretérito que también es malo e indeseable; de esta suma de males no parece posible que pueda surgir algo moralmente apreciable”. 101 Para desvincularlo de la idea de venganza, Bentham sostenía que “la necesidad de justificar el castigo se hallará olvidando el pasado y tomando en cuenta sólo las posibles consecuencias valiosas que la aplicación de aquél pueda deparar…” 102    También se ha recurrido para contrastar castigo y venganza a un famoso pasaje de Platón en su diálogo “Protágoras”: “Porque nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de una bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo”. 103 En línea con ello, cabe citar también a Sócrates en otro diálogo platónico, en el que expresa que “no debemos responder a la injusticia con injusticia ni hacer daño a nadie, ni tan

Feuerbach, A. R. von Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania Buenos Aires Hammurabi 1989 Pág 58 (nota, no al pie) 100 Betegón Carrillo, J. La justificación del castigo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 Págs 116 y ss 101 Bentham, J.  An introduction to the Principles of Morals and Legislation 1780 citado en Betegón Carrillo op cit Págs 116/117 102 Bentham  An introduction… op cit  citado en Betegón Carrillo op cit Pág 117 103 Platón “Protágoras o de los sofistas” en Platón Diálogos Porrúa 24ª 99

edición 1996 a 142 Pág 115. Además,  citado en Betegón Carrillo op cit Pág 116 Págs nota 105 al pie

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siquiera a quien nos lo haya hecho”. 104 Aun así, ciertos autores concluyen que, si bien los defensores del retribucionismo no suministran suficientes razones justificativas reales, no es un argumento convincente criticar esta postura por proponer la venganza. La venganza, según esta visión, es otra cosa y es, precisamente, la instrumentación del castigo la que puede prevenirla. 105  c) Pena

aflictiva

o

«castigo»

y

sanción

repersonalizadora

En medio de estas posiciones, una teoría integradora de posturas es la que hace Antonio Beristain (1924-), ofreciendo una interesante síntesis, consignada en su fórmula “Deben desaparecer los castigos y actualizarse las sanciones”,

pues aboga por el pago de la deuda contraída por quien comete un delito con la víctima y con la sociedad. La ausencia de castigo consiste en rechazar la aplicación de una pena meramente aflictiva - devolver el mal por mal - pero no excluye 106

reemplazarla por una sanción repersonalizadora.  “El castigo - señala Beristain - carece de fundamento, ya que, en lugar de ser necesario para la convivencia, es su destructor, pues siempre envilece al castigador y, con frecuencia, suscita en el castigado odio, desprecio propio y ajeno y más violencia. En cambio, las sanciones repersonalizadoras se justifican en el fundamento último de la necesidad”. 107 Considera que si la pena es meramente aflictiva, se está ejerciendo una venganza social contra el que transgredió las normas de 108

convivencia social, 104

pero la pena nunca debería verse como una forma

Platón “Kritón” en Platón Diálogos Socráticos I Madrid Clásicos Bergua 8ª edición 1968 Págs 113 a 131 Pág 123 105 Betegón Carrillo op cit Págs 323 a 332 106 Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65 a 90 Pág 70 107 Beristain, A. El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2ª edición 2008 Pág 127 108 “… hace ya cuatro siglos escribió Francisco Suárez que una cosa es sancionar y otra muy distinta vengarse”. Beristain, A. www.saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/anuarioderecho/num23/arti

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de venganza social. Pregona eliminar las palabras «castigo» y «castigar» de todo el ámbito jurídico y reemplazarlas, respectivamente, por las palabras «sanción» y «sancionar». Lo justifica argumentando que, así como hoy existen realidades nuevas y nuevas instituciones que las regulan, es lógico que también se deban crear palabras nuevas. Cita como ejemplo de innovación el trabajo en favor de la comunidad, una sanción creada en el ámbito jurídico-social que antes no existía.

.

109

El castigo es similar a la venganza. Ésta es el mal que una víctima inflige a un ofensor para que sufra un daño no reglamentado ni ilimitado. El castigo es ejercido por un tercero habilitado para ello que causa un daño proporcional al crimen. En el primer caso se trata de una represalia ciega y en el segundo de un una represalia talional, pero en ambos casos es venganza, aunque exista una tendencia a reservar este término exclusivamente para el primero. 110 En cambio, la sanción repersonalizadora, que difiere del castigo en su motivación, en su calidad, en su cantidad y en sus metas, es algo totalmente distinto de la venganza. El castigo concebido como venganza - o la pena meramente retributiva que reclamaba Kant en aras de la moralidad y de las exigencias de un imperativo categórico - es para Beristain “injusto, innecesario y contraproducente” 111, mientras que una sanción repersonalizadora es “la pena justa y recreadora, es decir, el conjunto de obligaciones y privaciones que la autoridad impone y aplica a tenor de la ley, por medio de los órganos jurisdiccionales, al culpable de un delito para lograr la prevención general y la prevención especial y, sobre todo, para facilitar que el delincuente pueda repersonalizarse”, entendido por «repersonalización»  el “itinerario de configurar, recobrar (más) su identidad, recuperar su (mayor) libertad, culo5-23.pdf “Derechos Humanos y respuestas a la delincuencia (reflexiones desde una ética de valores máximos)” junio 2008. También Beristain “Sanciones…” op cit Pág 70. 109 Beristain www.saber ula.ve/... op cit 110

Beristain, A. “Sanciones…” op cit Pág 70 Ibid

111 

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encontrar o reencontrar su misión en la construcción de la sociedad.”

112

Beristain, al reiterar que si la pena fuera meramente aflictiva, se estaría ejerciendo una venganza social contra el que transgredió las normas de convivencia social, hace alusión a la Orestía de Esquilo, oponiendo las Erinias, encargadas de vengar el crimen de Orestes a las Euménides , representantes de una nueva forma de justicia.

113 

Sostiene que los abolicionistas quieren «el aborto de las Euménides», lo que equivale a su pedido de «desaparicón (no superación) del Derecho Penal». A lo cual, él se opone, sosteniendo que el Derecho Penal actual debe renovarse pero no desaparecer, 114 en contraste con el conocido y clásico pensamiento, ya citado, de Gustav Radbruch que suele parafrasearse como que «no necesitamos un Derecho Penal mejor sino algo mejor que el Derecho Penal».

Cree que el Derecho Penal debe cambiarse pero seguir siendo  penal, ya que la palabra «pena» puede ser la tradicional pérdida de libertad, pero utilizada sólo como último 115

Ibid Págs 74/75 Las Erinias aparecen como vengadoras implacables en el juicio que se efectúa a Orestes, quien había matado a su madre, Clitemnestra, en venganza por el asesinato de su padre, Agamenón. Luego de varias consideraciones y debates acerca de la necesidad de vengar o no vengar crímenes con nuevos crímenes e intervenciones de los dioses Apolo y Atenea, Orestes es absuelto condicionalmente y las Erinias son acogidas en Atenas bajo la forma más clemente de Euménides (benévolas) o Semnai Theai (venerables diosas). Kitto, H. D. F. Los griegos Buenos Aires Eudeba 11ª edición 1979 Pág 104. Gallego J. La Democracia en época de Tragedia Buenos Aires Miño y Dávila 2003 Pág 435/436 112 113

“Sin una autoridad que, en nombre de la ciudadanía, obligue al delincuente a hacerse cargo de sus desvalores, de los daños y perjuicios por él causados, la convivencia resultaría imposible”. Beristain, A. “El nuevo ciudadano responsable y solidario. Reflexión criminológica/victimológica” en Messuti, A. (coord) Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer mileno Montevideo Fundación de Cultura Universitaria 1998 Págs 85 a 99 Pág 89 115 La frase correcta y completa es la siguiente: “Antes bien, pudiera suceder a lo contrario, que la evolución del Derecho Penal trascendiera del Derecho Penal mismo y que la mejora del Derecho Penal desembocara, no en un Derecho Penal mejor, sino en un derecho de mejora (reforma) y prevención, que fuera mejor que el Derecho Penal, es decir, más humano e inteligente” 114

Radbruch, Pág 221 G. Filosofía del Derecho Madrid Revista de Derecho Privado 1933

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recurso, prefiriéndose las penas tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, Probation, caución o suspensión del carnet de conducir y, fundamentalmente, la pena que denomina «sanción repersonalizadora», muy bien ejemplificada en la sentencia a realizar trabajos sociales o comunitarios. 116  Pero las consideraciones de Beristain incluyen una clara preocupación por las víctimas de los delitos. Señala que la sociedad debería “invertir una cantidad sustancial de tiempo, imaginación, energía y recursos en la exploración y creación de alternativas” 117 a la pena meramente aflictiva, que “deberían incluir programas para la necesaria restitución a las víctimas”. 118 Así, la sanción repersonalizadora se convierte, en su teoría, en una   pena reparativa, en consonancia con los desarrollos modernos que propugnan un cambio de paradigma delito-castigo a delito-reparación, pero manteniendo intacto el objetivo de evitar la impunidad. Cabe señalar una analogía con los escritos de  Jean Piaget (18961990), referidos al ámbito de la disciplina escolar. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones por expiación y las sanciones por reciprocidad. Las sanciones por expiación, son aquellas donde no existe una relación lógica entre la acción a ser sancionada y la sanción; esto es, el vínculo es totalmente arbitrario e impuesto por una persona con autoridad. 119 En cambio, las sanciones por reciprocidad  están directamente relacionadas con el acto considerado sancionable y transforman el paradigma punitivo en un paradigma reparativo, ya que Beristain “Sanciones…” op cit Pág 78 Beristain El delincuente… op cit Pág 110 118 Ibid 119 “Existen dos nociones distintas de la justicia. Se dice que una sanción es injusta cuando castiga a un inocente, recompensa a un culpable o, en general, no está graduada en proporción exacta al mérito o la falta. Se dice, por otra parte, que una distribución es injusta cuando favorece a unos a expensas de los demás. En esta segunda acepción la idea de justicia no implica más que la idea de igualdad. En la primera acepción la noción de justicia es inseparable de la sanción y se define por la correlación entre los actos y su distribución.” 116 117

Piaget, Pág 169J. El criterio moral en el niño Barcelona Fontanella, 2ª edición 1977

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lo que importa es la rectificación de la acción incorrecta y no el malestar del autor de la falta. 120 La idea de las sanciones por reciprocidad deriva de la utilidad del castigo como regenerador moral. d) Consideraciones acerca de la prevención general  positiva

La pena tiende a consolidar la paz y el orden social. 121 Pero existe otra concepción de la pena, según la cual se reafirma que con su aplicación se refuerza el valor  de las normas sociales y jurídicas. Este concepto justifica la pena mediante la llamada   prevención general  positiva. Esta  prevención general positiva  122 produce un efecto sobre los no criminalizados no sólo para disuadirlos de cometer delitos

mediante la intimidación sino también suministrándoles un valor simbólico reforzador no sólo de su confianza en el Sistema Penal (Derecho Penal) o en todo el Sistema de Justicia (Derecho en general) y el correcto funcionamiento del orden social, como un baluarte de la vigencia de normas éticas y solidarias.

123

Siguiendo con este concepto, el poder punitivo no tiene por objetivo curar las heridas de la víctima ni reparar el daño ocasionado por el 120 

“… es posible oponer a la sanción expiatoria - que es la auténtica sanción para los que creen en el dominio de la justicia retributiva (véase Durkheim, É. Éducation morale Págs 188 a 192, donde estudia de nuevo la noción de expiación para apoyar su doctrina de la penalidad) - una sanción por reciprocidad que deriva de la idea de igualdad”. Piaget op cit Págs 169/170 121 La necesidad de respuesta genera la pena y su justificación provendrá desde un discurso criminológico, que “es formulado desde un proyecto de orden y J.desarrollado control social”. Virgolini, “Prólogo” en en función Buján, J.deA. requerimientos Elementos dede criminología en la realidad social Buenos Aires Ábaco 1999 Pág 21 122 Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A. Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005 Pág 42 y ss 123 “La idea de que la pena, más allá de otras consecuencias, opera sin duda en el orden de la conciencia jurídica de la comunidad, reafirmando la confianza y la fidelidad hacia el Derecho y, con ello, fortaleciendo la identidad normativa, pacificando la conciencia social perturbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los valores comunitarios, parece una idea que resulta congruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos siempre para la aplicación de la sanción”. GuillermoPenal J. “Presentación” en 1999 Jaén Pág Vallejo, Cuestiones Yacobucci, básicas del Derecho Buenos Aires Ábaco 12 M.

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delito, sino infligir un mal al ofensor, justificándolo como parte de un proceso comunicativo: “El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema y la pena sería la forma en que el sistema hace su  publicidad neutralizante”. 124 El objetivo de la prevención general positiva es mantener un efecto integrador sobre los individuos con respecto al sistema social, mediante un claro mensaje emanado de la condena y el castigo de los delincuentes.

Así, produciría un efecto

positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico reforzador de su confianza en el Sistema Social en general y en el Sistema Penal en particular. 125 El concepto de prevención general positiva tiene sus orígenes ideológicos en los funcionalismos estructurales de Émile Durkheim - “la violación de una norma supone una crítica y la sanción sirve   para proteger la norma vulnerada” 

- y de Talcott Parsons (1902-1979) - “señala como posible el orden social por la correspondencia y subordinación de las orientaciones motivacionales a las orientaciones de valores sociales”   - y, más recientemente, en el 126

funcionalismo sistémico de Niklas Luhmann (1927-1998), quien  justifica el castigo y el Sistema Penal porque “el establecimiento de una sanción para el caso de que se violen las normas de conducta es necesario para que la norma pueda mantenerse”, 127 como en el de la acción comunicativa de   Jürgen Habermas (1929-), si bien, en el ámbito penal sus antecedentes pueden encontrarse en Hans Welzel (1904-1977), quien sostenía la importancia del “reforzamiento de los valores elementales de la sociedad tanto como fin utilitario y ético”

128

y

Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit  Pág 42 Ibid 126 “Para Durkheim, el delito ataca precisamente las leyes sociales y tiende a disolverloas y tiende a la crisis moral de la sociedad”. Pegoraro, J. S. “las paradojas del control social” en Delito y sociedad Nº 25 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2008 Págs 7 a 33 Pág 9 127 Historias… 128 Anitua op cit Págs 288/289 Ibid Pág 337 124 125

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su continuación en los trabajos jurídicos de Gunther Jakobs (1937-) sobre “prevención-integración” 129  Esto se logra mediante el refuerzo de una conciencia colectiva, para lo cual la pena, como aleccionador social, reafirma los valores sociales de la población y afianza la vigencia del Derecho, intentando, así, evitar que se cometan nuevos delitos. 130 Entonces se constituye un paradigma en el que el castigo obra como instrumento necesario para asegurar la normalidad en el funcionamiento de la sociedad. 131  Sin embargo, aun cuando este efecto preventivo, más que empíricamente verificado, está basado en presunciones de tipo psicológico que no son fácilmente constatables, para ciertos autores esta idea es universal, está firmemente arraigada en la conciencia colectiva y es “una concepción altamente propicia a intereses sociales, que conserva y vigoriza en las masas populares el sentido de justicia y da a la represión penal un tono moral que la eleva y ennoblece”. 132 Es decir, resumiendo en una frase concisa la justificación de la aplicación de la pena en el marco de una «etización» del discurso penal, se ha afirmado que, “el poder punitivo refleja los valores sociales… mediante el castigo a sus violaciones”. 133  En consecuencia no es de extrañar la existencia de un afán criminalizador - a veces totalmente desmedido 134 -, teniendo en cuenta Ibid Pág 499 “Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora le confieren al Derecho Penal la capacidad de conformar 129 130

valores la colectividad, claraPenal, apreciación ético-social del Derechomorales Penal”. en Zambrano Pasquel,con A. una Derecho Criminología y Política Criminal Buenos Aires Depalma 1998 Pág 1 131 “El paradigma resulta claro. El «desviado» es el malo del cuento, aquel a quien se debe castigar para que las cosas vuelvan a funcionar normalmente”. Gargaglione de Yaryura, E. L. R. “Hacia un nuevo paradigma” en Jacoby, P. M. (dir) Sociología criminal Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1987 Págs 27 a 58 Pág 31 132 Cuello Calón op cit Pág 17 133 Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit  Pág 45 134 La expresión popular «que alguien vaya preso», muy incentivada por los medios de comunicación se basa en que se por suele positivo que, cometido un delito, social, «alguien» sea castigado el considerarse mismo. Si «alguien»

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que “una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquilizaría a la opinión pública”. 135 Así, la aplicación de la pena refuerza un marco ideológico al imponer la creencia de que ella es un bien para la estabilidad social en general y del Derecho en particular “. 136 Un autor que enfatizó la necesidad de mantener la prevención general positiva a través de la censura o el reproche fue Andrew von Hirsch. Su defensa de la pena determinada y de la proporcionalidad de

los castigos a la gravedad del delito obedece mucho más a la defensa de la prevención general positiva que a la retribución pura, a pesar de encarar su desarrollo bajo el título de justos merecimientos («just  deserts»). Es la censura o el reproche lo esencial de la pena. Sostiene que la

pena puede - y debe - ser lo más benigna posible, pero siempre debe existir un anclaje en la escala para que quede bien establecida la proporcionalidad entre la severidad del castigo y la gravedad del delito sancionado. 137

4. Resumen y comentarios acerca de la conducta delictiva y la pena El delito, que ha asolado a la humanidad desde siempre, tiene consecuencias dañinas para la población, fundamentalmente porque amenaza su seguridad, amenaza el orden social y vulnera el concepto de justicia al alterar un equilibrio entre los habitantes, haciendo víctimas ha sido Quizás encarcelado, el delito parecería estarpunitivo «resuelto» y las cosasalarma en su lugar. esta presión sobre el sistema - denominada social - sea la causa de encarcelaciones preventivas y hasta condenas definitivas de muchas personas inocentes. 135 Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit  Pág 43 136 “La mayoría de los operadores de los medios periodísticos, al impulso del animus lucrandi, siempre beneficiado por el sensacionalismo amarillista, nos han acostumbrado a identificar la idea de justicia con las rejas de la prisión. Cuando alguien es declarado culpable y recluido en prisión, no son sólo algunos pocos perversos los que quieren «que se pudra en la cárcel», aunque no les resulte políticamente correcto confesarlo”. Niño, L. F. Estudios penales Buenos Aires Fabián J. Di Plácido 2007 Págs 157/158 Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998 Págs 71 a 84 137

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a unos y ofensores a otros. La reiteración de hechos delictivos ha llevado a la conclusión de que existen ciertas personas que cometen delitos en forma sistemática y se ha definido el prototipo de delincuente y acerca de él se han elaborado numerosas teorías, tanto para explicar su conducta como para establecer cómo debía ser tratado, desde la perspectiva del castigo, desde la presunta carga genética que arrastra, desde la situación social que lo ha llevado a delinquir, desde la motivación para llevar una conducta desviada y desde las técnicas de neutralización que emplea para justificar sus acciones. Pero estos estudios y teorías han dado muchas explicaciones y pocas indicaciones sobre cómo debía manejarse el problema de la delincuencia, hasta que el Labelling  Approach sostuvo que el control social mismo podía ser criminógeno, lo cual sugería que debía ser modificado. En el Siglo XVIII, la reacción social, que era casi siempre arbitraria y desmedida, encontró en un pequeño escrito del marqués de Beccaria la pretensión de ponerle límites y racionalidad. Y comenzó a pensarse que la pena no debía ser una simple venganza social, sino un medio justo para equilibrar esa balanza desequilibrada por el delito y que debía  justificarse. Las teorías absolutas de la pena la conciben como un acto de justicia, entendida ésta como dar al que mal obró su justo merecido. Las teorías relativas la conciben como un modo de defensa social contra el agresor. Y las mixtas combinan ambos aspectos. Pero la justificación también ha traído su polémica porque se ha cuestionado el derecho a castigar y se ha equiparado castigo con venganza. Sin embargo, el no aplicar el castigo parecería dar lugar a la impunidad, considerada indeseable por motivos tanto retributivos como preventivos. La controversia queda zanjada si se acepta la distinción del criminólogo Antonio Beristain entre pena meramente aflictiva y pena repersonalizadora, reservando el término «castigo» exclusivamente para la primera, con lo cual, según su léxico, puede coexistir la ausencia

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de castigo con la ausencia de impunidad, consideración que es similar a la distinción que introduce el psicobiólogo Jean Piaget al utilizar el concepto de sanciones por reciprocidad como opuesto al de sanciones   por expiación para referirse a modalidades disciplinarias en el ámbito escolar. Pero, además, la insistencia de ciertos autores, incluyendo a Beristain, en reparar a las víctimas sugiere asimilar el concepto de pena repersonalizadora a pena reparativa. En cuanto a otras consideraciones, tales como la prevención general positiva, surge la pegunta sobre si una pena repersonalizadora, que intenta prioritariamente una total rehabilitación de quien transgredió la Ley, cumple con las necesarias formas de censura del delito que, según concepciones que se remontan a Durkheim, mantienen cohesionada a la sociedad en torno a una moral social y una adhesión a los principios jurídicos.

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Capítulo II:

La pena específica de

privación de libertad 1. La prisión

A)El encierro en prisión como pena Más allá de ciertas penas como la multa, la expropiación de bienes y el exilio, en la antigüedad era típicamente el cuerpo del autor de un delito el que recibía el castigo y la prisión solía utilizarse sólo como método de retención del reo hasta el momento en que la pena se hacía efectiva.  138 Pero, a partir de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX comenzó a tomar cuerpo en la legislación penal el encierro en prisión como castigo específico.

B)Naturaleza de la prisión La prisión se presenta desde una visión externa y desde una visión interna. Desde la visión externa, es, simplemente, un sitio, ya sea un edificio en plena ciudad o una granja en el campo, que pueden estar más o menos fortificados y custodiados, con una función inequívoca: mantener encerradas a ciertas personas cuya libertad pondría en peligro a la población. Desde esta visión, no hay conflicto alguno ni con consideraciones prácticas ni éticas ni filosóficas. Simplemente, se constata que hay personas que cometen actos ilícitos y la Justicia los condena a estar un tiempo encerrados. La condena a la pena privativa de libertad es la respuesta automática al delito, al menos al delito grave. En general, esto no se cuestiona. Más allá de ciertas 138

“…la historia de la prisión con contenido punitivo no se remonta en el curso de los siglos. Recién se afianza como la pena por excelencia luego de las revoluciones burguesas, a finales del siglo XVIII o principios del XIX” Anitua, G. I. “Condena condicional” en ¿Más Derecho? Nº 2 Buenos Aires del Dicastigo Plácido, Buenos 2001 Págs a 376 1983 Pág 331. Mari, E. E. La  problemática Aires329 Hachette Pág 159

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consideraciones de piedad hacia los detenidos o de posturas ideológicas contrarias al castigo y en particular a la pena de encierro, es como si la prisión fuera el lugar adecuado para contener a los delincuentes. 139  Pero, desde una visión interna, la prisión es algo totalmente diferente. Se pueden dramatizar al infinito las vivencias terribles que un sujeto experimenta en una unidad carcelaria. Escritores famosos que han estado encarcelados dan testimonio elocuente de ello.

Fyodor

Dostoievski (1921-1881) ha realizado un vívido relato de lo que

significa este «sepulcro de los vivos», un verdadero infierno donde los seres humanos pierden su capacidad de autodecisión hasta en los detalles más nimios, se convierten en esclavos y viven sus condenas como personas carentes de poder, como muertos cívicos, sometidos a todo tipo de escarnio y de humillaciones. 140 Otro tanto señala Oscar Wilde (1854-1900).

En otros relatos, más referidos a épocas pasadas pero bien presentes en estam época, también es posible constatar la dureza del encierro. Particularmente, al momento del ingreso, la despersonalización que sufre una persona encerrada por 141

primera vez representa una vivencia caracterizada por un intenso shock. 142  139 

Aun así, las prisiones han sido equiparadas a contenedores de «basura», ya que “la suciedad es una metáfora apta para referirse a los criminales“ (“filth serves as an apt metaphor for criminals”). Duncan, M. G. Romantic Outlaws, Beloved Prison (Bandidos Románticos, Prisión Amada) New York New York University Press 1996 Pág 122 140  Su conclusión central es: “Sin trabajo, sin leyes, sin nada que le pertenezca como propio, el hombre no es él mismo; se envilece y se convierte en bestia” Dostoievski, El sepulcro de los1952 vivos Pág14 (Recuerdos de la casa de los muertos) Buenos AiresF.Sopena 4ª edición 141 “Los hechos más infames, como cizañas venenosas, crecen en la cárcel… Cada angosta celda en que miramos es una inmunda y oscura letrina y el fétido hálito de la muerte viva asfixia en cada reja… nunca se acerca una voz humana para decir una palabra amble y el ojo que atisba a través de la puerta es despiadado y duro; y, olvidados por todos, nos pudrimos y pudrimos, estropeados, el cuerpo y el alma.” Wilde, O. Balada de la Cárcel de Reading Buenos Aires Espasa Calpe 2ª edición 1947 Págs 27/28 142  Puede citarse, por ejemplo: “Un ladrón, llevado a la prisión estatal de Wisconsin durante los primeros años del siglo XX, dijo que, cuando uno después de otro, portonessido de barrotes se dentro fueron de cerrando detrás suyo, sintió comolos si hubiera engullidodey hierro tragado una inmensa

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Es este doble perfil que presenta la prisión lo que constituye el problema que da origen al presente estudio.

C)Fines, éxitos y fracasos de la prisión Hay consideraciones sobre las prisiones que señalan que los fracasos en sus fines son reconocidos en forma prácticamente unánime y universal. 143 Sin embargo, es también prácticamente unánime y universal la idea de que son insustituibles, al menos por ahora. La   justificación de la prisión no reside ni puede residir en su carácter punitivo, ya que ha venido a reemplazar penas de corte punitivo excluyente, tales como las corporales, cuyo sentido estaba casi exclusivamente centrado en producir dolor y degradar a quien debía sufrirlas. 144 La prisión, en cambio, considerado inicialmente un moderno e ingenioso invento, era polifuncional: si bien es cierto que producía aflicción - con lo cual se convertía en instrumento tanto de la retribución como de la prevención negativa, especial y general -, tenía la función de inocuizar o incapacitar y de reformar moralmente al caverna en la que debería estar para siempre”. (“A burglar, brought to the Wisconsin state prison during the early years of the twentieth century, said that when one after another of the iron-barred gates closed behind him, he felt as though he had been eaten and then swallowed into an immense cavern, where he was doomed to remain forever”). Christianson, S. Liberty for some. 500 years of imprisonment in America (Libertad para algunos. 500 años de encarcelamiento en América) Boston Northeastern University Press 1989 Pág 230 143 “Más que a menudo son escenarios de brutalidades, violencia y conflictos raciales. Y en la medida que las cárceles pretenden curar a los criminales de la delincuencia, su foja de servicios es poco alentadora”. Morris, N. El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia México Siglo XXI 3ª edición 1985 Pág 9 144 En realidad, podría encontrarse una cierta justificación en la funcionalidad identificatoria de las mutilaciones ostensibles. Goffman señala que el origen de la palabra «estigma» proviene de los “signos corporales con los cuales se intentaba exhibir algo malo y poco habitual en el status moral de quien los presentaba, por lo que debía evitarse, especialmente en lugares públicos”. Goffman, E. Estigma: La identidad deteriorada Buenos Aires Amorrortu 5ª reimpresión 1993 Pág 11. Así, la práctica de la mutilación podría obedecer a este propósito. Una persona a quien se le hubiera amputado la nariz o una oreja podía representar a un delincuente al que la sociedad impoluta debía evitar por razones seguridad. Pero, general, las mutilaciones escarmientos físicos,decomo los azotes, sóloenestaban destinados a dañar. y otros

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individuo encerrado. Y si uno se remonta a las épocas del trabajo forzado, hasta podía ejercer la función restitutiva o reparadora de daños porque, a través de estos trabajos, como sostenía Beccaria, los delincuentes devolverían a la sociedad un pago por haberle quitado algo. De todas estas funciones, inocuización, retribución, disuasión, restitución y reforma moral, era la última la que más se esgrimía como

argumento legitimador de la pena privativa de libertad. Pero, si éste era el sentido más importante de la prisión - el sentido resocializador ¿por qué en la práctica sus resultados no sólo no existían sino que se producían resultados contrarios a los esperados, al constatarse que las personas, una vez liberadas, quedaban, por lo general, en un estado moral mucho peor del que tenían antes de haber sido encerradas? Por lo tanto, la respuesta al delito, si bien podía cumplir con las funciones restantes, - temporalmente con la inocuización, magra y discutiblemente con la disuasión, deficientemente con la restitución y sólo muy eficazmente con la retribución, - no cumplía la función que.ahora le era asignada por excelencia: no rehabilitaba moralmente al delincuente y hasta tenía un claro efecto contrario. En cuanto a sus éxitos, parciales pero indudablemente existentes en casos aislados, es poco lo que se ha sostenido, salvo en forma irónica, según una ideología pesimista originada en los escritos de Michel Foucault, quien señala que este «fracaso» de la prisión es, en realidad, su «triunfo», porque la reproducción de la delincuencia es funcional al afianzamiento del poder del Estado. 145  Se verá a continuación a grandes rasgos la historia de esta controvertida Institución.

2. Evolución histórica de la prisión y los vaivenes del  ideal resocializador  145

Vigilar castigar. El nacimiento de la prisión Madrid Siglo XXI 26ªFoucault, edición M. 1997 Pág y276

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A)Prisión como antesala del castigo y prisión como castigo Quizás sea desconocida la identidad de las primeras prisiones, es decir, de las verdaderas, las que se usaban para castigo. 146 Lo único que se sabe es que en algún momento las penalidades para el crimen comenzaron a incluir el encarcelamiento. Por ejemplo, hay documentación según la cual, durante la Edad Media, el uso de la prisión parece haber sido introducido en Europa por la Iglesia Cristiana en la reclusión de ciertos ofensores a la ley canónica.

147

Durante los

siglos XV y XVI existieron en Europa prisiones para deudores, aunque albergaban a violadores de leyes civiles y no a criminales. El pionero de la reforma carcelaria,   John Howard, menciona cárceles con ofensores criminales en Hamburgo, Alemania; Berna, Suiza; y Florencia, Italia en su libro de 1777, El estado de las prisiones . Algunos intentos precursores de encarcelar a ofensores pueden encontrarse, ya en el siglo XVI, en instituciones con fines de corrección 148

como el House of Corrections de Bridewell en Londres, creado en 1592, y las de Amsterdam, el Rasphuis, creado en 1596, y el Spinhuis, en 1597, imitados en Alemania, donde se crearon los establecimientos de Bremen en 1609, Hamburgo en 1622 y Danzig en 1636. En el siglo XVIII se inauguran el Hospicio de San Michele, Schmalleger, F. “The Emergence of Prisons” en Criminal Justice today: An introductory text for the 21stCentury  Parte 4: “Corrections” Chapter 12: “Prisons and Jails” (“Emergencia de las prsiones” en La Justicia Penal hoy: 146

Un texto introductorio siglo XX  Parte 4: “Correcciones” 12: “Prisiones y cárceles”) para NewelJersey Prentice-Hall 8ª edición 2004Capítulo Este libro estuvo íntegramente reproducido en Internet en Schmalleger, F. 165.193.130.33/textlink/In/RE/Schmalleger/ch12/122.html “The Emergence of  Prisons” octubre 2005 De aquí en adelante - en los parágrafos que se refieren a las eras históricas de la prisión en los EE. UU. - se resumen contenidos o se transcriben párrafos del subcapítulo traducidos del inglés en forma libre. 147  Wood, A. E. y Waite, J. B. Crime and Its Treatment: Social and Legal Aspects of Criminology  New York American Book Company 1941 Pág 488 citado en Schmalleger op cit 148 

Howard, El estado de las1777) prisiones (State of Prisons) op New Dutton 1929J.(Original London, citado en Schmalleger citYork E. P.

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una prisión papal que se abrió en 1704 en Roma a instancias de Clemente XI, y la Maison de Force en Gantes, Bélgica, en 1773. Pero la era de la prisión moderna comienza en 1790 en EE. UU., cuando se inaugura la cárcel de Walnut Street de Philadelphia a instancia de un grupo de Cuáqueros, tal como lo señala Norval Morris: 149 “… la prisión constituye un invento norteamericano… de los cuáqueros de Pennsylvania de la última década del siglo XVIII… con

su «penitenciaría» los cuáqueros proyectaban sustituir la brutalidad e inutilidad de los castigos capitales y corporales por las virtudes correctivas del aislamiento, el arrepentimiento y los efectos edificantes de los preceptos de las Escrituras y la lectura de la Biblia”. 150 Estar encarcelado suponía recibir una  penitencia - de ahí el nombre «penitenciaría» que le dieron a la prisión - que, a través de un sufrimiento estoicamente aceptado, lograría encauzar al delincuente en la senda del bien. Esta convicción existía porque encontraban virtudes correctivas en las características que la prisión brindaba a los alojados en ella: el aislamiento, el tiempo necesario para desarrollar el arrepentimiento y recibir los efectos edificantes de la lectura de la Biblia. Otros especialistas eligen otros orígenes. Lo importante es que existe un acuerdo más o menos general en que la prisión como respuesta punitiva al delito es un invento relativamente moderno que puede ubicarse con un comienzo a fines del Siglo XVIII y que se propuso sustituir los brutales castigos corporales que se utilizaban en aquella época.   Norval Morris (1923-2004) fue internacionalmente reconocido como experto en justicia criminal y reforma carcelaria. Nacido en Auckland (Nueva Zelanda), estudió en Melbourne (Australia), se doctoró en Derecho y Criminología en Londres y terminó radicándose en los EE.UU., donde fue durante tres años decano de la Facultad de Derecho de Chicago (1975-78). Partidario de la «prisión abierta» porque, como la jurista alemana Hilde Kafmann (1920-1981) y otros autores en las décadas de los años 1950 y 1960, sostenía que “cuanto menor fuera la sensación de encierro, mejor sería 149

la posibilidad defuturo resocialización”. Anitua Morris, N. El … op cit Págs 20/21Historias… op cit Pág 316 150

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Se continuará aquí la historia de la prisión a partir de Walnut Street. 151

B) Consolidación de la prisión moderna a)

Era penitenciaria (1790-1825)

En 1790 un establecimiento de Walnut Street de Philadelphia fue convertido en una penitenciaría por los Cuáqueros de Pennsylvania, quienes intentaron introducir principios humanos y religiosos en el tratamiento de los ofensores. Luego, este modelo se extendió a Europa y se expandió por el mundo entero. 152 La confinación solitaria y las celdas individuales, dentro de una estructura imponente con paredes impenetrables, llegó a ser sinónimo del sistema de encarcelamiento de Pennsylvania. Los partidarios del estilo pensilvánico lo consideraban tanto humanitario como adecuado para dar oportunidades de rehabilitación. b) Era de la prisión masiva (1825-1876)

A partir del modelo de Pennsylvania, se construyeron instituciones en Vermont, Massachussets, Maryland y New York. Como la población carcelaria comenzó a crecer, el confinamiento solitario se hizo prohibitivo. La primera que abandonó este modelo fue la Prisión Estatal de New York situada en   Auburn, que introdujo el sistema congregado pero silencioso. El estilo de encierro, conocido como sistema de 151 

Se sigue el lineamiento del subcapítulo de Frank Schmalleger “The Emergence of Prisons” La versión de este capítulo del mencionado libro Criminal Justice today  es una síntesis con traducción libre. 152 “Si bien Europa conocía la prisión, fueron los estadounidenses, tanto en el sistema de Auburn como en el de Filadelfia, los que la organizaron con un matiz de salvación: trabajar y vivir en silencio para que vuelvan a prevalecer los valores que todo hombre posee en su intimidad, valores que la sociedad destroza inmisericordiosamente. Desde luego que a treinta años de su iniciación, la experiencia de la penitenciaría norteamericana hizo que Europa adoptara la nueva invención, que luego se plasmaría en todo el Orbe y que está con nosotros.” R. Globalización, prevención del delito y justicia  penal Buenos Aires David, ZavalíaP.1999 Págs 466/467

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Auburn, se basaba en talleres en vez de mano de obra solitaria y

reintrodujo los castigos corporales en el tratamiento de los ofensores. Entonces se estableció una competencia entre las ideas acerca de cuál estilo de prisión trabajaba mejor y era más humano. En la prisión de Auburn se hizo un experimento de confinamiento solitario, que era la base del sistema pensilvánico. En la Navidad de 1821 ochenta y tres hombres fueron encerrados en pequeñas celdas solitarias y liberados en 1823 o 1824. Cinco murieron, uno se volvió loco, otro intentó suicidarse y los demás resultaron “seriamente desmoralizados. 153  A pesar de que el experimento auburniano no simulaba exactamente las condiciones existentes en Pennsylvania - no permitía manualidades ni ejercicios y colocaba a los prisioneros en celdas diminutas -, suministró una base efectiva para condenar el sistema pensilvánico y se concluyó, debido al experimento de confinamiento solitario, que ese estilo de encarcelamiento era inhumano. Como consecuencia de las críticas, la mayoría de las prisiones americanas siguieron el estilo arquitectónico y el sistema disciplinario de Auburn. Sin embargo, dos visitantes franceses, Gustave de Beaumont (18021866) y Alexis de Tocqueville (1805-1859), señalaron los peligros de lo que llamaron «contaminación», por medio de la cual los prisioneros alojados en sistemas auburnianos podrían influenciarse unos a otros. 154

C) Los orígenes del ideal resocializador a) Era de la reforma (1876-1890)

Con la tensión entre los sistemas de Auburn y Pennsylvania, la penología 155 americana existió en un estado inestable durante medio 153 

Williams, V. L. Dictionary of American Penology: An Introduction Westport, Connecticut Greenwood 1979 Pág 29 citado en Schmalleger op cit 154 Beaumont, G. y Tocqueville, A. On the Penitentiary System in the United States and Its Application in France Philadelphia Carey, Lea and Blanchard 1833 citado en Schmalleger op cit 155 “La penología es la antigua técnica penitenciaria o ciencia de las prisiones”. Herrera Figueroa, M. Psicología y Criminología. Desde la Psicoaxiología a la Biocriminología Buenos Aires ECUA 1991 Pág 209

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siglo. Esa tensión se resolvió en 1876 con la aparición del estilo reformatorio, que se formó a partir de prácticas innovadoras de líderes correccionales de mitades de 1880: el capitán Alexander Maconochie (1787-1870) y Sir Walter Crofton (1815-1897), a cuyas prácticas, precursores de la pena indeterminada, cabe anteponer la práctica del progresivismo penal del coronel Manuel de Montesinos (1796-1862).  

156

b)

El reformatorio de Elmira y el nacimiento de la libertad bajo palabra

En 1876 se abrió el Reformatorio de Elmira, bajo la conducción de Zebulon Brockway (1827-1920). El Estado de New York promulgó un decreto que posibilitaba la liberación anticipada de los reclusos que se la ganaran. Sin embargo, para desilusión de los innovadores, el reformatorio “resultó un relativo fracaso y desilusión”, 157 ya que muchos reclusos volvieron a sus vidas delictivas y altas tasas de reincidencia cuestionaron el éxito del ideal reformatorio. Algunos autores atribuyen el fracaso del reformatorio a la denominada “omnipresente psicosis carcelaria” 158 del personal penitenciario o a un exceso de énfasis en la seguridad institucional en desmedro de la resocialización de los detenidos, que hacía difícil implementar muchos de los ideales sobre los que el reformatorio se había basado. D)

Primer ocaso del ideal resocializador a)

Era de la prisión industrial (1890-1935)

Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Págs 135 a 140. 157  "…proved a relative failure and disappointment". Barnes, H. E. y Teeters, N. K. New horizons in criminology. The american crime problem  (Nuevos horizontes en criminología. El problema del delito americano) New York 156

Prentice-hall 1943 Págjailing 428 psychosis". Ibid "…the ever-present 158 

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Con el fracaso del estilo de la prisión reformatorio, surgieron las preocupaciones acerca de la seguridad en las prisiones americanas. Creció la población carcelaria, aumentaron los costos y los Estados comenzaron a estudiar alternativas prácticas. Una opción especialmente atractiva fue encontrada en la rentabilidad de la mano de obra reclusa. Nació la era de la prisión industrial en América. Grandes prisiones fueron convertidas en establecimientos industriales fueron rentables y contribuyeron significativamente al tesoro estatal, hasta que en los comienzo de la década de los años 1930, los trabajadores comenzaron a quejarse de estar forzados a competir con la mano de obra barata de las prisiones, debido a que durante la Gran Depresión de esos años escaseaban los puestos de trabajo. b)

Era punitiva (1935-1945)

Finalmente, la competencia entre la mano de obra libre y la encarcelada trajo como consecuencia un llamado a terminar con las prisiones industriales y, así, en 1935 la mayoría de los Estados decretaron restricciones en la producción carcelaria y la era de la prisión industrial llegó a su fin. Al terminarse la era industrial los administradores de las prisiones, al tener pocas alternativas, se dedicaron a la custodia y seguridad institucional como propósito central perdido hacía tiempo, anunciando, de este modo, una era de custodia punitiva. La era punitiva fue un período deslucido en el sistema correctivo americano. Se caracterizó por muy pocas innovaciones y una filosofía de «out-of-sight, out-of-mind» - «fuera de la vista, fuera de la mente» o bien «si no se ve no existe» - con respecto al preso. “El imaginario popular de ese tiempo concebía a los criminales como «perros rabiosos» y a los guardianes orientados hacia la resocialización como

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«suaves y acarameladas hermanitas de caridad»”.

Los oficiales penitenciarios eran aún más mentalmente estrechos en su conciencia 159

de seguridad. Según Barnes y Teeters: “Los hábitos mentales del personal de custodia giraban alrededor de la manía de mantener a los prisioneros o encerrados o escrupulosamente vigilados. Las consideraciones de reforma y humanidad se evaporaban frente a esta ansiedad inexorable y abarcativa.” 160 E)

Retorno del ideal resocializador a)

Era del tratamiento (1945-1967)

A fines de la década de los años 1940, un interés renovado en la «corrección» y la «resocialización», combinado con las últimas técnicas

comportamentales, anunció una era del tratamiento construida alrededor de lo que entonces era un prevaleciente modelo médico. Los presos llegaron a ser vistos más como «clientes» o «pacientes» que ofensores y términos como «residente» o «miembro grupal» reemplazaban el título de «recluso».  El tratamiento estaba basado en el modelo correctivo médico, que implicaba que el ofensor estaba enfermo y que la rehabilitación sólo consistía en encontrar el tratamiento adecuado. Los modelos terapéuticos se basaron en que debía ser ayudado para madurar psicológicamente y se le debía enseñar a responsabilizarse por su vida. Comenzaran a desarrollarse programas que incluían psicoterapia, tanto individual como grupal, terapia conductista, terapia química, “

Accounts of the times portrayed criminals as «mad dogs» and rehabilitation-oriented officials as «sob sisters» and «cream puffers».”  Barnes y Teeters op cit Pág 381 160 "The mental habits of the custodial staff revolve around the mania to keep prisoners either locked up or scrupulously accounted for. Considerations of  159

reformation and humanity encompassing anxiety". Ibidevaporate Pág 359 in the face of this inexorable and all-

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terapia aversiva, deprivación sensorial y neurocirugía. 161 Pero los reclusos no siempre estaban contentos con el modelo terapéutico. En 1972, un grupo de prisioneros de la prisión federal de Marion, Illinois, se  juntó para demandar el derecho a no ser tratados, sosteniendo que los presos tenían un derecho básico a “resistirse a las técnicas de rehabilitación diseñadas para cambiar sus actitudes, valores o personalidades.” 162  La era de tratamiento también sufrió ataques del mismo modelo médico del que dependía, que le recriminaba una falta de evidencia en la eficacia de la terapéutica 163 y comenzaron a oponer el concepto de responsabilidad personal a las hipótesis de enfermedad y curación. Las sentencias indeterminadas y las recompensas diseñadas para mejorar el comportamiento cayeron ante el airado reclamo de reemplazar el tratamiento por el castigo. Existieron muchos programas de tratamiento, algunos de ellos muy intensivos, pero el sistema correccional americano nunca fue capaz de suministrar un tratamiento consistente y generalizado porque la mayoría de los guardianes y administradores estaban orientados primariamente hacia la custodia y no estaban entrenados para proveer tratamiento alguno. Así, cualquier evaluación honesta de esta era concluirá que, en la práctica, el tratamiento era más un ideal que una realidad. b)

Era de la descarcelación (1967-1980)

. El film británico «La naranja mecánica» («A clockwork orange»), dirigido por Stanley Kubrick y protagonizado por Malcolm McDowell, en el año 1971, en una forma muy cruda, satírica y ficcional, muestra un tipo de tratamiento conductista-aversivo. www.allmovie.com/work/a-clockwork-orange-10024/cast “A clockwork orange” septiembre 2009 162 "…to resist rehabilitation techniques designed to change their attitudes, values, or personalities." Williams op cit Pág 225 163  MacNamara, D. E. J. "Medical Model in Corrections: Requiescat in Pace," en 161

Montanino, F. Incarceration: The Sociology Imprisonment  California Sage Publications 1978 citado en ofSchmalleger op citBeverly Hills

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A comienzos de la década de los años 1960, la realidad del hacinamiento carcelario se combinó con una renovada fe en la humanización y en lo que siempre había sido la creencia típica de la era

del tratamiento, es decir, la posibilidad del cambio comportamental, para inspirar un movimiento decidido a apartarse de la corrección institucional e ir hacia la creación de oportunidades de resocialización dentro de las comunidades locales.

La transición a tratamientos correctivos con base en la comunidad (también llamadas «desinstitucionalización», «altenativas» y «descarcelación») 165  descansaba en la premisa de que la rehabilitación no podía ocurrir sin 164

contactos con el mundo social libre al que los reclusos eventualmente deberían regresar. La descarcelación, producto de sanciones

alternativas, tales como la Probation, la libertad bajo palabra (Parole), el arresto domiciliario, el monitoreo electrónico y otros programas nuevos que se iban desarrollando, o intermedias, tales como la semidetención, las salidas laborales y el cumplimiento de condena en instituciones abiertas, usó una variedad de programas para mantener a los ofensores en contacto con la comunidad y fuera de la prisión. Este movimiento descarcelatorio comenzó a desarrollarse en otros países. Por ejemplo, se realizaron en esta época importantes reformas en el Código Penal alemán, a tal punto que en el año 1976 los progresos registrados en el Derecho Penal de Alemania habían colocado a este país a la cabeza de todos los demás. 166 Tal como en Alemania, en 164

Desde visióncoincide de la Criminología Crítica, la criminóloga Aniyar de la Castro con esta apreciación: “En los añosvenezolana ´60 surgenLola las tendencias a la planificación de las llamadas medidas de control blando e inclusivo: descentralizadas, de incorporación, de descarcelación y de tratamiento en la comunidad, de asistencia social, de «hacer el bien», de los clubes de prevención, de la participación ciudadana y la autoayuda”. Aniyar de Castro, L. Democracia y Justicia Penal Caracas Congreso de la República 1992 Pág 47 165  Para una descripción del formato basado en la comunidad en su apogeo, véase Scull, A. T. Decarceration: Community Treatment and the Deviant. A Radical View New Jersey Prentice Hall 1977 166 

R. (h) y Levene, (n) Las ciencias penales deLevene, Alemania Buenos Aires R. Universidad 1982 Pág 85 en la República Federal

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Estados Unidos las reformas continuaron y unos años más tarde, entre 1969 y 1973 se eliminaron las penas cortas privativas de libertad y las exigencias para la libertad condicional y se despenalizaron ciertos delitos, 167 lo cual se enmarcó en la tendencia de profundizar la excarcelación. F)

Segundo ocaso del ideal resocializador a)

Crisis

de

los

programas

resocializadores

(«Nothing works») En el libro The habitual criminal, de 1951, Norval Morris ya había anticipado el caos en que se vería sumergida la controversia sobre el castigo: “Prevención, reforma, disuasión, retribución, expiación, el argumento kantiano que sostiene que el castigo es un fin en sí mismo, todo esto se mezcla en una salvajemente semántica y dialéctica confusión. Legisladores, jueces, administradores de prisiones, guardiacárceles, miembros del público interesados y los mismos prisioneros, todos expresan, en forma particular y ampliamente variada, su propia racionalización del castigo.” 168 En febrero de 1981 Warren Burger, Presidente de la Corte Suprema de los EE. UU. (1969-86), sostuvo lo siguiente: “Debemos focalizar más atención en las condiciones de las personas encarceladas… Poner a las personas detrás de muros y barrotes y no hacer nada para cambiarlas es ganar una batalla y perder una guerra… Es erróneo.

Es caro.

Es estúpido.”

169

Pero la investigación

167 

Ibid Pág 31 “Prevention, reformation, deterrance, retribution, expiation, the kantian argument that punishment is an end in itself, all these mingle in the wild semantic and dialectic confusion which constitues most discussions on the purpose of punishment. Legislators, judges, prison administrators, wardens, interested members of the public and prisoners themselves, all express their own particular and widely varying rationalization of punishment.” Morris, N. The habitual criminal  (El criminal habitual) London Longmas, Green & Co. 1951 Pág 9 168

169

Tratamiento penitenciario y prisionalización Tesis Buenos de doctorado enGrinberg, Ciencias A. Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Aires

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criminológica, a pesar del esfuerzo en tratamientos que se había realizado durante muchos años y la inversión social efectuada no sólo en las prisiones sino también en barrios carenciados, arribó a un balance desalentador: El delito no sólo no se había erradicado sino que aumentaba. Entonces, el desencanto se produjo a raíz de esta evidencia de que la gran mayoría de estos programas, evaluados en su eficacia como evitadores de reincidencia, habían fracasado. Esto fue aparentemente confirmado por una publicación en 1974 que fue paradigmática en su época: el artículo de Robert Martinson, sociólogo de la Universidad de Berkeley, “¿Qué es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria”, 170 que se basaba en un informe anterior que analizaba los programas de rehabilitación. La investigación presentaba y analizaba los resultados sobre reincidencia delictiva de los egresados de 231 programas de tratamiento rehabilitador, que habían sido conducidos por diferentes investigadores, entre 1945 y 1967 171 y llegaba a la decepcionante conclusión de que “con pocas y aisladas excepciones, los esfuerzos rehabilitadores que han sido reportados hasta aquí, no han tenido efecto apreciable en la reiteración delictiva”. 172 Más aún, “Todos estos 1999 Pág 22 170   «Nada funciona». Conclusión a la que llegó un famoso trabajo de investigación sobre la rehabilitación de delincuentes que llevó a cabo el antropólogo Robert Martinson en los EE.UU. en 1974 -  ¿Qué es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria -  y que fue adoptada como paradigmática por un amplio sector de críticos del sistema. Martinson, R. “What works? Questions and answers about prison reform” The Public Interest Washington Adam (ed) 1974 Págs 22 de a 54 “La publicación queNº10 es paradigmática de esteWolfson desencanto es el artículo Robert Martinson en 1974 “¿Qué es lo que funciona? Preguntas y respuestas sobre reforma penitenciaria”… Se basaba en un informe anterior, en el que se analizaban los proyectos de rehabilitación, medida como evitación de reincidencia… Allí se indicaba que «nada funciona»  («nothing works») para lograr el objetivo de erradicar el delito de la sociedad. Se hacía referencia a todas las aplicaciones prácticas de la ideología del tratamiento.” Anitua Historias… op cit Pág 475 171  Ibid 172 Zysman Quirós, D. “¿Nada funciona (“Nothing Works?) en el Sistema Penal?

Recuerdos y reflexiones históricoE.;artículo de Robert Martinson” en Rivera Beiras, I.; Silveira,sobre H.C.; elBodelón, Recasens, A. (coord) Contornos

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estudios”, indicaba el informe de Martinson “…conducen irrevocablemente a la conclusión de que «nada funciona» y de que no tenemos ni la más remota pista sobre cómo rehabilitar a los delincuentes y disminuir la reincidencia”. 173 La afirmación «nada funciona» («nothing works»),  que se interpretaba como la inutilidad de todo esfuerzo  para lograr el objetivo de erradicar el delito de la sociedad, se aceptó como una verdad incuestionable, con lo cual nació un crudo escepticismo sobre las posibilidades de una rehabilitación de los delincuentes a través del encierro y se deshacían, así, las bases de las pretensiones sustentadas por la «ideología del tratamiento». 174  Estas conclusiones han sido revisadas e incluso rectificadas por el mismo Martinson, Sin embargo, la frase original quedó indeleble en la opinión de especialistas y legos. Pero, en definitiva, ¿qué dejaron las enseñanzas de Martinson y otros trabajos similares de esa época? Básicamente, que lo que promueve una respuesta favorable, si es que existe algo, no es precisamente la esencia de un método de tratamiento. De ello algunos concluyeron que realmente nada funciona y otros que, si no es el método en sí, puede ser la actitud que se adopta en su aplicación (el trato adecuado más que el tratamiento adecuado) lo que posibilite llegar a algún resultado. b)

Era

del

«mantener

en

depósito»

y

el

hacinamiento (1980-1995)

Durante la última parte de la década de 1970 y principios de la de 1980, la desilusión popular, producto de altas tasas de reincidencia coexistentes con dramáticas historias de reclusos que cometieron crímenes aberrantes mientras estaban en la comunidad, llevó a muchos legisladores a restringir el aspecto mayormente liberal de salidas  y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli 2006 Págs a 429 a 438 Pág 431

Barcelona Anthropos

173  174

Ibid Anitua Historias… op cit Pág 475

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recreacionales y laborales. Las sentencias de los jueces se sumaron a la legislación restrictiva. Este ataque combinado al modelo de tratamiento llevó a la doctrina del «nothing works»  a su punto más alto de credibilidad y logró que, comenzando a finales de la década de los años 1970, se arrojara un manto de duda sobre la filosofía del tratamiento que había dominado previamente. Como consecuencia, de 1975 a 1988, la población de las prisiones americanas creció dramáticamente y en todas partes éstas se sobrepoblaron, pero esto no impidió que la tasa de criminalidad y el miedo al crimen del pueblo americano también continuaran creciendo. A esto se sumaron endurecimientos legislativos, como la ley denominada «Three strikes and you´re out» implementada en California en 1994, que establece que delincuentes que se encuentran culpables tres veces automáticamente pueden ser sentenciados a pena perpetua. 175  c)

Era de los «justos merecimientos» («just deserts») (1995–)

Como la rehabilitación parecía no funcionar, los primeros partidarios de «mantener en depósito» («warehousing») adoptaron una instancia pragmática y se pronunciaron por la separación de los criminales de la sociedad manteniéndolos encerrados por tanto tiempo como fuera posible. Su propósito proclamado era la protección de los ciudadanos observantes de la ley.

“…cundió una legislación penal que impone pena perpetua a quines hubiesen cometido tres o más delitos”. Zaffaroni, E. R. El enemigo en el Derecho Penal Madrid Dykinson 2006 Pág 60. “En 1994 los votantes de California aprobaron una iniciativa puesta a consideración conocida como «tres yerrros y estás fuera». Básicamente eso significa que las personas condenadas por tres delitos pueden terminar enfrentándose con una vida en prisión.” (“In 1994 California voters approved a ballot initiative known as «Three strikes and You're Out». Basically what it means is that people who are convicted of three felonies may end up facing life in prison”). www.siliconvalley.com/3strikes.html “California Criminal Law Observer. The « Three «Strikes and You're Out» Law” noviembre 2005. Es de destacar que es una 175

expresión del juego de fuera» baseball, en el cual el bateador que comete tres yerrosextraída consecutivos «queda de juego.

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Se desarrolló una nueva filosofía basada en el principio de responsabilidad individual, fundamentada por la teoría de los justos merecimientos, en la cual el era visto como una consecuencia totalmente merecida por el comportamiento criminal e irresponsable. Al contrario de previas eras correccionales, en las cuales se buscaban otros propósitos - como la resocialización en la etapa de los reformatorios y la ganancia económica en la etapa industrial - la era presente de los justos merecimientos representaba una vuelta al propósito de la prisión como   puro castigo. Uno de los principales cultores de este llamado «modelo de justicia», Andrew von Hirsch, se diferenciaba de la mayoría de los críticos, que continuaban aferrados a un marco utilitarista y de reforma, al enfatizar que debía producirse «menos daño» en lugar de hacer el «bien».  176 Esta idea lo llevaba a defender explícitamente la filosofía retribucionista del castigo , es decir, lo justo frente a lo bueno, y atribuir superioridad moral a los castigos proporcionales del pasado - a los que denominaba «justos merecimientos» («just deserts») - frente a prácticas penales basadas en predicciones de criminalidad futura o en pronósticos sobre la evolución del carácter y modo de vida del delincuente, las cuáles condenaba por autoritarias, inmorales y peligrosas. Sin embargo, aunque podría parecer que von Hirsch quiere continuar con la línea dura del período anterior, él se opone a las penas draconianas porque éstas comunican un mensaje erróneo de censura merecida al aplicar penas severas a un delito leve, lo que tergiversa y confunde el mensaje basado en el reproche merecido. A cambio propone partir de las penas existentes, pero realizar una rebaja a  pro rata, hasta llegar al mínimo que permita mantener el desincentivo Esta filosofía de «reducción de daños» - basada en el concepto de que, muchas veces, «lo perfecto es enemigo de lo bueno» - ha tomado impulso en los tiempos actuales y se ha aplicado a frenar los ideales correccionalistas y reformadores. Por ejemplo, la conclusión final de la Tesis de Andrea Grinberg, última de 61 conclusiones, es: “Consideramos, por último, que el tratamiento debe enfocarse únicamente a contrarrestar el fenómeno de la prisionalización, 176

sin pretender Grinberg op citque Pág la 170pena tenga otra función que la de la retribución.”

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perseguido por la prevención general negativa. Ello es lo que lo lleva a propiciar - posición que reafirma lo expuesto en Doing Justice - una pena máxima de tres años de prisión para todo delito, excepto el de homicidio, que podría extenderse a cinco. Esto contrasta decididamente con la ley Three strikes and you´re out  y políticas similares. 177 Así, sin tener que justificar el encierro con medidas rehabilitadoras - dejando de lado todo posible eufemismo, el castigo es castigo y es merecido -, la suerte de los esfuerzos por perfeccionar los tratamientos correctivos parece ahora sellada. 178

3. La prisión en crisis  

A)Críticas al encierro La crisis de la pena privativa de libertad es un hecho tan evidente que no es necesario demostrar nada al respecto. Basta con abrir cualquier libro o publicación que se refiera a prisiones y se encontrarán serias críticas a su funcionamiento y, a veces, hasta a su misma existencia. 179  Zysman Quirós, D. “Reseña del libro «Censurar y castigar» de Andrew von Hirsch” en Delito y Sociedad Buenos Aires/Santa Fe Nos. 15-16 UNL 2001 Págs 189 a 194 Pág 190 178 En esta era se está y la confusión es muy grande, con gran cantidad de pronósticos acerca del próximo colapso del sistema carcelario, ya que, al contemplar los cuadros de crecimiento de la población encerrada , es obvio que no se puede seguir encarcelando indiscriminadamente a los ofensores «si no queremos estar todos presos». En un debate en la Cámara de Senadores de La Nación Argentina, el 2 de junio de 2005, Alejandro Slokar, subsecretario de Política Criminal planteó: “¿Qué sucedería si continuamos con esta tasa de crecimiento de encarcelamientos? Quiero plantear un absurdo, ¿qué pasaría dentro de 100 años, en 2105, donde aproximadamente tendríamos 20 millones de presos sobre 90 millones de la población total del país? Esto es muy grave e inadmisible… Si no queremos estar todos presos, obviamente, tenemos que cambiar el rumbo. Debemos indicar modificaciones que reorienten y brinden de algún modo otro signo a esta tendencia”. pensamientopenal.com.ar/09sida.rtf “República Argentina Versión Taquigráfica Cámara de Senadores de La Nación” noviembre 2005 179 Innumerables citas avalan esto: “El sistema penitenciario, por mucho que cambie o se modifique, no puede ser, sin embargo, la panacea universal del 177

problema dede la delincuencia. penitenciaristas modernos son cada vezdemás conscientes la dificultad deLos educar para la libertad en una situación no

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Desde numerosos puntos de vista, tales como la Criminología Crítica latinoamericana, se encuentra el desencanto manifiesto con la pena privativa de libertad. 180 Según esta concepción, por una parte, la prisión no sirve para resocializar y, por otro, en cuanto a sus fines retribución pura, inocuización, prevención general o intimidación, prevención especial, correccionalismo -, el único de ellos que se cumple

libertad. Si la finalidad de la pena, por lo menos su finalidad última, es resocializar al delincuente, protegiendo con él, al mismo tiempo, a la sociedad, una cosa parece hoy bastante clara: la cárcel es el peor de los medios que se puede elegir para conseguir esa meta resocializadora. El binomio delincuencia = cárcel está hoy en franca crisis, aunque todavía quede un largo trecho por recorrer para la abolición definitiva de la institución carcelaria“. Muñoz Conde, F. “Prólogo” en Beristain, A. Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977 Pág 11. “[En las prisiones] la situación del hacinamiento en condiciones infrahumanas, la falta de trabajo, las condiciones de embrutecimiento físico, moral y espiritual, la ausencia de toda esperanza, la separación de los familiares, la falta de recursos económicos constituyen un submundo que avergüenza a toda la civilización con rasgos humanistas.” David Globalización… op cit Pág 262. “…la pena privativa de libertad es totalmente ineficaz y, además, contraproducente, tanto para el sujeto que la sufre como para la sociedad que la impone”.  Highton, E. I.; Álvarez, G. S. ; Gregorio, G. yResolución alternativa de conflictos Buenos y Sistema La Mediación C. Penal los Programas Víctima-Victimario AiresPenal. Ad-Hoc 1998 Pág 22. “El sufrimiento de los encarcelados es un mal absoluto porque es estéril. Existen sufrimientos que permiten un desarrollo personal y que le hacen a uno mejor. Pero todos los observadores están de acuerdo en afirmar que no resulta en absoluto creador el hecho de aislar a grupos de hombres para obligarlos a vegetar juntos, artificialmente, en un universo infatilizante y alienante que los deshumaniza y los des-socializa. Este sufrimiento es un sinsentido” Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. “La apuesta por una teoría de la abolición del Sistema Penal” en Ferrer, C. (comp) El lenguaje libertario T2 Montevideo Nordan 1991 Págs 183 a 206 Pág 189. “La eficacia y la  justificación de la ejecución de la pena de prisión es en la actualidad objeto de fuertes críticas, que se ofrecen desde el punto de vista filosófico y moral hasta el legal, psicológico y sociológico”. Battola, K. E.  Alternativas a la pena de  prisión. Aplicación de la suspensión del juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Pág 11. “La prisión ya no aparece idónea para cumplir los objetivos preventivos que con ella se persiguen y al mismo tiempo la han justificado. Se conforma como la más grave y significativa de las penas a nivel mundial y, por ello, es objeto de grandes preocupaciones, tanto por su incidencia sobre uno de los bienes jurídicos más preciados - libertad - , como por su estrepitosa ineficacia en aras a alcanzar el objetivo resocializador que, en todo caso, está llamada a perseguir. Las penas largas son puestas en entredicho porque tienen efectos demasiado perniciosos, y conducen a la destrucción la personalidad del en reo,imposible y las demasiados cortas,pero porque dada su limitacióndetemporal convierten el tratamiento, sí hacen

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es la retribución en forma de castigo. 181 Entonces, los resultados y hasta la misma existencia de la pena privativa de libertad están sujetas al debate inacabado - y, aparentemente, inacabable - de las finalidades y hasta de la misma existencia de esta pena, siendo evidente el fracaso de los fines de la prisión por el nivel de reincidencia en el delito de las personas egresadas, que nunca baja de un 20 a un 30 % en casi cualquier lugar

182

y que en casos de de alternativas tales como la

posible, en cambio, el contagio Cobo del Rosal, y Vives3ª Antón, T. S. Derecho penal: parte generalcriminal”. Valencia(España) Tirant M. lo Blanch edición 1991 Pág 755. “La situación carcelaria en los países de América Latina y el Caribe es de oprobio y vergüenza… la situación general es, en el año 2001, tan horrorosa como la que siglos atrás descubrieron en otras realidades John Howard, Cesare Beccaria o Concepción Arenal”. Carranza, E. (coord) “Presentación” en  Justicia Penal y sobrepoblación penitenciaria: respuestas  posibles México Siglo XXI 2001 Pág 7. “Cumple un fin que no es un fin. Constituye un obstáculo negativo, pero no llena ninguna función positiva. Mantiene al hombre bien aparatado de la sociedad, pero no crea en él aquellas disposiciones sociales cuya carencia puso de relieve el delito”. Ruiz Funes, M. La crisis de la prisión La Habana Montero 1949 Pág 7. “En realidad, la prisión misma está sujeta al más severo cuestionamiento. Esta impugnación propicia, por supuesto, el desarrollo de las alternativas o sustitutivos de la privación de libertad. En la muy copiosa bibliografía acerca de la crisis de la prisión resulta aún interesante, no obstante las dos décadas transcurridas, el parecer que campeó en el Quinto Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1975). «Una cantidad cada vez mayor de personas adopta el criterio de que los esfuerzos  para organizar las cárceles con el fin de cambiar a los reclusos son inútiles y  deben abandonarse»”. García Ramírez, S. “Desarrollo de los sustitutivos de la prisión” en Cuadernos para la Reforma Nº 2 (Las penas sustitutivas de  prisión) México UNAM - Universidad Nacional Autonoma de México 1995 Págs 31 a de 88 enfermedad, Pág 34 Nota fijación al pie. del “La realidad carcelaria de sigue siendo de deterioro, rol (reproducción violencia) y muerte”. Zaffaroni, E. R. “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales” en Maier, J. B. J. y Binder, A. M. (comp) El derecho  penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún Buenos Aires Del Puerto 1995 Págs 115-129 Pág 117 180 “El mejor sistema penitenciario es el que no existe” Aniyar de Castro Democracia… op cit Pág 59 181 Ibid Págs 59 a 63 182 Guillamondegui, L. R. “Resocialización de los delincuentes sexuales. ¿Es posible? Una perspectiva comparada” en Revista de Ejecución de la Pena Privativa de225 la Libertad y el240 Encierro Nº 1 Buenos Aires Fabíán J. de Plácido 2006 Págs a 251 Pág

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Probation, que se verá en el Capítulo III, 1D, suelen mostrar resultados

mucho más alentadores. 183  Pero, además, existen otros cuestionamientos: 184 las prisiones no sólo constituyen un perjuicio para los reclusos, sino, también, para sus familias, especialmente cuando el encarcelamiento representa la pérdida de ingresos económicos del cabeza de familia. Se observan ciertas tendencias, sobre todo en el ámbito de la criminalidad no grave, a que a las víctimas no les importa primordialmente la respuesta carcelaria sino que existan respuestas reparadoras, que se impiden o, al menos, que se dificultan enormemente si se produce la reclusión de quien delinquió; existe una falta de interés social por el problema de las prisiones, que se extiende a los mismos operadores del Sistema Penal; existen cuestionamientos a la denominada «ideología del tratamiento», por ser una manipulación de la personalidad del recluso y una negación de sus derechos y libertades fundamentales, en donde el sistema normativo asume una postura propia de una moral autoritaria.   Los problemas coyunturales de la pena privativa de libertad se originan por su deficiente ejecución, tales como el resentimiento agravado generado por la ineficacia y la corrupción del personal y los malos tratos dados a los detenidos.

En una investigación hacha en Venezuela la reincidencia de los sometidos a Probation fue de 0,8 % en cinco años, de 1981 a 1984 y de 1,2 % en diez, de 1981 a 1989. Aniyar de Castro Democracia… op cit Pág 59 184 Bueno Arús, F. "Panorama Moderno de la Pena de Prisión" Boletín da Facultade de Dereito, Universidad de Coimbra Vol LXX 1994 Págs 247 a 266 citado en Cesano, J. D. "De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas" 183

en Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Págs 25 a 34 Zeus. PágsColección 26/27

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Estos cuestionamientos, aunque no son unánimes, están muy difundidos. 185 Plantean la necesidad de reformar o sustituir la pena del encierro, al menos tal como existe en la actualidad. 186 Los estudios críticos sobre la prisión se han hecho tanto acerca de sus problemas coyunturales como de sus problemas estructurales. Los primeros se refieren a la vida en prisión y las secuelas de prisionalización que suele dejar en los detenidos.

Son problemas

salvables con una mejor administración carcelaria. Los segundos se refieren a problemas inherentes a toda situación de encierro punitivo, tales como la crueldad inevitable del trato carcelario, la incongruencia entre castigar y pretender corregir al mismo tiempo y el etiquetamiento que conduce a la estigmatización de por vida de toda persona encarcelada y, por ello, favorece la reincidencia y, así, la expansión del delito. Comprenden las dificultades para resolver ciertas situaciones inherentes a toda forma de encierro y, más aún, para conseguir revertir el carácter criminógeno de la institución carcelaria. Su solución apunta a algo que trasciende la administración de la prisión, ya que requiere cambios mucho más profundos, relacionados con una revisión total del paradigma retributivo-punitivo. 187  Frente al problema se plantean tres posiciones típicas: la que sostiene que la cárcel, aun con todos sus defectos, es necesaria para combatir la delincuencia, la que sostiene su inutilidad y hasta su carácter contraproducente y promueve su abolición y la que sostiene que debe minimizarse su uso pero reservarse para “autores de determinados delitos graves, incorregibles y con pronóstico de que volverán a delinquir”. García   Torres, T. “Humanización de la cárcel y seguridad ciudadana” en Laferrière, 185

Martha y Leis, Héctor (comp) Democracia: un debate necesario Buenos B. Aires CEAL 1990R.Págs 116 Cárcel a 135 yPág 123 186 “Pero, no obstante esto, la institución carcelaria se encuentra en continua expansión. En Italia, en Europa y en el mundo se construyen sin descanso nuevas cárceles y aumenta desmesuradamente la población carcelaria. En los Estados Unidos, por ejemplo, en los últimos quince años la población carcelaria se ha triplicado, superando la cifra de los dos millones de detenidos, lo que representa, bajo varios perfiles, un record mundial”. Zolo, D. “Filosofía de la pena e instituciones penitenciarias” en ¿Más Derecho? Nº 5 Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Págs 321 a 336 Pág 329 187 Coincidiendo con Beristain - “el problema de la prisión es ella misma ” - un especialista argentino por en su temas carcelarios “laInstitución prisión misma genera sus problemas misma esencia”. afirma Lafleur,que A. La Total.

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B) Problemas coyunturales de la prisión a) La convivencia forzada

Erving Goffman (1922 - 1982), sociólogo canadiense formado en

Chicago, quien se interesó por la vida en las instituciones totales de encierro, particularmente las prisiones, da un panorama muy sombrío de lo que ocurre tras los muros y las rejas de un establecimiento carcelario. Se llega a la prisión con una cultura de presentación que se trae de la vida extramuros, pero ésta se irá perdiendo a través de un penoso proceso en el que el nuevo recluso es despojado de sus elementos personales - el reloj, una alianza o cualquier objeto recordatorio le son extraídos al ingreso, provocándole un verdadero daño moral - y sometido a mortificaciones y humillaciones.  188 Por otra parte, para muchos - no todos, porque algunos provienen de subculturas semejantes a la carcelaria - el cambio contundente en la cárcel proviene de una impresionante subversión de los valores que acostumbraban regir en el mundo libre. Es efecto, los modales valorados positivamente en su anterior entorno social, son valorados negativamente 189 y hasta castigados por el “entorno social tumbero”.  190 Pero aún peor que el despojo de estos elementos es la pérdida total de intimidad por la convivencia forzada con otros presos. No sólo los valores y las formas de conducirse correctamente se distorsionan totalmente, sino que la sobrevivencia debe defenderse permanentemente. Existe el miedo   justificado a ser atacado, despojado, humillado y, en ciertos casos, Relaciones informales en una organización profundamente restrictiva Buenos Aires Economizarte 2000 Pág 91 188 Goffman, E. Internados: Ensayo sobre la situación social de los enfermos mentales Buenos Aires: Amorrortu 1ª edición, 6ª reimpresión 1998 (Original 1961) Pág 26 189  “El trato respetuoso, las demostraciones de afecto, los buenos modales y todas las cosas que convierten a quien las practica en un ser más deseable respecto de su entorno social adquieren dentro de la organización una carga

simbólica negativa.” Lafleur op cit Pág 34 Ibid Págs 35/36 190

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hasta a ser sexualmente violado, a punto tal que en la cárcel corre el dicho «el preso es el peor enemigo del preso». 191  b) El concepto de «los dos bandos»

Víctor Hugo Mamaní es un miembro del Servicio Penitenciario de

la provincia argentina de Jujuy, quien llevó a cabo una investigación para determinar las posibilidades de humanización y acercamiento entre detenidos y personal penitenciario. Está muy claro en lo que ha informado que la relación entre ellos está lejos, en general, de ser una relación amistosa.

192

Contrariamente a lo que podría pensarse, es

decir, que una convivencia forzada podría acercar a los convivientes porque se soporta mejor cuando existe cierta empatía entre ellos, tanto los penitenciarios como los detenidos se consideran de bandos antagónicos en intensa pugna. La prisión reúne a estos dos grupos que se sienten, potencial o abiertamente, enemigos y entre quienes “es muy difícil borrar las vallas de hierro que los separan y a la vez los unen”. 193  Es un enfrentamiento más parecido al de enemigos irreconciliables, entre quienes el desprecio - siempre - y la violencia - a veces - son las manifestaciones más visibles. Por otra parte, también desde el Derecho Penal moderno 194 se han destacado los aspectos que refuerzan la noción de una «guerra a los delincuentes». Se suele hablar de «bajas» en consideración a enemigos muertos y soldados propios caídos cuando son producto de enfrentamientos en los que mueren los transgresores de la ley o hay policías abatidos y cuando un policía muere

195

se

Ibid Págs 34 a 36 Mamaní Gareca, V. H. La cárcel, instrumento de un sistema falaz. Un intento humanizante Buenos Aires Lumen 2005 Pág 138 193 Neuman, E. “Aspectos penológicos” en Neuman, E. e Irurzun, V. J. La Sociedad Carcelaria. Aspectos penológicos y sociológicos Buenos Aires Depalma 4ª edición 1994 Págs 3 a 94 Pág 22 194 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro Manual de Derecho Penal. Parte General Buenos Aires Ediar 2005 Pág 17 195 En América Latina los enfrentamientos son mucho más frecuentes que en países del Primer Mundo y el riesgo de muerte de un agente de policía es diez 191

192

veces Ibid mayor que en los Estados Unidos y cien veces mayor que en Europa.

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observa un “estricto ritual funerario de tipo guerrero”. 196 Sin embargo, no es una guerra. Es criminalización. En un campo de prisioneros la situación sería diferente. Ideas recogidas en la misma cárcel 197 señalan que por hacer más tolerante la estadía en prisión, los presos adoptaban un rol de «prisioneros de guerra» - lo que implicaba mantener un carácter hostil y de necesaria desconfianza hacia los guardias - y consideraban traidor a quienquiera de sus compañeros que fuera sospechoso de tener una buena relación con ellos, considerados del «bando enemigo». c) La corrupción institucionalizada

Otra característica de la prisión que es fuertemente cuestionada es su falta de transparencia, 198 porque el simple hecho de que la relación entre encarcelados y carceleros esté fuera del alcance del ojo crítico, tanto del público como de los medios de difusión, que sólo tienen algún acceso cuando los motines o desórdenes severos generan noticias que desbordan los muros penitenciarios, incentiva prácticas corruptas por 199

quedar éstas en completa impunidad. Las prácticas corruptas de los agentes y directivos penitenciarios suelen ser el desvío de la comida destinada a los presos, la introducción de drogas y otros objetos prohibidos a cambio de dinero, la venta de privilegios tales como un lugar de destino más llevadero, destrucción de pruebas y reclamos de 196 197

Ibid Testimonios recogidos de detenidos que estudiaban en el CUD entre los

años 1993 y 1995. 198 “Un ámbito hermético por excelencia – en el que todos lo saben todo pero nadie puede demostrar nada…” Kent, J. La cárcel, ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Pág 111 199 “Habitáculo de eterna emergencia, pletórico de susurros y voces extrañas, opuestas, inciertas, de extremas contradicciones e inesperados suicidios, cuyos ignotos y sospechosos pormenores nadie se anima a develar”. Kent La cárcel… op cit Pág 111 “Esta ciudad amurallada… llamada cárcel imposibilita, mediante innumerables mecanismos, el control acerca de lo que sucede en su interior. La sociedad civil no tiene acceso y si lo tiene, está severamente restringido por el grupo oficial. Esto facilita la transgresión de normas supone, existen para op facilitar la 218. consecución de los objetivos formalesque, de laseorganización”. Lafleur cit Pág

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abusos y muchas más. 200 El hecho de que los condenados por delitos convivan con personal corrupto aumenta la sensación de injusticia de los presos, quienes se preguntan por qué están siendo ellos castigados y los que los cuidan cometen delitos con total impunidad. En la literatura académica no se encuentran fácilmente obras dedicadas al tema de prácticas corruptas en las prisiones, 201 quizás por desinterés pero también, posiblemente, porque justamente estas prácticas corruptas están ocultas y las denuncias no siempre son consideradas serias, aunque existe entre especialistas y público lego una fuerte sospecha de que en muchas prisiones son prácticas generalizadas, lo que indica que, si bien la corrupción prolifera en el círculo de los reclusos, involucra también a los directivos y al personal penitenciario. 202 d) Prisionalización Según un informe de OIP - Observatorio Internacional de Prisiones, emitido en el año 1998, en las prisiones de Ecuador - pero esto podría generalizarse a las prisiones de toda Latinoamérica y a muchos otros países del mundo - eran 200

comunes la insalubridad, la alimentación insuficiente en calidad cantidad, las violaciones sexuales y otros vejámenes, las extorsiones y ylos privilegios negociados. Defensoría del Pueblo (Ecuador) www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.penal.14.html “Maltratos y corrupción en las cárceles” diciembre 2008 201 Quizás sólo algunos comentarios aislados y casuales, por ejemplo: “El personal a cargo del control de vigilancia de las prisiones clásicas es personal entrenado bajo el rigor de una disciplina militarizada, reproductora de un discurso cargado de violencia, esto sumado a pagas miserables, que generan también una corruptela «intramuros» para poder contar con algún recurso extra que el permita mantener a su familia”. Toro, María Cecilia “La prisión y sus penas. Prisión abierta: un límite humanista” en Schünemann, Bernd (comp) Cuestiones actuales del sistema Penal. Crisis y desafíos Lima (Perú) Ara 2008 Págs 433 a 453 Pág 447 202 “La prisión se nos presenta como un inmenso conglomerado humano donde se entrecruzan y se tocan todas las corrupciones…” Kent La cárcel… op cit Pág 111. “La prisión - al menos, muchas de ellas - viene definida, casi con pulcritud de orfebre, como epicentro de corrupción…” Ibid. “La existencia tras las rejas, se presenta como una diaria pendencia por la supervivencia, enfrentándose los internos con el hacinamiento más indigno, la carencia de infraestructura adecuada, condiciones antihigiénicas, falta de alimentos y consecuente desnutrición, ausencia de atención médica apropiada y exposición a enfermedades transmisibles, sin descartar que están sometidos, en muchos casos, a ylaaviolencia de sus congéneres, así como abuso físico, a la extorsión la corrupción delpropios personal penitenciario”. Ibid al Pág 22

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Se considera que la institucionalización de los delincuentes es contraproducente porque se convierte en  prisionalización, lo que significa que se forma una sociedad oficiosa que influencia a tal punto a los reclusos que conforma sus reacciones al encarcelamiento. 203 Es un proceso de adquisición de costumbres, interiorización de valores y adopción de normas configurados por la subcultura carcelaria. «Prisionalización» fue un término propuesto en 1940 por Donald Clemmer (1914-2002) que significa el nivel o grado con que una

persona en la prisión asume los roles, costumbres y valores que son propios de ésta.  204 Clemmer generalizó las observaciones que realizó en la prisión de máxima seguridad de Illinois, donde encontró dos sistemas de vida: el oficial, reglamentado por las normas legales vigentes en la institución y el no oficial que es el que realmente rige la vida de los reclusos y constituye el «código del preso» 205 Estos códigos - “subsistemas culturales con normas de conducta diferenciales que reciben adhesión generalizada por parte de individuos marginados”- 206  están, obviamente, basados en normas de conducta delictiva, lo cual promueve en el novato y afianza en el veterano la actitud correspondiente.  207  Por otra parte, la exposición al contacto con personas desocializadas y marginadas, acentúa la desocialización y la marginación. Los reclusos - que son muchas veces más controlados por las mafias instaladas en los pabellones que por la Administración y, así, viven el período de internación como una época de privaciones que no Grinberg op cit Págs 16 y ss Clemmer, D. The prison community  New York Rinehart & Winston 2ª edición 1958 citado en Grinberg op cit Pág 16 205 Anitua Historias… op cit Págs 314/315. 206 Irurzun, V. J. “Aspectos sociológicos” en Neuman e Irurzun op cit Págs 95 a 142 Pág 142 207 Elías Neuman señala, al respecto, que no se puede ignorar que “las cárceles establecen sus códigos, lenguaje, registros, condiciones y costumbres, que 203 204

nada tienen en comúnpenal con lo que ocurre en extramuros”. Neuman, E. Mediación y conciliación Buenos Aires Depalma 1997 Pág 12

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son sólo de la libertad, sino del despotismo interno reinante - al percibir que existe una sociedad cada vez más represiva e insensibilizada por la problemática penitenciaria, vuelcan su energía a la acentuación y refuerzo de sus carreras delictivas. 208 Así, la institución no sólo deshumaniza al delincuente, sino que también, en vez de mejorarlos, pervierte sus valores. De todos modos, en instituciones bien administradas, se considera que los efectos de la  prisionalización pueden atenuarse, por lo cual se estaría frente a un problema coyuntural. 209 

C)Problemas estructurales de la prisión a) Lo inherente al encierro

Los problemas estructurales de la pena privativa de libertad son los inherentes a la misma, independientemente de cómo sea ejecutada. 210  Pueden considerarse problemas tales como la dosis de crueldad - mayor o menor, pero siempre presente - que necesariamente conlleva toda pena aflictiva, los problemas de la punición, tales como las dudas que aún hoy persisten sobre la eficacia de la disuasión, la incongruencia entre castigar y pretender corregir al mismo tiempo y en el mismo lugar a los detenidos y, finalmente, el etiquetamiento y la estigmatización. Antonio Beristain 211 expone la irracionalidad de los objetivos opuestos que se persiguen con el encierro, al mortificar deliberadamente al recluso y al mismo tiempo pretender cambiar en forma positiva su actitud, lo cual lleva al consecuente fracaso de los esfuerzos resocializadores; lo contraproducente que resulta la prisión Cuesta Alzamendi, José Luis de la “El régimen abierto” en  Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, Vol XLIX-I Madrid Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia 1996 Págs 59 a 91 Págs 59/60 209 Grinberg op cit Pág 170 210 “El drama penitenciario tiene naturaleza estructural y su solución está mucho más allá de una gestión adecuada en un centro penitenciario especiífico”. Kent La cárcel…. op cit Pág 244 208

211

Beristain, Crisis del Derecho represivo Diálogo 1977 A.Págs 90/91

Madrid

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por cuanto la inevitable reacción al encarcelamiento promueve valores delincuenciales y, así, no sólo deshumaniza a las personas sino que también las incentiva a adquirir o a reforzar valores negativos en vez de incentivar a modificarlos o, al menos, a neutralizarlos; que cuando el detenido recobra su libertad es muy difícil que pueda reintegrarse socialmente debido al indeleble estigma que acarrea todo paso por una institución penitenciaria. Estas consideraciones se aplican al encierro en sí y no sólo a prisiones específicas, por lo cual, Beristain concluye que “en última instancia, el problema de la prisión es ella misma". 212  b) La crueldad inevitable

La pena de prisión tomó forma de castigo en sí misma, fundamentalmente porque se la consideraba una pena mucho más suave que las salvajes puniciones corporales. Sin embargo, los constantes excesos punitivos han dejado dudas sobre cuánto más suave esta pena realmente es. Se mencionan permanentemente reformas humanitarias, pero las condiciones de crueldad, al cambiar muy poco con el tiempo, parecen inherentes a las instituciones de encierro. Para ilustrarlo con una comparación sugestiva, 213 se describe un lugar de internación en la Europa del Siglo XVII, donde se recluían pobres, vagabundos y locos y se compara con la descripción, efectuada en 2006, de la prisión argentina de Coronda (provincia de Santa Fe). En el primer caso, las personas “estaban desnudas o en harapos, acostadas directamente sobre un empedrado con sólo un poco de paja para mitigar el frío y la humedad, mal alimentadas, en recintos sucios e infectos, con aire irrespirable, sin luz, sin agua, privados de las cosas más necesarias para al vida, abandonados a la brutal vigilancia de los carceleros”. 214 En la prisión argentina se describe “un espacio sin ventilación ni luz natural, pisos mojados donde emanan líquidos fétidos de una cloaca, donde 212

Ibid Pág 91

213 214

Toro op cit Pág 439 Foucault, Michel Historia de la locura México FCE 1979 Pág 80

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están los presos descalzos cohabitando en total estado de hacinamiento condenados junto a procesados, enfermos contagiosos, con tuberculosis y sífilis, junto a personas sanas y donde el calor y el olor torna insoportable la permanencia en el lugar”. 215  La protesta contra estos procedimientos fríos e inhumanos ha sido constante. Así, el jurista italiano Francesco Carnelutti (1879-1965) expresa su visión sobre los hombres encarcelados según la cual son tratados como cosas y se parecen más a animales que a hombres y, en todo caso, a hombres ficticios y deshumanizados. “Considerar al hombre como una cosa: ¿puede haber una fórmula más expresiva de la incivilidad? Sin embargo, es lo que ocurre, desgraciadamente, nueve de cada diez veces en el proceso penal. En la mejor de las hipótesis, los que se van a ver encerrados en la jaula, como los animales en el jardín zoológico, parecen hombres ficticios más bien que hombres verdaderos. Y  si alguien se da cuenta de que son hombres verdaderos, le parece que se trata de hombres de otra raza o, podríamos decir, de otro mundo”.

216

Ahora bien, esta crueldad no parece ser un problema coyuntural sino estructural, por cuanto el encierro no se concibe sin maltrato, aun cuando sólo sea algo indispensable para mantener la disciplina. Ello se muestra elocuentemente en el experimento siguiente: En 1971, Philip Zimbardo, psicólogo investigador de la Universidad de Stanford, California, realizó un experimento social muy famoso y controvertido, conocido como el «experimento de la prisión de

Informe del Defensor del Pueblo de la Nación Eduardo Mondito. Mondino, E. “Informe de las cárceles en Argentina” Buenos Aires 2006, citado en Toro op cit Pág 439 215

216

Carnelutti, F. Las Miserias Proceso  Jurídicas Europa-América 1959delPág 15 Penal Buenos Aires EJEA Ediciones

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Stanford»,  217 que replicó los macabros sucesos típicos de una prisión

común pero en una escala mucho más acentuada que la común. Zimbardo otorgó al azar a un grupo de voluntarios los roles de prisioneros y de carceleros y les pidió que actuaran en consecuencia. El experimento tuvo que ser suspendido antes de tiempo por el nivel de crueldad y sadismo al que llegaron los participantes que actuaban en el rol de carceleros, que eran personas con una vida común y corriente, y por el enorme estrés sufrido por quienes tenían asignado el rol de prisioneros. El experimento, que contaba con personas totalmente ajenas al rol real de penitenciarios y reclusos, evidenció que la adquisición - aun temporal y ficticia - de esos roles, llevaba a un desenlace traumático. Esto puso en evidencia el grave problema de la crueldad y de sus consecuencias, ya no como simple problema coyuntural sino estuctural por ser inevitable en una situación de encierro connotada como castigo. c) Incongruencia entre castigar y corregir 

Aquí se presenta una característica de la prisión a cuyo doble filo ya apuntaban Barnes y Teeters en 1943 cuando objetaban las posibilidades de cambios de actitud en los encarcelados, tal como los cuáqueros de Pennsylvania la habían concebido, si bien admitían que éstos “fueron sinceros en su noción de que las reflexiones prolongadas del hombre encarcelado podrían llevar al arrepentimiento”. 218 Coincide Norval Morris, al mencionar que estos tratamientos “indudablemente habrían resultado de ayuda para los cuáqueros que regían la prisión, tan dados a la reflexión, pero relativamente pocos de ellos llegaron nunca a ser Véase en detalle la experiencia en Zimbardo, P. G. www.prisonexp.org/spanish/slide1s.htm “El experimento de la cárcel de Stanford” abril 2009. Puede también verse un resumen de esta experiencia en punksunidos.com.ar/psycomundo/2008/06/el-experimento-de-la-carcel-destanford.html “El experimento de la cárcel de Stanford” abril 2009. 218  “The Quakers were doubtless sincere in their notion that prolonged 217

reflections of the imprisoned man might lead to repentance” Barnes y Teeters op cit Pág 11

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presidiarios. La conveniencia de esos remedios para la gran masa de los que luego entraron por sus puertas resultaba más dudosa.” 219 Otros autores también insisten en que resocializar en prisión es utópico. Elías Neuman señala que pensar las prisiones como lugares para la resocialización o la readaptación social del delincuente “es tener la ilusión maléfica de que amaestrando seres o extrapolando hombres en el encierro se los pueda preservar para la libertad”.

220

Otros autores

también insisten en que resocializar en prisión es utópico, 221  habiéndose señalado metafóricamente que “es difícil entrenar a un aviador en un submarino”, 222 que “no se puede enseñar a jugar al fútbol [o, en general, a practicar deportes] en un ascensor”

223

y otras

219 

Morris El futuro... op cit Págs 20/21 Según Elías Neuman, no sólo los cuáqueros de Pennsylvania pensaban en la expiación mediante el aislamiento, sino que era una idea prevaleciente en la doctrina positivista de la época: “La readaptación [social del delincuente] es el epígono de un positivismo demodé, que pensaba a las cárceles como lugares para la reflexión, la conversión, la corrección y otras lindezas. Era una ilusión maléfica para que, amaestrando seres o extrapolando hombres en el encierro, se les pudiera preservar para la libertad”. Neuman, E. Mediación Penal.  Alternativa de la prisión Buenos Aires Universidad, 2ª edición 2005 Pág 35 221 Por ejemplo: “La estancia en la cárcel tiene, además, un carácter estigmatizante que oscurece como un baldón ignominioso la vida futura del delincuente en libertad, obstaculizando su rehabilitación definitiva. En estas condiciones, la resocialización del delincuente es… una utopía o una bonita expresión que sólo sirve para ocultar la realidad de su inexistencia o la imposibilidad de su realización práctica.” Muñoz Conde “Prólogo” op cit Pág 16. “No es posible… armonizar las variables «cárcel de máxima seguridad readaptación social», porque ello se opone a principios lógicos y empíricos… La readaptación social como objetivo de la pena y la realidad penitenciaria argentina se encuentran en cuadratura”. Devoto, E. A. 220

www.mapadelestado.org.ar/libro/judicial/tribunales/editorial.htm “Una critica sobre el Sistema Penal de hoy” agosto 2008. «Mientras la mirada prisión mantenga su misión primordial de seguridad pública, fundada sobre un modelo coercitivo, disuasivo y represivo, esa misión será la de los guardianes. Las expectativas más enfocadas hacia la seguridad que pesan sobre la cárcel implican penas más largas, mayores controles y más vigilancia. Parecen incompatibles con una filosofía terapéutica de reinserción basada en relaciones contractuales”. Wacquant, Loïc Las cárceles de la miseria Buenos Aires Manantial 2000 Pág 123 . 222 Frase atribuida al criminólogo Hans W. Mattick. Morris, N. El futuro… op cit Pág 38 223

Frase repetidamente utilizada por Elías Neuman, pero atribuida por el mismo Neuman a Carlos Elbert.

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afirmaciones referentes a la imposibilidad de educar para la libertad en una situación de encierro, 224 como lograr la conjunción armónica de la dupla castigo y corrección a pesar del resentimiento del castigado, 225  quien suele considerar que su castigo no es justo porque existe una sociedad cada vez más represiva e insensibilizada por la problemática penitenciaria y, por ello, vuelca su energía a la acentuación y refuerzo de su carrera delictiva.

 

226

d) Etiquetamiento y estigmatización “¿Cómo es posible hacer sociales los antisociales si se les disocia de la comunidad civil y se los asocia con otros antisociales?” Altman Smith, J. “¿Deben suprimirse la pena privativa de libertad y la prisión?” en México Criminalia Nos 7 y 8 julio y agosto 1973 Pág 214 citado en Kent La cárcel… op cit Pág 108 225 “Los lóbregos recintos carcelarios sólo sirven a la despersonalización cotidiana y avivan negros resentimientos. Mal puede en ellos intentarse la ya ditirámbica «reradaptación social» Neuman, E. “Prologo” en Beristain, Antonio El delincuente en la democracia Buenos Aires Universidad, 2ª edición 2008 Pag 16. “La estancia en la cárcel tiene, además, un carácter estigmatizante que oscurece como un baldón ignominioso la vida futura del delincuente en libertad, obstaculizando su rehabilitación definitiva. En estas 224

condiciones, la sólo resocialización delincuente es… una utopía o una bonita expresión que sirve paradel ocultar la realidad de su inexistencia o la imposibilidad de su realización práctica.” Muñoz Conde, F. “Prólogo” en Beristain, A. Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977 Pág 16 “No es posible… armonizar las variables «cárcel de máxima seguridad readaptación social», porque ello se opone a principios lógicos y empíricos… La readaptación social como objetivo de la pena y la realidad penitenciaria argentina se encuentran en cuadratura”. Devoto, E. A. www.mapa op cit. Beristain: “Hay que repetir con Sergio García Ramírez que no es posible formar o reformar hombres en lugares y ambientes que parecen hechos para ambientar bestias”. Beristain, A. y Neuman, E. Criminología y dignidad humana. Diálogos Buenos Aires Universidad, 4ª edición 2004 Pág 97 226 Cuesta Alzamendi, J. L. de la “El régimen abierto” en  Anuario de Derecho   penal y Ciencias Penales, Vol XLIX-I Madrid Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia 1996 Págs 59 a 91 Págs 59/60. “¿La cárcel será el sitio donde el criminal reciba «justo y merecido castigo»? La efectividad de dicho castigo reside en que quien lo sufre sea persuadido de manera tal que no desee reincidir en su perniciosa conducta, y en que quienes lo han recibido lo vean temor suficiente para no realizar acto alguno que merezca tan indeseable suplicio. Sin embargo, para que esto suceda, es premisa que dicho castigo sea percibido como «justo» y que la autoridad desde la que se impone sea reconocida como «legitima»”. Coordinación Anticarcelaria del Rio de la Plata, Bogota, Colombia (10/03/06) www.anticarcelaria.info/presoscartacolom.htm. “El Estadoagosto y la cárcel, cárceles” 2008 «una bodega humana». El Estado y la utilidad de las

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Se vio en el Capítulo I, 2C cómo el etiquetamiento reproduce la conducta desviada. Pero, ¿cómo recibe una persona ese rótulo y reacciona frente a él, tal como lo hace quien comprueba que ha nacido con un estigma corporal y es visto como «diferente» por el mundo «normal»? Según el Interaccionismo Simbólico de George Mead, 227 el «yo social» se modela en el proceso de interacción social porque el individuo asume las expectativas que los «otros significativos» tienen con respecto a él y se comporta en gran medida condicionado por estas expectativas al intentar consciente o inconscientemente cumplirlas para lograr aceptación. 228  Es decir, el individuo actuará tal como se sienta percibido. Entonces, como consecuencia del etiquetamiento negativo, se produce un estigma, que refuerza una autopercepción desvalorizada. 229 Por otra parte, esto se extenderá a su grupo familiar cuando sea visitado y, éstos, a su vez, quedan en contacto con otras personas encarceladas y sus familiares y se va formando, así, una subcultura carcelaria. 230 Por ello la estigmatización encuadra en la teoría del Etiquetamiento o de la Reacción Social, como también se la denomina, ya que quienes quedan etiquetados se vuelven más vulnerables por ser más elegibles como

candidatos a transgresores de la Ley. 231 Si bien un objetivo proclamado del encierro es brindar un tratamiento que posibilite la rehabilitación y posterior reinserción del detenido una vez liberado, éste queda «marcado», «estigmatizado», con los caminos cerrados para reubicarse o para ubicarse en la sociedad, no obstante el suceso que pudiera haber tenido, a su respecto, el tratamiento carcelario. Es un hombre que “ha Véase Cap I, 2Bb Según el Interaccionismo Simbólico, “el hombre, para vivir en sociedad, debe ir creando su mundo”. Brie “Psicología Social” op cit Pág 1354 229 Irurzun, Víctor J.; Navarro, G.; Rivas, L. “El proceso penal como refuerzo de la conducta desviada” en Ideas en Ciencias Sociales, año III Nº 7 Buenos Aires Universidad de Belgrano 1988 Págs 86 a 93 Pág 87 230 Ibid Pág 90 231 Rivas, L. “El estigma y su aplicación diferencial” en Jacoby, P. M. (dir) 227 228

Sociología Criminal Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1987 Págs 59 a 68 Pág 64

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de rebotar de alternativa en alternativa, hasta que la repetición de los fracasos lo lleve nuevamente al delito”. 232 Este tema fue también estudiado ampliamente por Erving Goffman, quien se refirió tanto a personas portadoras de un estigma como a las sujetas a una situación de reclusión en instituciones que las aíslan del mundo normal. Sus conclusiones son ilustrativas para comprender los mecanismos psicológicos con que estas personas se manejan en la vida. En su libro Estigma. La identidad deteriorada (1963),  233 la situación de estigmatización se refiere a la del individuo inhabilitado para una plena aceptación social y en él se propone clarificar el vínculo existente entre el estigma y el problema de la desviación. Las observaciones de Goffman valen tanto para el portador de un estigma corporal como el portador de un estigma social, porque, si bien existe una diferencia entre un estigma corporal y un estigma social - en particular el adjudicado al desviado designado como «delincuente» -, que consiste en que el primero es más objetivo y el segundo es, ante todo, el producto de una convención social que se expresa a través del etiquetamiento, el análisis de la situación del estigmatizado es similar. En efecto, si bien el estigma de las personas condenadas por la justicia y en mayor grado si han estado en prisión, ya sea porque han cometido un hecho delictivo y han sido descubiertas o bien no lo han cometido pero han sido injustamente condenadas - no es un estigma corporal, no sólo es análogo a éste, sino que hay ciertas similitudes que se presentan aun artificialmente. Por una parte, cabe recordar que Cesare Lombroso y sus seguidores pretendieron encontrar el «estigma» corporal que caracterizaba a «l´uomo delinquente». Por otra, si bien hoy las personas señaladas como delincuentes, no exhiben necesariamente signos corporales, hubo una época en que, a través de mutilaciones o marcas, el estigma se imprimía intencionalmente en el cuerpo del condenado. Entonces, el estigma corporal artificial 232 233

Irurzun sociológicos” op cit Pág 102 Goffman“Aspectos Estigma op cit

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inventado por Lombroso o creado por la crueldad humana, es ahora sustituido por el estigma social que estas personas indudablemente adquieren. La sociedad lo necesita y hace todo lo posible para marcarlo. Además, involucra en él, con toda naturalidad, a la familia. Por otra parte, afirma también que el mero ingreso en prisión denigra y estigmatiza al preso y lo condena a una deuda eterna, ya que la sociedad nunca le perdona su acción.

234

Tal lo ejemplifica la cita de

Goffman extraída de Berkeley Dialy Gazette, 12 de abril de 1961 : “Soy  una niña de doce años a quien se excluye de toda actividad social  porque mi padre es un ex-presidiario. Trato de ser amble y simpática con todo el mundo, pero es inútil. Mis compañeros de la escuela me han dicho que sus madres no quieren que se junten conmigo porque eso dañaría su reputación. A mi padre los diarios le hicieron mala fama  y, a pesar de que ha cumplido su condena, eso nadie lo olvidará… ” 235

4. Intentos clásicos de reformar las prisiones

A)

Los pioneros de la reforma Entre los intentos históricos de perfeccionar la rehabilitación, pueden destacarse los esfuerzos humanitarios para reformar las prisiones.  John Howard (1726-1790), 236 contemporáneo de Beccaria, sería, como éste, una figura importante del humanitarismo europeo, y, dado que existe un paralelismo estrecho entre la preocupación por el “Quien ingresa a la prisión deja de ser hombre. Se convierte en una categoría legal. Es un dependiente que pasa a servir a la imposición penal. El 234

castigo lo se recepta individuo pero la punición sobre de su vida y no redimeunsocialmente nunca más. La recae culpa estrictamente penal no se termina pagar nunca en sociedades como la nuestra, estigmatizante y negativa”. Neuman, E. “Prisión. La inhumanidad de lo humano” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires Fabián Di plácido 2006 págs 37 a 69 Pág 39 235 Goffman Estigma… op cit Págs 43/44 236  Si bien Howard, conocido por su incansable trajinar por las prisiones de su época - pleno siglo XVIII - a lo cual dedica literalmente su vida, que pierde por haberse contagiado una enfermedad en una de estas visitas, y por su propuesta reformista en la obra El estado de las prisiones, en realidad puede considerarse un precursor del correccionalismo, ya que sostenía que la prisión debería “no tener suplementos Anitua Historias… op cit Pág 122punitivos inútiles para la corrección moral”.

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buen trato dado a los reclusos y el intento de reformarlos, se lo adscribe a la idea correccionalista. 237 Howard, - “muerto como mártir tras haber vivido como apóstol” 238 en palabras de su discípulo Jeremy Bentham. 239  - hizo su principal aportación al ámbito criminológico en la prioridad que le concedió al hombre encarcelado, ya que el método de trabajo que utilizó en sus investigaciones fue siempre la observación mediante el contacto directo con los reclusos. Sus ideas son hoy todavía parte de una doctrina aplicada en todo el mundo. 240 Viajó por su país y por toda Europa, visitando prisiones, asilos y hospitales y describió estas instituciones con toda la crudeza que se desprendía de una cruel realidad, mostrando que, en el caso de las primeras, en general, los presos no tenían ninguna protección de la sociedad y que tampoco se creía que debían recibirla, porque su delito los dejaba al margen de cualquier merecimiento. Así, la pena aspiraba únicamente a hacerles expiar su crimen mediante el sufrimiento. Nadie se interesaba por ellos mientras estaban encerrados y mucho menos aún por su ulterior destino. Sosteniendo que “la ferocidad de los castigos corría paralela con la sordidez de las prisiones”, 241 publicó cinco ediciones del libro El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales: con observaciones   preliminares y un informe sobre las prisiones extranjeras, con varios

apéndices. Uno de sus logros fue,  por ejemplo, que se diera en las 237 

“… con su sentido de sólida hermandad angustiada y atea, dirigiría los ojos y la atención hacia el hombre mismo, como en una nueva recapitulación adoptada de la filosofía aristotélica y cuya constitución fue la declaración de los derechos social del hombre”. Sánchez Galindo, El derecho a la readaptación Buenos Aires Depalma 1983 Antonio Pág 6 238 Bentham, J. El Panóptico Buenos Aires Quadrata 2004 Pág 17 239 También se ha dicho que “recorrió sesenta mil kilómetros, gastó más de un millón de francos, visitó los lugares más inmundos de Europa y, no teniendo ya más que dar, ofrendó su vida”. Goldstein, R. “El último viaje de John Howard, el filántropo de las cárceles”   Jurisprudencia ArgentinaTomo 69 1940 Págs 43 a 46. Págs 46 240 García-Pablos de Molina, A. Tratado de Criminología Valencia Tirnat le Blanch 3ª edición 2003 Págs 351 a 353. Goldstein op cit Pág 46. Stanchina, C. F. “Un benefactor de la humanidad: John Howard” Gaceta del Foro Año XXXI Nº 10427optomo 182377 1946 Pág 377 a 377 Pág 377 Stanchina cit Pág 241

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cárceles trabajo a los reclusos. Su aforismo favorito era “mantened a las personas ocupadas y las haréis honestas”.  242 Además bogó, por el aislamiento y la instrucción, que fueron los pilares de la pretendida reforma o readaptación social de los penados. Si se excluye el aislamiento, luego cuestionado, muchos de sus principios aun hoy se mantienen, al menos en teoría, como el objetivo benéfico de la reclusión.  Jeremy Bentham (1748 - 1832) fue el segundo gran reformador

inglés de finales del siglo XVIII y es quien representa la corriente reflexiva y más teórica de la reforma carcelaria. Fue un filósofo, en contraste con un luchador eminentemente práctico como Howard, que cimentó ideas que van desde lo conceptual hasta lo arquitectónico. 243  Propugnaba una reforma radical de instituciones tales como cárceles, hospitales, manicomios y escuelas carcelarias y un método científico aplicable a los objetivos que éstas debían alcanzar. Su contribución a la arquitectura penitenciaria es el Panopticon, un modelo ideal de casa de inspección y del sistema de vigilancia que debía utilizarse en ella. Fue escrito en 1787 como una serie de cartas y publicado en 1791, con un post scriptum que detalla más la estructura por medio de algunos bocetos. 244 Bentham describe en el Panopticum la forma en que las prisiones debían ser construidas, para que tuvieran “la facultad de ver con una sola ojeada todo lo que allí ocurre”, 245 pero fue, asimismo, pionero de la ciencia penitenciaria y teórico de la pena, “representante, máximo, tal vez, de las concepciones utilitarias del castigo”. 246 Asumió buena parte de la doctrina y medidas de su maestro Howard, tales como la separación de sexos, el trabajo, la alimentación y la higiene y se interesó profundamente en la efectiva reforma y corrección del “Make people diligent and you will make them honest”. Goldstein op cit Pág 46 243 Anitua Historias… op cit Págs 116 /117 244 Bentham op cit 242

245 246

Ibid Pág 18 Tratado… op cit Pág 352 García-Pablos

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delincuente, 247 poniendo, además, un énfasis especial en la atención a los reclusos liberados. 248 Instituyó lo que se ha denominado el «paradigma penal de la Escuela Clásica», mediante la enunciación de

reglas que tuvieron en cuenta, entre otras cuestiones, la profilaxis criminal, la proporcionalidad de las penas y que el delincuente potencial comprobara cómo de su delito se derivan consecuencias más negativas que positivas para él mismo, lo que denominó «cálculo hedonístico».  249

B)

Los conductores de prisiones con ideas innovadoras  Ya han sido mencionados estos reformadores (II, 2Ca). Tanto en el penal de Valencia, como en Norfolk Island y en las prisiones irlandesas se manifestó en el Siglo XIX una seria preocupación por los detenidos, tanto por sus condiciones de vida como por sus posibilidades de rehabilitación a través de un concepto de «progresividad». Manuel de Montesinos Molina (1796-1862) 250 es considerado el precursor del sistema progresivo. Éste fue aplicado en España, en el presidio correccional de Valencia, que condujo durante veinte años (1834 a 1854). Montesinos estableció como consigna: «la prisión sólo recibe al hombre, el delito se queda en la puerta» y así intentó morigerar o eliminar todo sufrimiento adicional que la prisión pudiera causar más allá de privar de libertad. Consideraba que el aislamiento, además de ser inhumano, no era conveniente para una eficaz organización interna ni para lograr una mejora del recluso. Como método alternativo proponía una graduación por etapas en el período total de reclusión, que consideraba un proceso de transformación del recluso. Instituyó un régimen dividido en tres etapas: la de los «hierros,» la del «trabajo» y de la «libertad intermedia». En la primera etapa, a la entrada al presidio,   los penados debían llevar grilletes cuyo peso inicial se establecía de acuerdo con la gravedad de la condena; en Bentham op cit Págs 23 a 40 Ibid Págs 40 a 43 249 Tratado… 250 García-Pablos Págs 352/353 Anitua Historias… op cit op Págcit136. 247 248

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la segunda se les ofrecía la posibilidad de trabajar en distintos talleres, pero no con fines de explotación, sino de aprendizaje de un oficio; en la tercera podían pasar un día fuera del penal y regresar en la noche. Es decir, en este proceso, en que el trabajo constituía el elemento esencial, cuando el recluso demostraba más laboriosidad se liberaba de las penurias de los «hierros» y podía acceder a un sistema que le permitía un trabajo menos penoso y, de acuerdo nuevamente a su laboriosidad, a la libertad condicional.

Aparece por primera vez el «sistema   penitenciario progresivo», que consiste en la posibilidad de atenuar, mitigar o reducir la pena de acuerdo con el progreso del recluso en su conducta, inscribiéndose como una era en la historia penitenciaria universal – que poco duraría pero se retomaría con distintas variantes en el siglo siguiente -, la de la resocialización del delincuente mediante el incentivo de su propia cooperación. Alexander Maconochie (1787-1870) 251 fue, durante la década de 1840, el Director de Norfolk Island, una prisión en una isla situada cercana a la costa australiana para reclusos con «doble condena». Éstos eran prisioneros ingleses enviados a Australia y que cometieron, además, otros crímenes allí. Entonces eran enviados a Norfolk para ser segregados de otros ofensores menos recalcitrantes. Antes de la llegada de Maconochie, las condiciones en Norfolk eran atroces. Él se dedicó inmediatamente a cambiarlas y logró transformar completamente la prisión isleña. Aún se lo recuerda por su frase: “Cuando un hombre mantiene la llave de su propia prisión, pronto se  persuade de colocarla en la cerradura.”   252 Con esta convicción trabajó para crear condiciones que suministraran los incentivos a los prisioneros

para participar en su propia reforma. Macocochie desarrolló un sistema de «marcas», a través de las cuáles los prisioneros podían ganar créditos para adquirir su libertad. El mal comportamiento quitaba 251

Ibid Pág 139

252

"When a man keeps the key op of his prison, he is soon persuaded to fit it to the lock". Barnes y Teeters cit own Pág 418

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marcas del expediente del preso, mientras que el comportamiento aceptable las añadía al conjunto de marcas acumulado. El sistema de marcas posibilitaba la liberación anticipada y llevaba a un reconocimiento de la sentencia indeterminada como una herramienta útil en la reforma de los ofensores. Antes de Maconochie, los reclusos eran sentenciados a penas determinadas especificadas en un número fijo de años que debían cumplir en prisión antes de ser liberados. El sistema de marcas colocó directamente la responsabilidad de hacerse merecedor a una liberación anticipada en manos del propio recluso. Los líderes de opinión en Inglaterra, sin embargo, vieron los métodos de Maconochie demasiado indulgentes. Muchos apuntaron al hecho de que la sentencia indeterminada daba a criminales la posibilidad de rehacer sus vidas en un mundo de amplias oportunidades (el continente australiano) a cuenta del Imperio Británico, mientras que muchos buenos ciudadanos debían vivir en su propia tierra en pobreza y silenciosa desesperación. En medio de acusaciones de que malcriaba a los prisoneros, Macocnochie fue relevado de su cargo en 1844. Sir Walter Crofton (1815-1897) 253 estaba a la cabeza del Sistema de Prisones de Irlanda cuando las innovaciones de

Maconochie llamaron su atención y de ellas adaptó la idea de liberación anticipada a su programa de estados progresivos.   También tomó en cuenta las etapas progresivas de Montesinos. Los reclusos que entraban en una prisión irlandesa debían procurarse su camino a través de cuatro estadios. El primero, estadio de ingreso, comprendía el confinamiento solitario, generalmente en una prisión de Dublin. El segundo estadio asignaba prisioneros a Spike Island, donde trabajaban en fortificaciones. El tercer estadio situaba a los prisioneros en unidades de campo que trabajaban directamente para las comunidades en proyectos de servicios públicos, supervisados por personal desarmado. El cuarto estadio dependía de lo que Crofton, tomándolo del sistema implementado en Norfolk Island por Maconochie, 253

Anitua Historias… op cit Pág 139

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llamaba el «ticket of leave» («vale de salida»). Éste último estadio permitía a los prisioneros vivir y trabajar en la comunidad bajo la supervisión ocasional de un «instructor moral». Este estadio podía ser revocado en cualquier momento hasta la expiración. Estos tres reformadores tuvieron algunos imitadores, como Louis Lepelletier de Saint Fargeau (1760-1793) en Francia, Georg Michael Obermayer (1789-1885) en Alemania y Zebulon Brockway

(1827-1920) en Estados Unidos, propulsor de la pena indeterminada en el reformatorio de Elmira. 254 Sin embargo, a opesar de todos los esfuerzos realizados, éstos fueron efímeros y las reformas terminaron por esfumarse.

El correccionalismo clásico

C)

Karl Röder (1806-1879), fue el precursor del correccionalismo

alemán, aunque su obra tuvo mejor acogida en el extranjero, principalmente en España, que en su propio país. Su tesis central fue enfatizar “la obligación del Estado de enmendar o mejorar moralmente al delincuente”. 255 Röder sostenía: “[La pena] nunca aparecerá como un mal, sino a aquéllos que la consideren de un modo puramente exterior, no advirtiendo por lo áspero de la corteza el fruto esencial que contiene: al igual del niño, que en la más eficaz medicina, si tiene mal sabor, sólo encuentra una bebida ingrata y amarga”. 256 Según Röder, “el delincuente es, por esto, un miembro de la sociedad que está necesitado de ayuda. El Estado debe proporcionársela, pudiendo hacerlo de dos formas: de modo negativo, restringiendo su libertad exterior con el fin de apartar de él cuantos elementos puedan influir en hacerle perseverar en su degradación; y de modo positivo, protegiendo Ibid Anitua Historias… op cit Pág 135 256 Röder, Karl Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones Madrid Victoriano Suárez 1876 Págs 254/255 citado en Rivacoba y Rivacoba, M. “El correccionalismo penal” en 254

255 

Opúsculos Derecho y Criminología Lerner 1994dePágs 1 a 57Penal Pág 33

Córdoba (Argentina) Marcos

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el desarrollo de su libertad hasta corregir su voluntad viciosa. En la concepción correccionalista, el delincuente tiene derecho a la pena . Lo más característico de esta tendencia es que la corrección o enmienda del delincuente se propugna como fin único y exclusivo de la pena.” 257 Otros correccionalistas, 258 además de Röder, fueron Heinrich Ahrens (1808-1874) y Guillaume Tiberghien (1819-1901), quienes tuvieron actuación en Francia, Bélgica y Holanda;

Pietro Siciliani

(1825-1885) en Italia;   Julián Sanz del Río (1814-1869), Vicente Romero Girón (1835-1900), Francisco Giner de los Ríos (18391914), Concepción Arenal (1820-1893) quien algo difiere de Röder, Luis Silvela (1836-1903), Gumersindo de Azcárate (1840-1915) y Vicente Santamaría de Paredes (1853-1924) y Félix Arramburu y Zuloaga (1846-1913), entre otros muchos, en España.

Pero en España el correccionalismo se asocia fundamentalmente a la figura de un discípulo de Giner, Pedro Dorado Montero (18611919), quien tuvo una postura paternalista hacia los delincuentes, que se expresa en su libro El derecho protector de los criminales , publicado en 1915. Según su visión, la función penal debía dejar de ser meramente represiva y “convertirse de punitiva en correccional, educativa y protectora de estos individuos a quienes se da, artificialmente, el nombre de delincuentes. No se trataría de imponer castigos, sino de ejercer una tutela protectora…” 259  Para Concepción Arenal, 260 el delincuente cedió a la tentación porque fue débil y esa debilidad constituye una anomalía de su voluntad, de la cual el delito es una manifestación externa. La pena es, en esencia, un bien de orden moral para el delincuente. Se aparta del purismo röderiano al señalar los fines de la pena, destacando entre ellos no solo la  corrección, sino también la expiación, la intimidación y la 257 

Sainz Cantero, J. A. www.mercaba.org/Rialp/C/correccionalismo.htm “Correccionalismo” octubre 2005 258 Rivacoba y Rivacoba op cit Págs 35 a 41 259  Historias… 260 Anitua cit Pág 197 Ibid Págs 136, 196 op y 198

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afirmación de la justicia.

Si bien esa enumeración la apartaría del correccionalismo puro, la prioridad que le dio a la enmienda de la 261

conducta a través del arrepentimiento y que se manifiesta en las treinta Cartas a los delincuentes que escribió (publicadas en 1863), la sitúa nuevamente en un lugar privilegiado de esta corriente. Al respecto es elocuente su frase “No existen delincuentes incorregibles, sino incorregidos”,

262

dando a entender que los métodos que se están

usando aún no lograron perfeccionarse lo suficiente como para obtener los resultados deseados. D)

El panorama actual

La idea de reformar a los criminales se fue consolidando también en las nacientes prisiones y así se asignó a la ejecución de la pena un definido rol pedagógico que autores precursores del discurso liberal, como Beccaria 263 o Bentham 264, ya habían enfatizado, al mencionar el objetivo de inculcar en la pena una impronta rehabilitadora. Posteriormente, tras la mitad del siglo XX, nació la prevención especial positiva como teoría completa y sistematizada, cuyo objetivo básico es la resocialización del penado. La idea que se sostenía como un axioma es que a través de una reforma moral del delincuente era posible evitar que éste cometiera nuevos delitos y, así, la delincuencia debía tender a disminuir. Esta idea fue apoyada por diferentes corrientes, tales como la Escuela Positiva italiana, el Correccionalismo español, la Política Criminal alemana de Von Liszt 265 y la Nueva Defensa 266

Social francesa. 261 

Sainz Cantero op cit Gómez de Liaño, J. “Una marea de presos” en El Mundo Año XV Nº 4799 Barcelona 2003, reproducido en Internet: Gómez de Liaño, J. www.elmundo.es/papel/2003/01/25/opinion/1320873.html “Una marea de presos” abril 2009 263 Beccaria, C. De los Delitos y de las Penas Buenos Aires Orbis Hyspamérica 1984 264 Bentham op cit 265 Historias… 266 Anitua op cit Págs 223/224 Ibid Pág 338 262

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Como antecedente contemporáneo, se puede mencionar el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y  Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. 267  Los intentos de perfeccionar los modos de rehabilitar no han cesado. Los paradigmas «re» siguen desarrollándose en tratamientos oficiales y especiales, se discuten en los Congresos y el debate es permanente. En el Derecho Penal moderno el tema de la resocialización se da por supuesto, aun cuando los métodos se debaten y, por eso, no existe hoy ninguna corriente estrictamente correccionalista, si bien todos los autores se refieren al tema. Para algunos funciona y para otros no. Algunos autores latinoamericanos, como el mexicano Antonio Sánchez Galindo o el argentino Jorge Kent, se han referido expresamente a ella en sus libros   268 pero el tema ha quedado en suspenso.

5. Intentos contemporáneos de reformar las prisiones (Argentina) Indudablemente están renaciendo las iniciativas abandonadas durante gran parte el Siglo XX en mejorar las condiciones de la detención, a pesar de que el hacinamiento - debido al auge de la delincuencia o, aun donde ésta ha disminuido, al aumento de las encarcelaciones - torna muy difícil alcanzar dicho objetivo. Pero se Específicamente, en sus principios 58 y 59 se indica: “58. El fin y la  justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo. 59. Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que puede disponer”. “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)” en Cuadernos para la Reforma de la justicia Nº 2 (Las  penas sustitutivas de prisión) México UNAM 1995 Págs 141 a 160 267

268 

Sánchez op cit Buenos Kent, J.Aires La resocialización desafío en elGalindo nuevo milenio Ad-Hoc 1998 de los penados. Un

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darán algunos ejemplos ilustrativos, aunque sólo referidos a iniciativas llevadas a cabo en la Argentina.

A)

Primeras reformas Algunos cambios significativos en este país en la primera mitad del Siglo XX han sido los siguientes: 269 En 1918,  Jorge H. Frías (1879 1966) creó el Patronato de Liberados para atender a las necesidades de

las personas que salían de prisión. 270 En 1923 un juez de menores,   Juan O´Connor (1890 - 1942), impuso un régimen penitenciario que directamente relacionaba el trabajo y las prisiones pequeñas con la mejora en la vida de los presos. A principios de la década de los años 1950, el director de prisiones argentinas, Roberto Pettinato introdujo ciertas mejoras en las condiciones de reclusión, tales como la posibilidad de que los detenidos usaran su propio nombre en vez de ser llamado por los guardias sólo por su número, la abolición de grilletes y del característico traje a rayas, el mejoramiento de la comida, la instalación de espacios deportivos, el comienzo de la regulación de visitas íntimas y la supresión del tenebroso penal de Ushuaia.

B)

La prisión abierta La   prisión abierta proviene de los regímenes progresivos, especialmente el de Crofton, quien agregó al sistema de Maconochie un período intermedio entre el trabajo en común y la libertad provisional que consistía en que los que estaban próximos a ser liberados definitivamente se dedicaran al trabajo al aire libre, principalmente

Anitua Historias… op cit Pág 317 La finalidad de la actitividad postcarcelaria se orienta a “la rehabilitación del egresado de la cárcel, su mejor reinserción social y, por lo tanto, la disminución de la reincidencia y de la criminalidad, la prevención del delito y, en definitiva, la defensa social por la vía más humana y ética: el perfeccionamiento personal, la integración familiar, la superación de estigmas y carencias y la eliminación de la marginalidad”. Aparicio, Julio Enrique “Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria” en Doctrina y    Acción Postpenitenciaria Año 1, Nº 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 269 270

1987 Págs 83 a 109 Págs México 87/88. Porrúa Marchiori, Hilda estudio del delincuente. Tratamiento penitenciario 1982 PágsEl 227/228

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agrícola, y en un ambiente más relajado que el ordinario. 271 Todo esto fue sepultado en el olvido después de que los regímenes volvieron a endurecerse, pero en el Siglo XX comenzó su renacimiento, aunque no se ha extendido mucho. La prisión abierta se caracteriza por la ausencia de elementos materiales para evitar a la evasión de los detenidos. No tiene muros ni rejas ni cerraduras ni guardia armada ni otras especiales de seguridad. Consiste, en cambio, en un régimen fundado en una disciplina aceptada por parte del recluso y se confía en el sentimiento de responsabilidad de éste. Se lo alienta a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas porque se lo reconoce como un ser humano en su dimensión más íntegra, es decir, apto para la libertad en cuanto dotado de responsabilidad. 272 El personal, contrariamente al de la prisión cerrada, no está orientado a la custodia, la vigilancia y la represión, sino a acompañar al hombre que está recluido en la tarea diaria de construir su propia existencia. 273 La prisión abierta acerca a quien ha cometido un delito a una forma de vida lo más próxima posible a la vida en libertad, evita el fenómeno de la prisionalización y de la postprisionalización, permite mantener un mejor vínculo familiar 274 y los niveles de violencia son casi inexistentes. Esto ha sido demostrado por la experiencia que tuvo en los países donde se adoptó. 275 En la mayor parte de los países del mundo la prisión abierta todavía se ve con recelo y no se halla del todo consolidada. Por ello se utiliza 271 

Cuesta Alzamendi op cit Pág 62Una experiencia penológica Buenos Aires Neuman, E. Prisión abierta. Depalma 2ª edición 1984 Pág 146. Toro, M. C. “La prisión y sus penas. Prisión abierta: un límite humanista” en Schünemann, B. (comp) Cuestiones actuales del Sistema Penal. Crisis y desafíos Lima (Perú) Ara 2008 Págs 433 a 453 Pág 446 273 Toro op cit Pág 447 274 En prisiones aun más abiertas, tales como el penal de San Sebastián de Cochabamba (Bolivia), conviven familias completas, con lo cual se evita el desmembramiento del núcleo familiar, que es básico en la contención de cualquier ser humano. Neuman Prisión abierta… op cit Pág 258. Toro op cit 272

Págs 448/449 Toro op cit Pág 449 275

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allí sólo de modo muy excepcional y sólo se otorga a presos que han pasado escalonadamente por prisiones cerradas o de mayor seguridad y nunca antes de someterlos a una larga observación. 276 Se ha señalado que lo ideal sería que no fuera solamente un mero instituto de  prelibertad, sino que se constituyera una «nueva modalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad», que podría y debería ser aplicada directa e inmediatamente - con o sin observación previa - a los condenados tras la imposición de la condena. 277 Otra cuestión pendiente es saber a quién se puede recluir en una prisión abierta y a quién no. Si la selección debe hacerse por el tipo y la gravedad del delito cometido o por características de personalidad. La experiencia enseña que la selección puede soslayarse si se atiene, por ejemplo, a lo que ocurre en Suecia, donde, a pesar de que los convictos son recluidos directamente y sin observación previa en prisiones abiertas, raramente es necesario revertir la situación y trasladar a un recluso a una prisión cerrada. 278 Se ha sostenido que se transformaría la prisión abierta en una modalidad diferente de encierro y no sólo en una forma morigerada de castigo si se la entendiera como un instituto apto para una cabal individualización de la pena dirigida a la readaptación social, en vez de considerarla un «beneficio» o «regalo» para delincuentes con méritos especiales. Si así fuera, seguramente se generalizaría la prisión abierta como regla y la prisión cerrada sería la excepción. 279 En la Argentina, las primeras prisiones abiertas se inauguraron en 1968 en General Pico, La Pampa y en Mendoza se transformó un haras militar en desuso y se denominó Campo de los Andes. 280 Campo de los Mir Puig, C. “La prisión abierta” en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 38, Fascículo III, septiembre-octubre 1985 Madrid Instituto Nacional de Estudios Jurídicos 1985 Págs 767 a 806 Pág 773 277 Mir Puig, C. op cit Págs 773/774 278 Neuman Prisión abierta… op cit Pág 141. Mir Puig, C. “La prisión…” op cit Pág 774 276

279 280

Mir Puig, C. op cit Pág 768op cit Págs XV/XVI (prólogo a la 2ª edición) Neuman Prisión abierta…

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Andes fue desmantelada diez años después de su creación, pero en varias prisiones argentinas existen ahora regímenes abiertos, si bien algunos coexistentes con regímenes de alta y mediana seguridad. Los establecimientos con régimen abierto tienen menores seguridades contra la evasión, pero mayores posibilidades readaptativas que la prisión de alta seguridad. 281 Sin embargo, aunque la prisión abierta es un avance en la humanización de las condiciones de detención y la Argentina ha participado en ello, el régimen abierto se otorga aquí a pocas personas y solamente después de haber pasado por regímenes más severos, de modo que aún se está muy lejos de considerar que la prisión abierta pueda reemplazar íntegramente a la prisión tradicional.

C)

Estudios universitarios dentro de la prisión Existe una opinión generalizada sobre el deterioro que ejercen las prisiones sobre los detenidos, 282 pero una forma de ponerle coto a este proceso negativo ha sido la creación de un Centro Universitario en una prisión argentina. 283 Efectivamente, desde el año 1985 funciona dentro de la Unidad Penitenciaria Nº 2 (Villa Devoto), una sede de la Universidad de Buenos Aires (UBA). En 2007, estudiaban en dicho Centro, sobre un total de mil seiscientos presos, trescientos cincuenta y siete de ellos en condición de alumnos regulares de la UBA.

“Las colonias de Santa Rosa, General Roca, Candelaria, Ezeiza, Viedma, Formosa, Rawson y el proyecto de Chañar Pozo certifican este aserto”. 281

Neuman Prisión abierta… op cit Pág 285 282 Hasta los minimalistas, como Alessandro Baratta, contrarios a la abolición radical de las prisiones, lo sostienen: “los centros de detención ejercen efectos contrarios a la reeducación y reinserción social del condenado y favorecen a su estable integración en la población criminal”. Baratta Criminología Crítica... op cit Pág 194 283 Se ha dicho que la existencia en la Argentina de la Institutución «Educación en cárceles», entre cuyos programas figura el « UBA XXII», tiende a corregir esas condiciones de deterioro y “constituye un cambio de mentalidad y un modelo a imitar”. Azerrad, M. E. y Florio, G. A. Política criminal y resolución de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina)  legislativos Jurícas Cuyoy 2005 Pág 193

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Se ha señalado que las autoridades estatales “se llenan la boca hablando y declamando sobre el propósito readapatador de la pena, pero muy poco o nada hicieron ni hacen, en concreto, para proporcionar los medios necesarios para llevar a la práctica ese fin en forma eficaz”. 284 Eso explica que en 1985 no fuera por iniciativa oficial sino por iniciativa de algunos detenidos y sus familiares que se pudo interesar y movilizar a algunos pocos docentes de la UBA,

285

todo lo cual culminó

en la celebración de un convenio entre las autoridades de la institución educativa y la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal (SPF), en virtud del cual «…los internos procesados y condenados alojados en unidades del SPF, sin ningún tipo de discriminación, podían iniciar y/o completar los estudios universitarios . 286 Se ha ampliado la

red de Centros Universitarios en prisiones del SPF, habiéndose incorporando luego de la experiencia con la Unidad 2, sólo a las unidades Nº 16 de Caseros (CUC), éste ahora discontinuado por cierre del edificio y a la Unidad Nº 3 de Ezeiza (CUE), cárcel de mujeres, con algunos programas parciales (tutorías y mesas de exámenes para alumnos libres) en los Complejos Federales Nº 1 de Ezeiza y Nº 2 de Marcos Paz, de varones, y la Unidad Nº 31 de Ezeiza, de mujeres. Actualmente se está en tratativas con las Universidades Nacionales de la Pampa, Neuquén, Chaco y Jujuy. 287 Como “…no ha existido prácticamente reincidencia en los ya muchos egresados del CUD” 288 es acertada la aseveración de que las 284

García Torres, T. “Centro Universitario Devoto. Una experiencia en la resocialización penitenciaria” en Revista del Colegio público deconcreta Abogados de la Capital Federal septiembre 2007 Vol 93 Buenos Aires Comisión de Publicaciones 2007 Págs 20 a 22 Pág Pág 20 285 Entre ellos a la Licenciada Martha Laferriére, a cargo entonces del Ciclo Básico común (CBC), quien luego condujo y coordinó el programa UBA XXI (ahora UBA XXII) que centralizó la enseñanza univesitaria en Devoto y otras unidades. 286 García Torres “Centro …” op cit Págs 20/21 287 Servicio Penitenciario Federal Informe anual de gestión 2008 “Título III: Acciones desarrolladas en materia de tratamiemnto penitenciario” págs 55 a 101García PágsTorres 61/62 “Centro …” op cit Pág 21 288

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prisiones que aún no han agregado un servicio similar deberían emprender de inmediato dicha tarea, para bien de la instrucción de los detenidos y que si el Estado no tuviese solvencia económica para sufragar estos gastos, seguramente existirían sectores de la comunidad dispuestos a cooperar con dicho emprendimiento. 289

D)

La Ley de Ejecución Penal 24660

La ley argentina de Ejecución de la Pena, 24660, promulgada en 1996 a instancias del Secretario de Política Penitenciaria y de Readaptación Social, Dr.   Julio E. Aparicio, es un intento de acercamiento a la mejora de la prisión. A partir de conceptos vertidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o «Pacto de San José de Costa Rica» introduce nuevas medidas como salidas transitorias, regímenes de semilibertad y libertad asistida. Su finalidad está explícitamente dirigida a la reinserción del condenado al medio social (art.1º), con el objetivo ulterior de disminuir los índices de reincidencia delictiva. Contiene como elemento fundamental el tratamiento carcelario y está redactada pensando más en la persona que está en prisión que en el hecho delictivo que la llevó a ella. Contiene principios “que constituyen auténticas «ideas-fuerza»”:  290  La democratización, por atenuación del carácter coactivo del tratamiento penitenciario e incentivación en su configuración de la intervención activa, espontánea y voluntaria del detenido; abriendo a ese fin diversas vías participativas (art. 5º). La reserva y la legalidad: el condenado puede ejercer todos los derechos no afectados por la Kent, J. “Cárcel y educación. Un engarce que deviene inexcusable en el contexto de la resocialización. (A propósito de la sanción del reglamento internos del Centro Universitario Devoto)” La Ley. Revista Juridica Argentina Vol 1991-E Buenos Aires La Ley 1991 Págs 1117 a 1122 Pág 1120 290 Cesano, J. D. Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria: aportes para el análisis en la Constitución Nacional en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía constitucional, y en la 289

nueva a 175 Ley de Ejecución 24.660 Córdoba (Argentina) Alveroni 1997 Págs 147

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condena o la Ley y las reglamentaciones (art. 2º). El control   jurisdiccional permanente, por creación del cargo de Juez de Ejecución Penal (art 3º). El respeto a la dignidad del detenido dado por la prohibición de discriminación (art 8º); el funcionamiento de la requisa (art 70); el reemplazo, al referirse a sanciones disciplinarias, de la denominación de «celdas de aislamiento» por «celdas que no agraven ilegítimamente la detención» (art 87, inc e y f); una nueva

reglamentación del régimen de visitas íntimas (art 167). La no marginación, dada por la reglamentación de la privacidad de las comunicaciones del detenido (arts 158 y 160); de facilitar la comunicación de los extranjeros con sus representantes consulares y diplomáticos (art 159); el respeto en el proceso de registro de las visitas (art 163); la instrumentación de métodos transicionales, semiinstitucionales e institucionales discontinuas tales como las ya existentes (arts 16 a 22) y nuevas, como la semilibertad (at 23), la prisión discontinua (art 36) y la semidetención (art 39). La flexibilización, en la progresividad del régimen (art 6º), que es uno de sus puntos más interesantes al haber reflotado el régimen de progresividad que Crofton instauró en Irlanda en el Siglo XIX. Si bien este régimen estaba previsto en leyes anteriores, en la Ley 24660 se le da un énfasis especial, a través de los arts 12 a 28, en los que se definen y describen las etapas de observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.  El mandato constitucional sostiene que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. 291 Sin embargo, se ha sostenido que esta declaración “constituye un paradigma que no se ha abrazado en nuestro Sistema Penitenciario”,  292 pero que, en cambio, con el dictado de la Ley 24660 se pretende corregir esta situación con una 291

Art. 18 in fine. 

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regulación sistemática y moderna de la ejecución de la pena privativa de la libertad respetando los citados preceptos constitucionales y con una introducción de novedosos institutos que complementan el cumplimiento de dicha pena. 293  En líneas generales, la Ley 24660 difiere de la anterior Ley Penitenciaria Nacional (Decreto-Ley 412/8 refrendado por la Ley 14467) en que no ve el delito como un producto de desviaciones individuales patológicas ni necesariamente a quien lo cometió como un sujeto que debe recibir la etiqueta de desadaptado. Este carácter, que conlleva una carga discriminatoria, se le otorgaba en la Ley Penitenciaria Nacional anterior. En la 24660 se lo considera como alguien tan sólo “apartado del medio social al cual se lo habrá de reintegrar a través del proceso de reinserción con la participación de la sociedad en la resolución del problema mediante el aporte de la comprensión y el apoyo”. 294

E)

La Metodología Pedagógica Resocializadora

En la Argentina, a principios del año 1997, el ya mencionado Secretario de Política Penitenciaria Julio Aparicio elevó al Ministerio de   Justicia el proyecto de Resolución de la «Metodología Pedagógica Resocializadora», (que se designará en adelante por las siglas «MPS»)

cuya aprobación fue prácticamente inmediata. 295  En la Introducción del documento que solicita la aprobación se menciona que “el Gobierno Nacional ha tomado la firme determinación de promover, planificar, dirigir y supervisar un profundo cambio en el Edwards, C. E. Ejecución de la pena privativa de la libertad: Comentario exegético de la Ley 24660 Buenos Aires Depalma 2007 Pág VII (Presentación) 293 Ibid 294 López, G. A. y Machado, R.  Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ley  24660. Ejecución de la pena privativa de la libertad Buenos aires Fabián J. di Plácido 2004 Págs 35/36 295 Plan Director de la Política Penitenciaria Nacional Metodología Pedagógica 292

Socializadora BuenosPenitenciaria Aires Publicación del MinisterioSocial de Justicia Secretaría de Política y de Readaptación 1998de la nación.

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ámbito penitenciario federal y coordinar y contribuir a una nueva estructuración del Sistema Penitenciario Nacional”. 296 Se señala, además, que el Plan Director de la Política Penitenciaria - aprobado en 1995 y dentro del cual la MPS queda integrada - “apunta a una renovación de conceptos y métodos en materia de tratamiento partiendo de una realidad incontrastable: el fracaso, en mayor o menor medida, de las acciones ideadas en los dos últimos siglos como procesos ciertos de corrección y de cambio… [y sus páginas] abonan y fundamentan no sólo las falencias sino también la urgente necesidad de ensayar nuevas propuestas.“ 297  Por lo tanto, “se ha planificado una alternativa distinta, realista, moderna y factible. Una propuesta de contenido humanístico, que busca que el detenido sea el artífice voluntario y consciente de su propia promoción personal. Una propuesta que reconoce la pobreza de los resultados de la prisión como institución universal…” 298  Obviamente «que el detenido sea el artífice voluntario y consciente de su propia promoción personal» recuerda la consigna de Maconochie citada más arriba. El documento señala

299

- coincidiendo con las críticas ya analizadas

- que, si bien el paradigma de la «privación de libertad con tratamiento» provocó una sensación de alivio tanto en la sociedad en general como entre los especialistas en criminología y penología y entre las autoridades legislativas, judiciales y penitenciarias, los hechos demostraron una realidad diferente: la prisión no era la escuela resocializadora como se había previsto y, por el contrario, en vez de aportar soluciones, generaba más problemas de los que debía resolver. La segregación era un obstáculo prácticamente insalvable para la integración; los grupos, lejos de potenciar virtudes, potenciaban la actitud delictiva; y la complejidad de una pedagogía correctiva 296 297

Plan Director… op cit Pág 17 Ibid Pág 20

298 299

Ibid Ibid Págs 23 a 28

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superaba las posibilidades de un personal orientado al mando y a la vigilancia pero no a la enseñanza. Refiriéndose a la realidad argentina, aunque lo sostenido es muy bien aplicable a otros países, el documento señala que, en general, los tratamientos de reclusos son genéricos e inespecíficos en vez de ser individualizados, ya que todos los presos reciben la misma terapia, si es que reciben alguna, o bien, si hay alguna variante, ella responde más a la duración de la condena que a características propias de cada caso en particular. Además, no existe una evaluación sistemática de resultados. Con la introducción de la MPS se propone dar respuesta a estas carencias y contrarrestar la subculturación, el deterioro producido por el encierro y la exposición a la «sociedad de los detenidos», es decir, todo lo que constituye la «prisionalización».

Algunas características de su implementación consisten en que cada módulo en el que se desarrolle un programa de MPS opere dentro del establecimiento como una unidad funcional separada del resto, conducida y coordinada por un operador pedagógico, quien será, a su vez, el contacto para la vinculación con el exterior del módulo. La MPS combina los principios de la Supervisión Directa con objetivos resocializadores dirigidos a establecer cambios profundos en al actitud de los detenidos. 300 La Supervisión Directa, que se desarrolla en un número creciente de prisiones en los Estados Unidos, es un sistema operativo penitenciario que, a diferencia de la clásica supervisión remota, consiste en un contacto más cercano y detallado entre los celadores y los presos. 301 El liderazgo entre los presos debe ser desalentado y asumido por el supervisor. Sin embargo, no se trata de imponer una autoridad en la que «el supervisor siempre tiene razón». La que debe dominar totalmente es la ley, en este caso un reglamento Plan Director… op cit Págs 47 a 54 La Supervisión Directa es una modalidad de régimen penitenciario desarrollada en Estados Unidos durante la década de los años 1970. Consiste en que los guardiacárceles están en contacto directo con los presos. Con ello 300 301

se disminuyen losop conflictos presos. Grinberg cit Pág entre 47 los presos y el personal y entre los mismos

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especial consistente en un conjunto claro de políticas y reglas, ancladas siempre en el sentido común. La comunicación entre los detenidos y el personal debe ser efectiva, esto es, frecuente y personalizada. Se considera de suma importancia el intercambio de ideas e información entre los supervisores. Por lo tanto es indispensable el entrenamiento del personal en técnicas de comunicación. Es necesario, también, que los supervisores tengan un cabal conocimiento de cada preso, tanto de su personalidad como de sus antecedentes. Los detenidos, a su vez, deben estar informados de las condiciones del establecimiento y de lo que se espera de ellos. Se tendrá por supuesto que asumirán en esta modalidad de tratamiento una conducta racional y de colaboración. El trato firme pero, al mismo tiempo, respetuoso del detenido y la idea de que la ausencia de seguridad formal - rejas, cerraduras y controles rigurosos - torna el ambiente, paradójicamente, más seguro porque apacigua tanto los desafíos a la inventiva de violar todo control como la violencia que ello genera, son las bases de la esta forma de supervisión. Pero la MPS va más allá de la Supervisión Directa, ya que no se agota en el mantenimiento del orden y la disciplina, considerados condiciones necesarias pero no suficientes para lograr el objetivo de fondo que es la resocialización. Lo que diferencia a la MPS de otras posturas basadas en establecer buena conductas entre los presos es que renuncia a imponer una «curación compulsiva»  302y dedica sus esfuerzos a lograr un «cambio facilitado».  303 En cuanto al sistema normativo de la MPS, éste está inspirado en experiencias positivas de

“Los organismos legales y de otros tipos suelen obligar a los delincuentes a que se traten, suponiendo que con ello adquirirán pautas de conducta socialmente positivas que quizás tengan poco interés en adoptar o desprecian de hecho”. Bandura, A. y Walters, R. H. Aprendizaje social y desarrollo de la  personalidad Madrid Alianza 1974 Pág 227 303 Al respecto ya Norval Morris recomendaba “sustituir la «curación» compulsiva por el cambio facilitado”. Citado por Aparicio, J. E. “Pasado, presente y futuro de la actividad postpenitenciaria” en Doctrina y Acción 302

Postpenitenciaria Págs 83 a 109 PágAño 94 1, Nº 2 Buenos Aires Patronato de Liberados 1987

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otros ámbitos correctivos, pedagógicos, o terapéuticos, particularmente en los desarrollados para adictos en las Comunidades Terapéuticas. 304 En la actualidad la MPS se lleva a cabo en cinco establecimientos argentinos. 305 Una evaluación subjetiva hecha en 2002, es decir, transcurridos cinco años de su implementación, señalaba la eficiencia de la MPS y la necesidad de ampliar su desarrollo institucional, con el beneplácito de las autoridades judiciales y políticas y con el reconocimiento de la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria. El principal logro alcanzado, según esta apreciación, radicó en el “mejoramiento del régimen de convivencia - entre los detenidos - y en la reducción concreta de situaciones de violencia y de confrontación entre los alojados y el personal penitenciario”. 306 De una evaluación del año 2005, referida exclusivamente al Complejo Federal de Jóvenes Adultos de Marcos Paz, efectuada por la Dirección Nacional, Registro General de Alojados, Departamento de Informática, resultó que el reingreso de presos que habían sido incorporados a la MPS fue de 9,4 %, mientras  que era de un 27,6% la proporción de presos que habían reingresado y que no fueron incorporados a la misma, tratándose de detenidos con las mismas características y en el mismo período. 307  Aunque la cifra resulta alta si se la compara con los índices de reincidencia del Centro Universitario Devoto, que es del 2,75%, la Plan Director op cit Págs 55/56 Carcel De Esquel "Subalcaide Abel Rosario Muñoz" (U.14) Chubut; Complejo Federal Para Jovenes Adultos (U.24) Marcos Paz; Colonia Penal De Viedma 304 305

(U.12) Rio Negro; De Mujeres "Nuestra Señora Del Carmen" (U.13) SantaInstituto Rosa, LaCorrecional Pampa; Instituto De Jovenes Adultos "Dr. Julio A. Alfonsin" (U.30) La Pampa. Servicio Penitenciario Federal (Informe, 2008) www.spf.gov.ar/criminologia/prg_met_ped_soc.html “Programa de Metodología Pedagógica Socializadora” abril 2009 306 Dhers, J. E. www.spf.gov.ar/noticias/accion32.htm “El trabajo penitenciario con jóvenes adultos” abril 2009 307 Schefer, G. “Metodología Pedagógica Socializadora: a casi diez años de una original tarea penitenciaria” en Temas de Ciencias Penales y Criminología. Revista digital de la Especialidad en Ciencias Penales. Escuela de Graduados de la Universidad Argentina John F. Kennedy  Nº 1 agosto 2007 revistacpc.kennedy.edu.ar/Edicion001/TratamientoPenitenciario.aspx penitenciario” diciembre 2008

“Tratamiento

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filosofía de la MPS está muy próxima a un cambio moderno en la consideración no sólo de las condiciones de detención sino a la consideración de los detenidos. Retorna a los conceptos reformistas del Siglo XIX establecidos por Montesinos, Maconochie y Crofton, agregándoles conceptos correccionalistas similares a los que establecieron Röder y Concepción Arenal también en el Siglo XIX y Dorado Montero entre finales del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Es decir, es un renacer de ideas antiguas, en gran parte abandonadas, lo cual indica que puede correr la misma suerte. 6.

La Criminología Crítica frente a la prisión y al Sistema Penal  La reeducación o la resocialización como fin u objetivo de las penas privativas de libertad constituyó la función simbólica más relevante de la prisión. Como consecuencia de lo que se consideró su fracaso constatado en la década de los años 1970 y sistemática y crecientemente enunciado desde entonces,

308

- existe hoy, por una

Esta observación se apoya en afirmaciones tales como: “Muy pocos infractores se rehabilitan durante su estadía en prisión”. Kemelmajer de Carlucci, A.  Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido  por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pág 23. “… la detención termina de excluir a los reclusos del conjunto social, los rechaza y los estigmatiza…” Ibid Pág 22. Se acusa a la prisión de ser “una institución aislada, cerrada y de castigo [que] conduce a múltiples y continuos problemas internos, propios de una institución que marca, en muchos casos, la venganza como la tarea principal de la pena…” Marchiori, H. La prisión  preventiva y el problema de su ejecución Córdoba Marcos Lerner 1986 Pág 16. “La cárcel es… reproductora de la criminalidad. Un dato de la realidad es que el penado, concluida su detención, sale igual – en el mejor de los casos – o peor, debido a un proceso asistemático de aprendizaje delincuencial y de haber hecho alianzas con otros criminales”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 22. “…no obstante las innegables mejoras de algunos de los aspectos de la vida prisional, la cárcel (y con ella el Sistema Penal, del que es privilegiado escaparate) continúa presentándose como un mero lugar de exclusión y de segregación, fuente de injusticia y de sufrimiento inútiles…”. Cuesta Alzamendi op cit Pág 59. “Todas las reformas intentadas sobre la cárcel fueron un fracaso y muy pronto se constató que cualquier prisión, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, está dotada de un efecto 308

reproductor”. Zaffaroni, Alagia y Slokar Manual… op cit Pág 70. siguiendo…

Y así 

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parte, una desconfianza creciente en las soluciones que aporta el Sistema Penal 309 y, por otra parte, una desmitificación de la «cárcel legal»,  310 mediante un ataque al mismo derecho de penar. Estos ataques han constituido una corriente que se ha denominado Criminología Crítica, que, desarrollada a fines de la década de los años 1960, se constituyó en un cuestionamiento a la Justicia Penal vigente en el mundo occidental, con planteos entre las cuales sobresalían la denuncia de su selectividad a favor de las clases pudientes así como el tratamiento político de lo delictivo. Dada la heterogeneidad de sus cuestionamientos, éstos se han agrupado en tres grandes líneas: el Realismo de Izquierda, el Derecho Penal Mínimo y el  Abolicionismo Penal.

A)

El Realismo de Izquierda Nació en Inglaterra y en los Estados Unidos en el año 1968 y se destacan entre sus promotores a los ingleses  Jock Young, Ian Taylor, Paul Walton y John Lea. Entre sus principios rectores se señala que la criminología “está en crisis” 311 y debe regresar al estudio de las causas del delito, considerando que es una manifestación de las injusticias sociales que promueven la exclusión y la marginación de amplios sectores de la población y que la pobreza, el individualismo y la competitividad constituyen, entre otros, los factores que estimulan el delito.  312 En cuanto a la pena privativa de libertad, exponen «las 309

Se sostiene que “Una vez cometido un delito, lo deseable es una reacción

estatal inmediata, oportuna, proporcionada, garantista,mínima… responsabilizadora, educadora, provisional, modificable, de intervención [pero] la realidad está lejos de esta respuesta… con mayor o menor extensión en todos los países, aún en los más evolucionados, la confianza en el sistema judicial ha declinado fuertemente”. Kemelmajer op cit Págs 35/ 36. 310 Bergalli, R. www.cienciaspenales.org/REVISTA%2007/Bergalli07.htm “Cárcel y Derechos Humanos” junio 2008 311 Lea, J. “Criminología y Postmodernidad” en Font, E. A. y Ganón, G. E. (dir) Criminología Crítica y Control Social. Orden y Justicia. El falso dilema de los intolerantes Rosario (Argentina) Juris 2000 Págs 1 a 24 Págs 11/12 312   Jock Young ha señalado que la Criminología Crítica nació, por una aparte, de la crisis delcayendo paradigma etiológico tradicional y del caosy, conceptual que iba crecientemente la criminología por otra, delenfracaso de

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 paradojas de la prisión», retomando las críticas que han surgido a lo

largo de las últimas décadas: el encierro se consideraba la imposición de una pena combinada con los deseos de reformar y rehabilitar al ofensor, convirtiéndolo en un ciudadano modelo. “Sin embargo, la prisión es una de las instituciones más paradójicas. Una objeción central, levantada desde el Siglo XIX hasta nuestros días, es que no funciona. La propia idea de reformar a los ofensores encarcelados es una contradicción. Barras de acero y paredes de piedra no constituyen un entorno en el que una reforma seria puede ser llevada a cabo… ¿Cómo se puede reformar a las personas en una institución que al mismo tiempo está diseñada… para someterlos al miedo como castigo por su delito?” 313 la penología en controlar el delito y en rehabilitar a los delincuentes, ya que no sólo iban en aumento los índices delictivos sino que los de reincidencia de quienes habían estado en prisión crecían a la par. Young, J. “El fracaso de la criminología: La necesidad de un realismo radical” en Rodenas, A.; Font, E. A.; Sagarduy, R. A. P. (dir) Criminología crítica y control social Vol I El poder   punitivo del Estado Rosario (Argentina) Juris 2000 Págs 5 a 39 Págs 5 a 7  Junto con Ian Taylor y Paul Walton, Jock Young publicó en 1973 el libro La nueva criminología quereprochan se concentran en la teoría del Labelling Approach,, en a laelque haberespecialmente enfocado exclusivamente los orígenes inmediatos de la reacción y su influencia en la conducta ulterior del desviado y haber dejado sin consideración los orígenes mediatos e inmediatos del acto en sí, los intereses políticos y económicos que subyacen a los orígenes mediatos de la reacción social y la persistencia y posibilidades de cambio de comportamiento en el desviado como consecuencia de cambios en la estructura de oportunidades para diferentes tipos de desviados. Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta desviada Buenos Aires Amorrortu 2ª reimpr 1997 Págs 181/182.  John Lea incluye en su análisis la pregunta «¿Qué hacer con la ley y  el orden?», que, por otra parte, es el título de uno de sus libros, escrito con   Young (Lea, J. y Young, J. ¿Qué hacer con la Ley y el Orden? Buenos Aires Del Puerto 2001). Así, como todos los realistas de izquierda, al correlacionar el delito, el Sistema Penal y la sociedad, puede reclamar una política realista, en oposición al Idealismo de Izquierda y   una política radical, en oposición a la criminología tradicional o de derecha. 313 “The prison is however one of the most paradoxical social institutions. A central complaint of critics of the prison from the nineteenth century to the present time is that it does not work. The very idea of reforming offenders in prison is a contradiction. Steel bars and stone walls are not an environment in which serious reform can be carried on… How can you reform people in an institution which at the same time is designed… to strike an element of fear

into them as a punishment for their crime?”. Lea, of  J. www.bunker8.pwp.blueyonder.co.uk/history/36808.htm “The development

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B)

El Derecho Penal Mínimo Surgió principalmente en Alemania e Italia y tuvo una gran influencia en América Latina. Cuenta entre sus promotores a Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Eugenio Raúl Zaffaroni, se orienta hacia la actual reducción de la pena y el menor uso de la prisión, con intención de abolirlas en el futuro, pero considerando que inevitablemente se deberá transitar por un período en el que seguirán existiendo. Alessandro Baratta (1933-2002) propuso promover una amplia y progresiva despenalización de delitos, planteando, así, un Derecho Penal Mínimo, es decir, de contracción al máximo del sistema punitivo, que implica dejar sin efecto sanciones a ciertos delitos menores y en otros casos recurrir a la sustitución de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes, tales como sanciones administrativas o civiles. 314 En el análisis de los sistemas punitivos, Baratta observa que la pena es violencia institucionalizada y produce más problemas de los que pretende resolver. 315 En cuanto a la prisión, Baratta le asigna todas las características negativas que se han visto hasta ahora: ha fracasado históricamente en contener y combatir la criminalidad y resocializar al condenado, en defender intereses elementales de los individuos y de la comunidad, pero, tal como afirma Foucault en Vigilar y Castigar, ha tenido éxito en reproducir la delincuencia, asegurar el poder estatal y reforzar las desigualdades

the modern prison in England” marzo 2009 314 Baratta, A. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología jurídico-penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004 Pág 215 315 Baratta, A. “Principios del Derecho Penal Mínimo. Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la Ley Penal” en Doctrina Penal, año Nº 40, oct-dic 1987 Buenos Aires Depalma 1987 Págs 623 a 650 Págs10, 624/625

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sociales.  316 Sin embargo, no existe una pretensión de abolir la pena privativa de libertad, sino sólo de restringirla. Luigi Ferrajoli se opone decididamente a la abolición del Derecho

Penal, declarándola utópica. 317 No es concebible atacar el Derecho Penal en su esencia porque él es una garantía de control de la violencia y una posibilidad de convivencia entre los ciudadanos. 318 Reconoce una crisis en el actual Sistema Penal, debida a la ineficiencia de las técnicas procesales, a la presión de los medios de comunicación que incrementan el carácter aflictivo y la desmesura de las penas y el escaso discernimiento de la población acerca de la crueldad existente en las penas largas de reclusión. 319 Considera que la prisión ha sido siempre mucho más que la privación de libertad y que ha conservado muchos elementos de aflicción física, que se manifiestan en las formas de vida y de trato durante el cautiverio. En realidad, la pena privativa de libertad difiere de las antiguas penas corporales sólo porque su transcurso no está concentrado en el tiempo. A lo cual debe añadirse la aflicción psicológica proveniente del aislamiento, de la sujeción disciplinaria, de la pérdida de sociabilidad y afectividad y, por consiguiente, de identidad.  320 Concluye que la prisión es, así, “una institución al mismo tiempo antiliberal, desigual, atípica, extra-legal y exta-judicial al menos en parte, lesiva para la dignidad de la personas, penosa e inútilmente aflictiva”, 321 y advierte que defender la abolición de la prisión no necesariamente es Abolicionismo Penal. 322 Sin Baratta Criminología Crítica… op cit Págs193 a 196. Baratta “Principios…” op cit Págs 625/626 317 , L. “Jurisdicción y democracia” en Sotomayor Acosta, J. O. (coord) Garantismo y Derecho penal Bogotá Temis 2006Págs 125 a 137 Pág 137 318 Ferrajoli, L. “El paradigma del Derecho Penal Mínimo” en Sotomayor Acosta op cit Págs 59 a 64 Págs 59/60. Ferrajoli, L. Democracia y garantismo Madrid Totta 2008 Págs 257/258 319 Ferrajoli, L. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal Madrid Trotta 1995 Págs 410/411 320 Ferrajoli Derecho y Razón... op cit  Pág 412 321 Ibid Pág 413 316

322

“… cualquiermalentendida campaña por la de la si cárcel más con que ser distorsionada, y supresión obstaculizada se no la puede confunde las

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embargo, no se pronuncia a favor de la abolición total de la prisión. En cambio, propone su restricción a un uso mínimo, por ejemplo limitarla en el corto plazo a diez años como pena para cualquier delito cometido y a largo plazo una limitación mayor. 323 Eugenio Raúl Zaffaroni, parafraseando a Louk Hulsman y  Jacqueline Bernat de Celis, quienes titularon su libro Peines Perdues, 324  menciona una progresiva «pérdida» de las «penas» como equivalente a «dolor sin sentido», pero sostiene que dejar de lado completamente el Sistema Penal traería serios problemas, entre ellos el del «bellum omnium» hobessiano, es decir, la lucha de todos contra todos, que traería aparejado el retorno de la venganza privada o un disciplinamiento social para impedir la realización del delito llevado adelante en forma puramente física, lo cual implicaría una intolerable restricción de la libertad para todas las personas. Así, el Derecho Penal - aunque sólo en su forma «mínima» - quedaría legitimado por la necesidad de mantener las garantías de la población. Si se diera la alternativa de extender ilimitadamente la vigilancia a costa de limitar el poder punitivo del Estado, al igual que Ferrajoli, se torna partidario del rechazo a esta postura. El poder punitivo, si bien es indeseable, sería un mal menor. Por lo tanto, lo sabio es mantenerlo y tratar de reducirlo a su mínima expresión, siendo la pena privativa de libertad la ultima ratio como respuesta a la delincuencia. Por lo tanto, las prisiones no pueden abolirse completamente sin caer en una peligrosa vigilancia que diera al Estado un poder desmesurado y se creara una inmensa sociedad disciplinaria, sin libertades ni garantías incluso para personas que actualmente ninguna relación tienen con el Sistema Penal.  325

C)

El Abolicionismo Penal orientaciones ideológicas que propugnan la abolición de la pena y del Derecho Penal…” Ibid 323 Ibid Pág 414 324 Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline Sistema Penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 325

Zaffaroni, E. R. En Buenos busca Aires de lasEdiar penas perdidas. y  dogmática juridico-penal 1989 Págs 16Deslegitimación a 18

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Se desarrolló principalmente en Holanda y los países escandinavos. Básicamente se propone en esta corriente de pensamiento la eliminación inmediata de todo el Sistema Penal o, al menos, de las prisiones y equiparar el tratamiento penal al civil. La respuesta punitiva frente al delito tuvo críticas, pero éstas apuntaban, generalmente, a su forma y no a su esencia. Incluso se confundieron muchas veces bajo una misma etiqueta las propuestas de abolición de la prisión con las propuestas de abolición del Sistema Penal en su totalidad. 326 Se pensó en mejorar la eficacia el Sistema Penal y en eliminar las deficiencias del sistema carcelario pero raramente llegó a pensarse o, al menos, a decirse, que tal vez la respuesta punitiva no era la mejor o hasta que podría ser la peor posible. 327 Es el  Abolicionismo Penal el que introduce la cuestión de esta forma. El Abolicionismo,  328 en sus orígenes - tales los casos de algunos novelistas, que van desde el Conde León Tolstoi (1828-1910)  o del político anarquista, nacido Príncipe, Piotr Kropotkin (1842-1921), hasta el afroamericano James Baldwin (1924-1987) - fue producto de una “formidable confianza iusnaturalista” 329 que negaba la necesidad de un Derecho positivo porque sostenía que las leyes «naturales» por si solas, sin intervención del poder estatal, eran suficientes para la regulación de las relaciones interpersonales y la resolución de los conflictos sociales. 330 Sin embargo, hoy existe otra forma de 326

Ferrajoli menciona un movimiento en Italia denominado “Liberarse de la

necesidad la cárcel”, frecuentemente como abolicionista, cuando sólodesostenía reemplazar a la prisiónconsiderado por penas más leves. Ferrajoli “El paradigma… op cit Pág 59 327 Ciafardini, M. y Alagia, A. “Prólogo” en Cohen, S. (dir.)  Abolicionismo Penal Buenos Aires Ediar 1989 Pág 7 328 Zaffaroni En busca… op cit Págs 107/108 329 Ibid Pág 101 330 Dentro del aporte de la literatura novelística clásica - además de las ideas fuerza citadas provenientes de la conversión de Jean Valjean - puede añadirse la idea expresamente manifiesta de León Tolstoi   en Resurrección: “Sólo Dios sabe castigar, los hombres no”; también Anatole France (1844-1924) ha tenido dentro de ella poeta tendencia negadora del en Derecho Penal. Y podríanrepercusión citarse otros, como peruano fallecido Francia, César

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abolicionismo, surgida - como la crítica más original y radicalizada al Sistema Penal - a fines de la década de los años 1960 y afianzada en la década de los años 1980, que no se basa, como el abolicionismo antiguo, en confiar en la desaparición de los conflictos, sino que sostiene que, simplemente, no es el Sistema Penal, al menos el vigente, una solución adecuada para enfrentarlos. Algunos de sus representantes más importantes son los holandeses Louk Hulsman y Herman Bianchi y los noruegos Nils Christie y Thomas Mathiesen. Desde luego que el primer punto de sus críticas apunta a la existencia de las prisiones, ya que representa “la más radical deslegitimación del sistema carcelario y de la lógica punitiva”. 331 Esta idea es compartida por otros criminólogos, pero, aunque los más modernos y progresistas creen en las ventajas de la abolición de la prisión, pocos confían en que podrá producirse en poco tiempo como decisión institucionalizada. 332  Para Louk Hulsman (1923-2009) 333 se trata de encontrar alternativas al Sistema Penal, no de encontrar sanciones alternativas, porque buscar alternativas pero mantener el enfoque jurídico basado obsesivamente en la persecución y el castigo puede disparar procesos de criminalización. 334 Es decir, es un enfoque que combina la Vallejo (1892-1938) quien en sus Escalas Melografiadas escribía: “La justicia sólo así es infalible: cuando no ve a través de los tintóreos espejuelos de los  jueces, cuando no está escrita en los códigos, cuando no ha menester de cárceles ni guardias. La justicia, pues, no se ejerce por los hombres ni a los ojos de los hombres. Nadie es delincuente nunca. O todos somos delincuentes siempre”. Solís Espinoza, A. “¿Abolición del Sistema Penal?” en Revista Peruana de Ciencias Penales año I enero-junio 1993 Lima Cultural

Cuzco 1993 Págs 205 op a 214 Págs431 209/210 Anitua Historias… cit Pág 332 Esto lo sostenía Lola Aniyar de Castro en 1992. Quizá el mayor uso de controles electrónicos pudiera haber hecho evolucionar esta idea de que los tiempos no están para ello. Aniyar de Castro Democracia… op cit Pág 62 333 Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Erasmus, Rotterdam, desde 1964, ha desarrollado ideas abolicionistas sobre el Sistema Penal en su conjunto, cuya fudamentación es fenomenológica antirreduccionista. De Folter, R. S. “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparación de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault” en Cohen (dir) op cit Págs 57 a 85 Págs 66 a 68 331

334

Hulsman, L. y“El enfoque(dir) abolicionista: Políticas criminales alternativas” en Rodenas, Font Sagarduy op cit Págs 73 a 102 Págs 87/88

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pretensión de Radbruch con la teoría del Labelling Approach. Señala que la noción de «delito» obedece a una concepción generalizada, globalizante o catascópica de los hechos. Sugiere que se adopte una visión individualizada o anascópica - contemplar cada hecho en particular - y, entonces, la palabra adecuada sería «situación  problemática».  335 De ahí concluye con la pregunta y la respuesta: “¿Sobre qué debemos centrar la mirada?

No sobre cuál es el

comportamiento del victimario sino cuál es la situación problemática”. 336 Por ello critica el «programa para la atribución de culpa»   («blame allocation»), como designa la esencia del procedimiento penal, que sería una copia del «Juicio Final» y del «Purgatorio», conceptos desarrollados en ciertas variedades de la Teología Cristiana occidental. Sólo que «Dios» es reemplazado por «la Ley» o «el consenso del  pueblo». 337 

Según la visión de Hulsman habría que abolir el Sistema Penal en su totalidad porque - más allá de su inutilidad para resolver conflictos causa sufrimientos que son evitables y totalmente innecesarios, tiene efecto negativo sobre las personas involucradas y es muy difícil someterlo a control, 338 porque funciona de acuerdo con legitimaciones que no lo sostienen, como la resocialización y la prevención y porque no atiende las verdaderas necesidades de la población. 339 Propone reemplazarlo por acuerdos a lograr en un tribunal civil. 340 ¿Cómo Hulsman, L. “La Criminología Crítica y el concepto de delito” en Cohen op cit Págs 87 a 107 Pág 93 335

336

Hulsman, “Elenparadigma abolicionista” Conferencia dada el XXII 6 de noviembre deL.1996 el CINAP (Buenos Aires) por el programa UBA y reproducida en cuestionpenal.blogspot.com/2009/01/el-paradigmaabolicionista-por-louk.html “El paradigma abolicionista” febrero 2009 337 Hulsman “El enfoque…” op cit Pág 7. 338 Zaffaroni En busca… op cit  Págs 103/104. También De Folter op cit Pág 61. 339 De Folter op cit Pág 61 340 “…una mayor participación en el proceso de aquellas personas directamente involucradas, incluyendo a las víctimas, presupone el reemplazo a nivel legal de la acción penal por la acción civil”. Hulsman, L. ”

www.pensamientopenal.com.ar/30louk.doc “Alternativas a la Justicia Penal febrero 2009

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introducir la abolición? Propone el reemplazo de la administración estatal y centralizada de la Justicia Penal por formas autónomas y descentralizadas de regulación de conflictos, 341 es decir, instancias intermedias que atiendan a las necesidades reales de las personas en conflicto, aunque no da precisiones al respecto. Propone eliminar palabras que definen categorías como «crimen»,  «víctima», «victimario» porque ellas son reificadas y, por tanto, sostenedoras del

paradigma penal y usar palabras como «conflicto», «situación conflictiva» y «partes en conflicto». Cree que los modelos de solución pueden ser siempre diferentes al punitivo y, según los casos, ser usados en forma aislada o combinada con el modelo compensatorio, el terapéutico, el educativo, el asistencial u otros. Estos modelos no son necesariamente excluyentes, en tanto que el modelo punitivo siempre lo es. Para ejemplificarlo, emplea la parábola de cinco estudiantes que viven juntos. 342 Uno de ellos (estudiante 1), se lanza un día sobre un televisor y lo destroza. Sus compañeros reaccionan ante el hecho de diferentes maneras y cada uno propone que se aplique la medida que considera más apropiada, desde la muy drástica, de tipo represivo, como la de echarlo a la calle (estudiante 2), la de comprar un nuevo televisor pagado por el autor del hecho (estudiante 3), la de buscar un médico o siquiatra que lo examine (estudiante 4), hasta la de efectuar   juntos un examen de conciencia, ya que algo no marcha adecuadamente en la comunidad para que tal acción haya sido posible (estudiante 5). En esta parábola, el estudiante 2 representa al Sistema Penal y los demás estudiantes representan las soluciones compensatorias, terapéuticas y solidarias. Estas últimas son desatendidas o marginadas por el Sistema Penal, aferrado a su posición unilateral represiva. El modelo que propone Hulsman es el conciliatorio, el de la solidaridad de todas las partes implicadas en el hecho, sin que 341

De Folter op cit Pág 62

342

Hulsman Bernat de Celis Sistemaop Penal… op 100/101 cit Págs 88 a 90. También Hulsman “LayCriminología Crítica…” cit Págs

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esto necesariamente signifique que se prescinda de la solución compensatoria o psiquiátrica. A la que se opone Hulsman con firmeza es a la solución penal. Con respecto a las consecuencias del enfoque del etiquetamiento sostiene la conveniencia de una política criminal de control basada más en el dejar hacer que en la intervención punitiva, ya que una política criminal poco intervencionista sería, al menos, socialmente menos dañina que la represión penal. 343 Herman Bianchi, catedrático de Criminología en la Universidad

Libre de Amsterdam, es un jurista con trayectoria internacional que se muestra partidario de la supresión del castigo, por considerarlo inútil y propone ahondar en conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergüenza. 344 Su internamiento en un campo de concentración, en su adolescencia, lo convenció de que debía luchar por la desaparición del sistema punitivo como vía de represión del crimen y propiciar en vez de recurrir a la pena vengativa, la negociación entre el ofensor y la víctima, sea cual fuere la gravedad del delito que causó el daño, para acordar el establecimiento de una reparación. 345 Ya se ha citado su frase, que no sólo propone la abolición de las prisiones sino de la idea punitiva que da sustento al Sistema Penal. 346 Trabaja arduamente para que la supresión del castigo ennoblezca al Derecho y está convencido de que este tipo de ideas - hoy todavía muy resistidas - estarán en boga dentro de veinte o treinta años. Afirma, al final de una entrevista: "El movimiento para la abolición de la Ley Penal y de las prisiones no es algo aislado en la historia de las ideas. Al contrario. Constituye parte de un movimiento histórico más amplio de lucha contra la violencia y,

Anitua, G. I. derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/03/loukhulsman-y-la-politica-criminal.html “Derecho, Justicia y Sociedad: Louk Hulsman y la política criminal tolerante” (2009) jul 2010 344 Anitua Historias… op cit Pág 432 345 Diario El País (7/01/87) “Herman Bianchi. Prestigioso jurista internacional, 343

reivindica la desaparición Véase Introducción, 4 del castigo en las leyes” 346

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precisando más, de lucha contra el uso de la violencia como forma de control de la violencia". 347 Nils Christie es un criminólogo noruego, a quien también se suele

encuadrar dentro de las corrientes abolicionistas. Como Hulsman, toma la palabra «problema» como su punto de partida, señalando que el termino «delito», en cambio, no es útil para ello. En cierto que la gente tiene problemas y crea problemas. Por lo tanto, se debe «hacer algo» con esos problemas, pero el peligro es apresurarse a definirlos como delitos. 348 En realidad, el delito no existe sin que el acto pase por  procesos de creación de significado - altamente especializados, por otra parte - y sea certificado por los jueces penales como un acto no deseado denominado de ese modo. 349 Con respecto a la reacción frente a los hechos delictivos, señala que existen dos tipos de Justicia: Una, horizontal, que consta de normas creadas por la interacción, es decir, por usos y costumbres, se estable localmente en un grupo o en una comunidad pequeña en la que sus integrantes se conocen mutuamente, las soluciones no se predefinen y la compensación suele 350

ser más importante que la retribución. Los hechos primero son comprendidos y luego son  juzgados y los castigos son particularmente disfuncionales, ya que su aplicación podría significar una guerra civil. 351  En cambio, una Justicia vertical es la que puede caracterizarse por las  Tablas de la Ley mosaica, 352 ya que Moisés era sólo un mensajero y los integrantes del pueblo eran los receptores controlados desde arriba.  El País (7/01/87) op cit Christie, N. Una sensata cantidad de delito Buenos Aires Del Puerto 2004 Pág 8 349 "El delito es uno, pero sólo uno, dentro de los numerosos modos de clasificar los actos deplorables”. Christie Una sensata … op cit Pág 114 350 Christie Una sensata … op cit Págs 113 a 115 351 “Sabemos a través de la experiencia personal o a través de la antropología social que los intentos de castigar a otros en la aldea [sin autoridad externa] significan romper las relaciones. Es un llamado a la guerra”. Ibid Pág 118 352 “Moisés, descendiendo de la montaña, debajo de su brazo llevaba las 347 348

reglas, talladas en 115 piedra, dictadas por alguien más elevado que aquella montaña”. Ibid Pág

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Como crítica expresa que las reglas tengan validez general, los casos iguales deban siempre ser tratados de manera igual, sea necesario eliminar la mayoría de los factores que rodean los actos, 353 rija una marcada dicotomía - inocente o culpable - en las sentencias y exista una distancia social que facilita la aplicación del castigo, es decir, de dolor deliberado. Obviamente, sugiere que, en general, es preferible una  justicia horizontal. Sin embargo, en sus publicaciones más recientes, 354  aunque sigue considerando que la Ley Penal es un instrumento grosero para ciertos propósitos - porque deja de lado muchas cuestiones relevantes y está basada en dicotomías de tipo todo o nada -, cree que es un instrumento perfecto para otros. En esto se aparta del Abolicionismo y se acerca a los defensores del Derecho Penal Mínimo. En efecto, las posibilidades de llegar a un acuerdo, de resolver conflictos por vías civiles puede en ciertos casos tornarse imposible, ya sea por la renuencia de la víctima - que puede preferir que el ofensor sea castigado a recibir reparación - o del ofensor - que puede ser incapaz de enfrentar a la víctima - o de ambos, mientras que las tensiones desatadas, incluso de extrema violencia, pueden ser atenuadas por los rituales y arreglos en los tribunales penales, que cumplirían así  importantes funciones protectoras. Por otra parte, “otra preocupación importante, si los castigos fueran completamente abolidos, sería que los procesos de reconciliación podrían degenerarse” 355 ya sea por un defecto pero también por un exceso en las pretensiones de resarcimiento, planteo que concuerda con la ya mencionada preocupación de Ferrajoli. Sostiene que después de la muerte, el encarcelamiento es el castigo más severo que el Estado tiene a su disposición y que, a excepción de la muerte y de la tortura física, “nada es tan extremo en cuanto a restricciones, degradación y despliegue de Eliminación de lo irrelevante: criterios de irrelevancia”. Ibid 353

“Para crear igualdad es necesario crear

354 355

Ibid120 Ibid 121a 122

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poder como la cárcel”. 356 Sin embargo previene sobre innumerables problemas que un abolicionismo radical podría acarrear, tales como la situación de desigualdad de casos planteada por aquellos que no desean llegar a un posible acuerdo o participar en un proceso de reconciliación o la degeneración de estos mismos procesos si los castigos fueran completamente abolidos. 357 Se ha sostenido que Christie

358

pasa por alto la observación

nietzcheana de que “el castigo también es compensación”. 359 Quizás esta idea nazca de la consideración de que existen crímenes tan aberrantes y perpetradores tan monstruosos que la indignación popular imposibilita cualquier otra alternativa. 360 Sin embargo, Christie sale también al encuentro de esta objeción, al reconocer que “ninguna reconciliación es posible cuando lo que hay detrás de las atrocidades son monstruos”, 361 pero no acepta esa posibilidad, porque, según afirma, “he trabajado con el delito y el castigo la mayor parte de mi vida, pero nunca conocí a un monstruo. No pude encontrarlos ni entre los asesinos en los campos de concentración, ni después de aquella experiencia. Hay gente que no me gusta, pero nadie con quien sea completamente imposible hacer contacto, por lo menos por algunos momentos importantes”. 362 Y añade: “La idea de que existen personas que son monstruos es peligrosa para todos, pero particularmente peligrosa para aquellos entre nosotros que tienen la tarea formal de controlar el comportamiento de los demás”. 363 356

Christie, N.

La industria del control del delito: ¿la nueva forma del

holocausto? Buenos Aires Del Puerto 1993 Pág 33 357 Christie Una sensata… op cit  Buenos Aires Del Puerto 2004 Págs 120 a 123 358 En su libro Christie, N. Los límites del dolor  México Siglo XXI 1984 359 Gutiérrez, M. H. La necesidad de castigar. Reclamos de castigo y crisis de la Justicia Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Pág 342 360 “[Hay quien afirma que] algunos actos son tan terribles que sus perpetradores deben recibir la venganza de la sociedad. Ésta sería su demanda”. Christie Una sensata… op cit Pág 123 361 Ibid Pág 145 362 363

Ibid Ibid Pág Pág 146 147

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Christie ha atacado, por inútiles, además de inhumanas, las prácticas punitivas. Sin embargo, concede que algún tipo de represión podría ser útil, pero, aun así, advierte sobre los efectos deshumanizantes de aplicar una prevención fría. No se puede condenar de por vida a los que cometen robos, aun cuando esto pueda ayudar a mantener inactivos a ladrones potenciales o no puede castigarse con condenas largas a prisión a quienes no usen el cinturón de seguridad, aun cuando esto pueda salvar muchas vidas. Por lo tanto, hay límites. 364 Aunque ha sido considerado decididamente abolicionista, encara la situación admitiendo que para ciertos casos el castigo y hasta la cárcel podrían ser necesarios. Pero cuestiona seriamente que estos casos realmente existan. Es, en realidad un abolicionista no fácilmente encuadrable en tal denominación porque su propuesta no se opondría a leyes o normas consensuadas que condujeran a la reducción o eliminación del dolor y de la violencia. No, obstante, sí es un crítico radical - reclama cambios profundos e inmediatos - a la forma que ha adoptado el Sistema Penal conocido. 365 El noruego Thomas Mathiesen 366  señala que, ante la evidencia, apuntalada por una gran cantidad de estudios, de que el efecto preventivo del encierro es muy modesto o incluso mínimo en los grupos poblacionales y que hasta se puede creer que es contraproducente, es necesario pensar en alternativas drásticas cercanas a la abolición del sistema carcelario 367 y, desde ya, no pensar en construir más prisiones. 368 El temor a dar un paso decisivo en la transformación de la respuesta Christie, N. “Las imágenes del hombre en el Derecho Penal moderno” en Cohen op cit Págs 127 a 141 Pág 133 Christie Una sensata … op cit Págs 120 a 123 365 Anitua Historias… op cit Pág 440 366 Miembro del Instituto de Investigación social y profesor de sociología del Derecho en la Universidad de Oslo. De Folter op cit Pág 68 367 Mathiesen, T. www.defensapublica.org.ar/revista/1999/10/doctrina.int/nota.htm “La abolición: ¿un sueño imposible?” agosto 2008 368 Mathiesen, T. “Diez razones para no construir más cárceles” en Nueva 364

Doctrina 8 y ss. Penal Vol 2005/A Buenos Aires Del Puerto 2005 Págs 3 a 20 Págs

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al delito quizás radique en la idea de que es una pretensión utópica destinada a fracasar debido al rechazo social que podría generar. Establece una «estrategia» del abolicionismo basada en la idea de lo «inacabado», con la que logra resolver la difícil situación en la que se encuentran los críticos del Sistema Penal. Éstos suelen caer peligrosamente en un inmovilismo, temerosos de que cualquier reforma pudiera reforzar la legitimación del sistema que en definitiva se pretende abolir, pero, para él, el cambio total no es incompatible con mejoras, si bien sus propuestas de reforma son siempre reductoras de toda característica represiva. Así, insta a abolir   parcelas de la represión, lo cual es posible lograr sin necesariamente olvidar que el objetivo final es acabar con toda la represión. En su obra el  Juicio a la  prisión (1987) comienza con explicaciones sociológicas de la nueva

etapa de la prisión y de su ampliación y continúa con distintos argumentos justificadores del castigo en general y del encierro en concreto. Discute allí con los teorizadores clásicos y con los nuevos defensores de la expansión de la prisión y confronta esas teorías filosóficas y jurídicas con pruebas empíricas que muestran la ineficacia de las llamadas teorías de la rehabilitación, de la prevención general, de la inhabilitación o disuasión especial y finalmente de la «justicia» entendida como retribución. Concluye que ninguno de los argumentos es válido y que, por lo tanto, a la luz de ninguno de ellos la prisión es defendible. Señala las razones por las cuáles las prisiones no deberían existir o, al menos, no deberían seguir construyéndose: 369 1) ineficacia de la rehabilitación, 2) ineficacia preventiva, 3) ineficacia incapacitadora, 4) imposibilidad de justicia 370, 5) irreversibilidad (las Ibid  “El tiempo es cuantificado en relación con el comportamiento delictivo concreto”. Esto implica usar una escala, pero “¿Cómo se puede anclar la escala? En 1970 la escala podía anclarse en un número. Una sentencia de dos años de prisión para el delito X era considerada entonces «justa». Pero con los consiguientes vientos de cambio, la marea subió [¿inflación penal?]. 369 370

Hoy se vive en un clima ley y orden. Enaños el año para el mismo se considera «justa» unade condena a cuatro de 2004, prisión” Ibid Pág 14 delito,

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prisiones nuevas nunca serán derribadas), 6) insaciabilidad, 7) inhumanidad (las prisiones nuevas serán peores que las anteriores), 8) quiebra de los valores, 9) ineficacia en la ayuda a las víctimas, 10) posibilidad de que la masificación carcelaria puede ser resuelta por otras vías (las cuatro primeras son también razones para eliminar las cárceles, las seis últimas sólo para no seguir construyéndolas). Se ha considerado

371

que Mathiesen dejó marcado en forma definitiva el

pensamiento criminológico crítico cuando escribió en 1974 Las políticas de la abolición.  372 Allí describe las luchas y las propuestas tácticas y estratégicas del KROM - movimiento, que él mismo integraba, de apoyo a presos - y los postulados para la abolición primero de la prisión y, gradualmente, de toda pretensión punitiva. 373

D)

Puntos en común

La Criminología Crítica puede definirse a grandes rasgos como una reacción frente a la criminología y a la penología, con más denuncias que propuestas. Sin embargo, la ausencia de propuestas no impide que las críticas dirigidas directamente al Sistema Penal y, por lo tanto a su bastión, que es hoy la prisión, ayuden a plantearse necesidades de cambio. El Realismo de Izquierda sostiene que el problema del delito es real, que debe ser tomado seriamente y que no es la represión el camino indicado para combatirlo. El camino correcto está en el cambio 371

Anitua Historias… op cit Págs 436 a 438. Reseña de Mathiesen, T.  Juicio a la Prisión. Una evaluación crítica Buenos Aires Ediar 2003 en Anitua, G. I. www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=113 “El

Dial.com. Biblioteca Jurídica Online. Comentario bibliográfico” junio 2008 Publicado en inglés en Scandinavian Studies in Criminology  volumen IV 1974 373 El KROM es la Asociación Noruega para la Reforma penal, análoga al KRUM de Suecia, al KRIM de Dinamarca y Finlandia y al KRAK de Alemania, cuyos miembros son, generalmente abogados, criminólogos, detenidos, exdetenidos o profesionales del Servicio Penitenciario y otros cuyos objetivos a largo plazo son es el cambio de paradigma punitivo y el reemplazo de la prisión por medidas más modernas y adecuadas y en el corto plazo derribar todos los muros innecesarios, humanizar las distintas formas de detención y aliviar el sufrimiento que la sociedad inflige a los detenidos. Mathiesen, T. 372

The politics abolition Oslo Roberston 1974 Págs 46 a 68 citado en De Folter op citofPág 69

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de las condiciones sociales de desigualdad económica y de oportunidades. Mientras tanto, la criminalización y el encarcelamiento son temas que pueden resumirse diciendo que propagan el delito mucho más de lo que lo combaten, pero usar la prisión o no usarla no cambia la esencia de lo que debe hacerse, que es crear condiciones diferentes en la sociedad. El Derecho Penal Mínimo introduce el dilema de que el castigo es malo pero también es necesario, aunque no en la medida en que se usa. Esto vale, naturalmente, para el encierro. Por lo tanto, no es deseable abolir la pena de prisión pero sí avanzar mucho en la despenalización de ciertos actos considerados delictivos pero que, en el fondo, no deberían serlo. Finalmente, en el  Abolicionismo se encuentran propuestas de suprimir las penalidades y resolver los conflictos por vías civiles. Ninguna de estas propuestas se pronuncia explícitamente a favor de cambiar el funcionamiento de las prisiones o de mejorar las condiciones de los detenidos.

7.

Resumen y comentarios acerca del encierro como pena Cuando la pena comenzó a delimitarse como un instituto jurídico que no podía ser aplicado en forma arbitraria, se concluyó que, frente a la conducta delictiva, la privación de libertad era la forma más racional y cómoda de aplicarla. Inocuización, retribución, disuasión y restitución conformaban un conjunto completo de funciones que satisfacían las primeras necesidades de la defensa social y a ellas se agregó, con el tiempo, la función de reforma moral que, por una parte, daba un fundamento más edificante a la pena y, por otra, retomaba la vieja idea penitencial de los claustros medievales: el delincuente sufría la pena y a través de ella podía redimirse. Ésta fue exactamente la idea de los puritanos norteamericanos, quienes lograron impulsar la era penitenciaria en su país y difundirla por el mundo. Pero la solución prontamente devino problema cuando la horda de arrestos y la burocracia convirtieron esa piadosa intención en un

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tratamiento brutal, a punto tal que el hacinamiento en las prisiones, las torturas físicas, al menos en forma de latigazos, las condiciones aberrantes de mala nutrición e higiene, la desprotección del preso frente a carceleros y mismos compañeros de infortunio, el profundo sufrimiento psíquico y la total deshumanización recordaban los castigos crueles que la pena privativa de libertad, supuestamente, debía suplantar. Las reacciones no se hicieron esperar. Hubo movimientos de reforma, especialmente en Inglaterra, mientras que en España, Australia e Irlanda tres destacados directores de prisiones aportaron lo suyo. Se exportó el modelo a Estados Unidos, nacieron las ideas correccionalistas, también provenientes de Europa, y hubo un breve período en el que se intentó humanizar el encierro. Luego, las fuerzas económicas encontraron una forma de aprovechar la situación. La mano de obra reclusa comenzó a tener valor y así, olvidándose los propósitos de corrección y humanización, se convirtió al convicto en trabajador forzado. Y cuando, medio siglo más adelante, al sobrevenir la crisis mundial, se comprobó en plena recesión que la mano de obra reclusa creaba problemas sociales al competir con la mano de obra libre, finalizó la era industrial y la prisión se convirtió en mero instrumento de castigo. Hasta que, finalizada la II Guerra Mundial, el optimismo imperante, nuevamente liderado desde Estados Unidos, impulsó a retomar los esfuerzos correccionales y humanitarios ya desactivados tantos años atrás. Así, el péndulo osciló hacia el otro lado, el interés por los presos renació con fuerza y se intentaron políticas de tratamiento en la comunidad, brindándosele al detenido una confianza tan abrumadora como peligrosa. Los resultados, como era previsible, fueron negativos. La corrección no surtía efecto y la reincidencia crecía en forma alarmante. Se llegó a la conclusión provisoria de que «nada funciona» y, a pesar de los esfuerzos por revitalizar el ideal resocializador, se

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arribó a una situación de total confusión. Los presos eran seres depositados y no se sabía qué hacer con ellos.  Y, finalmente, en Estados Unidos llegó el momento de admitir la derrota y volver a la idea de que la prisión sólo sirve para castigar. Estas cuestiones han llevado a replantear tanto la necesidad como la conveniencia de la pena de encierro, al menos tal como existe ahora, y la posibilidad de sustituirla por otras formas de respuesta a la conducta delictiva. Los problemas coyunturales de la prisión se manifiestan en una vida signada por la convivencia forzada con otros que no son exactamente compañeros. En un campo de prisioneros de guerra, los lazos entre pares son muy estrechos, ya que, a pesar de diferencias sociales, culturales y hasta a veces étnicas, quienes han combatido por un mismo país lo han hecho por un mismo ideal o, al menos, por un mismo interés. En cambio, en la prisión este compañerismo no existe. Se forman pandillas y núcleos, en los que existe una coalición temporal. Sin embargo, estas coaliciones no son muy fuertes y no siempre uno encuentra con quien aliarse. En principio, uno es enemigo y posible víctima de todos. Pero también puede ser victimario. Se juega a dominar o ser dominado, a someter o ser sometido. La sentencia hobessiana se acentúa. El preso es el lobo del preso. Estos parámetros podrían desaparecer con una estructura carcelaria adecuada, con educación y una fuerza penitenciaria incorruptible. Sin embargo, hay muy pocas posibilidades de que estas condiciones existan. La prisión no prepara a sus guardias para ello ni existe mayor preocupación por hacerlo. En una buena prisión sólo se pueden evitar los problemas coyunturales. En cambio, se han detectado problemas estructurales que, con la prisión como es hoy concebida, son insolubles. En primer término se ha señalado la crueldad - no la circunstancial ni la agravada sino la debida a la innegable necesidad de que la prisión sea una forma de tortura -, cuya eliminación es imposible y el problema

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del castigo, cuya aplicación no sólo es inútil sino contraproducente cuando se percibe que su esencia consiste en producir mortificación sin sentido alguno más allá de la mortificación misma y donde se ha señalado una incongruencia entre castigar y corregir que generalmente lleva, mediante el resentimiento, al fracaso de cualquier intento de resocialización. Por otra parte, se encuentra la incongruencia entre castigar e intentar corregir en el mismo lugar y al mismo tiempo. Se ha dicho que educar en un ámbito carcelario para la libertad es como enseñar a jugar al fútbol en un ascensor. Quizás enseñar a jugar al fútbol en un ascensor sea extremadamente difícil y absurdo, pero ¿no será más fácil y menos absurdo que enseñar a desarrollar valores sociales en un lugar donde el maltrato continuado y el menosprecio del preso generan casi siempre un resentimiento incompatible con cualquier actitud positiva? Se ha visto, además, que recluir a alguien es impedirle reparar, porque, dadas las formas en que hoy la reclusión se lleva a cabo, la imposibilidad de reparar le es algo inherente. De modo que si las víctimas desean ser reparadas y los ofensores contribuir a ello, resulta un déficit tanto para unas como para otros. Finalmente, la estigmatización, totalmente inevitable cuando se da el paso por una prisión, termina por configurar a la persona que sufrió la pena privativa de libertad como un ser marginal para el resto de su vida. Estos problemas llevan a reacciones opuestas. Una, enfatizando su aspecto coyuntural, consiste en seguir intentando mejorar el Sistema Carcelario con nuevas reformas. Otra, enfatizando su aspecto estructural, consiste en replantear la irracionalidad del encierro y buscar formas alternativas de respuesta frente al delito. Así, han existido intentos de reforma de los modos de castigar y de corregir dentro de las instituciones carcelarias para que ellas continuaran existiendo pero mejoradas en su eficacia resocializadora, tales como los señalados en general y en la Argentina en particular y,

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por otra parte, surgieron reacciones deslegitimadoras como las de la Criminología Crítica, que han abogado por la abolición o, al menos, mínimo uso de las prisiones. Los intentos de reforma de las prisiones a nivel mundial obtuvieron algunos logros en el Siglo XIX y fueron perdidos en el Siglo XX, sobre cuyo final y principios del Siglo XXI están tímidamente reapareciendo. En cuanto a la Argentina, probablemente la creación de Centros Universitarios dentro de las prisiones y la implementación de la Metodología Pedagógica Socializadora sean uno de los mayores avances en la consideración de los presos como seres humanos rescatables. En la orilla opuesta, en cambio, la Criminología Crítica ataca al sistema carcelario y con él a todo el Sistema Penal, elaborando diferentes versiones: El Realismo de Izquierda plantea la necesidad de tomar el delito en serio pero trabajar más sobre su prevención que sobre su represión, cambiando las desigualdades sociales de recursos económicos y oportunidades de desarrollo humano; el Derecho Penal Mínimo propone un uso cada vez más limitado de la aplicación de las penas y el   Abolicionismo Penal propone llevar la cuestión penal a instancias civiles. En cada uno de estos planteos se propone - explícita o implícitamente - un uso mucho más moderado, si es que alguno, de la pena privativa de libertad. Es decir, mientras la idea de la gran mayoría de los especialistas en la materia coincide en que las prisiones son deficientes, permanece estancada la decisión sobre si debe avanzarse hacia el mejoramiento del Sistema Carcelario o encontrar un Sistema diferente para responder al delito y a sus consecuencias.

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Capítulo

III:

Innovaciones

en

el

Sistema Penal 1.

Alternativas al encierro

A) Replanteo de la eficacia de la prisión como respuesta al delito Se vio en el Capítulo II, 6 que existen corrientes críticas que abogan por la desaparición del Derecho Penal o, 374 al menos, su reemplazo por un Derecho Penal de intervención mínima. Las alternativas al encierro constituyen otro replanteo, menos teórico y más concreto, de la respuesta a darse al conflicto penal, al menos en ciertos casos. A la comprobación de que la pena privativa de libertad aplicada como regla no es la solución del problema de la expansión de hechos delictivos y, a veces, hasta es su agravante, se une el colapso de los sistemas procesales, es decir, la cada vez menor posibilidad de responder a una delictividad que configura cifras de encarcelamiento creciente. La idea de sustituir la pena de prisión por alternativas surge como un intento de descomprimir esta situación de desborde. Esta iniciativa encuentra eco favorable en muchos especialistas y en las conclusiones y recomendaciones de Congresos Internacionales, 375 pero se aplica con “Frente a las penas de eliminación y mutilación, por contraste con los graves e impresionantes castigos corporales, como respuesta a la barbarie penal, surgió la ilusión de las cárceles en una de cuyas piedras fundamentales hay propósitos piadosos, filantrópicos y solidarios. Hoy, en cambio, se desconfía de la prisión, puesta en crisis y sometida a juicio y se opta por la derogación de las soluciones carcelarias”. Ramírez, S. Criminología, marginalidad y Derecho Penal México D. F. Depalma 1982 Pág 175 375 “Según la ONU (8º Congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente), los argumentos a favor de las sanciones no privativas de la libertad reflejan los fundamentos en contra de las sanciones privativas. En primer lugar, fomentan la reinserción del individuo en la comunidad para su 374

ulterior son generalmente más humanas y dignificantes. En segundorehabilitación lugar, suelenyresultar económicamente menos costosas que la pena

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cautela, porque el otorgamiento de la excarcelación tiene como destinatarios casi exclusivamente a autores de delitos leves y, preferentemente, juveniles o menores. 376 La insatisfacción con el sistema carcelario se refleja no sólo en la opinión de algunos juristas embanderados en movimientos críticos, sino también en consideraciones absolutamente realistas y pragmáticas de  juristas sin posiciones extremas. 377  Hasta los organismos internacionales se han expedido. Por ejemplo, las Reglas de Beijing ( Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores, aprobadas por la Asamblea General de la ONU en 1985), destacan que, en el caso de menores, las restricciones de libertad deben reducirse al mínimo posible, reservándose la privación de libertad para delitos graves que impliquen violencia contra las personas o que sean cometidos por reincidentes y que deben durar el menor tiempo posible. Contempla como medidas alternativas al encierro, entre otras, la libertad vigilada, órdenes de prestación de servicios a la comunidad, sanciones económicas, restituciones e indemnizaciones. 378  de prisión. Por último, el organismo internacional aduce que al disminuir la población carcelaria disminuye el hacinamiento en las prisiones y de esta manera se facilita su administración, así como un tratamiento correccional adecuado”. Battola, K. E.  Alternativas a la pena de prisión. Aplicación de la suspensión del juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Pág 15. 376 En la Argentina esta situación ha dado origen a polémicas que pueden verse reflejadas en títulos de publicaciones tales como Almeyra, M. Á. “Probation ¿Sólo para los delitos de bagatela?” en La Ley . Revista Jurídica Vol 1995 B Buenos Aires La Ley 1995 Págs 603 a 607 377 Por ejemplo, se reaviva la polémica acerca de una flexibilización que podría descomprimir en parte el sistema carcelario en un artículo (de un ex Ministro argentino de Justicia y Derechos Humanos) quien considera que resultaría razonable “agregar una regla que habilitara a examinar, a partir del primer tercio de cumplimiento de la condena… la conveniencia o no de su continuación, por cuanto, en la amplia categoría de primarios, es de toda evidencia que la pena privativa de libertad suele ir más allá de lo necesario”. De la Rua, J. “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión” en Rocha, J. P. da Teorías actuales en Derecho penal Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Págs 571 a 581 Pág 580 378

Art 18de www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm “Reglas mínimas las Naciones Unidas para la administración de la justicia de

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B) Suspensión de juicios y de condenas como alternativas al encierro a)

Origen de las alternativas al encierro

La introducción de alternativas al encierro tiene su origen en una práctica que se ha denominado Probation 379 y comenzó a utilizarse a principios del siglo XIX en Inglaterra y, sobre todo, en los Estados Unidos. 380 El iniciador de esta práctica fue el zapatero de Boston John Augustus, un capitalista próspero y filántropo, quien, en 1841, estando presente por azar en una audiencia en se juzgaba a un mendigo por ebriedad, pidió al juez que se le permitiera hacerse cargo del condenado, ofreciéndole una oportunidad de trabajo, a condición de que se suspendiese la ejecución de la pena, poniéndolo bajo un período de prueba en el que debía demostrar que podía ganarse la confianza. La propuesta convenció al juez y fue llevada a cabo con éxito. El «fiador» informaba al juez sobre los progresos del protegido puesto a prueba y, finalmente, la condena, que de otro modo, siguiendo con la costumbre de la época, hubiera sido severa, se redujo a una multa y pago de costas del proceso. 381 Así se inició una experiencia que promovía la puesta en libertad a prueba de ciertos hombres declarados culpables. Quienes imitaron el ejemplo de Augustus, también se hacían cargo de la rehabilitación menores («Reglas de Beijing»)”  agosto 2008 379

palabra significa período de respuesta prueba bajo control” Kemelmajer de “La Carlucci, A. Probation  Justicia Restaurativa. Posible para el delito cometido  por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pág 202 380 “El origen de la Probation puede ubicarse en el siglo XIX, en el movimiento filantrópico que, desde una perspectiva de bienestar social, quería enfrentar mejor los casos que necesitaban, a lo mejor, un apoyo a sus necesidades básicas. En este tiempo hubo varios intentos de normativa pero ninguno alcanzó a ser aprobado en el Parlamento.” Fellows, B. “El Sistema de Probation en el Reino Unido: Contexto actual” en David, P. R. y Fellowes, B. (comp) Suspensión del juicio a prueba. Perspectivas y experiencias de la Probation en la Argentina y en el mundo Buenos Aires Lexis Nexis Depalma 2003 Págs 63 aop 72citPágs Kemelmajer Pág64. 203 381

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social de sus protegidos, proporcionándoles empleo y haciéndose personalmente responsables por ellos. De este modo, era natural que se estrechara el control para asegurar el éxito y, así, fueron los antecesores de los   probation officers, que se crearon con carácter oficial, primero en el Estado de Massachussets en 1869 y luego en Londres en 1879, funcionarios estatales que se ocupaban del control y la vigilancia de los individuos con libertad condicionada.

 

382

Cuando la Probation ya estaba expandida y definitivamente consolidada en las prácticas punitivas anglosajonas como una nueva técnica de control disciplinario, fue universalmente advertida su utilidad y, si bien el origen de este método había estado posiblemente inspirado en la piedad de naturaleza religiosa, los operadores, con criterio pragmático, comprobaron que era más fácil lograr la resocialización en el marco de una libertad controlada que detrás de los muros y de las rejas, dado el ambiente poco favorable a la cultura del trabajo que podían encontrar en cualquier prisión. 383  b)

Consolidación

de las

alternativas al encierro

Las alternativas al encierro comenzaron a consolidarse 384 cuando, en 1907, en el Reino Unido se sancionó un paquete de medidas con foco en los jóvenes transgresores de la Ley, entre ellas la denominada «Acta de Probation de Delincuentes Juveniles». Estas medidas  consistían en enviar a estos jóvenes a Instituciones específicas fundamentadas en el sistema educativo. Pero pasaron varias décadas hasta su consolidación definitiva y oficial. Cuando no había voluntarios que pedían a los jueces hacerse cargo de los jóvenes en vez de ser enviados a prisión, se Devoto, E. A. Probation e institutos análogos Buenos Aires Hammurabi 2ª edición actualizada y ampliada 2005 Pág 9. Cuello Calón, E. La moderna  penología Barcelona Bosch 1973 Pág 633 Anitua, G. I. “Condena condicional” en ¿Más Derecho? Nº2 Buenos Aires Di Plácido 2001 Págs 329 a 376 Pág 334 382

383

384

Lo queopsigue puede en la síntesis histórica contenida Fellowes cit Págs 64 yencontrarse ss

en

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nombraban oficiales de Probation. Esto comenzó a oficializarse como Sistema de Probation y a desarrollarse al finalizar la Segunda Guerra Mundial. El Sistema  adquirió su forma en 1948, al establecerse estos cuerpos de oficiales de Probation por una ley específica. En 1967 se asignó a estos oficiales de Probation también la tarea de reinserción laboral de las personas que quedaban en libertad y, aunque es sólo en 1969 cuando se introduce en el Reino Unido la «Parole» (libertad bajo  palabra),  ya en 1967 se establece el servicio a la comunidad y la rehabilitación desde la comunidad para quienes estuvieran bajo este Sistema. En 1993 se decidió que el Sistema de Probation fuera una condena por derecho propio y no una suspensión de la condena, aun sin consultar al acusado si deseaba o no entrar en el Sistema.

C) Las modalidades de las penas alternativas en la Legislación argentina Éstas son: 385  La condena de ejecución condicional, que le permite al condenado por un delito cumplir su sanción penal en libertad, aunque sujeto a ciertas obligaciones o bajo ciertas condiciones, por ejemplo, no cometer nuevos delitos o faltas (artículos 26 y 27 del Código Penal y su reforma en el nuevo artículo 27 bis y en la ley 24316). La libertad condicional, una libertad anticipada que puede otorgarse a un preso si se dan ciertas condiciones, tales como no ser reincidente, haber mostrado buena conducta en la cárcel y haber cumplido dos tercios de su condena (art. 13, 14, 15, 16 y 17 del Código Penal y leyes 11221 y 22980). La multa y la inhabilitación se consideran penas alternativas a la pena privativa de libertad o alternativas a esa pena y se dan en ciertas circunstancias. La suspensión del juicio a prueba o Probation, en la que se contemplan, entre otras obligaciones derivadas de la medida, “realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo” y que al presentar la solicitud, el imputado 385

Devoto «Probation»… op cit Págs 57 a 64

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deberá ofrecer “hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible”, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.

(Ley 24316, de 1994). Las previsiones de la ley de Ejecución Penal 24660 de 1996 incorporó como alternativas al encierro tradicional, la prisión domiciliaria para mayores de setenta años y enfermos terminales, la prisión discontinua, la semidetención, la libertad asistida (libertad anticipada de seis meses para quienes no pueden acceder a la libertad condicional) y una modalidad de sustitución de la prisión discontinua y la semidetención por trabajo para la comunidad, consistente en la imputación de seis horas diarias de trabajo no remunerado como equivalente a un día de prisión. Además, se ha contemplado reglamentar el trabajo comunitario en el proyecto de reforma Integral del Código Penal argentino 2004, en

el que se define la prestación de trabajos a la comunidad como labor no remunerada a realizarse en instituciones, establecimientos y obras de bien público. 386 

D) La suspensión del juicio a prueba a) Probation y Diversion

En el ámbito jurídico anglosajón la Probation supone una declaración de culpabilidad en un juicio, cuyo resultado es una condena en la cual se sustituye la pena de prisión por un sistema de prueba. Si se da cumplimiento a los requisitos, la sentencia al encierro no se dicta y el antecedente se borra. 387 En cambio, la Diversion constituye una suspensión anterior a la condena, esto es, sin que medie la demostración de culpabilidad del imputado. Es decir, la diferencia Kent, J. “Las penas alternativas a la privación de libertad” Suplemento del 19-9-2006 en La Ley. Revista Juridica Volumen: 2006-E Argentina Buenos Aires La Ley 2006 Págs 1156 a 1167 Pág 1156 387 Contrariamente a lo que ocurre con la suspensión del juicio a prueba que, 386

en la Argentina, se denomina popularmente Probation pero en forma errónea, como se verá enseguida.

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fundamental entre ambos institutos, radica en el hecho de que la Probation consiste en una suspensión de la condena y la Diversion una suspensión del proceso. Por razones no dilucidadas, la suspensión del   juicio a prueba que rige en la Argentina, si bien se parece más a la Diversion, es conocida y referida, aun por especialistas, bajo el nombre de Probation. Aquí también se utilizará esta denominación. b) Fundamentos

de la Probation

Entre los objetivos de la suspensión del juicio a prueba pueden señalarse: 388  Dar una salida al atosigamiento de los tribunales, permitiendo que la energía se utilice para las causas más graves y de mayor trascendencia. Resocializar a los imputados, evitando su estigmatización. 389  Dar una solución a la víctima poniendo como condición para la suspensión del juicio a prueba que haya un ofrecimiento de reparación. Sin embargo, se ha considerado que la Probation, en la Argentina, se ha limitado al primer objetivo, contrariamente a las experiencias que se han hecho en otros países, como Inglaterra y Estados Unidos. 390  Para ciertas ideologías «duras», la Probation es sólo una forma de eludir la verdadera pena. Para quienes se sitúan en la acera contraria, la Probation es una medida dura porque se aplica allí donde antes no había medida alguna. En efecto, antes, como se sostenía - igualmente, se sigue sosteniendo ahora -, «los delincuentes entraban por una puerta  y salían por la otra», pero con la Probation en vigencia, la Justicia dicta menos frecuentemente la suspensión del proceso por sobreseimiento Cafferata Nores, J. “La reforma de la ley de suspensión del juicio a prueba” en David y Fellows (comp) op cit Págs 135 a 141 Pág 138 389 Puede encuadrarse dentro del concepto de pena «repersonalizadora», toda vez que en este concepto “caben múltiples especies, tales como las multas, las privaciones de ciertos derechos, los trabajos sociales (comunitarios), probación (Probation), caución, suspensión del carnet de conducir, etc.” Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana junio 1983 Págs 65 a 90 Pág 78 388

390

Bullrich,opP.cit “LaPágs Probation en elPág contexto Fellowes 121 a 127 123 de la política criminal” en David y

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automático y aplica, en vez, este instituto y, además, amenaza con iniciar o reanudar el proceso penal si los sometidos al nuevo régimen no cumplen correctamente con las pautas de conducta estipuladas como condición de la continuidad del juicio a prueba. 391 c) Disuasión, resocialización y beneficios

Se señala que la imposición de la pena y su ejecución han sido  justificadas por la existencia de “un diálogo racional entre la norma y sus destinatarios“, 392 cuyo resultado es que cualquier ciudadano puede cometer un delito pero se abstiene de ello porque pondera los pros y contras del hecho y desiste si estima que el Sistema Jurídico-Penal, con la conminación penal y con la posibilidad de la ejecución de la pena, le convencen de que no es conveniente cometerlo, aunque la disuasión no solamente se logra por intimidación. 393  Si es dudoso que la pena privativa de libertad disuada de cometer delitos y la resocialización de los penados no se consigue - o se consigue raramente - dentro de los establecimientos carcelarios surge la pregunta sobre si podrá disuadir y resocializar una alternativa y bajo qué condiciones.  Se ha sostenido que el método ordinario para evaluar el éxito de la resocialización o reinserción social, que es el estudio de la reincidencia delictiva, indica que estas alternativas, en general, son alentadoras. 394  Pero la comparación entre quienes reciben tratamientos tradicionales y alternativos está perturbada por la selección, que privilegia a quienes son menos propensos a reincidir, de modo que encontrar menos casos Castañeda Paz, M. Probation. El desafío de cambiar la mentalidad. Antes y  después del caso «Kosuta» Buenos Aires Abeledo Perrot 2000 Pág 17 392 Rojas Vía, B. “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión” en Rocha op cit Págs 583 a 597 Pág 588 393 Beristain, A. Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977 Pág 142/143 394 “Algunos estudios sobre la reincidencia indican que las sanciones no privativas de libertad son, en forma global, más efectivas que el y, en 391

términos generales, mientras menos severa un mejor resultado”. Battola op cit Pág 12 sea la sanción, se puede esperar

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de reincidencia en ellos sería algo tautológico. En cuanto a beneficios, casi siempre se tiene en mente que son para los ofensores y existe más reticencia a considerarlo para las víctimas, aun cuando éstas se benefician cuando existe una reparación efectiva del daño sufrido. Si se piensa en reparación concreta, esto la limita a restituciones de tipo material, pero, como se verá más adelante, la reconciliación con el ofensor y la aceptación de reparaciones simbólicas intentan también beneficiar a las víctimas. 395  Para la comunidad, el beneficio, obviamente, consistiría en una eventual disminución de la tasa delictiva. Para saberlo se necesitaría resolver empíricamente la controversia entre quienes sostienen que la pena privativa de libertad disminuye esta tasa porque los potenciales hacedores de daño están recluidos y quienes sostienen, por el contrario, que la aumenta, porque el contagio delictivo y el resentimiento que la prisión genera potencian la conducta delictiva de quienes, tarde o temprano, acabarán su condena y volverán a las calles. d)

Críticas y limitaciones

El fracaso de políticas de rehabilitación, especialmente en Estados Unidos, tanto en el seno de la comunidad (década de los años 1960 y parte de 1970) como dentro de los establecimientos carcelarios (la ya vista formulación del nothing works atribuido a la investigación de Robert Martinson), llevó a una reacción en la que se vuelve a considerar a la prisión como el justo trato dado a quien merece una pena, es decir 396

la pena por la pena misma. Los partidarios de esta posición, uniendo dicha idea a la de que más gente entre rejas implica menos delitos en la sociedad libre, 397 se enfrentan a las propuestas de alternativas a la Refiriéndose a la pena en general, es decir, no restringiéndola a delitos con daño material, Elías Neuman sostiene: “La pena que resulte no puede dejar de recoger y hacerse cargo de las necesidades y problemas de la víctima”. Neuman, E. Mediación y Conciliación Penal Buenos Aires De Palma 1997 Pág 25 396 Anitua Historias… op cit Págs 475/476 395

397

Los criminólogos conservadores enrolados envan el denominado Realismo de Derecha, talesestadounidenses, como James Q. Wilson o Ernest

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pena privativa de libertad con reacciones que han llevado a los gobernantes a robustecer su popularidad con políticas de extrema severidad en el uso del encierro, tales como la ya también vista ley californiana de «Three strikes and you´re out», que encarcela prácticamente a perpetuidad a quien haya cometido un tercer delito. 398  La idea de que la prisión es un depósito de seres antisociales hace a las alternativas al encierro una innovación peligrosa y desordenada, por no decir subversiva. Rara vez se cuestiona a un Juez por encarcelar a un inocente pero pueden existir fuertes condenas de los medios de comunicación y manifestaciones de indignación en la población si este mismo Juez ejerce la opción de dejar en libertad a alguien que, sin la vigilancia debida, comete un nuevo delito. Las críticas desde el punto de vista de quienes creen que el poder represivo del Estado es exagerado se centran en la preocupación por la posible expansión del control punitivo, es decir, que las alternativas al encierro puedan incluir en el control penal a personas que, de otra manera, estarían fuera de él, ya fuera por sobreseimiento o condena en suspenso sin contrapartida de trabajos u obligaciones y, por lo tanto, de escaso contralor. 399 Otra crítica es que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la prisión y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los condenados. También se ha cuestionado que los sustitutivos aplicados a formas leves de criminalidad configuran un instrumento de reafirmación y de relegitimación de la prisión en vez de reafirmar las propuestas superadoras de la misma, tal como sostiene la Criminología Crítica en general y particularmente el Abolicionismo Penal den Haag fueron los principales exponentes de tal punto de vista: sostenían que es posible reducir el índice de criminalidad alargando las condenas. Anitua Historias… op cit Pág 487 398 Larrauri, Elena “Control del delito y castigo en Estados Unidos” en von Hirsch, A. Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998 Págs 11 a 17 (Introducción) Pág 15 399 Cesano, J. D. "De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas" en  Zeus. Jurisprudencial Volumen 87 Rosario Zeus 2001 Págs 25 a 34 PagColección 27

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o, sin ir tan lejos, el Abolicionismo Institucional. Es decir, el uso de medidas alternativas habría tenido un signo reaccionario porque serían, más que alternativas, complementos de la prisión. 400 Además, el rechazo de la vigilancia, como modo intrusivo de la intimidad de las personas, 401 cuyas expresiones paradigmáticas se encuentran en la denuncia del orden orwelliano que se describe en la novela 1984  402 y la crítica de Michel Foucault al «Panóptico Social» que se desprende de la generalización de las ideas inherentes al control de reclusos de Jeremy Bentham, refuerza la idea de que las alternativas al encierro implicarán un encierro menos explícito pero igualmente represor y que éste se extenderá fácilmente a mayor cantidad de personas, con lo cual empeorará el problema al crearse una sociedad En realidad, las prisiones seguían repletas con los delincuentes considerados más peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores compuestos por transgresores primarios, generalmente jóvenes, o acusados de delitos de cuello blanco. Pero estas personas, antes de la implementación de las alternativas, no eran condenadas a prisión, sino que recibían penas en suspenso. Por lo tanto, las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad, porque debido a la resistencia tenaz del paradigma 400

carcelario autónomas, no han sustituido realidad a la penaLarrauri, de prisión comoparadojas penas o sanciones pero seenhan sumado a ella. E. “Las de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español” en Derecho Penal y Ciencias Penales tomo XLIV - fascículo I, enero-abrl 1991 Buenos Aires Ministerio de Justicia 1991 Págs 45 a 63 Págs 46/47 401 Estas críticas a la invasión a la intimidad tienen cierta similitud con la idea de Kant, consistente en quitarle a la pena cualquier carácter utilitario por respeto al mismo receptor de ella y, en consecuencia, dejarlo a merced de una inapelable pena de sentido retributivo. En efecto, se puede citar a penalistas argentinos, que sostienen que es preferible la prisión a ser sometido a un control demasiado exhaustivo: “A nadie se le escapa que la pena privativa de libertad no puede ser reemplazada por servicios personales a la víctima. Estimamos que el límite se encuentra en la dignidad del individuo, ya que estas medidas sustitutivas no pueden permitirle al Estado entrometerse en la vida del individuo más allá del mínimo permitido por las normas constitucionales” Donna, E. A. y Maiza, M. C. Código Procesal Penal y leyes complementarias: anotado, comentado y concordado Buenos Aires Astrea 1994 Pág 355 402   1984 es el título de una novela política de ficción distópica (contrariamente a una sociedad utópica o benéfica ideal, es una sociedad maléfica o de pesadilla) escrita por George Orwell en 1948. La novela, símbolo de un poder desmesurado del Estado, introdujo el concepto- y la posibilidad - de un régimen omnipresente y vigilante, mediante instrumentos inusitados como la  policía 2000 del pensamiento. Orwell, G. 1984 Buenos Aires Planeta, 9a edición

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disciplinaria, sometida al despotismo de los gobernantes. 403 

Es frecuente encontrar limitaciones a la aplicación de las excarcelaciones basadas indistintamente en la gravedad del delito cometido y en la presunta peligrosidad de quien cometió el ilícito. 404 Es más, en el caso argentino, a partir de la jurisprudencia resultante de un plenario constituido a raíz de un fallo que se hizo famoso como «caso  

Kosuta», la limitación viene dada expresamente por la pena máxima

prevista para el presunto delito que podría originar el juicio que se considera suspender. 405 La idea de que la prisión no debe tener un Foucault, Michel “La verdad y las formas jurídicas, 4ª conferencia” en Foucault, Michel Estrategias de poder  Barcelona Paidós 1999 Págs 221 a 239 Pág 225 404 La idea de que la prisión - aunque criticada y criticable - no debe desaparecer está anclada en la premisa de que alguien debe estar en ella, como lo señala la afirmación de Norval Morris, un experto neocelandés, internacionalmente reconocido, en Justicia Criminal y Reforma Carcelaria: “Algunos medios planteados con frecuencia para reducir la pena de prisión, desviándola hacia tratamientos de base comunitaria, difícilmente tendrán éxito mientras no se definan y se acepten con un consenso general los principios que rigen la imposición de la pena de reclusión. Debemos tener claro quiénes han de ir a la cárcel, no solamente quiénes no han de ir”  Morris, 403

N. El futuro 1985 de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia «alguien» México Siglo XXI 3ª edición Pág 9. Parecería que, inevitablemente debería estar en la cárcel a pesar de todo. 405 En ese plenario, que se expidió en un fallo el 17/08/1999, se discutió, dada una ambigüedad en el Código Penal, si la suspensión del juicio a prueba puede otorgarse sólo si la acusación consiste en «un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años», como establece el primer párrafo del Art 76 bis del Código Penal (tesis restringida) o «si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable», como establece el cuarto párrafo del Art. 76 bis del Código Penal, lo cual permitiría incluir delitos en los cuales se pudiera razonablemente suponer que una eventual condena no superaría los tres años aunque el máximo de la pena fuera mayor (tesis amplia). Fue decidido por mayoría en la primera interpretación. Al respecto, existe una profusa bibliografía sobre la interpretación de la reglamentación de la aplicabilidad de este instituto, a partir del Plenario generado por este «caso Kosuta». Se han dedicado a ello libros enteros, como Aráoz de Lamadrid, O. Fallos Plenarios de la Cámara de Casación Penal ¿Son constitucionales? Buenos Aires Fabián J. Di Plácido 2004; Castañeda Paz, Marcelo Probation: el desafío de cambiar la mentalidad. Antes y después del caso Kosuta op cit; o capítulos dedicados al «caso Kosuta», como en Bovino, A. en La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino Buenos Aires Del Puerto 2001; además, existen sobre este Plenario varios artículosArgentina, publicados enDerecho? revistas especializadas, talesJurídicas como La ley. Revista  Jurídica Más Revista de Ciencias , Cuadernos de

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sustituto para autores de delitos graves es sostenida aun por quienes recomiendan un uso moderado de ella para autores de delitos leves. 406  Efectivamente, se ha destacado que “si bien la pena no puede desaparecer y tampoco dentro de ella la prisión, sí, en cambio, es posible dejar reservada esa sanción para determinados autores de delitos graves, incorregibles, etcétera y sustituir la prisión por otra clase de pena en la generalidad de los supuestos”.

407

Es importante

constatar que en esta frase «autores de delitos graves» se equipara a «incorregibles».  408 También se ha señalado que, si bien hoy hay reclamos por la derogación de las prisiones, esto es, en el fondo, una nueva ilusión, porque “bajo el nombre de prisiones o con otra denominación, será preciso todavía por mucho tiempo, contar con

Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación. Por otra parte, cuatro años antes, ya se había discutido esta ambigüedad en Almeyra “Probation ¿Sólo para los delitos de bagatela?” op cit. 406 Por ejemplo, dentro de una frase que aboga contundentemente por las alternativas para casos de delitos leves, se señala como preámbulo, sin

embargo, que “las penas M. privativas de G. libertad son imprescindibles para los delitos graves”. Azerrad, E. y Florio, A. Política criminal y resolución de conflictos. La Probation: una forma necesaria. Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales. Medidas alternativas Mendoza (Argentina)   Jurídicas Cuyo 2005 Pág 198 407 García Torres, T. “Prólogo” en Kent, J. Sustitutos de la prisión. Penas sin libertad y penas en libertad Buenos Aires Abeledo-Perrot 1987 Pág 13 408 También en otros países existe este criterio de selección. Por ejemplo, en España, hablando de la sustitución de penas privativas de libertad por trabajo en beneficio de la comunidad, se ha sostenido: “Este sistema de sustitución sigue las nuevas tendencias de rehabilitación que pretenden aislar lo menos posible al sujeto de su ambiente sociofamiliar o sociolaboral dándole una oportunidad de expiar su deuda con la sociedad sin cortar radicalmente con un comportamiento social normalizado. Los trabajos en beneficio de la comunidad son un buen paliativo en casos de delincuencia de poca gravedad para que el infractor comprenda que debe respetar las reglas establecidas en beneficio de la convivencia”. Rodríguez Núñez, A. “Fórmulas para la resocialización del delincuente en la legislación y en el sistema penitenciario españoles” en Dias de Figuereido, J. (dir) El Penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología. Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Homenaje Buenos Aires Hammurabi 2004 Págs 717 a 762 Pág 730. Esto da a entender que el remedio «oportunidad de expiar su deuda con la sociedad sin cortar radicalmente con un comportamiento autores de delitossocial leves. normalizado» es pensado exclusivamente para los

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medios institucionales para el tratamiento de la conducta gravemente antisocial”. 409

2.

Reparación a las víctimas A)

Victimología La Compositio 

a)

Existieron

en

la

historia

de

la

humanidad

dos

formas

diametralmente diferentes de establecer justicia ante un hecho delictivo: el castigo y la reparación. El primero fue prescripto por la Ley  del Talión 410 y la segunda por la Compositio 411. El reemplazo de la venganza por la introducción de la compensación era un paso adelante muy importante, pero pronto la Ley del Talión retomó su vigencia. Con el advenimiento del Cristianismo, primero en Roma y luego en toda Europa, el paradigma de la justicia cristiana, basada en el amor y el perdón, tuvo cierta influencia en el García Ramírez Criminología… 1982 Pág 176 La ley del Talión (en latín: lex talionis) se refiere a un principio jurídico retributivo utilizado en la Antigüedad, de acuerdo con el cual debía imponerse un castigo similar al crimen cometido. Consiste, en esencia, en devolver al ofensor el daño experimentado por el ofendido. De allí la expresión latina ut  taliter, que significa «como tal». Formulada sumariamente como «ojo por ojo, diente por diente», es el primer intento histórico conocido de establecer una proporcionalidad entre el daño producido por un delito y el daño producido por el castigo. Aunque su origen es atribuido atribuido generalmente a los judíos, lo han practicado diversos pueblos y hasta se cree que pudo haberse originado en Babilonia, en el siglo XVIII a.C. en el código de Hammurabi, antes  de conocerse en Roma, donde estuvo siempre presente, desde su reglamentación en las XII Tablas, razón por la cual ha llegado hasta esta era con el término latino «Talión». Lalinde Abadía, J. Las culturas represivas de la humanidad Zaragoza Prensas Universitarias 1992 Pág 431. En la Biblia la Ley del Talión aparece varias veces: en el Antiguo Testamento, como Ley Mosaica, en el Éxodo 21,23 a 25, Págs 69 a 115 Pág 92; en el Levítico 24,18 a 20 Págs 117 A 148 Pág 143; y en el Deuteronomio 19,21 Págs 191 a 228 Pág 212. Biblia de Jerusalén Bilbao (España) Desclée de Brouwer, nueva edición 1975 Bilbao (España) Desclée de Brouwer, nueva edición 1975. En el nuevo Testamento queda sin efecto a raíz de las enseñanzas de Jesucristo en el Sermón de la Montaña. En el Judaísmo seguirá vigente hasta la época Talmúdica, cuando se transforma en un resarcimiento económico. 409 410

411

E. Victimología. El rol Universidad, de la víctima3ª enedición los delitos convencionales noNeuman, convencionales Buenos Aires 1994 Págs 265/266y 

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cambio de las leyes, 412 pero este cambio no fue total. 413   Y en la segunda mitad del Medioevo, cuando el Estado comprendió que podría recibir él mismo la compensación, desalojó a la víctima, se apropió de sus derechos y quedó como titular de la justicia y de la acción, volviendo ésta a ser punitiva, convirtiendo la compensación en confiscación y añadiendo la crueldad en el trato como respuesta habitual a la transgresión. A partir de allí, la compositio quedó suspendida durante siglos 414  hasta el advenimiento de la Victimología, a mediados del Siglo XX, con la que comienza ahora muy tímidamente a renacer. 415 b) Las ideas de Jeremy Bentham, Melchor Gioia y  Herbert Spencer en la visión de Rafaelle Garofalo

Habitualmente se sostiene que «las víctimas son las grandes olvidadas del Sistema Penal». Pero no siempre fue así. De vez en “…la sociedad se modificó poco a poco. En el gobierno y en el derecho se realizaron cambios al mismo tiempo que en las creencias… el temor de los dioses fue reemplazado por el amor a Dios…. [pero] la religión ya no ordenó el odio entre los pueblos, ni impuso al ciudadano el deber de detestar al extranjero; al contrario, estaba en su esencia el enseñarle que tenía deberes de justicia y hasta de benevolencia para con el extranjero y para con el enemigo.” Fustel de Coulanges, Numa Denys La ciudad antigua, estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma México Porrúa 8ª ed. 1992 (1ª ed. 1971) (Original La cité antique 1864) Pág 288. 413 La concordancia entre la necesidad de justicia y el perdón cristiano se plasmó en programas que “sufrieron deformaciones, tomando la delantera fuerzas negativas, como el rencor, el odio, la crueldad” Cuevillas, Fernando de Pensar en cristiano. Obrar en cristiano. Teología y doctrina social Buenos Aires Del Candil 2003 Pág 194. Sin embargo la condena de la Ley del Talión es 412

inequívoca, entendiéndose que es el summa Pero aun así, “esta afirmación no disminuye el Summum valor de laius, justicia, sinoiniuria. la necesidad de recurrir a fuerzas del espíritu más profundas, que condicionen el orden mismo de la justicia” Ibid 194/195 414 Puede decirse de la compositio lo mismo que se dijo de la víctima: “Quedará sepultada su figura durante siglos y, cuando adviene la criminología, el sentido de toda lucubración pasará por l´uomo delinquente, con lo cuál así  se profundizará aún más su olvido”. Neuman Victimologia… op cit Págs 263/264 415 “Protagonismo, neutralización y redescubrimiento son, pues, tres lemas que podría reflejar el status de la víctima a lo largo de la historia” García-Pablos de Molina, Antonio Criminología. Introducción sus fundamentos teóricos  para juristas Valencia Tirant lo Una blanch, 3 ª edicióna 1996 Pág 38

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cuando, alguien se acordó de ellas, como hace un siglo hizo Rafaelle Garofalo , cuyo pequeño libro Indemnización a las víctimas del delito, de notable repercusión en su época (se publicó en 1887), puso sobre el tapete el tema de la reparación a las personas perjudicadas por los delitos y motivó otras contribuciones similares. En efecto, al tratar este tema, el conocido criminólogo positivista señalaba que era muy importante el tema de la indemnización a las víctimas de delitos pero que, sin embargo, pocas personas se preocupaban por ello. Sostenía que “esta clase de personas, a la que todo ciudadano honrado puede pertenecer, debería merecer que el Estado le dirigiese una mirada de benevolencia, una palabra de consuelo…” 416 Señalaba que fue  Jeremy Bentham, en sus Principios del Código Penal Cap IX, quien primero observó la poca importancia que se daba a la reparación del daño. Que “la pena, que es algo puramente nocivo cuando se lleva más allá de lo necesario, se prodiga con largueza, pero la satisfacción, que se transforma totalmente en un bien, no se concede sino con gran parsimonia”. 417 Bentham concibió varias maneras de satisfacción, apropiadas a las varias especies de delitos: la satisfacción pecuniaria, la restitución in natura, la satisfacción atestataria, la honorífica, la vindicativa y la sustitutiva. 418  Citando al filósofo italiano Melchor Gioia, (1767-1828) quien, en su obra Ingiure e damni, resalta la necesidad de reparar el daño causado y dentro de éste incluye el daño moral, señala que “La palabra «daño» no supone tan sólo alteraciones en el sistema visible de las cosas, sino  también alteraciones en el sistema invisible de los sentimientos". 419 

Para los autores analizados, señala Garofalo, las reglas para la valoración del daño podían establecerse de forma tal de lograr una Garofalo, R. Indemnización a las víctimas del delito Madrid Anacleta 2002 (original 1887) Pág 57 417 Garofalo op cit Pág 74 416

418 419

Idem y ss Idem Págs Págs 74 75/76

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indemnización monetaria a todo tipo de daño, “mediante fórmulas matemáticas aplicables a todos los casos… [y, si hubiera insolvencia del causante,] tanto Bentham como Gioia quieren que, en tal caso,  pague el Tesoro público”. 420  Otra cita de Garofalo se refiere al filósofo inglés Herbert Spencer (1820-1903), quien otorga a la reparación del daño la máxima prioridad: “La primer cosa que debe exigirse al culpable es que, en cuanto sea posible, vuelva a colocar las cosas en su estado anterior , es decir, que repare el daño producido por el delito. En segundo lugar es necesario constreñir al ofensor a que desista de sus atentados”. 421  Spencer señala que los únicos derechos que debe perder el reo son los que, si fueran conservados, podrían poner en peligro el orden común. Esto relativiza el uso de la prisión. Es más, según Spencer, el autor de un delito ni «merece» la prisión, porque la sociedad no le debe al reo ningún otro cuidado, ni siquiera el de nutrirlo . De este modo, el reo debe proveer a su propia subsistencia y tiene derecho a que no se le impida trabajar. Parecería incongruente que, condenado porque privó a alguien de los bienes que la naturaleza le donó, estando ahora detenido, prive a los demás de una parte de los frutos de su trabajo, ya que recibe el alimento directamente de los almacenes de la prisión pero indirectamente del ahorro de los contribuyentes. 422  Spencer proponía que la duración de la reparación coercitiva se fijara por el tiempo que fuese apto para ganar con su trabajo lo necesario para reparar el perjuicio causado. “Por consiguiente, la gravedad de la injusticia cometida [es decir, del daño] y la pereza o ineptitud del penado para el trabajo habrían de ser causas que prolongaran la coerción”. 423 Pero, además, si bien el autor de un delito sería inicialmente encarcelado, recobraría su libertad siempre que tuviere un fiador. Éste sería necesario para que el reo recobrara su 420 421

Idem Pág 76 Idem Pág 77

422 423

Idem 77/78 Idem Págs Pág 78

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libertad, pero probablemente no se presentaría si el reo fuera peligroso y/o hubiera cometido un delito odioso. 424  Estas ideas de Spencer, a pesar de contar con un siglo y medio de antigüedad, encajan en el debate «castigo versus reparación» que hoy está en primer plano gracias a movimientos universales tales como la  Justicia Restaurativa, que aboga firmemente, igual que este autor, por priorizar la reparación. Además, brinda opiniones acerca de la pena privativa de libertad. Acerca de estas ideas Garofalo destaca “el principio según el cual, en los casos que no sea necesario garantir a la sociedad contra un delincuente peligroso, la disuasión de la prisión puede regularse automáticamente por la restitución o la reparación de parte del delincuente mismo”. 425 Nótese que se manifiesta expresamente la «disuasión de la prisión», no la «prisión» a secas. Es decir, parecería obvio que la coerción a realizar un trabajo reparativo figura en las mentes de Spencer y de Garofalo como suficientemente disuasiva.  En el resto del libro, Garofalo profundiza el tema de la indemnización de las víctimas como complemento de principios de retribución y de defensa social, pero siempre resaltando la importancia asignada a priorizar la reparación. Por ello, se puede considerar que su aporte, de fines del siglo XIX, es precursor de la preocupación que durante medio siglo estuvo ausente en el pensamiento criminológico, al menos en el pensamiento predominante. c)

von Hentig y Mendelsohn

Después de la Segunda Guerra Mundial empezó a producirse la aproximación científica hacia las víctimas, originándose así el movimiento que se llamó a sí mismo «victimológico».  426  Los Garofalo op cit Idem Pág 82 426 Conceptos extraídos de Neuman Victimología… op cit Págs 32 y ss y de 424 425

Ceverino Domínguez, A. www.institutodevictimologia.com/Formacion19a.pdf  “Conceptos fundamentales de Victimología” agosto 2007

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investigadores en temas relacionados con la criminología comenzaron a interesarse por las víctimas desde el punto de vista científico y trajeron a la palestra a “la víctima, la gran olvidada”. 427  Hans Von Hentig (1887-1974) publicó en 1948 en New York The criminal and his victim, obra que puso la lupa sobre las víctimas, para ver otro aspecto del asunto. Con el trabajo de von Hentig por primera vez se analizó la relación del delincuente con la víctima entre las causas del delito y se configuró el concepto de « pareja criminal»  formada por ambos protagonistas. Los primeros pasos de la disciplina se orientaban hacia el desarrollo de tipologías victimales (en correspondencia con las tipologías criminales tan extendidas en aquella época) y el análisis de los factores de la víctima que precipitaban el acto criminal. La idea prendió y poco después Benjamin Mendelsohn (19001998), profesor de la Universidad de Jerusalén, inventó la palabra «Victimología» con la que tituló un breve ensayo sobre la cuestión, que es «el estudio científico de las víctimas del delito». 428 

B)

La víctima a)

Víctima, proceso penal y cambio de paradigma

Entonces, a partir de la década de los años 1940 nació una preocupación por la víctima, pero ella sólo era tenida en cuenta en forma secundaria en el proceso penal, 429 donde solía recibir una respuesta tan fría y despectiva de los operadores del Sistema Procesal Penal, que este trato inadecuado recibió el nombre de victimización Neuman Mediación y conciliación… op cit Pág 20 Así fue definida en el primer Simposio Internacional de Victimología llevado a Cabo en Jerusalén en el año 1973. Neuman Victimología… op cit Pág 23 429 Señala Antonio Beristain - y con él muchos otros criminólogos - que “durante el proceso, la víctima es, a lo sumo un convidado de piedra. Otras veces ni convidado. Tan injusta postergación del sujeto, pasivo del delito produce en él una segunda victimización que aparece patente en todos los países de nuestra cultura”. Beristain, A. “La sociedad/judicatura ¿atiende a «sus» víctimas/testigos?” en Violencia Nº 18 Córdoba (Argentina) Centro de Atención a las Víctimas del Ministerio de Asuntos Institucionales y Desarrollo 427 428

Social 101 Págdel 75Gobierno de la Provincia de Córdoba, Argentina 1999 Págs 37 a

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secundaria o segunda victimización. Se daban frecuentemente casos

en que la víctima, además de carecer de información sobre el desarrollo del proceso penal, carecía también de información sobre sus propios derechos porque no recibía atención jurídica suficiente, con lo cual quedaba en una situación de incertidumbre y confusión. En casos graves, tales como violaciones, agresiones sexuales, violencia doméstica reiterada y muchas otras situaciones semejantes, el mencionado trato frío y despectivo profundizaba el daño sufrido con el delito y aumentaba su sensación de desamparo e inseguridad.  430  Con el transcurso del tiempo, esta situación fue cambiando. El acento humanitario que había recaído sobre la resocialización de los delincuentes tuvo su fin en la década de los años 1970 y encontró un sucedáneo en la atención cada vez más enfocada hacia la víctima del delito. La consideración «samaritana» exigía que, si ya nada se hacía por el ofensor - y la corriente del «nothing works» había demostrado que nada podía hacerse -, había que hacer algo por alguien y la «pobre víctima» encajaba bien en esta consideración. 431  Así, esta tendencia reformista, al concentrarse en la víctima, ingresó también en el ámbito de las ideas reparativas y comenzó a pensarse que la reparación, pensada como pena, debería reemplazar cualquier otra pena - tal como el encierro - para evitar una doble imposición de la misma. 432 Por lo tanto, la idea de limitar el uso de las Bustos Ramírez, J. “Presente y futuro de la Victimología” en Bustos Ramírez, J. y Larrauri, E. Victimología, presente y futuro Bogotá Temis 2ª ed 430

1993 Págs 1 a 52 Pág 30 431 “La euforia fijada en la resocialización del autor, de los años sesenta, fue reemplazada, entretanto, por la euforia que recae sobre la víctima. Desde hace quince años [1977], la Victimología experimenta un auge impetuoso. Ella, rápidamente, partiendo de una disciplina científica, se convirtió en un movimiento internacional de reforma”. Hirsch, H. J . “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal” en Maier De los delitos… op cit Págs 91 a 128 Págs 93/94 432 “El Círculo Alternativo alemán, que en los años sesenta se destacó por su compromiso con la corriente de política criminal de entonces, se ocupa ya de la preparación de una propuesta de ley que responde a la tendencia actual… Se trata de que jurídicas, la reparación construida de tal manera en el ámbito las consecuencias quesea pueda disminuir o tornar prescindible la de pena

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prisiones volvió a la palestra a pesar de su anterior desprestigio. Pero el conflicto ahora se planteaba porque los detractores de la excarcelación, sin quererlo expresamente, combatían el concepto reparativo. Y hasta las mismas víctimas - en especial las de delitos graves - expresaban desconfianza y hasta rechazo frente a la posibilidad de ser reparadas, viendo en ello una maniobra tendiente a aligerar los términos de las condenas de sus agresores. De todos modos, ya varios países en la década de los años 1980 han comenzado a incorporar el resarcimiento a las víctimas en la legislación penal, creando institutos y figuras como la «Restitution» y la «Compensation Order» del Derecho anglosajón, aplicado en Estados Unidos y en el Reino Unido, y en el Derecho continental europeo pueden

destacarse la «Acción Adhesiva» en Alemania, la figura del «arrepentido activo» en Austria y Francia, los incentivos materiales a la reparación en

Suiza y la protección de los intereses del ofendido en Italia y España. En los países que componían el bloque socialista, como la antigua Alemania Oriental, también se había legislado a favor de la indemnización por daños en el proceso penal. En América Latina se han dado pasos similares, como la creación de la figura del «querellante» en la Argentina. 433 Sin embargo, en estos casos predomina la tendencia a concentrarse en delitos patrimoniales y de escasa gravedad, dejando fuera los delitos serios contra las personas y, en todo caso, buscando para éstos el resarcimiento pero sin atenuar en absoluto la retribución al ofensor, ya que el Estado se arroga no sólo el derecho a castigar sino que lo siente como una obligación ineludible. Pero la política del resarcimiento enfrenta varias dificultades de orden técnico y, además, se encuentra demasiado frecuentemente con la renuencia - cuando no oposición - de muchos jueces a favorecer una privativa de libertad o de multa”. Hirsch, H. J. “Acerca…” op cit Pág 104 433 Para un detalle completo de la situación en el Derecho comparado en el año 1989, véase Eser, Albin “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales“ en Maier, Julio B. (comp) delitos y de las víctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Págs 13 J.a 52 PágsDe 24 los a 48

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reparación porque siguen teniendo una visión estereotipada sobre la función de la Justicia Penal, considerando que debe estar exclusivamente centrada en el castigo de los ofensores. Por lo tanto, aplicar las nuevas reglas en estos contextos desfavorables es como “echar vino nuevo en odres viejos”.  434 Así, a pesar de que teóricamente la víctima ha sido descubierta, es difícil encontrar sistemas procesales que le den siempre una respuesta, especialmente en casos de delitos graves. Esto le genera una sensación de amarga impotencia y la llena de expectativas vindicativas hacia el ofensor y de desconfianza hacia el sistema de justicia. 435 Es decir, “las víctimas quieren ser reinvindicadas, pero como no obtienen la respuesta adecuada que el Estado debería darles, la necesidad reivindicativa se torna actitud vindicativa”. 436  b)

La víctima frente a la reparación

Hay autores que sostienen que el interés esencial de la víctima del delito no es, con frecuencia, la persecución penal del ofensor, sino recibir una reparación por los daños que le fueron causados.

437

Y

Kemelmajer op cit  Pág 213 Cabe recordar el hecho relativamente reciente protagonizado por Juan Carlos Blumberg - padre de Axel, una víctima de secuestro y muerte, muy conocido por su exposición mediática y organización de marchas por la seguridad, además de creación de una Fundación con los mismos propósitos quien calificó un fallo de la Justicia como «una mierda» porque la mujer de uno de los secuestradores que mataron a su hijo, considerada cómplice, recibió como pena sólo ocho años de prisión. Diario Clarín 25/10/06 “Blumberg se mostró indignado con las condenas que dictó el tribunal” 436 Así lo expresó la Defensora Oficial argentina (en ese momento interina en el cargo) Stella Maris Martínez, en una conferencia dada en las Jornadas "Los encarcelados y sus derechos humanos" organizada por FUNDAMER (Fundación de la Merced) en la Sede Abasto de la Universidad CAECE de Buenos Aires el 27 de mayo de 2005 (notas tomadas de la conferencia). Otros autores también coinciden: “Una vez obtenida la indemnización de los perjuicios, la víctima, sus familiares, sus amigos y, en general, la sociedad no tendrían razón para reaccionar contra el agresor. Los sentimientos de venganza y de pánico… son parte de la construcción social de la realidad y producto de los medios de comunicación, de la literatura y del cine”. Martínez Sánchez, M. La 434 435

abolición 1990 Pagdel 99 Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica Bogotá TEMIS

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recibirlas dentro de un proceso 438 que no le implique una tramitación extensa, desgastante y muchas veces infructuosa. 439 El derecho del agraviado se encuentra en el resarcimiento patrimonial y, en ocasiones, moral. 440 Pero tanto la expectativa de resarcimiento, que difícilmente se consigue, como la demanda de castigo, que a veces se ve satisfecha y otras no, son, para las víctimas, tormentos adicionales. Y aun cuando el castigo se consigue, según especialistas en el trato con víctimas, la satisfacción de éstas es ilusoria y pasajera. 441  c)

Victimas en busca de justicia

Se ha señalado que a la victimización primaria que recibe la víctima de un delito - pérdida concreta de un bien jurídico, sea propiedad, salud, honor, vida o algún otro - puede añadirse la llamada «victimización secundaria», producida por el desamparo que se produce en el contacto “En realidad, si algo destacan con práctica unanimidad los estudios victimológicos es que la víctima es menos pu nitiva de lo que creen el resto de los ciudadanos; y que la víctima en raras ocasiones desea un castigo cuando considera reparado el mal causado.” Larrrauri, E. “ Victimología…” op cit Pág 73. También Eser op cit Pág 28. También: “hay ingente cantidad de casos en que a la víctima le interesa únicamente resarcirse del daño más que la pena que el Estado quiera aplicar al infractor”. Neuman Mediación y  conciliación… op cit  Pág 28. Hay autores que sostienen tajantemente este punto vista, por ejemplo, “Normalmente – y obviamente con las excepciones que confirman la regla - las víctimas no son vengativas; simplemente, tienen la necesidad de ser escuchadas y de ser repardas”. Scardaccione, Gilda; Baldry, Anna y Scali, Melania La mediazione penale Milano Giuffré 1998 pág 48 citado en Kemelmajer op cit Págs 217/218, autora que, por haber hecho la cita, seguramente también está convencida de ello. 438 “En el ejercicio de su pretensión, el ofendido exige del Estado una condena 437

y del inculpado reparación. En el el proceso fondo y en la forma demanda a los dos” García Ramírez,una S. “El ofendido en penal” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nº 85 México D.F. UNAM 1996 Págs 161 a 195 Pág 169 439 Highton, E. I.; Álvarez, G. S. ; Gregorio, C. G. Resolución alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediación Penal y los Programas VíctimaVictimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pág 39 440 “Sin embargo, la sociedad no lo percibe así y mucho menos el propio agraviado… La sociedads percibe que [sólo] existe un derecho del agraviado al castigo de quien lo lesionó”. García Ramírez “El ofendido…” op cit Pág 182 441 Ceretti, Adolfo “Mediación Penal y justicia. En-contrar una norma” en David, P. R. 2005 Justicia reparadora. penal y probation Buenos Aires Lexis Nexis Págs 5 a 66 PágMediación 8

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con los operadores del Sistema Penal 442 y la terciaria en la carencia de una necesaria asistencia social que se produce en el reencuentro con sus grupos de relación y organismos generales de ayuda pública. 443  Entonces, si bien han existido innegables esfuerzos por darle a la víctima la relevancia adecuada en el proceso penal, aún sigue estando relegada a un segundo plano. Pero esto es casi irrelevante frente a otra comprobación, muy poco en tenida en cuenta:

La víctima queda

“divagando en las sombras del proceso como aquella alma que no descansa en paz hasta obtener justicia”. 444 Si dicha justicia no se obtiene porque la condena no se produce, ya fuere por un sobreseimiento injusto o porque, como ocurre muchas veces, la acción penal prescribe, la víctima «se queda sin nada».  445  Pero aun si existe la condena, la víctima puede considerar que la pena otorgada es insuficiente, con lo cual queda insatisfecha y, en casos de crímenes graves, profundamente dolida. Finalmente, en el caso de que, después de mucho tiempo y esfuerzo dedicado a lo que considera una necesidad ineludible para su reivindicación, consigue una condena «satisfactoria» - para un victimario a quien muchas veces ni conoce -, comprueba que sólo obtuvo lo que Elías Neuman denomina “una suerte

de victoria pírrica”, 446 ya que luego de un tiempo comprueba que no le sirve absolutamente para nada. Y después de pasado un tiempo, el drama puede revivirse. Es típico el caso del homicida que, cuando termina su condena y sale de prisión, los padres o hermanos de la víctima experimentan un gran sentido de injusticia – siempre dentro de la lógica vindicativa -, porque el homicida está suelto y la víctima - hijo, Así, la victimización secundaria es la “historia de la víctima del hecho como víctima del procedimiento”. Eser op cit Pág 17 443 Bustos Ramírez “Presente…” op cit Pág 41 444 Gorra, D. G. www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.002-i06.pdf “Reflexiones sobre la víctima en el proceso penal y frente a la teoría del delito“ septiembre 2008 445 “Puesta a denunciar o a querellar, imaginemos su desasosiego si se produce la prescripción de la acción o de la pena”. Neuman Mediación y conciliación… 442

op Ibid cit Pág Pág 28 29 446

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hija, hermano o hermana - está muerta y es como si ahora, nuevamente, no pudiera «descansar en paz». Mencionando «la dimensión simbólica de la pena», sostiene Louk Hulsman que “es muy grave la afirmación, en el plano de los principios, de que el delincuente debe ser castigado para que la víctima reciba paz”. 447 Realmente, es como si el actual paradigma de justicia considerara a la víctima cuyo victimario no fue castigado - o no lo fue suficientemente - tal como era considerada la persona sin sepultura en la antigüedad. 448 Algo similar sucede con las víctimas que han muerto. La actitud de sus parientes, incentivados por presiones sociales y de los medios de comunicación, es tal que parecería que el castigo de sus asesinos sería una condición absolutamente necesaria para que pudieran «descansar» en el más allá. d) ¿Qué es lo que realmente quiere la víctima?

447

Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. Sistema Penal y seguridad ciudadana.

Hacia una alternativa Barcelona Ariel 1984 (original: Peines perdues. Le système penal en question Paris Centurion 1982) Pág 109 448 Efectivamente, entre los antiguos griegos, como entre otros pueblos antiguos, la muerte tenía una gran importancia en el contexto del grupo familiar. Tanto para los griegos como para los romanos era un deber ineludible - y castigado severamente su incumplimiento - enterrar a los muertos, ya que era creencia compartida por toda la población que las almas de quienes no recibían sepultura no podían descansar en paz sino que quedaban condenadas a vagar eternamente. Así, en el Canto XXII de la Ilíada, Héctor, ante la inminencia de su duelo con Aquiles, intenta, aunque en vano, pactar con éste que el vencedor dará sepultura al cadáver de su vencido. Homero Ilíada Buenos Aires Planeta De Agostini 1995 Pág 452 En el mismo canto XXII se produce la muerte de Héctor y el ultraje de su cadáver a manos de su vencedor. Ibid Págs 444 a 460 . Y en el canto XXIV, Príamo, padre de Héctor, llega, arriesgando su vida, hasta el campamento de Aquiles para rogar por la devolución del cuerpo de su hijo y así poder brindarle una honrosa sepultura, a lo cual Aquiles, conmovido, finalmente accede. Ibid Pág 504. Más fuerte aún es el dilema moral de Antígona relatado por Sófocles: Cuando Creonte, rey de Tebas, prohíbe que se le dé sepultura a Polinices, su hermana Antígona, considerando que era deber sagrado dar sepultura a los muertos, infringe el decreto y sepulta su cadáver, por lo cual es ella ahora condenada a muerte. Sófocles  Antígona Buenos Aires EUDEBA 2ª edición 1983 Págs 81 a 84 Al oír su condena, declara que su muerte no es tan

importante, porque insepulto un cadáver es más grave que la muerte misma. Ibid el Págquedar 86

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Para Elías Neuman, el interés de la víctima consiste, fundamentalmente, en obtener explicaciones del ofensor porque desea comprender los motivos que lo impulsaron a cometer el delito y a veces, más simplemente, lo único que la víctima desea es que el ofensor le pida perdón. 449 Puede agregarse que desea recibir una respuesta “en términos de verdad, justicia, conocimiento y cambio”, 450 a o cual puede agregarse la necesidad de que el ofensor asuma la responsabilidad por el delito cometido. Más aún, cabe preguntar si no es realmente esa aceptación de responsabilidad por parte del ofensor la aspiración más genuina de la víctima y si la necesidad de justicia puede realmente satisfacerse si aquél no demuestra que la asume seriamente comprometiéndose a reparar el daño causado. 451  Apoyan esta visión algunas encuestas de victimización, realizadas en Barcelona en 1991, 452 que destacan que cuando se produce la denuncia, ello obedece a motivos distintos del interés en conseguir el castigo de los culpables. Es decir, se comprueba una menor actitud punitiva de las víctimas. Neuman Mediación y conciliación… op cit  Pág 28   Verdad: Más allá de la forma en que el conflicto sea solucionado, la víctima quiere que el hecho sea verificado.  Justicia: Además de la verificación del hecho, la víctima quiere que se identifique al autor del mismo y se lo declare responsable. Conocimiento: La víctima quiere saber por qué ese hecho ocurrió, por qué le ocurrió a ella, por qué de ese modo, por qué de parte de esa persona, etc. Cambio: La víctima quiere evitar ciertos cambios que afectarán su vida, como el miedo a futuras victimizaciones, la posibilidad de compensar la pérdida para poder continuar viviendo de la forma más parecida a la anterior al hecho. Sin embargo, son muy pocos los Sistemas 449 450

Penales enKemelmajer el mundo que la víctima respuesta satisfactoria a todos estos aspectos. opdan cit  aPág 208 451 Hay autores que sostienen tajantemente este punto vista, por ejemplo: “Normalmente - y obviamente con las excepciones que confirman la regla - las víctimas no son vengativas; simplemente, tienen la necesidad de ser escuchadas y de ser reparadas”. Scardaccione, G.; Baldry, A. y Scali, M. La mediazione penale Milano Giuffré 1998 pág 48 citado en Kemelmajer op cit Págs 217/218, autora que, al haber hecho la cita, seguramente también está convencida de ello. 452 Larrrauri, E. “Victimología. ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles son sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?” en Bustos Ramírez, Juan y Larrauri, Elena Victimología, presente y futuro Bogotá Temis 2ª ed 1993 Págs 53 a 89 Págs 60 a 65

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Esto coincide con lo que señala Claus Roxin acerca de las investigaciones de Klaus Sessar 453, según las cuales se puede extraer la conclusión de encuestas realizadas en Japón y en Estados Unidos de que la población, en los casos de menor importancia, se inclina por completo a aceptar la reparación como única sanción. Estos resultados coinciden con los obtenidos por el propio Roxin en una investigación en Hamburgo, desde 1982 hasta 1987. Además, se ha verificado que en el 85-90 % de los procedimientos penales, que son puestos en marcha por denunciantes privados, importa, sobre todo, la reparación y muchísimo menos la punición. Este porcentaje es válido en general y en los casos de delitos contra la propiedad y el patrimonio es aún más elevado. 454  Sin embargo, especialmente en Estados Unidos, la preocupación se dirige más hacia al «derecho» de las víctimas que a sus reales necesidades, lo cual, combinado con el movimiento que propicia el retorno al ideal de una «pena justa» («just deserts») ha llevado a reclamar una   pena más severa, porque se ha considerado que el «derecho de la víctima» es exclusivamente a participar en el proceso penal y lograr justicia a través del castigo del victimario. 455  e) El perdón de la víctima

La confusión entre perdón e impunidad ha originado numerosas controversias. Y es porque la idea del «perdón» está sujeta a matices importantes. Por ejemplo, con ocasión de la discusión sobre una ley de amnistía en El Salvador, un artículo redactado por un sacerdote católico 456  Sessar, K. Homenaje a Heinz Leferenz (Festschrift für Heinz Leferenz) 1983 Págs 153 y ss citado en Roxin, C. “La reparación en el sistema de los fines de la pena” en Maier (comp) De los delitos… op cit Págs 129 a 156 Pág 151 454 Sessar op cit Pág 151 455 Larrrauri, E. “Victimología… op cit Págs 53 a 89 Pág 55 456 Tojeira Pelayo, J. M. “Verdad, Justicia, Perdón” en Eguzkilore. Cuaderno del 453

Instituto Vasco de Criminología , Nº Págs 11  262/263 San Sebastián Criminología 1997 Págs 251 a 265

Instituto Vasco de

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observa que a quienes argüían contra ella, sus partidarios respondían con acusaciones de ser inhumanos, rencorosos, amargados, partidarios de la guerra, enemigos de la paz y otros calificativos semejantes y si estaban vinculados a la fe cristiana, se les recordaba el mandato cristiano de perdonar al enemigo y de poner la otra mejilla frente al agresor. Pero, entonces, se formula la pregunta “¿Se pueden perdonar crímenes sepultados en la impunidad, nunca revisados por la justicia y sin ninguna  reparación de quien tenía la obligación de ofrecerla?” 457  Estas consideraciones, según el artículo mencionado, deben siempre tomar en cuenta que “un perdón cristiano… que renunciara a las defensas de las víctimas no sería perdón cristiano sino una sucia connivencia con los autores del crimen”, 458 tal como todo perdón legal que encubriera a los verdugos y olvidara a las víctimas, por más legal que fuere, nunca sería éticamente correcto. El llamado al perdón, en casos como éstos - continúa el artículo -, debe coexistir con una exhortación al reconocimiento del crimen y el acusado y convicto del crimen debe dejarse perdonar. Esto significa que debe reconocer su culpa, estar dispuesto a reparar en la medida de lo posible el daño causado y, en cuanto a razones de prevención, debe asumir algunas consecuencias de tipo penal precautorias. Pero así como el perdón no elimina ni disminuye la exigencia de la reparación, que es propia de la justicia - y, por ello, el daño cometido siempre debe ser, en lo posible, reparado -, tampoco es deseable una reparación unilateral que no cuente con el perdón, ya que “sin este perdón las heridas continuarán sangrando y serán causa de nuevas ruinas”. 459 Ibid Pág 262 Ibid Pág 263 459 García Gasco, A. “La verdad y la Justicia Reparadora como presupuesto de perdón” en Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 11 457 458

San 274 Sebastián

Instituto Vasco de Criminología 1997 Págs 273 a 275 Pág

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C)

La reparación a)

Reparación material o indemnización y reparación

simbólica La reparación es material cuando se trata de una simple

restitución de lo dañado o perdido. Es simbólica, en cambio, cuando no hay restitución por ser ésta imposible, pero existe oblatividad por parte del ofensor, es decir, un obrar que intenta aliviar a la víctima del sufrimiento ocasionado por la ofensa inferida entregándole algo valioso, tal vez el producto de un trabajo en el que se ha invertido tiempo y esfuerzo. 460  Cuando se repara un daño en forma monetaria, la acción se denomina «indemnización». Si el delito ha causado un daño patrimonial, valuar el daño es apreciarlo en su repercusión económica, es decir, determinar en cuánto ha disminuido o dejado de aumentar el patrimonio afectado. En estos casos la indemnización es cuantificable porque es posible precisar la medida justa en que este daño patrimonial debe ser reparado. En cambio, cuando el daño es moral, la cuantificación es más compleja y está sujeta a críticas. Es perceptible la diferencia entre diversos daños morales y es aceptable que frente a uno grave corresponde una indemnización mayor, pero no existe una escala de la cual pueda deducirse que el monto en sí es elevado o escaso. 461 Es decir, mientras la reparación material supone una entrega de una suma determinada de dinero o una prestación de servicios específicos, “la reparación simbólica es un proceso menos visible y La distinción entre reparación material y simbólica es atribuida a Suxanne Retzinger y Thomas J. Scheff. Los estudios de estos dos sociólogos estadounidenses, investigadores de la Universidad de Santa Barbara, California, distinguieron entre ambas formas, llegando a la conclusión de que aún en la primera está incluida la segunda y que es ésta la realmente importante en todos los casos. Braithwaite, J. www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no63/ch05.pdf “Restorartive Justice.  Theories and worries” septiembre 2008. 460

461

Zavala de González, M.   Actuaciones por 295 daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar  Buenos Aires Hammurabi 2004 Pág

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consiste en la secuencia central, el corazón de la medida (core sequence): el ofensor expresa una vergüenza genuina por lo hecho 462 y remordimiento por sus acciones. En respuesta, la víctima da, como mínimo, un primer paso hacia el perdón”. 463  Muchos autores dan claramente más importancia a la reparación simbólica que a la material, porque entienden que sin la primera no es fácil ponerse de acuerdo sobre la segunda. Sin embargo, reconocen que tampoco es fácil alcanzar una reparación simbólica auténtica, ya que ello depende de que se pueda lograr una verdadera y completa conciliación entre las partes. 464  Ahora bien, aunque la reconciliación entre el ofensor y su víctima es lo más importante, 465 el ofensor, para darle seriedad a su propuesta deberá, según las circunstancias, acompañarla de una disposición a reparar, ya sea en forma monetaria o en servicios. 466 La reparación simbólica, desde el pedido de perdón hasta la realización de trabajos a favor de la víctima, está contemplada en el mencionado trabajo preparatorio del Proyecto Alternativo Alemán. 467 En él se advierte que Se verá en III, 4Bc la vergüenza relacionada con la figura del Reintegrative Shaming. 463 La reparación simbólica consiste en “el conjunto de gestos dirigidos a reconstruir positivamente la relación entre las partes, los cuáles atestiguan el cambio de clima en la relación”. Ceretti, A. “Mediación Penal juvenil: la experiencia italiana” en David, Pedro Rubens Justicia reparadora. Mediación Penal y Probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Págs 71 a 77 Pág 76. “La reparación simbólica es un proceso menos visible y consiste en la secuencia central, el corazón de la medida ( core sequence): el ofensor expresa una vergüenza genuina por lo hecho y remordimiento por sus acciones. En 462

respuesta, como mínimo, un primer paso hacia el perdón”. Kemelmajer laopvíctima cit Págda, 155. 464 Kemelmajer op cit 465 “Pueden ser solamente disculpas, un apretón de manos, un abrazo, una invitación a cenar, a volverse a ver en otra ocasión” Ceretti “Mediación Penal   juvenil…” op cit Pág 76 466 La víctima necesita para apreciar la autenticidad del arrepentimiento comprobar que el ofensor realiza una tarea reparativa. Puede requerir el fruto de esa reparación para sí misma o, “en otros casos la víctima puede pedir que el joven [o no tan joven si no nos limitamos sólo a la Justicia Juvenil] realice actividades socialmente útiles”. Ibid 467

Roxin, C.   Arbeitskreis Deutscher Schweizerischer (Bosquejo und Österreichisher  Strafrechtslehrer Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung alternativo

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se debe aceptar que las medidas de reparación no sean sólo materiales como algo en sí mismo evidente, porque el ofensor puede ser incapaz en todo o en parte de concluir una reparación material completa a la víctima. 468  b)

El resarcimiento económico

En el resarcimiento económico, que se gestiona por vía civil, se considera el valor útil de pérdidas materiales y se asigna, con cierta subjetividad, un valor monetario a daños morales. A fines del siglo diecinueve se manejaba la indemnización con el criterio exclusivo de utilidad: Por ejemplo, como la muerte de un hijo adolescente en un accidente de trabajo constituía para la familia un perjuicio de carácter material, dado que incidía profundamente en la vida económica de la familia, la indemnización contemplaba esa pérdida de ingresos. Pero ya cincuenta años más tarde, al menos en las sociedades occidentales, tal pérdida constituía un perjuicio casi exclusivamente moral y menos dependiente de un cálculo de costos y beneficios.

469

de compensación de un grupo de trabajo de profesores alemanes, suizos y  austríacos de Derecho Penal) München 1992 Págs 33 y 43 y ss citado en Queralt, J. J. “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación”   Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1996 Págs 129 a 158 Pág 154 468 Queralt op cit Pág 154 469 Ceretti “Mediación Penal y justicia …” op cit Págs 7/8. Esta práctica - no indemnizar a las vícitimas de delitos graves excepto por reclamos civiles basados en pérdidas económicas tangibles - muestra una excepción interesante en las reparaciones monetarias por detenciones ilegales por motivos políticos. Por ejemplo, pueden mencionarse indemnizaciones en la Argentina, que incluyeron víctimas que hubieran fallecido en la prisión o recIbido lesiones gravísmas, en cuyo caso el monto a cobrar se incrementaba. Guembe, María José “La experiencia argentina de reparación económica de graves violaciones a los derechos humanos” en Díaz, Catalina (ed) Reparaciones para las víctimas de la violencia política. Estudios de casos y  análisis comparado Bogotá ICTD 2008 Págs 19 a 70 Pág 36. Por otra parte existen antecedentes de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció indemnizaciones por daños subjetivos o «morales» que intentan compensar el dolor y el sufrimiento en pagos entre U$S 150.000 y U$S

200.000 víctima. Greiff, P. de “Justicia y reparaciones” en Díaz op cit Págs 301por a 340 Pág 311

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Se ha señalado que existe una relación triangular entre el poder estatal, el poder del delincuente que ha podido arrebatar algo a la víctima y la víctima que ha sufrido el ejercicio de este poder. 470 La idea victimológica moderna es que el Estado, a través de su propio poder, quite ese poder al delincuente y lo devuelva a la víctima. Entonces, el establecimiento de un sistema de protección a la víctima del delito es un deber del Estado. 471  De allí se ha retornado a la antigua figura de la compositio en forma de resarcimiento monetario por el mal experimentado, y “la función total de la lucha estatal contra el delito no se agota justamente en llevar al autor a la sanción por él merecida, sino que ha de incluir también en su ámbito tutelar a la víctima del hecho punible”. 472 En cuanto a este resarcimiento monetario, existe una opinión, cada vez más difundida, de penalistas que sostienen que el Estado debe hacerse cargo del resarcimiento cuando el ofensor debería realizarlo pero es insolvente. 473  Ahora bien, el resarcimiento puede entenderse como una suma de dinero otorgada a las víctimas de delitos como compensación por sus sufrimientos, pero también como el costeo de programas asistenciales. Cuando el interés por brindar atención a las víctimas comenzó a difundirse, en la década de los años 1980, se desarrollaron programas estatales de servicios destinados a su atención. Se calcula que desde entonces en Estados Unidos surgieron alrededor de cinco mil programas, cuando antes prácticamente eran inexistentes. 474 Existen Albrecht, P. A. “La funcionalización de la víctima en el sistema de Justicia Penal” en Schüneman, B.; Albrecht, P. A.; Prittwitz, C.; Flechter, G. La víctima en el Sistema Penal. Dogmática, proceso y polÍtica criminal Lima Jurídica Grijley 2006 Págs 39 a 58 Pág 44 471 Reyna Alfaro, L. M. “Estudio final: La víctima en el Sistema Penal” en Schüneman, Albrecht, Prittwitz y Flechter op cit Págs 101 a 164 Pág 161 472 Zipf, H. Introducción a la política criminal Madrid Edersa 1979 Pág 179 citado en Reyna Alfaro “Estudio…” op cit Pág 161 473 Sproviero, Juan H. La víctima del delito y sus derechos Buenos Aires Ábaco 470

de Reyna RodolfoAlfaro Depalma Pág 293op cit Pág 160 “Estudio…” 474

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investigaciones empíricas que han destacado las necesidades de las víctimas de ayuda especializada, contrastada con la relativamente magra respuesta que han obtenido hasta el momento. 475 Estas carencias comprenden desde un necesario soporte estatal para contar con asistencia legal 476 hasta un sistema de ayuda que permita a las víctimas superar los efectos negativos generados por los hechos delictivos. 477 La idea de que el deber de la comunidad, representada y financiada por el Estado, es, antes que nada, indemnizar a la víctima antes que castigar al criminal ha tenido, sin embargo, agudas críticas. Por ejemplo, se ha sostenido que una reparación a cargo del Estado implica recargar de impuestos y postergar otras necesidades como la atención de los hospitales. 478 Si bien, con respecto a la mención de postergar necesidades, se puede objetar, a su vez, que es pensar “como si existieran males prioritarios o no hubiera que considerarlos a todos”, 479  el rechazo a la idea reparativa persiste y no porque no se vean sus fundamentos. Esto está claro cuando se sostiene, por ejemplo, desde las mismas cátedras del Derecho Penal, que, si bien la prevención especial ha sido siempre el objetivo buscado en las alternativas a la pena - ya entendida ésta como resocialización o como prevención de la reincidencia en la conducta delictiva - y que éste ha sido un objetivo loable, ello origina, Por ejemplo, un trabajo de Jan Van Dijk ha precisado que “a nivel mundial un aproximado del 65 % de víctimas formula la necesidad de recibir ayuda 475

especializada, sin embargo el 4es% lógico, de esasesvíctimas realmente. Este promedio,sólo como menor indica en losrecibirla países latinoamericanos” Ibid 476 Dübber, M. D. “La víctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria” en Reyna Alfaro, L. M. (dir) Derecho, Proceso Penal y  Victimología Mendoza Jurídicas Cuyo 2003 págs 23 a 58 Pág 40 477 Carbonell Mateu, J. C. Derecho penal: Concepto y Principios constitucionales Valencia Tirant lo Blanch 1999 Pág 22 citado en Reyna Alfaro “Estudio…” op cit Pág 161 478 Sosa Chacín, J. “La victimología y el Derecho penal” en   Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas Nº 2 Caracas Universidad Central de Venezuela 1968opPágs 191 a276 244 Pág 242 Neuman Victimología... cit  Pág 479

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empero, una reedición de la clásica polémica de las antinomias de los fines de la pena, porque enfrenta pena con reparación. 480 Y se justifica este enfrentamiento porque se considera que la reparación apunta a la satisfacción de la víctima pero descuida la prevención general y que es ésta, no la primera, la que debe ser priorizada. 481 Pero hay especialistas que opinan en contrario, sosteniendo, por ejemplo, que la reparación en sí misma tiene también una importante función preventivo general positiva o integradora - además de la especial, como criterio de resocializar a través de la responsabilidad por el hecho porque “puede expresar, ciertamente, en determinados casos, el reconocimiento y consiguiente estabilización de la norma vulnerada, suficientes para producir el efecto de confianza de la colectividad en el funcionamiento del ordenamiento jurídico”. 482 c)

El trabajo reparativo

Cuando se menciona el trabajo de una persona condenada por la  Justicia, el primer pensamiento que surge, la primera asociación, lleva al trabajo forzado. Históricamente, el trabajo forzado se consideró parte de la pena. Así, en la antigua Roma las personas condenadas eran

mano de obra en la construcción de caminos y acueductos. La práctica se retomó en la Europa renacentista, aunque se conocen antecedentes, a partir del Siglo XVI, cuando se generalizaron los trabajos en presidios arsenales, minas y galeras, lo cual perduró hasta avanzado el siglo XVIII, práctica que coexistió con las deportaciones a lugares remotos tales como Australia, las Guayanas o Brasil, cuyos fines colonizadores requerían, entre otras labores, el desmonte de lugares inhóspitos. Ya Cesare Beccaria había concebido la pena como un proceso en el que Queralt op cit Pág 155 Porque es “el límite infranqueable de cualquier medida estrictamente penal o de sus sustitutivos de la índole que se antoje”. Queralt op cit Pág 156 482 Silva Sánchez, J. M. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de «reparación»” en l Alfaro, L. M. Derecho, Proceso Penal y  480 481

Victimología Mendoza (Argentina) Jurídicas Cuyo 2003 Págs 185 a 209 Pág 193

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“un hombre privado de libertad… convertido en bestia de servicio, recompensa con sus fatigas a la sociedad que ha ofendido…” 483  Se ha propuesto incluir la reparación dentro del catálogo de sanciones, sin limitar éstas a términos estrictamente económicos, sino reglamentando ya sea el trabajo social (Community Service Order) u otras formas de aceptación de determinadas condiciones apuntadas por la víctima. 484  El trabajo comunitario, así, no desvirtúa el criterio de retribución ni de prevención negativa porque es el mismo victimario quien queda obligado a responder por el mal y a reparar a la víctima, ni lesiona principios de prevención general positiva en la medida en que la sociedad y la víctima se consideren satisfechas por la imposición de la sanción reparativa. d)

Reparación de delitos graves

Se ha señalado, al analizar la posibilidad de reparar delitos graves, tales como un homicidio, que “el resultado es paradójico: cuanto más grave sea el delito, tantas menores serán las posibilidades que tiene la víctima de recibir compensación”. 485  Esta comprobación no es la de una novedad contemporánea. El sociólogo Émile Durkheim, en sus análisis de la influencia social del delito, ha señalado que en la historia se han constatado formas diversas de considerar la reparación de un homicidio. Si bien en la antigua Grecia el asesinato sólo estaba penado si existía una demanda de la familia de la víctima y ésta podía contentarse con una indemnización pecuniaria, en Roma y en Judea, en cambio, la reparación para el homicidio estaba expresamente prohibida. Esto obedecía a la consideración de que era un crimen que afectaba a toda la población y

483

Beccaria op cit Pág 72

484 485

Larrrauri, E. “Victimología… op cit Pág 55 Ibid Pág 70

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no podía, por lo tanto, saldarse sólo entre el homicida y los parientes de la víctima, ya que éstos no eran los únicos afectados. 486 Si bien desde el denominado «redescubrimiento de la víctima» existe la convicción, cada vez más generalizada, de que, ante un hecho grave, las víctimas o sus herederos tienen derecho a ser resarcidos, 487  existe una representación social implícita en la ausencia habitual de dichas reparaciones.

488

D) Naturaleza jurídica de la reparación. ¿Composición, pena o alternativa a la pena? La reparación, a partir de la Nueva Victimología, se ha introducido en el área penal. Pero esto ha planteado interrogantes acerca de su aplicabilidad. Así, para Claus Roxin, existen tres soluciones en materia de la Naturaleza Jurídica de la Reparación del Daño y aún ellas, a su criterio, resultan poco precisas. 489 

Durkheim, E. Lecciones de Sociología. Física de las costumbres y del Derecho y otros escritos sobre el individualismo, los intelectuales y la democracia Buenos Aires Niño y Dávila 2003 Pág 174 487 “Toda contingencia que lleva a la pérdida de la vida debe estar sujeta y condicionada por la obligatoriedad de una resolución que consagre el derecho al resarcimiento, ya sea de la víctima o a través de sus herederos”. Sproviero op cit Pág 139 488 Pensar en la reparación - desde ya simbólica - de un homicidio está hoy prácticamente reducida a casos de homicidio culposo. El daño es tan irreversible como en el homicidio doloso, pero la posibilidad de reparar se ha extendido y las víctimas suelen considerar satisfactoria una reparación, tal como el trabajo comunitario, como forma de reparación aunque no sean ellas mismas las benficiaraias. Condenar a conductores ebrios culpables de homicidio vehicular a pagar su deuda a la sociedad mediante un trabajo comunitario en vez de ser encarcelados “es un sentencia que las familias de las víctimas generalmente aceptan” ("it's a sentence that the victim's family usually agrees to”). www.nytimes.com/books/first/a/anderson-justice.html “Sensible Justice. Alternatives to prision” agosto 2010 489 Así se deduce de sus palabras: “…las expresiones referidas son claras en la fijación de su meta, sin embargo también poco precisas y palpables en la elaboración jurídica del problema propuesto por la idea de reparación”. Roxin “La reparación…” op cit Pág 141 También Sueiro, C. C. La naturaleza   jurídica de la reparación del daño desde una perspectiva penológica, 486

criminológica, dogmática,  J. Di Plácido 2006 Pág 25 procesalista y político criminal Buenos Aires Fabián

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Estas soluciones son: 490 1º) Considerar que la reparación del daño es una composición privada del conflicto originado por las consecuencias del delito. 2º) Considerar que la reparación del daño es una pena, junto a otras tales como la privativa de libertad y la multa. 3º) Considerar que la reparación del daño es un nuevo fin de la pena o «tercera vía» del Sistema Penal, junto a las vías constituidas por las penas y las medidas de seguridad. Si la reparación es vista como composición privada de conflictos, al omitir la referencia a la pena, se confunden los objetivos,

porque parecería que así los fines de la pena quedarían totalmente descalificados y sólo se pensaría en la reparación a la víctima directa del delito, dejando fuera de consideración la reparación o satisfacción a la sociedad, que también ha sido dañada, al menos por el incremento de la amenaza de inseguridad que cada nuevo delito ocasiona en mayor o menor medida. Si la reparación es vista como pena, tal como en los países anglosajones, donde existe la compensation order , que otorga a la reparación un carácter de pena, ya que se impone en el proceso penal, considerándose que es, simplemente, una consecuencia jurídica del hecho punible, entonces es algo más que una indemnización, al existir una prestación composicional a favor de la víctima. Pero sus detractores objetan esto 491 al afirmar que la reparación desde el punto de vista de la pena, podría ser insuficiente como desincentivo a obtener una ganancia mediante el delito.  492 La reparación como pena plantea,

Sueiro op cit Pág 26 Hirsch, H. J. “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material” en Maier (comp) De los delitos … op cit Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Págs 53 a 90 Págs 61/62 492 Hasta el mismo Claus Roxin, si bien adhiere al concepto de reparación, ejemplifica casos en los que, aparentemente al menos, fracasaría la idea de mantener una prevención general, ya que un ladrón podría pensar que si su robo sale bien se alza con lo suyo y si sale mal sólo restituirá lo robado, de 490 491

modo perder y sí alguna vez ganar. Roxin “La reparación…” op cit que Págsnunca 129 apodría 156 Págs 138/139

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además, el derecho a la reparación. Y es indudable que este derecho no es compatible con un modelo retributivo a ultranza. 493  Si la reparación es vista como alternativa a la pena o «tercera vía» del Sistema Penal, como en el Derecho continental

europeo, la reparación no sería una pena sino una sanción penal independiente y se la debería considerar como una «tercera vía» penal,  junto a la pena y a las medidas de corrección y seguridad. 494  En el primer caso, la reparación toma en cuenta el conflicto pero soslaya la solución penal. En el tercero, se toca el tema penal pero las vías separadas implican mantener el carácter meramente aflictivo de la pena, es decir, el castigo. Sólo en el segundo caso se reemplaza la sanción punitiva por la reparadora. 495  Si bien muchos juristas creen que la prevención negativa, tanto especial como general, podría verse menoscabada porque la reparación no intimida, se compensa, en cambio, por una mejor prevención positiva, ya que se sostiene que la reparación tiene una característica integradora y una fuerte función resocializadora porque incentiva mejor que una pena meramente aflictiva al ofensor a responsabilizarse por el hecho. 496

3. Mediación Penal  “El derecho a la reparación, ¿puede acaso sobrevivir y desarrollarse dentro de un modelo de proceso. penal donde la represión y la retribución amenazan con triunfar sobre todo lo demás?“ Peters, T. “Mediación, víctima y derecho a la reparación” en  Justicia para crecer. Revista especializada en Justicia Juvenil Restaurativa Vol 3 Lima Terre des hommes Lausanne 2006 Págs 22 a 24 493

PágHirsch, 24 H. J. “La reaparación…” op cit Págs 59 a 67 495 Aun así, existe cierta confusión entre estos términos. Se ha sotenido, por ejemplo, que las alternativas a la pena aluden a la búsqueda de soluciones de carácter no punitivo o represivo sino reparatorio, mientras que las penas alternativas son otras formas punitivas distintas a la prisión. Battola, K.E.   Alternativas a la Pena de Prisión. Aplicación de la Suspensión del Juicio a Prueba en la Justicia Federal Córdoba (Argentina) Alveroni 2003 Pág 9. No se considera en este pensamiento que la reparación es una solución no necesariamente punitiva aunque siga siendo una pena (siendo una pena reparativa no es «castigo» en el sentido restringido que le da Beristain) y que 494

lasSilva alternativas la penala pueden coexistirop con punición. Sáncheza “Sobre relevancia…” citla Págs 192/193 : 496

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A)

Necesidad de cambios Se ha señalado que los poderes judiciales en el mundo viven en una aguda crisis y que esto es más evidente aún en los países latinoamericanos. 497 El desorden social provocado por el constante incremento de hechos ilícitos genera una reacción de los Estados empeñados en perseguir el bienestar social, que es tender hacia la adecuada resolución de estos hechos, algunos de los cuales son, simplemente, situaciones conflictivas entre partes enfrentadas. Pero ello “no necesariamente significa obtener una sentencia para cada disputa”, 498 porque, por un lado, una sentencia no garantiza una solución y, por otro, caben soluciones sin necesidad de sentencias. Mientras que los planteos abolicionistas y deslegitimadores sostienen que es erróneo pretender resolver la humanización y la racionalización del Sistema Penal mediante su reducción, el denominado Derecho Penal Mínimo aboga por la utilización de la pena únicamente en los casos en los cuales los restantes sistemas de control social no hayan funcionado, como ultima ratio, 499 intentándose así administrar el menor dolor posible y dar la mejor respuesta preventiva. Sin embargo, estos intentos no han dado resultado y  se ha sostenido que partieron desde el lugar incorrecto, por cuanto intentaron operar la transformación desde un Derecho Penal Máximo a uno Mínimo

497

“El Sistema Penal está en estado de emergencia y al borde del colapso.

Prueba de ello sony las diarias afirmaciones manifiestan de sus protagonistas. Víctima, procesado, policía Justicia, reiteradamente insatisfacción. Ésta es una realidad que debe reconocerse, cualquiera sea el régimen y   justifiquemos o no el sistema desde el punto de vista teórico”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 57 498 Ibid op cit Pág 17 499  Pueden citarse numerosas fuentes de esta relación entre los principios de ultima ratio y legalidad. Muñoz Conde, F. Introducción al Derecho Penal Barcelona Bosch 1975 págs 58 y ss; Silva Sánchez, Jesús María  Aproximación al Derecho Penal contemporáneo Barcelona Bosch 1992 Págs 246 a 267; Mir Puig, S. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Concepto  y métodoy razón. BuenosTeoría Aires del B de F 2da reimpr. Págs 114 1995 y ss; Pág Ferrajoli, Derecho garantismo penal 2003 Madrid Trotta 335 L.

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mediante la exigencia de que el Estado aplicara menos penas. 500 Esto, naturalmente, encontró una férrea resistencia del propio sistema por lo impropio que resulta exigirle a un estamento - creado para un fin y que, por ello, sin ese fin dejaría de tener existencia - que “contribuya a su propia muerte”. 501 Pero, en realidad, en la Mediación Penal no se trata de   penar menos sino de resolver los conflictos provocados por los delitos al margen de la penalidad.

B)

Restitución del conflicto a sus partes Se ha denunciado la expropiación del conflicto a sus partes,

502

es

decir, al ofensor y a la víctima. Como ha señalado Nils Christie, con los criterios imperantes en la sociedad, en materia criminal,  justicia equivale a castigo.  503 Ante este pensamiento retributivo, el ofensor es la «estrella» y la víctima es apenas un actor secundario.

504

Se inflige

Rodríguez Fernández, G. “Sociedad, Estado, víctima y ofensor. El orden de los factores ¿altera el producto?” en Rodríguez Fernández, G. (comp) Resolución alternativa de conflictos penales. Mediación de conflicto, pena y  consenso Buenos Aires Del Puerto 2000 Págs 17 a 31 Págs 26/27 501 Rodríguez Fernández “Sociedad…” op cit Otra forma de caracterizar al Minimalismo es adjudicarle el razonamiento de que «el Derecho Penal es un veneno y, por lo tanto, hay que tomarlo en pequeñas dosis», en vez de bogar por su desaparición o transformación radical. 502 “Se trata de ver a la resolución alternativa de conflictos como una forma de hacer justicia. Se trata de que el Estado deje de asumir el rol de «definidor de la justicia», devolviendo el conflicto otrora expropiado a las partes involucradas”. Juliano, Mario Alberto y Laino, Nicolás “La nueva ley de resolución alternativa de conflictos penales de la provincia de Buenos Aires. Un llano reconocimiento de la obsolescencia del Sistema Penal” en  Jurisprudencia Argentina Buenos Aires Jurisprudencia Argentina Vol 2006-IV 500

2006 Págs 912 a 918 Pág 917 503 Christie, N. “Los conflictos como pertenencia” en Maier (comp) De los delitos… op cit Págs 157 a 182. Pág 157. Esta equiparación de justicia y castigo se remonta a períodos históricos. Por ejemplo, Carlomagno, emperador del Sacro Imperio Romano Germánico identificaba justicia con castigo a tal punto que “una capitular del año 802 recuerda que los jueces son puestos «para que castiguen»  («ut castigentur »). Lalinde Abadía op cit Pág 808 504 “Al tenor del lema «ojo por ojo», quien comete un crimen debe cumplir con el correspondiente tiempo de detención; cumplido el período de ha pagado su deuda a la sociedad, con lo cual se ha hecho justicia. Pero, ¿justicia para quién? Pág 40 Ciertamente, no para la víctima”. Highton , Álvarez y Gregorio op cit

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una pena bajo la noción de que el crimen constituye una violación contra el Estado y, que, por lo tanto, la deuda que contrae el victimario es con el Estado. El fiscal representa a éste y no a la víctima y el sistema se centra en el ofensor, a quien no sólo se persigue sino cuyo derecho a la defensa se protege. 505 Esto es lo que lleva la consideración de que “por mucho tiempo el afectado ha sido el convidado de piedra del Sistema Penal” 506 

Se ha dicho que la víctima necesita y debe ser reparada. Ahora se verá cómo se puede producir una reparación consensuada con el ofensor. La Mediación Penal no sólo está pensada para descongestionar el Sistema Judicial, sino también para que los integrantes de la sociedad puedan mejorar sus posibilidades de acceder a una solución justa en sus reclamos. 507 

C)

El proceso de Mediación Penal a)

La víctima en la Mediación Penal

La Mediación Penal es un proceso que intenta aplacar y acallar los sentimientos vengativos, pero sin dejar a la víctima con las manos vacías, sino, por el contrario, otorgándole algo que realmente tenga valor y no sea sólo la simple satisfacción vicaria de la reparación, que consiste en tomar conocimiento de que el ofensor también sufrirá de ahora en adelante y sufrirá, en lo posible, tanto o más que ella misma. Como el concepto de mediación - mediación en general, no sólo penal, - se basa en ayudar a las personas a negociar en base a sus A veces, las incongruencias de nuestros sistemas penales recuerdan las arbitrariedades de los sistemas sociales descriptos en  Alicia en el País de las Maravillas. Aniyar de Castro, L. “El triunfo de Lewis Carrol. La nueva criminología latinoamericana en el siglo que culmina. Afirmaciones, negaciones y propuestas sobre el papel de la disciplina criminológica (naturaleza, contenido, objeto, métodos)” en Elbert, C. A. ( coord) La Criminología del siglo XXI en América Latina Buenos Aires Rubinzal-Culzoni 1999 Págs 159 a 191 Págs 175 a 180 506 Highton , Álvarez y Gregorio op cit Pág 41 507 Highton E.I:; Álvarez, G.; D´Alessio, D. Mediación para resolver conflictos 505

Buenos Aires Ad-Hoc 1995 Aires Pág Depalama 35. Álvarez, G.; Pág Highton, Mediación y Justicia Buenos 1996 28 E. I:; Jassan, E.

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intereses y no de sus  posiciones,

comenzó a pensarse que las necesidades de las víctimas no consisten en conseguir castigos justos, 508

sino, más bien, ser escuchadas, tener un cierto protagonismo en el proceso y, finalmente, recibir alguna reparación, material o simbólica, para compensar las pérdidas o el dolor moral que el delito les hubiera causado. 509 Entonces se entroncaron los objetivos de sustituir la pena del encierro del ofensor por una alternativa que diera satisfacción a la víctima y que compensara su sufrimiento con el reconocimiento de sus necesidades y la ayuda necesaria para aliviar o revertir su estado de bienestar vulnerado. 510  Cuando hay un daño material que puede ser reparado materialmente o un daño moral que puede ser reparado simbólicamente - generalmente es el caso de lesiones u homicidio involuntario -, se intenta sustituir la sanción punitiva por un aplazamiento de la sentencia o llegar a una sentencia que dicte la reparación con ausencia de pena aflictiva o mitigación de ella y así dejar al ofensor con posibilidades de responder a las necesidades de la víctima con mayor eficacia. b)

Objetivos de la Mediación Penal “Todos los conflictos comienzan con la afirmación de una de las partes, o de amabas, en que sus posiciones «son innegociables» por los principios que llevan implícitos. Es posible que realmente lo crean. El hecho de afirmar algo que es negociable señala el elevado valor moral que se le atribuye. Pero si todo fuese tan innegociable como se afirma, el mundo no podría cambiar como lo ha hecho y sigue haciéndolo”. Highton, Álvarez y D´Alessio op cit Pág 55. 509 Al respecto, se ha señalado que “el ejercicio de la persecución penal no constituye con frecuencia el interés esencial de la víctima del delito: más bien quiere una reparación por las lesiones o los daños causados”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 52 510 Generalmente se pone el énfasis al consignar la posible ventaja para el ofensor en que habrá un arreglo extrajudicial, por ejemplo: “Esto traerá, como contrapartida, dos consecuencias inmediatas: para el delincuente implicará la posibilidad de sustraerse legalmente del proceso penal; para la víctima, la compensación efectiva del daño producido”. Córdoba, V. A. “Apuntes preliminares sobre teorías de la pena y ssitemas de resolución alternativa de conflictos” en Rodríguez Fernández, G. (comp) Resolución alternativa… op cit Págs 67 a 84 Pág 81. Sin embargo, aun cuando hubiere condena, una 508

sentencia a reparación de podría tener la misma ventaja de ser menos (o nada) estigmatizante quedaños una sentencia a prisión.

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Existen diversas definiciones de la Mediación Penal. En general, todas coinciden en que es un proceso de resolución de un conflicto entre partes enfrentadas, originado por un delito, con ayuda de un tercero imparcial. 511  La Mediación Penal otorga a las partes la oportunidad de discutir la ofensa, efectuar preguntas y obtener respuestas, expresar sentimientos y, finalmente, negociar un plan de reparación que sea aceptable para todos. 512  La función del mediador es la de un facilitador, a quien se asigna un marco en el cual actúa sin el poder de decidir ni de determinar lo que se discute ni cuanto se acuerda. Debe actuar, más bien, de modo de garantizar la armonía necesaria para que la comunicación sea efectiva. 513  

Así, la Mediación es “un proceso, la mayor parte de las veces formal, en el cual un tercero «neutral» trata, facilitando intercambios entre las partes, de permitirles confrontar sus propios puntos de vista y de intentar, con su ayuda, «solución» una al conflicto que los enfrenta… un proceso enfocado hacer evolucionar dinámicamente una situación problemática, a hacer abrir acanales de comunicación que se habían bloqueado”. Ceretti “Mediación Penal y   justicia…” op cit Pág 9. O, en forma similar, es “un instrumento de control social informal, pero en sí es un proceso a menudo formal, por el que un tercero neutral, a través de la organización de intercambios entre las partes, trata de permitir a éstas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solución al conflicto que los enfrenta. Es decir, la búsqueda, con la intervención de un tercero, de una solución libremente negociada entre dos partes en conflicto. Y es Mediación Penal cuando este conflicto es nacido de una infracción penal”. Gómez González, Orlando “La Mediación Reparadora y algunos comportamientos delictivos en la legislación española” en Derecho 511

Penal contemporáneo. 13 Bogotá Legis 2005 Págs 49 a 76 Págs 50/51 Revista Pag 50.Internacional En similaresVol términos, la Mediación Penal se caracteriza por la intervención amistosa o diplomática de un tercero, con el propósito de resolver una disputa o un conflicto provocado por un hecho delictivo. Es un proceso en que se intenta facilitar la comunicación entre las partes. Es no adversarial y no intenta juzgar la culpabilidad o la inocencia. Prunotto Laborde, Adolfo Mediación Penal Rosario, Argentina Juris 2006 Págs 9 a11. 512 Highton , Álvarez y Gregorio op cit Pág 59 513 Urtueta Baamonde, M. “El conflicto desde la perspectiva subjetiva” en Rodríguez Fernández, Gabriela (comp) Resolución alternativa de conflictos  penales. Mediación conflicto, pena y consenso Buenos Aires Del Puerto 2000 Págs 143 a 155dePágs 154/155

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Las formas de mediación son diversas. 514 También sus fines. Si bien podría señalarse que es una unión de los puntos considerados anteriormente, es decir, las alternativas al encierro y la reparación a las víctimas, no siempre quedará claro que esto es así, ya que puede existir una conciliación - con reparación incluida - sin aminoración o extinción de pena o puede atenuarse o desaparecer ésta sin que las partes se reconcilien. c)

La superación de la visión adversarial

El propósito de la Mediación es el de proveer un procedimiento de resolución del conflicto que se perciba como justo tanto por parte de la víctima como por parte del ofensor, pero sin descuidar los intereses de toda la sociedad. Es necesario, entonces, encontrar la forma de actuar frente al quebrantamiento de la ley sin lesionar las metas e intereses generales y particulares. Si bien se ha denunciado a la querella en la acción civil como un juego de «suma cero», porque es un intento de ganar a costas de alguien, se ha señalado que en temas penales se equiparan las pérdidas pero no existe el concepto de ganancia. La Mediación Penal, al tener como objetivo brindar a la víctima y al ofensor la oportunidad de discutir la ofensa, de obtener respuestas y de expresar sentimientos, destruye el concepto de suma-cero o de equiparación de pérdidas y procura la maximización de las ganancias para ambas partes. El ofensor debe confrontar con el sufrimiento causado a la víctima y lograr que ésta vea el lado humano de alguien a quien sólo ha sido concebido como un «energúmeno». Es decir, se pretende eliminar la parte hostil e irreconciliable entre las partes, porque realmente hay mediación sólo cuando ambas partes reconocen tener acceso a una vivencia y para ello se avienen a crear condiciones que hacen tolerables “La institucionalización de la resolución de conflictos abarca tanto mecanismos voluntarios e informales como obligatorios y coactivos… [y puede 514

tratarse negociación, conciliación, arbitraje u otros híbridos”. Highton ,de] Álvarez y Gregorio op cit Págmediación, 17

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los sucesos inconciliables que los separan.   Y se pretende, además, recrear un sentimiento de vecindad entre los ciudadanos, que los impulse a involucrarse en las resolución de los conflictos que los afectan en vez de dejar que se «apropien» del conflicto ciertos profesionales, quizás capacitados en el enfoque jurídico, pero poco idóneos en su resolución. 515

d)

La repersonalización del conflicto

Si la finalidad del Sistema Penal es la pacificación de la sociedad, la pena debe lograr repersonalizaciones positivas de quienes transitan por ella. Por ello es necesario, en muchos casos, revalorizar las situaciones interpersonales de las partes, contemplando lo ocurrido antes de que ocurriera el delito y lo que puede suceder luego de la conciliación o de la ausencia de ella. 516 Esto equivale a repersonalizar , antes que la pena, el conflicto mismo. La repersonalización equivale a la "racionalización plena de la intervención punitiva», 517 que se refiere a las funciones que podría adoptar un Derecho Penal orientado a la solución de los conflictos delictivos, a la reparación a las víctimas y a posibilitar que esta reparación sea llevada a cabo por los mismos ofensores. 518

D)

Consideraciones sobre la Mediación Penal a)

Naturaleza, ventajas y desventjas

515

Larrrauri “Victimología…. “ op 78 y ss Highton , Álvarez y Gregorio opcit cit Págs Pág 53 517 Prunotto Laborde op cit Pág 213 518 “…nuestra propuesta se enmarca en lo que Silva Sánchez llama la racionalización plena de la intervención punitiva, ya que buscamos los horizontes que nunca debió abandonar el Derecho Penal, la búsqueda de la paz social, la personalización del conflicto y la reinserción de la víctima en el mismo”. Prunotto Laborde op cit Pág 213 . “El objetivo del Derecho Penal en este Nuevo Milenio debe ser la búsqueda incesante de la paz social, la personalización del conflicto y la reinserción de la víctima en el mismo” Azerrad, M. E. Medidas alternativas y Derechos humanos. Mediación Penal. 516

Derecho Nacional y Comparado. Antecedentes Doctrinarios y Parlamentarios Buenos Aires Lerner 2007 Pág 110

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Puede concebirse a la Mediación Penal como un producto de ideas contemporáneas en el ámbito del Sistema de Justicia Criminal: la falta de resultados obtenidos con las formas tradicionales de tratar y de castigar a los ofensores; una creciente preocupación por las víctimas, por el papel que ellas juegan en el procedimiento penal y por su derecho a recibir reparación; y, finalmente, el convencimiento, a partir del éxito de la Mediación en asuntos no penales, de que existen nuevas alternativas a los métodos establecidos de manejo y resolución de conflictos. 519 La Mediación Penal no pretende, al menos por ahora, ser sustitutiva del Sistema Penal sino, más bien, complementarlo. Con frecuencia, particularmente si el delito es grave, no se puede evitar que sea aplicada la pena tradicional, hasta de prisión, y en el proceso de Mediación sólo se intenta, entonces, la conciliación de las partes. No se cuestiona ni se reemplaza el criterio del juez penal. Pero éste puede tomar en cuenta el resultado de la Mediación para calibrar la sentencia. Así, es posible comenzar a pensar que puede ir ganando terreno sobre la aplicación sistemática, codificada y automatizada de penas, pero siempre que no signifique que el ofensor tenga una carga tan insignificante que pareciera que el crimen fuera rentable. En otras palabras, debe quedar claro que “la Mediación Penal no significa que el ofensor «se salga fácilmente con la suya»”. 520  La Mediación Penal presenta características que han sido consideradas tanto ventajas como desventajas frente a un procedimiento tradicional. 521  “Las nuevas ideas se fundan en la imposición de ciertos límites a la potestad punitiva del Estado, la participación protagónica de la víctima y la aplicación de la solución negociada de conflictos, aun tratándose de los que hasta ahora se han tramitado exclusivamente con criterio punitivo”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 36 520 Ibid Pág 59 521 Highton, Álvarez y Gregorio op ci Págs 210 y ss. Además, Zehr, H. El   pequeño libro de la justicia restaurativa: Principios de una justicia 519

transformaora Pennsylvania Intercourse Good Books 2007 Págs a 24 y Sánchez, R. M “Mediación Penal ley en la provincia de Buenos Aires18 (13.433)”

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Como ventajas se han destacado: La oportunidad de evitar, en algunos casos, el encarcelamiento del ofensor. Pero, en general, asumir una responsabilidad activa por lo actuado y proponer él mismo una forma de reparación, tomar contacto directo con las consecuencias de su acto, formular un pedido de perdón y presentarse y sentirse a sí mismo como una persona y no un monstruo o un criminal. Además, la oportunidad de una transformación personal al recibir motivación y apoyo para reintegrarse a la sociedad.  La oportunidad para la víctima de ser escuchada y valorada, poder narrar los hechos, obtener información y ver que realmente se atienden sus necesidades. 522 La oportunidad para recibir una reparación, restitución o reivindicación, para confrontar al ofensor y, así, aliviar temores exagerados y recuperar el sentido de control de sus vidas. Finalmente, la oportunidad de sentir que se ha hecho justicia y de haber participado personalmente en haberla logrado. La disminución del impacto de la delincuencia, por la menor reincidencia delictiva 523 La atención a sus necesidades como posibles víctimas futuras. La disminución de encarcelaciones innecesarias. La contribución a mantener la paz en la comunidad y la dotación de mayor poder a ésta. La oportunidad para desarrollar un sentido solidario y de responsabilidad compartida. La motivación para asumir sus responsabilidades en pro del bienestar común.

en Revista del Colegio de Abogados de La Plata , Vol 67 La Plata Colegio de Abogados de La Plata 2006 Págs 17 a 25 Págs 17 y ss 522 Ceretti “Mediación Penal y Justicia…” op cit Pág 6 523 “…existe menos y no más reincidencia luego de la Mediación que la que se presenta en la Justicia Criminal tradicional ”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 216

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El alivio en la burocracia tribunalicia. 524 El incremento de la satisfacción pública con el Sistema de Justicia. Las consecuencias de la celeridad del proceso. 525 La reducción de costos para el Sistema  Judicial. Como desventajas se han considerado de orden teórico las resistencias a su aceptación y de orden práctico las dificultades de su implementación. Entre las primeras: Existe un consenso generalizado que indica que la Mediación Penal favorece exclusivamente a los ofensores. Existe renuencia a aplicar la Mediación Penal en casos de delitos graves. Podría objetarse cierta arbitrariedad en la aplicación de la Mediación Penal. La filosofía de la Mediación Penal choca contra la idea de que sin castigo no puede existir justicia. 526 En cuanto a las segundas: La Mediación Penal no se está aplicando de forma sistemática. A pesar de que ha disminuido la reincidencia con respecto a los tratados con la justicia tradicional, ella sigue siendo elevada. En muchos casos no se planifican ni evalúan correctamente los programas de Mediación Penal. Sólo un pequeño porcentaje de quienes llegan a la Mediación Penal han estado encarcelados, de modo que ella no parece ser una alternativa significativa a la prisión. A pesar de las experiencias positivas con autores de crímenes violentos, son “Los medios conciliatorios permiten la desburocratización de la Justicia Penal con la consecuente limitación de gastos y esfuerzos y ello alienta la esperanza de disponer del tiempo necesario para impedir la impunidad o, 524

acaso, juzgaryalas la criminalidad más grave. el día que en nuestrasimplemente región la brújula formas de investigar losSerá abusos de en poder, la corrupción, el soborno, enriquecimientos ilícitos, fraudes administrativos, o con moneda o construcciones faraónicas… entre tantos, tantos otros delitos no convencionales de tan grave daño social y económico”. Neuman Mediación y  conciliación… op cit Pág 32 525 “La saturación de los juzgados hace que se lentifiquen las causas, que víctimas y victimarios y sus representantes legales queden abrumados y sean obligados a adquirir el gesto acre del desasosiego y la resignación. Y esa desazón que causa, al poco tiempo, el haber ingresado en la maquinaria   judicial proyecta un nuevo desprestigio, una grieta y, al fin, una falta de credibilidad el pueblo”. Ibid Págs Highton , en Álvarez y Gregorio op cit35/36 Pág 215/216 526

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pocas las ocasiones en que se les da esta oportunidad y hay legislaciones que los excluyen explícitamente. 527 b)

Mediación Penal en los casos de delitos graves

Suele considerarse que la Mediación Penal está más bien indicada para delitos patrimoniales, en general de escasa monta y perpetrados por menores o juveniles. Hasta puede decirse que para muchos escépticos se considera como impracticable en casos de delitos graves, 528 fundamentalmente por la violencia que se supone sufriría la víctima al enfrentar al ofensor.

Sin embargo, existen conclusiones que

muestran lo contrario. Así, cuando, en Milán, se comenzó a trabajar en 1998 en la Oficina de Mediación para Menores, los operadores creyeron que les serían enviados sólo casos de conflictos originados en delitos banales. Sin embargo, el 35 % fueron ocasionados por lesiones graves y gravísimas y muchos casos de robo y extorsión y hasta hubo unos casos de violencia sexual. 529    También es creencia que los delitos graves siempre originan conflictos graves y los leves originan conflictos leves. Pero existen testimonios de casos en que esta relación se ha visto invertida, 530  porque, si bien, se observa en general, como fue señalado más arriba, una tendencia a limitar la Mediación Penal a casos de delitos leves, patrimoniales y cometidos por delincuentes juveniles, las Mediaciones Ibid El mismo Howard Zehr, un pionero y propulsor de la filosofía restaurativa, que lleva adelante sus principios en la práctica de reuniones de Mediación, 527 528

admite “algunos sonporsencillamente demasiado difíciles u horriblesque como para ser casos tratados quienes estánson involucrados directamente en la ofensa”. Zehr op cit Pág 73 529 La Oficina de Mediación para Menores de Milán, que comenzó sus actividades en septiembre de 1998 estaba a cargo de Adolfo Ceretti y el 80 % de los casos eran enviados por la fiscalía y el 20% por el juez de instrucción. Ceretti “Mediación penal juvenil…” op cit Págs 75/76 530 De acuerdo al testimonio de Ceretti sobre el citado trabajo de la Oficina de Mediación de Menores de Milán, quedó comprobado que “la gravedad del delito no es proporcional a la gravedad del conflicto. Puede haber delitos muy leves, en los cuales existe entre el reo y la víctima un conflicto muy profundo.  Y viceversa, delitos Ibid muy Págs graves en los cuales es mucho más fácil intervenir como mediadores”. 75/76

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en casos de delitos graves y/o de delitos cometidos por adultos han sido igualmente exitosas. 531 De allí se puede concluir que cabe desmitificar que la Mediación Penal debe ser sólo una respuesta para incidentes nimios o delitos de escasa gravedad, en los cuáles “un adulto magnánimo está dispuesto a perdonar el accionar casi inofensivo de un menor atolondrado”. 532 El criminólogo belga Tony Peters, pionero en estos movimientos, sostiene que las prácticas de Mediación Penal, en forma de reuniones de víctima y ofensor (VOM – Victim Offender  Mediation) “deben extenderse a categorías de delitos y de delincuentes cada vez más graves.” 533 Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley bonaerense 13413 limita la aplicabilidad de la norma tan sólo a causas correccionales y excluye determinados delitos contra las personas relativas a la vida y a la integridad sexual. 534  Desde una óptica reparadora se señala que las exclusiones son indebidas si la víctima desea llegar a un acuerdo con su ofensor y si éste ofrece una reparación razonable, porque parecería más adecuado aceptar esta solución pacificadora que recurrir a una acción punitiva cuyos resultados sólo serían traer mayor dolor a escena.

535

Una

Highton, Álvarez y Gregorio op cit Págs 143 a 149. Específicamente sostienen que estas Mediaciones “han demostrado su utilidad y que tanto el autor como la víctima vivieron este proceso con verdadera conciencia de la importancia y significado que tenía para ellos”. Ibid Pág 143 y que “…cada vez más programas advierten que un encuentro cara a cara puede ser invalorable hasta en los crímenes más horribles”. Ibid Págs 143/144 532 Ceretti “Mediación penal juvenil…” op cit Pág 75 533 Peters op cit Pág 24 534 Este artículo establece limitaciones a la aplicabilidad de la Mediación Penal, entre ellas “…siempre que la pena máxima no excediese de seis años” y a “causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del Código Penal, tít. 1 (cap. 1 - Delitos contra la vida); tít. 3 (Delitos contra la integridad sexual); tít. 6, (cap. 2 – Robo). 535 “Nos merece serios reparos la limitación de la aplicabilidad de la norma tan sólo a causas correccionales (conminadas con una pena máxima de hasta seis años de prisión), así como la expresa exclusión que se hace de las causas dolosas relativas a delitos contra la vida, contra la integridad sexual y robo… Si la víctima deseara perdonar a su victimario, si le fuere ofrecida una reparación adecuada – pecuniaria o no – y accediese a resolver alternativamente el conflicto, esto es, por medio de un acuerdo de partes, 531

mucho más racional la salida punitiva, noconflicto encontramos motivo plausible que justifique venir a que impedirle disponer de su en aras a arribar a una

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propuesta más general es sólo considerar que no es aconsejable la Mediación Penal “cuando la resolución de la disputa dejaría latente el conflicto”. 536 Esta limitación, si bien tiene cierta vaguedad, al menos no deja fuera a priori la Mediación para casos de delitos graves. Por otra parte, se ha señalado que es muy importante para las víctimas, al menos para las que han perdido una cierta seguridad ontológica después del hecho, que la Mediación Penal se extienda a casos de delitos graves 537 Porque así como las respuestas a preguntas como el   porqué del hecho sólo puede darlas el ofensor, también responsabilizarse por lo hecho sólo puede hacerlo el ofensor en persona. Y es a partir de estos esclarecimientos que podrá nacer una calma que permita la curación anhelada - o elaboración del duelo - y el progresivo olvido de lo ocurrido. 538  Pero también se ha sostenido que la posibilidad de extender la Mediación Penal a casos graves podría constituir una revictimización de quien ha sufrido las consecuencias del delito al revivir situaciones traumáticas. Pero, es precisamente la intensidad emocional del trauma experimentado por la víctima y el impacto - o falta de impacto - en el ofensor, lo que hace que los potenciales beneficios sean más significativos en las intervenciones en estos casos, siempre que las víctimas estén interesadas en arribar a la conciliación, porque “puede ocurrir un nivel de reparación y clausura de la etapa abierta en el

solución más gratificante para su persona y, por ende, pacificadora”. Juliano y Laino op cit Pág 915 536 Prunotto Laborde op cit Pág 23 537 “Se han hecho ensayos sobre la aplicabilidad de la Mediación Penal en casos de crímenes severos y violentos, inclusive de homicidios. De este modo se comienza a observar que la confrontación con el ofensor en un ambiente seguro, con la ayuda de un mediador, devuelve a la víctima su desaparecido sentido de estar a salvo y traer el control a su propia vida”. Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 143 538 “Quieren oír al delincuente admitir culpas y responsabilidades y hacerse cargo del crimen más allá ydeGregorio sí mismos, hacia comunidad” Highton, Álvarez op ci Pág 149el ofendido y hacia la

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crimen que es improbable que ocurra a través de cualquier otra intervención” 539  Cuando se mencionan mediaciones en casos de delitos graves, habitualmente la referencia es a delitos sexuales, incluida la violación lo cual es particularmente difícil de concebir como «mediable» para muchas personas, como puede inferirse de las repuestas obtenidas en el trabajo de campo (Anexo I, 3Db y 4Db) - y a reuniones entre homicidas y las familias de las víctimas, si bien se aclara que en estos casos se trató de homicidios culposos perpetrados por conductores en estado de ebriedad. 540 Por otra parte, las reuniones víctima-ofensor en casos graves se efectúan en establecimientos carcelarios ya que los  jueces nunca conceden una eximición de prisión y rara vez consideran un atenuante como consecuencia de la realización de una Mediación Penal. Al respecto los autores mencionan cárceles de máxima seguridad de California y Pennsylvania como lugares en que se han desarrollado los programas más creativos, pero también en otras  jurisdicciones - Alaska, Minnesota, New York, Texas, Wisconsin - se ha permitido que los padres de niños asesinados u otras víctimas de crímenes fatales se encontraran con ofensores condenados en presencia de un mediador altamente experimentado, pero sólo luego de un período de preparación de ambas partes durante varios meses. 541  En cuanto a los casos de homicidio, suele considerarse que las muertes, al ser irreparables, no pueden ser objetos de indemnización. Según esto, la Mediación Penal no tendría sentido en estos casos. Sin embargo, este pensamiento no es unánime. Cabe comprobar que existen en la Argentina leyes de indemnización a las víctimas de

539 540

Ibid Pág147 Ibid Pág143 y ss

541

AseguranIbid quePág “estos potencial”. 144programas son pocos en número pero tienen mucho

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detenciones ilegales 542 o de la represión estatal. 543 Se trata de indemnizaciones «políticas», en las que el Estado fue responsable directo de la agresión. Pero también existió en el año 2005 en la Argentina un proyecto para la indemnización por parte del Estado a las víctimas de delitos comunes «aberrantes y violentos» o a sus parientes en caso de fallecimiento. 544 Que el proyecto no haya terminado en ley sugiere que no existe consenso para estas iniciativas en el ámbito de la criminalidad común. Entonces, si no pudiera pensarse en compensaciones en los casos de víctimas fallecidas, el objetivo principal de las reuniones sería “ofrecer una oportunidad para que la víctima [en este caso sus parientes] y el ofensor contribuyan a que el otro se recobre al compartir el dolor y el arrepentimiento”, 545 con lo cual se trataría sólo de una conciliación y no de una mediación completa. c)

Reacciones en contra de la Mediación Penal

Ley 24043 (año 1992): “Otórganse beneficios a las personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de 542

tribunales militares”. ar.vlex.com/vid/25624483 “Ley 24043. Boletín Oficial de la República Argentina” octubre 2008 543 La Ley 25192, reglamentada por el Decreto 1239/2000, otorga indemnizaciones a las víctimas o a los familiares de las víctimas de la represión estatal del levantamiento cívico-militar acontecido en junio de 1956. www.consulex.com.ar/Legislacion/Decretos/D2000/D0123900.html “Dec. 1239/2000. Reglamentación de la Ley 25192. Indemnización para causahabientes de caídos entre el 9 y 12 de junio de 1956” octubre 2008 El proyecto fue impulsado por la Diputada Nélida Mansur, del Partido Unidad Federalista (PAUFE). El Ojo Digital (7/11/05) www.elojodigital.com/sociedad/2005/09/07/669.html “Legisladores que no 544

olvidan a sus ciudadanos” octubre 2008 Highton , Álvarez y Gregorio op cit Pág 149 545

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A pesar de estar implementándose en el mundo entero, aún existen serias objeciones para aceptar la Mediación Penal. 546 Estas objeciones pueden clasificarse en intrasistémicas y extrasistémicas. 547 Las intrasistémicas se refieren al temor del fracaso del encuentro entre víctimas y ofensores. Se supone que el encuentro estará cargado de tensión y ansiedad, si no de sentimientos de cólera y rencor y que esto puede ser inmanejable para un mediador por más preparado que esté para enfrentar las circunstancias. Si bien “los temores sobre cómo gestionar un caso penal en un sistema de resolución alternativa de conflictos son frecuentemente infundados”, 548 constituyen aún una fuerte resistencia a la figura de la mediación en casos penales, aduciéndose especialmente que la víctima no tendrá interés en sentarse a hablar con su ofensor y que éste no encontrará motivos sinceros para reconciliarse y sólo lo hará si puede obtener algún beneficio de la confrontación y si, además, la considera más leve que someterse a un proceso tradicional. 549 Otra resistencia muy importante a la Mediación Penal es la mentalidad adversarial, tanto de las partes o - quizás más aún - de los abogados. 550 Las extrasistémicas  se refieren directamente a la existencia del propio Sistema Penal. Una objeción, surgida a partir de principios de legalidad, uniformidad de las penas e igualdad ante la Ley, 551 cuestiona En la Argentina, si bien la Mediación Penal está reglamentada en los Códigos Penales Procesales de algunas Provincias, la Ley Nacional 24573 de 1995, de Mediación y Conciliación, en sus Disposiciones Generales contiene el artículo 2, que expresa la inaplicabilidad de la Mediación en las causas penales: “El procedimiento de la Mediación obligatoria no será de aplicación en los siguientes supuestos: 1. Causas penales…” www.portalbioceanico.com/re_legnac_soceind_mediacion_ley24573_docs02.ht m “Ley 24573. Mediación y Conciliación” octubre 2008 547 Rodríguez Fernández, G. “Introducción. ¿Resolver alternativamente conflictos penales?” en Rodríguez Fernández, Gabriela (comp) Resolución alternativa… op cit Págs 1 a 13 Pág 1 548 Rodríguez Fernández “Introducción. ¿Resolver…?” op cit Pág 3 549 Ibid Págs 1/ 2 550 Prunotto Laborde op cit Págs 186/187 546

551

De todos se implica ha señalado correctamente que “el concepto de igualdad antemodos la Ley igualdad de situaciones y ésta es una

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la aplicación de la Mediación Penal en forma selectiva, lo cual es inevitable en tiempos de implementación. Por una parte, estas críticas están basadas en la cultura del castigo, en la necesidad de segregación del ofensor y en la necesidad de la retribución del sufrimiento causado. 552 Pero también, desde una postura diametralmente opuesta, estas críticas a la ausencia de respuesta punitiva, basadas en la «necesidad de castigar», se complementan con críticas al exceso de respuesta

punitiva, basadas en el temor a la « generalización del castigo». En efecto, se teme que la Mediación Penal se aplique exclusivamente a casos de delitos leves y que se remitan oficialmente a ella sólo casos que normalmente no serían procesados. Así, se argumenta, se correría el riesgo de que el poder penal se volviera difuso y se extendiera más allá de lo deseable. 553 Cuando los ofensores son juveniles y no se trata más que de casos leves, la Mediación Penal se presenta como libre de mayores objeciones y hasta genera cierto entusiasmo, 554 pero las restricciones a ciertos casos se evidencian en la insistencia a mencionar que existe una ultima ratio en la que la Mediación no tiene lugar. 555 Estas resistencias son las que, probablemente, han excluido la aplicación de la Mediación a causas penales en la Argentina, ya que así  característica muy difícil de generalizar en el ámbito penal”. Marchisio, A. Principio de oportunidad Tesis doctoral en Ciencias Penales Universidad Argentina John F. Kennedy Buenos Aires 2005 552 Rodríguez Fernández “Introducción. ¿Resolver…?” op cit Pág 4 553 Soza, M. P. “Derecho Penal Mínimo, garantías constitucionales, y sistemas informales de resolución de conflictos” en Rodríguez Fernández (comp) Resolución alternativa… op cit Págs 55 a 65 Pág 64 554 Por ejemplo: “Es un gran desafío. Sabemos que estos métodos importan una vuelta de campana para determinados principios aceptados y consolidados en nuestra sociedad durante muchos años. Pero sabemos, también, que es una apuesta a favor de las potencialidades del ser humano porque tenemos fe en la persona y en sus valores”. Fellini, Z. Mediación Penal. Reparación como tercera vía en el Sistema Penal juvenil Buenos Aires De Palma 2002 Pág 67 555 Por ejemplo: “Se debe sostener necesariamente la alternativa punitiva como ultima ratio en el combate al delito, lo que implica que dentro del proceso se puede aceptar otra forma de resolver los conflictos y, en

consecuencia, sólo91 aplicar una condena si no hay otra alternativa posible”. Battola op cit Pág

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lo establece expresamente el articulo 2º de la Ley de Mediación 24573 de 1995, actualmente en vigencia, 556 aunque existen leyes provinciales de Mediación Penal en Chaco - Ley 4989 - 557 y Río Negro - ley 3847 558 y en la provincia de Buenos Aires existe un soporte normativo que posibilita experiencias de Mediación Penal en el ámbito del Ministerio Público. 559

4.

Justicia Restaurativa

A)

Revisión de principios, paradigmas y procedimientos

a) De la retribución a la reparación El desarrollo que se ha hecho hasta aquí está apoyado en críticas,

tanto de orden teórico como práctico, a la índole de las respuestas a la conducta delictiva y a respuestas insuficientes a las necesidades de las víctimas. La actual necesidad de introducir cambios en la Justicia Penal puede considerarse producto de la conjunción de corrientes de pensamiento que denunciaron la fractura de las instituciones tradicionales de control, los efectos devastadores del Sistema Penal en la vida del ofensor y la violación de los derechos de las víctimas. 560  De allí surgen las necesidades de cambio en el planteo mismo del problema, que se han considerado en los Capítulos previos: repensar las finalidades de la pena, particularmente de la pena privativa de 556

Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias

y Ciudad Autónoma depara Buenos Aires Mediación el ámbitoo  Argentinas judicial. Normas implementadas la mediación anexa, en conectada relacionada con los tribunales argentinos Buenos Aires Ju.Fe.Jus 2005 Pág 13 557 Ibid Pág 104 558 Ibid Pág 158 559 Ibid Pág 36 560 El Sistema de Justicia Penal profundiza día a día su incapacidad de mantener el orden y, en consecuencia, aparece la necesidad de nuevas respuestas que se hagan cargo informalmente de situaciones problemáticas abandonadas por las instituciones formales. Pavarini, M. “Descarcerización y Mediación en elAires Sistema Menores” ena 120 Nueva Doctrina Penal, Vol 1998 A Buenos Del Penal Puertode1998 Págs 111 Pág 112

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libertad, y anteponer otras finalidades descuidadas como la reparación a las víctimas y la reconciliación de los ofensores con ellas y con la misma sociedad. 561 La reacción automática de la Justicia tradicional frente al delito es la retribución. Luego se verá si es conveniente o no aplicarla, si el delito es lo suficientemente grave como para justificar un encarcelamiento, si la persona que cometió el delito es mayor o menor de edad, si es o no imputable, si hay atenuantes o agravantes y otras consideraciones. Pero el tema gira solamente alrededor de una respuesta punitiva. Los orígenes de la idea retributiva tienen como sustento, por una parte, la ya mencionada noción religiosa del pecado y de la expiación, tal como sostiene Louk Hulsman, 562 y, por otra parte, en la antiquísima referencia al «ojo por ojo», 563 que sintetiza el principio de que la justicia se lleva a cabo solamente si el ofensor sufre de una forma similar o proporcional al delito cometido. Por eso la tendencia a demandar castigos más severos para los ofensores es tan fuerte que se asocia con la justicia saber que los delincuentes han sido adecuadamente castigados por sus crímenes. Sin embargo, hoy está comenzando a aflorar la idea de que el paradigma punitivo no es el único posible. Y si bien para muchos éste es el precio que se debe pagar para que la Justicia funcione, las revisiones críticas que se están aquí estudiando confrontan el principio retributivo con la misma firmeza que lo sostienen sus legitimadores.

Es necesario instalar un sistema que no olvide a la víctima y la considere, tal como realmente es, la protagonista principal del hecho delictivo, que permita que se involucre la comunidad y que se rehabilite al delincuente. Kemelmajer op cit Pág 116 562 Véanse los dichos de Hulsman en el Capítulo II, 6C. 563 Contenida ya en el Código de Hammurabi, la Lex Talionis – como se llamó en la antigua Roma - podría verse como una limitación sobre el castigo - no más que un ojo por un ojo -, pero, en la práctica, se la toma por lo exacto – 561

exactamente por un ojo. un ojo por un ojo y hasta por su contrario - no menos de un ojo

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Pero, en realidad, el paradigma reparativo no se opone frontalmente al paradigma punitivo. En cierto modo, también lo complementa. Véase el esquema siguiente: 564 ALTO

 

 

AL

CON

PUNITIVO

REPARATIVO

NO

POR

NEGLIGENTE

PERMISIVO

CONTROL = IMPOSICIÓN DE LIMITES, DISCIPLINA

ALTO

ALTO

 

BAJO

APOYO = ESTÍMULO, ENSEÑANZA

Si bien el paradigma reparativo parecería enfrentarse al  punitivo, 565 en este esquema no es así, porque el paradigma punitivo y el reparativo no serían los únicos paradigmas, sino, más bien, dos Diagrama extraído de McCold, P. y Wachtel, T. www.realjustice.org/library/paradigm_span.html “En busca de un paradigma: una teoría sobre Justicia Restaurativa” International Institute for Restorative Practices Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminología, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Rîo de Janeiro junio 2009 565 En realidad, el artículo de McCold y Wachtel se refiere al paradigma punitivo también como «retributivo», pero se ha omitido este nombre en el cuadro porque podría traer cierta confusión, ya que la reparación podría considerarse también como una forma de retribución si ésta fuera entendida de ese modo. Por otra parte, el paradigma reparativo se menciona como «restaurativo» y también «restitutivo». Se utiliza aquí la palabra «reparativo», que abarcaría ambos términos más el «conciliador» y el «transformativo», haciendo una diferenciación sutil entre ellos, marcada fundamentalmente por el énfasis que hacen en la conciliación entre víctimas y victimarios, en la restitución material 564

o simbólica dedelorelaciones. quitado oPero dañado o en la restauración o bien en la transformación todo es reparación.  

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posiciones dentro de un grupo de cuatro. Los otros dos paradigmas son el negligente y el permisivo. En el paradigma negligente, NO se debe hacer nada, en el permisivo se debe hacer algo POR el ofensor, en el punitivo se debe hacerle algo AL ofensor y en el reparativo se debe hacer algo CON el ofensor. De este modo el paradigma reparativo pretende ser la superación de los otros tres paradigmas, a los cuáles les estaría faltando algo. El paradigma punitivo no es diametralmente opuesto al reparativo, sino al permisivo. El reparativo es diametralmente opuesto al negligente. Pero el temor a la impunidad provoca distorsiones que hacen ver como diametralmente opuesto al paradigma punitivo toda otra forma de pensar, que por esto mismo llevaría a prácticas injustas y peligrosas. b)

Del juicio contradictorio a la conciliación

Si bien la Mediación Penal puede haber surgido por consideraciones de conveniencia práctica - Juzgados que no dan abasto, proceso penales lentos, falta de presupuesto, cárceles atiborradas - ésta es, en realidad, la puesta en marcha de los principios de la Justicia Restaurativa. Las partes enfrentadas pueden seguir estándolo pero la búsqueda de una solución puede seguir el esquema de toda negociación racional, en la cual se requiere la «optimización de un resultado conjunto»  y no necesariamente «ganar ventaja a costas del otro bando». c)

Del

principio

de

legalidad

al

principio

de

oportunidad

El principio de legalidad de la represión penal establece, dentro del Derecho Penal liberal, una garantía bajo el axioma nullum crimen nulla  poena sine lege - no debe perseguirse un hecho no prohibido por la ley  -, pero tiene su discutible inverso, que es su correlato, el  principio de

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indisponibilidad de la acción penal, que implica la obligatoriedad de

perseguir todos los delitos, al menos los de orden público.

 

566

El principio de oportunidad, en cambio, tiene una visión del delito como «conflicto a resolver»  567 y, así, prioriza su solución real, revitaliza las teorías relativas sobre la pena y, a través de distintas normas, invocando razones de política criminal y procesal, viene abriéndose camino y flexibilizando el estricto principio de legalidad.

568

Esta

flexibilización de la legalidad a favor de soluciones más racionales fue el primer paso, aunque no el decisivo, para establecer una Justicia con principios alternativos. No fue aún un paso decisivo, porque en las primeros aplicaciones del principio de oportunidad, el   plea bargaining, se excluía a la víctima de las negociaciones - se trataba de castigo y no de reparación -, que quedaban exclusivamente entre el ofensor y el representante de la autoridad estatal. 569  Sin embargo, el poder disponer de la acción penal, es decir, trascender el principio de indisponibilidad de la acción penal, permitió iniciar el camino hacia una nueva concepción de respuesta al delito, ya que el Derecho Penal dejó de hacerse presente, como portador de “una solución única y homogénea, cual es la imposición de la pena, que estandariza tanto a la víctima como al mismo ofensor”, 570 y comenzó a interiorarse de la necesidad de reparación a las víctimas, de la

566

Highton , Álvarez y Gregorio op cit Págs 25/26

567

El principio de legalidad destaca la idea de  justicia el principio oportunidad destaca la idea de finalidad, entendida como yinteligencia ende la selección de decisiones que llevan a una mejor efectividad de la sentencia o de la remisión. Anitua, G. I. y Borinsky, M. H. “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos” en Hendler, E. S. (coord) Sistemas procesales penales comparados Buenos Aires Ad-Hoc 1999 Págs 447 a 484 Pág 452 568 David, P. R. “Prólogo” en David, P. R. y Ceretti, Adolfo (coord) Justicia reparadora. Mediación Penal y Probation Buenos Aires Lexis Nexis 2005 Pág XIX 569 Kemelmajer op cit Pág 206 570

Kent, J. Buenos “Justicia Restaurativa” Ley.aRevista Jurídica Vol2007-F Aires La Ley 2007en PágsLa1194 1209 Pág 1207 Argentina,

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necesidad de seguridad de la sociedad y de la necesidad de rehabilitación de los ofensores. 571 Sin embargo, el pincipio de oportunidad ha quedado supeditado al de legalidad y se aplica sólo si la excepción está explícitamente legislada para un caso dado. Ante el predominio de la legalidad se ha acuñado la consigna “tanta oportunidad como sea posible; tanta legalidad como sea necesario”.  572 Pero, si se aceptara el punto de

vista restaurativo, la prioridad sería para la oportunidad, aun manteniendo el valor y la importancia de la legalidad, y la legislación permitiiría utilizar criterios de oportunidad amplios sin legislar su aplicación previendo cada caso. Entonces, la consigna se convertiría en «tanta oportunidad como sea necesario; tanta legalidad como sea posible».

La Justicia Restaurativa como nuevo paradigma de

B)

 justicia a)

Concepto de Justicia Restaurativa

A pesar de que se admite que la actual Justicia Penal cuenta con algunas fortalezas importantes, se reconocen cada vez más sus limitaciones y defectos. Las víctimas, los ofensores y la misma sociedad suelen percibir que no responde a sus respectivas necesidades; los profesionales y operadores del Sistema Penal - jueces, fiscales, abogados, supervisores a cargo de la libertad condicional, funcionarios y personal penitenciario - tampoco suelen estar satisfechos con su Para Claus Roxin, la magnitud de la pena se limita por la medida de la culpablidad, pero puede quedar por debajo de este límite por razones de exigencias preventivo-especiales si a ello no se oponen exigencias preventivogenerales. Roxin, C. Derecho penal. Parte General Madrid Civitas 1997 Pág 3/53 citado en Balcarce, Fabián “Una nueva fisonomía para el Patronato de Liberados” en Ley, Razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias  Jurídicas y Sociales Volumen 5 Neuquén (Argentina) Alveronu 2001 Págs 181 a 192 Pág 184 572 Hassemer, W. y Cobos Gómez de Linares, M. Á. “La persecución penal: 571

legalidad y oportunidad” en para Revista Jueces para1988 la Democracia, información  y debate Nº 4 Madrid Jueces la Democracia Págs 8 a 11 Pág 10

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funcionamiento y, en mayor o menor medida, cuestionan sus procedimientos y sus logros; y el proceso judicial suele agudizar aún más las heridas y ahondar los conflictos sociales en vez de ayudar a resolverlos. Surgen, ante los cuestionamientos planteados, preguntas fundamentales que, básicamente, siguiendo los lineamientos del pionero del movimiento restaurativo Howard Zehr,

573

se resumen en los

siguientes términos: 574 ¿Cómo debe responder la Sociedad ante el problema planteado por la delincuencia? ¿Cómo debe responder la   Justicia Penal ante un delito concreto, sea un crimen o un acto de injusticia? ¿Cómo deben responder la Sociedad y la Justicia Penal para realmente hacer justicia? La Justicia Restaurativa es un intento de responder a algunas de estas necesidades y limitaciones de la Justicia Penal. Cuando se cometen delitos, la Justicia tradicional da principal importancia a encontrar culpables y sancionarlos. En cambio, la Justicia Restaurativa o Reparadora da más importancia a la solución de conflictos, a la reparación de los daños provocados por los delitos y a la reconciliación de los ofensores con las víctimas y con la sociedad que a la sanción punitiva de los culpables. 575 Esto en cuanto concierne al aspecto ideológico. Para llevarlo a la práctica, puede decirse que “la Justicia Restaurativa es un proceso de colaboración que involucra a las partes interesadas primarias, es decir,   Howard Zehr (1944-), profesor en la Universidad Menonita de

573

Harrisonburg, Virginia, Estados autor del libro clásico Cambiandomás de Lentillas (Changing Lenses) , es Unidos, uno de los representantes y propulsores importantes a nivel mundial de la Justicia Restaurativa. 574 Zehr op cit Págs 5 a 7 575 La cuáquera canadiense Ruth Morris sostiene esta idea, que sólo difiere de la anterior en la intensidad de la propuesta: como no es imposible restablecer relaciones que dejen las cosas exactamente igual que antes del crimen, habría que transformar estas relaciones en algo distinto y, ¿por qué no?, en algo mejor . No se desea volver al estado anterior al crimen sino ir a un estado aún superior. Morris, R. “Mi paso por la Justicia del sufrimiento hasta la Justicia   Transformadora” en Carranza, E. (coord) Justicia Penal y sobrepoblación  penitenciaria: respuestas posibles México Pág 260

Siglo XXI 2001 Págs 257 a 284

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a las personas afectadas de forma más directa por un delito, en la determinación de la mejor manera de reparar el daño causado por el delito”. 576 

En realidad, esta definición concuerda totalmente con una definición de Mediación Penal. Entonces, ¿Justicia Restaurativa y Mediación Penal son sinónimos? A veces se toman como tales y se utilizan los términos indistintamente. Pero la Justicia Restaurativa es el «qué» y la Mediación Penal es el «cómo».

Porque la Justicia Restaurativa es una teoría que intenta llevar la Mediación Penal a la práctica y darle jerarquía de procedimiento primordial de la Justicia. Esto implica que la Mediación Penal no sería un procedimiento acotado a casos especiales sino el desideratum para todos los casos penales. En lugar de concentrarse solamente en el trasgresor de la ley y definir «justicia» como una forma de endilgar culpas e imponer penas, la Justicia Restaurativa reconoce que el delito ha lesionado a la víctima, a la comunidad y al mismo ofensor. Es decir, interpreta la definición de  justicia acuñada por Ulpiano, 577 “justicia es dar a cada uno lo suyo”, 578  aplicada a la víctima, como el derecho a ser reparada y aplicada al ofensor, no como castigo sino como posbilidad y obligación de reparar. Este nuevo   paradigma de justicia consiste en enfrentar el delito intentando una solución desde esta triple perspectiva del ofensor, de la McCold y Wachtel op cit   Domicio Ulpiano (170 –228) fue un jurisconsulto romano que desempeñó cargos importantes durante los reinados de Caracalla, Heliogabalo y Alejandro Severo. Ulpiano escribió: “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Retoma esta definición Santo Tomás de Aquino y argumenta a su favor en la II-IIae Cuestión LVIII Artículo I. Herrera Figueroa, M.  Justicia y sentido Tucumán Universidad de Tucumán 1955 Págs 49/50 578  “Cuando se dice «justicia», la primera referencia que acude a nuestra mente es la familiar formulación de «dar a cada lo suyo» de acuerdo con una tradición que nos llega desde la antigüedad clásica…” García Bazán, Francisco “Justicia, bien común, y valores sociales” en Documenta laboris Nº 8. IIIas  Jornadas de Psicología Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2004 Págs 5 a 17 Pág 6. Para ver consideraciones sobre la justicia en los escritos de Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás de 576 577

Aquino, quien retoma y analiza la definición Figueroa Justicia y sentido op cit Págs 29 a 50. de Ulpiano, véase

Herrera

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víctima y de la comunidad.  Por lo tanto, considera que es importante que el ofensor pueda responder ante su víctima, asumiendo la responsabilidad por lo actuado y por los daños causados, entendiéndose que recibir un castigo es un acto pasivo que no requiere que el ofensor se haga cargo de nada. En vez de catalogar a los ofensores como materia «descartable», la Justicia Restaurativa sostiene, por el contrario, que debe ofrecérseles la oportunidad de “enmendar sus errores y de redimirse ante sí mismos y ante la comunidad”. 579 Existe una concepción diferente de la clásica «ojo por ojo» talional, ya que no se ve como un derecho a dañar al ofensor sino como un mandato de restaurar lo que fue quitado o dañado en perjuicio de una persona o de la comunidad. 580  b)

Justicia Retributiva vs Justicia Restaurativa

Mientras que la Justicia Retributiva percibe el delito como una violación a las leyes del Estado y consiste en castigar esta violación - en devolver el mal a quien mal obró - 581 la Justicia Restaurativa percibe al delito como una violación de las relaciones humanas más que como violación de las leyes, entendiendo que el delito se comete contra personas y contra comunidades y no contra Estados o contra Códigos Penales y pretende corregir esta violación con métodos de conciliación y reparación más que con castigos.

579

Highton, Álvarez y Gregorio op cit Pág 78 Para tomar un caso extremo, cabría preguntarse si, de acuerdo con este paradigma, un ofensor debería perder un ojo para restaurar el ojo destruido de su víctima, suponiendo que fuera la única forma de lograr un transplante. Pero, desde ya, no cabría destruir el ojo del ofensor sin motivo. 581 Señalaba George Mead que, en la lógica punitiva, “sin importar cuán útil pueda ser castigar los crímenes con castigos merecidos, en interés del bienestar social, la justificación para infligir el sufrimiento está fundada en la idea de que el criminal debe a su comunidad ese sufrimiento retributivo. Una deuda que la comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad más conveniente para ella”. Mead, G. H. “La psicología de la justicia punitiva” en 580

Delito y Sociedad Nos. 9-10Journal Buenos Aires/Santa Págs 34/35 (The Amercan of Sociology  VolFe XXIIUNL Nº 51007 1918)Págs 29 a 49

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Se enfrentan, así, dos perspectivas diferentes, que pueden caracterizarse como sigue: 582  Justicia Retributiva El crimen …contra la Ley y es una contra el Estado ofensa… La ofensas …culpabilidad generan… …que el Estado La justicia determine requiere… culpabilidades e imponga castigos El eje …los infractores de central o meta es la ley reciban su  justo merecido que…

Justicia Restaurativa …contra las personas y contra las relaciones interpersonales …obligaciones …que se involucre a víctimas, ofensores y miembros de la comunidad en un esfuerzo por enmendar daños …se satisfagan las necesidades de las víctimas y que los ofensores asuman su responsabilidad activa en la reparación del daño

A su vez, estas perspectivas generan preguntas diferentes:  Justicia Retributiva ¿Quién lo hizo? ¿Qué leyes ¿Qué castigo

 Justicia Restaurativa ¿Quién ha sido dañado? ¿Cuáles son sus necesidades? ¿Quién tiene la responsabilidad de atender

La teoría Retributiva sostiene que el sufrimiento del ofensor hará «justicia a la víctima». En la teoría Restaurativa se sostiene que la  justicia a la víctima no se logra de ese modo, ya que “en la práctica esto

resulta contraproducente muchas veces, tanto para la víctima como 583

para el ofensor”. En cambio, la justicia a la víctima se logra mediante el reconocimiento - por parte del ofensor, de la Justicia y de la comunidad - del daño que sufrió y de sus consiguientes necesidades, refrendado por un esfuerzo activo del ofensor a reparar este daño en la medida de lo posible. c)

Reintegrative Shaming.

Reintegración versus

582 583

Highton, Álvarez y Gregorio op cit Págs 77/78. Zehr op cit Pág 27 Zehr op cit Pág 72

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estigmatización

El objetivo perseguido por la Justicia Restaurativa suele consistir en que el autor de un hecho delictivo asuma la responsabilidad por lo actuado. Un intento de brindar soluciones restaurativas y superar la crisis del ideal resocializador puede encontrarse en un proceso aplicado a los ofensores que reestructura el concepto de castigo y lo encamina hacia un uso concebido como más eficaz, denominado Reintegrative Shaming.

La resocialización toma en esta teoría un carácter moral, comunitario, componedor, no coercitivo, no punitivo, no burocratizado, 585 es decir, está dentro de los lineamientos de la Justicia Restaurativa. Se hace aquí referencia al artículo, publicado en 1999, por el autor de esta teoría,   John Braithwaite, “Delito, vergüenza y reintegración” (“Crime, Shame and Reintegration”), 586 que lleva exactamente el mismo 584

nombre que el libro publicado por este sociólogo en 1989. 587 Originada en ese año 1989, en Australia, esta teoría propone integrar la evitación de la estigmatización con el reconocimiento, al mismo tiempo, de la Se mantendrá la expresión «Reintegrative Shaming» en inglés, en vez de «vergüenza reintegrativa», como figura en casi todas las escasas publicaciones sobre el tema existentes en español, aunque, en rigor, la traducción textual es «avergonzamiento reintegrativo», ya que describe un proceso, correctamente expresado en inglés en la forma de  past continuos derivada del verbo «to shame». El término «avergonzamiento», que correspondería a «shaming», no es una expresión usual. Excepcionalmente, se la ha denominado «reinserción por la vergüenza», lo cual es más exacto, pero no suena adecuado, quizás porque la palabra «vergüenza» en español tiene una connotación más estigmatizante que en inglés. 585 Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires 584

Del Puerto 2005 Pág 442  John Braithwaite publicó en 1989 el libro Crimen, vergúenza y Reintegración (Braithwaite, John Crime, Shame and Reintegration Melbourne Cambridge University Press 1989), en el que “el concepto pivote… es la humillación reintegrativa… [que] comunica vergüenza a un malhechor de tal modo que lo incentiva para desistir: la humillación estigmatizante empeora las cosas.” (“The pivotal concept… is reintegrative shaming… [which] communicates shame to a wrongdoer in a way that encourages him or her to desist; stigmatization shames in a way that makes things worse”). Artículo resumido en Braithwaite, J. www.ciajicaj.ca/francais/publications/DP1999/braithwaite.pdf “Crime, Shame and 586 

Reintegration” agosto 2006 Citas a continuación del artículo Braithwaite www.ciaj-icaj... op cit 587

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necesidad de mantener la prevención general. 588  El punto de partida es la advertencia de que comunicar lo vergonzoso del delito suele hacerse en forma tal que tiene por resultado que el delito se incrementa. Afirma que “las sociedades tienen tasas delictivas menores si comunican en forma efectiva la vergüenza que debe estar relacionada con el delito, ya que tendrán mucha violencia si el comportamiento violento no es visto como algo repudiable, altos índices de violación si ésta es algo de lo que los hombres puedan   jactarse o crímenes de cuello blanco endémicos si los hombres de negocios creen que quebrar la ley es más inteligente que detestable”. 589  Braithwaite continúa: “Dicho esto, hay formas de comunicar lo vergonzoso del delito que incremetan el delito. A esto se denomina estigmatización.” 590  Este artículo tiene un comienzo similar a otro artículo corto, titulado “Reivindicación de la vergüenza” 591, escrito en 1995 por Rodolfo Barra, en ese entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina: 592. “En su edición del 6 de febrero de 1995, Newsweek  titula de esta manera a una nota central: «El retorno de la vergüenza» (The return of shame). Sostiene que los americanos están

hartos de la falta de sentido del bien y del mal, desde los «embarazos de adolescentes hasta los conductores alcoholizados». En el fondo se trata de un sentimiento colectivo que comienza a percibir los efectos negativos de las actitudes socialmente disvaliosas. Este hartazgo se 588

Kemelmajer op citlower Págs 172 rates a 175if they communicate shame about crime “…societies have crime effectively. They will have a lot of violence if violent behaviour is not shameful, high rates of rape if rape is something men can brag about, endemic white-collar crime if business people think lawbreaking is clever rather than shameful.” 590 “That said, there are ways of communicating the shamefulness of crime that increase crime. These are called stigmatization.” 591 Publicado en el diario argentino La Nación 3/04/95 “Reivindicación de la vergüenza” 592  Rodolfo Barra fue Juez de la Corte Suprema de Justicia en nla Argentina 589

entre 1996. 1990 y 1993 y Ministro de Justicia y Derechos Humanos entre 1994 y

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expresa por el deseo de que quien obró mal debería comenzar por sentir vergüenza. Sin duda es ésta una actitud positiva. La vergüenza es una exteriorización del reproche de la conciencia por la mala obra, el reconocimiento de que la mala acción nos humilla ante los demás.” Pero, mientras Barra no hace mayor distinción entre la forma positiva y negativa de comunicar este carácter vergonzoso, Braithwaite especifica: “Reintegrative Shaming comunica al infractor que desista en una forma que lo alienta, mientras que la estigmatización avergüenza en una forma que empeora las cosas. Reintegrative Shaming significa transmitir desaprobación dentro de un continuo de respeto por el ofensor - el ofensor es tratado como una buena persona que ha hecho algo malo -, mientras que la estigmatización es despectiva - el ofensor es tratado como una mala persona.” 593 Por otra parte, Barra pone el énfasis en la pena, diciendo que “debe ser ejemplar, ya que… demuestra la culpabilidad por el delito” y en la retribución en forma de «pago» con el encarcelamiento: “la ausencia de libertad física es una pérdida, un precio a pagar por el mal hecho”. Es decir, que el proceso de avergonzar al delincuente - si bien aclara que no es «a través» de ella - coexiste con la pena. Es decir que, en términos de Braithwaite, llevará a sentir una vergüenza estigmativa. Braithwaite, en cambio, pone el énfasis en la diferencia entre el   perdón y la estigmatización: “la estigmatización consiste en no perdonar - el ofensor queda permanentemente estigmatizado -, mientras que el Reintegrative  Shaming consiste en perdonar - las ceremonias que certifican la desviación finalizan con ceremonias que certifican lo contrario” -. 594  “Reintegrative shaming communicates shame to a wrongdoer in a way that encourages him or her to desist; stigmatization shames in a way that makes things worse. So what is the difference? Reintegrative Shaming communicates disapproval within a continuum of respect for the offender; the offender is treated as a good person who has done a bad deed. Stigmatization is disrespectful shaming; the offender is treated as a bad person.” 594  “Stigmatization is unforgiving - the offender is left with the stigma 593

permanently - whereas reintegrative shaming forgiving - ceremonies to certify deviance are terminated by ceremonies to is decertify deviance” -.

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La confrontación, de acuerdo con la teoría de Braithwaite, reduce el crimen cuando es respetuosa, cuando está focalizada en el acto más que en la persona y cuando se manifiesta en ceremonias que terminan con la desaprobación y entronizan el pedido y otorgamiento de perdón. Esta teoría de Braithwaite, unida a los principios de la  Justicia Restaurativa, está tomando cuerpo a través de las respuestas al delito formuladas en varios países, en donde víctimas y ofensores intentan llegar a soluciones que eviten tanto el proceder vengativo de las primeras - algo socialmente impuesto por consideraciones de una «justicia» tal vez muy mal entendida - como el deterioro o empeoramiento personal de los segundos.

C)

Consideraciones acerca de la Justicia Restaurativa

Como ya se señaló más arriba (III, 2D), está instalada la polémica sobre la naturaleza jurídica de la reparación, es decir, sobre su esencia. En tanto sea considerada una tercera vía, junto a la pena y a la medida de seguridad, su aplicación no es incompatible con la aplicación de éstas, de modo que puede coexistir con la pena y no ser su necesario sustituto. 595  Se ha sostenido que, aun cuando ella sea la norma, las características positivas actuales de la Justicia Penal - tales como el imperio de la ley, las garantías de un debido proceso, el respeto por los derechos humanos y el desarrollo ordenado del marco legal - nunca deberán ser abandonadas. 596 Quienes promueven la Justicia Restaurativa esperan que algún día ésta se imponga como una nueva forma de justicia

“…la reparación, no considerada como fin en sí misma, sin embargo puede ser aceptada como vía implementada para los fines referidos del Derecho Penal, que, si bien no puede ser considerada como sustitutiva de la pena, no obstante ello puede ser aceptada como diluyente o atenuante de la pena 595

misma”. Sproviero op cit Pág 206 Zehr op cit Pág 73 596

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En la apertura de un artículo, ya citado, sobre alternativas a la pena,  597 el autor el autor ironiza sobre la expresión bíblica «en un  principio era el caos, la confusión y las tinieblas» porque, de aplicarse a

los temas relacionados con la reforma de las instituciones, ello podría interpretarse que implica que ahora, por el contrario, reina el orden, la certeza y la claridad, lo cual es totalmente irreal. Así, señala, la primera confusión es poner en un mismo saco la «crisis» de la prisión y la crisis del Derecho Penal. Continúa diciendo que la primera no constituye ninguna desilusión, que la pena de encierro podría tener el consenso de su abolición quizás porque «a nadie le gustaría estar en prisión», pero la posible crisis del Derecho Penal ya genera un considerable sentimiento de inseguridad y alarma porque se considera indispensable para proteger bienes  jurídicos. 598 Hay autores que sostienen que la sustitución de la pena no es el objetivo de la Justicia Restaurativa. La pena puede ser compatible con la Justicia Restaurativa en tanto tenga carácter de resolución y no de agravamiento del conflicto planteado por el delito. 599 Se considera que hay dos tipos de Abolicionismo Penal: el  Abolicionismo Radical y otro, que es el  Abolicionismo Institucional . 600 El primero, que a veces se toma como sinónimo de Abolicionismo Penal, impugna el mismo derecho del Estado a infligir penas, si bien contempla Rojas Vía op cit Pág 583 Rojas Vía op cit. Ello no concuerda con lo encontrado en el trabajo exploratorio de campo, si bien fue sólo en una muestra no necesariamente representativa de una población definida, porque las representaciones sociales 597 598

detectadas adhieren en su mayoría a lalaconveniencia de las mantener las prisiones funcionado. Tampoco concuerda aseveración con respuestas que indican que aun los especialistas en Derecho Penal difícilmente separan la idea de abolir la prisión de la idea de abolir el Sistema Penal en su totalidad. 599 “No podemos, de repente, obviar el fin que la pena tiene dentro del proceso penal. Pero, tampoco por ello, debemos cerrarnos a nuevas vías que ayuden a mejorar y regular las relaciones sociales y a nuevas alternativas a la pena que hagan del Derecho Penal un Derecho rico en respuestas, sin que por ello deba perder su capacidad coactiva o pública”. Gordillo Santana, L. F. La Justicia Restaurativa y la Mediación Penal Madrid Iustel Portal Derecho 2007 Pág 177. Kent “Justicia Restaurativa” op cit Pág 6 del Suplemento 600

Bovino, A. “La víctima abolicionismo penal” en Maier (comp) De los delitoscomo … op preocupación cit Págs 261 adel 279 Pág 264

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la posibilidad de dictar medidas para proteger los bienes jurídicos y la seguridad de la población. El segundo conserva la legitimidad de aplicar penas pero quiere penas alternativas al encierro en prisiones y otras instituciones totales tales como el hospital psiquiátrico judicial. 601  Cuando Claus Roxin y su grupo proponen en el P royecto Alternativo alemán la reparación como tercera vía, este intento resulta especialmente moderado con relación a las posiciones radicales que pretenden una superación completa del Derecho Penal. 602  La idea de abolir o cambiar drásticamente el Derecho Penal ha sido resistida por muchos juristas que consideran que, contrariamente a lo que el abolicionismo sostiene, ello entorpecería el restablecimiento de la convivencia que la infracción ha producido al omitirse las “garantías materiales y procesales tan arduamente conseguidas a lo largo de la historia de la cultura política y social”, 603 porque estas garantías han sido diseñadas para proteger al ciudadano, tanto si es trasgresor, presunto trasgresor o no trasgresor de la Ley, del “uso tradicionalmente inmoderado del ius puniendi”. 604 Por una parte, se ha señalado que las ideas de la Justicia Restaurativa, especialmente en Europa, encontraron un buen eco en los reclamos del Abolicionismo Penal, ya que ambas perspectivas estaban enfocadas en devolver a la víctima el protagonismo que había perdido como acreedora a una reparación. 605 Esto implicaba volver a la noción tan cara al Abolicionismo Penal de considerar el delito una «situación conflictiva», que debía resolverse entre el autor y el ofendido. Sin embargo, la Justicia Restaurativa no Pavarini, M. “¿Abolir la pena? La paradoja del Sistema Penal” en No hay  Derecho Buenos Aires 1990 Nº1 Págs 4 a 9 Pág 4 602 Silva Sánchez, J. M. “Medios no judiciales de reparación de la víctima” en La Ley abril 1993  Tomo B Buenos Aires 1993 Págs 815 a 832 Pág 3. Queralt op cit Pág 131 603 Ibid 604 I Queralt op cit 605 Llobet Rodríguez, Javier “Justicia Restaurativa en la Justicia Penal Juvenil” en Baigún, David (dir) Estudios sobre Justicia Penal: Homenaje al Profesor  601

 Julio J. Maier  Buenos Aires Del Puero 2005 Págs 873 a 886 Págs B. 877/878

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puede considerarse una corriente netamente abolicionista, ya que no cree que las penas puedan ser suprimidas, aunque persigue que sean disminuidas. Comparte con las ideas abolicionistas la filosofía opuesta a la concepción retributiva de la pena y también comparte cierto escepticismo con respecto a la concepción utilitaria de la misma, ya que las penas tradicionales, en general, tampoco evitan conductas futuras indeseables.

606

Es decir, no abandona totalmente la idea de aplicar la

pena ni abandona el ideal resocializador, pero cuestiona, ante su evidente crisis, la eficacia de los métodos represivos tal como están hoy instrumentados en el Derecho Penal. 607 Si bien la Justicia Restaurativa surgió como una forma de tratar delitos de menor gravedad y cometidos contra la propiedad, hoy existen comunidades que la aplican a formas más graves de violencia criminal, tales como homicidios culposos, asaltos, violaciones y homicidios dolosos. A pesar de ello, ciertas publicaciones afirman que existen estudios que muestran que la Justicia Restaurativa es más eficaz en

606

Scardaccione, G. et al. La mediazione penale Milano Giuffré 1998 Pág 7

citado en Kemelmajer op cit Pág 151 Kemelmajer op cit Págs 151/152 607

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casos de delitos graves que leves. abierta. 609 

608

Es decir, la polémica sigue

Por otra parte, la experiencia de la Comisión de Verdad y  Reconciliación de Sudáfrica 610 abrió las puertas para introducir casos de violencia masiva y delitos de lesa humanidad. 611 También hubo

Por ejemplo: “Crímenes graves, tales como «abusos sexuales de niños; asalto sexual agravado; matanzas seriales; fraudes o robos muy importantes; graves ofensas a la moral; conducción de vehículos imprudente o peligrosa 608

resultante en muertes o lesiones graves» son vistas muchas como demasiado serias para ser resueltas por por procesos depersonas Justicia Restaurativa; de acuerdo con este punto de vista esos procesos alternativos deberían ser reservados para delitos de bagatela. Sin embargo, no existe prueba alguna de que la Justicia Restaurativa dé mejores resultados con crímenes menos serios, sino que «las investigaciones metodológicamente más avanzadas muestran lo contrario»”. (“Serious crimes, such as «sexual offences against children; aggravated sexual assault; manslaughter; serious fraud ot theft; serious morality offenses; impaired or dangerous driving causing death or bodily harm», are seen by many as being too serious to be resolved by restorative justice approaches; according to this view, such alternative approaches should be reserved for petty crimes. There is no proof, however, that restorative justice works better with non-serious crimes, the «most metodologically advanced research that has been done shows the reverse»” [correspondencia por e-mail con with John Braithwaite 2003.10.15].   Tucker, Kathryn “Restorative justice developments in Canada” en Sistemas  judiciales. Una perspectiva integral sobre la Administración de Justicia Buenos Aires Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) Vol 7 2004 Págs 41 a 50 Pág 48 609  Zehr op cit Pág 6 610  La Comisión de Verdad y Reconciliación fue un Tribunal extrajudicial constituido en Sudáfrica después de la abolición del  Apartheid, en 1994. Las víctimas de actos de violencia sufridos ente 1960 y 1994 podían presentarse y ser escuchadas, pero también los autores de actos violentos podían testimoniar y requerir amnistía a cambio de revelar la verdad y asumir responsabilidades. El conocimiento de la verdad se priorizó sobre la exigencia de castigos. Las víctimas recibían resarcimiento, que podia ser monetario aunque el 92% prefirió recibir otras formas de reparación. “Las solicitudes comprendían educación, salud, acceso a servicios, etc.” Coetzee, Martín “Sudáfrica” en Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos Verdad y justicia en procesos de paz o transición hacia la democracia (Seminario Internacional) Bogotá Naciones Unidas 2003 Págs 199 a 208 pág 204 611 Para ver una descripción del funcionamiento de las Comisiones de Verdad y

 Interamericano Justicia véase de Mattarollo, Rodolfo “LasVerdad Comisones de la Homenaje Verdad” en Instituto Derechos Humanos y justicia. a Emilio F.

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proyectos y concreciones de Comisiones de Verdad y Reconciliación en otros países. 612 Sin embargo, no es lo habitual.

5. Resumen y comentarios acerca de las innovaciones al  Sistema Penal  La evidencia de que el mayor uso de la pena privativa de libertad no es la solución para disminuir la delincuencia y, según algunas versiones, que hasta se constituye en un efecto multiplicador de ella, básicamente por las fallas en la resocialización y por el contagio delictivo, originó la controversia entre suprimir las prisiones o mejorarlas. Pero se llegó a un compromiso cuando nacieron propuestas de minimizar este uso. En efecto, se concluyó que si las prisiones no podían abolirse y tampoco mejorarse, lo mejor era utilizarlas menos. Y se comenzó a desviar del circuito penal a los autores de delitos poco importantes. Si bien estas alternativas al proceso penal quedaron mucho más enfocadas a descongestionar los tribunales de Justicia que a descongestionar las prisiones mismas, la idea de que pueden utilizarse otras vías de respuesta y, especialmente, que pueden estar basadas en acciones de tipo reparativo, podría considerarse un avance hacia la racionalización de la pena. Sin embargo, al ser al, menos en la Argentina, alternativas a juicios que a la larga probablemente terminarían en una pena en suspenso - es decir, excarcelable -, cabe preguntar si realmente contribuyen a la solución de la crisis carcelaria. Mignone San José de Costa Rica IIDH 2001 Págs 129 a 173 Págs 29 y ss 612 La de Sudáfrica fue la primera de otras Comisiones similares llevadas a cabo en otros países. Si bien no fueron todas similares, cabe mencionar procesos de reparación a las vícitimas de delitos políticos en Colombia, El Salvador, Guatemala, Argentina, Chile y la antigua Yugoslavia. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos “Introducción” en Verdad y justicia en procesos… op cit Págs 13 a 30. Para ver la influencia del modelo sudafricano en otros países, véase Bonaire, Alexander “South Africa´s Truth and Reconciliation Comission and the

Internacional Community” en Instituto Interamericano… op cit Págs 259 a 289.

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Uno de los obstáculos mayores que se interponen, al menos en la   Justicia latinoamericana, es la rigidez del principio de legalidad, un principio que se hizo necesario para limitar los poderes arbitrarios del ius puniendi, pero que ahora, en su forma invertida, obstaculiza la aplicación de las alternativas - tal como se pone de manifiesto en la derivación del «caso Kosuta» - debido a un exceso de rigidez. Otros obstáculos se encuentran en la oposición originada en el temor a que un uso indiscriminado de las alternativas lleve a una desjuridización que podría beneficiar excesivamente a los transgresores por efecto de despenalizaciones injustificadas o, por el contrario, perjudicarlos al quitarle garantías al proceso, lo cual se revela como más peligroso en el trato extrajudicial dado a menores de edad. En cuanto a las críticas, existen en sectores conservadores y progresistas por igual. Las críticas de los sectores conservadores se basan en que la implementación de alternativas - consideradas siempre más leves que las penas tradicionales - necesariamente implica una atenuación de la disuasión y, con ello, un aumento de la tasa delictiva, además de quienes son partidarios de la retribución y consideran que así el merecido castigo se diluye. Las críticas de los sectores progresistas se basan en que las alternativas no son tales sino penas añadidas a las anteriores y que el Estado así extiende su red de control y esta extensión podría llevar a una sociedad orwelliana. Las corrientes victimológicas han denunciado la expropiación del conflicto por parte del Estado, un conflicto se genera, según este punto de vista, entre quien lesiona el derecho de otro y quien recibe este perjuicio. El Estado, por lo tanto, debería atender a las necesidades de solucionar el conflicto y no llevar adelante un proceso que generalmente lo agrava, si bien intenta convencer a los damnificados de que el castigo de los ofensores es lo que salda las cuentas. Pero estas nuevas corrientes consideran que las víctimas necesitan más que eso. El proceso tendiente a reincorporar a la víctima al Proceso Penal es una forma de revalorizar un rol, que hasta hace unas décadas era sólo

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el rol de un testigo sin derecho alguno a reparaciones o indemnizaciones que no fueran gestionadas a través de un Proceso Civil y con una marcada característica material, es decir, que consideraran sólo pérdidas tangibles y evitaran pronunciamientos frente a delitos graves contra las personas. El concepto que subyacía - y aún subyace - es que la víctima de un delito, quien puede sufrir una pérdida material y recibir un golpe que le provoque un sufrimiento físico o moral, puede acceder a dos formas de reivindicación , ya sea a través de la reparación o de una forma legalizada de vindicta. La pérdida material se repara con dinero recuperado mediante una sentencia favorable en un Proceso Civil y el sufrimiento propio con el sufrimiento del ofensor condenado en un Proceso Penal. Aunque existe la figura de indemnización por el daño moral, su tratamiento no es habitual. Cuanto mayor haya sido la gravedad de la pérdida, por ejemplo, la vida de un hijo, es menor la posibilidad de obtener una indemnización, ya que se considera que la vida no es reparable. Ciertas ideas de Herbert Spencer, retomadas por el autor positivista Rafaelle Garofalo, fueron precursoras de la reparación a las víctimas, aunque este autor se remonta también a los reclamos de Jeremy Bentham y a la ingeniosa definición del filósofo Melchor Gioia, quien da una reflexión que trasciende el positivismo, al indicar que «el delito altera no sólo el sistema visible de las cosas sino también el sistema invisible de los sentimientos», frase que sugiere la posibilidad de

reparar delitos no sólo leves y patrimoniales sino graves y de daño irreversible. La concepción de Spencer retoma la de Cesare Beccaria con respecto a que los transgresores deben reparar el daño cometido, sin especificar que son las víctimas del delito quienes necesariamente deben ser resarcidas. Pero Garofalo sí se ocupa específicamente de ellas.

Ambos consideran que una obligación de reparar puede ser

suficientemente disuasiva como para desterrar el fantasma de la falta

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de prevención que, según muchos sostienen, se logra sólo con un castigo tradicional tal como el encierro. Continuando con la evolución de las ideas reparativas, se ha citado el accidentado nacimiento de la Victimología, que comienza con el enjuiciamiento de la víctima, como copartícipe del delito.  Esta idea de von Hentig llevó a la víctima, sin embargo, a través de la preocupación por ella, a la primera plana, si bien tomó un cierto tiempo verla como verdadera víctima y no como un mero cómplice del propio ofensor.  Desde entonces, los movimientos activos para incorporar a las víctimas al Proceso Penal han sido intensos, pero la sustitución de penas meramente aflictivas, tales como el encierro, por penas con sentido reparativo, como el trabajo en favor de las víctimas o de la comunidad, ha colisionado contra resistencias de posiciones conservadoras que siguen prefiriendo, al menos en casos graves, el castigo liso y llano de los ofensores, temiendo que enfatizar la reparación pueda diluir la retribución y la prevención. Por otra parte, si bien existe evidencia, obtenida a través de encuestas de victimización, de que muchas víctimas están más interesadas en una respuesta reparativa que en una punitiva, no queda claro si ello se refiere a delitos patrimoniales leves o se extiende más allá. Mucho se ha hablado de las necesidades tangibles de las víctimas pero es hora de señalar también las necesidades intangibles. Entre ellas está la creencia de que es necesario conseguir el justo castigo del autor de un homicidio para lograr que la víctima muerta descanse en paz. Esta creencia, no admitida expresamente pero implícita en los reclamos y las declaraciones de los parientes de víctimas asesinadas, es similar a la creencia de los antiguas civilizaciones en las que cundía el mito de que los muertos que no hubieran recibido una debida sepultura no podrían descansar en paz. Pero el mito de la falta de paz de un alma por la existencia de un cuerpo sin sepulcro desapareció, lo cual sugiere

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que puede desaparecer también el mito de la falta de paz de un alma por la existencia de un ofensor sin castigo. En el caso de delitos graves contra las personas, al ser el daño irreversible, la pérdida es irreparable pero escapa a la consideración general y a las representaciones sociales de muchas personas que lo que se repara no es la  pérdida en sí sino el agravio que inflinge el ofensor a la víctima.

Esta confusión entre la irreversibilidad de las

consecuencias y la irreparabilidad del agravio es el obstáculo que por ahora está dejando fuera de consideración la reparación de delitos graves como homicidios o contra la integridad sexual.   También se vio que existe cierta confusión entre  perdonar  y renunciar a la reparación. Perdonar significa renunciar a infligir daño, a devolver mal por mal, aunque sea a través de organismos judiciales.  También es renunciar al odio. Pero no implica renunciar a la reparación. Es más, un auténtico perdón no rechaza la reparación porque, de hacerlo, no sólo cancela la obligación sino que niega al ofensor su derecho a realizarla. Existe también la confusión entre indemnizar monetariamente y reparar . Indemnizar con dinero es una forma de reparar pero no la única. Por eso pueden existir reparaciones que trasciendan lo estrictamente monetario. Pero, aun así, a veces el gesto detrás de la indemnización es muchas veces más importante que el valor material. Sin embargo, el resarcimiento económico aun cuando parezca ser la forma más lógica y equitativa de reparar a las víctimas, no excluye otras formas, como pedidos de perdón, servicios específicos y otros actos pactados entre ofensores y víctimas. Finalmente, se vio - ahora desde el punto de vista jurídico y no desde el interés de las víctimas - la posibilidad de reemplazar la pena por la reparación. Existen tres criterios que, básicamente se ciñen a lo siguiente: 1°) La reparación es para compensar a las víctimas que ya han sufrido un daño y la pena es para prevenir futuros delitos, es decir, para intentar que haya menos víctimas que pudieran sufrir un daño más

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adelante. Por lo tanto, son asuntos completamente diferentes, donde uno corresponde al ámbito civil y el otro al ámbito penal. 2º) La reparación es un posible sustituto de la pena porque no sólo repara a las víctimas pasadas sino que, por su carácter penoso, es disuasiva y, por lo tanto, protege también a las víctimas futuras. 3º) La reparación es para compensar a las víctimas que ya han sufrido un daño, la pena es una imposición de justicia y, además, por ser parcialmente intercambiable, es una coacción para lograr que la reparación se lleve a cabo. Cuando corresponda reparación se repara y cuando corresponda pena se castiga, tal como cuando se necesita una medida de seguridad se recurre a ella. La reparación es una «tercera vía» y puede actuar conjuntamente con las otras dos. En el primer criterio, si bien la víctima es considerada, el paradigma punitivo queda incólume y es prioritario. En el segundo, el paradigma punitivo se convierte en reparativo-coactivo. En el tercero, se abre un panorama muy favorable a la reparación, fundamentalmente porque propone una reparación siempre voluntaria y no coactiva, pero el paradigma punitivo sigue valorado. Así, el interés en aliviar las formas de castigo tradicional anterior puede combinarse con el interés de las víctimas en ser reparadas visto aquí. Esta combinación surge en la Mediación Penal, que enfrenta a ambas partes con este doble propósito. La Mediación Penal es un método de resolución entre partes enfrentadas en un conflicto originado por un delito. Con ello se pretende que, con ayuda de un tercero imparcial, incorporar a las víctimas activamente al proceso, darles una respuesta y acallar sus sentimientos vindicativos sin dejarlas con las manos vacías. Su filosofía se centra en la relación entre el ofensor y la víctima y no sólo en qué hacer con el primero; su objetivo trasciende el de asignación y verificación de culpas y se extiende al manejo del conflicto y al reconocimiento de responsabilidades; prioriza el acuerdo entre las

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partes sobre el castigo del ofensor; e intenta llegar a resoluciones consensuadas en vez de meramente impuestas. Puede ser considerada un sistema intermedio entre la justicia punitiva y la despenalización y puede dar respuestas parciales a las corrientes abolicionistas o, al menos, minimalistas, y hasta completarlas porque en éstas hay críticas al Sistema Penal pero no hay elaboración de mecanismos alternativos.

La Mediación Penal los propone y los

acuerda. Por otra parte, la repersonalización del conflicto, más allá de la repersonalización de la pena, asegura un manejo racional de la justicia punitiva, otorgando a la víctima un alivio y poniendo al alcance del ofensor mecanismos que lo incentivan a reformarse. Estas consideraciones son, en resumen, las ventajas que la Mediación Penal tiene para las víctimas y para los ofensores. Para la sociedad, la ventaja consiste en una probable reducción de las actividades delictivas al darle al ofensor incentivos de reforma y, así, prevenir reincidencias. Finalmente, para el aparato judicial la ventaja es aliviarlo de una carga ya cada vez más insoportable. En cuanto a sus desventajas, se sostiene que implica una debilitación de la pena como instrumento de retribución y de prevención del delito. Por eso es difícilmente aplicable en casos de delitos graves, especialmente cuando son intencionales. En definitiva, las alternativas al encierro, la reparación a las víctimas y su facilitación mediante procesos de mediación, llevan correlativamente desarrollos teóricos que se han plasmado en una corriente denominada Justicia Restaurativa. La Justicia Restaurativa cuestiona ante todo, el concepto de  justicia. Cabe preguntar, dado que se acepta universalmente que «justicia es dar a cada uno lo suyo», qué es «lo suyo» referido a quien cometió un delito. La Justicia Restaurativa interpreta que no es el castigo sino responsabilizarse por lo hecho y tener la posibilidad y la obligación de reparar el daño causado.

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Esta Justicia Restaurativa no es un sustituto del sistema legal aunque intenta introducir cambios basados en principios de oportunidad -, ni siquiera, según algunos autores, se opone expresamente al encarcelamiento - aunque dentro de su filosofía sólo tiene un sentido estrictamente cautelar - ni a otras formas de retribución. Sin embargo, tomada en su sentido más profundo, señala que el «pago de la deuda» que contraen los ofensores con las víctimas y con la sociedad debe, sin duda, ser efectuado, pero que es mucho mejor hacerlo en otra moneda que la utilizada actualmente. Cabe pensar, ahora, si la Justicia Restaurativa es un paradigma que será o no será adoptado. Hasta ahora su expansión ha sido constante pero prudente y, en cuanto a su aplicación, tal como las alternativas al encierro, la reparación a las víctimas y la Mediación Penal, su aceptación se limita, en general, a casos de « delitos menores y de menores», es decir, leves y perpetrados por ofensores juveniles.

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Capítulo

IV:

Posibilidad

de

una

respuesta penal alternativa Visión sistémica de la realidad penal 

A) La Teoría Sistémica del Cambio y la realidad penal De acuerdo con los análisis que se han efectuado hasta aquí, las críticas a la pena privativa de libertad consisten básicamente en que, además de ser inhumana y cruel, falla, en la mayoría de los casos, en su objetivo esencial, es decir, en la prevención eficaz de la conducta delictiva. Se aborda el tema, pero, de acuerdo a las protestas suscitadas por los planteos que se han visto de especialistas en la materia y de las innumerables reformas que el Sistema Carcelario acumula en su historia, las soluciones intentadas fracasaron. Esto conduce continuamente a replantear problemas, al parecer, insolubles. Ante ello cabe conjeturar que para encontrar la solución a esta crisis sería útil encararla de forma diferente y que para ello podría ayudar lo que aquí  se denomina sintéticamente visión sistémica, aunque se trata de  una teoría del cambio  613 sustentada también  en  enfoques cibernéticos y  constructivistas. 614. La Teoría del Cambio se origina con las elaboraciones de terapeutas del Mental Research Institute de Palo Alto, California, que fue la decantación de un grupo de investigación creado y liderado por el antropólogo Gregory Bateson (1904-1980) en 1954, integrado por Don Jackson, John Weakland, Jay Haley   y Virginia Satir y asesorado por Milton Erickson (1901-1980). Para conocer someramente la historia de estas investigaciones, desde la época en que este grupo pionero comenzó con sus estudios en el Hospital de Veteranos de Palo  Alto hasta que se desarrolló el Mental Resarch Institute, pueden consultarse las referencias de John Weakland y Jay Haley: Fisch, R.; Weakland, J.; Segal, L. La Táctica del Cambio. Cómo abreviar la terapia Barcelona Herder 1984 Pags 16/17 y 27/28; Haley, J. Terapia no convencional. Las técnicas  psiquiátricas de Milton H. Erickson Buenos Aires Amorrortu 2ª reimpr de la 1ª 613

ed 1989Buenos Págs 1/2; J. Trastornos de 16/17 la emacipación juvenil y terapia familiar  AiresHaley, Amorrortu 1985 Págs

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Es decir, en sintonía con un enfoque que se aborda desde la Psicología Social, se intentarán transferir los conceptos desarrollados por los teóricos del  comportamiento humano en general al enfoque particular sobre el tratamiento de las personas que han delinquido y necesitan alguna reforma en su actitud para integrarse satisfactoriamente a la sociedad. Se ha determinado, a partir de aportes de una Teoría General de los Sistemas, 615 que existe una forma diferente de concebir la realidad, que es más completa y abarcativa para comprender los fenómenos tanto naturales como sociales. 616 Esta forma de concebir la realidad se El Constructivismo Sistémico es un programa de construcción de la realidad que “parte de la necesidad de los sistemas funcionalmente diferenciados de autodescribirse y de referirse a los ámbitos propios de la comunicación sistémica como «realidades»” . Pintos de Cea-Naharro, J. L. “Construyendo realidad(es): Los imaginarios sociales” en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 7 a 24 Pág 18. La perspectiva sistémica es un enfoque que pone la mirada sobre los procesos de comunicación e interacción, manteniendo la idea de que cualquier persona se halla siempre inmersa en un contexto de sistemas del cual él mismo forma parte y, así, se estudia desde 614

esta perspectiva la relación del sujetosustentan consigo mismo, los demás y conen el cibernéticos mundo. Los enfoques teorías con del cambio basadas una causalidad circular, lo cual conduce frecuentemente a la comprobación de resultados paradojales que suelen quedar inadvertidos en un enfoque lineal. La epistemología constructivista parte del presupuesto de que no existe una única realidad, sino que ésta varia según el punto de vista que se escoja para observarla. Para ver la relación de lo sistémico con lo cibernético véase Nardone, G. El arte del cambio Barcelona Herder 1992 Págs 15 y 56 615 La Teoría General de Sistemas (TGS) o Teoría de Sistemas o Enfoque de Sistemas es un esfuerzo de estudio interdisciplinario que trata de encontrar las propiedades comunes a entidades, los sistemas, que se presentan en todos los niveles de la realidad, pero que son objeto tradicionalmente de disciplinas académicas diferentes. Su puesta en marcha se atribuye al biólogo austriaco Ludwig von Bertalanffy (1901-1972), quien acuñó la denominación a mediados del siglo XX. “El auge de la Teoría General de los Sistemas llevó a la formulación de un nuevo paradigma que se contraponía con la epistemología tradicional y que explicaba los fenómenos desde una causalidad lineal: el concepto de circularidad o recurrencia”. Rodríguez Ceberio, M. y Watzlawick, P. La Construcción del Universo Barcelona Herder 1998 Pág 34. 616 “…construcciones teóricas innovadoras comenzaron siendo posiciones alternativas a un determinado modelo de pensamiento que se erigía como paradigma; frente a tal confrontación, la comunidad científica… debió renunciar a su [cuyos bastiones eran] linealidad, objetividad, la basamento verdad y laepistemológico… realidad… El surgimiento y los desarrollos de la

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aparta de los análisis casualísticos lineales e incorpora el análisis más amplio y circular de los sistemas que contienen a los elementos, particularmente a los individuos de un sistema social. 617 Esto implica que cuando se estudia la realidad social y psicológica del hombre, si se piensa en términos sistémicos, se está ampliando la visión al pasar del análisis de un comportamiento individual al análisis de una realidad más compleja en la que el comportamiento de ese individuo, considerado como objeto de estudio, está inmerso. Toda acción provoca una reacción en alguna parte del sistema, que, a su vez, condiciona otros cambios y ninguna explicación es completa si no tiene en cuenta esta totalidad.

B) a)

Algunas aplicaciones específicas El problema del castigo

La introducción de conceptos sistémicos permite fundamentar la ampliación del punto de vista sobre la crisis del Sistema Penal en general 618 y del Carcelario en particular, al considerar - en una epistemología basada en la causalidad circular - el sistema social y lo que en él ocurre en vez de centrarse en el individuo que recibe el castigo. Las paradojas del cambio, basadas en la existencia de diferentes niveles de cambio, de la distinción entre dificultades y problemas, del doble vínculo en la comunicación, de la causalidad Cibernética y de la Teoría General de los Sistemas se confrontaron a la linealidad y objetividad reinantes, imprimiendo una dosis de incertidumbre que movilizó diversos planos del mundo científico”. Ibid Pág 14 “Del vasto espectro, la extendida confusión y las contradicciones de las teorías sociológicas contemporáneas… emerge una conclusión: que los fenómenos sociales deben ser considerados en términos de «sistemas» por difícil y fluctuante que sea la definición de entidades socioculturales”. Von Bertalanffy, L. Teoría General de los Sistemas México FCE 4ª reimpr de la 1ª ed en español 1984 (1ª ed en inglés 1968) Pág 6 618 Comentando la fundamentación metodológica del  Abolicionismo de Louk Hulsman, se ha señaldo que, para este criminólogo, “la realidad del Sistema Penal es sólo una realidad construida”. De Folter, R. S. “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparación de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault” en 617

Cohen, Pág 67 S. (dir)  Abolicionismo penal Buenos Aires Ediar 1989 Págs 57 a 85

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circular, de las profecías autocumplidas y de otras consecuencias del constructivismo sistémico, se relacionan con las preguntas ¿cómo es que persiste una profunda crisis en la realidad penal, particularmente en la aplicación de la pena privativa de libertad?

y ¿qué se puede

hacer para introducir un cambio esencialmente distinto a los ya ensayados?

 

619

Una posible respuesta a estas preguntas es que “todavía en los umbrales del Siglo XXI, continuamos pensándonos como seres individuales, postergando el entendimiento de que somos partícipes y cómplices de una gran red social - la ecología humana - que, a la vez, nos encuentra inmersos en diferentes sistemas: trabajo, estudio, clubes, asociaciones, etc.” 620 también en las prisiones.

familia, grupos de Y ¿por qué no?,

Un análisis restringido y lineal de la realidad penal lo encierra dentro de la lógica del paradigma punitivo: alguien comete un delito, el poder estatal lo castiga, ello logra intimidarlo e intimidar a quienes pudieran imitarlo y, así, la sociedad se preserva de males mayores. Así  se alimenta la ilusión de alternativas: 621 o se castiga o se deja paso libre a la impunidad, que en sí es indeseable porque se considera que socava los cimientos más profundos del socialmente aceptable concepto de justicia. En términos generales, “…doquiera observamos a una persona, una familia o un sistema social más amplio inmersos en un problema de un modo persistente y repetitivo, a pesar del deseo y de los esfuerzos realizados para alterar la situación, surgen simultáneamente dos preguntas. «¿Cómo es que 619

 persiste esta indeseable y de «¿Qué es preciso para cambiarla?»”. Para explicarlo, se recurresituación?» al concepto «niveles de cambio». Watzlawick, P., Weakland, J. y Fisch, R. Cambio. Formación y solución de los problemas humanos Barcelona Herder 3ra edición 1982 Págs 11 y ss 620 Rodríguez Ceberio, M. “Constructivismo y cibernética en la Relaciones Humanas” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Págs 197 a 216 Pág 199 621 “Se produce una ilusión de alternativas cuando se da una elección aparente entre dos posibilidades que no son en realidad contrapuestas sino que, a pesar de su supuesta oposición, presentan sólo un polo de una pareja opuesta de un

orden superior.” Watzlawick, Paul El lenguaje del cambio Herder Barcelona 1980 Pág 98.

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En cambio, una consideración ampliada del sistema completo introduce el análisis en el estudio de las conductas de acción y reacción y los resultados paradojales que fueron considerados, entre otros, por los teóricos del Labelling Approach. La novedad en estos desarrollos reside en la mirada circular que estos teóricos echaron sobre la relación ente el ofensor y las autoridades represoras. Para explicar los resultados paradojales el enfoque sistémico recurre al concepto de «niveles de cambio»: “…existen dos tipos diferentes de cambio. Uno que tiene lugar dentro de un determinado sistema, que en sí permanece inmodificado, y otro cuya aparición cambia el sistema mismo”. 622 Estos cambios se denominan, simplemente, cambio 1 el primero y cambio 2 el segundo. El cambio 2 es cambio del cambio. Ahora bien, existen formas de encarar los cambios que no parecen ser las más favorables para lograr el éxito que se pretende. Es más, aparecen resultados paradojales cuando se producen cambios de tipo 1 que pueden impedir cambios de tipo 2. 623 Por otra parte, a veces el cambio de tipo 1 es un giro de 90º, que cambia una situación en forma parcial pero insuficiente porque se necesita un cambio de tipo 2

consistente en un giro de 180º. Cuando esto ocurre, el giro de 90º es precario y se suele volver enseguida a la posición inicial, mientras que el giro de 180º asegura una mayor estabilidad. 624 A este análisis se añade la diferencia entre dificultades y problemas. Una dificultad es un estado de cosas indeseable que Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pág 30 Tal como un equilibrista o hasta un ciclista, haciendo pequeños movimientos, puede impedir una caída. Es lo que se conoce, también, con el nombre de «gatopardismo», en referencia al Gatopardo, un personaje histórico llevado a la novela biográfica y al cine, cuyo lema y actitud en la vida, si bien por razones humanísticas, era «todo debe cambiar para que nada cambie ». 624 Pueden verse ejemplos de cambios de 180º frente a meros cambios de 90º en ilustraciones de psicoterapias sistémicas, por ejemplo el caso «ojo por ojo» discutido en Shazer, S. Claves para la solución en terapia breve Paidós Buenos Aires 1986 Pág 123 y ss y en unas reflexiones acerca de la actitud de 622 623

Svetlana abandonar la Unión WeaklandStalin y Fischal op cit Págs 114 y 115 Soviética discutido en Watzlawick,

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puede resolverse mediante algún acto de sentido común, o una situación de la vida indeseable pero, por lo general, bastante corriente, con respecto a la cual no existe solución conocida y que hay que saber sencillamente conllevar, al menos durante cierto tiempo. Un problema es una situación al parecer insoluble, vista como una crisis o como un callejón sin salida, que se crea y se mantiene al enfocarse mal una o más dificultades. Existen, fundamentalmente, tres modos de enfocar mal las dificultades: 1º) Intentar una solución negando que un problema realmente lo es. 2º) Intentar un cambio para eliminar una dificultad que desde el punto de vista práctico es inmodificable. 3º) Cometer un error de tipificación lógica y establecer un «juego sin fin» intentando un cambio 1 en una situación que tan sólo puede cambiarse a partir del nivel lógico inmediatamente superior o bien intentando un cambio 2 cuando resultaría adecuado un cambio 1. 625

La insistencia en intentar cambios inadecuados se ha catalogado en los desarrollos sistémicos como hacer «más de lo mismo» y el resultado paradojal como comprobación de que «en la solución está el problema». 626

 Tomando en cuenta estas aclaraciones, puede verse que la prisión es un lugar de castigo y de corrección o rehabilitación. En el caso del castigo, o bien se niega la dificultad - decididamente no se hace nada o se introducen reformas que nunca cambian el sistema punitivo - se toma como natural el castigo y sólo varía su forma de aplicación -, mientras que en la rehabilitación se insiste en imponer métodos que, o bien, no deberían emplearse - según concluyen los partidarios del «nothing works» - o bien, si se emplean, no deberían exigir  cambios de actitud sino solamente estimularlos o facilitarlos. 627 En el primer caso Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Págs 58/59. Ibid Págs 51 y ss 627 Podría introducirse aquí la polémica - que se menciona por su importancia pero no se trata en profundidad por la especificidad de este trabajo - que enfrenta a la ideología del tratamiento con el derecho a no ser tratado. 625 626

Simplemente, imponerlos. se señala, que estimular  cambios de actitud es muy diferente a

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hay un error de omisión o de tipificación intentando reiteradamente cambios de tipo 1 cuando se debería introducir un cambio de tipo 2 y en el segundo un error de acción o de tipificación intentando imponer cambios de actitud, de tipo 2 , cuando éstos sólo deberían incentivarse a través de estímulos y, eventualmente, sólo exigirse ciertas respuestas conductuales al estímulo, que son cambios de tipo 1. 628 Quizás la clave se encuentre en la búsqueda de soluciones creativas, intentando un cambio cualitativamente diferente en el concepto mismo de castigo (cambio 2) en vez de continuar probando formas distintas de castigar (cambio 1) que no generan cambios de actitud. Por otra parte, tal vez sólo sería efectivo invitar  a un cambio de actitud y no imponerlo. Imponiéndolo se estaría forzando un cambio 2 imposible de lograr. Al pedir al ofensor que se adapte a ciertas normas de conducta se le está proponiendo un cambio 1 e invitándolo a dar por su cuenta el paso posible hacia el cambio 2. El cambio 1, en este caso, es la conducta adaptativa a normas - aunque diferentes de las que actualmente rigen - y el cambio 2 una decisión - nunca impuesta -  de actuar a favor y no en contra de un mundo ordenado. Por otra parte, para lograr un cambio 2 en la relación en que se encuadra la respuesta penal, quizás sea necesario revertir el diálogo conflictivo entre el ofensor y las autoridades que lo condenan, así como entre ambas partes y la sociedad a la que las autoridades pretenden proteger. La idea del cambio 2, particularmente referida al tema del castigo, ha sido sostenida en algunos dichos ya citados de autores como Gustav Radbruch, quien se refirió a los reiterados cambios 1 que intentaron infructuosamente lograr un «Derecho Penal mejor», señalando que debía recurrirse a un cambio 2, consistente en lograr «algo mejor que el Típicamente estas exigencias se dan en la vida cotidiana cuando alguien con autoridad (padre, maestro) le dice a quien está subordinado (hijo, alumno) 628

«sé espontáneo» o, enWeakland vez de «quiero estudies»,   «quiero que quieras estudiar» . Watzlawick, y Fisch que op cit Págs 89/90.

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Derecho Penal» y Herman Bianchi, quien señaló que la insistencia en cambios 1 consistentes en introducir reformas inspiradas en el

paradigma retributivo estaba destinada a fracasar permanentemente, mientras que un cambio 2, consistente en «un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo»

hace posible esperar que «la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria».  A ellos pueden agregarse los dichos de John Braithwaite, al calificar la Justicia Restaurativa como un paradigma que, al no centrarse en el castigo, “implica una transformación radical. No es simplemente una manera de reformar el Sistema de Justicia Penal [Cambio 1]. Es una manera de transformar todo el Sistema Jurídico, la vida familiar, la conducta en el lugar de trabajo, la práctica de la política, y mucho más. Es una visión de un cambio integral [Cambio 2] en la forma de hacer  justicia”. 629 b)

El doble vínculo

En una publicación de 1956 denominada Hacia una Teoría de la esquizofrenia 630 los autores describen cuáles son los ingredientes básicos para la constitución de un tipo de comunicación estructurada denominada «Doble Vínculo» («Double Bind»). De esta teoría, que fue considerada muy importante en su momento, 631 se desprende, que “ involves radical transformation. It is not simply a way of reforming the criminal justice system. It is a way of transforming the entire legal system, family life, conduct in the workplace, the practice of politics, and more. It is a 629

vision of a holistic in thefuture way justice is done”. G. Braithwaite, J (2003) "Restorative Justicechange and a better " en Johnstone, (ed),  A Restorative  Justice Reader Texts, sources, context. Devon, Inglaterra: Willan Publishing, 2003 Pág 88 630 Bateson, G., Jackson, D., Haley, J. y Weakland, J. “Toward a theory of  Schizofrenia” 1956 artículo citado y desarrollado en Rodríguez Ceberio y Watzlawick op cit Págs 105 a 107 631 A tal punto que Carlos Sluzki - ex director del mental Research Istitute de Palo Alto - afirmaba que el doble vínculo no era sólo generador de respuesta esquizofrénica sino que “se puede proponer la hipótesis de que la teoría del doble vínculo posee un carácter no de la etiología específica de la esquizofrenia situación patogénica universal: toda patología a nivel psicológico - ysino por de ende interaccional - tendría como antecedente necesario

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deben intervenir dos o más personas, que la experiencia debe ser repetida y consistente en un mandato negativo primario, un mandato secundario que choca con el primero en un plano más abstracto y puesto en vigor, como el primero, por castigos o señales que ponen en peligro la supervivencia y un mandato terciario negativo que prohíbe a la víctima que escape del terreno o señale la incongruencia de la situación a la que está sometido. Pero este conjunto de los ingredientes ya no es necesario cuando la víctima ha aprendido a percibir su universo en pautas de doble vínculo. Cuando se analiza el mensaje que, en definitiva, el ofensor recibe, se lo encierra en una paradoja, en la que, por una parte, se le pide que se reforme y, por otra, se le impide que lo haga. En efecto, en el Sistema Penal-Carcelario, el detenido es tratado, generalmente, de modo tal que queda atrapado en un doble vínculo, porque, dentro de una interacción en la que intervienen los jueces, el personal penitenciario y los otros presos, implícitamente se le pide que se comporte honradamente, pero se lo empuja hacia un sitio en el cual comportarse honradamente es considerado un signo de debilidad y por ello castigado. Por lo tanto, en estos pabellones, se recibe la instrucción primaria de convertirse en una  persona moral y se lo introduce en un sistema en el cual la inmoralidad es necesaria para su supervivencia. El detenido no puede pronunciarse sobre esta situación, con lo cual sólo conseguiría más castigo (como señala Goffman), 632 ya sea por parte de una situación de socialización configurada de acuerdo con las premisas planteadas … por el grupo de Palo Alto”. Sluzki, C. y Verón, E. “El doble vínculo como situación patogénica universal” en “Psicopatología del grupo familiar” Acta Psiquiátrica y Psicológica de América Latina Buenos Aires Centro Editor Argentino 1978 Págs 59 a 69 Pág 59 632  En la sociedad civil, cuando el individuo tiene que aceptar circunstancias y órdenes que ultrajan su concepción del yo, se le concede un margen de expresiones reactivas, para salvar las apariencias - desde gestos de mal humor hasta moderadas manifestaciones de ira -, que ponen cierta distancia entre la situación mortificante y su yo. Si bien estas reacciones son también posibles en las Instituciones Totales, el personal puede reprimirlas inmediatamente por vía punitiva y, así, el ingresado aprende tempranamente a contenerse y quedar, por lo tanto, totalmente de lo que las autoridades penitenciarias desean indefenso, hacer cona laél.merced Goffman

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sus compañeros o de sus carceleros. El tema es vital para su supervivencia o, al menos, la supervivencia de su dignidad. Finalmente, el esquema se vive constantemente, en forma repetitiva, hasta que se instala una conducta estable. Eso es lo que Clemmer y Goffman denominaron prisionalización. Se ve, entonces, que cuando una persona es condenada por haber cometido un delito, recibe inmediatamente un mandato  primario que consiste en que debe «reparar» su mala acción para poder volver a ser una persona socialmente aceptable. Pero se lo somete a un castigo, que, en general, será una pena privativa de libertad. El mandato secundario es, entonces - precisamente por estar encarcelado y, por ello, ser la reparación real imposible - no reparar . El sentimiento

contradictorio de deber reparar  y no poder hacerlo, unido a los otros ingredientes del doble vínculo, que, obviamente están aquí presentes, impulsa a la persona a reparar con sufrimiento («cumplir condena») pero concluir que no repara, con lo cual no puede volver a ser una persona socialmente aceptable. Por supuesto que este mecanismo no opera en todos los casos, pero sí en la mayoría. Cuando finaliza la condena, el ahora ex-detenido se enfrenta con una sociedad que lo discrimina y, así, refuerza el mensaje de que no ha reparado nada. La «solución» - análoga a la que emplea el esquizofrénico - es un comportamiento defensivo que lo llevará a refugiarse en el único sitio en que se sienta seguro y que es el mundo de la delincuencia, en la cual es altamente probable que se reinserte. c)

La puntuación de la secuencia de hechos

Una consecuencia inmediata de la circularidad de las relaciones humanas es la puntuación arbitraria que se puede realizar sobre una secuencia de hechos, con intercambio entre causa y efecto dependiendo de la puntuación efectuada. Por ello, se resalta que «la

Internados… op cit Pág 46

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naturaleza de una relación depende de la puntuación de las secuencias de comunicación entre los comunicantes». 633 

En cuanto a la puntuación de la secuencia de hechos que hace la sociedad con respecto a quien es encarcelado y, una vez en libertad, vuelve a delinquir, es «lo castigo porque comete delitos» y la que hace el convicto es «cometo delitos porque me castigan». Esta última puntuación es, además, una defensa contra la aseveración - quizás bienintencionada pero recibida a menudo por los ofensores como hipócrita y estereotipada - «te castigo por tu propio bien», que, como ya se vio, los puritanos de Pennsylvania ingenuamente quisieron establecer. d)

La profecía autocumplida

Otra consecuencia inmediata del Constructivismo Sistémico, relacionada con la circularidad de las relaciones humanas es que, como ya había señalado el Labelling Appraoch, las expectativas condicionan resultados mediante profecías autocumplidas. “Se trata del poder creador de realidad que tienen los temores, las expectativas, las suposiciones o las convicciones sobre acontecimientos futuros que se cumplen realmente sólo porque su cumplimiento es fuertemente creído o esperado” 634 e implica que «la profecía del  acontecimiento lleva al acontecimiento de la profecía»   635  Ello Los otros axiomas enumerados son los siguientes: «no es posible no comunicarse»; «toda comunicación tiene un aspecto de contenido y un aspecto relacional tales que el segundo califica al primero y, es, por ende, una 633

metacomunicación» ; ; «los seres humanos se comunican tanto analógicamente». Watzlawick, P.; Beavin Bavelas, J.; Jackson, D. digital Teoríacomo de la Comunicación Humana Barcelona Herder 11ª edición 1997 Págs 23 y ss 634 Watzlawick, P. La coleta del barón de Münchhausen. Psicoterapia y realidad Barcelona Herder 1992 Pág 136 635 Ejemplo: “Si un periódico de tan amplia difusión como el Wall Street Journal publica un juicio favorable sobre los beneficios que puede esperar una sociedad determinada, el precio de sus acciones sube generalmente ese mismo día y no precisamente porque haya ya realizado sus ganancias (que sólo se han predicho) ni tampoco porque los pronósticos tengan una correcta base objetiva, sino sólo porque se han hecho y mucha gente cree que mucha gente cree queprovocará subirán esas acciones por consiguiente, lo una que naturalmente un alza. Así y, pues, el artículo delcomprarán, periódico es

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está en línea con la frase de William Thomas, citada en el Capítulo I, 2Bc, según la cual si algo es definido como real, será real en sus consecuencias. De esto se sigue que en la vida no se responde a los rasgos objetivos de una situación sino al significado que se le atribuye. Así, aun cuando una definición fuera falsa, se suelen crear las condiciones que la vuelven cierta. 636  Las teorías explicativas de la conducta desviada llevaron a consideraciones paradojales cuando la Teoría del Etiquetamiento y los estudios sobre la estigmatización y la internación sugirieron que el control social no sólo no evita sino que crea y retroalimenta la delincuencia. Por otra parte, equivale a decir que ante la dificultad inicial -

delincuencia - se introduce una solución intentada - respuesta punitiva que no sólo no resuelve esa dificultad sino que la transforma en un  problema - delincuencia en aumento -, que a su vez se combate con la receta de más dosis de la misma solución, lo cual lleva el problema a seguir empeorando. 637  e)

Etiquetamiento y reestructuración

 profecía que ya lleva en sí su propio cumplimiento”. Watzlawick, P. ¿Es real la realidad? Confusión, desinformación, comunicación Barcelona Herder 6ta edición 1994 Pág 254. Watzlawick La coleta… op cit Pág 161. Watzlawick, P. La realidad inventada Barcelona Gedisa 1994 Págs 91 a 110. Naturalmente, el mismo proceso, de signo inverso, se daría si el periódico “predijera”,

mediante comentarios desfavorables, la baja de las acciones. 636 Vander Zanden, J. W. Manual de Psicología Social Barcelona Paidós 1986 Pág 28/29 637 Particularmente ilustrativa de esta situación es la trama del film “Dos contra la ciudad”: el protagonista es un convicto liberado que, en una explosión colérica, acaba matando a un policía que lo atosigaba hasta la exasperación porque estaba absolutamente convencido de que aquél inevitablemente cometería un nuevo crimen. Como fue señalado en la caracterización de la profecía autocumplida, el acontecimiento es precipitado por su propia profecía o, como en este caso por las intensas expectativas sobre ello. “Deux hommes dans la ville” (1973), film francés dirigido por Jose Giovanni y protagonizado por Alain Delon, Jean Gabin y Michel Bouquet.dans www.allmovie.com/work/deuxhommes-dans-la-ville-114835 "Deux hommes la ville” septiembre 2009

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En la rehabilitación de los delincuentes no se ha tomado en cuenta que la reestructuración es fundamental. 638  En 1955, el psicólogo Albert Eglash - quien acuñó en 1958 la expresión «Restitución Creativa» y en 1975 la expresión «Justicia Restaurativa», que sigue perdurando y ha dado origen al movimiento, de creciente importancia, que fue analizada en el Capítulo anterior - intentó llevar el sistema de Alcohólicos Anónimos

a la práctica y fundó grupos de  Jóvenes Anónimos (Youth  Anonymous),  640 con integrantes de trece a dieciséis años en riesgo y/o antecedentes delictivos. La idea subyacente en un grupo de estas características es considerar a quien ha delinquido como alguien que 639

puede trabajar para evitar que la delincuencia se propague, es decir, en última instancia, quien ha cometido un injusto puede convertirse en un defensor de la justicia. Evidentemente esto implica una reestructuración radical, ya que el supuesto que subyace en el prejuicio “Reestructurar significa cambiar el propio marco conceptual o emocional, en el cual se experimenta una situación, y situarla dentro de otra estructura, que aborde los «hechos» correspondientes a la misma situación concreta 638

igualmenteWatzlawich, bien o incluso mejor, cambiando así Pág por completo el sentido de los mismos”. Weakland y Fisch op cit 120 639 Así como en Alcohólicos Anónimos y en las Comunidades Terapéuticas los rehabilitados pueden convertirse en agentes rehabilitadores, si se siguieran estos ejemplos y se propusiera aquí también un programa de rehabilitación basado en una invitación a convertirse en agente rehabilitador, se estaría llevando a cabo una reestructuración integral de la personalidad delictiva. En Alcohólicos Anónimos se reestructura la personalidad del alcohólico:  justamente  por ser alcohólico - aun recuperado, se supone que el alcohólico sigue siéndolo-, uno está en condiciones ideales para ayudar a otros alcohólicos a recuperarse. La clave de estos tratamientos es el trabajo con los demás. “La experiencia práctica demuestra que no hay nada que asegure tanto la inmunidad a la bebida como el trabajo intensivo con otros alcohólicos”. Alcoholics Anonymous World Service   Alcohólicos Anónimos. El relato de cómo muchos miles de hombres y mujeres se han recuperado del alcoholismo New York AAWS Inc 15ª reimpresión 1997 Pág 83 640 La primera idea fue denominar al grupo «Delincuentes Anónimos», pero esto fue rechazado por los participantes que objetaron que ello era peyorativo y equivaldría a que los grupos de alcohólicos se hubiesen autodenominado «Borrachos Anónimos». Eglash, Albert Youth Anonymous. Federal Probation, 22 1958 Págs 47 a 49 citado en Mirsky, L. www.realjustice.org/library/eglash.html “Albert Eglash and Creative Restitution: A Precursor to Restorative Practices” enero 2009. Por circunstancias pocos datos. no dilucidadas, la actividad no perduró y sobre ella existen hoy

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sobre los convictos es que son agentes de la injusticia y difícilmente podrán cambiar. En términos de etiquetamiento, esta reestructuración implica mucho más que evitar la etiqueta. Implica etiquetar al revés. 641  Es esperar y propiciar, aun sin imponerlo, un giro de 180º en sus actitudes. Ejemplos de giros de 180º han sido las transformaciones de Eugène-François Vidocq

642

y Frank Abagnale

, convictos que

643

colaboraron con la policía en la erradicación de los delitos que ellos mismos habían cometido. Sin embargo, estos casos distan mucho de ser frecuentes.

E) La realidad penal y el cambio Las objeciones levantadas contra la pena privativa de libertad se basan, fundamentalmente, en que ésta conlleva, debido a la realidad carcelaria, no sólo modos inhumanos y deshumanizantes de proceder contra los autores de delitos, sino que, desde el punto de vista de la recuperación de los detenidos, es inútil cuando no contraproducente. Además, deja fuera o, al menos, dificulta extremadamente las posibilidades de que el ofensor repare el daño que su acción produjo. Pero se sostiene que no sólo se afecta la dignidad humana, sino que también se genera un camino muchas veces sin retorno a la pacífica

Estos planteos remiten con sorprendente semejanza a lo que lo sostienen los investigadores del Mental Research Institute de Palo Alto con respecto a 641

toda actividad humana.y cómo A través esta visión se puede comprender cómo se forman los problemas se de resuelven , lo cual es aplicable a la conducta delictiva - ya que ésta es una conducta muy particular pero no deja de ser una conducta humana - y permite dilucidar si es adecuada la respuesta punitiva, si lo es en qué casos y qué otras respuestas alternativas podrían darse. No es casual que el libro básico elegido para estas consideraciones se denomine precisamente: Cambio. Formación y solución de los problemas humanos y que las consideraciones del aparatado anterior coincidan, en líneas generales, con la Teoría del Cambio propuesta por los autores de este libro. 642 es.wikipedia.org/wiki/Eug%C3%A8ne-Fran%C3%A7ois_Vidocq “EugèneFrançois Vidocq” junio 2008. Anitua, G. I. Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto “Frank 2005 Pág 126 es.wikipedia.org/wiki/Frank_Abagnale Abagnale” junio 2008 643

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vida ciudadana. 644 En cambio, desde la prédica de los paradigmas opuestos al meramente retributivo, la reparación, en tanto opción de solución al conflicto, se presenta como un proceso de benéfica resocialización. ¿Cómo caracterizar un cambio cualitativamente diferente en el Sistema Penal, es decir, un cambio de tipo 2? Por ejemplo, ya se han visto las críticas a las formas de tratamiento de las personas que han delinquido. Frente a ello, una posibilidad que podría considerarse de cambio 2, es profundizar un cambio no intentado masivamente hasta ahora pero esbozado en algunos tratamientos, que consiste en procurar una reestructuración integral en la actitud delictiva del ofensor. Ello es cualitativamente diferente a la exhortación a un mero giro parcial hacia la honestidad, que suele ser transitorio y se desvanece apenas el ofensor sale de prisión y se encuentra urgido por las mismas circunstancias que lo llevaron antes al delito. Implica, además, confiar en el ofensor y en sus posibilidades de cambio. Esta confianza representa un giro de 180º en la forma de encarar su rehabilitación. Pero también existe un giro de 180º en la actitud de “…la esperanza de entrar nuevamente en el consorcio humano, de despojarse finalmente del horrible uniforme, de asumir de nuevo el aspecto del hombre libre, de retomar su puesto en la sociedad es el oxígeno que alimenta al preso. Desde el momento en que ha entrado en la prisión, ésta es la razón de su vida… pero, desgraciadamente, en la mayoría de los casos… este esperar es falaz. El proceso, sí, con la salida de prisión está terminado; pero la pena, no: quiero decir el sufrimiento y el castigo. El preso, al salir, cree no ser ya un preso; pero la gente no. Para la gente él es siempre un preso, un encarcelado; a lo más, se dice, un ex -encarcelado; en esta fórmula está la crueldad y está el engaño. La crueldad está en pensar que, tal como uno ha sido, debe continuar siendo. La sociedad clava a cada uno a su pasado. El rey, aun cuando según el Derecho no sea ya rey, es siempre rey; y el deudor, aun cuando haya pagado su deuda, es siempre deudor. Éste ha robado; lo han condenado por esto; ha cumplido su pena, pero… En ese «pero…» está la crueldad y está el engaño. Pero, podría robar todavía; ergo, yo no le doy trabajo. Así razona la gente. Y nada cuenta que, al razonar así, ante todo, en lugar de razonar, se aparte de todo razonamiento: si razonase, se daría cuenta de que no ya el futuro depende del pasado, sino el pasado del futuro; si esto no fuese verdad, se negaría la Redención e incluso la Resurrección. La fórmula del ex  resulta sacrílega precisamente por esto”. 644

F. Las Miserias1959 Del Proceso Penal Buenos Aires EJEA Ediciones  Carnelutti, Jurídicas Europa-América Págs 126/127

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éste, de modo que el cambio cualitativamente diferente se refiere tanto al sistema como al ofensor sometido a él. Programas como la Metodología Pedagógica Socializadora, al poner al integrante del grupo

a cargo de la conformación de valores positivos del grupo, está encarando el cambio de esa forma. En cuanto a otros aspectos de la realidad penal, como la reparación a las víctimas por parte del ofensor, representaría un cambio cualitativamente diferente, un cambio de tipo 2, aceptar que la mayor gravedad del delito implica una mayor necesidad de reparar el daño, considerando que reparar los delitos graves contra las personas - lo cual hoy se considera polémico - es más importante que reparar daños patrimoniales leves. 645 En cuanto al encierro en sí mismo, otro posible cambio de tipo 2 sería encontrar alternativas al mismo que fueran «draconianas», es decir, suficientemente severas y extendidas en el tiempo para no ser concebidas como beneficios automáticos, sino como formas de pagar por el delito en forma seria, aunque en otra moneda. Sin embargo, cabe recordar que el cambio cualitativamente diferente debe ser un cambio factible, no un cambio irrealizable. El cambio cualitativamente diferente es un cambio fuera de las reglas habituales, pero, para ser considerado seriamente, ha de ser un cambio posible de ejecutar.

¿Qué perspectivas trae el nuevo Siglo?

A)

Prisión y alternativas a)

Alternativas al encierro a fines del Siglo XX:

el debate

Si un delito patrimonial es leve, la reparación será leve; si es más grave, se introduce un cambio de tipo 1 y la reparación será más intensa; pero si deja de ser patrimonial, ya no se introduce un cambio de tipo1, sino que se deja el hecho sin reparación. Introducir el concepto de reparación simbólica en casos de delitos graves contra las personas, con daño irreversible, representaría un cambio de tipo 2, porque la reparación sería cualitativamente diferente a una simple restitución patrimonial. Este paso está esbozado en la literatura 645

victimológica, pero no se ha dado aún en la realidad penal porque no se acepta fácilmente.

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inacabable.

La discusión acerca de las alternativas al encierro se encuadraba a fines del pasado Siglo XX dentro de un debate permanente. Se trataba, frente al desencanto de la prisión - esa «evidente decepción» como la denomina Jorge Kent 646 -, de reacciones que, fundamentalmente, presionaban para que se entablara una búsqueda de «redes alternativas» a las Instituciones Totales, algo destacado en el paradigma de la Criminología Crítica de la últimas tres décadas. 647  Sociólogos estadounidenses como Edwin Schur, siguiendo los lineamientos de la Teoría del Labelling Approach, abogaron por una no intervención o, al menos, una intervención no estigmatizante, para evitar el surgimiento de desviaciones secundarias 648 y otros, como Andrew Scull, sembraron dudas sobre si la descarcelación era una victoria de fuerzas progresistas o una simple manifestación del Estado de su desinterés en seguir «manejando el conflicto» por razones fiscales y un novedoso deseo de reenviarlo a la iniciativa privada. 649  A ellos se unió Stanley Cohen, quien sostenía ya en la década de los años 1980 - coincidiendo con las críticas que hoy persisten - que las alternativas a la prisión no eran tales ya que no la reemplazaban sino que la complementaban. 650 Por otra parte se sumó la influencia del autor francés Michel Foucault en el ámbito dominado por la Criminología norteamericana. Este autor también sostenía que el surgimiento de las alternativas a la Kent, Jorge La cárcel, ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 647 Dotti, René Ariel Bases e alternativas para o sistema de penas Curitiba Lítero-Técnica 1980 citado en Cervini, Raúl “Las alternativas a la cárcel y el abolicionismo bajo al perspectiva del tercer milenio” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires Fabián Di plácido 2006 Págs 3 a 8 Pág 3 648 Schur, Edwin Radical non-intervention; rethinking the delinquency problem New Jersy Englewood cliffs 1973 citado en Cervini op cit Pág 3 649 Scull, Andrew Decarceration New york Rutgers University press 1984 citado en Cervini op cit Pág 3 646

650

Cohen, StanleyopVisions citado en Cervini cit Págof 3 social control Cambridge Polity Press 1985

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prisión no representaba ningún viraje radical, sino, por el contrario, ellas suponían una expansión hipócrita del poder punitivo que retenía el Estado, porque extendían las bases del control y, consecuentemente, no sólo afirmaban el poder de castigar sino que lo difuminaban peligrosamente a través de redes diferentes pero más amplias y sutiles. 651

La incoherencia de las críticas llegaba a extremos tales que se señalaba, por una parte, que las alternativas al encierro no eran aplicadas por los jueces porque eran demasiado benignas y, por otra parte, se sostenía exactamente lo contrario, es decir, que su presunta benevolencia era motivo de su desmesurada aplicación. Sin embargo, a fines de la década de los años 1980 se redujeron estas críticas y un sector de los teóricos se animó a reconocer que quizás no fuera tan malo que las redes se ampliaran. b)

652

Alternativas al encierro a principios del Siglo XXI: el debate

continúa 653

En un “texto a dos voces” , los juristas Pedro David y Antonio Sánchez Galindo responden, entre otras, a las siguientes preguntas: «¿Cuál es el futuro de la prisión en el siglo XXI?, ¿Hasta qué punto la  prisión será reemplazada por los sustitutivos?, ¿Será posible aplicar la  Justicia Restaurativa para todo tipo de delincuentes?». 654

Para Pedro David, la prisión del futuro será el resultado de la afirmación de tendencias que ya existen. Entre ellas menciona un uso más restrictivo de la prisión preventiva; mayor frecuencia en el uso de alternativas al encierro; aumento de soluciones no judiciales en el proceso penal, tales como Mediación, Conciliación y Arbitraje; mayor Cervini op cit Pág 4 Ibid 653 Así se preanuncia el Capítulo IV en la “Introducción” de David, P. R. (coord)   Justicia Reparadora. Mediación Penal y Probation Buenos Aires LexiNexis 2005 Págs 3/4 Pág 4 654 David, P. R. y Sánchez Galindo, A. “La prisión y sus alternativas” en 651

652

David, P. R. (coord)  Justicia Mediación y Probation Buenos Aires LexisNexis 2005 Págs Reparadora. 103 a 122 Págs 103/10 Penal 6

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participación de la comunidad y de organizaciones no gubernamentales en la ejecución de la sanción penal; y el cuidado cada vez más acentuado de la capacitación profesional del personal penitenciario. Sostiene que el reemplazo de la prisión por sustitutivos será un proceso muy largo porque se debe trabajar sobre la cultura jurídica, proponiendo un vuelco de la cultura de la sanción a la cultura del litigio, lo cual choca contra la actitud de muchos jueces y del aparato formal, quienes miran las medidas alternativas de la Justicia Restaurativa como si fueran una desposesión de su jurisdicción o de su competencia originaria y piensan que se trata de una verdadera subversión del orden establecido, de modo que, a lo sumo, las admiten para soluciones relacionadas con delitos leves. En cuanto a la Justicia Restaurativa, cree que es necesaria una selección para su aplicación, que dependerá, tal como expresan las Reglas de Tokio, 655 de “criterios establecidos con respecto al tipo y gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas”. 656  Es decir, la idea que muestra de la prisión del futuro es una prisión mejorada con uso más restrictivo y que tanto las alternativas al encierro como la Justicia Restaurativa tendrán aplicación limitada, aunque ésta será creciente en la medida que encuentre paulatinamente menor oposición. Antonio Sánchez Galindo, en cambio, hace una distinción entre países centrales y periféricos. Los primeros podrán estructurar un sistema de prisiones con instalaciones más tecnologizadas, lo cual significa más efectivas desde el punto de vista de la seguridad, pero más deshumanizadas. Los países periféricos las harán cada vez más deshumanizadas sin mejorar siquiera la precariedad material en que se “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio)” en Cuadernos para la Reforma de la justicia Nº 2 (Las penas sustitutivas de prisión) México UNAM – Universidad Nacional 655

Autónoma de México 19953.Págs 141 a 160jurídicas, párrafo 2 Ibid I. Principios Generales, Salvaguardias 656

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encuentran. En cuanto a los sustitutivos del encierro, afirma que la prisión no será reemplazada por ellos porque no se ha encontrado la forma de superarla, ya que seguimos anclados a la idea de que el control social sólo se encuentra seguro - aunque no sea cierto - cuando hay prisiones seguras. Que los sustitutivos se pondrán en marcha para los efectos de  justificación social, pero que no darán una solución de fondo porque “ se aplicarán exclusivamente a autores de delitos de bagatela y a personas que se juzguen, en forma subjetiva, que no ofrecen peligro social”.657

En esta última apreciación sobre el futuro de las prisiones de Antonio Sánchez Galindo, es destacable cómo engloba en una frase a autores de delitos de bagatela y a personas juzgadas subjetivamente como no peligrosas, a punto tal que podría pensarse que no percibe entre ellos ninguna diferencia cualitativa.

B)

Una nueva posibilidad: la vigilancia electrónica Para que el debate se extendiera aún más, fue importante la introducción de un elemento nuevo: la tecnología. Efectivamente, uno de los puntos clave de la discusión es la seguridad, tema que está relacionado con el control de las personas que han delinquido y están sujetas a alternativas. Pero el debate sobre el control toma un giro diferente cuando se considera que fuera del ámbito de la prisión de muros y rejas podría existir un control efectivo de las personas bajo custodia. Se ha señalado sobre el control telemático de personas vigiladas fuera de prisión, 658 que el avance tecnológico, que ya ha llegado también a este campo, plantea una polaridad de adhesión y rechazo, condensada en la pregunta “¿Invasión a la intimidad o morigeración de la estigmatización claustral?”  659 Los primeros antecedentes reconocidos acerca del uso de estos David y Sánchez Galindo op cit Pág 105 La cárcel… 659 Kent, J. PágsLa 157 a 176 op cit Pág 157 Título del Capitulo V opencitKent cárcel… 657 658

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medios se remontan a las investigaciones realizadas en 1964 por un grupo de psicólogos dirigidos por Ralph Schwitzgebel, de la Universidad de Harvard, cuando se proyectó un sistema de supervisión electrónico para liberados condicionales ( parolees) que los obligaría a llevar un emisor-receptor de señales conectado a una central de comunicaciones, para que las autoridades pudieran mantener una vinculación permanente con el vigilado. 660 El entusiasmo llevó a los investigadores a sugerir: “Cuando las conductas ofensivas específicas puedan ser predichas y/o controladas con precisión dentro del propio entorno del ofensor, el encarcelamiento no será ya necesario como medio de control comportamental y protector de la sociedad”. 661 Este sistema se denominó «electronic  parole» - es decir, «libertad electrónicamente vigilada» - y su primer uso

Kent, J. La cárcel, ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemas Buenos Aires Ad-Hoc 2006 Pág 158. Es de destacar que el Congreso de los Estado Unidos se refirió, en un informe especial redactado 660

veinticuatro años más ytarde, a estosdetrabajos pioneros: “El condicional concepto de monitoreo electrónico localización sometidos a libertad y Probation no es nuevo. El Dr. Ralph Schwitzgebel, miembro del Comité Científico de Experimentación Psicológica de Harvard, describió en 1964 un sistema de «vigilancia electrónica» en el cual un aparato de transmisión portátil podía monitorear la localización de un sometido a libertad condicional durante las veinticuatro horas del día”. (“The concept of electronically monitoring the location of parolees and probationers is not new. Dr. Ralph Schwitzgebel, a member of Harvard’s Science Committee on Psychological Experimentation, described in 1964 a system of  «electronic parole» whereby a portable transceiver device could monitor a parolee’s location 24 hours a day)”. Congress of the United States. Office of Technologcal Assesment Criminal Justice, New Technologies, and the Constitution may 1988 Washington United States Government Printing Office 1988 Pág 33 Este artículo está reproducido en Internet en www.princeton.edu/~ota/disk2/1988/8809_n.html “Criminal Justice…” noviembre 2008 661 “When specific offending behaviors can be accurately predicted and/or controlled within the offender’sown environment, incarceration will no longer be necessary as a means of controlling behavior and protecting society”. Schwitzgebel, Ralph K.; Schwitzgebel, Robert L.; Pahnke, Walter N.; Hurd William S. “A program of research in behavioral electronics” en Behavioral Science Vol 9 Nº 3 New York John Wiley 1964 Págs 233 a 238 Pág 233. Artículo en www.princeton.edu/~ota/disk2/1988/8809_n.html “Criminalreproducido Justice…” noviembre 2008

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fue para reincidentes crónicos. 662  Nació la idea, a partir de estas primeras experiencias, de sustituir las encarcelaciones por una supervisión intensiva apoyada en este sistema de control telemático. 663 Varias publicaciones fueron entusiastas al respecto en la década de los años 1970. 664 Sin embargo, con el entusiasmo comenzaron los temores de haber arribado a una sociedad orwelliana, es decir, un orden de rigidez extrema, en el cual un

mundo controlado sería sometido a la tiranía de los gobiernos mediante estos dispositivos. 665 En 1984 apareció un programa de arresto domiciliario complementado por vigilancia electrónica en Palm Beach, Florida, pero se reservaba para delitos no graves y un tiempo máximo de monitorización que no superaba un año. A partir de esta experiencia el uso se divulgó y ya en 1985 trece estados americanos lo habían adoptado. En 1988 ya eran treinta, pero siempre en casos de delitos menores, generalmente patrimoniales o referentes a ofensas contra la seguridad en el tráfico. En 1992 se registraron cuarenta y cinco mil brazaletes en uso. En 1998 la cantidad ascendía a noventa y cinco mil. Gudín Rodríguez-Magariños, Faustino Sistema penitenciario y revolución telemática: ¿El fin de los muros en las prisiones? Un análisis desde la  perspectiva del Derecho comparado Madrid Slovento 2005 Pág 89 663 Sin embargo, aún hoy no está establecido definitivamente ningún programa, si bien existen pruebas piloto. Efectivamente, a partir de 2005, comienza a utilizarse sistemáticamente en Estados Unidos el llamado Programa de Supervisión Intensiva de Presencia (ISAP = Intensive Supervision 662

Appearance para deportados. inmigrantes Comenzó que hubieran cometido delitos menores o Program) debieran ser en Denver, Baltimore, Phyladelphia y Miami, St. Paul, Kansas City, San Francisco y Portland y, de ser exitosa la experiencia, se extendería al resto del país. Gudín Sistema… op cit Pie de pág 89 664 Ingraham, Barton L. y Smith, Gerald W. "The Use of Electronics on the Observation and Control of Human Behavior and its Possible Use in Rehabilitation and Parole” en Issues in Criminology  7(2) 1972 Págs 35 a 53; Schwitzgebel, Ralph K. y Kolb, David A. Changing human behavior: Principles of planned intervention New York, 1974; Martin, James y Norman, Adrian The computarized Society  New York 1973 obras citadas en Gudín Sistema… op cit Gudín Pág 90Sistema… op cit Pág 90 665

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Señala una publicación francesa en 1999 que “los americanos se dan cuenta de las enormes ventajas que les proporciona la vigilancia 666

intensiva en régimen de libertad o semilibertad, pues les permite un máximo de eficacia en el cumplimiento de la pena y se constituye en vehículo natural de resocialización, a la par que supone una descongestión carcelaria y un notorio ahorro de costos”. 667 Estos procedimientos se expandieron rápidamente por todos los Estados Unidos, Canadá, Australia y muchos países europeos, encabezados por el Reino Unido. 668 En cuanto a los resultados, se señala, por ejemplo, que en Inglaterra y Gales, durante los primeros dieciséis meses de su implementación, entre los años 1999 y 2000, el 95% de los usuarios del sistema - unos 20300 de los 21400 presos que estaban terminando sus condenas - cumplieron satisfactoriamente con las expectativas del programa. Del 5% - 1100 - que debieron volver a prisión, el 31% fue por cambio de circunstancias o fallas técnicas, el 68% por incumplimiento leve de condiciones y menos del 1% - sólo 8 usuarios cometieron infracciones graves que podían significar un peligro para la Ibid Págs 92 y ss Cusson, Maurice “L´évolution de l´incarceration au Etats Units“ en Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, Nº 4 1999 Pág 736 citado en Gudín Sistema… op cit Pág 95 668 Desde 1983 a 1998, el número de detenidos sujetos a vigilancia electrónica fuera de establecimientos penitenciarios se ha ido sucesivamente multiplicando, con índices de crecimiento que van de los 12.000 presos a los 75.000. Cohn, Alvin W., “Chicken Little says the sky may be falling!” en  Journal of Offender Monitoring 16 (II), 2003 Págs 2 a 4. También del mismo modo, en el Reino Unido, alrededor del 20 por ciento de los 50. 000 delincuentes que empezaron programas de excarcelación anticipada de su condena fueron supervisados electrónicamente. Estadísticas aportadas por la oficina de National Probation Service 2005. En 1998 en Suecia aproximadamente el 25 por ciento de los 15. 000 prisioneros fueron sujetos a vigilancia y supervisón electrónica von Hofer, Hanns “Datos sobre el crimen y el castigo en Suecia y Escandinavia” Ponencia presentada en el 115º Congreso Internacional del Instituto para la Prevención del Crimen y el tratamiento de los delincuentes Tokio mayo de 2000. Todas citas de Gudín Rodríguez-Magariños, Faustino 666 667

www.uah.es/derecho/facultad/docs/06carcel_electronica.pdf electrónica y sistema penitenciario del Siglo XXI” noviembre 2008

“Cárcel

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población. 669 Es de notar que las personas elegidas para el programa estaban terminando sus condenas y la elección se hizo en base a su presunto bajo riesgo, de modo que las cifras citadas no son, en realidad, tan destacables como podría pensarse. Se necesitaría una evaluación más profunda, aplicada a personas de presunto alto riesgo, para determinar el grado de éxito probable de estos programas. El control telemático posibilita una reformulación de la necesidad de la existencia de la prisión de muros y rejas y ello es un serio cuestionamiento a la política de encierro y exclusión, lo cual lleva a replantear la finalidad de la pena. Sin embargo, la motivación que ha llevado al desarrollo de las alternativas al encierro monitoreadas electrónicamente, obedece mucho más a razones económicas y prácticas. Organismos estadounidenses han considerado que hay que propugnar la generalización de los sistemas telemáticos, pues “conllevan una reducción de gastos al contribuyente, así como una disminución de la masificación de los centros penitenciarios”. 670 También en España se ha considerado que el éxito de las pulseras obedece a razones económicas y que son falsos los argumentos que intentan vincular su uso con pretensiones de tratamiento o reinserción. 671 Contra ello se alzan voces que siguen enfatizando la necesidad de llegar a la resocialización de una vez por todas y creen que el monitoreo electrónico puede ayudar a ello, ya que permite armonizar las ideas de Dodgson, K.; Howard, P. y Mortimer, E. www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/hors222.pdf “Electronic monitoring of  released prisoners: an evaluation of the Home Detention Curfew scheme” noviembre 2008 670 U.S. General Accounting Office Private and Public Prison: Studies compairing operatrional costs and/or qulity of services General Accounitng Office - General Government Division 96-158 1996 citado en Gudín Sistema… op cit Pág 99 671 Borja, Jordi y Castell, Manuel Local y global: la gestión de las ciudades en la 669

era de la información Madrid Taurus 1998 Págs 35 y ss citado en Gudín Sistema… op cit Págs 99/100

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humanización y eficiencia al introducir una intervención que favorece la respuesta del detenido. Efectivamente, si, por una parte, se sostiene que resocializar en el ambiente negativo que existe tras los muros carcelarios no favorece ninguna acción positiva y, por otra, se sostiene que soltar a un delincuente sin ningún tipo de seguridad sobre su conducta es un acto de irresponsabilidad, entonces la vigilancia electrónica se convierte en una posibilidad que sirve para compatibilizar ambos extremos. 672 El jurista, si está imbuido de un ideal de defensa de los derechos fundamentales de las personas, ha de verificar si con estas nuevas técnicas es posible avanzar en el proceso de humanización de la situación de detención, es decir, si los sometidos al régimen de monitoreo electrónico pueden sentirse más como personas - y, por ende, estar más cerca de su resocialización - y no meros objetos de un sistema penitenciario, es decir, si pueden contar con una vida más digna, teniendo en cuenta que se debe compatibilizar la humanización en el trato de los transgresores de la Ley con la defensa de la sociedad frente a individuos con comportamientos contrarios a las pautas esenciales de convivencia. 673 Se ha sostenido como notable ventaja del monitoreo electrónico, además del bajo costo 674 y la disminución del hacinamiento carcelario, que, al evitar que entren en prisión individuos poco peligrosos, el usuario de tal sistema no pierde su trabajo y puede atender las necesidades económicas de su víctima, 675 lo cual lleva a preguntar si Gudín Rodríguez-Magariños, Faustino Cárcel electrónica. Bases para la creación del sistema penitenciario del Siglo XXI Valencia Tirant lo Blanch 2007 Pág 154 673 Gudín Sistema… op cit Pág 14 674 Que sea bajo el costo es discutible si el monitoreo se complementa con una vigilancia personalizada muy estricta y otras posibles medidas que tomen en cuenta las necesidades de manutención de quienes no están alojados en la prisión tradicional. 675 Nistal Burón, Javier, “La prisión del siglo XXI”, I Congreso Europeo de Derecho Penitenciario, X Jornadas penitenciarias de Andalucía Jaén, España 672

Cámara oficial de e industria de Jaén 2002 Pág 44 citado en Gudín www.uah.es... op Congreso cit 

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ello no hará que no solamente se eludan los efectos desocializadores mientras se esté controlado por la sociedad pero fuera del ámbito estigmatizante de la prisión tradicional, sino que se favorecerá un cambio de actitud. 676 En definitiva, desde el entusiasmo por las nuevas posibilidades de control “la tecnología ha acudido en ayuda del hombre cuando éste creía que los muros de las prisiones eran la única solución frente al hecho delictivo y ha puesto a su disposición la oportunidad de optar por otras soluciones alternativas”. 677  Esto no obsta a que existan voces contrarias. Desde la posición opuesta se sostiene:  “Contra las posturas críticas, aparentemente mayoritarias entre penalistas y criminólogos, que abogan por un Derecho Penal en el que la privación de libertad no sea la sanción de referencia… nuestra postura es la radical defensa de la preeminencia de la sanción de privación de libertad entre las sanciones penales”. 678 Estas posturas contrarias a las alternativas están basadas tanto en una posición conservadora, de corte represivo-terapéutica, que persiste en una visión optimista de la prevención especial, como en una posición progresista, de corte liberal, que teme que un control menos costoso y fácilmente aplicable pueda generalizarse a punto tal que la red de control penal se constituya en algo indeseablemente extenso: “el control dentro de la institución cerrada daba paso, ahora, a redes de control dentro de la ciudad”. 679 676

“…al desaparecer las rejas, desaparece, delIbid mismo modo, el mayor obstáculo que impedía alcanzar la resocialización” 677 Ibid 678 Barquín Sanz, Jesús “Alternativas a las penas privativas de libertad. Algunas quiebras del principio de legalidad en la regulación de los sustitutivos penales” Ponencia presentada en I Congreso Europeo de Derecho Penitenciario , X Jornadas penitenciarias de Andalucía Jaén, España Cámara oficial de Congreso e industria de Jaén 2002 Pág 114 citado en Gudín www.uah.es... op cit  679 Melossi, Darío El estado del control social México Siglo XXI 1992 Pág161 citado en Cesano J. D. “De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas en Ley,, Vol Razón y Justicia. Revista Alveroni de Investigación en 197 Ciencias Sociales 6 Neuquén, Argentina 2002 Págs a 223 Jurídicas Pág 205 y 

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3. ¿Una prisión diferente?

A)

Más allá de la prisión abierta  Ya fue visto - especialmente en las citas en nota al pie del Capítulo II, 3A - que las críticas a la prisión tradicional son contundentes, si bien no existen propuestas concretas de reemplazarla por alguna institución o régimen que, por una parte, evite sus desventajas pero, por otra, siga manteniendo los deseados fines de inocuización, de disuasión y hasta, si fuera necesario, de retribución, 680 que le son atribuidos. Efectivamente, el descrédito de las prisiones es tan grande, que se manifiesta hasta por parte de personas que las conducen. Así, el actual Director del Servicio Penitenciario Federal argentino, Alejandro Marambio Avaría, cree que la prisión es obsoleta y que su misión es sólo la exclusión 681 y el agotamiento de las fuerzas del recluso, 682 aun cuando se niegue este inconfesable propósito mediante la repetida insistencia en la resocialización. 683 También se han registrado críticas semejantes en otras partes del mundo. 684  “En cierto modo la prisión se mantiene en un status quo en el que no cuenta ni su por qué ni su para qué y, aunque pueda parecer paradójico, quizás sea ésta la única manera de mantenerla; sin preguntas. Porque si se hicieran, habría que convenir en el absurdo de su status y de su existencia…” Carmena Castillo, M. Crónica de un desorden. Notas para reinventar la justicia Madrid Alianza 1997 Págs102/103. 681 “Que la cárcel es obsoleta para los tiempos que corren y que su misión ha tenido que variar, no hay quién pueda negarlo sin apelar a discursos también obsoletos. Su misión exclusiva es la exclusión”. Marambio Avaría, A. E. “El futuro de las prisiones” en Pensamiento Penal del Sur  2006/II Buenos Aires 680

Fabián Plácido 2006 315 actual a 326 es Pág “…laDiúnica misión de págs la cárcel el 321. agotamiento total de las fuerzas de los sujetos que allí habitan…” Ibid Pág 323. 683 “Es más fácil ser médico que verdugo y, a la vez, tiene otro prestigio”. Marambio Avaría op cit Pág 223. Esta frase recuerda la irónica aseveración de Foucault “Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar” Foucault, M.l Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión Madrid Siglo XXI 26ª edición 1997 Pág 17 684 La prisión “es criticada, antes que nada, por los operadores que forman parte de ella. En Italia, por ejemplo, ha sucedido que el director de la cárcel milanesa de San Vittore ha hablado cínicamente (e impunemente) del 682

establecimiento del que es responsable como un lugar tortura”. Zolo, “Filosofía de la pena e instituciones penitenciarias” en de ¿Más Derecho? NºD.5

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Hasta hace unas décadas la preocupación por la seguridad mantenía al encierro entre muros y rejas como inevitable. 685 Pero hoy, pensando que la solución podría venir de la mano de los adelantos electrónicos, como se vio en el parágrafo anterior, se comienza a pensar en la posibilidad de lograr métodos de control tan seguros como el encierro tradicional, pero que no sólo eviten la estigmatización, el etiquetamiento, la reproducción de la conducta delictiva y el castigo injusto de los allegados - entre otros muchos males denunciados que la prisión actual acarrea al preso y a su familia -, sino que permitan, mediante trabajos serios de reparación, convertir la pena meramente aflictiva en una pena reparadora, que favorezca, además, a las víctimas. Eugenio Raúl Zaffaroni 686 señala que existen pocos delitos graves y pocos delitos leves. La gran mayoría de los delitos son de gravedad media. Los delitos graves se penan con prisión - o hasta con la muerte y los delitos leves son excarcelables en casi todos los países del mundo. Pero existe mucha disparidad de criterios en el encarcelamiento en casos de delitos de gravedad media, que son la enorme mayoría. Esto origina la gran variación de índices de encarcelamiento de un país a otro. Buenos Aires Fabián J. di Plácido 2006 Págs 321 a 336 Pág 329 Si bien esta declaraciones cita como parte de un contexto cínico, cabe aclarar que al crítica de Alejandro Marambio, antes citada, no es cínica en absoluto. 685 De todos modos, antes de que se vislumbraran posibilidades alternativas de control, hubo pensadores que ya pedían suprimir las prisiones aun cuando ello se transformara nuevamente en penas corporales, aunque suaves, y eliminación de los delincuentes peligrosos. Así el médico, biólogo y pensador humanista francés, ganador del Premio Nobel de Medicina en 1912, Alexis Carrel (1873-1944), sostenía que debían abolirse las prisiones y castigarse a los delincuentes con un látigo o, en casos graves, enviarlos a instituciones de eutanasia a una «muerte piadosa». Carrel, A. La incógnita del hombre Buenos Aires Joaquín Gil 1962 (original L´Homme, cet inconnu 1935) Págs 284 y 319. La idea del «castigo corporal suave» («soft corporal punishment»), tal como pena de azotes, es retomada y defendida en una coexistente con el desarrollo incipiente de los nuevos controles. Tamburrini, C. M. Crime and  punishment? Stockholm Almqvist & Wiksel International 1992 Págs 49 a 60 686 Zaffaroni, E. R. “El Sistema Penal hoy” en Política Criminal Bonaerense Revista INECIP, de Buenos Aires Págs 213del a 227 Pág Provincia 223

Buenos Aires INECIP 2005

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Su preocupación se centra en lograr la aplicación de alternativas al encierro para los casos intermedios aun dejando los casos graves como están y, al respecto, a pesar de su fama como «exagerado garantista», sostiene que “hay delitos muy graves en los que no queda otra alternativa que usar la prisión” 687 y hasta incluye en ello la prisión preventiva.   Ya se vio que en la Argentina se puede otorgar una pena alternativa al encierro sólo en casos no punibles con más de tres años de prisión y hasta dentro de este límite hay delitos excluidos. En Italia, existe el «Affidamento in prova al servizio sociale», cuya aplicación comenzó en 1975. En 1986 se eliminaron las restricciones por tipo de delitos pero se mantuvo el mismo límite de penalización máxima a tres años que rige en la Argentina. 688 Los primeros resultados fueron alentadores, ya que la reincidencia contabilizada era del 33%, mientras que el promedio general era del 52%. Sin embargo, la diversidad de la población sometida al régimen y la encarcelada, diferenciada de acuerdo a la magnitud del delito cometido, da un carácter dudoso a la comparación numérica. Uno de los problemas acuciantes en la Argentina - y en otras partes del mundo, particularmente Latinoamérica - es el aumento vertiginoso en la cantidad de encarcelaciones. Por ejemplo, entre el año 1997 y 2004, la población penitenciaria argentina creció de 26690 detenidos a 60147, 689 es decir, tuvo un crecimiento del 125 % en sólo siete años y 687

Ibid Daga, Luigi “El regimen abierto en Italia: Aspectos generales, tendencias e indicaciones de la experiencia italiana en Doctrina y Acción  Postpenitenciaria Año 4, Nº 6, agosto 1990 Buenos Aires Patronato de liberados 1990 Págs 61 a 78 pág 93 689 Puede verse en el cuadro Nº 2 “Evolución de la población penitenciaria total del país. Período 1997-2004: 688

Año19971998199920002001200220032004Población penitenciaria2669030145316833788540517462885199860147 Slokar, A. “Más y mejor justicia” en Trotta, Nicolás A. (comp)  Argentina 2020: Propuestas paraPág profundizar al transformación Buenos Aires Lumiére 2006 Pags 93 a 102 98.

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remite a la irónica frase condicional - ya citada en el Capítulo II, 3A, nota al pie - «si no queremos estar todos presos».  690 Esto lleva a la afirmación que se hace desde el mismo ámbito de la política penal: “Cuanto mayor sea el número de conflictos que una sociedad somete al Sistema Penal, menor parece su capacidad para solucionarlos”. 691 Por otra parte, hace muchos años que existen llamados a solucionar este problema “fertilizando la imaginación”

692

y proponiendo

la prestación de tareas o servicios sociales compulsivos, inhabilitaciones especialísimas y otras alternativas al encierro. 693  Al respecto, cabe señalar que la prisión abierta, propugnada por Elías Neuman como modalidad general, 694 es una respuesta parcial posible a los problemas que existen en las prisiones de alta seguridad. Sin embargo, con el advenimiento de posibilidades tecnológicas nuevas, quizás sea el momento de dar un paso más y avanzar hacia un cambio más profundo. Sin embargo, todo tipo de cambio aceptable es el que resguarda los fines de la pena de encierro: la seguridad de la población, la prevención del delito por disuasión especial y general - y, para algunos

Si esta tendencia continuara, cabría la siguiente extrapolación: Tomando un crecimiento de 125 % cada siete años (de 26690 en 1997 a 60147 en 2004), transcurridos 70 años, es decir, en 2074, habría en la Argentina casi exactamente doscientas millones de personas detenidas - la fórmula es 60147*(2,25exp10) = 200.004.217 -, lo cual superaría ampliamente la cifra de población total y, aunque es un absurdo en términos reales, justifica 690

matemáticamente la implicación de que toda la población argentina estaría presa. 691 También es esta frase del Secretario de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios. Slokar, A. “Más y mejor…” op cit Pág 98. 692 Irurzun, Víctor; Navarro, Guillermo; Rivas, Liliana “El proceso penal como refuerzo de la conducta desviada” en Ideas en Ciencias Sociales, año III Nº 7 Buenos Aires Universidad de Belgrano 1988 Págs 86 a 93 Pág 92 693 Se adjudica este pensamiento, entre otros, a los autores Denis Szabó, Ricardo Levene (h.) y Heinz-Heinrich Jesheck. Ibid 694 “…la prisión abierta deberá algún día borrar, junto a otros medios asilares, a la prisión murada de la faz punitiva”. Neuman, Elías Prisión abierta. Una experiencia (prólogo a lapenológica 2ª edición) Buenos Aires Depalma 2ª edición 1984 Pág XXV

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autores, también la retribución - y, a pesar del actual escepticismo en lograrla, sigue siendo para muchos la resocialización de los penados. Estas consideraciones merecen un análisis sobre el aseguramiento de posibles reincidentes, la reparación a las víctimas y el tratamiento de los ofensores

B) Aseguramiento, reparación y tratamiento a)

Libertad vigilada

A pesar de las críticas a la prisión actual, ella evita que las personas que cometieron delitos, mientras estén encerradas, puedan reiterar su conducta antisocial. Si bien las alternativas a la prisión son consideradas en ciertos casos mejores que ésta, al menos en el caso de ofensores jóvenes, 695 el tema de la seguridad es un obstáculo primordial, ya que se asocia automáticamente la inocuización con los muros y las rejas, 696 inspirándole a la población desconfianza cualquier otra alternativa cautelar. 697 Por lo tanto, para compatibilizar objetivos “Las sanciones penales no resolverán el problema de la delincuencia  juvenil… Las medidas alternativas son menos onerosas que las instituciones y las prisiones y no provocan una tasa más elevada de reincidencia, muy al contrario”. Dunant, A. “¿Qué alternativas hay al encierro?” en Medidas alternativas a la privación de la libertad. Cuáles son y cómo aplicarlas.  Justicia para crecer  enero-mayo 2007 Lima (Perú) Terre des hommes 2007 Págs 19 a 21 Pág 21 696 Ello lleva a los jueces, con demasiada frecuencia, a recurrir sin necesidad a la prisión preventiva. Si bien los excesos de la prisión preventiva no es un tema de este trabajo – merecería un extensísimo tratado aparte que aquí ya no es posible darle - es imposible dejar de reconocer el creciente clamor de las objeciones contra su uso y, particularmente en la Argentina, su abuso: “La mayoría de los ciudadanos bienpensantes respiran con alivio cuando cualquier sospechoso de criminalidad de trascendencia pública es encerrado a despecho de su probable inocencia”. Niño, L. F. Estudios penales Buenos Aires Fabián   J. Di Plácido 2007 Pág 157 697 Esto explica la tremenda impopularidad que tienen las excarcelaciones y, en particular, las que utilizan dispositivos electrónicos de control, entre la población general. Por ejemplo, es elocuente la ola de protestas que levantó la libertad vigilada con tobillera electrónica otorgada previamente al autor del cuádruple asesinato (Argentina, julio 2008) en la localidad bonaerense de Los Cardales, Campana, en la que dos de las víctimas fueron unos hermanitos de once y ocho años. El juez Nicolás Schiavo, quien había concedido la libertad 695

vigilada, fuepara sometido jurado Nicolás de enjuiciamiento conformado estudiara eljuicio caso político. del juez de“El garantías Schiavo se

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que no inquieten a la población, si se deseara expandir el uso de la libertad vigilada, sería absolutamente necesario para dar un mensaje tranquilizador implementarla a través de mecanismos que aseguren un control inobjetable, es decir, una vigilancia muy estricta y personalizada, superior incluso a la Intensive Probation que se aplica hoy en casos de liberados condicionales con riesgo presunto de fuga o reincidencia. 698 Puede pensarse que la vigilancia también será preventiva al actuar como propulsora de cooperación si se considera que para ciertas personas, especialmente jóvenes, la firmeza en el control es indispensable, 699 no sólo para asegurar la eficacia de la medida sino también para incentivar la motivación a observar las reglas. 700  En la Argentina, han existido graves y preocupantes fallas, 701 lo cual ha generado escepticismo sobre la garantía de una eficaz localización permanente de las personas que usan un brazalete, una reunió por primera vez y consideró que posee jurisdicción y elementos suficientes para iniciar el proceso de remoción del magistrado”. “Se inició la instrucción del  jury  al juez Schiavo” Diario La Nación 8 de octubre de 2008.  También Kent, J. “Pulseras electrónicas. Los componentes de un inesquivable debate” en La Ley. Actualidad Año LXXII Nº 156 Buenos Aires La Ley 2008 Págs 1 a 2 Págs 1/2 698 Sistema utilizado en Estados Unidos que consiste en que la persona quede en libertad pero con un alto nivel de control y obligaciones a cumplir. Larrauri, E. “Control del delito y castigo en Estados Unidos” en Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998 Págs 11 a 17 Pág 15 699 Es elocuente el relato de Jack, un ofensor juvenil entrevistado por Pedro David: P: “¿Qué crees que te hubiera ayudado realmente antes de los dieciocho años y de que te enviaran aquí?” R: “Una vigilancia estrecha cuando fui arrestado y puesto a prueba. Si tus padres no pueden seguirte de cerca, las cortes David, o el inspector controlarte periódicamente, hablarte, aconsejarte.” P. R. podrían El mundo del delincuente: cinco casos criminológicos Buenos Aires Zavalía 2ª edición 2000 (original 1974) Pág 61. 700   “Compareces ante el tribunal de menores y te dicen: «Te has portado mal  y quedarás sesenta días bajo vigilancia, a prueba», pero te dejan en libertad. Reflexionas: «no me han hecho nada, así que continuaré lo mismo» ”. Ibid Pág 63. 701 El mencionado cuádruple crimen de Los Cardales (Campana) dejará un recuerdo imborrable en la población y, debido a ello, en sus representaciones sociales se asociará por muchos años control electrónico con control deficiente. Por otra parte, las reacciones populares no han sido de exigencia de perfeccionamiento del sistema, sino de condena absoluta y pedido de su discontinuación.

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tobillera o un chip subcutáneo. Pero si la tecnología y el control personalizado no fueran hoy suficientemente eficaces y el objetivo fuera lograr este perfeccionamiento para evitar deserciones o reincidencias, dejaría ya de ser un problema social o jurídico para convertirse en un simple problema tecnológico. 702  Pero aun si estuviera salvado el problema de la seguridad, muchas personas, incluyendo a especialistas en Derecho Penal y temas carcelarios, rechazan la idea de mantener excarcelados a los autores de crímenes graves, generalmente considerados peligrosos por el tipo de crimen cometido. Tal puede leerse, por ejemplo, en el siguiente párrafo: “Numerosos estudios han comprobado el fracaso de la cárcel… El drama es que para los criminales peligrosos no hemos encontrado ninguna solución satisfactoria de prevención de la reincidencia”.   703 Así, la prisión de muros y rejas sigue siendo considerada la respuesta típica, su sustitución por vigilancia electrónica se considera un beneficio   más que una modalidad nueva y esto constituye una objeción muy seria para expandir el uso de este procedimiento. b)

Penas reparativas

De los análisis de la necesidad de seguridad se estableció que la comunidad requiere la certeza de que no existirán delitos impunes. Del análisis victimológico, que las víctimas aspiran a ser reinvindicadas. La solución tradicional de esta doble necesidad en el Sistema de Justicia actual consiste en castigar al ofensor y ofrendarle a la víctima la sentencia de su victimario. Pero se ha visto que es posible instituir, ya Sin embargo, el avance tecnológico en materia de localización de personas parece incontenible. Así: “Para quien todavía piensa que la sociedad de control es una creación intelectual que no tiene asidero en las prácticas sociales concretas, me basta con citar lo que ha comenzado a ocurrir a partir de los secuestros que ocurren en México. Allí las personas que tienen acceso al sistema han encontrado una forma de reducir el temor ante la posibilidad de sufrir un secuestro. Se trata del chip antisecuestros que funciona injertándose en el tejido un chip que permite rastrear y localizar en todo momento a las personas que lo poseen, lo que evita que se pierda el contacto con ésta en 702

caso de serop secuestrada”. Dunant cit Pág 19 Marambio Avaría op cit Pág 324 703

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que se hace en la Probation, sanciones con las que las víctimas son reparadas de forma diferente que a través de la solución vindicativa que sustituye a la solución reivindicativa. 704  Hoy, en algunos países, se están destinando fondos para indemnizar a las víctimas para asistirlas en los “gastos relacionados con el delito, como atención médica, tratamientos de salud mental, gastos de sepelio, salarios caídos y falta de sostén económico por muerte o discapacidad de un miembro de la familia…, constituido por multas, costas y penalidades pagadas por personas convictas de ofensas federales y por regalías y otras ingresos provenientes de la venta de libros de los ofensores, derechos cinematográficos y otros productos de sus historias… desde su comienzo del Fondo, en 1985, se han depositado [hasta 2002] seis mil millones de dólares”. 705  Pero, alternativamente, la víctima puede también recibir en forma directa parte del presunto salario que corresponda al ofensor por su trabajo, tanto si es efectuado en el ámbito de la libertad vigilada o en prisión. 706 Si no desea ser indemnizada monetariamente, puede donar el dinero, disponiendo que el envío se haga a alguna persona, Recordando la frase de Stella Maris Martínez ya citada en el Capítulo III, 2Ba: “Las víctimas quieren ser reinvindicadas, pero como no obtienen la respuesta adecuada que el Estado debería darles, la necesidad reivindicativa se torna actitud vindicativa” . 705 “…crime-related expenses, such as medical care, mental health counselling, funeral costs, lost wages and loss of support due to the death or disability of a family member…, supplied from fines, costs and penalties paid by people convicted of federal offenses and from the royalties and other proceeds received for the sale of offenders´ books, movie rights or other products dealing with their stories… since the fund`s inception, in 1985, more than 6 billion dollars has been deposited” (Office of Victims of Crime, 2002). Cassel, E, y Bernstein, D. A. Criminal behaviour  Mahwah, New Jersey  Laurence Erlbaum, 2ª edición 2007 Pág 239 706 “El monto de la restitución y la forma de pago son determinados por un juez en consulta con el official de Probation si el ofensor no está encarcelado. Algunas leyes estatales también requieren que parte del dinero que los reclusos perciben por sus trabajos dentro de la prisión sea destinado a sus víctimas”. (“The amount of restitution and the payment schedule are determined by a judge in consultation with the Probation officer if the offender 704

is notfor incarcelated. law also requires part ofIbid money prisoners earn their work inSome jail tostate be turned over to theirthat victims”).

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organización benéfica o cultural. Si esta forma de reemplazar el encierro por la reparación tendiera a generalizarse, cabe preguntarse si las víctimas de delitos graves aceptarían que el ofensor pueda «pagar» con su trabajo o rechazarían esta solución reparativa, tema hoy no dilucidado. En cuanto a los ofensores, cabe preguntarse si esta forma de sanción favorece su recuperación.

707

Si bien, en caso de extensión de

estas alternativas, el trabajo reparativo exigido por el daño causado pudiera ser tan intenso que la prisión fuera menos penosa para ellos, 708  cabría considerar temas como minimizar o eliminar la estigmatización para quienes realmente deseen redimirse. 709 Además, aun siendo un requerimiento que el trabajo fuera penoso, no sería imposible pensar en Roxin sostiene que considerar la pena como un pago haciendo el bien en vez de recibir un mal es importante para favorecer la resocialización del ofensor, porque, al reparar, el ofensor se enfrenta mejor con su comportamiento y se predispone mejor para una modificación de su posible deficiente orientación social. Por otra parte, esta reflexión amplía el ya citado (Capítulo II, 4A) aforismo de John Howard «mantened a las personas ocupadas   y las haréis honestas» («make people diligent and you will make them honest» , ya que refería a la redención el trabajo, pero la reflexión) de RoxinHoward abarcase tanto al trabajo como a mediante la idea misma de anular el delito a través de la reparación concreta de lo dañado y del esfuerzo de reconciliarse con la víctima. Roxin, Claus “Pena y reparación” en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid Ministerio de Justicia e Interior 1999 Vol LII Págs 5 a 15 Pág 10 708 En este punto Roxin no está de acuerdo. Para él la reparación no es una pena, porque es voluntaria y no impuesta. Por eso la concibe como una alternativa a la pena y no como una pena alternativa. Se debe recordar que la considera una «tercera vía del Derecho Penal», junto a la pena y a la medida de seguridad. Concibe la pena como necesariamente más severa que la reparación y que sólo debe ser aplicada - restringiéndola, por otra parte, sólo a delitos patrimoniales y leves - cuando el ofensor se haya negado a reparar. Quizás piense que la ventaja de proponer sólo reparaciones leves implicará una presión benéfica en la elección y lograr así que las reparaciones sean más frecuentes. Roxin “Pena…” op cit Pág 13 709 “…quien es declarado culpable según el Sistema Penal hoy vigente en Occidente no tendrá nunca una oportunidad de redimirse. El concepto de culpa penal es estigmatizante y no se extingue ni con el cumplimiento de la pena impuesta; no hay nada que la neutralice. La declaración de culpabilidad la lleva el condenado hasta el fin de su vida. Por el contrario, la culpa en el Cristianismo y en los pueblos antiguos podía siempre extinguirse con buenas obras. Por esto, dichos conceptos deberíamos recuperarlos”. Martínez 707

Sánchez, M. La1990 abolición del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica Bogotá TEMIS Pág 47

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que la tarea a desempeñar y la forma de llevarla a cabo fueran consensuadas para quitarle hasta donde fuera posible su carácter de trabajo forzado, dándole un sentido más motivador.

Esto último se ha contemplado en la reglamentación propuesta del trabajo comunitario, 710 donde se establece que “el trabajo será adecuado a la capacidad o habilidades del destinatario”. 711  Parece obvio que tomar en cuenta «la capacidad o habilidades del destinatario» no sólo implica darle a la pena reparativa la mayor utilidad en términos productivos - lo que podría maximizar el beneficio para las víctimas o para la sociedad - sino también darle satisfacción al penado si éste realmente valora como respuesta reparativa la tarea que realizará y no la toma, simplemente, como una obligación sin sentido. 712   Si la reparación fuera vista como pena, en casos de delitos sin víctimas o de daño escaos pero de cierta gravedad, podría añadirse la obligación de realizar otros trabajos útiles que  repararen más allá del daño causado. 713 El problema que se presenta es el del anclaje de la Proyecto de reforma Integral del Código Penal argentino 2004. Kent, J. “Las penas alternativas a la privación de libertad” Suplemento del 19-9-2006 en La Ley. Revista Juridica Volumen: 2006-E Argentina Buenos Aires La Ley 2006 Págs 1156 a 1167 Pág 1156 711 Idem 712 Aun trabajando para el «enemigo», una tarea cuyo sentido es advertido tiene, en quien la lleva a cabo, una resonancia muy distinta de otra cuyo sentido no se comprende. Construir un puente con la mayor perfección posible tiene influencia muy diferente en la motivación que, simplemente, hacer un trabajo de prisionero, tal como lo muestra, en la ficción pero bien concebible en la realidad, el film “El puente sobre el río Kwai”. Esta misma motivación, tal como se expone en el mencionado film, era importante, según el Coronel Nicholson, comandante de los prisioneros, para mantener alta la moral e intacta la disciplina entre su tropa capturada por los japoneses. “El puente sobre el río Kwai” (1957) film dirigido por David Lean e interpretado por Alec Guinness, William Holden y Jack Hawkins en los papeles principales. www.allmovie.com/work/the-bridge-on-the-river-kwai-7112 “The bridge on the river Kwai” septiembre 2009 713 Roxin plantea que es inaceptable que un autor de un delito no consumado por ejemplo un robo en grado de tentativa - o de un delito sin daño concreto por ejemplo un falso testimonio detectado tempranamente por el tribunal o 710

conducir ende estado depor ebriedad - no pudiera obtener el y«beneficio» una atenuación la pena haber accedido a la reparación sí lo pudieradetener

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escala penal. Si se pretende equiparar la severidad del encierro con las penas reparativas, es necesario olvidarse de las penas largas de encierro, al menos de la prisión perpetua. El anclaje de von Hirsch para las penas de prisión podría lograrlo, porque, si fueran mucho más extensas, se podrían fácilmente proponer penas reparativas de severidad equiparable, aun cuando el trabajo reparativo fuera de sólo medio día. En cambio, equiparar en severidad una prisión perpetua no parece posible. Por otra parte, en términos del sociólogo Ulrich Beck, 714 la combinación de la libertad vigilada con la pena reparativa resuelve algunas controversias encontradas en el Derecho Penal si se considera que la vigilancia es una medida cautelar y la reparación es una pena y que hasta podrían tener duraciones diferentes. 715  el autor de un delito consumado. Y propone la misma solución: “El problema puede solucionarse permitiendo también una «reparación simbólica» en los casos en que no se ha producido un daño. El autor podría pagar una suma a un fondo de compensación de víctimas que exigiera de él prestaciones personales o renuncias personales considerables. Con los recursos de estos fondos podría ayudarse, entonces, a víctimas de delitos que los no pudieran percibir otra indemnización, y al autor se le necesitadas, podrían otorgar mismos beneficios previstos para la reparación de un daño real.” Roxin “Pena…” op cit Pág 12 714 En la introducción al libro La invención de lo político, un sociólogo alemán contemporáneo, Ulrich Beck, analiza un artículo del pintor constructivista, nacido ruso, Wassily Kandinsky (1866 - 1944), cuya formación previa a su dedicación a la pintura fue en Derecho y Economía . El nombre - ciertamente original - del artículo es “Y” (“Und”). Según Kandinsky, el siglo XIX estaba dominado por la conjunción «o bien - o» («entweder - oder», «either - or») mientras que el siglo XX estaría caracterizado por la conjunción «y» («und», «and»).  «O bien - o» significa división, separación, especialización, claridad, interés por lo unívoco, calculabilidad del mundo. «Y»  significa simultaneidad, multiplicidad, incertidumbre, coordinación, pluralidad, discusión de coherencia y de dependencia, experimento de intercambios, síntesis, ambivalencia. Si bien Kandinsky publicó su artículo en 1927, destaca Beck “lo poco que se pudo avanzar desde entonces hacia la revelación y explicación de los enigmas que contiene la palabra «y»”. Beck, U. La invención de lo político Buenos Aires FCE 1999 Pág 11 715 En vez de un paradigma basado en la disyunción «o bien - o» se obtendría un paradigma de la conjunción «y» si se separaran los fines cautelares y retributivo-preventivos de la respuesta a la conducta delictiva, ya que «o bien ausencia de castigo o ausencia de impunidad», «o bien quia peccata est o ne peccetur », «o bien Derecho Penal de acto o Derecho de autor «o bien pena determinada o pena indeterminada», «o bienPenal considerar  lo»,que

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  c)

Cambio facilitado

Samuel Lawrence Bedson (1842-1891)

, fue un suboficial inglés trasladado a Canadá y que llegó a dirigir las penitenciarías de Manitoba y Stony Mountain de Winnipeg. Más allá de sus actividades 716

progresistas a favor de la humanización de las prisiones - a la par de sus contemporáneos ya citados, Montesinos, Maconochie y Crofton -, es conocido por un apotegma que está en línea con la idea de Concepción Arenal de que siempre existe una segunda inocencia en toda persona por más mal que haya obrado 717 - y, por ende, aun en el delincuente más empedernido -, pero que debe incentivarse su aparición y no es siempre fácil encontrarla: “Hay un rincón sensible en el corazón de todo interno, aunque sea el más criminal.

Parece que la sociedad 

  jamás ha logrado penetrar en él.   punto;

Acércate a este

intenta por todos los medios, esfuérzate por 

llegar a él. Ahí encontrarás al menos fragmentarios vestigios de la ternura y exquisitez de la inocencia”. 718

ocurrió  o considerar  lo que podría ocurrir », se transformarían en «ausencia de castigo (la pena no es meramente aflictiva) y   ausencia de impunidad (pero es  pena)», «quia percata est (porque dañó debe reparar) y  ne peccetur (se vigila  por un tiempo para que no reincida)»,   «Derecho Penal de acto (se repara de acuerdo al delito cometido) y  Derecho Penal de autor (se vigila de acuerdo a  peligrosidad)», «pena determinada (reparación)  y  pena indeterminada (vigilancia)», «considerar lo que ocurrió (reparación) y considerar lo que podría ocurrir (vigilancia)». 716

www.mhs.mb.ca/docs/people/bedson_sl.shtml “Samuel Lawrence Bedson” diciembre 2008 717 Esta «segunda inocencia» está vinculada al arrepentimiento y condicionada por éste: “Arrepentíos y casi podrá decirse que sois inocentes, porque el arrepentimiento verdadero se parece mucho a una segunda inocencia y es más meritoria, porque se conquista con los esfuerzos de la voluntad, mientras que la otra se recibe”. Arenal, C. www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23583958763470528165679/ind ex.htm “Cartas a los delincuentes” abril 2006 718 “There is a tender spot in every prisoner´s heart, be he as foul as he may. Society, likely enough, has never put his hand upon it. Reach this spot; use every influence, strainofevery effort toand getrefinement there. There you will find Citado at leasten a fragmentary remnant the delicacy of innocence”.

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Esta es una forma de abordar al ser humano caído que abre las puertas a su rehabilitación. Concuerda con la rotunda afirmación, ya citada, de Concepción Arenal, según la cual los incorregidos de hoy, mal denominados incorregibles, serán los corregidos de mañana y sigue los linemientos del Reintegrative Shaming de Braithwaite, pero es una práctica ausente en la mayoría de los tratamientos penitenciarios y es casi inexistente en tratamientos de la delincuencia en la comunidad. Aun así, ya a mediados del Siglo XX, Donald Cressey, 719 a partir de la inversión de los conceptos de Edwin Sutherland, consideró que el encierro en prisión era ineficaz porque reforzaba los valores delincuenciales y proponía, en vez, someter a las personas tratadas a la presión positiva de un grupo que fuera contraria a dichos valores y daba como ejemplo los métodos de Alcohólicos Anónimos, 720 luego

Beristain, A. “La cárcel del mañana será diferente o no será” (“Presentación”) en Pérez Guadalupe, J. L. La construcción social de la realidad carcelaria Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2000 Págs 17 a 24 Pág 18. 719 Cressey, D. R. “Changing Criminals: The Application of the Theory of  Differential Association” en  American Journal of Sociology  Nº 61 Chicago University of Chicago Press 1955 Págs 116 a 120 720 Bill W. - quien, junto con Bob S., fue quien desarrolló los grupos de Alcohólicos Anónimos - tuvo una experiencia previa a su decisión de girar en 180º cuando un viejo amigo que se había recuperado le contó su historia. “No había tratado de hacerle presión. Sencillamente, un alcohólico había hablado a otro alcohólico”. Kessel, J.  Alcohólicos Anónimos Barcelona Ediciones G.P. 1969 Pág 89 La poderosa idea de Alcohólicos Anónimos radica en el trabajo que se realiza sobre un par. Cuando existe una conciencia de diferencia en estatura moral, el que está libre del problema suele actuar como un «predicador», lo cual termina en una presión que generalmente provoca rechazo en quien debe ser recuperado. En cambio, cuando existe un giro de 180º, el converso sabe cómo se encuentra quien deberá recorrer el camino que él ya recorrió y su discurso es totalmente diferente al del moralista. Se ha escrito, bajo el título de un capítulo denominado “Hay una solución”: “Nosotros, los que pertenecemos a Alcohólicos Anónimos, conocemos a miles de hombres y mujeres para quienes, como para Bill, no había remedio. Casi todos se hanWorld recuperado; resuelto Anonymous Service han op cit Pág 16el problema de la bebida”. Alcoholics

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adoptados por comunidades terapéuticas,  721 iniciadas como grupos Synanon, en el tratamiento de drogadictos. 722  Cressey sostenía que “cada participante en las sesiones grupales gana experiencia en el rol de persona cumplidora de la Ley” 723 y que “el efecto reformador de las sesiones no opera sobre el detenido cuya conducta y actitud delictivas se analizan y denuncian sino sobre el detenido que está realizando el análisis y la denuncia”, 724 es decir, “un grupo en el que el delincuente A y algunos no delincuentes se juntan para cambiar al delincuente B, probablemente es más efectivo para cambiar al delincuente A”. 725 Esto está implícito en todo tratamiento de

Concepto desarrollado por el psiquiatra inglés Maxwell Jones  (1952), quien, a partir de la experiencia y resultados de Alcohólicos Anónimos (iniciada en 1935), consideró que los pacientes adictos que desarrollan un rol activo en su tratamiento tienen mejores pronósticos. En 1958 se inicia en Santa Mónica, EE.UU., la Comunidad Terapéutica, denominada Synanon (denominación dada por un paciente como condensación mal pronunciada entre «Symposium» y «Seminar»). A partir de la fundación, por parte de egresados de Synanon, de la comunidad terapéutica de Daytop (New York, 1963) y del Progetto Uomo (Italia, 1969) estas comunidades se han expandido por todo el mundo. Goti, María Elena La comunidad terapética Buenos aires Nueva Visión 1990 Págs 19 a 21 722 Sutherland, Edwin H.; Cressey, Donald R. y Luckenbill, David F. Principles of Criminology  Cumnor Hill, Oxford (Inglaterra) General Hall, 11ª edición 1992 Pág 450 723 “Each participant in the group sessions gains experience in the role of a law abiding person”. Sutherland, Cressey y Luckenbill op cit Pág 522 721

“Here the reformative effect of the sessions is considered as operating not on the inmate whose criminal behaviour and attitudes are analyzed and denounced but on the inmate who is doing the analyzing and denouncing”. Ibid 725 “A group in which criminal A and some noncriminals join together to change criminal B, probably is more effective in changing criminal A”. Ibid Pág 584. En realidad, como en Alcohólicos Anónimos, el veterano, al ayudar al novato, se está ayudando a sí mismo, técnica sostenida en las retóricas preguntas hechas por Bob S. a Bill W.: “¿No cree que para nosotros es de una urgencia terrible «trabajar» a otros alcohólicos? ¿Verdad que obrando así nuestra seguridad se reafirmaría grandemente?” Kessel op cit Pág 103. También en 724

las comunidades terapéuticas se trabaja con el concepto “ayudar a otros es la mejor manera de ayudarse a sí mismo”. Goti op de cit que Pág 73

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este tipo. 726 Sería el reverso de la teoría de «ventanas rotas»: 727 en ésta romper ventanas lleva a romper más ventanas; aquí repararlas llevaría a dejar de romperlas. Es de notar que la indicación de un tratamiento de esta naturaleza se encuadra dentro de lo que en la Metodología Pedagógica Socializadora (MPS) - expuesta sucintamente en el Capítulo II, 5E - se considera el «cambio facilitado», mediante una presión positiva sobre una persona que voluntariamente aceptaba integrarse a él. Esta presión positiva del grupo ha sido estudiada por psicólogos sociales bajo el nombre de imitación social y, según Albert Bandura, “puede centrarse en la formación de respuestas socialmente positivas, incompatibles con la conducta indeseable” 728 y es usada en grupos terapéuticos en los que la conducta de cada paciente influye favorablemente sobre los demás”. 729 También se han estudiado formas de influencia social, entre cuyos resultados figura la conformidad, definida como “la modificación de un comportamiento mediante el cual Así como en Alcohólicos Anónimos y en las comunidades terapéuticas los rehabilitados pueden convertirse en agentes rehabilitadores, si se siguieran estos ejemplos y se propusiera aquí también un programa de rehabilitación basado en una invitación a convertirse en agente rehabilitador, se estaría llevando a cabo una reestructuración integral de la personalidad delictiva. En Alcohólicos Anónimos se reestructura la personalidad del alcohólico:  justamente  por ser alcohólico - aun recuperado, se supone que el alcohólico sigue siéndolo-, uno está en condiciones ideales para ayudar a otros alcohólicos a recuperarse. La clave de estos tratamientos es el trabajo con los demás. “La experiencia práctica demuestra que no hay nada que asegure tanto la inmunidad a al bebida como el trabajo intensivo con otros alcohólicos”. Alcoholics Anonymous World Service op cit Pág 83 726

727

Teoría de inevitable las Ventanas se basa hipótesisFue de que el crimen es La el «resultado del Rotas» desorden y de en la la dejadez. elaborada en 1982 por los criminólogos norteamericanos James Q. Wilson y George Kelling, quienes encontraron que el crimen, en cualquier centro urbano, era mayor en las zonas donde prevalecía el descuido, la suciedad y el maltrato a los bienes públicos. Por ejemplo, una ventana rota en un edificio, si no era reparada enseguida, era el preludio para que todas las demás ventanas del lugar comenzaran a ser dañadas poco tiempo después. Wilson, J. Q. y Kelling, G. L. “Ventanas rotas. La policiía y la seguridad de los barrios” en Delito y  Sociedad Nos. 15-16 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2001 Págs 67 a 79 728 Bandura, A. y Walters, R. H. Aprendizaje social y desarrollo de la 729  personalidad Madrid Alianza 1974 Pág 232 Ibid Pág 230

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el individuo responde a las presiones de un grupo intentando estar de acuerdo mediante la aceptación de las normas que se le proponen o le son impuestas”. 730 En cuanto a tratamientos de la delincuencia en el medio libre, son escasos y poco conocidos. Pedro David menciona que en Estados Unidos existió una asociación, 731 luego discontinuada, que realizaba tratamientos de interacción grupal con ofensores juveniles sometidos a Probation, consistentes en la exposición pública de los problemas del

individuo ante sus pares y ante la comunidad, pero también han existido algunas otras asociaciones similares que aún perduran. 732  También cabe recordar la experiencia de Albert Eglash llevando a la práctica en el medio libre los métodos de Alcohólicos Anónimos en Youth Anonymous. 733  Fischer, G. N. Psicología Social. Conceptos fundamentales Madrid Nancea 1990 Pág 70 731 Destaca un experimento en la localidad de Provo, Estado de Utah, donde funcionó un grupo de autoayuda para delincuentes similar en su funcionamiento a Alcohólicos Anónimos, aunque sólo para jóvenes. Fue 730

cancelado porque sus ex-convictos. creadores, un grupo no quisieron seguir conviviendo con los David,deP.mormones, R. Criminología y sociedad Buenos Aires Pensamiento Jurídico 1979 Pág 183. 732 En algunos estados se crearon específicamente para trabajar con ofensores   juveniles, los programas GGI (Guided Group Interaction), consistentes en trabajo grupal con una específica adaptación al mundo de la corrección. El objeto de los GGI es la creación de una cultura grupal que posibilite una cohesión del grupo con el fin de que sus integrantes se entiendan y ayuden mutuamente. El joven delincuente es apoyado por el monitor y por sus compañeros, es decir, en estos grupos el objetivo principal es la comunicación entre los sujetos y que a través de ésta el sujeto comience a ser consciente de sus problemas, lo que facilitará el superarlos. Los GGI surgieron en la década de los años 1950 como tratamientos en una comunidad terapéutica; Highfields, en Nueva Jersey, y pronto aparecieron otras basadas en el mismo método grupal: Silverlake, en Los Angeles; Essexfield y Pine Hills, también en Nueva Jersey; Southfields, en Kentucky. Estas comunidades recibieron un impulso en Estados Unidos con la aprobación de la Ley del Subsidio de la Probation, en el estado de California, en 1965, lo que significó que entre 1968 y 1969 el 90 por 100 de los muchachos estaban integrados en estos tratamientos en alguna comunidad basada en los GGI. García García, J.  y Sancha Mata, V. “Tratamiento Psicológico-Penitenciario” en Papeles del Psicólogo Madrid Colegio Oficial de Psicólogos Nº 30 1987 www.papelesdelpsicologo.es/vernumero.asp?id=325 “Tratamiento Psicológico-Penitenciario” agosto 2009 Capítulo IV, 1C 733

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De todos modos, aun cuando se realicen dentro de la prisión, los tratamientos basados en la presión positiva de los pares, cuentan con un elemento que destacan los grupos de autoayuda de las comunidades terapéuticas: “dar al residente un mensaje positivo de posibilidad de cambio”. 734 C)

Objeciones previsibles al cambio

a)

Al control telemático

En términos de seguridad, no se acepta fácilmente la idea de que el control telemático pueda ser eficaz. En la Argentina hubo crímenes cometidos por personas que estuvieron bajo dicho control que desprestigiaron considerablemente el sistema. Particularmente contribuyó a esto el cuádruple crimen, ya citado, de Campana, a fines de julio de 2008, en el que fueron asesinados a sangre fría dos hermanitos de corta edad, presuntamente a manos de quien estaba monitoreado electrónicamente. Ante este hecho, se expandió la idea de que una persona con pulsera o tobillera puesta puede fácilmente cometer un crimen y hasta que, en casos compulsivos, como se caracteriza al de los delincuentes sexuales, los vigilados llevarían a cabo sus delitos aun sabiendo que serían inmediatamente descubiertos. Pero también, más allá de las objeciones «conservadoras» que apuntan a la seguridad de la población, desde posiciones «progresistas» se ha considerado que el control personalizado basado en controles telemáticos en vez de estar basado en los tradicionales muros y rejas, corre el riesgo de generar una sociedad panóptica y totalitaria, ya que se crearía ante esta consigna una vigilancia más desarrollada, que se aplicaría fácilmente a un mayor número de personas. 735  Goti op cit Pág 72 Por ejemplo, Raúl Zaffaroni considera tan seriamente esta posibilidad que puede interpretarse que es aun a costas de mantener el sistema carcelario: “Es posible que dentro de pocos años la cárcel tenga una aplicación mucho más reducida que la actual, pero esto no debe ser materia de alegría para 734 735

nadie, porque la perspectiva más cercana es que reemplazada por controles electrónicos de conducta, que serían más sea baratos y, por ende,

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b)

A la reparación de delitos graves contra las

 personas

Existe también la objeción a la generalización de los trabajos reparativos. Con respecto a la reparación, Roxin sostiene que puede dar como resultado una atenuación de la pena y en algunos casos leves sustituirla totalmente, 736 pero que en casos graves se necesita siempre un castigo, que podrá atenuarse si hay reparación pero de ninguna manera desaparecer.  El mismo Claus Roxin, a pesar de ser un propulsor entusiasta y activo de la reparación y que tan contundentes argumentos diera a favor de ella, advierte: “Naturalmente que hay hechos que no son susceptibles de ser reparados, como los homicidios o los delitos violentos

brutales.

Aquí

un

castigo

es

tan

imprescindible como lo es en delitos patrimoniales graves o en los delincuentes reincidentes”.

737

Probablemente es porque considera que la reparación nunca puede ser tan dura como la pena. Si lo fuera, no sería escollo para la prevención negativa - aun así Roxin opina que el castigo tampoco es podrían aplicarse a un número indefinido de personas, lo que permitiría una sociedad mucho más represiva que la actual”. Zaffaroni, E. R. revistappp.com.ar/phpbb/viewtopic.php?t=243 “La cárcel” marzo 2008 736 “Pero incluso en los delitos más graves los esfuerzos de reparación pueden desarrollar un efecto de atenuación de la pena. Si alguien infiere a otro lesiones corporales de gravedad con daños permanentes, las consecuencias del delito, por muy serios esfuerzos que se hagan, no pueden desaparecer del mundo. Pero un eventual arrepentimiento del autor y asumir los costos hospitalarios y la financiación de otras medidas para hacerle la vida más fácil deben reducir también, en un caso así, la pena”. Roxin “Pena…” op cit Pág 11. En el Proyecto Alternativo se menciona que una reparación seriamente diseñada debería ser el sustituto de la pena o, de imponerse ésta, debería actuar como morigerador de ella. Queralt, J. J. “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del proyecto alternativo de reparación”  Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales Vol XLIX-1 enero-abril 1996 Madrid Ministerio de Justicia Roxin “Pena y…” eopInterior cit Pág1996 11 Págs 129 a 158 Pág 135 737

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preventivo porque el delincuente cree que no será descubierto 738 - pero sí para la prevención general positiva. La no aceptabilidad social de un sustituto del castigo sería causa suficiente como para no prescindir de dicho castigo. En el trabajo de campo se comprobó que una representación social de una reparación draconiana no existe, aunque no se trata de un concepto que no pueda elaborarse. Las legislaciones y disposiciones   judiciales sobre reparaciones limitadas a casos leves ha marcado el concepto de liviandad de cualquier alternativa. Por otra parte, existen, en resguardo de la protección de los ofensores, objeciones para la participación de las víctimas, basadas en que admitir sus exigencias podría otorgarles demasiado poder. 739 c)

A incentivar cambios de actitud

Con respecto al incentivo para el cambio   profundo de actitud, existe en las áreas más bien conservadoras un gran escepticismo en lograrlo. Pero, además, la idea de «convertir» a alguien choca contra posiciones más bien progresistas que sostienen que impulsar un cambio de actitud es violentar al individuo y que ello no es lícito ni aún con los peores criminales. Foucault es uno de los más exaltados denunciantes de estos intentos de reforma moral. 740 Por otra parte, Elías Neuman aporta una “El efecto intimidatorio de las amenazas penales también es escaso, ya que el comportameinto del delincuente va acompañado, en principio, de la optimista premsa de que no va a ser capturado”. Ibid 738

El penalista argentino Alberto Bovino expresa sus reservas afirmando que podría pecarse de ingenuo al brindar excesiva confianza a la víctima, ya que, desde el punto de vista de los garantistas, la victimología podría dar tanto poder a la víctima que la protección del ofensor quedaría expuesta. Sin embargo, concluye que “cabría preguntarse si, ante los violentos sistemas penales de la actualidad, no es preferible ser catalogados de ingenuos para intentar, de una vez, que el Sistema Penal deje de ser otro victimario”. Bovino, A. “La víctima como preocupación del abolicionismo penal” en Maier,   J. B. J. (comp) De los delitos y de las víctimas Buenos Aires Ad-Hoc 1992 Págs 261 a 279 Pág 279 740 Foucault Vigilar… op cit Pág 26. Foucault, M. Microfísica del poder  739

Madrid Siglo XXI 4ª 3ª conferencia” edición 1991 en pág Foucault, 96. Foucault, M. “La verdad y las formas jurídicas, M. Estrategias de poder 

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visión negativa acerca de las expectativas generales sobre una posible conversión de los delincuentes, al afirmar que «no se debe» tender a la perfección moral del recluso. 741 Sin embargo, parecería contradecir esta afirmación cuando se refiere a casos particulares, ya que en el mismo texto, unas páginas más adelante, señala que “hay gente con una abismante capacidad de mal que, de pronto, al brindárseles una mínima oportunidad, un pequeño estímulo de confianza que tal vez nunca sintieron, cambian provechosamente” y que conoce casos de peligrosos delincuentes en que esto realmente ocurrió. 742 

¿Cambio posible o imposible?

A)

Conceptos objetables a)

Una sociedad sin prisiones

¿Puede existir una posible sociedad que prescinde, al menos para la mayoría de los autores de delitos, de la prisión tradicional? Las críticas al sistema carcelario alientan que, al menos, se piense en tal posibilidad. Pero 743 existe rechazo o, al menos, descreimiento a considerarla seriamente. Este rechazo ya había sido anticipado por el Barcelona Paidós 1999 Págs 221 a 239 Pág 225. Foucault, M. La vida de los hombres infames Madrid La Piqueta 1990 Págs 231/232. 741 “Coincido plenamente con López Rey y Arrojo (en Cuestiones penológicas   Tucumán Richardet 1925 Pág 51) cuando, al enunciar su obra sobre la Readaptación moral integral del delincuente, sostiene que no hay que hacer de él, mediante costosos tratamientos y servicios, un hombre mejor que el que no lo es. Lo que sí importa es hacer del recluso un hombre que, aunque no moralmente perfecto, pueda conducirse, una vez en libertad, al igual que los demás, que, por otra parte, tampocoen sonNeuman, moralmente perfectos”. Neuman, E. “Criminología y reforma carcelaria” E. (dir) Problemas actuales de la Criminología Argentina. Volumen Nº 1 Buenos Aires Pannedille 1970 Págs 139 a 163 Pág 143 742 “Cuento en estos momentos con dos experiencias sobre peligrosos delincuentes que se han rescatado a sí mismos de la lobreguez en que vivieron en libertad y viven en prisión por el fruto de una mano amistosa o la compañía de un buen libro que les acerca esa mano. Esto puede parecer idílico a los descreídos o absurdo a quienes suelen utilizar la lógica abstracta de sus profesiones más allá de éstas.” Neuman “Criminología y reforma…” op cit Pág 149: 743

la presentación de un artículo denominado, “Una sociedad sinEn prisiones”, el autor, quien desea profundizarprecisamente, en este enfoque, se ataja

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criminólogo noruego Thomas Mathiesen, cuando señaló, a raíz de las dificultades que tuvo para lograr la atención hacia su propuesta abolicionista institucional, que “no ha habido nunca una transformación social importante en la historia de la humanidad que no haya sido considerada poco realista, idiota o utópica por la gran mayoría de los expertos”. 744  Las leyes - ya sean fundadas en principios retributivos o preventivos (inocuizadores y disuasivos) - exigen que el delito se «pague», especialmente cuando es grave, con pena de prisión. Existe un consenso general que apoya las alternativas al encierro para casos de delitos leves, pero cuando el delito es grave la introducción de estas alternativas se cuestiona por insuficiencia de retribución, por insuficiencia de escarmiento y por exceso de peligrosidad.   Además, el principio de legalidad ata las manos de los jueces, quienes, a veces sin desearlo, se ven obligados a dictar el encarcelamiento y, así, sólo pueden minimizar, dentro de los rangos que la ley permite, la severidad de la sentencia. 745  confesando que el mismo título suena utópico y se pregunta qué sociedad querría o podría arreglarse sin prisiones. Señala que en las representaciones de derecho y orden está incorporada la idea de que los perturbadores de la paz social, como ladrones, violadores o asesinos, deben ser detenidos por la policía, encarcelados y permanecer en prisión por un tiempo más o menos largo, ya que la sociedad debe ser protegida de ellos. Sin embargo, se pregunta si es oportuno analizar que una sociedad pueda vivir sin prisiones y si es sensato ocuparse del tema y finaliza con la pregunta que inicia el presente trabajo y está consignada en la Presentación (Consideraciones previas, 1Ca): “¿Se podría aplicar un Derecho Penal que renuncie a las penas privativas de libertad?” Schumann, 1991, K. F. Nº “Una sociedad sinAires prisiones” en Doctrina Penal , año 14, enero-junio 53/54 Buenos Depalma 1991 Págs 109 a 128 Pág 109 744 Mathiesen, T. “La abolición, ¿un sueño imposible?” Trabajo presentado en la VIII Conferencia Internacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland, Nueva Zelanda, 18-21 febrero 1997 citado en Toro, M. C. “La prisión y sus penas. Prisión abierta: un límite humanista” en Schünemann, B. (comp) Cuestiones actuales del sistema Penal. Crisis y desafíos Lima (Perú) Ara 2008 Págs 433 a 453 Pág 435 745 Así podrían interpretarse las sentencias leves que se adjudican a jueces como Raúl Zaffaroni, partidario de un Derecho Penal Mínimo, quien ha manifestado más de vez su descreimiento en la eficacia de la pena y más aún en la de pena de una prisión.

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Por otra parte, quienes sugieren suprimir las prisiones se enfrentan con la pregunta «entonces, ¿qué haremos con los delincuentes?» y, por lo general, no tienen respuestas elaboradas, como si ellos también compartieran la irrealidad de cualquier propuesta. Esta pregunta apunta, particularmente, a los autores de delitos graves. Al respecto existen ciertas propuestas,  que toman muy en cuenta las objeciones,

746

explican sus razones

, tratan de neutralizarlas,

747

contraatacan con argumentos que exponen las miserias del actual sistema de encierro, tanto en su brutalidad y dureza 748 como en el fomento de un peligroso desinterés comunitario 749 y en lo contraproducente de los resultados, 750 y hasta brindan respuestas a los requerimientos de la   prevención general positiva que exige la “Todo lo que se pueda decir en referencia a delitos leves y de mediana gravedad, ¿puede extenderse a hechos de violencia física o sexuales? ¿No permanece alta la necesidad de punición de la ciudadanía para un grupo de ciertos delitos? ¿No será que cada uno de nosotros, vehementes propulsores de la supresión de las cárceles, mantenemos en la memoria un determinado grupo de autores, respecto de los cuales estamos convencidos que no deberían estar en libertad? ¿Violadores? ¿Agresores despiadados? Las preguntas son, seguramente, afirmativas, pero de ello no se extrae necesariamente la necesidad de punir, o sea, la opinión de que para determinado hecho se deben purgar por lo menos algunos años. Yo presumo que se trata de un conglomerado de convicciones: se quiere que no se produzcan conductas de este tipo, pero, sin embargo, no se desea la confrontación con las razones de esas conductas porque el rechazo que provocan es demasiado grande y, en la medida en que los criterios de comportamiento no cambien, el encierro aparece como única solución posible”. Schumann op cit Págs 120/121 747 “Un conglomerado de incomprensión para las conductas, repudio por 746

motivos personales, desinterés en las personas y, seguramente, temor ante la posibilidad de ser una víctima potencial conducen a al exigencia de encierro de esas personas. Ibid Pág 121 748 “Reaccionar a delitos con el encierro es poner en marcha un círculo vicioso como el referido a la pena de muerte; ambas soluciones contribuyen a la brutalización de la sociedad, legalizando muertes y degradando el valor de la vida humana”. Schumann op cit Pág 127 749 “El principio punitivo estatal de encierro enseña a los ciudadanos… a apartarse de los problemas de otros, enseña la ignorancia, dejando un clima que puede aumentar la criminalidad”. Ibid 750 “La privación de libertad, ejercida sin atenuantes, tiene una función aseguradora, la cuota liberación se vuelve evidente embrutecedor,pero por tras la alta de reincidencias”. Ibid su Págefecto 122 criminógeno,

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segregación o delimitación entre ciudadanos y delincuentes, terminan de configurar una propuesta integrada. 752 

751

pero no

Actualmente existe con respecto a la pena privativa de libertad una situación paradójica, porque mientras se reconoce la grave crisis que envuelve a la pena de prisión y los fracasos, en líneas generales, en llevar a cabo dentro de sus estructuras la ideología del tratamiento, esta pena es hoy considerada necesaria en lo que a ciertos delitos y a ciertos delincuentes se refiere. 753 En general, los que rechazan el cambio aseguran que prisiones habrá siempre. Algunos creen, como Michel Foucault, que la pena de prisión seguirá siendo socialmente aceptada como la única manifestación del control estatal 754 y que toda sociedad que renunciase a esta pena firmaría, a un tiempo, su propia sentencia de muerte porque acordaría la abolición de la propia sociedad organizada en Estado. 755 Otros autores se resisten a prescindir de las prisiones porque no hay certidumbre de que eventualmente pudiera ocupar el espacio vacío será más humano. 756  Finalmente, hay quienes arrojan la solución del problema para adelante y sostienen una situación de compromiso: las prisiones desaparecerán, pero no por ahora. 

757

Así, por ahora al menos, la pena

“Hay, desde luego, formas punitivas que permiten una delimitación entre ciudadanos y delincuentes, por ejemplo, el trabajo de utilidad común, algo así  como trabajo forzoso…” Ibid Pág 121 752 “Se trata de la prevención, se dice, no necesariamente de vindicación. Ahora bien, si la prevención fuese posible sin privación de libertad, ¿se podría desmontar esa estructura de motivos?” Ibid 753 Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho penal: parte general Valencia(España) Tirant lo Blanch 3ª edición 1991 Pág 755 754 Foucault, M. La verdad … op cit  Pág 137 755 Berdugo Gomez de la Torre, Luis; Ferré Olivé, Ignacio; Arroyo Zapatero,  Juan Carlos et al Lecciones de Derecho Penal. Parte General Barcelona Praxis 1996 Pág 293 756 Bueno Arús, F, "La dimensión jurídica de la pena de prisión" en Doctrina Penal Nº 40 Buenos Aires Depalma 1987 Págs 651-674 Pág 673 757 Hay autores que propugnan la abolición, pero son escépticos en el corto plazo, declarando, por ejemplo: “En los albores del siglo XXI, habiendo 751

caminado la prisión un largo camino, parece ser que tendrá una más.” larga vida, que su penosa presencia nos acompañará durante mucho tiempo Toro

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privativa de libertad, con todas sus características criticadas, sigue existiendo y reproduciéndose, aun cuando existe una tendencia a reducir el ámbito de la Justicia Penal, especialmente en los países escandinavos, o bien ampliar este ámbito pero siguiendo la estrategia de la humanización. 758  b)

Delincuentes corregibles

Una reflexión del filósofo y poeta alemán  Johann-Wolfgang Goethe (1749-1832) - que está pintada en la entrada del cordón de seguridad en una prisión argentina 759 - dice así: «Si tomas a las personas por lo que son, las harás  peores de lo que son. Si las tomas por lo que pueden llegar a ser, las ayudarás a llegar adonde deben ser  llevadas».

Aplicado a quien ha delinquido, reproduce cuanto sostiene la teoría del Etiquetamiento. Si se trata al delincuente como delincuente, se lo convertirá en algo peor. Y si aquí se utiliza la palabra «delincuente» sólo para las personas que, además de haber delinquido, persisten en una actitud favorable al delito, se convertirá en delincuentes a quienes no lo son aún. Dentro de esta terminología, un ofensor que ha cambiado su actitud, no importa qué haya hecho, cuán grave haya sido su crimen, dejaría, así, de ser delincuente, tal como se examinó ante la idea de invertir el labelling y propiciar un giro de 180º en la actitud delictiva. 760  op cit Pág 436 758 Scheerer, S. “Hacia el abolicionismo” en Cohen S. (dir.)  Abolicionismo Penal Buenos Aires Ediar 1989 Págs 15 a 34 Pág 16 759 Unidad Nº 2 del Servicio Penitenciario Federal Argentino, situada en Villa Devoto, Ciudad de Buenos Aires. 760 Quizás en casos especiales no sea necesaria un cambio completo y cabal de la persona - aunque es indispensable en la mayoría de las situaciones para asegurar que dicho cambio sea estable - sino tan sólo darle un sentido a la pena. En el film “The dirty dozen” (“Doce del patíbulo”) - dirección de Robert Aldrich y protagonizada, entre otros, por Lee Marvin, Enest Borgnine, Robert Ryan, Charles Bronsosn, John Cassavetes, Telly Savalas“The y Donald Sutherland, www.allmovie.com/work/the-dirty-dozen-13877 dirty dozen”-

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Ahora bien, lograr este cambio de actitud en una persona que no sólo ha delinquido sino que persiste en su deseo de continuar haciéndolo no puede hacerse fácilmente si se lo denigra y se lo trata como a un ser distinto, que es inferior y repudiable. El giro de 180º en la respuesta a la conducta delictiva para lograr un cambio drástico de actitud - que es también un giro de 180º - implica renunciar a la idea casi ritual del castigo automático. Si bien existe un consenso generalizado en que la pena debe existir, el paradigma reparativo, ejemplo de giro radical, la propone bajo la forma de una auténtica reparación.  Por otra parte, como se verá a continuación, hay ejemplos - aunque no muy difundidos - de casos en los que el perdón, el desafío o el buen ejemplo han sido muy superiores en eficacia a los castigos para disuadir a las personas de continuar delinquiendo. En el libro Los Miserables de Victor Hugo (1802-1885), 761 el protagonista Jean Valjean es encarcelado durante diecinueve años por robar un pedazo de pan que intentaba dar a unos chicos hambrientos. Como era de esperar, el «castigo» lo embrutece realmente y cuando sale de prisión es ya un auténtico delincuente. Alojado en la casa de un bondadoso obispo, le paga con el robo de su platería. La policía lo detiene y lo lleva a la casa del anfitrión para comprobar su poco creíble afirmación de que los objetos le habían sido regalados. Pero el obispo confirma la mentira, añade aún más platería a la bolsa de Valjean y lo despide con estas palabras: «Jean Valjean, hermano mío, Vd. no septiembre 2009 -, durante la segunda guerra mundial se propone a un grupo de condenados a muerte o a muchos años de prisión una condonación de la condena a cambio de alistarse en el ejército y estar disponibles para misiones muy arriesgadas, con muy alta probabilidad de muerte en acción. Tanto los condenados a muerte como los condenados a prisión aceptan, evidenciando que morir en acción y por su país es radicalmente distinto a morir por sus crímenes o hasta quedar en prisión por ellos. El sentido de una muerte, más allá de la posibilidad de sobrevivir, cambia totalmente el destino de estas personas y, con ello, sus actitudes y personalidades. Se convierten de delincuentes en posibles héroes. 761 

Hugo, V. “Los Miserables” trabaja”) Buenos Aires Losada(Libro 2005segundo: Págs 94 a“La 97 caída”, Cap XII: “El obispo

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 pertenece ya al mal, sino al bien. Es su alma la que le compro; se la quito a los pensamientos malos y al espíritu de perdición y se la doy a Dios».

Valjean parte y se convierte en un hombre de bien. Ahí  empieza otra historia, la de un hombre extraordinario, con bellos principios y actitudes abnegadas y heroicas. 763 Relata en un Seminario el psiquiatra e hipnoterapeuta Milton 762

Erickson (1901-1980), la historia de Joe.

764

Este muchacho desalmado,

ladrón y probablemente asesino, había sido ya condenado a varios años de prisión. Volvió al pueblo donde se había criado al salir en libertad, siguió cometiendo robos, se comportaba de forma pendenciera con los hombres y molestaba a las muchachas. Hasta que un día se encontró con Edye, una chica joven, muy bonita, inteligente, fuerte y trabajadora, bien instruida para los standards del pueblo y, además, la hija del hombre más acaudalado del pueblo. Al verla, sin animarse a decirle alguna de sus típicas groserías, Joe le preguntó irónicamente: «¿Puedo Toda lógica indicaba un rechazo llevarte al baile el sábado?». despectivo o atemorizado. Pero Edye no se inmutó: «Puedes, si eres un caballero». Llegó el sábado. Joe se puso sus mejores ropas y se presentó en lo de Edye para llevarla al baile. La velada fue amable y

placentera para ambos. Cabe imaginar que cuando se despidieron, Joe preguntó: «¿Puedo volver a invitarte?». Edye respondió: «Puedes, si eres un caballero». El final era previsible. Joe devolvió todo lo que Ibid Pág 97 Es muy interesante entender cómo resuelve Victor Hugo este tema en el pasaje de su obra en que Monseñor Myriel justifica su perdón y hasta «recompensa» por el mal obrar a Jean Valjean. Ni Jean Valjean pide perdón ni reconoce su culpa, pero el obispo comprende que era tal la injusticia que recaía sobre el liberado, debido a la miseria forzosa a que estaba condenado, que, sin justificar el acto, lo perdona. Sin embargo, de algún modo se asegura que Valjean optará por apartarse de la mala conducta y ésta es la verdadera   justificación de su perdón. En cuanto a la visión de la víctima, que es él mismo, y de su derecho a ser resarcido, se corre de esa posición al razonar así: “…yo retenía injustamente desde hace tiempo esa platería. Pertenecía a los pobres. ¿Quién es ese hombre? Un pobre, evidentemente.” Hugo op cit Págs 94 762 763

764

Zeig, J. 1985 Un seminario con Milton H. Erickson Amorrortu Págs 187 adidáctico 191

Buenos Aires

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había robado, se convirtió en una persona seria, honesta y trabajadora, se casó con Edye y fue uno de los mejores amigos de todos y uno de los mayores benefactores del pueblo. En realidad, lo que está en al base de estos cambios drásticos de actitud es lo que denomina Franz Alexander experiencia emocional correctiva  765: las implicaciones que puede tener sobre la personalidad un tratamiento que, más allá de sus características materialmente violentas o no violentas, se constituya en un ataque al equilibrio emocional de una persona. 766 

Alexander, F.; French, T. M. et al. Psychoanalytic Therapy: Principles and  Application New York Ronald Press 1946 (Capítulo 2: "The development of  psychoanalytic therapy" Págs 13 a 24; Capítulo 4: "The principle of corrective emotional experience" Págs 66 a 70; y Capítulo 17: "Conclusions and outlook" Págs 338 a 341) capítulos reproducidos en Alexander, F. www.psychomedia.it/pm/modther/probpsiter/alexan-2.htm “The corrective emotional experience” septiembre 2006. También Nardone, G. El arte del cambio Barcelona Herder 1992 Págs 19/ 20. 766 Alexander afirma que Hugo entendió que el acto del obispo fue un violento ataque al precario equilibrio de Valjean, que consistía, para recuperar su 765

balance, a un mundo cruel op concituna rencorosa insistenciaen enresponder ser malo”. cruelmente Alexander www.psychomedia...

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Esto no significa que un trato así asegure el cambio de actitud, 767  pero estos autores han constatado que la experiencia emocional correctiva en estos casos ha actuado 768 y lo ha hecho en forma no violenta. De todos modos, la forma violenta también puede producir el mismo efecto, 769 pero, generalmente, según se ha visto y denunciado (Neuman, Elbert, David, Devoto, Beristain, Goffman, Clemmer), produce

Se suelen citar contraejemplos de personas que han sido perdonadas y han dado un mordisco a la mano que se les ha tendido. El mismo Jean Valjean lo hace al robar la platería de Monseñor Myriel. Pero su conversión llega cuando su alma es «comprada» por el obispo. Entonces recibe la «experiencia emocional correctiva» mencionada por Franz Alexander, que aun no se establece hasta que la pone a prueba en el episodio siguiente, en que intenta robar una moneda a un chico y comprueba que no puede hacerlo. En efecto,  Jean Valjean aun comete casi mecánicamente un pequeño delito después del perdón y de la ayuda de Monseñor Myriel, al ocultar bajo su pie una moneda que a un niño llamado Gervasito se le había caído accidentalmente y fue a parar donde él estaba sentado en el suelo y apoyado en un árbol. Valjean pisa la moneda y se resiste a levantar el pie ante los ruegos de Gervasito. Gervasito se va llorando. Valjean se arrepiente muy pronto de su acto - ahí es donde Alexander dice que ganó su batalla final por la conversión - y corre a 767

devolver la amoneda, éxito porque ya ha desaparecido, lo cual sume Valjean aunque en una sin profunda tristezaGervasito pero establece su decisión de nunca más volver a delinquir. Hugo, V. Los miserables (Libro II, Capítulo X: “Gervasito”) Buenos Aires Losada 2005 Págs 97 a 102. Alexander señala que si no fuera por el episodio en que Valjean intenta robar la moneda la historia que cuenta Victor Hugo no hubiera llamado su atención. El encuentro con el chico muestra que Hugo instintivamente comprendió la metamorfosis emocional y la dinámica del proceso en todos sus detalles. Es ahí cuando “Valjean se da cuenta de cuan horrorosamente cruel es su comportamiento que sólo una hora antes le habría parecido de lo más normal”. Nardone op cit Pág 20. 768 En el ejemplo que presenta Milton Erickson ocurre lo mismo. Existe un efecto hipnótico en el bandido Joe debido a su enorme sorpresa ante las palabras eventualmente redentoras de Edye. ¿¡Cómo!? Él, el despreciable bandido, ¿podría llegar a  pensarse siquiera como un posible caballero? El shock se produce en esta escena y la efectividad del mismo comienza cuando Edye cumple con su palabra de dejarse llevar al baile y seguir a su lado mientras esa conducta caballeresca esté presente. 769 Una forma violenta, pero efectiva, puede verse claramente en una historia real, donde se describe el efecto del shock producido por el terrateniente Juan Manuel de Rosas sobre un cuatrero, a quien hace azotar primero y convierte luego en afortunado amigo. Rosas, según relata su sobrino Lucio V. Mansilla sorprendió a un hombre robando un novillo en su campo, lo persiguió, lo capturó y le hizo después del castigo hizo que curaran sus propinar heridas, cincuenta lo invitó latigazos. a comer, Pero le habló amistosamente, se

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el efecto contrario, justamente porque la experiencia emocional no es correctiva sino reforzadora de las actitudes que se pretenden corregir. Aunque casos similares a los de Jean Valjean y Joe no abunden, son ejemplos para entender que las actitudes de las personas pueden cambiar en forma radical.  Ya fue citada en el Capítulo II, 6C la aceptación de Nils Christie de la imposibilidad del cambio de actitud en «monstruos», pero ante lo cual dicho autor sostiene que, a través de su extensa dedicación al mundo del delito, nunca encontró un solo monstruo, es decir, un individuo absolutamente incorregible.  Hay también otros autores, conocedores de la conducta humana por su formación psiquiátrica y filosófica, quienes apoyan la idea de confiar en estas transformaciones personales. Víctor Frankl es uno de los que creen injustificado sostener que existen personas que no pueden cambiar y, al respecto, narra lo que ocurrió con el «Dr J», único hombre con el que dice haberse cruzado en la vida y haberse atrevido a calificar como un «ser diabólico, mefistofélico», conocido con el interesó por su familia, pidió ser padrino de un hijo que iba a nacer, le dio una manada y una tropilla de animales y un pedazo de campo y se convirtió en su amigo. A consecuencia de ello el hombre cambió de vida y fue una persona respetable. Mansilla, L. V. Los siete platos de arroz con leche (Cap “Cómo se formaban los caudillos”) Buenos Aires Eudeba 3ª edición 1964 Págs 44 a 52. Este relato suena totalmente incongruente, pero muestra el efecto presuntamente generalizable - que puede lograrse con un castigo que, aunque objetivamente denigrante - en realidad, mínimamente denigrante, a pesar de los latigazos, si se compara con un período más o menos prolongado de encierro - fue connotado como no denigrante por la intervención posterior de quien lo ordenó. Mansilla cree que sin el castigo es poco probable que la «regeneración» se hubiera producido, aun cuando el hombre hubiera recIbido los mismos regalos: “El cuatrero fue compadre de don Juan Manuel, su socio, su amigo, su servidor devoto, un federal en regla. Llegó a ser rico y jefe de graduación. Sus hijos y sus hijas se casaron, se mezclaron bien, se refinaron, se educaron, se ilustraron... Por ahí anda y gozando de no poca consideración social. «No hay mal que por bien no venga» y queda una vez más probada la eficacia de la frase bíblica: «No le escasees al muchacho los azotes, que la vara con que le hieres no ha de matarlo». Yo tengo para mí que al cuatrero lo que más bien le hizo no fue el compadrazgo ni la habilitación sino los cincuenta…” Ibid Págs 51/52. Pero, aun cuando declara la utilidad de los azotes, sostiene que debe ser una autoridad establecida quien imponga los correctivos: del alcalde”. “…pero Ibid Págcreo 52 que, en estos casos, es mejor recurrir a la justicia...

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sobrenombre del «asesino de masas de Steinhoff», hospital psiquiátrico de Viena, donde practicaba la denominada «eutanasia» nazi consistente en eliminar a todos los enfermos mentales graves, lo cual realizaba con una saña y sadismo increíbles. Sin embargo, muchos años después, Frankl obtuvo, en un encuentro casual, el testimonio de un ex-prisionero de guerra alojado en la Prisión Lublianka de Moscú y que fuera compañero de celda de este Dr J., quien murió allí afectado por un cáncer de próstata. El testimonio sobre el «asesino de masas» era el siguiente: «… fue el mejor compañero, casi ejemplar, consolaba a todo el mundo. Mantenía un comportamiento impecable. Era el mejor amigo que encontré en mis largos años de cautiverio». Frankl concluye exclamando: ¡Cómo predecir el comportamiento de un hombre! 770 Por

otra parte, cita también al respecto a su maestro, el psiquiatra austríaco Rudolph Allers (1883-1963), quien sostiene que siempre las personas

son mejores en su esencia verdadera de lo que aparecen en sus acciones. 771   También son elocuentes el relato y las conclusiones del jurista italiano Francesco Carnelutti. Señala que, como abogado defensor de un homicida que había matado premeditadamente a dos hombres disparándoles por la espalda, al comunicarle que la pena mínima que podía esperar eran treinta años de reclusión, el procesado se refirió a su hermano, acusado de instigación a esos delitos, a quien Carnelutti también defendía. “Él me escuchó impasible; después dijo: «no se ocupe de mí, abogado; yo soy un hombre perdido; piense en salvar a mi hermano, que tiene nueve criaturas». Entonces, un rayo de amor iluminó su frente”. 772  Frankl, V. El hombre en busca de sentido Barcelona Herder, “nueva edición” 2004 Págs 150/151 771 Allers, R. Das Werden der sittlichen Person (La evolución de la persona moral) Freiburg 1930 Pág 92 citado en Frankl, V. Logoterapia y Análisis Existencial Barcelona Herder 1990 Pág 233 772 Concluye, admirando la «riqueza» expresada en ese amor fraterno que le hacía olvidar incluso su tremendo destino, permitiéndose generalizar una 770

«verdad»: germen del bien, en uno medida. de nosotros, no excluye a los delincuentes,el está aprisionado encada alguna Eny el delito queda

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Pero para muchas personas éstos son casos aislados, ejemplos de actitudes atípicas o bien sólo posibles productos de mentes románticas, tales como la de Victor Hugo. La idea de que quienes reiteran una y otra vez sus delitos son incorregibles - a pesar de lo sostenido en contrario por Concepción Arenal, quien los consideraba [aún] incorregidos - es muy fuerte y está muy arraigada. Para ejemplificar que existen excepciones puede citarse el caso del argentino Carlos Frattini, un hombre que fue noticia reciente a través de una nota periodística por su habilidad para el dibujo, descubierta por el pintor Raúl Soldi, pero mucho más por su cambio profundo de actitud. En efecto, este hombre pasó gran parte de su vida alternando entre robos a casas y estadías en prisión, a punto tal que pasó encarcelado veintitrés años de su vida. Hasta continuó con sus actividades delictivas luego de que Soldi lo ayudara a organizar una importante exposición de sus dibujos, lo cual, presumiblemente, podría haberle facilitado su reinserción social. Podría haber cambiado de vida. Pero no fue así. Continuó delinquiendo y continuó siendo apresado. ¿Quién sería mejor candidato a ser etiquetado como «incorregible»? Sin embargo, llegó un momento - en la nota no aclara exactamente qué pasó - en que decidió su profundo cambio. Volvió a casarse - su primera mujer lo había abandonado, llevándose a sus hijos -, formó una nueva familia y finalmente ingresó como empleado en el Patronato de Liberados de Neuquén. Hace veinticinco años que no comete delitos, dieciocho que está felizmente casado y doce que es empleado ejemplar del Patronato, donde “durante los primeros tiempo se reunía con reclusos y ex-convictos. A todos trataba de convencer que el delito era mal negocio”. 773 Como contraejemplos también existen casos diametralmente sepultado bajo la explosión del egoísmo, pero sigue estando. Sólo es necesario que la persona se abra para que el bien aflore. Carnelutti, Las Miserias … op cit Págs 34/35 773

DiariodelLacolumnista Nación 20/06/09 “El dibujante que pasó por el purgatorio”, artículo Jorge Fernández Díaz

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opuestos. Tal el del muy conocido asaltante argentino de bancos y camiones blindados Luis («el gordo») Valor, presuntamente reformado pero vuelto a caer en el delito. Según la información periodística, delinquía mientras daba charlas a jóvenes en riesgo sobre la conveniencia a mantenerse fuera del delito. 774  c)

La plena reintegración de quienes han delinquido

El Modelo de Justicia de de Andrew von Hirsch, denominado de los  justos merecimientos («just deserts»), exige claramente una censura o reproche cuando se comete un delito. Por otra parte, exige que esta censura se exprese siempre como un castigo, que debe ser proporcional a la gravedad del delito. Ahora bien, ¿puede un régimen que prescinde del encierro, por más que garantice seguridad y no impunidad, responder a las necesidades de censura? Uno de los puntos en el que se han encontrado más divergencias en la revisión bibliográfica, se refiere a la consideración de la reparación como sucedáneo de la pena, especialmente frente a los fines de la pena encuadrados en la prevención general positiva. Por ejemplo, Elena Larrauri considera que desde la prevención general positiva la reparación genera confianza ciudadana al observar la efectividad del Derecho Penal en la solución real del conflicto subyacente al delito y produce satisfacción al ver cómo, al reparar, se eliminan los efectos nocivos del delito.

775

En cambio, en otro trabajo

anterior, consideraba que se requiere776estigmatización, no por crueldad sino para reforzar valores sociales, lo cual incluye negar a quien Diario la Nación 1/08/09 “A los tiros, otra vez detuvieron a Valor”. Larrauri, Elena “La reparación” en Cid Moliné, José y Larrauri, Elena (coord) Penas alternativas a la prisión Barcelona Bosch 1997 Págs 177 y ss 776 La misma indignación moral que puede destruir a la persona que ha cometido un delito es también la que contribuye a reforzar la solidaridad del grupo y quizás sea este último motivo el que sostiene al primero. Es decir, no se estigmatiza por crueldad sino por un cierto sentido de necesidad de 774 775

confirmación de valores. Larrauri, E. La40/41 herencia de la Criminología Crítica México Siglo XXI, 2ª edición 1992 Págs

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delinquió la posibilidad de redimirse. Así, es muy probable que la prisión, cuya función de segregación y estigmatización es innegable, siga manteniéndose en pie a pesar de que los fines de la seguridad, de la prevención y hasta de la retribución ya no la necesiten. Según los estudios etnometodológicos de Harold Garfinkel, para que la distinción entre un ser normal y uno anormal sea efectiva, el transgresor debe ser visto por las personas observantes de la ley como un ser amoral y el hecho delictivo no debe tener categoría de accidente, casualidad o excepcionalidad. Esta visión está íntimamente relacionada con el fenómeno de la «expulsión». 777  Francesco Carnelutti observa el fenómeno como una reprobación a quien se considera diferente del que transgredió la ley, a punto tal que se quiere negar la posibilidad de mantenerlo incluido en la sociedad o que alguna vez regrese a ella: “Éste que así piensa no recuerda, cuando siente así, la parábola del publicano y del fariseo 778 y no sospecha que su mentalidad es propiamente la del fariseo:  yo no soy  como éste. Lo que se necesita, en cambio, para merecer el título de hombre civil, es invertir tal actitud; sólo cuando lleguemos a decir, sinceramente, yo soy como éste, entonces seremos verdaderamente dignos de la civilidad”. 779  Similar reflexión pertenece a Antonio Beristain: “Muchos pensamos «Yo cumplo con la ley. ¿Por qué no puedo decir que soy mejor que un delincuente?» Damos gracias a Dios por lo bueno que somos”.

Y acentúa aún más la diferencia al contemplar el estigma que la prisión 780

produce por su mismas cualidades: “No como aquel «majadero» que mal duerme con otros tres o cuatro presos (y docenas de ratas) en una Anitua Historias… op cit  Págs 361/362. “El fariseo, de pie, oraba en su interior de esta manera. ¡Oh Dios! Te doy gracias porque no soy como… este publicano” Evangelio según San Lucas 18,11 Biblia de Jerusalén Bilbao (España) Desclée de Brouwer, nueva edición 1975 Pág 1485 779 Carnelutti Las Miserias… op cit Pág 15 777 778

780

Beristain, A. y Neuman, Criminología Buenos Aires Universidad, 4ª E. edición 2004 Págy22dignidad humana. Diálogos

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minicelda carcelaria”. 781  Ya se vio que en los trabajos de Émile Durkheim se observa la idea de que la utilidad de la pena no radica tanto en su discutible valor rehabilitador del infractor ni en el poder de la intimidación, sino en la solidificación de la cohesión social. 782 Por lo tanto, la pena se justifica como dolor «útil», diferenciándolo de la «crueldad gratuita» porque “es un signo que testimonia que los sentimientos colectivos son siempre colectivos, que la comunidad de espíritus en una misma fe permanece intacta y por esa razón repara el mal que el criminal ha ocasionado a la sociedad”. 783 Con ello no sólo se justifica la pena sino su proporcionalidad al hecho delictivo. 784 Pero, además, es difícil concebir una pena que no sea la privativa de libertad para satisfacer estos requerimientos. Por otra parte, como señala Durkheim, la idea de «pena» está tan arraigada en la sociedad que todos los cuestionamientos a su eficacia, en particular a su valor expiatorio, son considerados por muchas personas como “subversiones del orden social”. 785 Lo mismo, según Elías Neuman, sucede cuando se presenta la idea de redimir a los reclusos y reintegrarlos plenamente a la sociedad: “Muchas personas creen que dentro de esas cárceles… hay hombres que en vez de manos tienen garfios. Y si les dices o les demuestras que son (o siquiera pueden ser) los chivos expiatorios de nuestras buenas conciencias… te miran extrañados y ven en ti algo turbio”. 786

B)

Dificultades para una eventual implementación Finalmente, y no como tema menor, queda el problema de la Ibid Véase el Capítulo I, 2Ba 783 Durkheim, É. La división del trabajo social México Colofón 2ª edición 1993 Pág 118 784 “He aquí por qué hay razón en decir que el criminal debe sufrir en proporción a su crimen”. Ibid 781

782

785 786

Ibid Beristain y Neuman op cit Pág 22

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eventual implementación de una respuesta al delito alternativa a la pena privativa de libertad. ¿Debe ser gradual o drástica? Esto ha sido discutido por quienes han propuesto cambios, por ejemplo de tipo restaurativo, en la respuesta penal. Existen, al respecto, posturas caracterizadas tanto por la cautela como por la audacia. En la primera se sostiene que para saber si las ventajas de los cambios propuestos realmente superan a las desventajas deben efectuarse pruebas y, así, sugieren un «cambio graduable», comenzando, para evitar un rechazo generalizado, con su aplicación a casos menores y sólo si se obtiene éxito extenderla a los casos más graves. 787 En cambio, en la segunda se sostiene que la diversidad de delitos existentes y de personas involucradas exige también una diversificación de respuestas más imaginativas que seguir construyendo prisiones y endureciendo penas. En esta segunda reflexión se insta a atacar el problema con una contundencia mucho mayor y ella está mucho más en concordancia con una postura que, tal como la de Herman Bianchi, clama por un cambio radical de paradigma. 788

Si bien el gradualismo permite evaluar la eficacia del cambio a medida que se introduce, no todos los pioneros de movimientos innovadores lo valoran. Por ejemplo, la autora y activista canadiense Ruth Morris resalta una experiencia fracasada en sus intentos de propulsar cambios paulatinos y cree que si un nuevo paradigma “Tanto la justicia tradicional como la justicia restaurativa tienen sus ventajas y sus desventajas; es posible que los métodos restitutivos tengan menos efectos colaterales. La única forma de saberlo es probando. La idea no consiste en una repentina inversión del sistema, sino en realizar un cambio gradual de dirección. La reparación como única sanción podría ser introducida para los casos menores y, si es bien receptada, luego entenderse a los casos más graves. Este proceso no iría más allá de lo que fuera admisible para el público en general y para las propias víctimas y defensores ” . Highton, E. I.; Álvarez, G. S.; Gregorio, C. G. Resolución alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediación Penal y los programas víctima-victimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pág 91 788 “Frente a la diversidad de delitos existentes, con muy poco en común, excepto el hecho de estar (casi) todos en un mismo Código, con la diversidad de personas involucradas, parece posible reclamar una diversificación de 787

respuestas más imaginativas quenolaseconstrucción maximización de penas que luego aplican”. Ibidde nuevas cárceles o la

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pretende cambios de fondo, los límites de su aplicabilidad y la forma de su implementación deben superar los tímidos avances que se han visto hasta ahora. 789 De todos modos, si un nuevo sistema basado en generalizar las penas alternativas al encierro  obtuviera consenso social y hubiera voluntad política para llevarlo a cabo - lo cual no parece hoy probable excesivas dilaciones en su implementación podrían condenarlo al olvido y mantener, así, el status quo que descansa sobre el paradigma punitivo y el encierro.

5.

Resumen y comentarios acerca de la posibilidad de una respuesta penal alternativa Dado que la crisis de la pena privativa de libertad es un ejemplo de aplicación sistemática de intentos fracasados de solución, se analiza dejar de abordar el problema desde un enfoque lineal y hacerlo, en vez, desde una Teoría del Cambio contenida en un enfoque sistémico, ya que éste posibilita un análisis circular de la realidad penal. Algunos lineamientos básicos de esta teoría, tales como paradojas del cambio, niveles de cambio, la diferencia entre dificultades y problemas, las consecuencias de aplicar sistemáticamente políticas de «más de lo mismo» ante el fracaso reiterado de soluciones inadecuadas y de manejar un doble vínculo en la comunicación con los presos intentan explicar tanto la formación como la solución de los problemas Según ella, la idea del gradualismo la sedujo inicialmente. Siendo la Justicia Restaurativa (o Transformativa como a ella le gusta denominarla) una facilitación de excarcelaciones, su plan de trabajo en el Comité Quákero de Celdas y Justicia, era integrar a sucesivos grupos a su comunidad antes de comenzar programas de excarcealción. Primero se trabajaría sucesivamente con jóvenes, enfermos mentales, alcohólicos, drogadictos, ofensores no violentos, ofensores violentos accidentales puntuales y así siguiendo hasta que no quedara nadie en prisión. Es decir, se debía llegar a la abolición carcelaria paso a paso, pulgada a pulgada. Pero poco a poco advirtió que esos avances graduales traían más rechazo que adhesiones y se encontró con “aguas oceánicas de revancha” que volvieron sus esfuerzos inútiles si no contraproducentes. Morris, R.  Abolición penal. Una elección práctica desde la 789

 2000 justiciaPágs Transformativa 119 a 121

Santa Fe (Argentina) Centro de Publicaciones UNL

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humanos. Cuando se comprueba que existen niveles de cambio y que los problemas son sólo dificultades mal encaradas porque estos niveles se confunden, es decir que muchas veces «en la solución está el  problema», se comprende que las cuestiones estancadas, tales como la disfunción presente en la realidad del Sistema Penal, requieren un análisis completamente diferente. La sustitución de un simple análisis lineal por un análisis circular de los comportamientos humanos da cuenta de las consecuencias paradojales que se registran en ellos. Y al utilizar el análisis circular en vez del lineal, es decir, teniendo en cuenta la importancia de la puntuación de la secuencia de hechos, de las profecías autocumplidas y el gran poder que tiene la reestructuración de las situaciones y hasta la apuesta por cambios en los cuáles el giro es de 180º, es posible encarar la realidad penal desde un punto de vista que ya ha comenzado a utilizarse en las aproximaciones vistas en el Capitulo III, pero que, más allá de las pretensiones de la Justicia Restaurativa, no han logrado aún sistematizar un cambio de fondo. Aplicando estos conceptos a la realidad penal se comprueba que toda respuesta a la conducta delictiva gira en torno al castigo y que el reiterado fracaso de esta política punitiva lleva a pensar que, como sostiene el criminólogo holandés Herman Bianchi, se debería comenzar a pensar en un cambio más profundo, que no variara simplemente las formas de castigar sino que se concentrara en respuestas no punitivas y repersonalizadoras o reparativas. Además, un cambio reclamado es la revisión - para quienes aún confían en su utilidad - de tratamientos resocializadores. Éstos se usan habitualmente, dentro de las prisiones. Pero esto, según han señalado varios autores que objetan los métodos actuales de la reclusión, es incongruente utilizar el castigo y la rehabilitación en conjunto, especialmente por la contradicción implícita en el mensaje y demás ingredientes que conforman el doble vínculo que investigadores

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psicoterapéuticos encontraron en la base de las comunicaciones de familias con integrantes esquizofrénicos y otras patologías, porque el transgresor de la Ley queda expuesto a la paradoja de que se le exige un cambio y al mismo tiempo se impide o, al menos dificulta en alto grado, que lo lleve a cabo, dado el trato despectivo que recibe en el encierro y la exposición a códigos de convivencia que lo impulsan a fortalecer su resentimiento y adquirir o profundizar una actitud delictiva. Esto lo lleva a puntuar la secuencia de hechos justificando su actividad delictiva pasada y planeando su actividad delictiva futura   porque es castigado, diferente de la puntuación de las autoridades que sostienen que lo castigan   porque cometió delitos. Es decir, ello genera una puntación alternativa que de «se lo castiga porque delinque» se torna en «delinque porque se lo castiga». Este punto es el que la Teoría del Labelling Approach ya ha detectado: tratar al delincuente como delincuente lo empeora porque su condición se convierte en profecía autocumplida y coincide con la frase de Goethe aplicada a la conducta humana en general: « Si  tomas a las personas por lo que son, las harás peores de lo que son».

Pero los cambios cualitativamente diferentes no sólo son aplicables a la forma de tratar a los detenidos sino también a las formas de detención. El nuevo Siglo se ha encontrado con el problema carcelario sin resolver, en medio de un debate inacabado - y al parece inacabable sobre cómo mejorar la respuesta al delito. Trae ideas nuevas y también tecnologías nuevas. Pero ¿trae también nuevas formas de razonar y de encarar los problemas? Una importante innovación a considerar es la tecnología electrónica al servicio de la inocuización. Quienes sostienen que la alternativa del control telemático tiene ventajas

le

resocialización.

asignan,

entre

otras,

una

mejor

posibilidad

de

En ese sentido, si fuera cierto que más necesitan

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resocializarse quienes cometieron delitos más graves - lo cual, al igual que con la peligrosidad, tampoco es siempre así - sería más importante otorgarles a ellos esta alternativa que a los autores de delitos de escasa gravedad. Pero esto se opone a la cultura punitiva y ciertas representaciones que asocian la vigilancia telemática sólo con penas alternativas mucho más leves que el encierro. Se ha enfatizado el menor costo del control telemático. Pero, si éste se complementara con un control personal muy estricto y que pretendiera ser tanto o más eficaz que el control en la prisión tradicional - en el sentido de inocuización -, el costo en personal y el seguimiento personalizado, que podría, para personas necesitadas, añadirse a pagos contra prestaciones, sería quizás mayor que mantener el sistema de encierro actual. Esto no se ha tomado en cuenta, probablemente porque no se esté pensando en un seguimiento tan intenso. Sin embargo, existen voces opositoras que, en nombre de la punitividad, de la tradición o por mecanismos atribuibles a una mera resistencia psicológica al cambio, claman por dejar, si bien con mejoras humanitarias, el sistema penitenciario actual esencialmente intacto. El debate se ha instalado y sigue. Por ejemplo, Raúl Zaffaroni insiste en que los autores de crímenes graves deben ir, por ahora al menos, a la prisión tradicional. Por otra parte, cree que el control telemático es tan peligroso que podría empeorar la situación actual. En cambio, en el trabajo de campo se observó que partidarios de la Ley y  el Orden y hasta de la pena retributiva han evaluado favorablemente la generalización de alternativas al encierro si la reparación fuera realmente penosa y estuviera bien controlada y con la salvedad de que la tecnología debería probarse y aplicarse masivamente sólo si su efectividad quedara establecida. La generalización de alternativas al encierro comprende un ataque integral al problema carcelario y a la falta o, al menos, deficiencia de reparación a las víctimas, mientras permite la recuperación de quienes han delinquido por medio del cambio facilitado en un ambiente

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considerado más propicio para lograrlo. Pero este cambio no es fácilmente aceptable por diversos motivos previsibles. En casos dolosos graves e irreversibles, es de esperar que se afirme desde muchos sectores que las victimas no lo aceptarán. Que las víctimas quieren y merecen «justicia», consistente ésta en ver a sus ofensores en la prisión, cuando no sometidos a penas más graves, como la pena de muerte. Por otra parte, al menos en la Argentina, poco ayuda a la idea de generalizar el control telemático en vez de mantener recluidos a quienes han delinquido el hecho de que se haya asistido últimamente a ciertos fracasos manifiestos. La prisión tiene doscientos años de fracaso sistemático y se insiste en mejorarla. El control telemático tiene menos de cincuenta años en Estados Unidos (se usó por primera vez en 1964) y escasísimos años en la Argentina (1997). Sin embargo, aquí, en vez de pedir su perfeccionamiento, la primera reacción popular y la de los medios de comunicación ha sido exigir su eliminación. Porque hoy todavía sigue siendo más habitual el concepto de que la prisión actual, si es un mal, es un mal necesario. La idea de que la prisión es hoy algo obsoleto es muy difícil de aceptar. En cuanto a las reparaciones, es persistente la omisión a un concepto de reparación draconiana, es decir, una reparación severa y extendida en el tiempo. Tanto por la dificultad, ya vista, de reconocer el valor de la reparación simbólica en la oblatividad del ofensor y no en su mero sufrimiento, como en la idea, no manifestada pero implícita en los planteos y razonamientos, de que una reparación es siempre necesariamente más leve que un castigo merecido en casos de delitos graves, la pena de encierro se muestra como única solución para dichos casos, impidiendo o, menos dificultando mucho, la tarea reparativa. En cuanto al tan controvertido tema de la resocialización, enfocada ésta con métodos basados en facilitar el cambio profundo de actitud y la manifestación expresa de confianza en que se logrará, hay algunas

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experiencias al respecto, pero mucho menos desarrolladas que en el campo del tratamiento de otras conductas desviadas, como las adicciones.  Todo esto se presenta como un cuadro confuso en el que, mientras la búsqueda de soluciones se estanca en variaciones de ajustes en torno a la filosofía punitiva, las ideas que suponen cambios drásticos no están suficientemente fundamentadas en propuestas concretas y realistas. Lo cual deja un campo extenso para seguir explorando para encontrar soluciones más creativas, tanto en la elaboración de nuevos paradigmas como en la implementación de cambios profundos y factibles a la vez.

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Trabajo de campo 1.

Metodología Como complemento del trabajo de revisión bibliográfica se realizaron encuestas a ochenta y seis personas 790 consideradas «informantes clave». 791 

Dichas encuestas han consistido en entrevistas en profundidad y llenado de cuestionarios en presencia del entrevistador, con la intención de obtener: 1º) Respuestas orales con grabación a una guía de dieciocho preguntas en una entrevista semiestructurada  792 sobre seis temas correspondientes a lo desarrollado en la parte teórica. 2º) Respuestas escritas a un cuestionario de escala de  preferencias sobre prioridades en orden de importancia de los

objetivos de la reacción frente al delito. 3º) Respuestas escritas a un cuestionario de evaluación de un programa alternativo al encierro que se ha denominado «prisión virtual restaurativa».  Este último cuestionario merece una explicación. Inicialmente, se contaba con la posibilidad y el proyecto de entrevistar a alrededor de unos ochenta informantes clave. Pero, según consejos de algunos sociólogos consultados que previnieron sobre la sobreabundancia de datos, se decidió mostrar en forma completa las entrevistas semiestructuradas de sólo una treintena de entrevistados. A todas las personas entrevistadas se les pidió permiso para mencionarlas. Este permiso fue concedido en todos los casos excepto uno y en otro se pidió no mencionar el apellido. En cambio, se acordó mantener el anonimato en la autoría de las respuestas. 791 Informantes clave: “personas cuyo conocimiento y/o experiencia del objeto investigado es juzgada particularmente valiosa por el investigador” Kuntz, A. y Cardinaux, N. Investigar en Derecho Buenos Aires Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho UBA 2004 Pág 157 792 Las entrevistas en profundidad son de tipo estructurado, semiestructurado o 790

no dependiendo de la flexibilidad de la guía de preguntas. Ibid 124estructurado a 126

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Así, cabía la pregunta de cómo efectuar una selección. Un test de Likert fue pensado como instrumento adecuado para determinar quiénes eran los entrevistados más propensos a aceptar cambios cualitativamente diferentes en la repuesta al delito y quiénes eran los que más los rechazaban y mostrar mitad de un extremo y mitad del otro. Sin embargo, varios problemas con los ensayos de aplicación de este test llevaron a reemplazarlo por otro procedimiento, que consistió en ampliar la última pregunta de la entrevista semiestructurada y conformarla en forma de evaluación de varios ítems de un modelo de sociedad sin prisiones, positiva, neutra o negativa, al compararse con una sociedad con las prácticas penales actuales. Así, se sometió a la consideración de los entrevistados una posición extrema dentro de una escala de posibilidades de modificar el encierro actual. El modelo utilizado, que se ha denominado, a los efetos de este trabajo de campo, prisión virtual restaurativa, es una combinación de libertad vigilada con la obligación de reparar daños y/o hacer trabajos o prestar servicios en favor de las víctimas o de la comunidad . A ello se le agrega un tratamiento no convencional basado en el cambio facilitado, la autoayuda y un etiquetamiento inverso al habitual. Este modelo, considerado como ejemplo de una posición extrema de cambio cualitativamente diferente a las reformas penales existentes, sólo se ha utilizado para poner en tensión a los entrevistados y comprobar, a través de sus respuestas, sus representaciones sobre la conveniencia o inconveniencia de eventuales cambios, a partir de parámetros tales como la justicia, la peligrosidad, la satisfacción de las víctimas y de la sociedad, el realismo de esperar un cambio profundo de actitud en los delincuentes, la estigmatización, el costo y la incidencia en la expansión o reducción del delito. Sobre el final se preguntó sobre la conveniencia y factibilidad de implementar un régimen de estas características y si ello se refería a la Argentina o sólo a otros países y si se refería al momento actual o al futuro.

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Pero es muy importante señalar que este esquema no es una propuesta de este trabajo, sino sólo un modelo-ejemplo de cambio cualitativo en la respuesta al delito, habiéndose tomado en consideración las ideas sobre el rol académico que menciona Louk Hulsman, 793 quien, a su vez, las extrae de un escrito de Michel Foucault: “El académico no debe procurar el rol del profetaintelectual que prescribe formas de pensamientos, objetivos y medios, sino que debe mostrar cómo funcionan las instituciones y las consecuencias de este funcionamiento en los diferentes segmentos de la sociedad.

Además, debe develar los sistemas de

 pensamiento que subyacen a estas instituciones y sus   prácticas,

describir

su

contexto,

detectar

los

constreñimientos que ejercen sobre la población cuando se convierten en tan familiares que son parte de las   percepciones, actitudes y comportamientos sociales generalizados”.

 

794

Se ha procurado seguir estos lineamientos.

Por ello, se ha

completado el desarrollo de este ejemplo de cambio cualitativo, simplemente, como una posibilidad a ser evaluada. No se propone ni se recomienda, solamente se muestra como posibilidad a ser discutida, perfeccionada o descartada. El objetivo de esta Tesis es explorar las posibilidades de profundización de los posibles cambios y está muy lejos de considerar el tema cerrado con una propuesta concreta.

Hulsman, L. “El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas” en Rodenas, A., Font, E. A.; Sagarduy, R. A. P. (dir) Criminología crítica y control social Vol I El poder punitivo del Estado Rosario (Argentina) Juris 2000 Págs 73 a 102 Pág 101/102 794 Foucault, M. “Qu´apelle-t-on punir?” en Ringelheim, Foulek (ed) Punir, 793

mon souci Bruxelles Pressesop Universitaires citadobeau en Hulsman “El enfoque…” cit Pág 101 de l´Université Libre 1985

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Aunque fueron entrevistadas 86 personas, las consignas completas se cumplieron sólo en 65 entrevistas semiestructuradas y en 80 cuestionarios, porque, si bien dichas entrevistas semiestructuradas se hicieron en todos los casos, sólo 65 resultaron aptas para un análisis sistematizado por ceñirse estrictamente a la guía y haber sido grabadas satisfactoriamente. Aun así, por las razones de brevedad expuestas, el análisis temático que se presenta en el Anexo I corresponde sólo a 32 entrevistas, seleccionadas con el criterio especial expuesto, vinculado a las respuestas al segundo cuestionario. En el caso de los cuestionarios, 2 personas no quisieron completarlos, en otros 3 casos no hubo tiempo para ello y en 1 caso se completó pero no se agregó a la muestra por cuanto ya estaba completa la cuota. En cuanto a las ochenta respuestas escritas obtenidas (por números o cruces) a los dos cuestionarios, la tabulación de los resultados incluyó la confección de una escala numérica de prioridades y una consecuente tipología en el primero de ellos y la asignación de un puntaje a las respuestas sobre la evaluación de un hipotético modelo alternativo en la respuesta al delito en el segundo. Encuadrando la metodología del trabajo de campo en un marco teórico, se puede decir que la investigación fue etnometodológica  795 y  prospectiva. 796 Las entrevistas fueron informales 797 - es decir, del tipo Etnometodología - «etno» es una voz que deriva del griego y significa «gente» o «pueblo» - es un “enfoque de los fenómenos sociales que estudia las creencias y prácticas de un sector social o de un pueblo en particular”. Vander Zanden, J. W. Manual de Psicología Social Barcelona Paidós 1986 Pág 30. “Etnometodología - desarrollada por H. Garfinkel y H. Sacks - es una de las formas del interaccionismo que consiste en investigar el modo cómo los individuos perciben, describen y explican sus representaciones de la realidad y sus sentidos compartidos”. Del Acebo ibáñez, E. y Brie, R. J. Diccionario de Sociología Buenos Aires Claridad 2001 Pág 179 796 Se han clasificado las investigaciones en  propositivas o  prospectivas, en las que se generan hipótesis, intensivas, en las que se realiza una descripción minuciosa y detallada de un objeto dado y de contrastación, en las que se realiza un estudio comparativo con respecto a otra investigación, tratándose de contrastar hipótesis. Kunz y Cardineaux op cit Pág 158. En tal 795

sentido ubicarse el presente trabajo campo en ya que se parte sindebe hipótesis a confirmar, aunque conde hipótesis en prospectivo, forma de preguntas.

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considerado valioso para un trabajo de tipo exploratorio 798 -, pues se utilizó una guía con preguntas previamente establecidas pero de tipo abierto y sujetas a su posible reformulación de acuerdo con las características de las repuestas previas, del clima de la reunión y de la eventual aparición imprevista de aspectos novedosos o fructíferos para la investigación. En ellas se usó el método fenomenológico-cualitativo, buscando la comprensión con análisis temático, 800 por métodos cualitativos y no con datos susceptibles de análisis estadístico, 801  intentando averiguar qué significados se atribuyen al encierro y qué tipo de adhesiones, entusiasmo, miedos o resistencias provoca en los 799

diferentes entrevistados la idea de usar respuestas al delito cualitativamente diferentes a las actualmente usadas e incluir en el análisis casos de personas que han cometido delitos graves. Además, se ha registrado por la textualidad de las transcripciones el lenguaje con el que ello se expresa, tanto en su forma como en el énfasis o contundencia de las afirmaciones, 802 teniendo en cuenta que en estos trabajos etnometodológicos la fuerza de una idea está en la fortaleza y coherencia de las representaciones vigentes.

De tipo «entrevista focalizada», en la cual “la principal función del entrevistador consiste en centrar las preguntas de aspectos extraídos del tema de investigación” Briones, G. Métodos y técnicas de investigación para las Ciencias Sociales México Trillas 2ª edición 1990 Pág 74 798 Ibid Pág 75 799 Un enfoque positivista busca las causas mediante métodos que producen 797

datos susceptibles análisis estadístico, que generan un enfoque fenomenológico buscade comprensión por medio demientras métodos que datos cualitativos, cuyo análisis estadístico carece de sentido o, al menos, de importancia primordial. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de significados Buenos Aires Paidós 1986 Pág 15 800 Es lo sugerido para métodos cualitativos. López Alonso, A. O. Tesis doctorales. Una guía integrada de sus métodos cualitativos y cuantitativos Buenos Aires LEUKA 2006 Pág 265 801 Taylor y Bogdan op cit Pág 16 802 “La entrevista en profundidad suele focalizar su interés sobre el lenguaje. Comprender al otro es entrar en su lenguaje”. Kunz y Cardinaux op cit Pág 159

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La información recogida muestra la forma e intensidad de las representaciones sociales, las fundamentaciones, asociaciones e imágenes evocadas que las sustentan y las semejanzas y diferencias entre sí que presentan. 803  En cuanto a los cuestionarios, si bien se codificaron los datos, se les asignaron valores numéricos y se muestran - en el Anexo II - cuadros y tablas, tampoco se trata de un análisis cuantitativo generalizable, sino de un tratamiento de datos referidos sólo a una muestra no probabilística 804 y, por lo tanto, no representativa en términos cuantitativos de universo alguno. Así, estos datos numéricos son ilustrativos y no permiten sacar conclusiones generalizables, pero dan cierta idea de tendencias, especialmente en comparaciones internas. Se da una cierta idea, en términos relativos o comparativos internos, de cuáles son las prioridades y evaluaciones de los informantes clave entrevistados, quienes pueden representar un universo constituido por grupos más extensos de personas ubicadas en la misma situación, pero debe quedar claro que no aporta datos proyectables en términos absolutos. Al constatarse, por ejemplo, que es mayor en esta muestra la cantidad de personas que consideran el costo de la prisión virtual restaurativa superior al de la prisión tradicional que la cantidad de personas que ven a dicho sistema injusto o menos incentivador de la rehabilitación que el actual, la generalización de este resultado a universos de especialistas y personas semejantes a las entrevistadas puede ser tomada como un dato a verificar cuantitativamente en una “Las representaciones sociales surgen de las representaciones individuales que más se han asemejado o identificado entre sí, pero la divergencia va a surgir siempre entre ellas por el efecto imparable, innovador y creativo de las inferencias”. López Alonso, A. O. “Los aspectos cognitivos de la Psicología Social” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires. Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2000 Págs 97 a 115 Pág 106 804 La muestra no probabilística sirve para determinados propósitos pero no es generalizable porque no es posible ponderar su nivel de confianza. Puede ser 803

casual , seleccionada Cardinaux op cit Págpor 122expertos o, como en este caso, de cuotas. Kuntz y

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investigación ulterior más rigurosa. Sin embargo, dicho resultado es elocuente, ya que sugiere formular la hipótesis de que las objeciones serán mayores en términos económicos que en términos de justicia o efectividad rehabilitativa para caracterizar este modelo o modelos similares que sean alternativas de respuesta a la conducta delictiva con énfasis prioritario en la máxima reparación posible a las víctimas y en promover el mayor cambio posible de actitud en los ofensores. De todos modos y a partir de los lineamientos de un trabajo pionero de Serge Moscovici sobre representaciones sociales, se ha seguido su mismo criterio, consistente en realizar un trabajo exploratorio cuya metodología sólo se explicita ante la preocupación de facilitar trabajos semejantes. 805 En el caso de Moscovici fue porque introdujo por primera vez su concepto de representación social. En el caso presente porque, aunque el tema de la pena privativa de libertad y de alternativas de respuesta a la conducta delictiva puede considerarse trillado y debatido en innumerables oportunidades y publicaciones, se abordan aquí ciertos aspectos novedosos que requieren un análisis preliminar antes de ser indagados en forma sistemática. Por eso, como para el citado autor, “la presente explicación de los cursos metodológicos tiene el único fin de ilustrar la manera cómo se reunió este material; su valor puramente técnico aquí resulta secundario”. 806   Teniendo en cuenta la índole cualitativa del trabajo, 807 se ha buscado el acceso a las personas consideradas informantes clave utilizando el sistema de «bola de nieve», es decir, conocer a algunos informantes y lograr que ellos presenten a otros. 808 Finalmente se han establecido cuotas 809 de veinte personas en cada uno de los cuatro grupos, constituidos por: informantes clave especialistas en Derecho Moscovici, S. El Psicoanálisis, su imagen y su público Buenos Aires Huemul 1979 Pág 45 806 Ibid 807 En las que “ni el número ni el tipo de informantes se especifica de antemano” Taylor y Bogdan op cit Pág 108, pero comenzando con una idea 805

general ello. Ibid sobre Pág 109 808

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Penal y Criminología; informantes clave especialistas en política penitenciaria; informantes clave no especialistas pero familiarizados con la situación de encierro; e informantes clave que no hayan tenido contacto específico ni con la prisión ni con ex-detenidos pero sí con temas afines al presente estudio. En el Anexo I se hace referencia a estos grupos de especialización como A, B, C, y D, respectivamente. 810

2. Representaciones sociales Para penetrar en la subjetividad de las personas entrevistadas y conocer el grado de su apoyo o de su rechazo a una eventual innovación en la respuesta a la conducta delictiva, no basta con pedir su opinión. Es necesario lograr alguna elaboración que permita detectar sus representaciones sociales, 811 ya que éstas - o, más bien, una combinación de ellas entre sí que dan lugar a las atribuciones sociales 812

- son las que determinan su posición frente a los hechos sociales.

813 

Ello se basa en la idea de que “no es la realidad en sí misma la que (objetivamente) afecta al hombre, sino la representación que el hombre se hace (subjetivamente) de esa realidad”. 814 Teniendo en cuenta que “En el muestreo teórico el número de «casos» estudiados carece relativamente de importancia. Lo importante es el potencial de cada «caso» para ayudar al investigador” Ibid Pág 108 810 La nómina de las principales personas entrevistadas se muestra en el Anexo I, 2. 811 El concepto de representación social es mucho más amplio que el de opinión, ya que “La teoría de las representaciones sociales integra los conceptos tradicionales de actitud, opinión, estereotipos, imagen y creencias, 809

en un todo no sumativo que los supera”. Colina, C.Caracas Mediaciones digitales y complejo globalización. Reflexiones, lecturas y aportes UCV (Universidad Central de Venezuela) 2003 Pág 109 812 López Alonso, A. O. “La «inconmensurabilidad» de las representaciones como fuente de complejidad y divergencia social” en Realidad. Revista del Cono sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 25 a 69 Pág 41 813 En el modelo denominado «nuevo paradigma» en el que se sigue el «ethos» de evaluar lo que la gente dice como más significativo e informativo. Rowan, J. y Reason, P. Human inquiry: a sourcebook of new paradigm research 1981 Chichester [England] / New York John Wiley 1981 citado en López Alonso Tesis doctorales cit Pág 266 López Alonso … “Laop«inconmensurabilidad» …” op cit Pág 41 814

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La representación social, término acuñado en 1961 por Serge Moscovici, “constituye la designación de fenómenos múltiples que se observan y estudian a variados niveles de complejidad, individuales y colectivos, psicológicos y sociales”. 815 La función de las representaciones es hacer que lo extraño resulte familiar porque lo desconocido perturba al ser humano cuando su mente carece de una categoría en la cual clasificarlo.

816

Así, “las representaciones tienen por

misión: primero describir, después clasificar y por último explicar”. 817  Los hombres necesitan, a través de sus procesos mentales, otorgar un sentido al mundo en que están inmersos y esto incluye elaborar atribuciones - las representaciones sociales, cuando son de causas, constituyen atribuciones sociales 818 - que expliquen la conducta de los demás, de forma lógica y consistente, atribuyéndola tanto a disposiciones internas o situaciones externas. 819 El Constructivismo Sistémico, mencionado en el Capítulo IV, 1, comparte esta visión, afirmando que se construyen diferentes realidades mediante la atribución a algunas de ellas de un carácter absoluto. 820  Jodelet, D. “La representación social: fenómenos, concepto y teoría” en Moscovici, Serge (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 469 a 494 Pág 469 816 Farr, R. M. “Las representaciones sociales” en Moscovici, S. Psicología Social II. O, cit Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 501 a 506 Pág 503 815

817

Moscovici, S. y Hewstone, M. “De la ciencia al sentido común” en Moscovici, S. (comp) Psiclogía Social II. Pensamiento y vida social: Psicología Social y problemas sociales Barcelona Paidós 1993 Págs 679 a 710 Pág 699 818 La atribución “es el proceso por el cual el individuo explica e interpreta los hechos que le acontecen… entraña la organización en unidades significativas de la corriente continua de información que nos llega del mundo”. Vander Zanden op cit Pág 73 819 “Cada atribución, como cada representación asociada a la misma, pueden ser vistas como «teorías intuitivas» o de «psicología ingenua»… de las que se valen los distintos agentes y observadores sociales para comprender o explicarse el sentido en que los toca la realidad social”. López Alonso “La «inconmensurabilidad» …” op opcit cit Pág Pág Pintos de Cea-Naharro 1928 820

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Otro autor que estudió representaciones colectivas fue Carl Jung. Aportó el concepto de arquetipo, que caracterizó como una «tendencia a formar representaciones», “tan marcada como el impulso de las aves

a construir nidos o de las hormigas a formar colonias organizadas”. 821  Son formas de pensamiento, gestos entendidos universalmente y actitudes que “siguen un modelo que se estableció mucho antes de que el hombre desarrollara una conciencia reflexiva”. Estos arquetipos son manifestaciones de origen desconocido, se producen en cualquier época y en cualquier parte del mundo, se encuentran en todas las personas y se dan casos en que se tienen reacciones y comportamientos peculiares e impredecibles y que “no tienen ni idea de lo que hacen o dicen”. 822  Así, los arquetipos son representaciones inconscientes de “contenido a descifrar”. 823 Jung considera errónea la idea de que el hombre viene al mundo como una tabula rasa que sólo acumula contenidos en su psique adquiridos por experiencia individual. Eso es correcto, señala, si se identifica psique con conciencia, pero la psique es algo más que la conciencia. 824  De allí nace la idea del inconsciente colectivo, que entronca con las representaciones colectivas de Durkheim. 825 De todos modos, es conveniente aclarar que, si bien se ha considerado que el concepto de representaciones sociales proviene del concepto de representaciones Jung, C. G. El hombre y sus símbolos Barcelona Luis de Caralt 1977 Pág 66 Ibid 823 Abud, J. “Hombre y arquetipo en C. G. jung” en Realidad. Revista del Cono 821

822

sur Psicología Social Política Nº Pág 1 (Representaciones sociales) Airesde LEUKA 2001 Págsy249 a 263 253. Von Gesbsattel, V. E. Buenos Imago hominis. Contribuciones a una antroplología de la personalidad Madrid Gredos 1969 citado en Abud op cit Pág 253 824 Jung op cit Pág 73 825 Para Durkheim, con representación colectiva se designa el “conjunto de símbolos con que los miembros de un todo colectivo (grupos, comunidades, organizaciones, sociedades) se representan significados comunes de orden cognitivo, afectivo, emocional, práctico-normativo, valores y fines, experiencias que se traducen en la lengua cotidiana en experiencias de igual o análogo significado; prácticamente, la totalidad de los términos que usamos

trascienden la nueva experiencia personal según una experiencia colectiva”. Del Acebo Ibáñezyyrepresentan, Brie  op cit Pág 393 Durkheim,

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colectivas, 

el aporte que hace Moscovici consiste en resaltar el componente social del individuo.  827 La equiparación entre las 826

representaciones sociales con los arquetipos se ha resaltado en la

afirmación de que “son equivalentes en nuestra sociedad a los mitos y sistemas de creencias tradicionales”. 828 Sin embargo, la idea de que el inconsciente colectivo es algo que se le impone al individuo sin que éste pueda reaccionar llevaría a un determinismo social,

829

o bien, como

señala Víctor Frankl, podría llevar a pensar, por ejemplo, que algo tan importante como la religiosidad, que sin duda tiene un componente inconsciente, es un mero epifenómeno de la actividad psíquica. 830  Las representaciones sociales, según Moscovici, son emitidas por un sujeto individual pero corresponden al «corazón colectivo», del cual cada uno, quiéralo o no, forma parte. Se muestran como conjuntos de “Diversos autores coinciden en afirmar que el antecedente más remoto de la categoría de representaciones sociales es el concepto durkheimniano de representaciones colectivas. Estas últimas, debido a su carácter social, se le impondrían a las personas de una manera necesaria. El contenido de las representaciones individuales y sociales es diferente; las segundas no se pueden derivar de las primeras. Así como las primeras responden a estados individuales, las segundas expresan realidades colectivas, traducen estados de la colectividad”. Colina op cit Págs 107/108. 827 En la Teoría de las Representaciones Sociales de Moscovici está siempre presente una relación binómica, mientras que Durkheim había puesto el énfasis en la concepción de lo social como elemento determinante de la vida social. Es decir, Durkheim había otorgado a lo social una preeminencia sobre el individuo, que Moscovici no reconoce como tal. Romay Martínez, J. y Fernández, P. “El papel de las representaciones sociales en la construcción de la realidad social” en en Realidad. Revista del Cono Sur de Psicología Social  y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 85 a 107 Págs 85/86 826

828

Moscovici, S. “On social representations” en Forgas, P. (ed) Social cognition: Perspectivas on everyday inderstanding London J. Academic Press 1981 pág 181 citado en Romay Martínez y Fernández op cit Pág 86. 829 “¿No será que tanto lo individual como lo universal se unen sin desmedro de uno ni de otro, en un centro superior, que es la persona, no entendida como máscara sino como la define Boecio: sustancia individual de naturaleza racional?... ¿Dónde está lo universal si no es en la persona, en el individuo? No aceptar esta asimilación vital de lo colectivo en lo individual ¿no nos pone en serio riesgo de un determinismo social?” Abud op cit Págs 257/258 830 “La religiosidad no podría originarse en ningún inconsciente colectivo, por pertenecer a las decisiones personales, mejor, a las más personales y propias del yo”. Frankl, La presencia ignorada de Dios. Psicoterapia y Religión Barcelona HerderV. 2ª edción 1979 Pág 72

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proposiciones, de reacciones o de evaluaciones referentes a determinados puntos que pueden recogerse durante una conversación o una encuesta. 831 El concepto de «corazón colectivo» se corresponde con el de «opinión pública», 832 “nombre que se daba antes y en la cual muchos veían la reina del mundo y el tribunal de la historia”. 833 Ahora bien, “estas, proposiciones, reacciones o evaluaciones están organizadas de maneras sumamente diversas, según las clases, las culturas o los grupos y constituyen tantos universos de opiniones como clases, culturas, o grupos existen”. 834  Según Moscovici, cada uno de estos universos tiene tres dimensiones, que son:

1º) la información, 2º) la imagen o el campo de representación y 3º) la actitud. La información es la organización o suma de conocimientos con 835

que cuenta un grupo acerca de un acontecimiento, hecho o fenómeno de naturaleza social. Es decir, es la dimensión que se relaciona con la organización de los conocimientos que posee respecto a un objeto social. Estos conocimientos muestran particularidades en cuanto a su cantidad y a su calidad, tales como el carácter estereotipado o difundido sin soporte explícito, que puede ir de la trivialidad a la originalidad. El campo de representación  expresa la organización del

contenido de la representación en forma jerarquizada, variando de grupo a grupo e inclusive al interior del mismo grupo. Permite visualizar el carácter del contenido, las propiedades cualitativas o imaginativas, en un campo que integra informaciones en un nuevo nivel de Moscovici El Psicoanálisis… op cit Pág 45 “La opinión pública es una categoría que está integrada por la actitud y conducta de una parte muy considerable de la población, con respecto a una proposición concreta, con algunas pruebas en su abono de tipo racional, lo que la diferencia del sentimiento público, que es pura emoción colectiva”. Cuevillas, F. de “El objeto propio de la Psicología Social” en Documenta Laboris Nº 5. IIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2002 Págs 17 a 92 Pág 37 833 Moscovici El Psicoanálisis… op cit Pág 45 831

832

834 835

Ibid Ibid Págs 45 a 49

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organización en relación a sus fuentes inmediatas . Esta dimensión remite a la idea de imagen, de modelo social, al contenido concreto y limitado de las proposiciones que se refieren a un aspecto preciso del objeto de representación. La actitud  es la dimensión que significa la orientación favorable o desfavorable en relación con el objeto de la representación social. 836 Se puede considerar como el componente más aparente, fáctico y conductual de la representación, y como la dimensión que suele resultar más generosamente estudiada por su implicación comportamental y de motivación. 837 Se deduce que la actitud es la más frecuente de las tres dimensiones y, quizá, primera desde el punto de vista genético. En consecuencia, es razonable concluir que las personas se informan y se representan una cosa únicamente después de haber tomado posición y en función de la posición tomada. 838 La actitud  expresa la orientación con relación al objeto de representación social. Es “un estado de disposición psicológica adquirida y organizada a través de la propia experiencia, que incita al individuo a reaccionar de una manera característica frente a determinadas personas, objetos o situación”. 839  El concepto de actitud fue utilizado con este nombre en Ciencias Sociales por William Thomas (1863-1947) y Florian Znaniecki (18821958) en su obra Campesinos polacos en Europa y América, publicada en 1918. 840 Pero ya a fines del Siglo XIX se utilizó un concepto semejante al de actitud en las investigaciones referidas a la psicología 836

“Actitud es todadetendencia subjetivaCuevillas arraigada,“El porobjeto la cual se reacciona a favor o en contra algo o alguien”. propio…” op cit Pág 39 837 “Una actitud es una tendencia o predisposición adquirida y relativamente duradera a evaluar de determinado modo a uan persona, suceso o situación y actuar en consecuencia con dicha evaluación. Constituye, pues, una orientación social, o sea, una inclinación subyacente a responder a algo de manera favorable o desfavorable. Vander Zanden op cit Pág 199 838 Moscovici El Psicoanálisis… op cit Pág 49 839 Ander Egg, E.l Técnicas de Investigación Social Buenos Aires Humanitas 20ª edición 1985 Pág 251 840

Anitua, G. I.PágHistorias Puerto 2005 253 de los pensamientos crimnológicos Buenos Aires Del

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experimental como «la preparación del organismo para la acción» . 841  Actualmente se caracteriza a la actitud como “una tendencia a la acción adquirida en el ambiente en que se vive y derivada de experiencias personales y de factores especiales a veces muy complejos” o bien “un estado de disposición psicológica, adquirida y organizada a través de la propia experiencia, que incita al individuo a reaccionar de una manera característica frente a determinadas personas, objetos o situaciones”.  

842

Por otra parte, si bien las representaciones son sociales en el sentido de que son engendradas colectivamente, 843 existen en ellas tanto procesos de convergencia como de divergencia. 844 Los de convergencia producen y son producto del consenso social, mientras que los de divergencia , que se producen por la dinámica y la inestabilidad de los procesos de convergencia, son los que introducen fuentes renovadas de disparidad y de inconmensurabilidad (incomparabilidad por estar basados en premisas o hasta teorías diferentes) y son factores de disenso social y de cambio. 845

3. Entrevistas y resultados

A)

Representaciones semiestructuradas

recogidas

en

las

entrevistas

El análisis de las entrevistas de informantes clave seleccionados permitió conocer algunas representaciones sobre los temas relacionados con la revisión bibliográfica. Estas representaciones no pueden generalizarse, pero son ilustrativas de la forma y variedad en Ander Egg op cit Pág 251 Ibid Págs 251/252 843 Moscovici El Psicoanálisis… op cit Pág 51 844 “Existe una divergencia inferencial de las representaciones individuales, pero también “se va formando una convergencia inferencial en aquellas representaciones y atribuciones más típicas a partir de las cuales empiezan a formarse las represtaciones colectivas y sociales”. López Alonso “Los 841

842

aspectos…” op cit 104 López Alonso “LaPág «inconmensurabilidad» …” op cit Pág 46 845

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que las personas conocen, imaginan y se pronuncian sobre dichos temas. La indagación por convergencias y divergencias sobre las creencias generalmente compartidas sobre la pena privativa de libertad, sus alternativas y temas conexos es un proceso que va más allá de la simple recolección de diversidad de opiniones. No interesa sólo qué se opina sino los argumentos racionales o irracionales subyacentes a esa opinión, basados en creencias y valores que pueden ser compartidos por las representaciones sociales mayoritarias vigentes o estar enfrentados a ellas. 846 Hay representaciones individuales que se apartan de las constelaciones, pero cuando las repuestas se constituyen en forma agrupada se ha considerado que se está ante procesos de divergencia social y no de un apartamiento caótico. Este interés en detectar convergencias y divergencias sociales proviene del hecho de que la divergencia, en general, puede traer aparejada para la sociedad tanto factores de cambio positivos generadores de nuevos recursos como negativos o destructivos y que cabe a la función convergente de las representaciones sociales reaccionar selectivamente eliminando los negativos y promoviendo los positivos. 847 Es el cambio que se busca en este trabajo de campo. La guía de entrevista utilizada se reproduce en el Anexo I, 1. Se establecieron en ella dieciocho preguntas, con algunas subdivisiones, correspondientes a seis temas relacionados con la investigación teórica, Moscovici concibe la representación social como “una fuente de comportamiento inscripta en un sistema cognitivo formado por actitudes, información y campos de representación sobre un objeto o realidad concreta, postulando su origen al tener un objeto común (social) y ser compartidas por una comunidad. De este modo, para Moscovici, las representaciones sociales no son simplemente imágenes o universos de opinión, sino sistemas cognitivos dotados de una lógica y un lenguaje propios que influyen y regulan nuestro comportamiento”. Romay Martínez y Fernández op cit Pág 86. Es lo que nuestro trabajo pretende mostrar a través del análisis de las respuestas y comentarios recogidas en las entrevistas en profundidad y expuestas en 846

treinta y dos de ellas. López Alonso “La «inconmensurabilidad»…” op cit Pág 46 847

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del modo siguiente: los conjuntos de tres preguntas cada uno respondieron a los fines del encierro y al funcionamiento de las prisiones, a las alternativas al encierro, a la reparación a las víctimas, a la Mediación Penal, a los principios de la Justicia Restaurativa y a posibilidad de reemplazar la prisión por un sistema de libertad vigilada entendido como seguro y tareas reparativas verdaderamente serias. En cada conjunto la primera pregunta indagó sobre la información que poseía el entrevistado sobre el tema; en la segunda sobre su campo de representación, es decir, qué imagen, valoración y asociaciones le suscitaba el tema; en la tercera se pidió mediante una pregunta concisa establecer en términos de pros y contras su adhesión o rechazo al concepto analizado. Cabe aclarar que la guía de entrevista fue seguida en la mayoría de los casos, aunque nunca estrictamente. Más bien se pretendió darle a la entrevista un carácter de conversación al menos parcialmente abierta. El análisis siguiente hará referencia a los grupos de especialización A, B, C y D y subgrupos constituidos por ellos y el agregado de especificaciones «+» ó «-», de acuerdo al puntaje alto o bajo con que

sus integrantes calificaron la prisión virtual restaurativa (A+, A-, B+…). . a)

Fines y funcionamiento de las prisiones

La información acerca de los fines del encierro y de sus resultados no se revela como mayor en especialistas en temas penales (grupo A) o penitenciarios (B). Tanto éstos como los no especialistas que conocen las instituciones carcelarias (C) o tratan con personas encarceladas han emitido respuestas similares a los no especialistas que no tratan con detenidos o ex-detenidos (D). Esto indica que la pena privativa de libertad es más un asunto popular y social que especializado. En general, aunque no en todos los casos analizados, se menciona la discrepancia entre el objetivo resocializador y los resultados obtenidos.

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Las respuestas acerca de los fines del encierro son simples, basadas frecuentemente en la idea exclusiva de separación o segregación. Eso se reafirma en el análisis de los campos de representación, donde no se encuentra la idea de prescindir de la prisión aun cuando se cuestione su funcionamiento, pero sí, en algunos casos, de limitarla, incluyendo respuestas que se adelantan a lo que seguirá en la guía de la entrevista y ya anticipan el uso de alternativas. Hay respuestas que atribuyen el fracaso de la resocialización a problema coyunturales de funcionamiento y otros a problemas estructurales, es decir a la prisión misma. Sin embargo, la idea de excluir la pena privativa de libertad, a pesar de que es una pena que no existe como tal mucho más que desde hace unos doscientos años, no está presente en las representaciones. Por otra parte, las respuestas no son contundentes y eso es aún más destacable en las respuestas ambivalentes con respecto a si las fallas en la resocialización se deben al mal funcionamiento o a la misma naturaleza de la prisión. Son más críticos de la prisión en sí quienes la conocen por dentro sin ser especialistas en Derecho Penal ni en políticas penitenciarias (grupo C). En cuanto a las actitudes, éstas se inclinan más, en el conjunto analizado, hacia encarcelar menos y, en ciertos casos, se menciona que las prisiones deben ser mejoradas. En otros casos, se adhiere a un uso más amplio de ellas, pero en estas respuestas siempre se menciona la necesaria mejora del sistema carcelario. Las respuestas de quienes en las entrevistas apoyaron más a fondo la prisión virtual restaurativa (PVR), subgrupos (+), atribuyen los fracasos de la resocialización a problemas de la prisión en sí misma. Esto puede interpretarse afirmando que la propuesta de la PVR es considerada un salto cualitativo para resolver el problema estructural de la prisión, que para Elías Neuman y otros autores consiste en paradojas institucionalizadas, tales como educar para la libertad en el encierro, o bien, incentivar el cambio de actitud aplicando una pena meramente aflictiva, estigmatizadora y creadora de resentimiento.

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b)

Alternativas al encierro

La información acerca de las alternativas al encierro se revela como mayor en algunos especialistas en temas penales y carcelarios (grupos A y B) y en personas no especialistas pero allegadas a la prisión (C) que en los entrevistados no allegados a ella (D). Sin embargo, casi todos tienen cierta noción de su existencia y de que se otorgan preferentemente a autores de delitos leves. No se relacionan, salvo en pocas respuestas, con la reparación a las víctimas. Un dato importante y tomado como crítica, especialmente referido a la Argentina, es que la alternativa más novedosa, aquí denominada Probation, está pensada en función de reducir el trabajo en los Tribunales de Justicia pero no en reducir la población carcelaria. El análisis de los campos de representación revela respuestas que se dividen en otorgar las alternativas al encierro a todos los ofensores y en otorgarlas sólo a algunos. Cuando se pregunta sobre cuáles deberían ser los criterios de selección para otorgarlas, la mayoría responde que se debe atender a la personalidad y no sólo a lo referido al delito y a los antecedentes, pero algunos entrevistados se representan delitos para cuyos autores el encierro es inevitable. Algunos entrevistados que sostienen los límites adjudican toda negativa de otorgamiento únicamente al delito cometido, mientras que otros afirman que la personalidad debe ser tomada en cuenta. No existe, por otra parte, correlación entre quienes manifestaron adhesión alta, subgrupos (+), o baja, subgrupos (-), a la prisión virtual restaurativa  con el sostenimiento de la necesidad de castigar, lo cual puede interpretarse como que no todos ven necesariamente la alternativa al encierro como un beneficio. En aproximadamente la mitad de las respuestas, la actitud   hacia las alternativas al encierro es positiva. Debe aclararse, sin embargo, que las actitudes no positivas se refieren casi siempre a las que señalan que las alternativas deben limitarse, no que deben eliminarse.

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Como conclusión, se estaría en presencia de una aceptación generalizada de las alternativas pero de un rechazo parcial a su extensión a delitos graves, especialmente el homicidio y la violación. La polarización entre adhesiones y rechazos hacia la extensión de las alternativas muestra más adhesión de los subgrupos (+), pero no es muy marcada. c)

Reparación a las víctimas

La información acerca de procesos serios y satisfactorios de reparación a las víctimas de delitos se revela como prácticamente inexistente, salvo en un caso en el que se manifiesta que en España y en algunos estados de Estados Unidos esa práctica existe y, más aún, que proviene de fondos de reparación que parcialmente se alimentan del trabajo de los ofensores. Dada la poca difusión de estos hechos, es congruente comprobar que aun entre los especialistas en estos temas exista un desconocimiento general, añadido a cierta confusión existente entre procesos de reparación, de conciliación, de mediación y permutación de penas para los ofensores. En los campos de representación de muchos entrevistados hay una fuerte asociación entre los conceptos «reparable» y «reversible». El análisis de estos campos de representación revela la polarización entre reparar a las víctimas en todos los casos o sólo cuando el daño es patrimonial o leve. Existe cierta incongruencia en algunas respuestas donde quien afirma que la reparación es siempre posible, luego afirma que hay delitos irreparables. Hay delitos que se consideran irreparables por ser demasiado graves, lo cual revela un criterio punitivo, ya que se asocia la reparación con una disminución en el rigor retributivo-aflictivo. Pero también se apoyan en la naturaleza irreversible del daño y en la imposibilidad de equiparar un perjuicio moral muy intenso con indemnizaciones monetarias y tampoco de servicios, ya que no se registran representaciones de oblatividad. Los delitos en que se ve más problemática la reparación son, como en el análisis de las alternativas al

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encierro, los homicidios y las violaciones. En algún casos se mencionó la intención, sugiriendo que, por ejemplo, un delito grave pero culposo, es decir, no intencional, podría ser reparable pero no así el mismo delito si fuera doloso, es decir, realizado intencionalmente. En otras repuestas se acepta que no importa cuál fuera el delito, siempre alguna reparación puede intentarse. Sólo en un caso se verbalizó la idea predominante en los medios de comunicación de que la víctima recibe reparación en la medida en que el ofensor sea encarcelado.. Las actitudes de los entrevistados hacia la reparación a las victimas son mayormente positivas en el sentido de que alguna forma de reparación se ve posible y la limitación por tipo de delito se omite en varias de las respuestas. Las objeciones principales son la existencia de una reparación civil y, por lo tanto, de que en el proceso penal no debe contemplarse reparación alguna y de que en ciertos casos podría existir una exageración en los atributos dados a víctimas vengativas. Como conclusión, se estaría en presencia de una fuerte aceptación del concepto de reparación pero de un escepticismo generalizado acerca de su eficacia en casos de delitos graves, especialmente el homicidio y la violación. Como en el análisis de las alternativas al encierro, la polarización entre adhesiones y rechazos hacia la generalización de procesos de reparación, también muestra más adhesión no muy marcada de los subgupos (+). d)

Mediación Penal

El análisis cualitativo de las respuestas de los entrevistados revela una información acerca de la Mediación Penal desigual, que es similar al que revelaron las respuestas sobre las alternativas al encierro: algunos especialistas poseen conocimientos detallados de cómo se llevan a cabo los procesos de Mediación Penal, mientras que en otras respuestas falta información. El grado de desconocimiento es aquí más profundo, lo cual es probablemente atribuible a que la Mediación Penal en la Argentina no está legislada a nivel nacional y sólo se lleva a cabo

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en ciertas provincias, contrariamente a las alternativas al encierro, que están legisladas y se otorgan en todo el país. De todos modos, si bien en algunas respuestas se precisaron los límites de la aplicación de la mediación, en ninguna de ellas se precisaron más objetivos que evitar o abreviar un juicio penal, es decir, no se mencionaron expresamente ni la conciliación ni la reparación. Los campos de representación acerca de la Mediación Penal son predominantemente favorables, pero en muchas representaciones se limitan a conflictos generados por delitos patrimoniales leves, posiblemente porque existe en algunos de ellos una asociación con excarcelaciones. Se presentan diferencias similares en cuanto a su aplicabilidad que las encontradas en los campos de representación de las alternativas al encierro. Es decir, hay respuestas que excluyen la posibilidad de mediar en conflictos originados por delitos graves y respuestas que ven la posibilidad de mediar en todos los conflictos siempre que las partes estén de acuerdo en hacerlo. En otros, en cambio - aunque son pocos - no existe esta correspondencia, ya que se puede concebir o bien una excarcelación en casos graves pero no una reunión entre el ofensor y la víctima o la situación inversa, es decir, mediación y prisión. La representación del enfrentamiento cara a cara de un ofensor con su víctima en casos de delitos sexuales es, en ciertos casos, rechazada y, en otros, al menos conflictiva. En casi todos los entrevistados se registra una actitud  positiva hacia la Mediación Penal para casos de conflictos originados por delitos leves, pero no así hacia su extensión a conflictos originados por delitos graves. En algunas respuestas existe concordancia con lo registrado en los correspondientes campos de representación. En otras, a pesar de la objeción en la respuesta anterior a mediar en casos graves, ahora la limitación se omite. En conclusión, se confirma que existe una polarización en las representaciones sociales y no se puede establecer un paradigma compartido.

Quienes adhieren al paradigma de la extensión de la

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Mediación Penal han avalado también en mayor medida la PVR, subgrupos (+), y viceversa. Esto era esperable dado que este régimen está alineado, aunque no expresamente, con el concepto de mediación. e)

Justicia Restaurativa

En cuanto a la información acerca de la Justicia Restaurativa, cabe destacar que en la Argentina esta corriente ha tenido muy poco desarrollo teórico. Esto se confirma en el desconocimiento que las personas entrevistadas, en general, tienen de ella, no sólo de sus principios sino, en algunos casos, hasta de su nombre.

En efecto,

muchos entrevistados revelaron información absolutamente nula, mientras otros sostenían una idea aproximada o la adivinaban y sólo unos pocos manifestaron un conocimiento más completo a través de respuestas elaboradas. En los casos en que se conoce a fondo o someramente la Justicia Restaurativa se la ha relacionado con el encierro, con las alternativas al encierro, con la reparación a las víctimas y/o con la Mediación Penal, es decir, con los temas vistos anteriormente. Sólo cuatro entrevistados revelaron un conocimiento elaborado acerca de los principios restaurativos, tres de ellos integrantes del grupo de los ocho entrevistados especialistas en Derecho Penal (A). El análisis de los campos de representación de las personas entrevistadas revela representaciones de los principios de la Justicia Restaurativa

como

algo

valioso,

representaciones

ambiguas

y

representaciones como algo negativo, al menos si son referidas al tratamiento de conflictos derivados de delitos graves. En cuanto a la conveniencia y factibilidad de introducir principios restaurativos en la legislación argentina se encontraron representaciones que ven conveniente pero no factible su implementación, al menos inmediata. En ciertas representaciones se prioriza decididamente el castigo en casos de delitos graves. Quienes más conocen la prisión, ya sea por su función de especialistas en política penitenciaria (B) o por su condición

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de ex-detenidos o por ser concurrentes por otros motivos (C), aceptan los principios, aunque no su implementación, mejor que los que no están afectados al encierro en sí (D) y, como era de esperar, quienes más adhieren a los principios restaurativos y a su implementación son quienes más apoyan la PVR, subgrupos (+). Algunas actitudes hacia los principios restaurativos y su eventual implementación en la legislación argentina se manifiestan como abiertamente favorables, otras ponen el acento en posibles obstáculos o dificultades superables de implementación, otras en obstáculos más serios, otras sólo favorecen la aplicación de principios restaurativos en casos de conflictos originados por delitos menores y otras los rechazan abiertamente. Las actitudes no se corresponden necesariamente con los campos de representación pues existen actitudes favorables a pesar de la reserva en los campos y también existen campos de representación en los que no se manifiestan obstáculos pero las actitudes son de cautela ante posibles problemas como el eventual abuso de las víctimas en el proceso o la corrupción y/o falta de capacitación de los operadores. Aunque sin coincidencia puntual con los campos de representación, también las actitudes más favorables se encuentran en el grupo (B) y los subgrupos (+). En conclusión, este análisis confirma, tal como lo confirmó el análisis de las representaciones acerca de la Mediación Penal, que existe un espectro que va desde adhesiones manifiestas hasta rechazos concretos, aunque predominan las primeras. Se acentúa aquí aún más el que quienes adhieren al paradigma restaurativo han avalado también en mayor medida la PVR (+). f)Posibilidad de una nueva respuesta penal

Como era de esperar, la información acerca del uso de control telemático de personas en libertad vigilada y de su éxito, al menos en la Argentina, específicamente en la provincia de Buenos Aires, está más extendido en los grupos A, B y C que en el grupo D. En cambio, el

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desconocimiento de tareas reparativas o comunitarias serias es más general, lo cual se explica por la escasez o inexistencia a nivel mundial de programas de reparación en caso de delitos graves y, si existen, las noticias sobre alternativas que consistan en realización de tareas reparativas serias, entendiendo por «serias» lo opuesto a «leves», están muy poco difundidas. El análisis de los campos de representación acerca de las posibilidades del futuro de las prisiones revela diferentes visiones. Desde representarse la libertad vigilada generalizada como no peligrosa, pasando por dudas, reservas sobre la existencia de personal idóneo y presupuesto adecuado para su implementación o restricciones, especialmente en la aplicación a autores de delitos graves, hasta representársela como peligrosa a pesar de todos los recaudos o inaceptable por suponer que los controles telemáticos son invasivos de la privacidad o bien por vislumbrar problemas técnico-legales. Es muy ilustrativo el discurso de un entrevistado que ha recibido el testimonio de personas que no soportaban la pulsera electrónica en un medio libre y su visión de que el sistema alternativo carece de una adecuada contención que la prisión puede y debe brindar. Con la factibilidad de lograr una dureza satisfactoria para las víctimas y para la sociedad en las penas reparativas el panorama es similar. Las respuestas revelan campos de representación que van desde la aceptación de penas reparativas suficientemente duras, pasando por las que expresan ciertas reservas o no definen el campo claramente o manifiestan dudas hasta otras que consideran que la dureza del encierro no puede ser equiparada por ninguna pena reparativa, a menos que se recurra a trabajos forzados inaceptables para nuestra cultura actual y, por lo tanto, no debe ser aplicada a autores de delitos graves. El análisis de las actitudes hacia las posibilidades del futuro de las prisiones refleja una fuerte polarización entre las favorables y las desfavorables. Dichas respuestas son congruentes, en líneas generales, con los resultados de la evaluación de la PVR. Pueden clasificarse la

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mayoría de las actitudes o bien favorables a un cambio radical, es decir, a reemplazar la prisión por un régimen de libertad vigilada entendido como seguro y tareas reparativas verdaderamente serias,  incluyendo las que comparten el valor simbólico de la pena reparativa o señalan alguna ventaja específica (+), o bien abiertamente desfavorables al cambio radical mencionado (-) porque se quiere que la pena privativa de libertad se siga aplicando en prisiones con muros y rejas, al menos para autores de delitos graves. Sólo algunas pocas respuestas condicionan la implementación o no se definen.  Todo ello indicia que, si bien no es posible concluir que el cambio radical cuenta con el apoyo de los informantes clave que se han seleccionado para las entrevistas, tampoco es posible concluir lo contrario, lo cual es muy significativo si se toma en cuenta que la propuesta de instalar una libertad vigilada masiva y una reparación draconiana para todo tipo de delitos son conceptos hipotéticos hoy inexistentes y que la resistencia al cambio suele frenar las innovaciones y más aún si son radicales. g)

Resumen

Se comprueba en este grupo de entrevistados la adhesión a mejoras, al menos moderadas, sobre lo existente y en ciertos casos, aceptando una reforma más profunda. La representación social predominante es que algo debe hacerse para cambiar el Sistema Carcelario y que no deben rechazarse cambios diferentes a los ensayados hasta ahora, incluyendo una sustitución de la prisión por métodos diferentes de respuesta generalizada al delito, aun cuando toda innovación radical evoca más indiferencia que entusiasmo. Esta indiferencia se confirmará luego, en un grupo más extenso, en el análisis del cuestionario Nº 2, con una representación mayoritaria acerca de la convenienca de no iniciar los cambios ahora, sino más adelante.

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Por una parte, ciertas representaciones de las alternativas al encierro como beneficio exclusivo para los ofensores, la dificultad para representarse la reparación simbólica de agravios causados por delitos con daños irreversibles, las dudas sobre la posibilidad de controlar fuera de prisión, la reserva en admitir que los autores de delitos graves, aun cuando sean controlables en el medio libre, reciban una respuesta que no sea el encierro, la poca posibilidad de anticipar tareas reparativas severas y extendidas en el tiempo que equiparen en dureza las penurias carcelarias se revelan como obstáculos para un cambio de paradigma de justicia y de respuesta penal. Pero, por parte, se manifiestan sólo en algunos entrevistados, no en todos. Para conocer una cuantificación y datos más objetivos se amplía la muestra de resultados a las respuestas de los ochenta entrevistados, tal como fueron recogidas en dos cuestionarios, uno que indagó sobre proridades en importancia de los fines de la respuesta al delito (cuestionario Nº 1)y otro que amplió y detalló, en una hipotética postura de cambio extremo, la pregunta sobre la posibilidad de una nueva respuesta penal (cuestionario Nº 2).

C) Resultados obtenidos en los cuestionarios La segunda parte del trabajo de campo consistió en la toma de dos cuestionarios entre ochenta informantes clave. Los datos de los entrevistados fueron registrados por ellos mismos en el formulario que se muestra en el Anexo II, 1. El número de personas a responder a los cuestionarios fue determinado tomando una muestra no aleatoria por cuotas, proyectándose y obteniéndose veinte por grupo. Si bien, al no ser una muestra aleatoria, no se puede pretender una generalización, el número parece suficientemente grande como para obtener una idea aproximada de las posiciones de estos informantes clave acerca de las prioridades de qué debe hacerse cuando se comete un delito (cuestionario Nº 1) y

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cómo se evalúan diferentes ítems concernientes a un modelo alternativo de respuesta al delito (cuestionario Nº 2). Estas personas fueron subdividas en los ya mencionados grupos A, B, C y D. En el Anexo II, 1 se detalla la composición de la muestra en el cuadro Nº 1 y los resultados se muestran - Anexo II, 2, 3 y 4 - en los cuadros Nº2 al Nº 17 y en los gráficos Nº 1 al Nº 17. En el presente análisis, dado que se extraerán únicamente las conclusiones más relevantes, sólo se hará referencia a algunos de estos cuadros y gráficos, remitiéndose al Anexo II para un análisis más exhaustivo. a)

Cuestionario Nº 1

La escala de preferencias o prioridades de importancia asignadas a los objetivos de las respuestas al delito, la consigna para su llenado por parte del mismo entrevistado, la asignación de puntajes al ordenamiento y las fórmulas numéricas para establecer tipologías están expuestas en el Anexo II, 2.

También la forma en asignación de

puntajes en escala de 0 a 100. Al pie del cuadro Nº 2 y en el gráfico Nº 1 puede observarse que los ítems «  posibilitar la rehabilitación del infractor» (puntaje 78) y «ocuparse seriamente de la víctima» (77)  fueron los de mayor puntaje promedio establecido al definirse las prioridades. Por la forma en que se asignaron estas prioridades se han clasificado a los 80 participantes de la encuesta de acuerdo a sus tipologías predominantes. Estas tipologías se establecieron en cuatro categorías: retributiva cuando su máxima prioridad es «retribuir al infractor»;   preventiva cuando su máxima prioridad es la combinación de «aislar al infractor», «intimidar al infractor» e «intimidar a la sociedad»; normativa cuando su máxima prioridad es la combinación de «fortalecer los valores y la moral general de la sociedad» y «establecer claramente que las leyes deben cumplirse»; restaurativa cuando su máxima prioridad es la combinación de «  posibilitar la

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rehabilitación del infractor» y «ocuparse seriamente de la víctima».

Esto determina respuestas combinadas, tomando en cuenta los puntajes de las respuestas retributiva (castigar al ofensor), preventiva (inocuizar al ofensor + disuadirlo + disuadir a la sociedad), normativa (fotalecer valores + fortalecer el Derecho) y restaurativa (rehabilitar al ofensor + compensar a la víctima).   También se puede observar en el cuadro Nº 2 cómo se establecieron para cada entrevistado los puntajes en escala de 0 a 100 para valorizar estas respuestas combinadas y, tomando los máximos, cómo se establecieron sus tipologías por determinación de la combinación predominante. Esas tipologías se han clasificado en absolutas (puntaje 100) o parciales (mayores que las restantes pero con puntaje inferior a 100) y, en este último caso, compartidas en casos de puntajes máximos iguales (por ejemplo, normativa-restaurativa). Como se verá enseguida, cuando se cruzaron los resultados de los cuestionarios, las diferencias en puntajes de evaluación en el cuestionario Nº 2 han sido más apreciables por tipología que por los mencionados grupos de especialización A, B, C y D. En el cuadro Nº 4 puede observarse que la tipología restaurativa es la que contó con mayor cantidad de participantes y en segundo término figuró la tipología normativa; la preventiva y especialmente la retributiva tuvieron muy pocos adherentes Que la tipología restaurativa esté en el primer puesto no es de extrañar por cuanto la muestra, dirigida a personas que, en su mayoría, están relacionados con la prisión o con la rehabilitación de personas, podría estar sesgada hacia la sobrerrepresentación de quienes tienen una posición definida al respecto y, además, porque en estos momentos manifestarse a favor de la recuperación de los ofensores y dar respuesta a las víctimas de delitos es un discurso «políticamente correcto».  En cambio, dentro del clima de inseguridad urbana que se vive y los reclamos por acabar con la impunidad, hubiera sido esperable que la

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tipología preventiva y retributiva hubiera prevalecido sobre la normativa. Pero la preocupación por reafirmar la moral social y la vigencia del Derecho se han visto claramente priorizadas con respecto a la prevención y al castigo. b)

Cuestionario Nº 2

Un modelo alternativo de respuesta al delito, expuesto en forma global, ha tenido adhesiones y rechazos, como fue visto, en las entrevistas semiestructuradas. Se han mostrado las declaraciones de treinta y dos entrevistados, pero las que no fueron analizadas en detalle muestran las mismas diversidades (en este estudio se omiten precisiones por razones de extensión). Además, comparando con las entrevistas semiestructuradas, en este cuestionario se ha añadido un tratamiento no convencional para incentivar en los delincuentes cambios drásticos de actitud. El cuestionario Nº 2 dio la oportunidad de pronunciarse sobre diferentes ítems correspondientes a las consecuencias esperadas por una eventual aplicación de este modelo alternativo, denominado prisión virtual restaurativa (PVR). La descripción de la PVR que se leyó a los entrevistados y el formulario de evaluación, incluyendo la consigna de cómo ser llenado (exclusivamente por cruces en casilleros), están expuestos en el Anexo II, 3. Con todas las reservas ya mencionadas con respecto a un posible sesgo de la muestra y de la posible influencia a seguir un discurso políticamente correcto, los resultados han sido favorables a la PVR. Pero lo más interesante de la investigación no ha sido la obtención de valores absolutos, sino de valores relativos de los distintos ítems entre sí. En el Anexo II, 3 también se muestra en fórmula numérica cómo se han asignado puntajes en una escala de 0 a 100 en el promedio de respuestas a la evaluación de cada ítem de la PVR  y al puntaje

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promedio de evaluación global, de modo que de 0 a 49 implica valoración negativa, 50 es neutra y de 51 a 100 es positiva. Del análisis de las 80 repuestas a este cuestionario, que están también desarrollados en el Anexo II, 3, entre los resultados obtenidos considerados más relevantes se destacan: i) Los ítems de la PVR en país y época no especificados han sido evaluados favorablemente en el 47% de las respuestas, en forma neutra en el 40% y en forma negativa en el 13%, lo cual representa un puntaje 67 en una escala de 0 a 100. Estos valores se tornan, respectivamente, 47%, 43% y 11 % (los porcentajes, por efectos de redondeo, pueden no sumar exactamente 100), con puntaje 68 si se incorporan las respuestas que hacen a país y época especificados (cuadro Nº 8).  ii) El 70% de las personas entrevistadas respondió que la PVR era conveniente para la Argentina, el 24% lo consideró sólo conveniente para otros países y el 6% lo consideró inconveniente para cualquier país. En cambio, sólo el 34% de las personas entrevistadas respondió que la PVR era conveniente ahora, el 61% sólo lo consideró conveniente para más adelante y el 5% lo consideró inconveniente para cualquier época (ídem). iii) El 56% de las personas entrevistadas respondió que era factible implementar la PVR en la Argentina, el 40% sólo lo consideró de implementación factible para otros países y el 4% lo vio no factible de implementar en cualquier país. El 24% de las personas entrevistadas respondió que laPVR era de implementación factible ahora, el 73% sólo lo consideró factible más adelante y el 4% lo consideró no factible para cualquier época (ídem). iv) Los resultados por sectores de características demográficas semejantes no mostraron en promedio resultados marcadamente diferentes de los globales, es decir, del promedio de la muestra total. Pero si se incluye la característica de haber sido víctima de algún delito importante o haber estado detenido, hay diferencias con respecto al promedio general. La evaluación de los ítems de 15 personas víctimas,

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arrojó un puntaje 59 (tomando, de aquí en más, el resultado global que incorpora país y época), es decir, inferior al promedio del total de encuestados, que, como se acaba de ver, era 68. La evaluación de los ítems de 7 personas con experiencia de detención arrojó un puntaje 62, lo cual las coloca algo por arriba del subgrupo de víctimas, pero también por debajo del promedio general. Es decir, tanto víctimas como detenidos evaluaron menos favorablemente la PVR que el resto de los encuestados, pero su número en la muestra fue demasiado pequeño como para sacar alguna conclusión (cuadro Nº 9). v) El ítem más cuestionado del cuestionario ha sido el costo de la PVR. Si bien obtuvo un puntaje promedio 52, que, al estar por arriba de 50, es levemente positivo, puede considerarse un resultado crítico (cuadro Nº 6º y gráfico Nº 2).

vi) El ítem más crítico que sigue es el de la disuasión. La pena reparativa, a pesar de su pretendida dureza, al ser evaluada como suficientemente disuasiva, en promedio obtuvo sólo un leve valor positivo 53 (idem). vii) Con puntaje promedio 56 aparece la seguridad como siguiente ítem crítico (idem). viii) Un ítem muy delicado es el de la satisfacción de las víctimas. Si bien esta investigación exploratoria arroja un puntaje promedio 58, no se puede considerar suficientemente alto como para disipar los temores a que las víctimas de delitos graves queden insatisfechas. Este ítem fue evaluado negativamente por 3 de las 15 víctimas de delitos importantes de la muestra, pero con dudas por 7 de ellas y 5 evaluaron el ítem favorablemente, es decir, víctimas afirmando que la PVR era satisfactorio para las víctimas. Si bien el puntaje de las víctimas es 57 (ver el comentario al gráfico Nº 7 en el Anexo II, 3) y es un poco inferior al promedio mencionado, 58, no es tan inferior como para confirmar que las víctimas siempre desean penas de prisión para sus ofensores (idem).

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ix) Si el objetivo primordial de una posible innovación es mejorar la respuesta a la delincuencia, el ítem más importante y crucial para   justificar la eliminación de la prisión tradicional, más allá de consideraciones de tipo puramente humanitario, político o económico, es el de disminución de delitos. El puntaje promedio que recibe es 63. Esto resultado proviene de 26 afirmaciones de que con la PVR disminuirán los delitos, 49 dudas y 5 afirmaciones de que así el delito aumentará (idem). x) Esperar un cambio radical de actitud en el delincuente ha sido evaluado más realista que utópico, puntaje promedio 64, y que la PVR es más satisfactoria que insatisfactoria para la sociedad, 68. Estos puntajes son intermedios (idem).  xi) Los ítems «justo»,  «favorece la rehabilitación» y «baja la estigmatización» han recibido en promedio puntajes de 82, 84 y 88 respectivamente, es decir puntajes comparativamente altos, que indican una mayor confianza en que el cambio introduce allí mejoras que en el resto de los ítems evaluados (idem). c)

Análisis conjunto

Se analizaron conjuntamente los resultados del cuestionario Nº 1 con los del cuestionario Nº 2 (Anexo II, 4). Mientras los cuadros Nº 15 y Nº 16 muestran que las evaluaciones parciales por grupos de especialización no muestran diferencias dignas de comentario y las globales no son siquiera apreciables, hay ciertas diferencias con respecto a las tipologías. En el cuadro Nº 17 y en el gráfico Nº 15 puede observarse que la evaluación global de la PVR (siempre tomando el resultado global que incorpora país y época especificados), la tipología restaurativa tiene un puntaje promedio 72, el más alto. La normativa 63, el más bajo. Las tipologías retributiva y preventiva se ubican en valores intermedios, 64 y 68 respectivamente. Si se toman las tipologías absolutas (entrevistados con tipología 100) la restaurativa sigue en 72, pero la

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normativa cae aún más, a 60 (gráfico Nº 17) y a 57 si se toma la evaluación sólo para país y época no especificados (gráfico Nº 16).  La alta presencia de tipología normativa indica que se asigna a la reafirmación de la moral social y a la vigencia del Derecho un valor más alto que a la retribución y a la prevención. Este resultado y, además, el que indica que los entrevistados de tipología normativa evaluaron con puntajes más bajos la PVR que los de tipología retributiva o preventiva, están en línea con la hipótesis de que el formalismo es un obstáculo mayor que las objeciones basadas en la retribución y la prevención para un futuro eventual desmantelamiento de las prisiones. --Así, el análisis de los cuestionarios revela mayor adhesión que rechazo a las posibilidades de una nueva respuesta al delito, más manifiesta que la recogida en las entrevistas semiestructuradas. Ello es tanto por una fuerte presencia de tipología restaurativa revelada en el cuestionario Nº 1 como por los puntajes favorables a la PVR revelados en en análisis del cuestionario Nº 2, no sólo en el resultado global sino en los resultados diferenciales que muestran una gran confianza en la rehabilitación y baja estigmatización de los ofensores y señalan que la objeción mayor es el costo económico del sistema. Sin embargo, la cautela recomendada en la conveniencia de diferir los cambios y, más aún, el escepticismo en la posibilidad de implementación inmediata de reformas, muestra que el apoyo no va  junto al entusiasmo, como si el tema carcelario y el victimológico fueran algo ajeno y lejano. Por otra parte, en el cruce de ambos cuestionarios se descubre que la tipología normativa es más opositora del cambio que la preventiva y la retributiva, datos, que, por supuesto deberán confirmarse con una investigación más profunda.

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Conclusiones Se intentará ahora una síntesis elaborada a través de lo recogido en la realidad histórica y actual, en las opiniones de autores de textos especializados que se han consultado y en el análisis de las entrevistas realizadas. Ante todo se repasarán las coincidencias y disidencias encontradas en algunos autores sobre sus visiones de paradigmas y formas de ejecución de las penas, particularmente de la privativa de libertad. Se continuarán añadiendo citas para aclarar las diferentes posiciones. Se hará lo mismo en un análisis de las respuestas obtenidas en las entrevistadas semiestructuradas y los cuestionarios del trabajo de campo. A continuación se discutirá, a la luz de un repaso de la Teoría Sistémica del Cambio, la necesidad de prudencia o cautela para lograr cambios profundos pero viables. Luego se darán las respuestas, ya sin citas, encontradas en los cuatro capítulos teóricos a las cuatro preguntas derivadas de la central. Por último, se dará la conclusión final, consistente en responder a dicha pregunta central.

1. Coincidencias y disidencias

A)

Encontradas en la revisión bibliográfica Siempre existen coincidencias y disidencias cuando se trata un tema tan controvertido como es la pena privativa de libertad. En la bibliografía consultada pueden citarse muchos más ejemplos, pero se hará referencia aquí sólo a los principales. El punto central de este trabajo ha sido la exploración de una posible respuesta alternativa al delito, es decir, a la conducta delictiva del ofensor y a las consecuencias del acto delictivo sobre la víctima. Se ha comenzado este análisis con una revisión de las ideas criminológicas, cuya culminación se encuentra en la Teoría del

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Etiquetamiento o Labelling Approach, que cuestiona las formas de represión que, según su punto de vista, reproducen la delincuencia. Ello introduce una polémica acerca del castigo, justificado, más que por razones retributivas, por la prevención. De acuerdo con la teoría mencionada, el castigo no previene sino que logra lo contrario. Sin embargo, la práctica del castigo es universal y su recomendación se remonta a las filosofías antiguas. Ya en la Ética a Nicómaco, Aristóteles señalaba que “las teorías son incapaces de conducir a la multitud a la belleza moral. Pues los hombres en su mayoría no han nacido para obedecer al honor sino al temor, ni está en su condición apartarse del mal por ser deshonroso, sino por el castigo”. 848

Esto da idea de que el castigo es eficaz para motivar conductas, pero cabe preguntar si puede inducir un cambio duradero de actitud cuando no es admitido como justo por el propio castigado. Es concebible, en el campo penal, que si el castigo es admitido como justo, el ofensor que lo recibe lo tomará como un pago por algo de lo que es responsable y el proceso hasta podría culminar en un cambio de actitud que evite o minimice la probabilidad de reincidencias delictivas pero para ello no sólo quien recibe la pena deberá admitirla como justa, sino encontrarle un sentido. 849  848

Aristóteles “Ética Nicomaquea”, Libro I Cap I en Ética Nicomaquea. Política México Porrúa 12ª edición 1989 Págs 1 a 152 Pág143 849 El, psiquatra Sigmund Freud (1856 - 1939), creador del psicoanálisis, en el año 1915 publicó el artículo “El delincuente por sentimiento de culpabilidad” en el que sostenía que la labor analítica le condujo al «sorprendente resultado» de que las conductas delictivas eran cometidas ante todo por que se hallaban prohibidas y porque a su ejecución se enlazaba para el autor a un castigo que promovía un alivio psíquico. Entonces, la intención retaliativa adquiría su sentido así: “El sujeto sufría, en efecto, de un penoso sentimiento, de culpabilidad de origen desconocido, y una vez cometida la falta concreta, sentía mitigada la presión del mismo. El sentimiento de culpabilidad quedaba, así, por lo menos, adherido a algo tangible” Freud, S. “El delincuente por sentimiento de culpabilidad” en Obras Completas Tomo II Madrid Biblioteca Nueva 1968 Pags 1093 a 1094 Pág 1093. Es decir, el sentimiento de culpabilidad existía antes del delito y no procedía de él; al contrario, el delito es el quefue procedía sentimiento de culpabilidad y “elprocedía resultado decomplejo la labor analítica que taldel oscuro sentimiento de culpabilidad del

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Antonio Beristain interviene en el debate admitiendo la necesidad de la pena, ya sea por razones retributivas, preventivas o ambas, pero no la pena que empeora en vez de mejorar al ser humano que la recibe. En efecto, el Derecho Penal cumple con una función aseguradora, en tanto protege bienes jurídicos y de defensa social, y la pena - que es su instrumento - debe tener un efecto de prevención general, en el sentido de disuadir del delito a aquéllos que no han delinquido y un efecto de prevención especial sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir. De aquí habría que concluir que existe la necesidad de otorgar «penas». Pero Beristain hace un llamado a abolir la pena meramente aflictiva que identifica con «castigo» - y darle un carácter repersonalizador . Si bien la Nueva Defensa Social, a la que este autor en gran parte adhiere, desconoce el fin reparativo, 850 la preocupación de este criminólogo por las víctimas de delitos sugiere que las penas respersonalizadoras podrían muy bien ser penas reparativas, o sea, consistentes en la obligación de reparar el daño provocado por el delito. Cabe preguntar si una pena reparativa cumple con funciones resocializadoras. Es interesante consignar que ya, en el Capítulo introductorio a una obra de Raffaelle Garofalo, Pedro Dorado Montero, quien la tradujo al español, sostenía a fines del siglo XIX que la Escuela Positiva tiene su parte más sana y aceptable en los fundamentos recogidos de la Escuela Correccionalista que siguió a la Escuela Clásica y que “el paso decisivo que la Escuela Positiva tiene que dar, el de negar a la pena todo valor represivo [o retributivo] para reconocer en

de Edipo”. Ibid Pág 1094. Esta explicación otorgaba al castigo un valioso carácter expiatorio aun independiente del delito mismo. Sin embargo, este «sentido» - de admitirse dicha hipótesis freudiana - tampoco parece adecuado para promover un cambio de actitud. 850 La Nueva Defensa Social sostiene que la pena, al igual que una medida de seguridad, no debe pretender retribución alguna, ni expiación, ni reparación con respecto a lo ocurrido, sino mirar al futuro prescindiendo totalmente del pasado. Pág 36 Beristain, A. Cuestiones penales y criminológicas Madrid Reus 1977

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ella sólo el preventivo, es un paso hacia la correccionalización”. decir, oponía el valor correctivo al represivo.

851

Es

Esto introduce un dilema importante con respecto al tratamiento en prisión, ya que, por una parte, es considerada el lugar para llevar a cabo el castigo y, por otra, también es considerada el lugar para llevar a cabo la corrección o resocialización. En el esquema de Dorado Montero, esto es contradictorio y, posiblemente, explica el fracaso de la última, aun sin considerar el deterioro (prisionalización) que la persona supuestamente resocializable sufre en condiciones de detención. Pero donde existe mayor disidencia no es tanto sobre el 852

funcionamiento de las prisiones. Existe una gran coincidencia en que el sistema carcelario, además de inhumano, es deficiente, particularmente en su función resocializadora. La disidencia está en la interpretación de estas deficiencias como coyunturales - lo cual implica que las prisiones pueden y deben mejorarse - o estructurales - lo cual implica que hay males inherentes al encierro  y, por ello, habría que pensar en suprimirlas o, al menos, en una transformación tan profunda que dejaran de ser lo que son y se convirtieran en instituciones completamente diferentes. Asó, desde el punto de vista de numerosos reformadores, las prisiones pueden y deben transformarse para lograr el fin resocializador a pesar de los fracasos experimentados hasta el momento y desde otros puntos de vista, la mejor prisión es la que no existe (Lola Aniyar de Castro) porque el problema de la prisión es ella misma (Antonio Beristain). Desde la Criminología Crítica se pretende desde minimizar el uso de la pena privativa de libertad (Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli, Raúl Dorado Montero, P. “Estudio crítico” en Garofalo, R. Indemnización a las víctimas del delito Madrid Anacleta 2004 (original 1887, traducción 1889) Págs 5 a 55 Pág 22 852 En una aproximación quizás excesivamente simplificada, se podría pensar que o se castiga bien y se resocializa mal o se castiga mal (o no se castiga) y 851

se resocializa Quizás esto resuma el pensamiento de Dorado Montero, aunque el temabien. es más complejo.

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Zaffaroni) hasta abolirla (Herman Bianchi, Nils Christie y, especialmente,  Thomas Mathiesen) y hasta se llega a proponer la supresión íntegra del Sistema Penal (abolicionismo radical de Louk Hulsman). Pero conceptos como «abolición» o «cambio radical» chocan contra la concepción de que lo jurídico es demasiado complejo como para ser revisado con simplificaciones apresuradas, aun cuando la complejidad de lo jurídico tiene su razón de ser en el cambiante concepto de lo que históricamente se tuvo de lo que era justo. 853 Otros autores creen utópica cualquier reforma que tienda, incluso, al uso restringido de las prisiones, al menos en determinados países, como la Argentina, porque comprueban que existe, una catarata de exigencias dirigidas en sentido contrario, esto es: reclamo de más cárcel a los delincuentes, no excarcelación, nada de salidas, cumplimiento en detención de la totalidad de la condena y reclamos similares. 854  En cuanto a las soluciones intentadas para los problemas planteados por los críticos de la pena privativa de libertad, se han introducido en casi todos los países alternativas al encierro, que han contribuido en parte a la solución, pero están lejos de haber logrado soluciones de fondo. “La justicia, estrictamente hablando, es siempre una realidad cambiante”. García Bazán, Francisco “Justicia, bien común, y valores sociales” en Documenta laboris Nº 8. IIIas Jornadas de Psicología Social Buenos Aires Escuela de Graduados Universidad Argentina J. F. Kennedy 2004 Págs 5 a 17 Pág 9. “La esclavitud, los galeotes, la leva compulsiva de soldados, el duelo, el ostracismo, el voto masculino fueron signos de sus tiempos”. Cuevillas, Fernando de “El valor de justicia en Don Quijote y en Martín Fierro” en Realidad. Revista del Cono sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 203 a 217 Pág 205. Éstos, además de la caza y quema de brujas, la tortura, el poder de la Inquisición y otros procedimientos, además de la pena de muerte en muchas naciones, ya no se admiten hoy y parecen bárbaros e inconcebibles. 854 Taus, P. “Una aproximación a la crítica del abolicionismo”en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Nº 96 Buenos Aires CPACF 2008 Págs 18 a 19 Pág 19. Pérez Arias, J. “Fines y justificación de los egresos temporarios y anticipados durante la ejecución de la pena privativa de 853

libertad” en56Revista de 2004 Magistrados Nacional Nº BuenosAsociación Aires AMFJ Págs 30yaFuncionarios 35 Pág 34 de la Justicia

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Beristain les da la bienvenida, considerándolas un paso hacia el concepto de pena repersonalizadora. 855 Sin embargo, numerosos autores, entre ellos los minimalistas Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Raúl Zaffaroni, consideran que sólo complementan el sistema punitivo. Refiriéndose a las reformas penitenciarias de las últimas décadas (esto fue escrito en 1982), particularmente en Italia y Alemania, Alessandro Baratta resalta su «carácter contradictorio» y la existencia de movimientos de «contrarreforma» que han seguido rápidamente a los cambios. Por otra parte, resalta que, si bien la pena privativa de libertad ha sido reemplazada en muchos países por alternativas como la Probation y la condena condicional y ello ha hecho disminuir la población carcelaria condenada, este fenómeno ha sido

sobrecompensado por el aumento explosivo del encarcelamiento preventivo, con lo cual, uno de los más graves males del sistema, el hacinamiento, ha empeorado en vez de mejorar. 856  Otros críticos del sistema carcelario admiten que el fracaso por ineficacia de los tratamientos con base comunitaria (como los llevados a cabo en Estados Unidos en las décadas de los años 1960 y 70) ha llevado a la conclusión de que no existen alternativas reales viables al empleo de la prisión como respuesta generalizada al delito y, en vez de insistir en excarcelaciones, sugieren la participación de la sociedad en la vida de las prisiones mostrando qué ocurre en ellas, es decir, intentan acercarlas a la opinión pública y reducir su imagen de lejanía y ajenidad. 857

Otro tema en el que existen disidencias es el interés de las víctimas de delitos y la incompatibilidad entre la reclusión del victimario Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983 Págs 65 a 90 Pág 78 856 Baratta, A. Criminología Crítica y crítica al Derecho Penal. Introducción a la Sociología Jurídico-Penal Buenos Aires Siglo XXI 1ª reimpresión 2004 Pág 205 857 Rivera Beiras, Iñaki “Lineamientos garantistas para una transformación 855

rdical y reduccionistas de Págs la cárcel” Aires/Santa Fe UNL 2000 23 a 47enPágDelito 24 y Sociedad Nº 14 Buenos

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y - por imposibilidad o, al menos, seria dificultad de ejecución - llevar adelante por parte suya una seria y útil reparación de daños. Elías Neuman señala: “Si volvemos los ojos atrás en el tiempo, concluiremos en que la víctima se vio mucho mejor amparada antaño mediante la composición que pactaba con su agresor… y

si

nos

inspirásemos

en

esa

composición



 pensáramos en la ineficacia y el daño que ocasionan las penas cortas de prisión, sería posible preconizar, armonizando todos los extremos, que deberían existir  en determinados casos, como penas alternativas a la   prisión tradicional, el trabajo para la víctima que supone el resarcimiento económico a favor de la víctima por el daño recibido, sin necesidad de recluir  al condenado”.

858

Sin

algunos

embargo,

autores

que

también

son

críticos

desencantados con la prisión y propulsores de alternativas al encierro sostienen que existen casos en que la reparación quedaría excluida, porque los delitos graves deben ser inexorablemente reprimidos con la pena privativa de libertad. Se han citado aseveraciones de autores como Norval Morris y Claus Roxin y de los latinoamericanos Tristán García Torres, Edgardo Azerrad, Guillermo Florio y André Dunant, entre otros, pero hasta el mismo Raúl Zaffaroni comparte este criterio. En efecto, coincidiendo con Luigi Ferrajoli, 859  sostiene que el abolicionismo Neuman, E. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales   y no convencionales Buenos Aires Universidad 3ª edición 1994 Págs 269/270 859   ”…la única justificación racional que puede ofrecer el Derecho Penal, como alternativa a las hipótesis abolicionistas, es que permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los delitos sino también la violencia de las reacciones frente a los 858

delitos”. Ferrajoli, “Garantías y Derecho Sotomayor  Juan Oberto (coord)Luigi Garantismo y Derecho Penalpenal” Págs en 3 a 12 Pág 5 Acosta,

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engendra el peligro de alternativas peores que el Derecho Penal y esto atañe, naturalmente, a la pena privativa de libertad, ante la cual, en el caso de crímenes graves, se denuncia el peligro de la reacción vindicativa descontrolada. 860 Pero también, frente a alternativas al encierro masivas, denuncia el peligro de un disciplinamiento social “mediante técnicas de vigilancia total en forma de policía de control tecnológico”. 861 Puede observarse que hasta en la frase de Elías Neuman que se acaba de citar se habla de «penas cortas de prisión». Este tema, no dilucidado y ni siquiera tratado profundamente en la literatura especializada, concierne a la satisfacción de las víctimas en casos de delitos graves que hayan producido daños de carácter irreversible como un homicidio o una ofensa sexual. Probablemente existan más disidencias que coincidencias en aceptar que pueda ser más satisfactoria para la víctima o para sus allegados la reparación simbólica, en forma de pedido de perdón y trabajos o servicios reparativos, que una condena a prisión, pero es un tema que no se ha abordado abiertamente. Elías Neuman y Nils

Christie

lo

han

tocado,

pero

muy

tangencialmente. En general, el tema de la reparación simbólica en casos de delitos graves es cuidadosamente evitado. La aseveración de Stella Maris Martínez, quien adjudica la necesidad vindicativa de las víctimas a la falta de una acción reinvindictiva por parte del Estado, es un tema a seguir investigando. Aun así, en sus palabras no está especificado si se refiere a víctimas de todos los delitos o solamente a casos de delitos leves. Con respecto a la rigidez del Sistema Penal - cabe observar que gran parte de ella nace en presunciones garantistas y tiene origen en el mismo trabajo de Beccaria, útil en su momento pero que hoy en día Buján, J. A. Elementos de criminología en la realidad social Buenos Aires Ábaco 1999 Pág 250

860

861

Zaffaroni, E. R. En Buenos busca de penas perdidas. dogmática juridico-penal AireslasEdiar 1989 Pág 108Deslegitimación y 

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puede convertirse en una traba para flexibilizar principios de legalidad -, puede apreciarse la cita siguiente, aunque esté referido sólo a «infractores en formación», es decir, juveniles: “El

Sistema

Judicial

establece

soluciones

estandardizadas para situaciones estandardizadas y  tipificadas, propias del Sistema Normativo Penal; esta estandarización es absolutamente negativa frente a un infractor que está en proceso de formación y que, consecuentemente,

requiere

de

soluciones

 particularizadas que, en principio, el sistema formal no  puede brindar”. 862

 Y con respecto a la presunta falta de sentido de la prisión: “En cierto modo la prisión se mantiene en un status quo en el que no cuenta ni su por qué ni su para qué y, aunque pueda parecer paradójico, quizás sea ésta la única manera de mantenerla sin preguntas. Porque si  se hicieran, habría que convenir en el absurdo de su status y de su existencia…”

863

Pero, por otra parte, la introducción de alternativas al encierro encuentra disidencias basadas, si no en el temor, al menos en el recelo existente en los mismos sostenedores de posiciones progresistas. Así, Highton, E. I.; Álvarez, G. S.; Gregorio, C. G. Resolución alternativa de conflictos y Sistema Penal. La Mediación Penal y los programas víctimavictimario Buenos Aires Ad-Hoc 1998 Pág 60, a su vez citado en Kemelmajer de Carlucci, A.  Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por menores de edad Santa Fe (Argentina) Rubinzal - Culzoni 2004 Pág 94. La referencia al infractor en proceso de formación implica que se trata de alguien joven, pero, abre la polémica sobre si toda persona está en formación hasta el día de su muerte o si alguien está definitivamente formado o deformado a partir de determinadas experiencias vitales. 863 Carmena Castillo, M. Crónica de un desorden. Notas para reinventar la  justicia Madrid Alianza 1997 Págs102/103. Kent, J. “La resocialización de los 862

penados. Unade inexhausta aspiración engarce con 607 una aimpronta  jurisdiccional indiscriminable fuste”enensintónico La Ley  1999 C págs 613

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dirá Loïc Wacquant, preocupado por la implementación de una posible extensión de la vigilancia que él denomina, siguiendo a Michel Foucault, 864

el «social-panoptismo»:  “Queda por ver si ese social-panoptismo, como forma comparativamente suave del tratamiento punitivo... representa

una

alternativa

viable

y

duradera

al 

encarcelamiento masivo o bien marca simplemente una etapa en un proceso de escalada penal que, a su término,

desembocará

en

una

ampliación

de

la

865

utilización de la prisión y sus sucedáneos”. 

En cuanto a la repugnancia social por excluir del encierro a los autores de delitos graves o aberrantes, los mismos propulsores de un estudio profundo sobre la posibilidad de una sociedad sin prisiones, como Karl Schumann, admiten que se justifica por razones profundas, muy difíciles de erradicar: “Un conglomerado de incomprensión para las conductas, repudio por motivos personales… y, seguramente, temor ante la posibilidad de ser víctima potencial conducen a la exigencia de encierro de esas personas”. 866 El mismo autor, a pesar de lo sugestivo del título de su artículo - “Una sociedad sin prisiones” - , se limita a analizar las dificultades de llegar a una abolición y no da propuesta alguna para ello. Hasta, como fue visto en el análisis de Rafaelle Garofalo, en las ideas precursoras de Herbert Spencer de reemplazar la privación de libertad por tareas reparativas, se menciona para la posibilidad de excarcelación a un fiador que probablemente rehusaría prestarse a quien hubiera cometido un delito «odioso», de modo que los Foucault, M. “La verdad y las formas jurídicas. 4ta conferencia” en Foucault, Michel Estrategias de poder  Barcelona Paidós 1999 Págs 221 a 239 Pág 227 y ss 865 Wacquant, L. Las cárceles de la miseria Buenos Aires Manantial 2000 Pág 125 866 Schumann, K. F. “Una sociedad sin prisiones” en Doctrina Penal, año 14, 864

enero-junio 1991, Nº 53/54 Buenos Aires Depalma 1991 Págs 109 a 128 Pág 121

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autores de dichos delitos seguirían dentro del paradigma punitivo. Por su parte, Nils Christie admite que si las víctimas requieren venganza y rechazan la reparación, él no tiene respuestas para ello. 867 Otro punto a examinar es la  prevención general positiva, es decir, el grado de satisfacción de la sociedad frente al trato dado al transgresor de la Ley. Aquí se puede citar la defensa del modelo de  justicia «just deserts» de Andrew von Hirsch. Si bien, aparentemente, su postura es retributiva, su decidida defensa de la proporcionalidad de las penas como forma de censura del delito y, fundamentalmente, de su gravedad, lo ubica como autor más bien normativo. Von Hirsch critica un trabajo de John Braithwaite - el creador del Reintegrative Shaming – escrito juntamente con Philip Pettit, 868 en el que se pretende independizar la severidad de la pena de la gravedad del delito e introducir conceptos de tipo preventivo. Cuando establece los criterios de proporcionalidad, asevera seguramente porque no cree que su propuesta de anclaje reducido (penas máximas de cinco años) sea tomada en serio - que “la prisión (por lo menos en condenas largas) es mucho más grave que las otras penas”. 869 Es decir, para que la sustitución de penas de encierro por penas reparativas fuera de la prisión tuviera equivalencia o, al menos, pudiera eludir la objeción de sufrimiento insuficiente, se debería revisar el actual anclaje, por una parte, reduciendo penas muy extensas de prisión y, por otra, establecer penas reparativas severas y extendidas en el tiempo para autores de delitos graves. Es decir, reducir penas draconianas de prisión y establecer penas draconianas reparativas. Claus Roxin 870 señala tres consecuencias de la prevención general positiva: un efecto motivador   social de aprendizaje, un efecto de Christie, N. Los límites del dolor  México Siglo XXI 1984 Pág 158 Braithwaite, J. y Pettit, P. Not just deserts : A Republican Theorie of Justice Oxford 1990 citado en Hirsch, A. von Censurar y castigar  Madrid Trotta 1998 Pág 49 867 868

869 870

Hirsch, A. opop citcit Pág 102 Kemelmajer Pág 165

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confianza y un efecto de satisfacción.

En el primero, se espera la ejercitación de la fidelidad al Derecho. El Derecho pasa a ser más importante que la justicia misma. Dura lex sed lex  es un aforismo que sostiene que por más dura que la ley sea, su aplicación es buena porque mantiene algo esencial en la reglamentación para asegurar su seriedad, que es su inflexibilidad. En el segundo, se espera que el cumplimiento sin atenuantes de la ley, especialmente cuando se castiga, acreciente en el ciudadano un sentimiento de confianza en el carácter justiciero del sistema. En el tercero, es necesario que la población advierta que un delincuente haya recibido su merecido, tal como en los films cinematográficos el público espera que el personaje etiquetado como «bueno» triunfe y el etiquetado como «malo» resulte perdedor y, si fuera posible, de forma humillante. En los dos primeros efectos es posible que un cambio de paradigma logre colocar la exigencia de reparación a nivel de una respuesta esperable para los hechos ilícitos. En cuanto al tercer efecto, es más mucho más polémico. En la obra citada se sostiene que el efecto de satisfacción “aparece cuando el delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurídica general se apacigua acerca de la infracción al Derecho y da por finalizado el conflicto con su autor”. 871 Pero, ¿la «conciencia jurídica general» se refiere a la población como un todo o sólo a las víctimas directas del delito? Es de creer que eso no sucede en la población, muchas veces instigada por los medios de comunicación, y menos aún en las víctimas directas del delito, muchas veces instigados por parientes y amigos. Porque si fuera tan fácil como se desprende de la frase citada, es decir, que «la conciencia jurídica general pudiera quedar apaciguada cuando el delincuente ha hecho tanto…», sería mucho más aceptable la reparación que el haber estado, simplemente, en una prisión cumpliendo tiempo ocioso - doing time - o aún haber estado haciendo trabajos forzados pero sin destinar su producto a indemnizar a las 871

Kemelmajer op cit Pág 165

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víctimas directas del delito y sin la calificación expresa de su sentido reparativo. Aun así, en este análisis se insiste en señalar que se ha verificado que en casos de delitos contra la propiedad y el patrimonio “para las víctimas denunciantes importa sobre todo la reparación y muchísimo menos la punición”. 872  Por otra parte, la introducción de los principios de la Justicia Restaurativa aporta hacia esta visión. Si se acepta que la pregunta central no es «¿quién debe ser sancionado y con qué pena?» sino «¿qué debe hacerse para reparar el daño?»,  873 la Justicia Restaurativa se vincula con una Victimología entendida no sólo como preocupación por las víctimas, sino, específicamente, por la reparación del daño que el delito les ha causado. En cuanto a dicha reparación, la Justicia Restaurativa puede verse como una respuesta que contempla “…la insoslayable necesidad de contribuir al «segundo nacimiento» del victimario y, más aún, de las víctimas,” 874 reclamo de Beristain, quien, además manifiesta “…la preocupación por los intereses de la víctima y velar por la protección de la sociedad”, 875 sosteniendo que “debiera preverse una gama de sanciones a fin de que el juez dicte sentencia para elegir la sanción más adecuada.” 876  Pero la Justicia Restaurativa no puede desprenderse totalmente de su andar aún endeble, debido al carácter confuso o, al menos, nebuloso, de ciertas premisas. Así, se sostiene que “para algunos autores la  Justicia Restaurativa no tiene carácter punitivo; para ellos, la punición está teñida de factores retributivos, todos ellos negativos y contraproducentes, disfuncionales y, por lo tanto, produciría los mismos Ibid Ibid Pág 146 874 Beristian, Antonio “Prólogo” de David, Pedro Rubens Globalización,  prevención del delito y justicia penal Buenos Aires Zavalía 1999 pág 18 872 873

875 876

Ibid Ibid Pág 13

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problemas que el sistema tradicional, tortura, prisión y otras clases de privaciones, precio que el autor del ilícito debe pagar…” 877 Es decir, “describir a la justicia reparadora con ojos punitivos es ensuciarla. Hay que cambiar los vidrios de las lentes, reemplazar el objetivo del aparato de foto, abandonar la perspectiva retributiva para adoptar la vista general reparadora… [tomando como referencia] un libro escrito en 1990 por Howard Zehr [un pionero de la Justicia Restaurativa citado repetidamente en el Capítulo anterior]… Changing Lenses (Cambiando Lentes)…”  878 Contra ello, existen autores 879 que no comparten este rechazo a usar la terminología penal y parecen entender, en cambio, que presentar los programas de Justicia Restaurativa como  penas alternativas puede ser una buena estrategia para su mejor aceptación por la comunidad, que en el fondo quiere la punición. Por eso los sostenedores de estos programas se preocupan por señalar que la  Justicia Restaurativa no es una opción débil, liviana, favorecedora del delincuente. 880  Para otros, las medidas de la Justicia Restaurativa tienen naturaleza decididamente penal, ya que la consecuencia es que el ofensor debe realizar tareas o compensar y toda carga pesada, impuesta o aceptada bajo presión es una pena. 881  Otra disidencia existe entre quienes pregonan la diferencia entre   Justicia Restaurativa y   Justicia Terapéutica y para quienes esta diferencia prácticamente es inexistente. Para unos, la Justicia Kemelmajer op cit Pág 166 Ibid 879 Por ejemplo, Johnstone, G. Restorative Justice, Ideas, Values, Debates Devon Willian Publishing 2002 Pág 111, citado en Kemelmajer op cit Pág 168 880 Walgrave, L. “On restoration and punishmente: Favorable Similarities and Fortunate Differences” en Morris, A. and Maxwell, G. Restorative Justice for   Juveniles. Conferencing, Mediation and Circles Oxford Hart Publishing 2001 Pág 17 citado en Kemelmajer op cit Pág 168 877 878

881

plantea Antony op Duff, en Morris y Maxwell op Pág 17, citado, a su Así vez,lo en Kemelmajer citcitado Pág 169

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 Terapéutica tiene como punto central la «curación» del delincuente y sólo es aplicable en casos de adicciones, mientras que para otros autores no debe ser mirada exclusivamente desde una perspectiva médica y, por lo tanto, la Justicia Restaurativa, al ser una Terapéutica Social, se encuadraría dentro de la misma. 882  Así, llevando el tema a la pregunta central en esta investigación bibliográfica sobre las posibilidades reales de reemplazar el encierro por otras formas de respuesta al delito, las principales coincidencias de las opiniones de los especialistas consultados consisten en calificar al sistema carcelario como deficiente y las principales disidencias en que para unos la prisión debe reformarse y para otros debe ser abolida. Pero los abolicionistas no presentan propuestas concretas de qué hacer frente al delito. Además, el abolicionismo va en contra de la presión social, no explícita en la encuesta de campo pero presente en los medios de comunicación y en las declaraciones de las víctimas, 883  que exige que quienes cometan ciertos delitos, al menos delitos graves y aberrantes, sean inexorablemente castigados con penas de prisión. Contradecir este principio, por más que pueda sostenerse racionalmente, se encuadra en lo que la Teoría Sistémica del Cambio denomina el «síndrome de Utopía», caracterizado por “una actitud moralista rígida por parte del sujeto, que está convencido de haber encontrado la verdad y con tal convicción asume la responsabilidad misionera de cambiar el mundo”. 884 882

Pueden confrontarse las ideas expuestas en Johnstone, G. Pág Restorative  Justice, Ideas, Values, Debates Devon Willian Publishing 2002 111 o las de Antonio Beristain, discutidas en Miers, D. et al   An explanatory Evaluation of Restorative Justice Schemes London Home Office 2001 Pág 86, páginas, a su vez, citadas en Kemelmajer op cit Pág 169 883 Podrían citarse innumerables manifestaciones de declaraciones recientes y, si bien en esta investigación se han recopilado al menos un centenar de ellas, no se ha considerado necesario incorporarlas aquí, ya que actualmente, en la Argentina al menos, se maifiestan diariamente y en forma continua tanto por la prensa escrita como por medios televisivos y por Internet. 884 Watzlawick, PauL; Weakland, John; Fisch, Richard Cambio. Formación y  solución de los problemas humanos Barcelona Herder 3ra edición 1982 Pág 75

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Se han encontrado serios cuestionamientos al abolicionismo carcelario y una postura abolicionista sin fundamentos ni ejemplos convincentes. El mismo Louk Hulsman, al dar el ejemplo de los cinco estudiantes, muestra un delito muy menor como la destrucción de un aparato de televisión y no un caso de crimen grave. Entonces, la aceptación parcial y, por otra parte escasamente entusiasta, a un modelo de ausencia de prisiones encontrada en las encuestas no autoriza a insistir de ningún modo en interpretar que la sociedad ya está preparada para un cambio tan profundo como empezar a abandonar el encierro como pena.  También se encuentran posturas de abolicionismo institucional pero no radical (por ejemplo, la de Beristain), desde la que se lanzan pedidos de derogación del encierro: “La realidad de la cárcel, tal y como la aplican actualmente muchos países en la mayor parte de los casos exige su abolición porque esa cárcel viola los derechos humanos de la persona, se apoya en una concepción ilustrada (a lo siglo XVIII) del Derecho Penal como ciencia del castigo, porque brinda unos resultados insatisfactorios (las estadísticas de la reincidencia hablan suficientemente claras), porque a lo largo de la historia va evolucionando negativamente en línea de favorecimiento hacia el privilegiado y en contra del desposeído.” 885. En cuanto a otros autores, aun manifiestamente críticos de la pena privativa de libertad, el panorama es mucho más cauto. Por ejemplo, el criminólogo mexicano Sergio García Ramírez afirma: “la prisión debe ceder el primer lugar en el catálogo de los remedios sociales al tatamiento extrainstitucional. El uso excesivo de la pena privativa de la libertad debiera ser relevado por el intenso empleo de las medidas de ejercicio, vigilado y orientado, de la libertad”. 886  Beristain, A. “Sanciones repersonalizadoras en los derechos penales de mañana. Alternativas sustitutivas de castigo” en Universitas Nº 64 Bogotá Pontificia Universidad Javeriana jun 1983, Págs 65 a 90 Pág 73 885

886

Ramírez, S. 176 Criminología, marginalidad y Derecho Penal México D. F. García Depalma 1982 Pág

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Pero, inmediatamente agrega que esto tiene sus problemas, tales como “el riesgo de excarcelar a sujetos peligrosos, la insuficiencia de personal idóneo, el escaso apoyo que al tratamiento presta el medio en que vive y se desenvuelve el ejecutado y la carencia de servicios sociales adecuados”. 887 Por lo tanto, concluye con la salomónica sentencia de que “no es posible optar unilateralmente por el trabajo institucional o por el trabajo extrainstitucional. Hay que contemplarlos a ambos como alternativas a la socialización”. 888  Las siguientes reflexiones corresponden a Faustino Gudín Rodríguez-Magariños, cuya aparentemente encendida defensa del control telemático, también tiene sus límites: 889 Ante todo, se opone a la prisa por establecer eventuales cambios, cuya conveniencia sostenía Ruth Morris, 890 y propone y ejemplifica cambios graduales.

891

Considera, de acuerdo con su experiencia como

Idem Idem 889 Al respecto, el autor de esta Tesis pudo conocer, a través de una 887 888

correspondencia el pensamiento de este autor, quien le ha dado licencia para citar privada, frases relevantes. 890 “Hay un tema que considero de gran interés, que son las velocidades de las reformas y los cambios. La prisión napoleónica, aunque parece ser hoy un hecho natural, tardó un siglo en cimentarse en la mente del ser humano. Nosotros (Petersilia, Reviriego, Einarsson en cierto modo Garland) creemos que lo hay que hacer es ir paulatinamente decorando un escenario para que luego no se reconozca. Esto debe empezar con sucedáneos del encierro que impliquen mayores halos de libertad. A mi parecer, las propuestas simplistas y directas están avocadas al fracaso. A diferencia de Ruth Morris, entendemos que los cambios históricamente siempre han sido graduales. Así, entre las Bridewell inglesas del siglo XVI y la creación de sistema carcelario universal, sobre 1840 (que susitutyó a las penas corporales y la capital), tardaron nada menos que dos siglos. Otro dato a evaluar es que la cárcel es universal, se da en todos los países y en gobiernos democráticos y autoritarios, por lo que, por mucho que nos disguste, aparece, de cara a la opinión pública, como algo necesario. Por eso, la lucha debe ser gradual y paulatina. Eso lo vio también Victoria Kent en España, cuyas meditaciones sobre el tema son muy interesantes y profundas, pues, teniendo una ideología cercana al anarquismo, después de vivir la cuestión de cerca como Directora de Prisiones en la República, era más cercana a la reformas que a las revoluciones”. (10/05/2010) 891 “Lógicamente, si la Mediación Penal, que tiene buenos resultados en menores ciertos supuestos de mayores, efectiva, ella se decantaríay la solución, mas lo aislados que vivimos el tema defuera primera manoen la vemos

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fiscal, que hay obstáculos al parecer invencibles en las actitudes de las víctimas, que traban las posibilidades de un cambio inminente. 892  Luego, confiesa: “Yo no confío siquiera en mi cárcel electrónica. Sólo la veo como un mal menor y en ciertos aspectos me da mucho más miedo que la convencional”. 893 Finalmente, se aparta de las posturas de otros autores por considerarlas demasiado utópicas. 894

muy insuficiente porque, de cara a la víctima, normalmente es inviable porque [la víctima] simplemente la rechaza de plano y sus sentimientos negativos de venganza, completamente comprensibles, son alsiempre poderosos. muchas En esta veces tesitura, lo que buscamos es proporcionar Juez un más haz de medidas alternativas muy amplias para evitar, sustituir, suplir la cárcel bien desde sus principios, bien durante el tratamiento”. (10/05/2010) 892 “Yo no comparto vuestro optimismo, puede ser una solución parcial para casos concretos pero jamás para mí será una solución generalizada. Y digo esto no por elucubraciones teóricas sino por mi contacto personal con las víctimas tras once años como Fiscal. A la mayoría de ellas el mero contacto con el agresor le supone el peor escarnio, repelús, urticaria, el más injusto oprobio tener que revivir con la persona que les atacado unilateralmente y le ha privado de algo que ellos querían. La peor experiencia de victimización secundaria es el mero contacto, ya el perdón. Y aunque creo quecon lo óptimo es que se cierre el círculo con elno perdón, desconocéis que tratamos seres humanos, no con seres angélicos”. (16/04/2010) 893 (15/04/2010) 894 “Me gustaría que entraras en contacto con cierto sector doctrinal muy pujante en España (Julián Carlos Ríos Martín, José Luis Segovia Bernabé, José Luis Manzanares Samaniego, etc). Es un sector muy abundante y pujante que confía como panacea en la mediación penal y penitenciaria. Ojalá que tengáis razón pero, ciertamente, yo no lo veo y creo que olvidáis variables muy importantes en vuestra evaluación como el orden social, la abierta herida que en los delitos de sangre casi nunca se cierra, etc. Yo creo que incurrís en un pensamiento simplista y que si las cosas fueran así de fáciles hace tiempo hubiera habido experiencias más positivas (aunque no niego los éxitos en el campo de menores). Incluso en los países nórdicos que he visitado (Suecia, Noruega, etc.) extraordinariamente flexibles en esta materia y con experiencias de todo tipo, ellos tampoco lo ven para nada. La línea que nosotros (el grupo que formo con otros pensadores de diferente países) está muy alejado de los postulados de mediación y, aunque consideramos que son más loables que nuestros medios tecnológicos, psicológicos y de soporte humano, no los vemos nada efectivos. Mi experiencia personal es la de Ihering quien creía que a las victimas no les mueve ni el dinero ni las satisfacciones sino un sentimiento de reafirmación frente a un mal injusto que han padecido y, aunque comparto bastante de los planteamientos de Elias Neuman, en mí mucho pensadores como Durkheim, Moro, Garland o Zamiatin”.pesan (16/04/2010).

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  También Jorge Kent, un decidido crítico de la pena privativa de libertad, 895 modera su llamado a usar menos el encierro cuando se trata de autores de delitos graves, asegurando que “la prisión pervivirá, 896  razón por la cual [ante el planteo de su desaparición] no debemos resignarnos al facilismo de consentir tan extrema imposibilidad”. 897 En cuanto a un autor hipercrítico de las prisiones, Massimo Pavarini, él confiesa - bajo los sugerentes subtítulos

  «Poder imaginar 

898

una sociedad sin prisiones», «Abolicionismo y penología revisionista», «Malos entendidos e inseguridad» y «Abolicionismo sin nostalgia» - que,

de entusiasta partidario de la abolición de prisiones en las décadas de los años 1970 y 1980, 899 en que “científicamente me persuadían hipótesis que se manifestaban a favor de una supresión histórica de la pena privativa de libertad”, 900 se decepcionó porque comprobó que en la década de los años 1990 la estategia abolicionista falló. Y cree que “tal vez haya llegado el momento de rever críticamente la cuestión abolicionista, sobre todo hoy, bajo el dominio de un «gran 895

“Me incluyo entre quienes han vertido, en repetidas ocasiones, penetrantes

cuestionamientos al ensamble de penal la cárcel…” Kent, Jorge LaAires cárcel,Ad-Hoc ¿una evidente decepción? La ejecución y sus dilemas Buenos 2006 896 Al asegurar que «la prisión pervivirá» aclara en una nota al pie de esta afirmación que “la pena privativa de la libertad continúa siendo la condena vertebral del Sistema Penal porque es la única reacción que puede ser tomada en cuenta para la grave criminalidad”. Ibid Págs 153/154 nota al pie. 897 Ibid Págs 153/154. 898 Pavarini, M. “Estrategias de lucha: los derechos de los detenidos y el abolicionismo” en Delito y Sociedad Nº 26 Buenos Aires/Santa Fe UNL 2008 Págs 2 a 18 Págs 12 a 17 Pavarini escribió en 1999, es decir, hace pocos años: “El objetivo de la humanización de la pena carcelaria no puede ser otro que su abolición radical; así como toda estrategia reduccionista no puede hacer otra cosa que reclamar la supresión definitva y radical de inferir sufrimiento legal. Es decir que, bajo la constelación de la tutela de los derechos humanos, la cárcel como pena corporal residual, no puede ser humanizada sino sólo abolida”. Pavarini, Massimo “Las miserias del reformismo penitenciario” (Prólogo) en Rivera Beiras y Salt, Marcos Gabriel Los derechos fundamentales de los reclusos . España y Argentina Buenos Aires Del Puerto 1999, citado en Azerrad, M. E. Medidas alternativas y Derechos humanos. Mediación Penal. Derecho Nacional  y Comparado. Antecedentes Doctrinarios y Parlmentarios Buenos Aires Lerner 899

2007 Págs “Estrategias…” 51/51 Pavarini op cit Pág 13 900

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internamiento»”. 

Se pregunta si “la cárcel no enmienda al delincuente sino que ulteriormente lo pervierte y no disuade de 901

delinquir, como ya las estadísticas de la criminalidad del siglo XIX demostraban fácilmente, entonces, ¿por qué todavía hay una justicia penal de la prisión?... Hasta que no se logre dar una respuesta razonable a esa pregunta no puede ni siquiera imaginarse una sociedad sin prisiones”. 902  Es decir, de acuerdo al balance de la revisión bibliográfica efectuada, el panorama de la abolición carcelaria parece hoy un ideal problemático, basado en críticas y declamaciones pero con escasa energía para imponerse, al menos por ahora. Pero hay que destacar que en estas consideraciones abolicionistas el planteo de Beristain de reemplazar el castigo por una pena repersonalizadora o reparativa no ha sido desarrollado y mucho menos el abordaje de la reparación a las víctimas como tarea seria y proporcionada al daño cometido. Es más, la representación de una tarea reparativa severa y extendida en el tiempo («draconiana»), está totalmente ausente en la bibliografía consultada. Esto deja fuera por el momento la posibilidad de considerar una respuesta alternativa seria al delito para los casos graves.

B)

Encontradas en el trabajo de campo En las entrevistas semiestructuradas se han intentado encontrar representaciones sociales acerca de la pena privativa de libertad y alternativas basadas en reparaciones y trabajos comunitarios. Se registraron como altamente compartidas las representaciones acerca de la ineficacia de la prisión para rehabilitar a los reclusos y de la dificultad en aceptar que los delitos que producen un daño irreversible puedan ser reparados simbólicamente.

901 902

Ibid Ibid Pág 14

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Las disidencias, en cambio, se presentaron por polarización de respuestas en los campos de representación de los problemas carcelarios - coyunturales para algunos, estructurales para otros -, en la aplicabilidad de las alternativas al encierro, de la Mediación Penal y de los principios de Justicia Restaurativa a casos graves y a reemplazar la pena privativa de libertad por una vigilancia entendida como segura y penas reparativas serias. En cuanto a las actitudes hacia este cambio, aun en los casos de adhesión se evidenció un entusiasmo muy cauto, como si se tratara de una posibilidad interesante pero muy remota. Esta actitud de indiferencia, con pocas excepciones, se evidenció en las respuestas, tanto favorables a la expansión de las alternativas, reparaciones y mediaciones como a su restricción actual a casos leves, como si el tema tuviera un interés académico pero llevarlo a la práctica fuera poco realista en lo concerniente a una modificación profunda de lo que ya se está haciendo. En los cuestionarios se pidió a los entrevistados ordenar según importancia las posibles respuestas al delito y evaluar por ítems un hipotético modelo alternativo de esa respuesta al delito que prescindía del encierro tradicional. Luego, las respuestas se cruzaron. La muestra utilizada no fue, debido a su escaso tamaño y carencia de aleatoriedad, representativa de una población de especialistas y otras personas involucradas con temas carcelarios y afines, pero, aun así, puede dar una somera idea de sus representaciones y, al menos, indicar en qué dirección convendría seguir investigando. Se encontró en esa muestra una preferencia por atender a la víctima y rehabilitar al ofensor frente a castigar por retribución pura y hasta por prevención. También es llamativa la baja preocupación por inocuizar al ofensor. Pero donde existe una adhesión casi tan importante como a los ítems reparativos y rehabilitadores es lo encuadrable dentro de la prevención general positiva.

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En efecto, tanto «fortalecer los valores y la moral general de la sociedad y los lazos entre quienes observan las leyes» como «establecer claramente que las leyes deben cumplirse, para, así, mantener la vigencia y seriedad del aparato jurídico y la confianza de la  población en el Sistema Penal” tienen valores altos.

Sin embargo, un análisis de las respuestas dadas por quienes pusieron en los dos primeros lugares el objetivo de la prevención general revela que son menos proclives a aceptar la pena reparativa como alternativa al encierro que el promedio general. 903 Es posible que, siendo actualmente el encierro en prisión el castigo por antonomasia, se asocie condena exclusivamente con encarcelamiento. De modo que no sería la justicia retributiva ni la seguridad de la población lograda a través de la intimidación y ni siquiera de la inocuización lo que más justifica el encierro en prisión. Sería la adhesión a principios preventivo-generales positivos, salvo que se aceptara que se asocia el encierro en prisión con rehabilitación, lo cual queda desmentido por las respuestas a la pregunta de la guía de entrevista que indaga sobre la reforma de las personas encarceladas. La gran mayoría ha respondido que la prisión es más bien negativa en ese sentido. La evaluación de los distintos ítems del sistema alternativo al encierro arrojó pocas respuestas negativas, 904 siendo el principal ítem cuestionado su costo económico. Muy alta valoración, en cambio, tuvieron los ítems de baja estigmatización y mayores posibilidades de resocialización. En los demás ítems hubo menos coincidencia. 905 Puntaje 57 contra puntaje 67 en una escala de 0 a 100. Anexo II, 4, cuadro Nº 17, nota al pie, ó gráfico Nº 17. El puntaje 57 corresponde a la tipología normativa absoluta y a la evaluación de la prisión virtual restaurativa en país y época no especificados. 904 13% de evaluaciones negativas de ítems de la PVR en país y época no especificados y11% tomando en cuenta país y época especificados. Anexo II, 3, cuadro Nº 8. 903

905

Véanse II, 3 los4cuadros cuadros 10 en ó17Anexo ó los gráficos a 13. 6 ó 7 ó gráfico 2 ó en Anexo II, 4 los

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En cuanto a una eventual implementación de dicho sistema, hubo una alta coincidencia en señalar que era conveniente y factible en más del 95% de los entrevistados, pero la mayoría adhirió a su diferimento , ya que sólo el 34% lo consideró conveniente y el 24 % factible de implementar para los tiempos actuales. 906  Pero, aun siendo estas conclusiones muy relativas porque sólo pueden referirse a la muestra tomada, quizás sean un posible indicador de que la adhesión a principios preventivo-generales positivos estén, de algún modo, más fuertemente asociados al deseo de mantener en plena vigencia la privación de libertad que los objetivos retributivos, inocuizadores, preventivo-especiales o preventivo-generales negativos. En definitiva, este sondeo indica que una extensión de las alternativas al encierro con especial énfasis en la reparación a las víctimas y la rehabilitación de los delincuentes no ha provocado rechazo generalizado pero tampoco entusiasmo, pudiéndose interpretar esto como descreimiento en la factibilidad de su implementación. Ello quedó corroborado con la afirmación mayoritaria que la factibilidad y hasta la conveniencia de una eventual implementación no fuera hecha ahora, sino más adelante. Quizás haber presentado la posibilidad de reparaciones serias basadas en tareas reparativas severas y extendidas en el tiempo y la rehabilitación de los delincuentes basada en un etiquetamiento inverso, temas ausentes en el ámbito teórico, hayan sido la causa de ambos resultados. Con estas incorporaciones, el cambio en la respuesta al delito se ve como algo mejor e interesante, pero también como poco viable llevarla a cabo en una época de reacciones populares altamente propensas a intensificar el paradigma punitivo.

El 95% de los entrevistados consideró la PVR conveniente y el 97 % factible, el 34% lo consideró conveniente y el 24 % factible de implementar para los tiempos actuales. El 61% lo consideró conveniente y el 73% factible para más 906

adelante. Elcualquier 5% y el 4%, respectivamente, lo consideró inconveniente y no factible para época. Anexo II, 3 cuadro 8.

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2.

Reflexiones sobre los cambios:

profundización y 

 prudencia Las críticas dirigidas a la pena privativa de libertad se refieren, tanto en la revisión bibliográfica como en las respuestas obtenidas en el trabajo de campo, a los pobres resultados resocializadores de la prisión y a las condiciones inhumanas a que habitualmente están sometidos los detenidos, desde el hacinamiento hasta el maltrato por parte de carceleros y pares encarcelados y la estigmatización que el encierro genera en la vida ulterior del liberado. Se recomiendan cambios que van desde construir más y mejores prisiones, capacitar al personal para un trato más humanitario, despenalizar ciertos delitos menores como el consumo de drogas para disminuir la población carcelaria, hasta utilizar las prisiones lo menos posible o no utilizarlas en absoluto. El procesamiento de las respuestas al cuestionario Nº 2 arroja resultados, que, si se comparan con lo que se oye diariamente a través de los medios de comunicación, son inesperados. Si bien no registran una adhesión manifiesta a un modelo alternativo extremo de repuesta al delito, que prescinde del encierro tradicional, tampoco registran un rechazo generalizado al mismo. Sin embargo, tanto por parte de la bibliografía abolicionista consultada en el plano teórico como en las encuestas que señalan que un grupo de entrevistados no objeta masivamente el cambio, se podría caer en la trampa de creer que ya ha llegado la hora de una posible sustitución, al menos paulatina, de las prisiones por excarcelaciones vigiladas, lo cual, en la terminología de la Teoría Sistémica del Cambio, representaría un notable ejemplo de cambio 2, necesario en vista de los reiterados intentos de cambio 1, cuyos resultados no se aprecian por ahora. Pero si bien la Teoría Sistémica del Cambio previene contra la insistencia en cambios 1 inadecuados, también previene contra la

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política inversa, es decir, pretender resolver a toda costa problemas insolubles, con los cuáles es preciso convivir, o bien intentar soluciones en forma drástica de problemas que sólo pueden ser resueltos con aproximaciones paulatinas y siempre en forma parcial. 907 No hay dudas de que desean un cambio cualitativamente diferente quienes sostienen que la prisión debe ser reemplazada por alguna institución totalmente distinta, que el castigo debe ceder ante la necesidad puramente cautelar y, especialmente, que se deben encontrar formas más creativas de responder a la comisión de actos delictivos. 908 Pero forzar estos cambios, desafiando la idiosincrasia imperante, puede conducir a un estancamiento por resistencias y rechazos basados en convicciones muy arraigadas que requieren previamente una profunda revisión. Cuando Louk Hulsman se refiere al cambio posible, menciona la «conversión colectiva» - en el sentido de cambio de mentalidad con respecto al paradigma de justicia - y sostiene que es probable que, para llegar al Abolicionismo Penal, tal como existieron en la historia la abolición de la caza de brujas, de la tortura inquisitorial, de la esclavitud, de los castigos corporales en la escuela, ello debe darse de golpe, ya que los cambios importantes no se producen gradualmente sino en forma espectacular. 909 Pero, por el momento, el cambio espectacular sigue pendiente, mientras que los ajustes en áreas de perfeccionamiento penitenciario e innovaciones penales, aun no aportando soluciones integrales, han logrado ciertos avances. Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Pág 59 “Si no tenemos en claro que la cárcel no es humana ni útil, seremos malos defensores de las nuevas medidas, las interpretaremos con mezquindad y las aplicaremos con injustificada aprensión”. Niño, L. F. “Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a las penas privativas de libertad” en   ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho penal Mar del Plata 1995 inédita Pág 7, citado en Battola, K. E.  Alternativas a la pena de prisión. Aplicación de la suspensión del  juicio a prueba en la Justicia Federal Buenos Aires Alveroni 2003 Pág 15 909 Hulsman, L. y Bernat de Celis, J. Sistema Penal y seguridad ciudadana. 907 908

Hacia unaLealternativa Barcelona ArielParis 1984 Pág 361982). (original: Peines  perdues. système penal en question Centurion

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Pero no solamente están expuestos a la crítica de la Teoría del Cambio quienes desean sostener el status quo cuando éste es contraproducente, sino quienes pretenden una radicalización irracional, proponiendo cambios irrealizables, tal como sostiene Rafael Gudín. La Teoría Sistémica del Cambio no propone la necesidad de encarar siempre cambios profundos sino encontrar el criterio justo sobre qué cambios deben adoptarse, que, a veces, hasta pueden incluir el no cambio. Proponer, por ejemplo, la desaparición inmediata del Sistema Penal o pretender que los condenados por graves delitos considerados aberrantes no vayan a prisión puede provocar reacciones sociales furibundas o venganzas privadas incontrolables. Éste es, por ejemplo, el punto de vista de los defensores del Derecho Penal Mínimo en su crítica al Abolicionismo. Así, de acuerdo

con la mencionada teoría, el cambio cualitativamente diferente debe ser un cambio factible, no un cambio irrealizable. El cambio cualitativamente diferente es un cambio fuera de las reglas habituales, pero, para ser considerado seriamente, ha de ser un cambio posible de llevar a cabo. De lo contrario se cae en otra forma de encarar mal los problemas: proponer cambios donde no deben existir o proponer cambios de tipo 2 inviables donde resultan adecuados simples ajustes o cambios de tipo 1. Encontrar la medida justa consiste en aplicar cambios drásticos cuando no hacer nada o sólo aplicar ajustes fracasaron y no realizar cambios o sólo cambios de ajuste cuando el cambio drástico se encuadra en el «síndrome de Utopía».910 Más bien, esta situación sugiere adoptar una posición cauta, aunque firme y decidida, como la de quienes trabajan hoy en el mejoramiento de las prisiones. Tal vez en estas transformaciones exista la necesidad de algún cambio 2 para lograr resultados más profundos y 910

Watzlawick, Weakland y Fisch op cit Págs 71 y ss

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rápidos de los que se están consiguiendo, pero ello no implica demonizar el encierro inevitable sino paliar sus males con propuestas nuevas cada vea más creativas. Ello no implica, empero, renunciar a los cambios cualitativamente diferentes. Algunos otros ejemplos de cambio 2 se encuentran en propuestas aún rudimentarias pero que van ganando consenso. Por ejemplo, perfeccionar el control personalizado y telemático a punto tal que pueda reemplazar la seguridad de la prisión tradicional (aun sin su generalización para todos los casos), consensuar, al menos parcialmente, las tareas reparativas a efectuar con el ofensor, generalizar el cambio facilitado en vez del coercitivo, algo ya ensayado en algunas prisiones y en algunos pocos tratamientos extracarcelarios, incentivar a través del hacerse cargo de la autodisciplina un giro de 180º en la actitud delictiva, lo cual equivale a un etiquetamiento inverso, e incorporar técnicas de autoayuda en el tratamiento de la delincuencia similares a las utilizadas por Alcohólicos Anónimos y comunidades terapéuticas. Hay otros ejemplos, que, aunque no se encontraron explicitados en la revisión bibliográfica, tuvieron cierta aceptación en el trabajo de campo, como pensar en una reparación draconiana para evitar que toda excarcelación sea vista sólo como una dulcificación de la pena o beneficio automático para el ofensor o manifestar a quien ha delinquido - al estilo de lo ocurrido en la ficción con Jean Valjean y en la realidad con Joe, el benefactor de Milton Erickson - una expresa confianza en su cambio. Podría agregarse comprender que el perdón de la víctima puede ser sin impunidad si la exigencia de reparación se mantiene y que el principio de oportunidad, expresado como «tanta oportunidad como sea posible; tanta legalidad como sea necesario» podría trocarse en «tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como sea necesario ». 

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Aun así, hay que tener en cuenta que los cambios de tipo 2 suelen aceptarse fácilmente pero luego suelen diferirse. 911 Donde tambien parece factible considerar algunas posibilidades de cambio 2 es en la forma de extender al menos el concepto de reparaciones simbólicas a las víctimas de delitos con daño irreversible (aunque no necesariamente estas reparaciones simbólicas se efectúen siempre) y de encarar tratamientos de cambio facilitado y basados en la confianza y demostración de confianza en un cambio drástico de actitud de los tratados. La Mediación Penal efectuada entre víctimas y ofensores presos por casos graves tiende a fortalecer el paradigma reparativo y etiquetar al revés es una forma implícita en tratamientos tales como la Metodología Pedagógica Socializadora. Los nuevos paradigmas reparativos son ejemplos de cambios 2. Sólo cabe profundizarlos y extenderlos. Quizás con el tiempo se logre llevar todo esto cada vez más fuera de los muros de la prisión. Si con la aplicación de restauraciones y la profundización de los tratamientos se logra el objetivo buscado, es probable que la prisión se necesite cada vez menos. También depende de avances tecnológicos. Pero exigir hoy que las reparaciones y los tratamientos se hagan fuera de la prisión para todos los casos, de acuerdo con lo planteado por la Teoría del Cambio, es intentar forzar un cambio que no se ve como realista. Hace ya más de medio siglo, el jurisconsulto Luis Jiménez de Asúa, en un Capítulo de su Manual de Derecho Penal, denominado “Derecho Penal del futuro”, proponía cambios que podrían ser catalogados de cambios de tipo 2: que el delito requiriera no el castigo sino una medida tutelar; que los jueces no estuvieran atados por leyes sino que tuvieran pleno arbitrio; que las medidas tutelares fueran administradas no sólo por juristas, sino que intervinieran también antropólogos, psicólogos, psiquiatras y psicopedagogos, todo ello equivalente a «médicos sociales» con conocimientos biológicos, antropólogicos, psicológicos y psiquiátricos además de los jurídicos; que los establecimientos penitenciarios se convirtieran en instituciones tutelares y/o de reforma y asilos manicomiales; que el Código Penal fuera reemplazado por Guías de Tratamiento; que la pena determinada se convirtiera en pena indeterminada. Jiménez de Asúa, L. Tratado de Derecho Penal T II Buenos 911

Aires ahora. Losada 1950 Págs 191 a 195. Nada de esto se ha cumplido hasta

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Los llamados a la cautela que se han citado - por parte de García Ramírez, Gudín y Kent, además del escepticismo de Pavarini y de la conveniencia de diferimento sostenido por la mayoría de los entrevistados en el trabajo de campo - refuerzan esta conclusión.

3.

Conclusiones por Capítulo

A) La conducta delictiva y la pena La Teoría del Etiquetamiento afirmó que ciertas formas de reacción social frente a la conducta delictiva producen un efecto inverso al intentado en el cambio de actitud de las personas que han delinquido. Esta consideración profundizó la polémica sobre la función del castigo, que se cuestionó a pesar de que la mayoría de los criminólogos, exceptuando algunos encuadrados en la Criminología Crítica, reconocen que el delito debe combatirse con alguna sanción o pena. Entonces cabe la pregunta: ¿se puede intervenir sin ánimos vindicativos y sin caer en esa impunidad? Solamente una consideración tal como la de Antonio Beristain, consistente en definir castigo como  pena meramente aflictiva y sanción repersonalizadora como  pena cuyo sentido trasciende el mero carácter  aflictivo y le da un sentido, fundamentalmente reparador, parece haber

solucionado esta controversia.  La síntesis de estas ideas conduce a pensar en una pena rehabilitadora para el ofensor y aplicada en beneficio de las víctimas. Es decir, considerar los conceptos de sanción repersonalizadora y  pena reparativa como equivalentes. Las ideas acerca de respuestas repersonalizadoras o reparativas está cobrando cierto auge. Sin embargo, no se han encontrado en la revisión bibliográfica especificaciones claras sobre si estas ideas se refieren a todos los delitos o excluyen algunos debido a su tipo o gravedad. Por otra parte, sea cual fuere la gravedad del delito cometido, admitiendo un sentido de proporcionalidad entre gravedad e intensidad

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de la pena, toda pena reparativa que sustituya una pena meramente aflictiva, deberá ser suficientemente seria, es decir, severa y extendida en el tiempo, como para mantener ausente no sólo la impunidad sino la insuficiencia penal deseable por razones preventivas o retributivas. Éste es un tema que no se ha considerado en la bibliografía consultada y ha recibido respuestas divergentes en el trabajo de campo. Así, se responde a la pregunta ¿Es el castigo la única respuesta admisible a la conducta delictiva? diciendo que se ha encontrado en la literatura especializada la idea de que el castigo no es la única respuesta posible a dicha conducta. Esta idea sostiene la sanción repersonalizadora, que se diferencia del castigo por tener un sentido que trasciende la mera aflicción y es admisible en tanto su seriedad asegure que cumpla con los fines preventivos y hasta retributivos de la pena. Puede unirse esta consideración con la idea de reparación a las víctimas si el carácter repersonalizador de esta pena se convierte en reparativo. Entonces se dará una respuesta concreta a la víctima que la pena meramente aflictiva sólo otorga en forma de revancha vindicativa. Pero queda por investigar si, ante la ocurrencia de ciertos delitos graves, las víctimas y la misma sociedad aprecian o rechazan la respuesta reparativa, es decir, si hay delitos ante los cuales la reparación carece de sentido y, ante ello, se desvanece la posibilidad repersonalizadora y sólo cabe en esos casos recurrir al castigo. B)

La pena específica de privación de libertad De la revisión bibliográfica se extrajo que la pena privativa de libertad está en crisis. Esto se advierte a partir de su evolución histórica, sometida a perpetuos cambios que evidencian la disconformidad con ella, las críticas de numerosos especialistas frente al fracaso generalizado de los intentos de rehabilitación y el similar descreimiento entre la mayoría de los entrevistados en el trabajo de campo.

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Los trabajos de autores como Erving Goffman y Donald Clemmer han expuesto el problema de la prisión, como Institución Total, sobre todo fenómenos tales como la  prisionalización. Además, el hacinamiento, la corrupción dentro de las prisiones y el exagerado acento puesto en la seguridad en detrimento de un trato humanitario, son problemas coyunturales a los que se ha intentado desde hace tiempo dar solución o paliar, al menos. Se han intentado reformas a las condiciones de detención y se siguen intentando en la actualidad, tal como en las prisiones argentinas, a partir del establecimiento de regímenes abiertos, leyes que hacen hincapié en la rehabilitación, centros de estudios dentro de las prisiones y tratamientos de avanzada como la Metodología Pedagógica Socializadora. Pero existen otros males como el maltrato sistemático dentro de las instituciones de encierro, cuya reiteración, sumados a la existencia de un persistente paradigma punitivo y de las previsibles reacciones de rebeldía de los mismos presos, que a su vez provocan escaladas en la represión. Éstos son argumentos suficientemente sólidos como para considerar que existen problemas estructurales que se mantendrán insolubles mientras perdure el uso de la pena privativa de libertad. Frente a ello se han pronunciado corrientes deslegitimadoras, como las encuadradas dentro de la denominada Criminología Crítica, que pretenden desde minimizar el uso de la prisión hasta abolirla - y, más aún, ciertos autores llegan a proponer la abolición total del Sistema Penal -. Esto conduce a posiciones extremas que generan polémicas, pero también más rechazo que aceptación porque no dan alternativas convincentes. En el trabajo de campo predominan las respuestas a favor de encarcelar menos. Si bien en las entrevistas semiestructuradas no hay ninguna manifestación espontánea que abogue claramente por la sustitución de las prisiones por otras respuestas al delito, en el Cuestionario Nº 2 son muchas más las adhesiones a un cambio de esta

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naturaleza que los rechazos al mismo, al menos en país y época no especificados. También son más quienes lo consideran conveniente y lo ven factible de implementar en la Argentina, aunque pocos lo ven conveniente y menos aún factible de implementar ahora. Esto último está en consonancia con la renuencia mundial existente a actuar ya. En una posición diferente se sitúan quienes reconocen la crisis de la pena privativa de libertad, pero, convencidos de que sus problemas son meramente coyunturales, se esfuerzan en lograr prisiones que funcionen adecuadamente, siguiendo los pasos de reformadores de antaño. En las entrevistas semiestructuradas analizadas también se registran algunas adhesiones explícitas, aunque pocas, a mejorar el sistema carcelario. Así, se responde a la pregunta ¿Son los problemas señalados en la crítica a las prisiones problemas coyunturales corregibles o son  problemas estructurales que requieren su sustitución por otras formas de responder al delito? diciendo que, de acuerdo a ciertos autores

consultados y a algunas representaciones sociales encontradas en el trabajo de campo, los problemas de la prisión no son sólo coyunturales sino también estructurales o inherentes a su existencia. Pero otros autores y funcionarios insisten en mejorar el sistema carcelario, con la convicción de que sustituir la pena privativa de libertad por otras respuestas a la conducta delictiva, al menos ante delitos graves, es algo inviable. De este modo, el debate consistente en si debe insistirse en mejorar las prisiones o debe pensarse seriamente en la posibilidad de sustituirlas por instituciones totalmente diferentes, está por ahora estancado y sólo se está haciendo algo en intentar mejoras. C)

Innovaciones en el Sistema Penal Existen hoy cambios introducidos por la legislación sobre alternativas al encierro, tales como la condena de ejecución condicional, la libertad condicional o la suspensión del juicio a prueba o Probation.

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Establecer una limitación al uso de la prisión y proponer trabajos reparativos parecería apuntar en dirección a resolver la crisis de la pena privativa de libertad y, además, abre el tema de la reparación a las víctimas. Sin embargo, al menos en la Argentina, la Probation está indicada para aligerar de juicios los Tribunales pero, por la limitación de su aplicación - como en el renombrado caso Kosuta - poca o ninguna contribución hace a aligerar la población carcelaria, ya que se otorga casi siempre a quienes de igual modo no hubieran ido a prisión. En el Trabajo de Campo predominan las imágenes que conciben las alternativas al encierro y las actitudes favorables a ellas, pero no adjudicables a todos los autores de delitos. Si bien muchos entrevistados manifiestan que en la selección deben tomarse en cuenta más datos que la simple gravedad del delito cometido, la mayoría descarta a autores de crímenes graves por más positivas que sean las otras evaluaciones. Históricamente, las víctimas fueron dejadas de lado cuando el Estado expropió el conflicto entre ellas y sus ofensores y se hizo cargo de juzgar y castigar a estos últimos. Hace poco tiempo la situación comenzó a ser revertida con el nacimiento de la Victimología. Sin embargo, los avances en materia de reparación se limitan casi siempre a la restitución material de bienes hurtados, robados o destruidos y a indemnizaciones son por pérdidas económicas. En el trabajo de campo se aceptó la reparación en casos patrimoniales pero quedaron dudas sobre su aceptación de reparaciones en casos de delitos con daño irreversible. La Mediación Penal es un proceso de resolución de conflictos entre partes enfrentadas, originado por un delito, que, con la ayuda de un tercero imparcial, intenta aplacar y acallar los sentimientos retributivos de las víctimas, pero sin dejarlas con las manos vacías, sino, por el contrario, lograr que los ofensores les otorguen algo que realmente tenga valor.

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Dado que sus resultados pueden en algunos casos influir en la sentencia, se han considerado como un punto de encuentro de las alternativas al encierro y la reparación a las víctimas. Es un avance en la resolución de conflictos porque se procura la superación de la visión adversarial o juego de «suma-cero», y se estimula la búsqueda de soluciones conjuntas y completas. Sin embargo, la consecuencia de su limitación a casos patrimoniales leves, es similar a la de las alternativas al encierro. A pesar de que hay testimonios de que algunas víctimas en estos casos se han sentido aliviadas y hay autores que se pronuncian fervientemente a favor de no limitar la Mediación Penal, existen otros que consideran impracticable todo acercamiento en casos de conflictos generados por delitos graves. En el Trabajo de Campo se han recogido tanto representaciones que excluyen la Mediación Penal en casos graves como las que la incluyen, siempre y cuando haya acuerdo de víctima y ofensor en llevarla a cabo. La Justicia Restaurativa se presenta como el marco teórico que brinda, a través de sus principios, los lineamientos que subyacen en los temas anteriores, priorizando la solución del conflicto por sobre el castigo del ofensor y esto constituye un cambio de paradigma La aceptación de los principios restaurativos no ofrece mayor dificultad conceptual. Es más políticamente correcto referirse a solución de conflictos, a reparación y restauración que a castigo. Sin embargo, es más difícil acompañar estos principios cuando se intenta aplicarlos en la práctica cotidiana. Por eso, los programas restaurativos se dirigen primordialmente a solucionar conflictos generados por delitos leves, patrimoniales y cometidos por menores de edad. Y en el Trabajo de Campo se registraron representaciones que ven buenos los principios pero su aplicación problemática. Por lo tanto, los ven como una utopía. Así, se responde a la pregunta ¿Constituyen respuestas de fondo las innovaciones introducidas en el Sistema Penal, tales como las alternativas al encierro, las reparaciones a las víctimas, la Mediación Penal y los principios de la Justicia Restaurativa? diciendo que estas

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innovaciones son intentos de resolver la crisis de la pena privativa de libertad que incluyen rudimentos de un posible paradigma restaurativo o reparativo de respuesta frente al delito y un intento de dar un sentido a la pena que recibe el ofensor. Sin embargo, mientras no se profundicen y extiendan, representan un cambio cauto y limitado en el paradigma restaurativo porque su aplicación se limita, generalmente, a conflictos generados por delitos leves y patrimoniales.

D) Posibilidad de una respuesta penal alternativa Ante los intentos de solución de la crisis de la pena privativa de libertad mediante reformas carcelarias e innovaciones en el Sistema Penal, pudo comprobarse que es poco lo que se ha logrado y, más importante aún, que el paradigma punitivo, si bien es cuestionado, continúa vigente. Ante ello se ha recurrido a la Teoría Sistémica del Cambio, que sostiene que los reiterados intentos de solución de un problema indican que el cambio debe ser de naturaleza diferente a la intentada. Como estos intentos de solución analizados consisten en cambiar parcialmente los procedimientos pero dejan el paradigma punitivo intacto,

surge

la

pregunta sobre la necesidad de cambios cualitativamente diferentes para destrabar la situación, para lograr que las alternativas al encierro, la reparación a las víctimas y la aplicación de la Mediación Penal y de los principios de la Justicia Restaurativa pueden ser extensibles a todos los casos penales o, al menos, a muchos casos más de los que hoy se consideran. En la literatura especializada no se han encontrado propuestas concretas a generalizar alternativas a la respuesta al delito más allá de lo existente y, más bien, hay limitaciones generalizadas a su aplicación a casos graves. En cambio, en el trabajo de campo se han obtenido respuestas que no rechazan reformas extremas.

Pero es de mencionar que en la

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evaluación se presentaron a los entrevistados como cuadro extremo: 1º) condiciones de seguridad y justicia por medio de una vigilancia intensa, además de monitoreada electrónicamente, de las personas en libertad vigilada; 2º) que éstas realizarían tareas reparativas, en favor de las víctimas o de la sociedad, suficientemente severas y extendidas en el tiempo como para reparar significativamente los daños que causaron sus delitos y mantener el fin disuasivo y hasta retributivo de la pena recibida, aun cuando fuere pena reparativa; 3º) que las personas bajo este sistema serían tratadas mediante técnicas de cambio facilitado, es decir, no coactivo, y basado en un etiquetamiento inverso al habitual. Sin embargo, el deseo de la mayoría entrevistada a diferir este hipotético cambio y más aún ver imposible su implementación en los tiempos actuales, unido a una actitud de escaso entusiasmo, probablemente por escepticismo, indica que el camino está abierto pero que hay pocas señales de que se esté gestando la idea de comenzar a transitarlo. Aun así, a todo comienzo, si ha de ser profundo, le hará falta una investigación previa más exhaustiva acerca de temas tales como la aceptación por parte de las víctimas y de la sociedad del paradigma reparativo y de la posibilidad de eliminar de la respuesta a la conducta delictiva el aislamiento y la estigmatización de los ofensores. Así, se responde a la pregunta ¿Es posible introducir en la respuesta al delito cambios cualitativamente diferentes a los ya implementados? diciendo que introducir cambios cualitativamente

diferentes es una posibilidad sujeta a nuevas investigaciones que ponderen el peso de cuestiones clave como la aceptación de las víctimas de reparaciones en casos graves y la posible objeción de la sociedad a la restitución plena y sin estigmatización de quienes han quebrantado las leyes. Por otra parte, la Teoría Sistémica del Cambio, ante los cambios cualitativamente diferentes, sugiere no procurar giros utópicos o inviables, lo cual remite a una cautela en las generalizaciones.

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puede avanzar con cambios profundos sobre lo ya existente, pero el límite debe estar dado por la realidad, que hoy parece indicar que habrá casos de ciertos delitos graves que requerirán siempre la respuesta actual, es decir, la pena privativa de libertad.

4.

Conclusión general   Ya se han expuesto las coincidencias y divergencias de diversos autores. A continuación se expondrán las conclusiones sin citas, pero remitiendo a lo expuesto en los parágrafos anteriores de este Capítulo. Del análisis de las preguntas derivadas de la principal, pueden resumirse las siguientes conclusiones parciales: 1º) Es posible responder con penas reparativas al delito, evitando tanto el castigo (pena meramente aflictiva) como la impunidad. 2º) Por una parte, existe cierto consenso en admitir que los problemas de las prisiones son tanto coyunturales como estructurales, pero, por otra parte, hay también cierto consenso en evitar los primeros pero no los últimos. 3º) Las innovaciones penales puestas en marcha son aproximaciones pero no representan aún cambios de fondo en la respuesta al delito. 4º) La Teoría Sistémica del Cambio, aplicada a la realidad penal, sugiere modificaciones cualitativamente diferentes a las ya ensayadas particularmente en las modalidades del aseguramiento de los detenidos, en la respuesta a las víctimas y en las formas de tratamiento de los autores de hechos delictivos -, pero también sugiere evitar generalizaciones y cambios drásticos actualmente inviables por el rechazo social que podrían suscitar. A partir de estas consideraciones, se intentará ahora responder a la pregunta central de este trabajo: «¿Es posible sustituir la pena  privativa de libertad por otras formas de sancionar los delitos sin vulnerar principios de justicia, sin incrementar el peligro de la población y dando una respuesta satisfactoria a las víctimas

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y a la sociedad? En caso afirmativo, ¿es posible esta sustitución  para todos los delitos o existen delitos para los cuáles sólo es admisible la prisión?»

1º) Si se puede penar sin castigar, ¿por qué castigar? Siguiendo este razonamiento, la privación de libertad como simple castigo podría reemplazarse por penas reparativas y mantenerse sólo si es imprescindible, esto es, si es irreemplazable como instrumento cautelar. Pero dichas penas reparativas deberán ser suficientemente severas y extendidas en el tiempo para evitar distorsiones en los fines preventivos y hasta retributivos de la pena. Aun así, consideraciones de tipo social, más que filosófico o jurídico, deben decidir si esto es aceptable para la sociedad cuando se refiere a autores de, al menos, determinados delitos graves. 2º) Si los problemas de la prisión son no sólo coyunturales sino estructurales, cabe pensar en sustituirla por otra forma de respuesta al delito. Contra ello se alzan voces que claman que ello es imposible y que, en vez, se deben mejorar la situación de los detenidos, construyendo más y mejores prisiones. Se podría pensar que esto constituye una maniobra gatopardista para que la prisión perdure. Sin embargo, si abolir, al menos parcialmente, la prisión por ahora no es posible, suavizar el rigor del encierro y aumentar el rigor de las alternativas puede ser un método válido de aproximación a suplantar la privación de libertad, ya que una reducción en la brecha de la penuria probablemente logrará que la alternativa no cambie demasiado la esencia de la ejecución de la condena y ello levante las objeciones basadas en la liviandad de eventuales penas reparativas. Por lo tanto, trabajar en mejorar las condiciones de los detenidos y, especialmente, en darle un sentido repersonalizador al encierro, a través de tratamientos no coactivos sino facilitadores de cambios y de incentivación de estudios y trabajos productivos y consensuados durante la condena, se acerca al objetivo de resolver la crisis planteada.

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3º) Si las innovaciones penales van en el camino correcto, aunque por ahora sólo sean tímidas aproximaciones a cambiar el paradigma retributivo por uno restaurativo, cabría pensar en que su ampliación, a partir de una profundización del principio de oportunidad, puede significar un giro hacia la solución buscada. Pero el giro, para ser eficaz, deberá ser suficientemente drástico como para sacudir la inercia que el sistema Penal arrastra actualmente y, especialmente, poner énfasis, en caso de delitos graves, en reparaciones serias, considerando la reparabilidad de agravios aun en casos de daño irreversible. Cuando reparar daños graves sea considerado importante, es probable que la prisión se use menos para poder facilitar tareas reparativas, o se harán tareas reparativas dentro del encierro, dándole así a la pena privativa de libertad un sentido del cual hoy carece. 4º) Si la ausencia actual de resultados relevantes en la solución de la crisis de la pena privativa de libertad sugiere cambios cualitativamente diferentes a los planteados, pero también que estos sean realistas y factibles, cabe la realización de revisiones profundas de principios, tales como los de legalidad y oportunidad, una revisión profunda de la congruencia de los tratamientos de quienes han delinquido, de las respuestas dadas a las víctimas y de los pros y contras de medidas de control nuevas, tales como las hoy posibles por los avances tecnológicos. Pero todo movimiento hacia el cambio profundo debe tener claro cual es su límite para evitar reacciones que lo paralicen o que, de ser implementados cambios drásticos, aporten nuevos problemas en vez de soluciones realistas.   Tanto en el marco teórico seleccionado como en el trabajo de campo, se han encontrado serias objeciones para dejar sin efecto el encierro para quienes hayan cometido crímenes graves. Además, aun si la aplicación no discriminara necesariamente por la gravedad del delito cometido, otras consideraciones de tipo cautelar, también encontradas en la presente investigación, pueden indicar excepciones que obliguen a mantener las prisiones para personas incontrolables. Con lo cual la

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prisión tradicional persistiría, es decir, el abolicionismo institucional no tendría nunca vigencia plena. La pregunta fundamental por la posibilidad de sustituir las prisiones podría insinuar que el tema de esta investigación ha sido una defensa de posiciones abolicionistas. Sin embargo, debe quedar claro que no es así, no ha sido una defensa sino una reflexión sobre las posibilidades de combinar algunas de estas ideas con proposiciones reparativas y rehabilitativas.   Tampoco ha sido dilucidar la cuestión  prisión sí  o prisión no. El extenso desarrollo de la presentación del control telemático podría sugerir tal idea, pero la verdadera controversia planteada por esta investigación ha sido, en cuanto a la actual respuesta al delito,   posibilidad o imposibilidad de una respuesta alternativa, lo cual trasciende el tema técnico de qué método cautelar es el más adecuado y abarca tres aspectos esenciales: la pena, la reparación y el tratamiento.  Y la respuesta alternativa se refiere tanto al ofensor como a la víctima y a la sociedad. Rehabilitar al ofensor aun cuando se le exija que pague por su delito, reparar a la víctima en todo lo posible y brindar satisfacción, tranquilidad y sentido de justicia a la sociedad. Este conjunto de acciones será satisfactorio de acuerdo a los resultados que con él se obtengan, tanto en consideración a un trato digno al ofensor, por más que sea severo, a una reparación real y no sólo declamada a la víctima y a una disminución de los delitos para seguridad de la sociedad.  Tratar un punto sin tener en cuenta los demás es soslayar una visión integral. No tiene sentido integral, por ejemplo, sostener que se debe encarcelar más o encarcelar menos, si no se dice qué se va hacer con las víctimas y qué tratamiento, si es que alguno, recibirá el ofensor. Si las víctimas no reciben reparación y el tratamiento no existe, encarcelar más será considerado cruel y encarcelar menos será considerado

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peligroso y a las víctimas y a la sociedad se les ofrecerá un espectáculo más o menos satisfactorio de acuerdo a sus convicciones retributivas. Reparar a las víctimas en forma más avanzada que la actual puede ser algo novedoso e interesante. Pero para obtener un sentido integral ha de plantearse si lo hará el Estado, lo hará directamente el ofensor o lo hará éste indirectamente a través de un fondo de reparaciones. Si lo hará dentro de la prisión o en libertad vigilada.

Si el trabajo será

forzado o consensuado. Si coexistirá la reparación con un tratamiento. Si éste será convencional o de autoayuda. Sin embargo, esta investigación, presentada en forma de Tesis exploratoria, no pretende responder a estos planteos porque no es su intención dar propuestas sobre qué debe hacerse, sino aportar conclusiones sobre qué aspectos deben ser tomados en cuenta y qué otros aspectos deben seguir siendo investigados. Con referencia a ello, al constatarse la ausencia de su tratamiento en la revisión bibliográfica efectuada y a la validez sólo indicativa del trabajo de campo, hay dos cuestiones, entre otras, ante los cuales esta investigación exploratoria deja líneas abiertas para ser profundizadas. Una de ellas es la posibilidad de encontrar penas reparativas suficientemente severas y extendidas en el tiempo, que respondan, al menos para ciertos delitos graves o quizás para todos, a criterios preventivos y, eventualmente, retributivos. Además, que dichas penas reparativas dejen de ser consideradas beneficios automáticos para el ofensor y que, en cambio, se constituyan en auténticas formas de pago por el delito cometido y sean, a su vez, admisibles y satisfactorias para las víctimas y para la sociedad. Otra cuestión es averiguar si las necesidades de censura, que son el presupuesto para la prevención general positiva, es decir, una clara diferenciación de quienes cumplen las leyes y quienes las transgreden, admite o no admite que se otorgue a quienes han delinquido, aun gravemente, la posibilidad de cumplir con una pena que no los aísle de la sociedad ni los estigmatice a perpetuidad.

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Es decir, las conclusiones sugieren seguir investigando la posibilidad de reparar delitos con daño irreversible y la compatibilidad de otorgar penas que no sean aislantes y estigmatizantes para mantener en vigencia normas sociales y jurídicas. Y por otra parte, investigar si las respuestas a estos interrogantes se refieren a delitos leves, incluyen delitos de gravedad media, algunos delitos graves o se refieren a todos los delitos. Mientras estas investigaciones - y quizás otras también -, realizadas en forma cualitativa y cuantitativa, con muestras representativas de especialistas y población en general, queden pendientes, se debe concluir que el balance actual indica que la pena privativa de libertad, aun admitiendo su crisis, es hoy una realidad vigente, mientras que cambios tales como su sustitución generalizada por tareas reparativas severas, disuasivas y justas, son, al menos para autores de delitos graves, sólo posibilidades actualmente inexistentes. De modo que la situación actual se inclina a mantener el status quo y no se puede pensar con realismo en un cambio drástico e inmediato de la actual respuesta al delito. Sin embargo, esto no implica dejar el tema cerrado, sino que encontrar cambios profundos que contengan principios de justicia, seguridad y respuesta satisfactoria para las víctimas queda abierto a la construcción de nuevas propuestas, tal como puede deducirse de las representaciones sociales de los entrevistados en el trabajo de campo, ya que éstas han denotado poco entusiasmo pero más apoyos que rechazos a iniciativas de reformas avanzadas. Pero aunque las ideas de sustituir el encierro o minimizarlo aún no se estén plasmando en realidades, se están intentando, como se ha visto, aunque lentamente, mejoras de las condiciones carcelarias y de los tratamientos rehabilitativos de los detenidos. Si se unieran a estos intentos una creciente valorización de las alternativas al encierro, un incremento cuantitativo y cualitativo de respuestas a las víctimas, la ampliación del uso de la Mediación Penal y

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de los principios restaurativos, el cambio cualitativamente diferente no consistiría necesariamente en reformar drásticamente las modalidades del encierro, de las reparaciones y de los tratamientos, sino que podría considerarse una variante de cambio profundo acelerar y profundizar estos avances y hacerlo a la luz de un paradigma cada vez menos retributivo y cada vez más restaurativo. Cabe pensar que por ese camino, es decir, a partir de cambios profundos pero posibles, se podrán lograr resultados que por la vía de proponer cambios inviables quedarán sólo en buenas intenciones.

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Bibliografía Abud, Jordán “Hombre y arquetipo en C. G. Jung” en Realidad. Revista del Cono sur de Psicología Social y Política Nº 1 (Representaciones sociales) Buenos Aires LEUKA 2001 Págs 249 a 263 Albrecht, Peter Alexis “La funcionalización de la víctima en el sistema de Justicia Penal” en Schüneman, Bernd; Albrecht, Peter-Alexis; Prittwitz, Cornelius; Flechter, Georg La víctima en el Sistema Penal. Dogmática, proceso y polÍtica criminal Lima Jurídica Grijley 2006 Págs 39 a 58 Alcoholics Anonymous World Service  Alcohólicos Anónimos. El relato de cómo muchos miles de hombres y mujeres se han recuperado del alcoholismo New York AAWS Inc 15ª reimpresión 1997 Alexander, Franz; French, Thomas M. Ronald et al. Press Psychoanalytic Therapy: New York 1946 Principles and Application Almeyra, Miguel Ángel “Probation ¿Sólo para los delitos de bagatela?” en La Ley . Revista Jurídica Vol 1995 B Buenos Aires La Ley 1995 Págs 603 a 607 Álvarez, Gladys; Highton, Elena I.; Jassan, Elías Mediación y Justicia Buenos Aires Depalma 1996 Ander Egg, Ezequiel Técnicas de Investigación Social Buenos Aires Humanitas 20ª edición 1985 Anitua, Gabriel “Condena condicional” Buenos Aires Ignacio Di Plácido 2001 Págs 329 a 376en ¿Más Derecho? Nº 2 Anitua, Gabriel Ignacio Historias de los pensamientos criminológicos Buenos Aires Del Puerto 2005 Anitua, Gabriel Ignacio derechojusticiasociedad.blogspot.com/2009/03/loukhulsman-y-la-politica-criminal.html “Derecho, justicia y Sociedad: Louk Hulsman y la política criminal tolerante” (2009) julio 2010 Anitua, Gabriel Ignacio www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=113 “El Dial.com. Biblioteca Jurídica Online. Comentario bibliográfico”  junio 2008 Anitua, Gabriel Ignacio y Borinsky, Mariano H. “Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos” en Hendler, Edmundo S. (coord) Sistemas procesales penales comparados Buenos Air