Cours Droit Social ( ou du travail) marocain

INTRODUCTION - M. EL AOUANI- Professeur à la Faculté de Droit de Casa Aperçu historique : de manière à bien comprendre l'évolution du droit du travail, il est indispensable d'avoir un éclairage historique. Il ne s'agit pas de faire un cours d'histoire, parce que nous sommes des juristes et nous nous intéressons à l'étude de la législation travail. Il est cependant important, d'avoir un éclairage historique qui va nous permettre de mieux comprendre le présent. En termes juridiques, nous appellerons cela : l'étude du processus de la formation du droit du travail marocain. On peut appeler autrement, plus classique : étude des sources du droit du travail. L'intérêt que nous portons à cette approche n'est pas fortuit parce que ce processus de formation, va expliquer la proportion par exemple : à l'effectivité ou à l’ineffectivité de la loi. (Nous partons de l'hypothèse qu'une loi générée par un processus endogène ((interne)) de formation, a de fortes chances, ou une plus grande proportion à être effective et adéquate ; et qu'en revanche, une loi dont la philosophie est le résultat d'un processus exogène, à de fortes chances d'être ineffective ou inadéquate dans le milieu qui la reçoit). Si nous résumons, en deux mots, nous dirons en posant la question relative au processus de la formation du droit, nous dirons qu'il y a un processus naturel, normal. Ce sont les sociétés en principe, qui posent et conçoivent leurs lois et leurs codes, et non pas les lois et les codes qui font les sociétés. Il faut toutefois, nuancer ce principe parce que les expériences humaines sont complémentaires et s'enrichissent l'une l'autre, et puis le développement des sociétés n'est pas concomitant. Certaines sociétés sont plus avancées que d'autres, ils ont acquis par une anticipation, une expérience importante ; et puis ce n'est pas par hasard que le droit comparé a été érigé en matière juridique indispensable dans les facultés de droit. Ceci est le propre de toutes les sociétés ex : le Code civil français s'est inspiré du Code civil suisse qui s'est inspiré du droit romain. Que le D.O.C s'est inspiré du Code civil tunisien, qui s'est inspiré du Code civil français. ex : la loi sur les SA au Maroc s'est inspirée de la loi sur les SA française de 1966, laquelle s'est inspirée du droit allemand notamment pour les parties concernant les SA aléatoires. Mais en droit du travail, la question se pose un peu d'une manière nuancée. Pourquoi ? , parce que le droit du travail est d'abord foncièrement lié à la révolution industrielle : pas de relations industrielles, pas d'industrie, pas de législation du travail. C'est pour cela qu'il est difficile d'ailleurs de rattacher le droit du travail à une quelconque histoire sociale. L'autre particularité propre au droit du travail, c'est que les pays ne s'inspirent pas seulement de la législation des pays qui les ont devancés, mais il y a une expérience originale qui est celle du droit international du travail et notamment le droit de l’ O.I.T (organisation internationale du travail). Sur ce point, il faut bien souligner que l’ O.I.T, est en fait, une sorte de « parlement international » selon George Sell.

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(L’ O.I.T est un genre de parlement international selon Sell, parce que c’est la seule et unique organisation internationale où ne siègent pas uniquement les représentants des états. En revanche, l’ O.I.T, surtout sa conférence internationale, est une sorte de parlement international parce que les délégations ou les représentants des pays membres sont des délégations tripartites. C'est-à-dire, chaque délégation est composée d'un représentant du gouvernement de l'état membre, généralement le ministre du travail, deux représentants syndicaux des organisations d'employeurs les plus représentatives (( C.G.E.M )) et puis des représentants des organisations syndicales les plus représentatives au niveau national). Bien entendu, dans ce cas, les normes juridiques adoptées et qui sont : les conventions internationales du travail, les recommandations internationales du travail et l'assistance technique profitent à tous les pays membres qui veulent bien les adopter dans l'ordre interne. Bien entendu, l’ O.I.T va adopter un ensemble de mesures complémentaires et souples, pour permettre à chaque État selon son degré de développement, d'adopter les mesures internes qu'il estime utiles. Le droit international du travail à l'heure de la mondialisation joue par ailleurs, un rôle important en ce qui concerne l'harmonisation des conditions de travail. Et par conséquent, on peut dire que l’ O.I.T avait déjà jeté les bases d'un droit de la concurrence sur le marché du travail depuis très longtemps : c'est une question des plus importantes de l'heure et des plus sensibles. Nous allons étudier brièvement les phases suivantes : 1/ y a-t-il eu un droit du travail au Maroc avant le protectorat ? 2/ le droit du travail au Maroc et la période coloniale, quelles ont été les influences du droit français sur le droit marocain ? 3/ la période de l'indépendance et le droit du travail : l'état législateur 4/ le premier code du travail marocain

1/ y a-t-il eu un droit du travail marocain avant le protectorat ? C'est une question qui mérite d'être posée, la question revient aussi à dire, est-ce que les rapports de travail locaux avaient déjà produit des règles qui président à leur organisation. 1)- la réponse à cette question nous a astreint à ne pas évacuer la dimension du développement économique et nous voudrions profiter de cette question pour régler et préciser un certain nombre de concepts économiques et de concepts juridiques. D'abord, et tout le monde est d'accord sur ce point, les rapports du travail ont toujours été liés aux modes de production économique : le statut juridique de travailleur humain est toujours lié au mode de production économique. Le premier mode de production économique est le mode esclavagiste, ensuite le mode de production féodale ensuite le mode de production capitaliste. Il faut (pour le Maroc ou les

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pays comme lui) s'arrêter sur ce qui a été appelé, le mode de production précapitaliste parce que ceci va avoir de l'influence sur le mode d'organisation du travail. Si nous nous arrêtons sur chaque mode de production, notre objectif n'est pas de faire de l'économie politique, mais de nous arrêter essentiellement et exclusivement sur le statut juridique du travail et du travailleur dans chaque mode de production économique. Et nous allons saisir cette occasion, pour préciser le contenu de chaque concept juridique, parce que ces concepts vont évoluer et se préciser pour chaque phase de développement. Si nous nous arrêtons sur le mode de production esclavagiste, qu'est-ce qui caractérise l'esclave dans ce mode ? Ce qui caractérise le mode de production esclavagiste, est que l'esclave n'a pas de statut particulier et qu'il est la propriété exclusive de son maître, qui en fait ce qu'il veut de son destin, de sa vie, de sa mort ou de le céder. Ce qui nous intéresse c'est le travail humain. Dans cet angle, il n'est pas rémunéré, il n'est pas considéré comme une valeur qui attend réciproquement, une rémunération ou un prix. 2)- le mode de production féodale En ce qui concerne le mode de production féodale, on peut dire que les rapports du travail s'inscrivent dans un statut particulier. Lorsqu'il s'agit de l'activité agricole, le seigneur qui détient des propriétés foncières et agricoles, fait travailler des cerfs qui dépendent de lui. Ils ont un mode de rémunération particulier : le métayage. Ce qui nous intéresse, c'est pas les rapports agricoles, mais l'organisation des métiers à cette époque. Parce que l'organisation des métiers nous astreint en réalité, à nous poser des questions sur ce qui a été l'ancêtre des manufactures, des ateliers et des usines d'aujourd'hui. Sous ce mode, les métiers étaient organisés dans des corporations. Chaque corporation est organisée selon certains usages et certaines coutumes. Pendant cette époque, les métiers étaient organisés en corporation. Dans chaque atelier, il y a un ‫ ﻣﻌﻠﻡ‬et les apprentis. Il faut souligner que pendant le mode de production féodale, il est nécessaire de faire une différence entre les corporations de métiers en Europe au Moyen Âge, et les corporations de métiers au Maroc. En Europe, surtout en France, dans chaque atelier il y a un maître, un compagnon et des apprentis. Pour passer d'apprentis à compagnon, il faut des années d'apprentissage. Ces années d'apprentissage sont couronnées par une sorte d'examen qu'on appelle, « le chef-d'oeuvre ». À travers lui, l'apprenti démontre qu'il est devenu un compagnon. Il y avait un système de formation professionnelle à travers le chef-d'oeuvre. Les compagnons sont organisés dans ce qu'on appelle le compagnonnage, qui permettait aux compagnons de sillonner le territoire, de travailler de ville en ville pour acquérir ce statut et dépasser celui d'apprentis. Ils étaient solidaires. À travers les corporations, ils élisent leurs représentants et défendent leurs intérêts. Si nous transposons cela au Maroc, les corporations de métiers au Maroc avaient été organisées de la manière suivante : D'abord, chaque corporation de métier )‫ ﺍﻠﻌﻄﺎﺮﻴﻥ‬,‫ (ﺍﻠﺴﻤﺍﺮﻴﻥ‬, élit un ‫ ﺃﻣﻴﻥ‬qui les représente. Il organise le métier.

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D'un autre côté, il y a un encadrement Makhzénien officiel, c'est-à-dire un encadrement de l'administration au plan pénal notamment et notamment par l'intermédiaire du ‫ ﻣﺤﺗﺴﺐ‬. Quels enseignements peut on tirer de la comparaison des organisations, des corporations de l'Europe du Moyen Âge européen et des corporations marocaines. Deux enseignements : D'abord, en France, les compagnons étaient organisés de telle sorte à mieux défendre leurs intérêts professionnels. La corporation était source de contestation et de revendications sociales. Elles étaient organisées d'une manière verticale. Au Maroc, les corporations étaient fortement encadrées, administrativement. On ne peut pas dire que ces corporations, avaient créé une certaine dynamique revendicative, susceptible d'influencer ou d'activer plus tard, l'apparition de syndicats professionnels. Autrement dit, on ne peut pas établir une filiation entre les corporations d'hier et les syndicats d'aujourd'hui ; que peut-être on trouve une similitude dans leur encadrement administratif. En résumé, le Maroc d'aujourd'hui entretient toujours et en même temps, une organisation des rapports du travail, qui sont à cheval sur le mode de production capitaliste (troisième étage), et le mode de production féodale, traduit en termes de rapports du travail. Nous dirons qu’aujourd'hui au Maroc, il y a une survivance, voire une pérennité des rapports du travail anciens notamment, dans le cadre de l'artisanat et des rapports de travail capitalistes traduits en langage d'aujourd'hui. La loi de 1969 qui dans son champ d'application, définit les entreprises dans lesquelles ce code doit s'appliquer. Nous devons noter que le code du travail aujourd'hui, implique et englobe les entreprises artisanales ; plus que cela, il fait la distinction entre l'entreprise artisanale, qui va être soumise à toute la législation du travail (au code dans sa totalité), et les entreprises artisanales de moindre importance, qui sont organisées uniquement autour d'une famille qui ne dépasse pas cinq personnes et n'utilise pas une force motrice importante, réalise un chiffre d'affaire pas supérieure à la masse correspondant à l'IGR, et même si ils vendent leurs produits dans le commerce. En résumé, les enseignements que l'on peut tirer de cette incursion dans l'histoire sont très importants pour comprendre les apports du code du travail. Nous verrons dans ses premiers articles 1, 2 et 3, que le champ d'application de la législation de travail, nous ramène à ces questionnements ; et que la recherche de l'encadrement juridique du secteur informel, nous ramène aussi d'une manière ou d'une autre à l'histoire. Qu'en définitive, l'histoire des rapports du travail conditionne toujours et enserre le présent qui nous intéresse aujourd'hui. 3)- le droit du travail au Maroc et la législation coloniale Pour caractériser la société marocaine, c'est Paul Pascon dans son article « le droit et le fait dans la société composite », montre qu'en réalité, les rapports du travail qui nous intéressent ici. Cette approche pertinente exprime avec exactitude la situation des rapports du travail au Maroc. C'est-à-dire, du statut de travailleur. Donc, au Maroc aujourd'hui, la réglementation des rapports du travail (la législation du travail), n'est pas forcément présente là où il y a prestation de travail (autrement dit, là où il y

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a prestation de travail c'est-à-dire là où il y a « contrat » de travail, il n'y a pas forcément législation du travail exemple : le travail domestique. Article 4 alinéa 1. Qui n'a rien apporté de nouveau et se limite uniquement à différer l'éventualité d'un statut spécial, de la même manière qu'il distingue l'artisanat industriel, du travail dans le secteur à caractère purement traditionnel). Si l'on s'interroge sur le travail qui est « purement traditionnel », cela voudrait dire que ce travail est réglementé dans les corporations de métiers. Nous constatons donc, que l'étude de Pascon est d'une très grande pertinence est très grande actualité pour le Maroc d'aujourd'hui. Le droit aujourd'hui, en principe, est appliqué aux relations de travail. C'est le code du travail. Le fait en principe, c'est toutes les relations de travail, qui sont hors « contrat » de travail. Qu'elles soient différées ou même confiées à des lois spéciales, parce que le statut du travailleur au regard du droit du travail doit être le même. Bien entendu, le droit et le fait posent aussi d'autres interrogations légitimes notamment, au travail ou toute autre forme de travail confiée à ce que l'on appelle : le secteur informel. En conclusion, le droit du travail qui réglemente les rapports de travail entre les personnes morales ou physiques, est en rapport direct avec l'histoire du travail. Et pour bien comprendre le processus de la formation de ce droit dans n'importe quelle société, il faut nécessairement s'interroger sur l'histoire de ce processus de formation. Et cela nous donne un éclairage, qui rend le présent des rapports de travail pour un juriste, davantage intelligibles. 4)- la période du protectorat : La législation du travail au sens moderne du terme, c'est-à-dire la législation générée par la révolution industrielle, a commencé d'abord par l'Angleterre : Il est donc évident que cette législation est intimement liée à l'apparition des ateliers de manufactures, et des usines dans le cadre d'un système capitaliste industriel. Il ne faut pas oublier que les colons, lorsqu'ils ont traversé les mers et les océans pour occuper d'autres territoires, ne traversaient pas ces océans uniquement avec leurs effets (vestimentaires et effets personnels), mais aussi dans leurs valises, leurs codes et leurs lois. Ils les introduisent dans les colonies et le Maroc par ex : la puissance colonisatrice était consciente que les textes français, introduits au Maroc, étaient trop en avance sur les coutumes et sur les usages qui réglementaient les rapports du travail au Maroc. C'est pour cela que dans un premier temps, la législation du travail qu'ils avaient introduit était discriminatoire : de nombreux textes ne s'appliquaient en réalité, qu'aux entreprises dirigées par des français ou européens et seulement aux travailleurs européens, même s'ils travaillaient au coude à coude dans la même entreprise ; il y avait en quelque sorte une discrimination, selon que l'on soit colonisateur ou autochtone (ce qu'ils appellent indigènes). Il y avait en quelque sorte, une pratique de « un poids et deux mesures ». Et par exemple, le droit syndical fut interdit aux travailleurs marocains.

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Par exemple : un dahir de 1946 qui réglemente la représentation du personnel dans l'entreprise (délégués du personnel), qui n'est d'ailleurs qu'une copie de l'ordonnance française de 1946 qui réglemente la représentation du personnel dans l'entreprise, ce dahir précise dans son article premier, que le système de représentation réglementé par ce texte, ne s'appliquait qu'aux entreprises et travailleurs français, et que les travailleurs marocains seraient représentés par la Jmaâ ‫ ﺠﻤﺎﻋﺔ‬. En fait, il ne s'agit ni plus ni moins d'une discrimination dans l'application de la législation du travail. Le dahir du 1 janvier 1946, qui réglemente la conciliation et l'arbitrage obligatoire en cas de conflit collectif dans l'entreprise, ce dahir dans son article premier, précise que ce dahir ne s'applique pas aux travailleurs et entreprises dirigées par des marocains. Ce qui est malheureux, c'est qu'il est resté en vigueur jusqu'à la loi du 8 juin. En général, la période coloniale a été historiquement parlant, très enrichissante pour le Maroc. Du point de vue de l'apport en réglementation et en expérience et apprentissage dans le cadre des relations industrielles modernes, le colonialisme avait pour toute l'Afrique introduit la législation du travail. Il y avait même « le code du travail de territoires d'outre-mer ». Bien entendu, le Maroc n'a pas été régi par ce code, parce que le Maroc ne faisait pas partie des territoires d'outre-mer. Ceci étant dit, il est à noter que notre premier dahir de 1927, qui par la suite sera abrogé et remplacé par un dahir de 1963, sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, provient de l'époque coloniale. En fait, il s'inspire totalement de la loi française de 1898, sur les maladies professionnelles et les accidents du travail. Prenons par exemple, le dahir du 1 janvier 1946 sur les conflits collectifs, qui n'est autre que la loi française de 1936 sur la conciliation et l'arbitrage, laquelle a été abrogée en France parce que la constitution de la Ve république a reconnu, dans son préambule, le droit de grève. Par conséquent, elle a abrogé la loi de 1936 qui faisait obstruction à l'exercice du droit de grève. Ce texte de 1946 au Maroc, était en vigueur jusqu'au 8 juin. Même si pour nous, le droit de grève a été reconnu dans le corpus de la constitution. L'autre dahir, du 16 juillet 1957 sur le droit syndical, n'est que la réplique de la loi française du 12 mars 1920 sur le droit syndical à quelques différences près notamment, en ce qui concerne la question de l'action judiciaire des syndicats professionnels. Un autre exemple : c'est le dahir de 1957 sur les conventions collectives. Celui-ci, est d'inspiration directe d'une autre loi française de 1950. Un autre dahir du 29 octobre 1963, sur les délégués du personnel, est à rapprocher de l'ordonnance française de 1946.

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Si maintenant nous prenons le code civil, parce que le D.O.C réglemente le contrat individuel du travail dans la partie intitulée le louage de services c'est-à-dire à partir de l'article 723, nous constaterons que toutes les dispositions relatives au contrat de louage de services, concept désigné par le D.O.C pour désigner le concept de travail, toutes ces dispositions proviennent du code Napoléon. En ce qui concerne la formation, l'exécution, la résolution du contrat et le pouvoir disciplinaire. On ne peut pas clore partie sans dire que la période coloniale a introduit un ensemble de textes au Maroc, qui n'ont pas toujours été adaptés, mais il ne faut pas oublier que l'apprentissage de la formation professionnelle a été important. ex : les ouvriers marocains ont appris en côtoyant les travailleurs européens, la contestation et la revendication professionnelle et politique. Comme par exemple : la notion même d'arrêt de travail, ou de droit de grève n'ont jamais existé avant le protectorat. Que le désir de s'organiser dans des associations puis dans des syndicats professionnels, n'a jamais existé non plus avant le protectorat. Disons que la contestation et l'apprentissage de la grève, a été par la suite récupéré par les travailleurs marocains dans le cadre du mouvement national de libération, pour acquérir l'indépendance du Maroc. Le professeur Guy Caire : « ce sont des syndicats nés à l'état adulte » ce qui veut dire, qu'ils étaient plus mûrs politiquement. Mais en fait, ils sont des mineurs en ce qui concerne l'apprentissage de la chose professionnelle propre à l'entreprise. C'est ce que va corriger, ou essayer de corriger la loi N° 65-99 qui forme code du travail. C'est-à-dire, de faire table rase tout au moins sur certaines survivances de comportement, liées à l'histoire. 5)- la période de l'indépendance jusqu'à l'avènement de la loi 65-99 formant code du travail L'État marocain se devait de jeter les bases d'une législation du travail, en mesure de permettre le développement économique du pays. Le législateur marocain d'après l'indépendance a d'abord entériné (ratifier juridiquement un acte) certains textes de l'époque coloniale. En fait, c'était une décision qui témoigne d'une maturité politique dans la mesure où, on a considéré que la législation coloniale fait désormais bel et bien partie de l'histoire du Maroc, qui n'est nul besoin de la rejeter mais bien sûr, au contraire, de l'adapter ou encore si elle était en avance, mieux valait la garder en attendant que les relations du travail au Maroc se hissent à son niveau. Alors, il y avait un grand débat doctrinal qui consistait à dire et poser la question de savoir, est ce que l'objectif d'une législation était d'être formellement moderne mais ne point s'appliquer ? ou encore seconde question, est ce que l'objet de la loi n'est pas justement et après tout, qu'elle reflète la situation réelle des relations professionnelles ? Il s'agit là, d'un vieux et célèbre débat doctrinal, connu des juristes et qui s'appelle : la problématique de la réception de la loi étrangère ou encore de l'adéquation de la loi. Posant inévitablement la question de l'effectivité, ou de l'ineffectivité était de la loi. (Comme dans le corps humain et la greffe d'organes, si l’ A.D.N n'est pas adéquat, il y a rejet. C'est la même chose en droit).

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Mais les responsables marocains, qui n'avaient pas une connaissance approfondie, expérience de la réglementation du travail, vont faire appel à l'assistance du B.I.T (bureau international du travail). Par exemple : l'organisation du ministère du travail a été pratiquement étudiée et réalisée, grâce à l'assistance technique du B.I.T (il y a une revue du ministère du travail, qui s'appelle le bulletin du ministère du travail, et dans le premier bulletin publié, il y avait un article d'ouverture de Si Abdallah Ibrahim. Il reconnaît que c'est grâce à l'assistance du B.I.T que l'organisation du ministère du travail a été réalisée) de même que l'organisation de la C.N.S.S, c'est encore le B.I.T qui a pu poser les premiers jalons de l'organisation de la C.N.S.S. Plus tard encore, c'est ce même B.I.T, dans le cadre de l'assistance technique qui a mis sur pied le système de l'étude actuarielle (opérations mathématiques réalisées par les actuaires) de la C.N.S.S mais aussi, de l'informatisation de la C.N.S.S. C'est encore le B.I.T qui a organisé un nombre d'organisations marocaines, et puis le travail dans l'agriculture des salariés agricoles. Grâce à lui, on a introduit la méthode de rémunération du SMIG et du SMAG... Etc. Pendant cette période de l'indépendance, il faut dire et souligner que l'État marocain devait d'abord oeuvrer à l'émergence d'une entreprise privée marocaine. C'est ce qu'il force, dans toute une période dite de la Marocanisation. Pendant cette époque, l'État demeurait en fait et en réalité, le plus grand employeur parce que la majorité des travailleurs, travaillaient soit dans la fonction publique (et ceux-là n'ont rien à voir avec le droit du travail, parce qu'ils relèvent du statut de la fonction publique, donc des fonctionnaires.) Soit dans les grandes entreprises à caractère industriel et commercial (E.P.I.C) ex : O.N.E, O.C.E, O.D.E.P, O.F.P.T.T... Etc. Ce sont ces établissements, qui utilisaient la majorité de la main-d'oeuvre. L'État était le plus grand employeur de la main-d'oeuvre. Les mots d'ordre de l'époque étaient la stabilité de l'emploi. C'était pareil en Europe où l'on est loin de la précarité de l'emploi d'aujourd'hui, et c'est pendant cette période que pratiquement tout le droit de licenciement a été conçu. D'abord, il faut savoir que quatre décrets royaux du 14 août 1967 ont été adoptés, et que c'est en 1967, que toutes les bases du droit du licenciement ont été jetées. Le premier décret concerne l'indemnité légale de licenciement ou encore l'indemnité d'ancienneté. Le premier décret réglemente aussi l'indemnité de licenciement ou d'ancienneté du délégué du personnel. Le deuxième est le décret d'application du premier décret. Le troisième décret est relatif à la fermeture de l'entreprise et au licenciement collectif, partiel ou total du personnel. C'est ce fameux décret qui avait suscité les critiques les plus virulentes, et qui conduisait à la fameuse et célébrissime autorisation administrative de licenciement. (C'est un peu l'ancêtre ou premières esquisses de ce qui est appelé aujourd'hui le licenciement économique) mais le concept de « licenciement économique » n'a été établi au Maroc que dans l'article 66 de la loi 65-99 formant code du travail. Le quatrième décret : définit la composition de la commission qui préside à l'étude des fermetures d'entreprises et de licenciements économiques. Bien sûr, comme base du

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licenciement, il ne faut pas oublier que c'est la résiliation du contrat de travail et les effets juridiques de cette résiliation, qui sont concernés donc pour compléter le cadre juridique du droit de licenciement au Maroc après l'indépendance. Il ne faut pas oublier le rôle du D.O.C notamment ses articles : 754 relatif au rôle du juge pour qualifier le licenciement (abusif ou non) et éventuellement évaluer les indemnités de licenciement en dommages intérêts lorsqu'il est abusif. Les articles 745 ter et 745 bis du D.O.C, relatifs au certificat du travail et au solde de tout compte ‫( ﺼﺎﻓﻲ ﻜﻝ ﺤﺴﺎ ﺐ‬745 ter). Pour compléter ce cadre juridique qui pose les bases du droit de licenciement, on ne peut pas oublier l'arrêté viziriel du 23 octobre 1948 qui d'une part, fixe un statut type du travail mais en même temps, il définit le droit disciplinaire ou le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans l'entreprise. Il met en avant, une nomenclature (Liste) qui n'est qu'indicative de ce qui pourrait être une faute grave du salarié. En fait, dans ce texte de référence, le législateur s'est appliqué à hiérarchiser la notion de faute et en dosant la sanction en fonction de cette gravité. Ce même texte de 1948 va aussi, réglementer la notion de préavis, il va définir sa philosophie et il va définir les modalités de son exercice. Et plus tard, dans un dahir de 1951, il va fixer la durée du préavis en fonction de l'activité et de la qualification professionnelle du salarié. Pendant l'indépendance à nos jours, les tribunaux au Maroc ont subi des réformes successives. Des juridictions des prud'hommes de l'époque coloniale, le Maroc est passé aux tribunaux sociaux puis aux tribunaux de travail, jusqu'en 1974 avec la réforme judiciaire (en vigueur), qui confie dorénavant le contentieux du travail aux tribunaux de première instance. Il ne faut pas oublier que, ce rappel historique a plusieurs objectifs : 1/ c'est nous interroger sur le processus de la formation du droit du travail au Maroc. Autrement dit, l'étude des sources du droit du travail au Maroc. 2/ c'est de permettre de bien comprendre les réformes entreprises dans ce domaine. On ne peut pas saisir en réalité les innovations du code du travail, c'est-à-dire la loi N° 65-99, si l'on n'a pas compris la législation antérieure. Il faut donc nécessairement confondre, comparer, pour mieux comprendre le projet des relations du travail que véhicule la loi N° 65-99. C'est pour cela d'ailleurs, qu'il serait intéressant de donner quelques informations relativement au code du travail. 1/ nous sommes (étudiants) la première génération des étudiants de la faculté de droit à inscrire dans notre cursus de formation en droit du travail, le code, la loi N° 65-99. 2/ il faut savoir que c'est la première fois que le droit du travail est codifié ; c'est-à-dire, la première fois où l'ensemble des textes a été réuni, synthétisé dans un code. Il y a eu auparavant au moins six projets du code de travail.

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3/ ce code attend cependant, une multitude de décrets d'application, qui n'ont pas vu le jour et qui en compromettent l'application sur nombre de questions juridiques. Nous allons étudier tout au long de ce cours, les relations individuelles du travail (Partie 1), les relations collectives de travail (partie 2) et le droit de la sécurité sociale (partie 3). Ceci est la configuration traditionnelle des cours de droit social. PARTIE I : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL Chapitre préliminaire : le champ d'application de la loi N° 65-99 Quel est l'objectif du champ d'application du code du travail ? En fait, le champ d'application du code, comme cela est vrai pour la plupart des textes de loi, définit les entreprises et les catégories d'entreprises, les travailleurs et les catégories de travailleurs qui sont concernés par ce code en langage plus simple. À qui s'applique ce code ? , quelles sont les catégories de salariés qu'il protège ? quelles sont les différentes personnes morales ou physiques assujetties à ce code ? Ces questionnements peuvent paraître anodins mais en réalité, elles sont très importantes dans la mesure où, on attend de ce code de lever certaines ambiguïtés et certains vides juridiques, quant au statut juridique par exemple de certaines catégories d'entreprises publiques et du statut de leurs agents (voir le statut des agents des E.P.I.C et la jurisprudence de la chambre administrative de la cour suprême). Ensuite, il existe des secteurs entiers qui n'ont pas été couverts (le secteur dit informel). Et puis, il y a des catégories socioprofessionnelles qui ne sont pas encore couvertes par la législation du travail (travail domestique, certains secteurs du travail artisanal... Etc.) Voilà donc, l'importance que revêt l'étude et l'analyse du champ d'application du code du travail. Aujourd'hui, élargir son champ d'application en fait, c'est offrir davantage de protection aux travailleurs d'une part, mais d'autre part, c'est organiser l'économie en général de manière à ce qu'il ne soit plus possible de parler de l'activité économique en termes de secteur structuré et secteur non structuré. En définitive, la définition du champ d'application du code du travail est très intimement liée au droit de la concurrence : une harmonisation de la législation du travail, est plus prompte à assurer une concurrence loyale entre les différents acteurs économiques. A contrario, une diversité de régime, ou encore un défaut de réglementation, est sûr d'entraîner des pratiques déloyales. En définitive, nous constatons que le droit du travail a toujours été, mais demeure aujourd'hui plus encore, au centre du droit de la concurrence et inversement. Nous allons voir comment le code du travail définit ce champ d'application, pour être en mesure, à la lumière des éclaircissements ; il définit ce champ d'application et en même temps, nous sommes déjà fixés sur l'intérêt de la définition du champ d'application.

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Section 1 : définition du champ d'application du code du travail Dans les articles 1, 2, 3 et 4, les rédacteurs du code dans son article 1 : Le code du travail s'applique aux entreprises industrielles et commerciales (elles sont de droit privé mais peuvent être aussi des catégories d'entreprises publiques). Ensuite, les entreprises artisanales (les entreprises artisanales selon le code du travail sont les entreprises d'industrie artisanale, de l'activité artisanale traditionnelle). Puis, les exploitations agricoles et forestières et leurs dépendances. Quatrièmement, les entreprises publiques et les collectivités locales lorsqu'elles exercent des activités industrielles, commerciales et agricoles (faire un lien entre les entreprises industrielles et commerciales, lorsqu'elles exercent des activités industrielles et commerciales ; cela veut dire rentables, par opposition aux entreprises ou établissements publics administratifs purs comme par exemple : le ministère de la santé, le ministère de l'enseignement, le ministère des affaires étrangères... Mais par opposition, il y a des établissements publics qui exercent des activités commerciales exemple : R.A.M, O.D.E.P, O.N.D.A, C.I.H... Etc. ce sont les E.P.I.C ((établissements publics à caractère industriel et commercial)). Ceux-là sont concernés par le code du travail parce qu'elles exercent une activité purement commerciale en situation de concurrence ou encore en situation de monopole) Ensuite, les coopératives (il faut distinguer les coopératives à caractère social, mais n'échappent pas à la législation du travail ; en revanche, il y a lieu de réviser ce qui se fait aujourd'hui : la politique fiscale vis-à-vis de ces coopératives, en fonction du chiffre d'affaires et en fonction de la concurrence loyale sur le marché. Ensuite, les sociétés civiles, les syndicats professionnels sont soumis au droit du travail non pas en ce qui concerne leur mission, mais en ce qui concerne leurs salariés) Les associations et les groupements de toute nature (dans les associations, il faut distinguer les membres de salariés, les permanents liés par un contrat de travail à l'association et les membres bénévoles ((comme pour les syndicats)) : nous reviendrons plus loin, dans le cadre de l'étude des caractéristiques du contrat de travail, sur les notions juridiques de contrat de travail, forcément par définition, contrat à titre onéreux et les contrats de bénévolat dans lesquels il n'y a pas de stipulation de prix). Les professions libérales, tous les secteurs de services. Le législateur a toujours ce souci de précision, c'est-à-dire qu'il a toujours peur d'oublier, c'est pour cela qu'il rajoute une précision « et d'une manière générale, les personnes liées par un contrat de travail, et qui ne relèvent pas des activités citées plus haut... » (La recherche de l'existence d'un contrat de travail dans chaque cas d'espèce, doit tenir compte à la fois de la loi et de la jurisprudence : nous verrons plus loin, la valeur du critère de subordination juridique, qui caractérise le contrat individuel du travail. Donc, il suffira pour chaque situation non prévue par la loi, d'analyser le cas d'espèce, de dégager les différents critères de subordination juridique, pour conclure à l'existence ou à l'inexistence d'un contrat de travail et, par voie de conséquence, d'un statut de salarié. Plus même encore, du choix de la juridiction compétente si la juridiction est spécialisée).

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Dans l'article 3relativement aux activités minières, le code précise que les salariés sont assujettis aux régimes de bases qui leur sont appliqués. Cet article 3 précise : « ces régimes ne peuvent en aucun cas être inférieurs aux dispositions du code du travail » Section 2 : champ d'application et les secteurs ou catégories de travailleurs dont le statut est soit spécial soit différé Nous constaterons que le champ d'application de la législation du travail se fait de plusieurs façons : D'abord, c'est ce que nous avions étudié par une nomenclature des secteurs qui sont concernés directement (articles 1 et 2). Deuxièmement, il va se faire par exclusion ou par tout simplement, une remise à une date ultérieure pour des raisons socio-économiques voir culturelles, qui font intervenir une dimension temporelle. Parce que, à force de vouloir tout réglementer, on risquerait aussi de porter atteinte à des secteurs de l'économie qui sont encore à cheval sur l'artisanal et l'industriel. En fait, le législateur est conscient qu'il existe des activités qu'il est nécessaire de maintenir dans la mesure où, elles assurent une activité de survie d'une frange importante de la population. C'est ce que nous apprend l'article 4 du code du travail, qui nous dit que : « Les conditions d'emploi des employés de maison, qui sont liés au maître de maison par une relation de travail, sont fixées par une loi spéciale » (même à défaut d'une loi spéciale, c'est toujours le droit commun qui l'emporte. Mais dans ce cas-là, ce n'est pas le droit commun du travail, mais celui qui est traditionnel c'est-à-dire le code civil. Il y a dans ce code des mesures qui intéressent ces travailleurs) Ensuite, cet article 4 nous apprend aussi qu'une loi spéciale détermine les relations entre employeurs et salariés et les conditions de travail dans le secteur à caractère purement traditionnel. Sur le plan strictement étymologique et conceptuel, il est paradoxal d'écrire employeurs et salariés (parce que employeurs et salariés : nous sommes dans le système capitaliste industriel sans discussion) dans le secteur purement traditionnel. En fait, au-delà de ces imperfections langagières, qui ne doivent pas faire bon ménage avec la science juridique pure, notons tout simplement que le législateur tient à distinguer l'artisanat industriel à forte valeur ajoutée, et certaines activités artisanales traditionnelles, qu'il veut laisser vivre, qu'il ne veut pas compromettre. Il va s'efforcer de dégager des critères qui permettent de faire la distinction entre ces deux degrés d'activité artisanale. Et il le précise dans l'alinéa 2 de l'article 4, parce qu'il dit : « un secteur à caractère purement traditionnel, toute personne physique exerçant un métier manuel (sous-entendu sans machine) avec l'assistance de son conjoint, de ses ascendants et descendants et de cinq assistants au plus à domicile... ». Sont prises en considération, pour le secteur artisanal purement traditionnel : - l'employeur doit être une personne physique - le nombre de personnes qui l'assistent ne doit pas dépasser cinq

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- le revenu annuel de l'employeur, ne doit pas dépasser cinq fois la tranche exonérée de l'impôt général sur le revenu (IGR). Nous passons à l'étude des relations de travail dans l'entreprise. Traditionnellement, l'étude des relations du travail s’envisage sous l'angle de deux axes fondamentaux. Le premier axe c'est les relations individuelles du travail et le deuxième intéresse les relations collectives du travail. D'abord, il faut savoir que cette division (entre relations individuelles du travail et les relations collectives de travail) n'est pas étanche c'est-à-dire séparer l'une de l'autre sans aucune influence ou sans effets juridiques. Ces deux volets des relations du travail sont intimement liés voire complémentaires par exemple : la relation individuelle qui trouve sa source dans le contrat de travail est tributaire des acquis ou conquêtes réalisées par les travailleurs dans le cadre collectif. Pour schématiser, on peut mettre en parallèle le contrat de travail qui est un contrat individuel et la convention collective qui est un contrat collectif. (Il est bien connu et établi que la négociation en vue de conclure un contrat de travail est bien défavorable aux salariés si l'on considère le poids des parties en présence ; sans oublier bien entendu les contraintes du marché de l'emploi c'est-à-dire de l'offre et la demande qui vont aussi peser sur le travailleur ((N.B : obligé d'accepter les conditions et le salaire sinon il y en aura d'autres qui le feront)) → l'autonomie de la volonté est un peu mise en cause : c'est d'ailleurs pour cette raison que le contrat de travail est d'abord un contrat d'adhésion. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une convention collective les parties en présence négocient collectivement et lorsque la négociation est abordée sur le plan collectif c'est-à-dire un syndicat ou plusieurs ((syndicats de travailleurs à l'échelle nationale ou à l'échelle d'une branche d'activité ou dans l'entreprise elle -même)) lorsque ces syndicats négocient avec un employeur ou plusieurs employeurs, il est bien évident qu’il y a des chances de tendre vers un équilibre. Dans ce cas-là les travailleurs peuvent obtenir des avantages intéressants. En tout cas, lorsqu'une convention collective est conclue elle porte toujours sur des mesures, des droits plus avantageux que ceux mis à leur disposition par le code du travail en vigueur. C’est le principe même en droit du travail.) Nous avons là l'exemple édifiant de l'interpénétration de la relation individuelle et de la relation collective du travail dans la mesure où les signataires de la convention s'engagent à les appliquer pour les contrats individuels qu’ils gèrent ainsi que pour les futurs recrutements. De la même manière, les travailleurs et les syndicats s'obligent à respecter les dispositions de la convention collective qui les engage. Après avoir fait le point sur la relation qui existe entre les relations individuelles du travail et les relations collectives du travail, nous pouvons à présent étudier dans une première partie du cours les relations individuelles du travail et dans une deuxième partie les relations collectives du travail. Dans une troisième partie le droit de la sécurité sociale.

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PARTIE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL (voir problème de titre) Le contrat individuel du travail Précision : si l'on abordait l'étude du contrat individuel du travail directement à partir du code du travail, nous allons nous priver de l'éclairage important de la législation du travail en vigueur jusqu'à la promulgation de ce code. C'est pour cette raison qu'il serait intéressant de donner un éclairage sur le cadre réglementaire du contrat du travail antérieurement à ce code. Il faut savoir que l'existence du code du travail ne dispensera pas les juristes de rester toujours en rapport avec le D.O.C, d'ailleurs le code du travail lui-même précise que par exemple : en ce qui concerne la formation du contrat du travail et sa validité, il faut se référer à la théorie des obligations donc au D.O.C. Il faut savoir que le contrat de travail avait toujours été réglementé par le D.O.C à partir de l'article 723 et suivants. Il faut savoir aussi que la dénomination ou le concept juridique utilisé par le Code civil est « le contrat de louage de services ». (On peut effectivement s'attarder sur l'analyse de ce concept juridique. Pourquoi « louage de services », en lieu et place du contrat du travail ? il ne faut pas oublier les conceptions civilistes anciennes héritées du droit romain et que nous avions nous, hérité du code Napoléon et qui considèrent le contrat de travail comme un contrat de louage c'est-à-dire assimilé pratiquement à un contrat de bail. L'homme loue la force du travail autrement dit, le travail est considéré comme une chose, un objet donc cette philosophie héritée du droit romain (ancien) ne correspond plus à la notion de la relation de travail tel qu’elle est entendue aujourd'hui. Il a fallu donc attendre la loi n° 65-99 pour que la notion de contrat de travail fasse son entrée dans la loi : bien sûr on peut rencontrer la notion de contrat de travail dans d'autres textes de loi mais à l'extérieur du D.O.C) Il faut savoir que ce sont les articles 754, 745 ter 745 bis du D.O.C qui réglementent en particulier la notion de préavis, la notion de faute, la notion d'abus de droit, la notion de préjudice ensuite la réglementation du certificat du travail et du solde de tout compte. Bien sûr c'est aussi l'article 753 qui définissait et réglementait la notion de contrat à durée déterminée et de contrat à durée indéterminée. Il y a eu par la suite en dehors du D.O.C, un arrêté viziriel du 23/10/1948 qui réglementait le pouvoir disciplinaire de l'employeur, le préavis et toute la procédure de licenciement individuel. En définitive et de manière très résumée, on peut dire que les décrets royaux du 14/08/1967 avaient jeté les bases de l'encadrement aussi bien du licenciement individuel que du licenciement collectif. Et ce rappel étant fait, il faut savoir aussi qu'avec la loi N° 65-99, l'étude du contrat du travail est rendue plus aisée aux étudiants, aux juristes, aux employeurs et aux travailleurs. Il faut savoir que l'ensemble des textes anciens ont été fondus ou synthétisés dans la loi N°65-99 et d'autre part, les catégories juridiques y sont classées d'une manière plus intelligible. Mais il est toujours intéressant est indispensable de connaître la législation antérieure pour être en mesure de mieux comprendre la portée juridique de la nouvelle loi N° 65-99 formant code du travail.

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Chapitre 1 : la formation du contrat de travail A- la validité du contrat de travail quant au fond L'article 15 de la loi N° 65-99 précise « la validité du contrat de travail est subordonnée aux conditions relatives au consentement et à la capacité des parties à contracter ainsi qu'à l'objet et à la cause du contrat tel qu’elles sont fixées par le code des obligations et des contrats en cas de conclusion par écrit, le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires, revêtus des signatures du salarié et de l'employeur légalisées par l'autorité compétente le salarié conserve l'un des deux exemplaires. » Après avoir souligné ces concepts, il y a lieu de nous arrêter sur les spécificités du contrat de travail, sur ce qui le singularise par rapport aux autres contrats de droit commun. Si nous passons en revue les dispositions de l’article 15 du code, il y a nécessairement lieu de nuancer la portée juridique ou le fondement juridique de ces concepts, sur le plan du droit du travail (du contrat de travail). - le consentement : En ce qui concerne le consentement, l’article 15 nous renvoie à la théorie du consensualisme, de l’autonomie de la volonté, donc de la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Le consentement s’exprime peut-être mieux dans d’autres contrats de droit commun, mais pas toujours lorsqu’il s’agit de contrats de travail (bien sûr, toute personne est libre d’accepter ou de ne pas accepter une proposition d’emploi) mais toujours est-il, que d’abord, la théorie de l’offre et de la demande qui font que, dans la plupart des pays en développement, la demande de travail est toujours plus importante que l’offre d’emploi. Il en découle automatiquement des contraintes qui vont peser sur le travailleur, au moment de la conclusion du contrat d’autant plus, qu’il est très difficile de faire valoir la théorie des vices du consentement. D’ailleurs, le législateur lui-même en est conscient pourquoi ? Parce que, et nous le verrons plus loin, le contrat de travail est un contrat d’adhésion c’est-à-dire, que l’ordre public qui est très fortement présent. Tout se passe comme si le législateur reconnaît implicitement, que la situation entre les parties est trop déséquilibrée. c’est pour cela, qu’il impose un ensemble de mesures qui échappent mais s’imposent à la volonté des deux parties (Smig, la journée légale du travail, la durée légale du travail, l’hygiène et la sécurité, les congés payés, le régime des accidents du travail… Etc.) - la capacité : Là aussi, il faut nuancer. En droit civil, un mineur ne peut pas conclure un contrat. Il peut être représenté. Il y a sur cette question l’institution de la tutelle, il y a aussi toute la théorie du mandat. On peut effectivement renvoyer, comme le fait l’article 15, au Code civil. Il faut là aussi, nuancer le concept de capacité lorsqu’il s’agit de contrat de travail. Pourquoi ?, parce qu’en droit du travail, des mineurs peuvent être engagés dans des emplois donc, est ce que ce contrat est valable et valide ?

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(C’est une grande question qui était soulevée déjà, à la fin du XVIIIe siècle dans les pays européens industrialisés. Nous avions hérité de cette législation, les enfants étaient même recrutés à l’âge de 12 ans, il y a eu au Maroc à travers la législation coloniale, un dahir de 1947 qui définissait les premières prémices de la protection des enfants et des femmes en matière de travail. Le Maroc pendant très longtemps, a été critiqué par des organisations internationales pour l’usage et l’emploi des enfants. Il est vrai que le Maroc a fait un très grand progrès sur la question, en ratifiant un ensemble de conventions internationales du travail, mais aussi des conventions de l’Unesco ; parce que le travail des enfants a toujours directement posé le problème de la scolarisation obligatoire et du droit à l’éducation des citoyens. Ceci étant dit, le code du travail aujourd’hui a fait des avancées extraordinaires sur ces questions. Parce qu’on ne peut plus utiliser des enfants âgés de moins de 15 ans d’une part,d’autre part, même les jeunes de 18 ans, ont eu droit à des petits suppléments de protection.) Et puis la théorie de la capacité ne concerne pas seulement les mineurs, mais elle concerne aussi, dans une large mesure, les handicapés physiques. (La question est pertinente de savoir si un handicapé physique ou mental peut exercer une activité dans le cadre d’un contrat de travail. la réponse est importante, parce qu’il faut éliminer toute discrimination à partir du moment où l’handicapé peut exercer une activité salariale. Il faut savoir que le code du travail a intégré cette dimension). Lorsqu’il s’agit d’un mineur, en droit du travail, on ne parle pas de représentation du mineur, ou de tuteur du mineur, mais on évoque l’assistance du mineur. Pour la bonne et simple raison, que la prestation du travail est personnelle, on ne peut pas substituer quelqu’un d’autre. Voilà comment, au niveau du contrat de travail, on écarte la théorie de la représentation, du mandat. Un deuxième argument avancé par la doctrine, qui nuance la théorie de la représentation. C’est selon la doctrine, la nécessité c’est-à-dire la survie, la subsistance. Et puis, en définitive, il y a un autre argument invoqué par la doctrine qui est la sécurité des transactions. C’est-à-dire, que si l’on s’amusait à invoquer l’incapacité d’une personne à contracter, et l’impossibilité de se faire représenter, on remettrait en cause la validité d’un grand nombre de contrats de travail, donc la sécurité des transactions. - l’objet : Il doit être licite et doit exclure aussi, des travaux dangereux. Là on peut se référer à l’objet en théorie générale des obligations et des contrats. - la cause : En ce qui concerne la cause, là il y a effectivement des spécificités relativement au contrat de travail. Nous verrons lorsque nous allons aborder l’étude du salaire, c’est-à-dire la créance du salaire que le droit civil lui-même à l’origine, le droit du travail aussi mettent en avant la notion de salaire alimentaire. Qu’est-ce que cela veut dire ? Cela veut dire que toute la législation sur le salaire, s’articulera sur cette notion de salaire alimentaire. C’est elle qui

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d’une certaine manière, imposera la notion de salaire minimum de subsistance, la périodicité du paiement des salaires. Elle imposera aussi, la protection juridique du paiement et surtout, la notion de privilège de la créance salariale. B- la validité du contrat de travail quant à la forme Nous savons qu’il existe des catégories de contrats qui doivent être obligatoirement écrits. La question est, est-ce que le contrat de travail doit être obligatoirement écrit ? L’écrit est-il exigé pour la validité du contrat ? L’article 15 alinéa 2, nous fixe déjà sur cette question lorsqu’il énonce : «… En cas de conclusion par écrit… ». La formulation elle-même laisse entrevoir que le contrat de travail peut ne pas être écrit. Ceci étant précisé, nous devrons noter que même si la loi n’exige pas l’écrit, elle l’encourage néanmoins dans la mesure où, la loi le dit expressément « il n’y aura pas de droits d’enregistrement à payer ». Alors l’existence de l’écrit ou son absence pose un problème de droit, qui est la question de la preuve de l’existence du contrat. Il faut savoir à ce sujet, que la preuve de l’existence du contrat de travail, peut se faire par tous les moyens de preuve de droit commun. Mais il faut savoir aussi, que le droit du travail dispose de moyens de preuve privilégiés et qui sont, le bulletin de paye, le livre de paye, le reçu pour solde de tout compte. Et puis l’application de la législation du travail voudrait que le salarié soit déclaré à la C.N.S.S. Mais le code du travail introduit une disposition nouvelle, c’est la carte de travail. Et puis encore, dans l’article 15 lui-même alinéa 2, le code du travail apporte une nouvelle disposition : «… Le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires, revêtus des signatures du salarié et de l’employeur, légalisées par l’autorité compétente… » Là, il faut savoir que la légalisation ne rentre pas en ligne de compte pour valider le contrat. Un contrat écrit non légalisé, mais portant les signatures des parties, est un contrat valable. Mais pour comprendre l’exigence, du point de vue forme d’une légalisation, cela ne peut s’expliquer que par deux raisons essentielles : La première raison : elle est simplement fiscale. Deuxième explication beaucoup plus pertinente : le besoin de dater le début de la conclusion du contrat, pour éviter les contrats antidatés ou dont la date est ouverte, et qui est sujet à des abus. Cela peut être aussi lié lorsque cela est nécessaire, à l’ancienneté du salarié. Les dispositions de l’article 15 de la loi 65-99, méritent d’être analysées et nuancées de manière à mettre en avant, les spécificités juridiques du contrat individuel du travail c’est-àdire, de mettre en avant ce qui caractérise le contrat individuel du travail par rapport aux autres contrats de droit commun.

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Il était donc nécessaire d’apporter quelques éclairages en ce qui concerne les rapports du droit civil et du droit du travail. C’est ce que nous allons faire dans le point qui va suivre relativement aux caractéristiques du contrat individuel du travail. C- les caractéristiques du contrat de travail par rapport aux autres contrats de droit commun D’abord, si l’on peut constater que les règles de droit commun en matière de contrats de travail ne s’appliquent pas toujours avec rigueur comme dans d’autres contrats de droit commun, si l’on constate un déséquilibre au niveau de la formation du contrat, nous verrons que le législateur va s’efforcer, au niveau de l’exécution du contrat (forte présence de l’ordre public), mais aussi au niveau de la résiliation du contrat de travail (la panoplie des indemnités prévues au moment du départ du salarié mais aussi la mise au point d’une procédure spécifique de résiliation). Nous allons à présent, définir les caractéristiques du contrat de travail. Nous retiendrons cinq éléments ou cinq points essentiels pour définir le contrat individuel du travail. 1- le contrat de travail est un contrat synallagmatique Le contrat est synallagmatique parce qu’il suppose la réciprocité des obligations. D’un côté, la fourniture d’une prestation de travail en contrepartie de laquelle, l’employeur verse un salaire. En cela, le contrat de travail n’est pas différent des autres contrats de droit commun. 2- le contrat de travail est un contrat successif Ce qui veut dire, que la prestation de travail elle-même, ne s’apprécie et ne se réalise ou ne se concrétise, que par rapport à une temporalité. Ce qui le différencie des contrats dits, instantanés. Dans le contrat de travail, l’écoulement du temps est nécessaire comme le contrat de bail. C’est pour cette raison qu’en matière de contrats de travail, le salarié est payé à l’heure, à la journée, à la semaine, à la quinzaine ou au mois ou même au trimestre selon certaines indemnités, (comme par ex : pour le représentant de commerce), ou à la pièce ou à la tâche. Cette question est d’actualité parce que, partout dans le monde, comme un phénomène de régulateur économique, des débats, des réflexions, des réformes, voire des lois portent sur l’aménagement du temps de travail. Et au Maroc, la semaine de travail a été ramenée, dans le code du travail, de 48 heures à 44 heures par semaine, réforme qui a suscité beaucoup de mécontentement du côté des employeurs. 3- le contrat de travail est un contrat à titre onéreux Cela veut dire, qu’en contrepartie de la prestation de travail fournie par le travailleur, l’employeur paye un salaire. Ceci est tout à fait différent du contrat à titre gratuit. Ce n’est pas une mince caractéristique : c’est-à-dire, que si vous fournissez bénévolement ou gratuitement une quelconque prestation de travail, dans n’importe quelle situation, cela ne veut point dire que vous détenez le statut juridique du salarié tel qu’il est défini par la loi. Cela veut dire, que bénévolement vous aidez quelqu’un dans l’exécution d’une tache quelconque, et s’il advient que ce travail vous occasionne un préjudice (exemple un accident), vous ne pourriez pas

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prétendre aux bénéfices de la législation, en matière de la réparation des accidents de travail. Parce que, pour en bénéficier, il faut nécessairement accumuler toutes les caractéristiques qui définissent l’existence d’un réel contrat de travail. Dans ce cas-là, vous pourrez recourir à d’autres procédés tel que la responsabilité civile ; toujours est-il que l’absence du paiement du salaire, la présence de la caractéristique de gratuité et de bénévolat, interdit ou écarte le statut de salarié. 4- le contrat de travail est un contrat d’adhésion On peut dire que le contrat de travail est un contrat d’adhésion, à l’instar d’autres contrats d’adhésion comme par exemple le contrat d’assurance. Mais, nous devons souligner que le contrat de travail est le contrat d’adhésion par excellence. C’est-à-dire, le contrat dans lequel le sceau de l’ordre public est le plus important, probablement parce que le législateur reconnaît implicitement, qu’il y a un très fort déséquilibre entre les parties au moment de la conclusion du contrat. Autrement dit, le salarié n’est pas en mesure, ni en posture de négocier librement à la fois le salaire et les conditions de travail. C’est pour cette raison que l’objet du contrat échappe, on peut le dire, dans une large mesure, à la volonté des parties en présence (c’est pour cela que la loi définit le SMIG et l’impose, elle impose la durée légale du travail, le régime des congés, hygiène et la sécurité, la représentation des travailleurs sous ses différentes formes dans l’entreprise, le régime de la réparation des accidents du travail, le régime des licenciements…) N.B : beaucoup de personnes assimilent la notion de contrat d’adhésion à un dictat de l’employeur. Autrement dit, c’est l’employeur qui impose ses conditions. Ceci est faux, parce que pour bien comprendre la notion de contrat d’adhésion, il faut garder à l’esprit que les mesures d’ordre public, qui en font un contrat d’adhésion, s’imposent aux deux parties. En revanche, il est vrai qu’il y a des situations dans lesquelles, l’aspect adhésion s’impose uniquement à une partie. Mais en dehors du contrat de travail, par exemple lorsqu’on adhère à un parti politique, lorsqu’on adhère à une charte, lorsqu’on adhère à un programme ou un syndicat, là, il y a une adhésion unilatérale. Ceci étant précisé, passons à une autre caractéristique aussi importante que les autres, c’est le contrat de travail tel qu’il est défini par la jurisprudence, est un contrat qui est caractérisé par 5- la situation de subordination juridique (titre un) dans laquelle se trouve le salarié par rapport à son employeur. Nous serons obligés d’insister un peu plus sur cette caractéristique, parce qu’elle est fondamentale et centrale, lorsqu’il s’agit de l’identification de l’existence d’un contrat de travail. Autrement dit, on a à présent toutes les informations pour savoir comment définir le contrat de travail ? comment le reconnaître parmi d’autres ? Mais il y a une multitude de situations illimitées, dans lesquelles on ne sait pas si on est en présence d’un contrat de travail (on peut constater qu’il y a une prestation fournie, on peut constater qu’il y a un salaire versé mais on ne sait pas si c’est un salaire au sens du droit du travail), ou d’autres catégories de prestations, professions rémunérées. C’est pour cela que le critère de subordination juridique est important, parce que dans chaque situation soumise au juge, il appartiendra à celui-ci de caractériser la relation juridique et la

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nature de la prestation fournie, pour conclure à l’existence du contrat de travail et par conséquent, à l’existence du statut de salarié et par voie de conséquence à l’application de la législation du travail. On pourrait même dire, s’il s’agit d’un pays où la juridiction du travail est une juridiction spécialisée, l’absence du statut de travailleur ou de son existence, définira la juridiction compétente. Qu’est ce que la subordination juridique ? La subordination juridique dans tous les cas de figure, voudrait que le salarié travaille sous les ordres de son employeur. Et pour bien illustrer la question que nous étudions, nous partirons d’un exemple : L’ O.C.P recrute un médecin qu’elle met à la disposition de ses salariés. Un jour, l’organisme employeur décide de se séparer du médecin après l’avoir engagé pendant 10 années. Ce médecin estime qu’il a fait l’objet d’un licenciement abusif, son employeur estime que le médecin n’a pas droit à ces indemnités parce qu’il n’a pas le statut de salarié au sens du droit du travail, c’est-à-dire du travail subordonné, et avance l’argument suivant : le médecin est une profession libérale, qui dit libérale, dit absence de subordination juridique. Dans le cas de figure, le médecin, l’artiste, le musicien ou le comédien ou le professeur, dans ce cas de figure, ces professions qui sont libérales par essence, peuvent parfois s’exercer dans le cadre d’un contrat de travail, et qu’un médecin ou un artiste peuvent très bien produire leurs prestations dans le cadre du contrat de travail, donc le statut du salarié, grâce à l’ingéniosité et la construction par la jurisprudence de ce concept de la subordination juridique. En ce qui concerne le médecin de l’ O.C.P, lorsque le juge est saisi par le médecin pour trancher, le juge va s’efforcer de passer en revue tous les éléments classiques de subordination juridique, pour déterminer le statut juridique du médecin. Est-il un salarié ? Auquel cas, il aura droit à des indemnités de licenciement et à toute la protection de la législation du travail. Est-il une profession libérale ? Alors il n’y a pas de subordination juridique, il ne peut pas revendiquer la protection de la législation du travail. Comment va procéder le juge ? 1/ D’abord, le lieu de travail du médecin. Est-ce que le médecin reçoit les patients dans son cabinet, en fonction de ses rendez-vous, son planning à lui ; ou bien est-ce que l’organisme employeur utilise ses services dans le cadre de l’entreprise ? Est-ce que c’est l’entreprise qui fournit le local, les instruments de travail, tout le matériel médical…etc. 2/ Est ce que c’est le paiement de la prestation ? Tout autre aurait été, si le médecin se faisait payer par les patients dans son cabinet. Tout autre aurait été dans l’entreprise, dans un local prévu à cet effet par l’entreprise, qui reçoit tous les salariés qui le demandent et qui est payé au mois, comme les autres salariés de l’entreprise, qui bénéficie de congés payés, des heures d’ouverture et de fermeture…

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Ceci étant différent, tout autre aurait été si il reçoit les employés qu’il veut et aux horaires qu’il veut. Nous voyons à travers cet exemple, que les critères et les éléments de subordination juridique, sont passés au crible par le juge : le lieu de travail, les horaires de travail, les outils de travail, la durée du travail et la soumission au régime intérieur imposé à tous les salariés de l’établissement. Tous ces critères concourent à la constatation de l’existence d’une subordination juridique ou d’une dépendance économique vis-à-vis de l’employeur, qui donne des directives, impose son organisation du travail et qui rémunère les prestations fournies par ce travailleur. Bien entendu, les critères de subordination juridique sont différents, plus ou moins, par rapport à d’autres situations. Mais le résultat est toujours de rechercher s’il y a subordination par rapport à l’employeur, auquel cas il y a contrat de travail. Donc, en résumé, la subordination juridique est un critère trop important pour déterminer le statut du salarié. C’est pour cela qu’on en a tenu compte dans le code du travail. Avant, l’article 723 du D.O.C mettait en avant uniquement une prestation de travail contre « un prix ». La définition légale du contrat de travail ne faisait pas apparaître d’une manière claire la subordination juridique. A présent, la notion de subordination juridique est prise en compte par le code du travail. D- les différentes catégories de contrat de travail Il existe deux catégories de contrats de travail : Le contrat de travail à durée déterminée (C.D.D), et le contrat de travail à durée indéterminée (C.D.I). Cette règle est définie par l’article 16 du code du travail : Le contrat de travail : « est conclu pour une durée indéterminée, pour une durée déterminée ou pour accomplir un travail déterminé. Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu dans les cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminée… ». (N.B : voir notes). Le CDD sous l’ancien régime juridique d’avant la loi N° 65-99, était conclu pour une année et au-delà d’une année et lorsque le contrat est reconduit, il devient ipso facto un CDI. Ce système avait été exagérément utilisé, et il a conduit nombre d’employeurs à le reconduire en s’arrangeant toujours à le faire dans sa forme CDD. Ce système, nous l’avions hérité d’une période de l’histoire économique et sociale du Maroc, celle de l’État Prométhéen, c’est-à-dire du rôle de l’État à l’époque où il régentait toute l’activité économique et sociale c’était l’époque du tout état, et qui avait pour objectif principal la stabilité de l’emploi. Autrement dit, ce système n’avait jamais examiné la durée du contrat en fonction des besoins de l’entreprise, et en fonction de la nature de l’activité de l’entreprise.

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L’article 16 de la loi 65-99 nous apprend que : « le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée, pour une durée déterminée ou pour accomplir un travail déterminé. Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu dans les cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminée… ». On peut déduire qu’il y a des temporalités pour chacune des trois catégories de contrat donc d’une façon générale, il y a un grand enjeu qui est temporel, qui est celui de la durée du contrat de travail ; et qui dit durée du contrat de travail, dit enjeux qui sont économiques et financiers, parce que liés en cas de rupture du contrat à des effets juridiques qu’on va étudier par la suite, et qui sont l’ensemble des indemnités que l’employeur pourrait éventuellement débourser. D’autre part, cette temporalité est mieux organisée à présent dans le code, parce qu’un contrat de travail peut être fixé dans le temps pour une durée déterminée, et ce contrat à durée déterminée ne peut plus être renouvelé en tant que contrat à durée déterminée, sauf dans des cas exceptionnels qui sont fixés par voie réglementaire, dans certains secteurs seulement, et après avis des organisations professionnelles des employeurs et des organisations de salariés les plus représentatives ou en vertu d’une convention collective du travail. On peut d’ores et déjà dire qu’il est possible de conclure un CDD ou un CDI ou encore un contrat pour un travail déterminé. On constate que dans la rigueur de la réglementation du travail, il y a également une souplesse ; parce que, un CDD qui peut être de six mois ou d’une année… ne pouvant pas être renouvelé, posera quelques difficultés à être appliqué dans certaines situations par ex : une entreprise décroche un marché pour une durée de travaux de trois ans, doit-il alors recruter dans le cadre du CDD ou du CDI ? Le CDD d’une année ne pourrait pas permettre l’exécution de ce marché. Un CDI pourrait laisser croire que l’activité de cette entreprise s’inscrit dans la durée d’une manière indéterminée. On voit qu’il y a une souplesse du législateur, qui permet de conclure un contrat de travail pour la durée que dure ce travail. Dans le deuxième alinéa, le CDD peut être conclu dans les cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminée. (voir notes). Lorsque le législateur a réglementé d’une manière rigoureuse, en principe c’est pour déterminer les catégories (durée déterminée, durée indéterminée, travail déterminé). Toujours selon l’article 16, le CDD ne peut être conclu que dans les cas suivants : - le remplacement d’un salarié par un autre dans le cas de suspension du contrat de travail de ce dernier, sauf si la suspension résulte d’un État de grève. - l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. - si le travail a un caractère saisonnier. - et puis, le CDD peut être conclu dans certains secteurs et dans certains cas exceptionnels fixés par voie réglementaire d’une part, c’est-à-dire des décrets d’application qui vont nous

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expliquer quels sont les secteurs concernés, et quelles sont les modalités d’usage de ces exceptions, et sur quels critères juridiques, objectifs, économiques et sociaux se baserait le législateur pour légaliser ces exceptions. Et aujourd’hui on attend toujours ces décrets d’application. Et d’autre part, il faut nécessairement l’avis des organisations professionnelles d’employeurs, et des organisations syndicales des salariés les plus représentatives, ou encore en vertu des conventions collectives de travail. L’article 16 nous dit en tout cas aujourd’hui, d’une façon assez précise, et relativement à chaque employeur qui entend recruter du personnel par référence à son activité, quels sont les profils de travailleurs recherchés pour une activité spécifique qui s’inscrit soit dans une durée indéterminée, soit dans une durée déterminée, soit pour l’exécution d’un travail déterminé. Ou encore en définitive, si son activité rentre dans les exceptions réglementées par des décrets d’application, et après avoir consulté les représentants des organisations des salariés les plus représentatives. Ce qui veut dire qu’il s’agira déjà d’une entreprise dans laquelle existe une représentation syndicale, il faut donc au total avoir devant soi, présentes à l’esprit, toutes ces données pour pouvoir être en mesure de proposer le contrat qui convient. 1- le travail temporaire (Pourquoi nous traitons du travail temporaire ici ? c’est parce que grâce à ce qui précède, à ce qu’on a étudié relativement à la réglementation de la durée du contrat CDD et CDI) il est intéressant de traiter ici du travail temporaire, de manière à regrouper les questions de droit qui traitent de la durée du contrat et des circonstances dans lesquelles un CDD peut ou ne peut pas être conclu. Le travail temporaire rentre donc dans la même préoccupation du législateur, mais il faut bien noter que cette souplesse relativement à la durée du contrat est organisée dans le cadre de rapports du travail différents et spécifiques entre l’employeur et le travailleur. D’où les points suivants : d’abord 1- la définition de l’entreprise de travail temporaire, 2- la mission de cette entreprise, 3- la situation juridique de l’entreprise de travail temporaire, 4- les conditions requises pour l’entreprise utilisatrice, 5- les situations prohibées, 6- les rapports entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, et en définitive, 7- la durée de la mission. a- définition de l’entreprise de travail temporaire C’est une personne morale indépendante de l’autorité publique, ce n’est pas l’administration. L’entreprise de travail temporaire est responsable juridiquement à l’égard de la C.N.S.S, elle est responsable en ce qui concerne les conditions d’hygiène et de sécurité, elle est aussi responsable en ce qui concerne l’assurance accident de travail et des maladies professionnelles. Tous ces points sont précisés dans les articles 503, 504, 505 de la loi 65-99, formant code du travail.

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b- quelle est la mission ou l’objectif de la création de l’entreprise de travail temporaire Cette mission est définie à l’article 477 du code. Sa mission est une mission d’intermédiation c’est-à-dire : - faire se rapprocher l’offre et la demande en matière d’emploi. - présenter ou offrir des services en matière de recherche d’emploi ou d’intégration professionnelle des demandeurs d’emploi. - recruter des travailleurs dans le but de les mettre temporairement à la disposition d’une tierce personne dénommée « l’entreprise utilisatrice », qui définit leur mission et qui surveille l’exécution de cette mission. c- la situation juridique de l’entreprise de travail temporaire Il faut bien savoir que l’entreprise de travail temporaire est l’employeur principal, c’est elle qui recrute les travailleurs, c’est elle qui paye les salaires, c’est elle qui demeure responsable de toutes les obligations juridiques liées au contrat de travail, ou qui naissent à l’occasion du contrat de travail. L’entreprise de travail temporaire est liée à chaque travailleur par un contrat de travail lorsque ce travailleur est mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice. Nous allons comprendre tout de suite que le contenu du contrat est très important. Est-ce qu’il s’agit en fait d’un contrat dont le contenu est déjà prédéterminé par la loi ? 1- le contrat doit mentionner les dispositions annoncées à l’article 499 du code, c’est-à-dire notamment la raison du recours au travail temporaire, sa durée, le taux du salaire. 2- les aptitudes professionnelles c’est-à-dire la qualification du salarié. 3- le taux du salaire et les modalités de paiement de ce salaire. 4- la période d’essai, et dans ce cas-là, il faut savoir que cette période est de 2 jours pour le contrat de moins d’un mois, de 3 jours pour un contrat de 2 à 3 mois, de 5 jours pour le contrat de plus de 2 mois. 5- la description du poste destiné à ce salarié. 6- le numéro d’adhésion de l’entreprise de travail temporaire à la C.N.S.S. 7- le numéro d’inscription du travailleur à la C.N.S.S.

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8- lorsque le salarié a été mis à la disposition d’une entreprise étrangère, le contrat doit mentionner le permis (l’autorisation) de travail de l’entreprise utilisatrice à la fin de la mission. d- les conditions requises pour l’entreprise utilisatrice C’est là où apparaît toute l’importance des opportunités offertes à l’entreprise, pour gérer de manière souple la durée du contrat de travail en fonction de ses besoins, et sans que cette souplesse ne se traduise en une sorte de précarité du travail. C’est pour cette raison que le recours par l’entreprise au travail temporaire est strictement réglementé, voici comment : L’entreprise utilisatrice doit obligatoirement consulter les entités représentatives des travailleurs dans l’entreprise, pour l’exécution des tâches non permanentes qui sont dénommées missions dans les situations suivantes : 1- pour remplacer un travailleur en cas d’absence ou en cas de suspension de son contrat de travail à condition que cette suspension ne soit pas en raison de la grève. 2- lorsqu’il y a une augmentation temporaire ou provisoire de l’activité de l’entreprise. 3- lorsque les travaux objets des missions sont des travaux saisonniers. 4- par l’exécution de travaux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, en raison de la nature de l’activité et du caractère temporaire de ces emplois. Nous devons souligner que « la formule » : « pour lesquels il est d’usage constant… » Est une formule jurisprudentielle dégagée par la jurisprudence de la cour de cassation française, et qui a donc été intégrée par la loi. Nous constatons donc qu’il y a un rapport étroit, qu’il est difficile d’évacuer entre l’utilisation des CDD et le recours au travail temporaire. C’est pour cette raison que nous avons traité le travail temporaire dans le chapitre relatif aux CDD et CDI. Ce qui les regroupe déjà, c’est la durée du contrat de travail, c’est la souplesse sur laquelle est fondée la gestion de la durée du contrat, ce sont aussi les enjeux financiers que cela génère ; d’où l’importance qu’il y a à cerner les situations dans lesquelles on peut recourir à un CDD ou au travail temporaire ou encore au CDI. Et nous voyons bien qu’un CDD et que le recours au travail temporaire ne sont possibles, que lorsque l’activité (dans le CDD) et la mission (dans le travail temporaire), ne peuvent pas être inscrites dans le CDI. C’est pour cela que le législateur non seulement définit les conditions de recours au travail temporaire (article 496), mais en même temps la loi va nous dire les cas dans lesquels le recours au travail temporaire est interdit.

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e- les situations prohibées Le code du travail notamment dans son article 508, précise les cas dans lesquels le recours au travail temporaire est interdit. Si nous résumons le contenu de cet article nous dirons, il est interdit de recourir au travail temporaire : 1- en cas de licenciement partiel ou total des travailleurs pour le licenciement économique, interdiction de recourir aux services des entreprises de travail temporaire tout au moins pour l’année qui suit la date du licenciement, et ce pour faire face à l’accroissement provisoire ou temporaire de l’activité. 2- on ne peut recruter pour un poste qui a été supprimé en raison du licenciement économique. Et puis par ailleurs, lorsqu’il s’agit de recourir au travail temporaire, il faut observer les dispositions de l’article 508 du code du travail qui exige : - favoriser les anciens salariés permanents - favoriser les anciens temporaires qui ont une qualification précise - ceux qui sont licenciés en raison de la réduction du nombre de postes pour cette qualification. - ceux licenciés en raison de la baisse de l’activité de l’entreprise - ceux qui ont été remplacés en raison de la maladie. Nous voyons donc que le travail temporaire est strictement réglementé d’une part, d’autre part il faut bien cerner les rapports juridiques qui existent entre l’entreprise de travail temporaire, et l’entreprise utilisatrice. f- les rapports entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice L’entreprise de travail temporaire est tenue de conclure un contrat écrit, qui met en avant et qui précise les dispositions suivantes : 1- le motif pour lequel l’entreprise utilisatrice recourt au travail temporaire. 2- il doit aussi préciser la durée de la mission et le lieu de son exécution. 3- le taux du salaire stipulé en contrepartie de la mise à disposition du salarié à l’entreprise utilisatrice. Tout ceci est précisé dans l’article 499 de la loi 65-99 formant code du travail.

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g- la durée de la mission La durée de la mission ne doit pas dépasser : 1- la durée de la suspension du contrat du travailleur remplacé. Ceci est précisé à l’article 496 alinéa 1. 2- une durée de trois mois renouvelables une seule fois. Ce qui ressort de l’article 496 alinéa 2. 3- six mois non renouvelables. Article 496 alinéas 3 et 4. Maintenant étant donné que nous n’avions pas encore cerné toutes les contraintes qui entourent la réglementation de la durée du contrat de travail, il serait utile que nous revenions sur la notion de suspension du contrat de travail, parce que cette suspension est devenue centrale dans la validité à la fois du CDD et du recours au travail temporaire. Nous allons consacrer le point suivant à : Chapitre 2 : la suspension du contrat de travail D’abord, nous devons noter que la définition du contrat, des différentes catégories des contrats de travail met en avant et avant tout et essentiellement la temporalité c’est-à-dire, la durée du contrat CDD et CDI. Nous avions évoqué les enjeux sociaux, économiques et financiers voire les enjeux liés à la problématique de l’investissement, de la qualité et de la concurrence. Il faut toujours avoir ces données présentes à l’esprit. Nous avions défini d’une manière assez large le CDD ainsi que sa réglementation pour mieux cerner la question, nous avions étudié aussi la réglementation du travail temporaire parce qu’il y a une relation juridique très importante à faire dans la mesure où la réglementation rigoureuse du CDD, pourrait inciter les employeurs à recourir au travail temporaire ; est là aussi, nous avions mis en avant la rigueur de cette réglementation. Ceci étant, le CDI est d’une certaine manière défini aussi bien à travers la réglementation du CDD, que dans la réglementation du travail temporaire pour une simple raison, tout ce qui n’est pas permis pour le contrat de travail temporaire, et tout ce qui n’est pas permis pour les CDD, s’inscrit ipso facto dans le CDI. Le CDI aux termes de la loi est le contrat dont l’activité s’inscrit dans une durée plus longue, indéterminée ne veut pas dire à l’infini ni non plus que le travailleur soit lié à vie à son employeur. Ce qui ferait croire qu’il y a un retour à l’esclavagisme ou au servage. Il faut savoir que : Le CDI peut être rompu à importe quel moment et que cette rupture dépend de la libre volonté des deux contractants c’est-à-dire l’employeur et le salarié. Nous verrons plus loin qu’elles sont les différences au niveau de la rupture de contrat de travail et des effets juridiques de cette rupture, soit pour faute grave soit pour démission du

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salarié ou pour une autre raison quelconque. C’est ici qu’apparaîtra toute la différence au niveau des effets de la rupture entre le CDD et le CDI. Mais comme nous avions parlé de la formation du contrat de travail, avant de nous pencher sur la rupture du contrat, nous allons d’abord étudier la suspension du contrat de travail. La suspension du contrat de travail D’abord une nouveauté, celle de l’article 32 section 1 du code du travail. Cet article se prononce déjà sur la suspension du contrat de travail, ce qui n’était pas le cas dans la législation ancienne, dans laquelle législation il n’y a pas de précisions sur la notion de suspension qui a été confiée à la jurisprudence à quelques rares exceptions : Dans le code, l’article 32 nous dit : « le contrat est provisoirement suspendu : 1- pendant la durée de service militaire obligatoire 2- pendant l’absence du salarié pour maladie ou accident dûment constaté par un médecin 3- pendant la période qui précède et suit l’accouchement dans les conditions qui sont prévues à l’article 154 et 156 4- pendant la période d’incapacité temporaire du salarié résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle 5- pendant les périodes d’absence prévues par les articles 274, 275 et 277 du code du travail 6- pendant la durée de grève 7- pendant la fermeture provisoire de l’entreprise, qui est intervenue légalement Toutefois, nonobstant les dispositions prévues ci-dessus, le contrat de travail à durée déterminée prend fin à sa date d’échéance ». Cela veut dire que, un CDI peut être suspendu pour les raisons qui sont invoquées sans aucun effet sur la durée du contrat ; en revanche, un CDD peut être suspendu mais pas au-delà de son terme qui est prévu dans le contrat. La première marque que l’on peut faire c’est que tous les cas de suspension évoqués ici, n’ont pas été pris en considération par les dispositions de l’article 16 sur la durée, ou sur l’autorisation de conclure le CDD. Nous allons étudier le pourquoi de la suspension du contrat de travail. Mais il y a toute une réglementation de la suspension du contrat de travail. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique et à titre onéreux, ce qui veut dire que le travailleur est tenu de fournir une prestation de travail avant de réclamer un salaire. Et si l’on appliquait à cette situation l’exception de l’article 235 du D.O.C qui énonce : « dans les contrats bilatéraux, l’une des parties peut refuser d’accomplir son obligation jusqu’à

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l’application de l’obligation corrélative de l’autre partie, à moins que d’après la Convention ou l’usage, l’un des contractants ne soit tenu d’exercer le premier sa part de l’obligation ». Toute suspension de l’exécution de la prestation du travail devrait entraîner une suspension du paiement du salaire, voire de la rupture du contrat de travail. La suspension du contrat de travail est donc une situation juridique dans laquelle, le contrat de travail n’est pas rompu, il est momentanément ou provisoirement suspendu et le salaire est dû (soit payé directement par l’employeur, soit indirectement par un organisme social) En tout cas, le contrat de travail humain prévoit et génère les moyens qui permettent de rémunérer le salarié, c’est la notion de salaire indirect ou salaire social. C’est-à-dire pour le cas de la suspension pour maladie ou accident de travail, le salarié et l’employeur qui cotisent à la C.N.S.S, attendent en retour de la C.N.S.S des prestations sociales. ex : les maladies professionnelles, cela est rémunéré dans un premier temps par des indemnités journalières, et lorsque la maladie est une maladie professionnelle qui n’est pas totalement guérie, elle s’inscrira dans le régime du dahir de 1963. Il en sera de même pour le salarié, donc le contrat est suspendu temporairement et provisoirement pour blessure en cas d’accident de travail. Ce salarié percevra les indemnités journalières et se fera soigner, et si cet accident n’est pas complètement guéri, s’il laisse des séquelles voire un I.P.P (incapacité physique partielle), donc il s’inscrira dans le régime des accidents du travail et des maladies professionnelles dans le dahir de 1963. La suspension du contrat de travail apparaît alors loin des principes du droit civil, comme une solution tout à fait propre au droit du travail et exclusivement au droit du travail, pourquoi ? Tout simplement pour des raisons d’utilité et de pragmatisme parce que l’employeur et les salariés y trouvent leur compte. Dans la mesure où l’inexécution momentanée, temporaire peut-être du fait de l’employeur comme elle peut-être d’ailleurs du fait du salarié, le professeur Camerlynck y perçoit à juste raison : « une des illustrations les plus frappantes de l’appartenance du travailleur à l’entreprise… Communauté professionnelle organisée… ». Partant de cette constatation, la continuité de la collaboration de ces membres, en dépit et malgré les difficultés passagères, pour toutes ces raisons, la suspension du contrat est donc possible à deux conditions : La première est l’impossibilité d’exécution, c’est par exemple le cas de la force majeure pour l’employeur (pénurie de matières premières, insuffisance du courant électrique, calamité naturelle, les tremblements de terre et tout ce qui paraît constituer une force majeure). La deuxième condition est que cette suspension soit temporaire c’est-à-dire limitée dans le temps. Et il serait par ailleurs utile de souligner l’existence de cas d’arrêt de travail qui risquent de se confondre avec la suspension du contrat de travail, il s’agit par exemple de cas d’absence qui comptent d’ailleurs aux termes de la loi elle-même, comme temps de travail effectif (les congés payés considérés comme période de travail effectif).

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Ce temps d’arrêt du travail compte et entre en ligne de compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié (nous verrons lorsqu’il sera question de préciser comment est déterminée l’indemnité légale de licenciement c’est-à-dire l’indemnité d’ancienneté, nous verrons que le code définit avec précision la notion de durée du travail effectif, les congés annuels payés en font partie autres exemples : le temps consacré aux fonctions de délégué du personnel, de représentants syndicaux et maintenant des comités d’entreprise, que ce temps exigé pour l’accomplissement de leurs fonctions est un arrêt, mais qui sont décomptés, payés et pris en considération dans le temps de travail effectif). En fait, l’absence du salarié de son poste de travail ne compromet point l’exigence d’une rémunération. Nous avons là une belle démonstration de l’exception à l’exception d’inexécution, telle qu’elle est définie à l’article 235 du D.O.C. Nous avons là encore, une illustration des principes autonomes du droit du travail (Illustration à travers la capacité du contractant qui n’est pas à analyser, comme dans le Code civil, nous avons une illustration quant au mandat qui est tempéré sur le terrain du droit du travail par la notion du salarié mineur et non pas de représentation qui est fondée sur la notion d’intuitu personae de la prestation du contrat de travail. Nous avons aussi l’exemple de la suspension qui est propre au contrat de travail). A- les cas de suspension du fait de l’employeur Les cas de suspension par l’employeur sont : - l’arrêt technique de l’entreprise (panne électrique…) - tout arrêt de travail qui ne soit pas imputable aux travailleurs - la force majeure Il faut savoir que pendant cette période de suspension des contrats de travail, les salaires sont dus à tous les salariés de l’entreprise, à moins qu’il n’en soit décidé autrement par l’employeur et les salariés par une convention collective, ou par le juge (N.P s’il n’y a pas de convention). Mais quels qu’en soient les coûts, la suspension du contrat est toujours favorable à l’employeur, comparée aux coûts que générerait la rupture du contrat du fait de l’arrêt de l’activité imposée aux travailleurs. En tout état de cause, le contrat de travail ne peut être considéré comme suspendu du fait de l’employeur ou du fait du travailleur, qu’à deux conditions : - impossibilité d’exécuter le contrat pour l’employeur ou pour le travailleur - que cette impossibilité soit temporaire ou provisoire

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B- les cas de suspension du contrat du fait du travailleur On peut les résumer comme il suit : 1- les cas de suspension pour raisons de santé Le travailleur se trouve provisoirement dans l’impossibilité de travailler en cas de maladie et de maternité. Ces situations ont été déjà réglementées par le statut type, l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948 pour la maladie article 12, et sont réglementées aujourd’hui par le code du travail. 2- cas de suspension pour des raisons professionnelles La suspension s’opère de droit, lorsque le travailleur sportif qui est convoqué à un stage de perfectionnement. Décret du 11 mars 1947 ans et qui a été repris dans le code du travail. 3- cas de suspension du contrat de travail pour exécution d’un mandat de délégué du personnel (Nous allons l’étudier avec force détails lorsque nous allons aborder le chapitre sur la représentation du personnel dans l’entreprise). 4- cas de suspension brève dans le cadre de l’exécution d’un préavis Pendant la période du préavis, le salarié est autorisé à s’absenter de l’entreprise pendant quelques heures de travail, limitées dans la journée ou encore dans la semaine ou encore dans le mois. Ces heures d’absence sont des heures où il ne travaille pas, mais ces heures sont rémunérées comme travail effectif. La notion de préavis est une belle invention dans le droit du travail parce qu’elle a des objectifs psychologiques sociaux et économiques. A la fois c’est une belle illustration de pragmatisme et d’utilité économique, d’un côté le préavis permet à l’entreprise de pourvoir un remplaçant, d’un autre côté, le préavis adoucit la rupture, il évite la brusque rupture parce que le salarié peut déjà pour quelques heures s’absenter de l’entreprise pour chercher un nouvel emploi. (D’ailleurs c’est pour ça que lorsque le préavis n’est pas respecté, il est sanctionné par des indemnités qu’on appelle de brusque rupture). 5- les cas de suspension du contrat pour absence du travailleur Sur la demande du travailleur, l’employeur peut accorder des autorisations d’absence en cas d’événement familial concernant le père, la mère, l’épouse, les enfants (mariage, naissance, décès, circoncision, opération chirurgicale grave du conjoint ou d’un enfant à charge) Toutes ces situations étaient prévues dans l’article 12 alinéa 1er de l’arrêté du 23 octobre 1948, ces dispositions ont été reprises par le code du travail avec les mêmes durées d’absence du salarié. Par ex : du mariage du salarié quatre jours, du mariage d’un enfant du salarié deux jours.

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6- est ce que la grève rompt ou suspend le contrat de travail ? Que même si l’article 16 sur le CDD ou l’article 32 du code du travail évoquent la grève en termes de suspension du contrat et non pas de rupture, nous devons quand même préciser que le droit de grève au Maroc n’est pas encore réglementé. Nous avons un principe constitutionnel qui précise (article 14), que le droit de grève est un droit garanti, mais il faut savoir que cette garantie est énoncée comme un principe dans l’absolu et tous les principes sont suivis d’une règle et de modalités d’exercice. Nous savons aujourd’hui, il y a un texte en préparation, un projet de loi déposé au Parlement, qu’il y ait question aujourd’hui de réglementation du droit de grève, de préavis et de modalités d’exercice. C’est la réponse à ces questions qui nous permettrait de répondre à notre question de savoir, est ce que la grève suspend ou rompt le contrat de travail ? Ceci étant dit, il faut savoir qu’un mouvement de grève peut tout à fait être licite mais que le comportement de certains grévistes pendant la période de grève peut-être répréhensible tel que : les atteintes au matériel, les tentatives de séquestration des employeurs, des voies de fait sur les salariés non grévistes, sur l’atteinte à la liberté du travail. Parce que la décision de faire grève doit être démocratique, ne pas imposer aux autres ou les empêcher de travailler, toutes ces questions restent encore non réglementées. Et en définitive, nous incluons dans ces cas de suspension du contrat de travail, une situation particulière qui n’a malheureusement pas attiré suffisamment l’attention des juristes d’une manière générale, et il a bien fallu la conjugaison d’un effort intellectuel de juristes et légistes pour mettre à l’ordre du jour au Maroc cette question, il s’agit de la situation dans laquelle un contrat de travail peut être cumulé avec l’exécution d’un mandat social dans les SA. Cas particulier du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail De quoi s’agit-il ? Sous l’égide de la loi de 1922 sur les sociétés commerciales, cette loi ne s’opposait pas au cumul entre mandat social et contrat de travail. Le problème de droit est le suivant : un salarié engagé dans le cadre d’un contrat de travail, peut-il devenir mandataire social et siéger au conseil d’administration d’une société anonyme ? Autrement dit, est ce que le mandat social et le contrat de travail peuvent se cumuler ? Ou bien est-ce que le mandat social et le contrat de travail ne peuvent coexister, ne peuvent se cumuler et par conséquent s’excluent l’un l’autre. C’est une très importante question de droit, que notre jurisprudence n’a pas su traiter convenablement en comparaison de la jurisprudence française par exemple. (Si la comparaison se fait toujours avec le droit français, c’est qu’il y a des raisons objectives pour cela parce que nos différentes lois en matière de sociétés commerciales sont pratiquement des copies des lois françaises à quelques exceptions près, il en est de même d’ailleurs des lois en matière sociale). De toutes les façons, déjà sous la loi de 1922 le texte n’était pas contre le cumul du mandat social et du contrat de travail. Il y avait eu certaines traditions des juristes qui envisageaient le

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droit comme un ensemble de matières spécialisées et compartimentées avec une autonomie déconcertante les unes des autres, et avec une orthodoxie de « civilistes », de « commercialistes », de « pénalistes », d’« administrativistes »… Etc. Toutes ces disciplines de droit étaient considérées comme autonomes, cette conception a fortement influencé la jurisprudence. Et pour le cas que nous étudions de cumul entre mandat social et contrat de travail, il suffisait qu’un salarié soit appelé à exercer en même temps un contrat social, il suffisait que nos magistrats concluent à la prééminence et suprématie du droit commercial, et nous avions assisté à une formule répétée dans la jurisprudence qui disait : un employeur ne peut pas se licencier lui-même. C’est-à-dire que le seul fait de siéger au conseil de l’administration et de posséder quelques actions de garantie, assimilait le salarié à un propriétaire d’actions, par voie de conséquence à l’application du droit commercial. Et le contrat de travail disparaît. Les plus créatifs de ces juristes mettaient en avant « la novation », c’est-à-dire que le contrat de travail est transformé carrément, « il a muté » parce qu’il est transformé en contrat de mandat. Il est résulté de cette interprétation des pratiques abusives. Le cumul du mandat social et du contrat de travail est possible, et que même la loi de 1922 n’interdisait pas parce que nulle part dans cette loi il n’a été formulé d’incompatibilité entre un mandat social et un contrat de travail, que par ailleurs, le législateur annonce toujours avec la plus grande clarté à chaque fois que cela est nécessaire les incompatibilités, le seul fait que la loi ne s’y réfère pas, veut dire que le cumul est permis. Mais notre jurisprudence en a décidé autrement, il est précisé dans certains arrêts (voir article du prof revue REMALD juin 2003), elle estime qu’il y a incompatibilité entre l’exercice du mandat social et un contrat de travail. Pour cette jurisprudence, il n’y a pas de cumul possible. Nous assistons donc à un processus de la formation du droit qui est atypique. D’un côté en France, c’est la jurisprudence qui réforme la loi et d’un autre côté nos juges, le moins que l’on puisse dire n’ont pas fait preuve de créativité juridique, attendent toujours que la loi dise tout. C’est ce qui s’est passé avec la loi 17-95 sur les SA où il est précisé à l’article 43 sur les SA à conseil d’administration, que le cumul entre contrat de travail et mandat social est possible, autrement dit, que le mandat social n’annule pas le contrat de travail, que celui-ci donc peut s’exécuter parallèlement au mandat social et au pire des cas, le mandat social peut seulement suspendre le contrat de travail qui va continuer à produire ses effets aussitôt que le mandat est révoqué. On retrouve aussi cette disposition dans l’article 80 de la loi 17-95 relativement au conseil de surveillance pour les SA à directoire. Cette situation n’est pas forcément traitée dans les cours de droit commercial, mais pourtant elle met en rapport à la fois le droit du travail et le droit commercial donc il y a une interpénétration des disciplines de droit, et on ne peut plus aujourd’hui raisonner uniquement en termes de droit commercial et de l’application du droit commercial, mais le droit commercial peut aussi avoir des interférences avec le droit du travail, de la même manière que le droit du travail a nécessairement des interférences avec le droit de concurrence et d’autres branches du droit.

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En conclusion sur ce point, voici une autre situation où le contrat de travail peut être suspendu dans l’intérêt de l’entreprise. Maintenant, il faut savoir aujourd’hui qu’en France par ex, un contrat de travail peut avoir pour objet l’exécution d’un mandat social auprès d’une filiale. Chapitre 3 : la résiliation du contrat individuel du travail Introduction : La liberté contractuelle qui est celle de contracter, englobe à l’évidence la liberté de résiliation unilatérale. Autrement dit, l’employeur et le salarié peuvent de manière unilatérale mettre un terme à la relation du travail objet de ce contrat. Il existe même un principe en droit du travail qui est toujours inscrit au D.O.C dans son article 728 et qui est repris aussi par le code du travail qui énonce qu’il est interdit d’engager ses services sa vie durant (cela fut à juste raison une réaction des rédacteurs du code Napoléon, réaction contre le servage et contre l’esclavage). La règle est donc qu’un employeur peut mettre un terme au contrat ce qui se traduit généralement par un licenciement, et que le salarié peut à n’importe quel moment, s’il juge cela utile, démissionner de son poste de travail, heureusement pour tout le monde. Au-delà de la durée du contrat de travail (CDD, CDI qui sont rigoureusement réglementés), les modalités de cessation du contrat sont aussi rigoureusement réglementées. D’une certaine façon, on peut dire que les déséquilibres qu’on constate au niveau de la formation du contrat, ont été rattrapés en quelque sorte par le législateur au moment de la résiliation du contrat. Et là, le contrat de travail se singularise une fois de plus des autres contrats de droit commun au niveau essentiellement de trois points : 1- c’est le mode d’extinction des contrats CDD ou CDI 2- c’est les procédures qui préludent à la résiliation 3- le régime indemnitaire, sans oublier qu’en filigrane apparaît une réglementation du pouvoir disciplinaire de l’employeur. La législation ancienne avait mis sur pied un ensemble de mesures relatives à la cessation du contrat de travail, cette législation que l’on peut dater de 1913, a connu une évolution importante notamment en 1948 avec l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948 et les célébrissimes décrets royaux du 14 août 1967. Mais cette réglementation a été enrichie par les pratiques jurisprudentielles. On peut dire aujourd’hui que la loi 65-99 formant code du travail, s’est à la fois inspiré de l’expérience jurisprudentielle et d’autre part par les nouvelles contraintes de la mondialisation.

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Nous allons voir en étudiant la question, comment le code du travail se replace par rapport à la législation antérieure, parce qu’il est toujours enrichissant de faire des comparaisons de manière à mieux souligner les nouveautés de ce code. Section 1 : les modes de cessation du contrat de travail A- CDD L’article 33 de la loi 65-99 nous dit : « le contrat de travail à durée déterminée prend fin au terme fixé par le contrat ou par la fin du travail qui a fait l’objet du contrat - la rupture avant terme du CDD provoquée par l’une des parties et non motivée par la faute grave de l’autre partie, ou pour un cas de force majeure donne lieu à des dommages-intérêts - le montant des dommages intérêts prévus équivaut au montant des salaires correspondants à la période allant de la date de la rupture jusqu’au terme du contrat ». L’article 33 comme nous venons de le voir, réglemente les modalités de cessation du CDD il nous apprend : - que le CDD a un terme fixé à l’avance, et que la cessation de ce CDD coïncide avec le terme prévu. (Si la date prévue était le 30 juin, la date de cessation du CDD sera le 30 juin). - le CDD peut cesser au terme du travail ou de la tâche faisant l’objet de ce CDD. - le législateur dans l’article 33 fait la distinction entre la rupture du contrat occasionnée par une faute grave du salarié, et une rupture où le salarié n’a pas commis de faute. Il en est de même de la force majeure. Toujours est-il qu’aux termes de l’article 33, lorsque la rupture du CDD par l’employeur n’est pas motivée par une faute grave du salarié, l’employeur doit verser une indemnité en dommages-intérêts à ce salarié. (Nous verrons plus loin comment est réglementé le pouvoir disciplinaire, nous verrons aussi la notion d’abus de droit) - en matière de CDD, le législateur se prononce sur l’évaluation de l’indemnité en dommagesintérêts, il la détermine en quelque sorte à l’avance. Dans son alinéa trois, il est dit expressément que le montant des dommages-intérêts sera égal au salaire correspondant à la période allant de la date de rupture, jusqu’au terme fixé par le contrat. Ceci est relatif aux modalités de cessation du CDD bien entendu, le juge devra intervenir pour dire si le salarié a commis une faute ou non, mais nous reviendrons sur cette question dans une autre section. B- CDI L’article 34 précise : « le contrat de travail à durée indéterminée peut cesser par la volonté de l’employeur sous réserve des dispositions de la section trois relative aux délais de préavis. Le contrat de travail à durée indéterminée peut cesser par la volonté du salarié au moyen d’une démission portant la signature légalisée par l’autorité compétente. Le salarié n’est tenu à cet effet, que par les dispositions de la section trois relative au préavis ».

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Cet article résume en fait l’économie de toute la législation antérieure : le contrat de CDI prend fin par la volonté de l’employeur, parce que cette volonté peut s’exprimer de différentes façons (fermeture de l’entreprise, restructuration de l’entreprise pour des raisons économiques et financières, par le comportement du salarié lui-même le cas de la faute grave… Etc.). Toutes ces situations ne peuvent relever que de la volonté de l’employeur alors qu’en revanche, pour le salarié, la volonté s’exprime uniquement par sa démission. L’article 34 ne fait que souligner le principe de la liberté contractuelle de résiliation unilatérale qui est le fait de l’employeur ou du salarié, mais cet article innove parce que lorsque le salarié démissionne, cette démission doit porter la signature légalisée par l’autorité compétente (cette législation n’est pas prévue par hasard c’est parce que une pratique fâcheuse avait été à maintes reprises dénoncée aussi bien par les responsables syndicaux mais aussi par le juge, cette pratique consistait à faire signer au salarié une démission antidatée pour contourner la législation du travail en matière de licenciement qui protège le salarié engagé dans un CDI). Dans cet article 34, la seule condition posée aussi bien en cas de démission qu’en cas de licenciement par l’employeur, est le respect du préavis (nous le verrons plus loin). L’article 35 énonce clairement par ailleurs, qu’il est interdit de licencier un salarié sans motif valable (par motif, il faut entendre motif au sens du droit du travail et non au sens tribal ((commun)) c’est-à-dire motif valable fondé, c’est le fondement même du licenciement. D’ailleurs, la loi va mettre sur pied toute une procédure qui va déterminer ce qui est entendu par motif valable, cela apparaîtra à la fois au niveau de la procédure, d’une part au niveau de la liste des motifs donnés en exemple par la loi mais aussi à travers le rôle d’investigation du juge qui va dans chaque cas d’espèce, peser les circonstances dans lesquelles le salarié est licencié pour décider si le motif est valable ou non. La notion de motif en droit du travail est toujours intimement liée à la discipline, au pouvoir disciplinaire de l’employeur. Pour plus de précision encore, il faut savoir que lorsque vous serez amenés à rédiger une lettre de licenciement, il faut savoir préciser le motif que vous invoquez à l’encontre du salarié et le professeur peut assurer que la formulation du motif qui est obligatoire dans une lettre de licenciement, peut déjà donner une idée de l’issue du litige, sur les chances que le salarié possède pour gagner son procès et partant, avoir droit à des indemnités en dommages et intérêts : ceci doit toujours être ((motif)) analysé par rapport à la procédure et par rapport au pouvoir disciplinaire de l’employeur) (voir notes cours 12) Section 2 : la notion de motif valable de licenciement : la réglementation du pouvoir disciplinaire de l’employeur Nous avions mis en avant les modes de cessation du CDD et du CDI et nous avions pu constater que la résiliation par la volonté de l’employeur doit toujours être justifiée par un motif valable. La jurisprudence française évoque le terme de motif « réel et sérieux », cela veut dire que le motif valable est au centre du droit du licenciement. On le retrouvera au niveau de la lettre de licenciement, au niveau de la procédure de licenciement, au niveau de la hiérarchisation des sanctions et du dosage de la sanction relativement à la gravité de la faute, nous le retrouverons encore lorsqu’il s’agira de l’appréciation de la gravité de la faute par le juge.

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Et en définitive, nous retrouverons dans une certaine façon que le législateur adopte pour déterminer ou donner une idée de ce qui peut constituer un motif valable c’est-à-dire une faute grave mais aussi on le retrouvera lorsqu’il s’agira de dire qu’est-ce qu’une faute légère. Nous voyons donc que la notion de motif en matière de licenciement est une question de droit très importante. Pour nous en rendre compte, nous constaterons que le législateur et en cela il innove dans la loi 65-99, en quoi consiste cette innovation ? Dans la législation ancienne c’est-à-dire précisément l’article 6 de l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948, dans ce texte, le législateur s’est contenté de donner une liste de ce qui peut constituer une faute légère et de ce qui peut constituer une faute grave qui justifie un licenciement immédiat sans préavis ni indemnités. Ce qui est nouveau dans la loi 65-99, est que le législateur précise les motifs qui ne peuvent jamais être invoqués comme fautes et justifiant un licenciement. C’est important parce que la loi 65-99 a pris en considération un ensemble de conventions internationales qui ont été ratifiées par le Maroc. Dans l’article 36 du code du travail : « ne constituent pas des motifs valables de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement : 1- l’affiliation syndicale ou l’exercice d’un mandat du représentant syndical 2- la participation à des activités syndicales en dehors des heures du travail ou, avec le consentement de l’employeur ou conformément à la convention collective de travail ou au règlement intérieur, durant les heures de travail 3- le fait de se porter candidat à un mandat de délégué des salariés, de l’exercer ou de l’avoir exercé 4- le fait d’avoir déposé une plainte ou participé à des actions judiciaires contre l’employeur dans le cadre des dispositions de la présente loi 5- la race, la couleur, le sexe, la situation conjugale, les responsabilités familiales, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale 6- le handicap dans la mesure où il ne fait pas obstacle à l’exercice par le salarié handicapé d’une fonction adéquate au sein de l’entreprise ». Voilà déjà un ensemble de situations qui toutes sont en rapport avec les droits de l’homme, toutes ces situations ont été analysées, étudiées et ont fait l’objet d’un ensemble de revendications au niveau national et internationale par les organisations syndicales marocaines. L’État s’est engagé lui-même dans cette voie dans la mesure où il a ratifié un ensemble de conventions internationales du travail. Et nous le savons, dans le préambule de la constitution marocaine, le Maroc s’était engagé à appliquer dans l’ordre juridique interne, l’ensemble des conventions qui engagent le Maroc. Nous avons dans le code du travail un exemple édifiant à ce sujet (N.P l’article au-dessus). Sur le premier point, il faut savoir que le dahir du 16 juillet 1957 organisait le droit syndical au Maroc, mais ce dahir ne reconnaissait absolument pas la représentation syndicale dans l’entreprise. Il n’y avait que les délégués du personnel réglementés par le dahir du 29 octobre 1962.

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Ce qui a changé aujourd’hui, c’est que la représentation des travailleurs dans l’entreprise est plurielle c’est-à-dire qu’il y a des représentants syndicaux, des délégués du personnel et des comités d’entreprise. (Nous verrons cela plus loin) Concernant le second point, vous ne pourrez jamais licencier un travailleur parce que vous apprenez qu’il a participé à des activités syndicales (réunion par exemple) en dehors des heures du travail. Le fait de se porter candidat à un mandat de délégué, de l’exercer ou de l’avoir exercé, il faut savoir (nous le verrons plus loin) que les modalités d’élection des délégués du personnel est réglementée par le code du travail aussi bien pour la période de dépôt des candidatures que pendant l’exercice de ce mandat, et après avoir exécuté son mandat. Il y a en quelque sorte une sorte « d’immunité » et de protection qui sont liées au mandat du délégué du personnel. Concernant le quatrième point, le fait d’avoir déposé une plainte ou participé à des actions judiciaires contre l’employeur, c’est une situation dans laquelle le salarié est appelé à témoigner en faveur d’un salarié ayant fait l’objet d’une mesure disciplinaire. (voir notes cours 12 très important) (voir notes cours 12) Il faut rapprocher ces dispositions de l’article 36, des dispositions de l’article 9 du code dans ses dispositions générales. L’article 36 en définitive nous apprend en énumérant avec précision les situations qui ne peuvent jamais constituer un motif valable de licenciement, nous procédons donc avec le législateur par élimination relativement au motif valable de licenciement. Maintenant, le législateur va nous dire quels sont les motifs qui sont suffisamment graves pour justifier un licenciement immédiat, et quels sont les motifs qui ne peuvent constituer que des fautes légères qui méritent des sanctions légères graduées, mais qui ne justifient pas un licenciement immédiat. C’est un raisonnement logique qui va guider l’employeur dans la façon de traiter les comportements du salarié. Nous voyons que la notion de motif est très importante. Qu’est-ce qui peut constituer des fautes légères ou des fautes graves ? C’est-à-dire des motifs de licenciement ou de sanctions disciplinaires. Les articles 37, 38, 39 et 40 vont nous fixer sur la notion de faute légère et de faute grave aussi bien du salarié que de l’employeur. L’article 37 précise que : « l’employeur peut prendre l’une des sanctions disciplinaires suivantes à l’encontre du salarié pour faute non grave : 1- l’avertissement 2- le blâme 3- un deuxième blâme ou la mise à pied pour une durée n’excédant pas 8 jours 4- un troisième blâme ou le transfert à un autre service ou, le cas échéant, à un autre établissement, le lieu de résidence du salarié étant pris en considération ».

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Il faut le savoir c’est un éclairage sur le système ancien, l’article 6 de l’arrêté viziriel de 1948 mettait aussi en avant la notion de faute légère et de faute grave. Cet arrêté fait la distinction entre le comportement du salarié passible d’un avertissement ou d’une mise à pied de 8 jours, et de la faute grave qui elle peut justifier un licenciement immédiat. Ce texte il faut le savoir, met aussi en avant l’obligation de fournir un motif de licenciement, il met en avant une procédure qui consiste à remettre une lettre de licenciement avec le motif qui justifie ce licenciement, il met aussi en avant une procédure qui consiste à remettre au salarié en mains propres cette lettre de licenciement et fait en même temps obligation à l’employeur d’envoyer cette même lettre au salarié dans les 48 heures grâce à une lettre recommandée, il lui fait aussi obligation d’en avertir l’inspecteur du travail dans les 8 jours suivant la décision de licencier le travailleur. Ce texte rappelle in fine que le juge ne doit examiner que le motif qui a été invoqué dans la lettre de licenciement et d’autre part en définitive in fine, ce texte informe le salarié qu’il dispose d’un mois pour saisir la justice. Bien sûr l’article 6 énonçait un ensemble de comportements du salarié qui peuvent constituer des fautes graves. Mais il faut savoir que la liste qu’il annonçait n’était qu’une liste indicative, et qu’il est difficile en théorie de faire ou de dresser une liste exhaustive. Ces comportements, l’article 38 de la loi n° 65-99 les reprend dans une large mesure avec quelques modifications. L’article 37 précise : « l’employeur applique les sanctions disciplinaires graduellement. Lorsque les sanctions disciplinaires sont épuisées dans l’année, l’employeur peut procéder au licenciement du salarié. Dans ce cas, le licenciement est considéré comme justifié. » D’abord l’article 37 nous invite à respecter cette graduation : l’avertissement, le blâme, le deuxième blâme, le troisième blâme…etc. cela veut dire en théorie qu’il n’est nul besoin de licencier un salarié qui a commis une faute légère. En théorie on peut considérer qu’un salarié peut être averti et lui donner des chances en quelque sorte de se rattraper, en faisant agiter cette graduation dans la sanction. L’article 39 va donner cet éclairage, il va dire en quelque sorte, voilà un ex de ce qui peut constituer une faute grave du salarié. Attention il ne dit pas voilà une faute grave d’une façon limitative. (Il donne des ex il ne les limite pas) L’article 39 dit : « sont considérées comme des fautes graves pouvant provoquer le licenciement du salarié : - le délit portant atteinte à l’honneur, à la confiance ou aux bonnes mœurs ayant donné lieu à un jugement définitif privatif de liberté. » Ces délits peuvent concerner directement la relation de travail, mais aussi en dehors des relations de travail, la vie privée de la personne. Pour l’atteinte aux bonnes mœurs, c’est lorsque le salarié se comporte par ex d’une manière immorale au sein de l’entreprise.

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« - la divulgation d’un secret professionnel ayant causé un préjudice à l’entreprise. » Dans le cadre d’un contrat de travail, même lorsque le salarié n’est pas tenu par une clause de confidentialité ou encore de non concurrence, il faut savoir que la relation contractuelle, le contrat de travail astreint le salarié de toutes les façons à une obligation de loyauté même si elle n’est pas spécifiée de manière claire (c'est-à-dire par écrit). C’est une obligation comme celle de confiance en matière de vente, c’est une obligation légale et n’a pas besoin d’être libellée. Par conséquent, la divulgation d’un secret professionnel, et encore il faut savoir quel genre de secret professionnel s’agit-il d’un secret de fabrique, de know how, et dans ce cas, l’employeur en plus des dispositions du droit du travail dans le cadre disciplinaire propre, peut en plus invoquer la concurrence déloyale et en même temps ce qui n’est pas exclu, des poursuites en pénal en fonction de la gravité du préjudice subi par l’entreprise ; il peut même attaquer l’entreprise qui a bénéficié de la divulgation de ce secret professionnel. « - le fait de commettre les actes suivants à l’intérieur ou pendant le travail. Ces actes sont : a- le vol b- l’abus de confiance c- l’ivresse publique d- la consommation des stupéfiants e- l’agression corporelle f- l’insulte grave g- le refus délibéré et injustifié du salarié d’exécuter un travail de sa compétence. » Là, il appartient au juge de dire par référence à l’objet du contrat, si cette compétence rentre dans l’objet du contrat c'est-à-dire la qualification du salarié et le poste pour lequel il avait été recruté. Sinon le salarié risquerait à l’arbitraire de l’employeur, qui consisterait à lui confier différentes missions dans l’entreprise. Sur ce point, il existe une quantité de jurisprudence. A moins que le contrat de travail ne mentionne quelque part une définition plus large de la mission du salarié dans l’entreprise, ceci se produit relativement aux situations dans lesquelles un employeur peut exiger d’un travailleur d’aller travailler dans un autre endroit par ex dans une filiale d’une autre entreprise et dans ce cas, le juge va s’efforcer d’étudier chaque cas d’espèce, de voir d’abord si le contrat de travail avait prévu une clause de mobilité ou encore si ce transfert n’occasionne pas un préjudice matériel ou familial au salarié ou encore si ce transfert était accompagné d’indemnités supplémentaires de logement ou d’éloignement…etc.

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« h- l’absence non justifiée du salarié pour plus de 4 jours ou de 8 demi journées dans une période de 12 mois » (Là il est facile de faire le point sur la notion d’absence injustifiée) nous les avions abordé dans la suspension du contrat de travail, nous savons déjà quelles sont les absences légales donc il faut passer en revue tous les cas pour savoir si cette absence est une faute ou pas. Il faut examiner si l’absence est autorisée ou non autorisée par l’employeur. « i- la détérioration grave des équipements, des machines ou des matières premières causée délibérément par le salarié à la suite d’une négligence grave de sa part. j- la faute du salarié occasionnant un dommage matériel considérable à l’employeur. » Il faut noter qu’un mouvement de grève peut être licite mais pendant l’exercice de cette grève, de ce mouvement qui est légale, certains comportements de certains grévistes peuvent être illégaux. Le fait par ex de s’en prendre au matériel, de casser les bureaux ou les biens de l’entreprise, peut en dehors du mouvement de grève, constituer un cas de faute grave. La jurisprudence française : le mouvement de grève est légal, la manière dont le mouvement a été exécuté ne l’est pas (casser les machines…) La nouvelle loi sur la grève au Maroc reprend ces dispositions, d’ailleurs il faut le savoir, le code pénal réprime les atteintes aux biens et au matériel dans l’entreprise. « k- l’inobservation par le salarié des instructions à suivre pour garantir la sécurité du travail ou de l’établissement ayant causé un dommage considérable. l- l’incitation à la débauche » (prévue aussi par l’ancien texte). m- Et en définitive, « toute forme de violence ou d’agression dirigée contre un salarié, l’employeur ou son représentant, portant atteinte au fonctionnement de l’entreprise. » Cela est tout à fait nouveau et plus encore, l’article 39 in fine précise « …dans ce cas, l’inspecteur de travail constate l’atteinte au fonctionnement de l’établissement et en dresse un procès-verbal ». Cette disposition est nouvelle, mais elle était déjà encouragée par une certaine jurisprudence antérieure au code. Parce que sans la nommer, ces comportements et ces agressions peuvent être des agressions directes, générées par des disputes entre salariés ou responsables de l’entreprise. Mais il n’est pas interdit de penser que cette disposition peut aussi intéresser les piquets de grève, qui s’en prennent aux travailleurs, grévistes. On peut considérer que cette formulation est une manière détournée de protéger la liberté du travail, mais elle peut être aussi tout simplement le résultat d’un comportement caractériel propre à chaque salarié.

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Toutes ces situations il faut le savoir, une fois encore, ne sont que des situations indicatives de ce qui peut constituer une faute grave, c’est-à-dire qu’en les passant en revue, nous sommes déjà nous-mêmes en mesure de caractériser un comportement et de conclure s’il peut ou ne pas constituer une faute grave. Après en avoir été imprégnés, nous sommes en mesure de suivre la hiérarchisation de la faute tel que la conçoit la théorie du législateur, et en même temps d’être en mesure de doser la sanction. Donc le motif invoqué entraîne ipso facto une sanction dosée et adaptée à ce motif. Ce qui peut constituer dans une entreprise et industrie donnée une faute légère, peut constituer ailleurs une faute très grave selon les circonstances. Nous remarquerons que le législateur, en tout cas sous le régime ancien, avançait une liste de ce qui peut constituer une faute grave du salarié, mais un raisonnement sain aurait été de se poser la question de savoir, pourquoi il est facile d’énumérer ou de faire des listes de ce qui peut constituer une faute du salarié et qu’en revanche, il n’y a pas de liste analogue de ce qui pourrait constituer éventuellement une faute de l’employeur. Pour comprendre ce déséquilibre sur le plan formel (absence d’une liste des fautes de l’employeur), il faut savoir que la même liste (c’est-à-dire celle de l’article 39) peut être retenue contre l’employeur, mais attention expliquons-nous bien : à chaque fois qu’un des motifs invoqués dans l’article 39 se révélerait fallacieux (imaginaire) ou non valable, il se retournera immédiatement contre l’employeur sur la base de la notion d’abus de droit. Mais avec la loi n° 65-99 et notamment dans son article 40, le législateur n’a pas hésité à introduire des comportements de l’employeur qui peuvent être considérés comme des fautes graves de l’employeur. Cela sur la base de l’expérience passée en matière de jurisprudence, et surtout grâce à l’avancée des droits de l’homme au Maroc. Seront considérées selon l’article 40, comme fautes graves commises par l’employeur, le chef de l’entreprise ou de l’établissement à l’encontre du salarié : - l’insulte grave - la pratique de toute forme de violence ou d’agression dirigée contre le salarié Il faut bien souligner, parce que la jurisprudence au Maroc et à l’étranger a mis en avant des violences psychologiques et morales, il ne s’agit pas seulement de violences physiques, le harcèlement moral et psychologique fait partie de cette forme de violence et d’agression. - le harcèlement sexuel, qui est devenu un phénomène qui prend des proportions graves, qui enveloppe aussi ce que l’on appelle le droit de cuissage. Au Maroc, beaucoup de salariés de sexe féminin subissent ces comportements. (N.P le harcèlement sexuel ne concerne pas seulement la relation entre l’employeur et le salarié mais aussi entre les salariés eux-mêmes et ce qui peut être un motif valable de licenciement)

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- l’incitation à la débauche Dans ce cas-là, l’article 40 précise bien in fine, lorsque un salarié ou une salariée subissent des agressions morales ou sexuelles, parfois ils démissionnent : c’est tantôt l’objectif recherché par l’employeur lorsqu’il s’agit de harcèlement moral, et indirectement lorsqu’il s’agit de harcèlement sexuel. L’article 40 in fine précise : « est assimilé à un licenciement abusif le fait pour le salarié de quitter son travail en raison de l’une des fautes énumérées au présent article, lorsqu’il est établi que l’employeur a commis une de ces fautes ». C’est-à-dire que le travailleur victime de ces agressions, doit être en mesure d’en prouver la véracité. Généralement, il ne faut pas attendre le départ c’est-à-dire la démission pour attaquer l’employeur : pour réunir les preuves suffisantes, il faut agir en amant de la démission c’est-àdire de faire tout ce qui est nécessaire, et de la manière la plus formelle, de faire parvenir à l’employeur l’acte pris de ces comportements, et même commencer déjà à établir les conséquences ou les préjudices occasionnés par ces comportements. En général, ces comportements n’échappent pas aux collègues de travail. (N.P cette section se divise pour l’étude du motif en deux parties le pouvoir disciplinaire de l’employeur et la procédure de licenciement) La procédure de licenciement En ce qui concerne la procédure de licenciement, nous connaissons le système ancien. Ce système n’était pas sans poser quelques problèmes majeurs que les employeurs avaient toujours fustigé le rôle du juge, qui selon ces employeurs prenait toujours fait et cause pour le salarié. Autrement dit, on accusait le juge d’être souvent favorable aux travailleurs soit en jugeant un acte (motif ou comportement du salarié) comme n’étant pas grave, soit en allouant des indemnités en dommages et intérêts et les deux autres indemnités qui vont avec elle, c’est-àdire le préavis et l’ancienneté en allouant des indemnités dont le montant était selon ces employeurs trop exagéré. La mission du juge en général était souvent mal perçue par les employeurs. Dans ces assertions, on peut dire de la part des employeurs qu’il y avait à la fois du vrai (c’est-à-dire une pertinence), mais en même temps une exagération qui n’était pas toujours fondée en droit, et cela mérite une petite explication : - les employeurs eux-mêmes ne maîtrisaient pas toujours la législation du travail, partant de cela, il ne suffisait pas qu’un salarié ait commis une faute grave, fallait-il encore observer toute la procédure de licenciement qui est d’ordre public, c’est-à-dire (invoquer le motif, remettre une lettre de licenciement au salarié, lui en expédier une par lettre recommandée dans les 48 heures, en informer l’inspecteur du travail dans les 8 jours)

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Toute cette procédure avait été souvent non respectée dans l’une ou l’autre de ses étapes, et la jurisprudence dominante de l’époque insistait à la fois sur la matérialité (existence de la faute), et en même temps sur la procédure. Or les employeurs qui négligeaient la procédure, se voyaient condamnés à ses dommagesintérêts, même si le salarié avait commis une faute grave. (Il est vrai qu’il s’agit là d’une interprétation maximaliste et exagérée de la notion de faute de l’employeur, mais la législation du travail en voulait ainsi) Donc au total, ces employeurs étaient d’abord victime d’une méconnaissance de la loi. Mais ils avaient aussi du vrai si l’on considère par exemple l’origine sociale du juge c’est-àdire l’insertion d’une dimension sociologique, ce qui est une bonne chose parce qu’on peut dire que l’enseignement universitaire s’est démocratisé. (voir notes cours 13) (Elle peut s’estomper au niveau de l’appel ou de la cour suprême) Elément et non des moindres qui était décisif, c’était le rôle du juge dans l’appréciation du préjudice causé aux salariés du fait d’un abus de droit occasionné par l’employeur. Et sur ce plan, il faut savoir que l’article 754 du D.O.C dans son alinéa sixième dotait le juge d’un rôle d’interprétation souveraine de l’étendue du préjudice, et par conséquent déterminer souverainement le taux de l’indemnité en dommages et intérêts. Et là, il est vrai que le taux de ces indemnités était, il faut le reconnaître, très souvent extrêmement exagéré. (Transition) - l’article 754 du D.O.C est aujourd’hui abrogé - le rôle du juge est à présent limité - dans la loi 65-99, nous verrons resurgir une autre institution, l’inspection du travail qui va accumuler sans aucune exagération, un rôle qui devient de plus en plus important et même peut-être plus important que le juge et là il y a problème parce qu’il y a risque de voir la relation du travail gérée totalement par administration. Nous reviendrons sur cette question dans le deuxième volet du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Section 3 : le pouvoir disciplinaire de l’employeur Le pouvoir disciplinaire de l’employeur est situé en fin de compte entre les dispositions énoncées dans le code du travail relativement à la notion de faute légère, de faute grave et bien entendu, le pouvoir disciplinaire de l’employeur est toujours organiquement lié à la propriété des moyens de production : autrement dit, l’employeur est maître de son entreprise on ne peut pas lui imposer un salarié lorsqu’il a décidé de le licencier. On ne peut pas lui imposer la réintégration d’un salarié même si la loi (article 41 du code du travail) envisage cette éventualité. Il s’agit en réalité d’une obligation de faire ou de ne pas faire et à partir du moment où le législateur a réglementé la notion d’abus de droit, c’est-à-dire de la réparation du préjudice, il n’y a plus lieu d’envisager une réintégration du salarié. D’ailleurs, le juge lui-même ne peut se prononcer que sur l’une ou sur l’autre solution :

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Ou bien la réintégration du salarié lorsque le juge a constaté l’existence d’un abus de droit, ou bien une réparation en dommages-intérêts. Il y a lieu de préciser que la réintégration du salarié n’a jamais été une solution équitable, pour la simple raison que lorsque l’employeur constate qu’il est en train de perdre le procès, il choisira d’offrir la réintégration de ce salarié (en fait, cela lui évite de débourser des dommages-intérêts d’une part et d’autre part pour préparer éventuellement un licenciement avec un motif plus défendable cette fois-ci devant le juge.) Le seul cas où la réintégration du salarié peut être envisagée est celle du licenciement des délégués du personnel. Pourquoi ? Parce que comme le prévoit la loi (nous l’étudierons plus loin), un délégué du personnel ne peut pas être licencié sans « avis motivé » de l’inspecteur du travail. Cette décision de l’inspecteur du travail d’autoriser ou de ne pas autoriser le licenciement est assimilée à un acte administratif susceptible d’un recours pour excès de pouvoir. Et lorsque l’employeur licencie le délégué, cette décision est liée à la légalité ou l’illégalité de la décision prise par l’inspecteur du travail. Lorsque la décision d’autoriser a été déclarée illégale, le licenciement est considéré ipso facto comme étant nul. Or, nous sommes ici en présence de la théorie de la nullité et la seule réparation qui peut être envisagée est de ramener la situation entre les parties à l’état antérieur c’est-à-dire comme si le licenciement n’a jamais eu lieu et c’est dans ce cas et seulement dans ce cas ce que la réintégration du salarié est acceptable et fondée en droit. Dans ce cas-là, la réintégration veut dire que depuis la décision de licencier jusqu’à la décision du juge, le contrat de travail est considéré comme suspendu. Ça veut dire aussi que le délégué du personnel a le droit de recouvrer tous les salaires correspondant à cette période de suspension du contrat. Nous constatons maintenant la grande différence qu’il y a et tous les intérêts qu’il y a à distinguer la réintégration du salarié ordinaire et la réparation en dommages-intérêts, et d’un autre côté nous constaterons que lorsqu’il s’agit du délégué du personnel, la réintégration peut être imposée par le juge parce qu’il s’agit d’une nullité. Maintenant, quels enseignements peut-on tirer de cela ? C’est-à-dire, le choix entre réparation en dommages-intérêts d’un côté et réintégration du délégué du personnel d’autre côté. Le raisonnement juridique logique veut qu’en matière de responsabilité contractuelle, l’employeur ou la personne qui occasionne un préjudice à l’autre partie répare ce préjudice en dommages-intérêts. Ici, la responsabilité est appréciée au niveau strictement individuel. En revanche, on ne peut pas appliquer cette théorie de la réparation du préjudice individuel lorsqu’il s’agit du délégué

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du personnel, situation dans laquelle le préjudice est collectif parce que le délégué du personnel est élu par l’ensemble des travailleurs ou partie des travailleurs à qui, ces travailleurs ont confié un mandat pour les représenter et défendre leurs intérêts face à l’employeur. De plus, ce délégué est lié à l’entreprise à la fois par un contrat de travail et en même temps par un mandat électoral. Mais plus encore, il est protégé par la loi qui a prévu une procédure spéciale dite procédure de protection de salariés qui sont considérés comme des salariés protégés. (Autrement dit, le délégué du personnel est protégé par une sorte « d’immunité », « toutes proportions gardées » qui provient du mandat électoral). En résumé sur ce point, nous disons que le pouvoir disciplinaire de l’employeur est fortement encadré par la loi et par les différentes autres institutions créées par la loi tel que l’inspection du travail, le médecin inspecteur du travail, l’inspecteur de la sécurité sociale, l’inspecteur régional. Un ensemble de procédures que nous retrouverons plus loin dans le cours. La notion de motif de licenciement est centrale dans le pouvoir disciplinaire de l’employeur et que d’un autre côté, le juge a un pouvoir d’appréciation relativement à la notion de motif valable ou du motif réel ou sérieux, mais que son rôle a été plus ou moins entamé, plus ou moins remis en cause lorsqu’il s’agit de l’évaluation du taux de l’indemnité en dommagesintérêts qui est aujourd’hui plafonné. Son rôle s’est réduit depuis l’avènement de la loi n°65-99, se réduit à déclarer si le licenciement est abusif ou n’est pas abusif alors qu’auparavant, dans l’article 754 du D.O.C aujourd’hui abrogé, il fixait souverainement le taux de l’indemnité en fonction des éléments déterminés dans la loi voire article 754 alinéa 6. Chapitre 3 : la rupture du contrat individuel du travail Section 1 : la notion d’abus de droit et la réparation du licenciement abusif L’article 41 de la loi n° 65-99 nous apprend qu’en cas de rupture abusive du contrat de travail par l’une des parties, la partie lésée a le droit de demander des dommages-intérêts. Cette réparation est fondée sur la notion d’abus de droit. Cet abus de droit est valable pour les deux parties en présence au contrat de travail : un licenciement peut être abusif mais une démission ou une rupture à l’initiative du salarié peut aussi être abusive. Nous raisonnerons en plus sur le cas du licenciement parce qu’il s’agit d’une situation plus fréquente et sur laquelle d’autre part s’articule tout le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Il faut savoir qu’auparavant c’était l’article 754 du D.O.C qui réglementait l’abus de droit. (avec la notion de motif de licenciement plus la procédure à observer par l’employeur plus le rôle du juge qui a été a annoncé à l’article 754 parce qu’il dit, le juge mènera une enquête sur les circonstances du licenciement plus les dispositions de l’alinéa 6 de l’article 754 qui énonce les critères sur lesquels doit se baser le juge pour évaluer l’étendue du préjudice plus toutes les dispositions de l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948 qui mettent l’action in fine sur le rôle du juge qui doit mener une enquête sur les circonstances du licenciement et qui précise in fine que le juge n’apprécie et ne juge que sur la base du motif invoqué dans la lettre de licenciement). Aujourd’hui, tous ces textes ont été abrogés et sont remplacés par les dispositions du code du travail.

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En ce qui concerne la réparation, nous devons souligner d’abord ce qui caractérise ou singularise le droit du travail par rapport aux autres disciplines de droit privé, c’est la pluralité des indemnités en cas de rupture du contrat de travail par la volonté de l’employeur. Il y a une pluralité d’indemnités. La règle est la suivante : L’absence de faute du salarié ou le rejet du motif invoqué par l’employeur est assimilé à un licenciement abusif. Dans ce cas, dès lors qu’il y a absence de faute du salarié, ce dernier a droit automatiquement à trois indemnités cumulatives c’est-à-dire : - l’indemnité de préavis - l’indemnité légale de licenciement - l’indemnité en dommages-intérêts. A contrario, à chaque fois qu’il y a faute grave du salarié les trois indemnités disparaissent, le salarié n’a droit à aucune de ces indemnités. N.B la nouvelle rédaction du code du travail laisse planer une sorte d’ambiguïté sur l’accumulation de ces indemnités. Avant la réforme, les textes de loi relativement à cette question attirent l’attention des juges et des parties concernées (l’employeur et le salarié) sur le fait qu’il ne faut pas se tromper d’indemnité, que ces indemnités sont distinctes et qu’elles se cumulent et que l’une n’annule pas l’autre. Par exemple, le décret royal du 14 août 1967 qui réglemente l’indemnité légale de licenciement, précise bien que cette indemnité ne doit pas se confondre avec l’indemnité en dommages-intérêts et qu’elles se cumulent. Mais à l’article 61 du code du travail il est précisé qu’: « en cas de faute grave, le salarié peut être licencié sans préavis ni indemnité ni versement de dommages intérêts ». C’est pratiquement le seul texte qui se prononce sur le cumul des indemnités mais d’une manière négative, ce qui suppose que l’on peut inverser le raisonnement et dire : qu’en l’absence de faute grave du salarié, ce dernier a droit au préavis, à l’indemnité de licenciement et au versement de dommages et intérêts. Nous pouvons aussi pour valider la règle du cumul appeler à la rescousse les dispositions de l’article 59 qui énonce : « le salarié bénéficie en cas de licenciement abusif de versement de dommages intérêts et de l’indemnité de préavis prévus respectivement aux articles 41 et 51 ci-dessus ». a- l’indemnité pour licenciement abusif Cette indemnité est réglementée par l’article 41 du code. Ce qui est nouveau dans le code, c’est que d’abord, le salarié licencié pour un motif qu’il juge abusif peut avoir recours à la procédure de conciliation préliminaire prévue au sixième alinéa de l’article 532, aux fins soit de réintégrer son poste de travail soit d’obtenir des dommages-intérêts. (Attention, il ne s’agit pas encore d’une décision judiciaire, il s’agit uniquement de discuter et d’expliquer en présence de l’inspecteur du travail et de l’employeur (alinéa 4 article 532 qui réglemente les fonctions de l’inspecteur du travail dans l’entreprise. Et parmi les prérogatives de l’inspecteur du travail définies à l’article 532, il y a une prérogative celle de l’alinéa quatre qui dote

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l’inspecteur du travail de pouvoir jouer un rôle intermédiaire dans la conciliation préliminaire, c’est-à-dire avant la décision de licenciement). Pour bien comprendre la portée de cette conciliation préliminaire, il faut comprendre l’économie de la procédure nouvelle, cette procédure est énoncée à l’article 62 du code du travail. b- la nouvelle procédure en matière de licenciement disciplinaire Cette procédure est une nouveauté, elle n’a jamais existé auparavant dans le droit marocain de licenciement en quoi consiste-t-elle ? - d’abord, avant le licenciement, le salarié doit pouvoir se défendre et être entendu par l’employeur ou le représentant de l’employeur. - cet entretien doit se faire en présence du délégué des salariés ou du représentant syndical dans l’entreprise que le salarié choisit lui-même. - tout cela dans un délai ne dépassant pas les huit jours à compter de la constatation de l’acte qui lui a été imputé. - grande nouveauté, il est obligatoirement dressé un procès-verbal de cet entretien par l’employeur ou le responsable de l’administration de l’entreprise et signé par les deux parties. - une copie délivrée au salarié. - si l’une des parties refuse de poursuivre la procédure, il est fait recours à l’inspecteur du travail. - toutes les décisions disciplinaires notamment celles prévues à l’article 37 du code et celles concernant le licenciement. Est remise au salarié en mains propres contre un reçu ou par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 48 heures suivant la date de la décision de licencier. Fait extrêmement important et nouveau, énoncé à l’article 63 alinéa deux, le motif de licenciement doit être acceptable mais, fait nouveau, la charge de la preuve incombera dorénavant à l’employeur. Autrement dit, à lui de prouver la véracité du motif de licenciement invoqué contre le salarié. Et fait nouveau aussi et très important, lorsqu’il s’agit de situation dans laquelle l’employeur invoque l’abandon de poste par le salarié, il doit être en mesure d’apporter la preuve que le salarié a librement abandonné son poste de travail. Alors que doit-on tirer de cette procédure ? 1- il y a une procédure d’entretien qui permet au salarié d’être entendu pour se défendre et en présence d’un représentant. (C’est dans ce cadre que l’on vient insérer la procédure éventuellement de conciliation présidée par l’inspecteur du travail.)

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2- il faut clarifier ce délai de huit jours qui est donné au salarié pour pouvoir s’expliquer : ce délai de huit jours court à partir du moment où l’employeur a constaté la faute du salarié et l’a licencié. Il faut savoir que ce délai de huit jours peut être écourté cela peut se dérouler dans les deux premiers jours, il peut convoquer le salarié immédiatement en présence d’un délégué du personnel et l’écouter mais la loi a prévu un délai de huit jours et pendant ce délai de huit jours, il nous faut bien caractériser juridiquement cette situation s’agit-il d’une suspension du contrat de travail ou s’agit-il d’une mise à pied de huit jours ? Il est vrai que le code article 62 n’est pas clair sur cette question mais nous pensons pouvoir affirmer qu’il s’agit d’une suspension du contrat en attendant le résultat de l’entretien. Dans ce cas, si le salarié après l’entretien a été reconduit. Mais si après l’entretien l’employeur maintient sa décision de licencier, le licenciement prendra effet à partir du premier jour où la faute imputée au salarié lui a été communiquée. Jusqu’à présent, nous n’avons pas encore parlé de lettre de licenciement. C’est seulement après épuisement de cette procédure, après l’avoir consigné dans un procèsverbal, après cela que le salarié va recevoir sa lettre de licenciement. Cette lettre de licenciement va lui être envoyée dans les 48 heures par lettre recommandée accusée de réception suivant la date de la prise de décision. Il est important de nous arrêter sur le contenu de la lettre de licenciement. c- la lettre de licenciement La lettre de licenciement en elle-même en tant que document juridique est aujourd’hui une œuvre intellectuelle et juridique que ne peut pas franchement rédiger une personne qui n’est pas au fait de toute la procédure en matière de licenciement disciplinaire. Autrement dit, il faut être un vrai juriste très informé sur le nouveau droit du licenciement. La lettre de licenciement dont une copie doit être envoyée à l’agent chargé de l’inspection du travail doit comporter le motif justifiant le licenciement (le même motif qui a fait l’objet de l’entretien), la date où le salarié a été entendu et en même temps être assortie du procès-verbal dont il est question à l’article 62. En résumé, on peut dire que si le salarié n’avait pas été convoqué à l’entretien en présence d’un représentant et que si le procès-verbal n’avait pas été dressé, il est pratiquement impossible de rédiger une lettre de licenciement parce que si vous la rédiger sans avoir fait mention de la date de la convocation à l’entretien, de la matérialité du procès-verbal, votre lettre de licenciement est irrégulière, il y a abus de droit, le licenciement est assimilé ipso facto à un licenciement abusif. Ça veut dire déjà que dans votre entreprise il y a déjà obligatoirement des représentants des travailleurs. (N.P si vous faites l’entretien sans représentant il y a licenciement abusif)

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Toujours est-il que la lettre de licenciement doit mentionner tous ces éléments pour être valable et ensuite le salarié peut saisir éventuellement le tribunal et le tribunal ne peut connaître que des motifs mentionnés dans la décision de licenciement et des circonstances dans lesquelles cette décision a été prise. Mais nouveauté de plus, cette nouveauté est double d’abord le délai d’action en justice. Le délai d’action en justice du salarié est passé de la loi ancienne d’un mois à 90 jours. La deuxième nouveauté c’est que la lettre de licenciement doit obligatoirement mentionner cette information, à l’adresse du salarié qu’il dispose de 90 jours pour la recevabilité de son action en justice. (voir notes cours 15) d- les modalités de calcul du taux de l’indemnité pour licenciement abusif En ce qui concerne les modalités de calcul c'est à dire de la détermination du taux de cette indemnité, il faut savoir qu’elle a été au centre de débats très polémiques pendant une bonne dizaine d’années depuis les années 70. Pourquoi ?, parce que d’abord, le montant de cette indemnité a été jugé excessif voire exagéré parfois selon les employeurs, cette critique n’était pas sans fondement parce que probablement, l’idée que se faisait le citoyen marocain de la stabilité de l’emploi était peut être une idée idéaliste, on avait tendance à croire que l’emploi était pour la vie (il y a toute une culture qui se profile derrière cette idée : l’Etat providence plus grand employeur de main d’œuvre à l’époque y était pour quelque chose. La stabilité de l’emploi n’était pas loin de la stabilité politique, une sorte de fonctionnalisation des travailleurs du secteur privé. Il faut ajouter à cela les interprétations parfois maximalistes de la jurisprudence, une culture populiste de l’entreprise qui désigne trop souvent l’employeur comme étant la partie qui a toujours tort, qui exploite le travailleur. Il faut ajouter à cela aussi, peut être c’est une hypothèse mais pertinente, l’origine sociale du juge résultat d’une démocratisation de l’enseignement et de l’accès aux universités marocaines. Une absence de la formation du juge, de la prise en compte de la dimension économique et des contraintes internes et externes à l’entreprise…etc.) Tout cela nous devons l’interpeller pour comprendre les raisons pour lesquelles l’indemnité pour licenciement abusif était souvent exagérée, et il faut savoir aussi que l’article 754 alinéa 6 du D.O.C donnait au juge un pouvoir souverain de conclure à l’existence ou à l’absence de l’abus de droit et en même temps de fixer souverainement le taux de cette indemnité en fonction des critères indicatifs de l’alinéa 6 de l’article 754 du D.O.C. Suite à tout ce que nous venons d’annoncer comme explications brèves, les entreprises ne pouvaient plus faire face aux contraintes de la mondialisation, de la compétitivité et de bien entendu, de la qualité qui exige des investissements importants. Auparavant, l’importance des coûts du licenciement ne laissait aucune chance à l’employeur d’investir, c’est pour toutes ces raisons que le débat de la réforme du droit du travail a été amorcé. Nous pouvons être en mesure d’affirmer qu’en réalité, que toute la réforme du droit du travail s’est penchée uniquement sur ce point parce que c’est le point qui est au centre d’enjeux financiers importants. Bien entendu, on en a profité pour mettre sur pied et proposer un code du travail.

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Cet aperçu historique a pour objet de nous informer sur ce qu’était le droit de licenciement avant la publication de la loi n° 65-99 formant code du travail. A présent, on peut se poser la question qu’est ce que le code a hérité du régime ancien en matière de licenciement abusif : - d’abord, le code a hérité en matière d’abus de droit ou de licenciement abusif, l’exigence de l’absence de faute du salarié. - aussi on a hérité le fait qu’à chaque fois que le motif invoqué n’est pas un motif légitime, l’employeur commet un abus de droit. - une procédure de licenciement. Qu’est ce qui est nouveau ? Ce qui est nouveau c’est que les motifs de licenciement ont été définis de manière positive et d’une manière négative c’est-à-dire qu’aujourd’hui, le code du travail nous dit l’article 36 et il les fixe, tout ce qui ne constitue pas des motifs de licenciement. Il les cite à l’article 36. Et à l’article 39, il nous donne un exemple indicatif de ce qui peut être un motif qui peut provoquer le licenciement immédiat du salarié. Ce qui est nouveau, c’est le renforcement de la procédure avec la mise sur pied d’un pouvoir disciplinaire très encadré de l’employeur et une nouvelle procédure de convocation du salarié à l’entretien. D’autre part, le formalisme en matière de licenciement devient de plus en plus lourd parce qu’il y a une convocation obligatoire à l’entretien, parce qu’il y a la rédaction d’un procèsverbal, il y a éventuellement une médiation de l’inspecteur du travail, plus bien entendu les délais à observer en matière de remise de la lettre de licenciement. Ce qui est nouveau aussi, c’est que la conception et la rédaction de la lettre de licenciement est devenu un exercice intellectuel pour les juristes qu’il est nécessaire de maîtriser. Ce qui est nouveau aussi, c’est qu’avec la loi n° 65-99, il y a un renversement de la charge de la preuve. Mais au-delà de ces innovations, le rôle du juge a été réexaminé non pas pour ce qui est relatif à son rôle d’enquête, d’appréciation de l’existence ou de l’inexistence d’une faute reprochée au salarié, mais aussi de l’existence ou de la non existence d’un abus de droit de la part de l’employeur. Ce rôle est toujours dédié au juge, ce qui a changé c’est que ce dernier ne peut plus déterminer souverainement le taux de cette indemnité. Cette indemnité est plafonnée dans le code du travail, l’article 41 alinéa 6 précise : «…à défaut d’accord intervenu au moyen de la conciliation préliminaire, le salarié est en droit de saisir le tribunal compétent qui peut statuer, dans le cas d’un licenciement abusif du salarié, soit par la réintégration du salarié dans son poste, ou par des dommages-intérêts dont le

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montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de travail, sans toutefois dépasser le plafond de 36 mois ». Nous constatons que par pure coïncidence (l’alinéa six), nous constatons qu’il y a une nouveauté c’est la réparation de l’abus de droit par la réintégration. Sérieusement, cela ressemble un peu à la théorie de la nullité et nous constatons qu’il y a un paradoxe dans la mesure où, la réintégration n’est pas prévue pour les délégués du personnel là où en principe elle devait s’imposer et la voici proposée pour un salarié ordinaire. Il faut se méfier de cette réintégration qui est proposée d’autant plus que le code prévoit par ailleurs avant de licencier le salarié, il prévoit une convocation à l’entretien si l’employeur a accepté les explications données par le salarié il ne l’aurait pas licencié. Mais alors, pourquoi accepter la réintégration plus tard, si ce n’est pour préparer un meilleur licenciement. D’autre part, le juge peut-il imposer la réintégration à l’employeur ? Cela aussi ne paraît pas sérieux parce qu’il s’agit d’une obligation de faire ou de ne pas faire qui demande en retour uniquement une réparation en dommages-intérêts. L’indemnité pour licenciement abusif est plafonnée est déterminée par la loi : le rôle du juge serait là uniquement à dire s’il y a abus de droit ou s’il n’y a pas abus de droit. Le taux de l’indemnité sera déterminé en fonction de l’ancienneté et en fonction d’un taux de salaire qui est égal à un mois et demi de salaire, à condition que l’ancienneté conjuguée au taux du salaire ne dépasse pas un plafond de 36 mois. Dernière observation à faire : Il faut savoir qu’en ce qui concerne la conciliation préliminaire prévue dans l’alinéa trois de l’article 41 qui précise : « …le salarié licencié pour un motif qu’il juge abusif peut avoir recours à la procédure de conciliation préliminaire prévue au quatrième alinéa de l’article 532 ci-dessous aux fins de réintégrer au poste ou d’obtenir des dommages-intérêts ». Nous constatons que l’inspecteur du travail dispose donc du même pouvoir que le juge, il peut lui aussi soit réintégrer soit demander des dommages-intérêts. C’est pour cela qu’il faut pour compléter cette information savoir qu’il est précisé dans l’alinéa trois de l’article 76 du code du travail : «…les indemnités versées au salarié pour licenciement par conciliation ou décision judiciaire sont exemptées de l’ I.G.R, des cotisations de la CNSS et des droits d’enregistrement ». On voit que cette disposition devait être immédiatement après l’article 41 qui parle de la réintégration, de la conciliation préliminaire, du taux des dommages-intérêts… A propos de cette exonération, cette exonération a été au centre d’une polémique entre le ministère des finances et les employeurs, ces derniers avaient raison de poser la question suite notamment à la loi de finances de 2004 et à une circulaire du ministère des finances qui s’étaient prononcées contre l’exonération. Cela avait semé le doute jusqu’à ce que l’État luimême ait proposé des départs volontaires aux fonctionnaires, et parmi les arguments avancés aux fonctionnaires, c’est l’exonération de l’ I.G.R, mais il faut savoir aux termes de la loi que

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toute autre solution juridique transactionnelle qui ne requiert pas une forme judiciaire n’est pas exonérée de taxation. Voilà ce qu’on peut dire sur la détermination des modalités de fixation du taux de l’indemnité pour licenciement abusif. Section 2 : l’indemnité de préavis Le préavis ou le bénéfice du préavis est tributaire de l’absence d’une faute grave du salarié. Le salarié n’a droit à un délai de préavis ou à l’indemnité de préavis que s’il n’a pas commis de faute grave, parce que la faute justifie son licenciement immédiat et sans préavis (sous réserve du contrôle du juge) qui sera appelé à la demande du salarié de vérifier si le motif invoqué contre le salarié constitue une faute grave ou non. Si le juge tranche à la faveur du salarié, ce dernier recouvrera son droit au préavis. Selon l’article 43 de la loi n° 65-99, la règle est la suivante : la rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée est subordonnée en l’absence de faute grave de l’autre partie, au respect du délai de préavis. Voilà pour la règle maintenant pour le délai. Le délai et la durée du préavis sont réglementés par les textes législatifs et réglementaires, le contrat de travail, la convention collective, le règlement intérieur ou les usages. Le préavis était réglementé auparavant par l’article 554 du D.O.C, l’article cinq de l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948, par l’arrêté et un dahir de juillet 1951. On constate qu’il y avait une multitude de textes, et que le dahir de 1951 établissait une liste très longue de délais de préavis par catégories professionnelles. En ce qui concerne le délai de préavis, en plus des dispositions de l’article 43 alinéa 2, un décret n° 2-04-469 du 29 décembre 2004 publié au bulletin officiel n° 5280 du 6 janvier 2005, ce décret réglemente le délai de préavis pour la rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée : cela veut dire que dorénavant, il n’y aura plus de liste détaillée par catégories professionnelles, mais les délais de préavis ont été fixés en fonction des précisions suivantes : Ce décret ne contient que trois articles dont l’article premier précise que : « le délai de préavis pour la rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée, à l’alinéa deuxième de l’article 43 du code du travail est fixé comme suit : - pour les cadres et assimilés, selon leur ancienneté - le délai sera de un mois de préavis pour une ancienneté de moins d’un an - deux mois de préavis pour une ancienneté de 1 à 5 ans - trois mois de préavis pour une ancienneté de plus de cinq ans ». Ceci tranche tout à fait avec l’ancien dahir de juillet 1951 qui prévoyait jusqu’à six mois de préavis pour une ancienneté au-delà de 10 années. «- pour les employeurs et ouvriers selon leur ancienneté - 8 jours pour une ancienneté de moins d’un an - un mois pour une ancienneté de 1 à 5 ans Et de deux mois pour une ancienneté de plus de cinq ans ».

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Ce décret d’application précise dans son article deux que : « sont abrogées toutes les dispositions contraires au présent décret notamment celles prévues par l’arrêté du 13 août 1951 et celui du 30 juillet 1951 relatifs aux délais de préavis en matière de louage de services ». Troisième mesure, il y a une mesure d’ordre public énoncée dans l’alinéa trois article 43 et qui précise qu’ « est nulle de plein droit toute clause du contrat de travail, de la convention collective, du règlement intérieur ou des usages fixant un délai de préavis inférieur à la durée fixée par les textes législatifs ou réglementaires et que de toute façon, toute clause fixant un délai de préavis à moins de huit jours est nulle ». Mais selon ces dispositions de la loi, le délai qui est fixé par la loi est donc frappé du sceau de l’ordre public, mais ceci ne dispense pas les employeurs et salariés à travers les conventions collectives ou le règlement intérieur de fixer des délais de préavis plus étendus et des dispositions plus favorables aux salariés. Il ne faut pas oublier que le délai de préavis et le respect du préavis est réciproque parce que la loi n’impose pas le respect du délai de préavis exclusivement à l’employeur, mais elle l’impose aussi au salarié démissionnaire. Il y a tout de même une exception à l’observation du délai de préavis, elle est énoncée à l’article 43 in fine où il est précisé que : «…l’employeur et le salarié sont dispensés du respect du délai de préavis en cas de force majeure ». Il faut savoir aussi que le délai de préavis commence à courir dès le lendemain de la notification de la décision de mettre un terme au contrat de travail, soit du fait de la rupture unilatérale de l’employeur, soit du fait de celle du travailleur et que le délai du préavis peut être suspendu dans les deux cas énoncés à l’article 45 du code : 1/ pendant la période d’incapacité temporaire, lorsqu’un salarié est victime d’un accident de travail ou atteint d’une maladie professionnelle. 2/ pendant la période qui précède et suit l’accouchement dans les conditions prévues par les articles 154 et 156 du code du travail. La philosophie du préavis : D’abord, pendant l’exécution du préavis, l’employeur et le salarié sont tenus au respect de toutes les obligations réciproques qui leur incombent. La rupture unilatérale du contrat ne dispense pas pendant l’exercice du préavis de toutes les obligations prescrites par la législation du travail. D’autre part, l’observation du délai de préavis est fondée sur une philosophie qui a pour objectif d’une part de sauvegarder les intérêts de l’entreprise, d’assurer sa continuité et en même temps d’humaniser la séparation en tenant compte de l’effet pour le salarié d’une brusque rupture de son contrat. Cette philosophie est énoncée à l’article 49 du code du travail qui prévoit des permissions d’absence qui sont accordées à raison de deux heures par jour, sans qu’elles puissent excéder huit heures dans la même semaine ou 30 heures dans une période de 30 jours consécutifs.

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Mais si le salarié est occupé dans une entreprise, dans un établissement ou sur un chantier qui est à plus de 10 km d’une ville érigée en municipalité, il pourra s’absenter quatre heures consécutives deux fois par semaine ou encore huit heures consécutives une fois par semaine durant les heures consacrées au travail dans l’entreprise, l’établissement ou le chantier. Ces absences peuvent encore être réadaptées tout simplement s’il y a un accord entre l’employeur et le salarié. Le droit de s’absenter prend fin dès que le salarié trouve un nouvel emploi et dans ce cas-là, il doit en aviser son employeur sous peine d’interruption de préavis, il en est de même lorsque le salarié cesse de consacrer les absences à la recherche d’un emploi. L’indemnité de préavis : C’est l’article 51 qui précise les modalités de détermination de l’indemnité de préavis. Toute rupture sans préavis du contrat de travail à durée indéterminée ou sans que le délai de préavis ait été intégralement observé emporte, tant qu’elle n’est pas motivée par la faute grave, l’obligation pour la partie responsable de verser à l’autre partie une indemnité de préavis égale à la rémunération qu’aurait perçu le salarié s’il était demeuré à son poste de travail. (Un mois, trois mois…) Section 3 : l’indemnité légale de licenciement ou l’indemnité d’ancienneté L’indemnité légale de licenciement est réglementée par l’article 53 du code du travail, elle était auparavant régie par un décret royal du 14 août 1977. Elle est fixée en fonction d’années et de fraction d’années de travail effectif dans l’entreprise. a- barème Elle est aujourd’hui de 96 heures de salaire pour les cinq premières années d’ancienneté. Elle est de 144 heures pour la période allant de six à dix ans, et de 192 heures de 11 à 15 ans, 240 heures de salaire pour la période dépassant 15 ans. Il faut savoir que ce barème a été révisé à la hausse comparé à celui de 1967, cela s’explique dans une large mesure par la relation qui est dorénavant établie dans le code du travail entre cette indemnité et l’indemnité pour licenciement abusif (comme nous l’avions déjà vu, l’indemnité en dommages-intérêts pour licenciement abusif est calculée en fonction de l’ancienneté plafonnée à 36 mois et au salaire perçu par le salarié). C’est pour cette raison que cette indemnité a été révisée à la hausse. Dans l’avant-dernier projet du code du travail qui avait été déposé par M. HADDOUI, ministre du travail à l’époque, il avait été carrément décidé de lier l’indemnité d’ancienneté à l’indemnité en dommages-intérêts. A l’époque, il avait été proposé que l’indemnité légale de licenciement sera carrément égale au double de l’indemnité d’ancienneté ce projet avait été jugé pas très inspiré parce qu’elle invitait carrément à la précarité de l’emploi.

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Seule l’indemnité pour licenciement abusif (ou en dommages-intérêts) n’avait dans l’ancienne législation de rapport avec le salaire, aujourd’hui, le rapport est établi indirectement par cette association entre ancienneté et préjudice. Le deuxième enseignement c’est qu’on pourra déterminer à présent le taux de l’indemnité pour licenciement abusif (en dommages-intérêts) sans recours au juge. Ceci étant précisé, il faut savoir qu’en dehors de la loi (article 53), des dispositions plus favorables au salarié peuvent être prévues dans le code du travail (c’est-à-dire que le contrat de travail peut très bien prévoir par exemple que l’indemnité d’ancienneté sera égale à un mois de salaire ou deux mois de salaire par année de présence ou encore une convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables, il en est de même pour le règlement intérieur). A l’article 53 in fine, les rédacteurs du code du travail prévoient une disposition pour le moins ambiguë il y est précisé : «…le salarié a également le droit de bénéficier conformément à la législation, et à la réglementation en vigueur de l’indemnité de perte d’emploi pour des raisons économiques technologiques ou structurelles ». Cette disposition est pour le moins imprécise, elle apporte une confusion : parce que dans le cadre de l’article 53, il est question de l’indemnité légale de licenciement c’est-à-dire d’ancienneté et puis dans l’article 53, nous sommes toujours dans le cadre du licenciement disciplinaire, le licenciement économique structurel et technologique n’est abordé qu’à l’article 66 et suivants. Et ce qui donne plus de confusion c’est que l’article 53 in fine précise que : « le salarié a également le droit », cette formule rend encore plus confuse la dernière disposition de l’article 53 parce qu’il donne l’impression qu’en plus de ces indemnités, il aurait en plus également droit à d’autres indemnités dans le cadre d’une autre catégorie de licenciement qui est le licenciement économique. Ceci étant précisé, puisque l’ancienneté est un facteur important à la fois dans la détermination de cette indemnité d’ancienneté directement et indirectement dans la détermination du taux de l’indemnité en dommages-intérêts pour licenciement abusif, il est donc nécessaire de préciser comment est déterminée cette ancienneté et d’une autre manière, de dire qu’elles sont les périodes de travail effectif du salarié. (Autrement dit, est-ce que les périodes de maladie sont prises en compte ? peut-on les considérer comme périodes de travail effectif) Puisque la notion de « travail effectif » est importante qu’elle est à la base de la détermination de l’ancienneté, il est nécessaire de s’arrêter sur cette notion. b- la notion de travail effectif L’article 54 précise que : « sont considérées comme périodes de travail effectif, 1- les périodes de congé annuel 2- les périodes de repos de femmes en couche prévues par l’article 153 et 154 du code du travail, ainsi que la période de suspension du contrat de travail prévue par l’article 156 toujours en rapport avec l’accouchement. 3- la durée de l’incapacité temporaire de travail lorsque le salarié a été victime d’un accident de travail ou a été atteint d’une maladie professionnelle.

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4- les périodes où l’exécution du contrat de travail est suspendue notamment pour cause d’absence autorisée, de maladie ne résultant pas d’un accident de travail, ou d’une maladie professionnelle ou encore la période de fermeture temporaire de l’entreprise par décision administrative ou en cas de force majeure ». Nous savons déjà à présent que l’ancienneté est déterminée en fonction d’années ou de tranches d’années d’ancienneté, nous savons quel est le barème à utiliser mais nous savons encore plus quelles sont les périodes de travail effectif à prendre en considération, il nous reste à présent à savoir quel est le salaire de référence pris en compte. c- le salaire de référence L’article 55 nous donne l’information sur le salaire de référence, il précise : « l’indemnité de licenciement est calculée sur la base de la moyenne des salaires perçus au cours des 52 semaines qui ont précédé la rupture du contrat ». Le salaire qui entre en ligne de compte pour le calcul de cette indemnité ne peut par ailleurs être inférieur au SMIG, qui est il fixé à l’article 356. Et maintenant, il faut préciser les éléments du salaire qui sont pris en considération. L’article 57 va nous donner les détails des éléments du salaire qui sont pris en considération. L’article 57 nous précise : « entrent en ligne de compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement, le salaire proprement dit et ses accessoires énumérés ci-après : 1- les primes et indemnités inhérentes au travail à l’exclusion : a- des indemnités constituant un remboursement de frais ou de dépenses supportées par le salarié en raison de son travail. b- les indemnités de responsabilité sauf les indemnités de fonction telle que les indemnités de chef d’équipe ou de chef de groupe. c- les indemnités pour travaux pénibles ou dangereux d- des indemnités constituant un dédommagement pour un travail exécuté dans des zones dangereuses. e- des indemnités pour remplacement temporaire d’un salarié appartenant à une catégorie supérieure ou pour un travail exécuté temporairement ou exceptionnellement sauf les indemnités pour les heures supplémentaires. 2- les avantages en nature 3- les commissions et les pourboires ». Il faut savoir que l’ancien décret royal du 14 août 1967 avait prévu aussi une indemnité légale de licenciement c’est-à-dire une indemnité d’ancienneté pour les délégués du personnel. Cette indemnité avait été majorée de 100 % à chaque fois qu’il s’agit d’un délégué du personnel. Cette disposition a été reprise à l’article 58 du code du travail cela veut dire que, lorsqu’il s’agit du licenciement d’un délégué du personnel, l’indemnité du délégué sera égale à l’indemnité tel qu’elle a été définie à l’article 53 mais multipliée par deux. Il faut savoir que l’article 59 nous rappelle que le salarié bénéficie en cas de licenciement abusif de versement de dommages et intérêts et de l’indemnité de préavis prévues respectivement à l’article 41 et à l’article 51 et là, confusion encore, le législateur ne précise pas qu’il bénéficie en plus de l’indemnité légale de l’ancienneté. On a l’impression (de par l’article 59) que donc en résumé, il a droit à l’indemnité de licenciement abusif et à l’indemnité de préavis et on a l’impression que celle de l’article 53 n’a été édictée que pour

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calculer l’indemnité de licenciement en dommages-intérêts alors qu’en réalité, il a droit aux trois indemnités. Fort heureusement, la disposition de l’article 61 va rectifier cette omission parce que la section cinq « du licenciement par mesure disciplinaire », l’article 61 précise : « en cas de faute grave, le salarié peut être licencié sans préavis ni indemnité ni versement de dommages intérêts ». Et là, nous retrouvons les trois indemnités qui ont été rassemblées, mais cette foisci pour affirmer qu’en cas de faute grave, les trois indemnités qui réglementent le licenciement disciplinaire ne seront pas réglées au salarié, ce qui suppose qu’en cas d’absence de faute grave, le salarié a droit à ces trois indemnités, celles que nous avions étudié respectivement à l’article 41 (pour le licenciement abusif = dommages-intérêts), à l’article 51 concernant le préavis et à l’article 53 concernant l’indemnité légale de licenciement (ou d’ancienneté). Il y a donc trois indemnités qui sont dues en cas de licenciement abusif. La question est posée de savoir pourquoi une pluralité d’indemnités alors que seule la réparation du préjudice occasionné au salarié par un abus de l’employeur suffit à réparer le préjudice causé au salarié. Quel est donc le fondement de la pluralité des indemnités ? Et quel est le fondement juridique de chacune de ces indemnités ?. Section 4 : le fondement juridique de chacune de ces indemnités 1- le fondement juridique de l’indemnité en dommages-intérêts Pour cette indemnité, le fondement juridique est contractuel. Il est justifié sur la base de la responsabilité contractuelle, toute personne qui commet un abus de droit et occasionne un préjudice à l’autre partie au contrat est tenue de réparer ce préjudice. C’est pour cette raison d’ailleurs que la réparation est faite en dommages-intérêts et l’abus de droit sur le terrain du contrat de travail est déterminé (comme on l’a vu) en fonction du motif justifié ou non justifié « réel et sérieux, valable ou non valable ». C’est sur cette base que s’apprécie l’existence d’un abus de droit qui justifie donc une réparation. 2- le fondement juridique du préavis Là, on peut se poser des questions la doctrine s’est posée des questions, s’agit-il d’une créance indemnitaire ? S’il en était ainsi, ne devrait-elle pas être calculée d’après le préjudice réellement subi du fait de la brusque rupture, le préjudice devant être calculé en fonction de la perte d’emploi et la logique simple voudrait normalement que le salarié n’en bénéficie point lorsque celui-ci a trouvé un emploi, il en serait autrement s’il avait tardé à en trouver un. Ces pertinentes interrogations formulées par la doctrine ont été éclaircies par la jurisprudence de la Cour de Cassation française en mettant en avant l’autonomie et le caractère juridique propre de cette indemnité. Voilà ce que précise la Cour de Cassation en 1954 déjà : « les diverses indemnités auxquelles peut donner ouverture la rupture du contrat de travail, ont leur caractère juridique propre et leurs conditions d’existence fixés par la législation du travail (en l’espèce octroie au salarié de l’indemnité de préavis, mais refus de dommages-intérêts pour rupture abusive) doit donc être cassé le jugement qui prononce une condamnation unique ». Le souci de ne pas confondre cette indemnité de brusque rupture avec les autres indemnités liées à la résiliation unilatérale du contrat de travail a été d’ailleurs souligné par le législateur

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marocain lui-même à l’article 754 du D.O.C aujourd’hui abrogé, mais dont l’économie a été reprise dans le code du travail. Cet article nous dit : «… Les dommages-intérêts qui peuvent être accordés pour inobservation du délai congé ne se confondent pas avec ceux auxquels peut donner lieu, d’autre part, la résiliation abusive du contrat par l’une des parties contractantes..» Il découle de cela que ces indemnités sont distinctes, ne s’assimilent par l’une ou l’autre mais s’additionnent. Partant de cela, son mode de calcul ne peut s’actionner sur celui du préjudice découlant de l’abus de droit mais seulement d’une indemnité forfaitaire de perte d’emploi dont la cause au sens du droit du travail se trouve dans l’appartenance à l’entreprise ou dans la disponibilité du salarié vis-à-vis de son employeur (c’est la position du professeur Camerlynck). C’est une indemnité compensatrice de délai congé selon la cour de cassation française. La réciprocité du préavis pose en définitive la question de la détermination du taux de l’indemnité lorsque le travailleur est l’auteur de la démission (cas de démission brusque) il est difficile d’établir un parallélisme ou une quelconque symétrie entre les préjudices subis selon qu’il s’agisse du salarié ou de l’employeur, les situations et les espèces diffèrent. A l’infini, cette difficulté a sans doute justifié le bien-fondé d’une solution simple et pragmatique, celle que propose le professeur Paul Durand : « le montant de l’indemnité est en principe déterminé par le même procédé que l’auteur de la résiliation, soit l’employeur ou le salarié. Ce système est d’autant plus remarquable qu’aucun texte ne l’impose, l’indemnité compense pour le travailleur les salaires dont il a été privé et pour l’employeur, le préjudice causé par l’inexécution de la prestation de travail. Celui-ci est estimé au montant des salaires versés en contrepartie du travail. Ce système a pour lui l’avantage de la simplicité et d’une élémentaire justice ». Il est difficile de ne pas constater dans ce cas, le déséquilibre qui est fait en faveur du travailleur mais (le professeur pense) que l’employeur peut se rattraper par l’intermédiaire d’autres mesures ou d’autres techniques juridiques tels que les clauses pénales, les clauses de non-concurrence ou encore les clauses de dédit formation, qu’il peut éventuellement insérer dans le corpus du contrat de travail. 3- le fondement juridique de l’indemnité légale de licenciement ou d’ancienneté Là aussi, il est difficile de cerner le fondement juridique de cette indemnité, on nous l’explique ni dans la loi ni encore dans des travaux préparatoires qui président à l’élaboration du texte qui réglemente cette indemnité. Selon le professeur Camerlynck, par réplique au droit discrétionnaire de résiliation unilatérale de l’employeur : « on invoque en faveur du salarié (qui a été attaché à l’entreprise depuis un certain nombre d’années), des considérations diverses : la plus-value impayée produite par le travail et ayant largement contribué à la prospérité et au développement de l’entreprise…la dette de reconnaissance contractée par le patron…la qualité du personnel qu’il aurait intérêt à s’attacher…élimination des travailleurs âgés difficilement reclassables…les notions de droit au travail garanties par la constitution ».

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Tout cela, notes du professeur Camerlynck, donc a justifié et donné naissance à une institution nouvelle ; l’indemnité de licenciement proportionnée à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Dans le droit marocain du travail, il ne serait pas exagéré d’affirmer que l’objectif principal recherché par le législateur n’est autre que la stabilité de l’emploi, une mesure législative de plus dans un arsenal législatif dont l’objectif final est avant tout de dissuader l’employeur à renvoyer facilement les travailleurs donc peut-être une pédagogie de dissuasion. Sa nature juridique : là aussi on souligne l’autonomie de cette indemnité par rapport aux autres, sa nature juridique n’a pas été explicitée par un texte de loi mais nous allons devoir encore recourir à la doctrine, et le professeur Paul Durand nous enseigne que sa nature juridique peut être saisie à travers deux conceptions doctrinales (contrat de travail de Camerlynck). « La première conception voit dans l’indemnité un mode de réparation d’un dommage, l’indemnité compense la perte de l’emploi, du salaire, des avantages qui résultaient de l’ancienneté dans l’entreprise ». L’analyse paraît d’abord satisfaisante, elle se heurte pourtant à de graves objections. L’indemnité serait un type très spécial : elle ne supposait pas la commission d’un acte illicite puisque la résiliation constitue l’exercice d’un droit, de plus il est exact que l’indemnité peut améliorer la situation d’un salarié congédié après de longs services et qui demeure sans emploi. Le montant de l’indemnité dépend uniquement de l’ancienneté et non du préjudice subi, l’indemnité est due même si le salarié retrouve un emploi, le préjudice résultant de la perte de l’emploi serait réparé par l’indemnité du délai congé, le préavis étant donné pour permettre au salarié de conclure un nouveau contrat et l’auteur précise : « on est ainsi amené à voir plus exactement dans l’indemnité, un complément de salaire. La créance a pour cause l’accomplissement d’un travail et doit être rapprochée des autres indemnités qui constituent au sens le plus large la rémunération du travail…». Il découle de cela donc que l’indemnité de perte de l’emploi se justifie par tous ces éléments et que justement tant que le travailleur est en mesure de travailler, il a droit à une indemnité de perte de l’emploi. Logiquement, seule la contrainte biologique c’est-à-dire le vieillissement du salarié peut justifier son départ sans indemnité d’ancienneté, cela s’explique et cette logique a été intégrée dans le code du travail marocain. Voilà ce que nous dit l’article 60 du code : « les indemnités visées à l’article 59 ci-dessus ne sont pas dues au salarié s’il a droit à une pension de vieillesse lorsqu’il est mis à la retraite conformément à l’article 526, sauf si des dispositions plus favorables sont prévues dans le contrat de travail, la convention collective ou le règlement intérieur ». Cela veut dire que lorsque le salarié arrive à l’âge de la retraite, l’employeur est dans l’obligation de mettre un terme à son activité, et il ne s’agit pas là d’une rupture unilatérale du contrat de travail du fait de l’employeur, mais il s’agit en revanche d’une disposition d’ordre public, on ne peut pas faire travailler un salarié au-delà de l’âge légal et dans ce cas-là, si l’employeur n’avait pas cotisé pour le salarié, il est logique que le salarié qui part en retraite ne puisse bénéficier d’indemnité d’ancienneté pour la bonne et simple raison que tout au long de son activité, l’employeur avait cotisé pour le faire bénéficier de la pension de vieillesse, et

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la pension de vieillesse elle-même est liée à une capitalisation au nombre d’années de cotisation. Chapitre 4 : le licenciement économique structurel et technologique Le licenciement pour motif technologique, structurel ou économique et la fermeture des entreprises. Un commentaire sur le titre : le titre ou le libellé qui est définit à l’article 66 du code du travail a déjà un contenu extrêmement vaste, il s’agit de licenciement pour motif technologique ce qui suppose que l’introduction de technologie dans l’entreprise passe obligatoirement par des licenciements. On peut en déduire dans une première lecture que la modernité et le progrès technique ont un prix de licenciement. Mais cela n’est qu’une lecture rapide. Une interprétation un peu superficielle cependant, il faut bien noter qu’il y a une relation de cause à effet entre la modernisation des outils de travail et le licenciement. D’autre part, il s’agit aussi dans l’article 66 du code du travail de licenciement structurel ou économique. Là, il y a encore quelques précisions à faire parce que le « ou » voudrait dire que le licenciement structurel est synonyme de licenciement économique. Il faut s’arrêter sur ces vocables, la notion de licenciement structurel renvoie à la réorganisation de l’entreprise, cette réorganisation peut être consécutive soit à une fusion ou à une cession d’entreprise ou encore tout simplement à une réorganisation de l’organigramme de l’entreprise et à la détermination de nouveaux postes de travail, pour une meilleure optimisation de la production de l’entreprise et parfois à la formation du personnel, pour faire face aux contraintes de la concurrence et à la quête de la qualité c’est-à-dire la recherche de norme de qualité. Tout cela ne peut se faire effectivement s’il n’y a pas une revue en quelque sorte des travailleurs et des fonctions soit par le licenciement d’une partie d’entre eux et par le recrutement d’autres plus performants. Le quatrième vocable c’est la fermeture des entreprises, l’article 66 réglemente aussi la question des entreprises, dans quelles circonstances et quels sont les cas de fermeture que réglemente l’article 66, il ne faut pas oublier et c’est très important, que le code de commerce prévoit quant à lui d’autres cas de fermeture mais qui sont réglementés par le droit commercial. Toujours est-il que parce qu’on va mettre de côté la question de fermeture de l’entreprise pour la reprendre plus loin, nous préciserons que l’article 69 du code du travail définit la fermeture partielle ou totale des entreprises ou des exploitations visées à l’article 66, n’est pas autorisée si elle est dictée par des motifs autres que ceux prévus dans cet article (66). Cet article 69 précise que si la fermeture est de nature à entraîner le licenciement des salariés, (sauf dans les cas où il devient impossible de poursuivre l’activité de l’entreprise), et sur autorisation délivrée par le gouverneur de la préfecture ou province conformément à la même procédure fixée par les articles 66 et 67). N.B : nous constatons donc qu’il y a deux sortes de fermeture, celle qui est de nature à entraîner le licenciement des salariés c’est-à-dire une fermeture définitive, et une deuxième catégorie de fermeture, celle dans laquelle il est impossible de poursuivre l’activité de l’entreprise, et dans ce cas c’est l’ambiguïté totale. Cela n’est pas précis parce que s’il

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s’agissait d’un cas de force majeure, la loi l’aurait précisé, mais dans le texte, il dit que dans les cas où il devient impossible c’est-à-dire que cette impossibilité et laissée à l’appréciation des autorités administratives. Cela n’est pas très clair. Ces questions ayant été soulevées parce qu’il est nécessaire de s’arrêter sur le sens de chacun de ces vocables utilisés à l’article 66 du code du travail. Section 1 : qu’est-ce qu’un licenciement économique ? La réponse à cette question a pour objectif de faire d’abord la distinction entre le licenciement économique, qui est toujours collectif (et parfois individuel en France), et le licenciement individuel. Il serait encore plus précis de dire la différence entre le licenciement économique et le licenciement disciplinaire. (Le licenciement individuel est toujours un licenciement disciplinaire ((exception en droit étranger)) et le licenciement économique est un licenciement collectif). Mais ce qui distingue ces deux catégories de licenciement c’est que dans le licenciement disciplinaire, la cause ou le motif du licenciement est toujours inhérent à la personne du salarié, c’est-à-dire à son comportement dans l’exécution du travail ou encore au comportement de l’employeur lui-même qui entend licencier pour un motif disciplinaire. Là, le licenciement est lié à un individu, il prend source dans le comportement de l’individu (cela nous l’avions étudié en long et en large dans le pouvoir disciplinaire : la notion de motif de licenciement, la notion de la procédure, le régime indemnitaire…). En revanche, le licenciement économique structurel technologique lui, n’a aucun rapport avec l’approche disciplinaire, il n’est pas dicté par le comportement des travailleurs il n’est pas inhérent à leur personne, mais trouve sa source dans un ensemble de contraintes économiques, financières qui peuvent être internes et externes à l’entreprise qui s’imposent aussi bien à l’employeur qu’aux salariés. Par ex : dans le du domaine textile, le dumping ou encore des formes de concurrence déloyale font que les entreprises textiles marocaines ne peuvent plus faire face à la concurrence, elles sont obligées soit de fermer soit de licencier une partie de leurs salariés. Par ex : le prix des matières premières ou encore les modifications radicales au niveau du marché international à l’export et parfois des crises politiques internationales par ex dans le secteur du tourisme, il suffit qu’il y ait un événement grave (guerre contre l’Irak) pour que certains pays ne connaissent plus un certain attrait de touristes donc obligation de réduire le personnel. Le plus important à noter dans le licenciement économique, le motif s’impose à l’employeur lui-même, il n’a parfois pas le choix, il doit procéder à des licenciements. C’est pour cela que le législateur réglemente d’une manière importante le licenciement économique, technologique ou structurel… Il prévoit des procédures, des enquêtes, il examine les dossiers, les demandes et il statue sur chaque cas qui se présente. Pour bien comprendre les apports nouveaux de la loi 65-99, il est nécessaire de donner un aperçu sur la procédure ancienne.

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a- aperçu historique D’abord, il faut savoir que la notion de « licenciement économique » n’a jamais existé en droit positif marocain du travail. On en parle, on utilise le concept de manière informelle par adoption, parce que ailleurs, on parle de licenciement économique mais en réalité, cette notion de licenciement économique n’a existé dans aucun texte en droit marocain. Le décret royal du 14 août 1967 traitait du licenciement collectif et de fermeture partielle ou totale donc entre le libellé du décret royal de 1967 et celui du code du travail aujourd’hui, il y a une très très grande différence. Mais en ce qui concerne le contenu, il est bien évident que le décret royal du 14 août 1967 traitait du licenciement pour raison économique dans la mesure où la procédure fait apparaître la volonté du législateur de s’assurer que l’entreprise fait face réellement à des difficultés financières (pas économiques). Il est vrai que dans l’ancien texte, les difficultés de l’entreprise étaient appréciées exclusivement sur le plan financier alors que l’entreprise peut ne pas avoir de difficultés financières mais être astreinte à réduire son personnel pour d’autres raisons technologiques ou structurelles. Pendant cette période, il était pratiquement impossible d’obtenir une autorisation administrative de licenciement en raison notamment de la politique sécuritaire ambiante. Parce qu’il s’agissait d’une autre culture spécifique de l’entreprise à l’époque, parce qu’il ne faut pas oublier que tous les décrets de 1967 avaient été conçus à l’époque de l’état d’exception. Il en est résulté d’autres comportements qui visaient en quelque sorte à contourner cette procédure c’est-à-dire à obtenir les licenciements espérés par d’autres moyens indirects en contournant en quelque sorte ou en évitant de faire appel à cette autorisation administrative. C’est de cette époque que datent les diminutions des heures de travail, les démissions anticipées et surtout des « pourrissements » de situation de manière à ce que les travailleurs partent d’eux-mêmes. Cette législation s’était avérée extrêmement rigide et avec des répercussions certaines sur la création d’entreprises nouvelles, elle décourageait tous les investisseurs, d’autant plus que le pouvoir des gouverneurs qui autorisaient ou refusaient n’était soumis à aucun contrôle de la légalité ni de la part des salariés lorsque le licenciement est autorisé, ni de la part des employeurs lorsque le licenciement est refusé. C’était une situation dans laquelle l’autorité administrative décidait arbitrairement sans aucun contrôle de la légalité. Cette petite parenthèse historique va nous permettre maintenant de mieux saisir la nouveauté. b- l’apport de la loi nouvelle Voilà ce que nous dit l’article 66 du code du travail : « l’employeur dans les entreprises commerciales industrielles et dans les exploitations agricoles ou forestières et leurs dépendances, ou dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10 salariés ou plus, qui envisage le licenciement de tout ou partie de ces salariés pour motifs technologiques,

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structurels ou pour motifs similaires ou économiques doit porter sa décision à la connaissance des délégués des salariés et, le cas échéant, des représentants syndicaux à l’entreprise, au moins un mois avant de procéder au licenciement. Il doit en même temps leur fournir tous les renseignements nécessaires y afférents y compris les motifs du licenciement ainsi que le nombre et les catégories des salariés concernés et la période dans laquelle il entend entreprendre ce licenciement…». Ce qui est nouveau au-delà de la redondance ou de l’imprécision des concepts utilisés, qui vont être une source de problèmes à l’avenir, l’article 66 définit le champ d’application de cette procédure, s’agissant d’entreprises commerciales, industrielles, les exploitations agricoles et leurs dépendances dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10 salariés ou plus. En ce qui concerne le champ d’application, on retrouve un peu ce que nous avions déjà examiné, le champ d’application de la législation du travail en général. - ce qui est important et nouveau, c’est le rôle qui sera dorénavant joué par les délégués du personnel ou les représentants syndicaux dans une première période, c’est-à-dire que l’employeur est tenu d’informer ces représentants et de porter à leur connaissance sa décision un mois avant de procéder au licenciement ; et lorsqu’il porte à leur connaissance cette décision, il doit fournir un ensemble d’informations que la loi impose c’est-à-dire, tous les renseignements nécessaires liés à cette décision, présenter en même temps les motifs du licenciement, en même temps il doit présenter une liste contenant le nombre de salariés concernés, c’est-à-dire avec leurs noms (même si ce n’est pas cité dans la loi), et même les catégories (nature du travail), et puis il doit en même temps les informer de la période dans laquelle il entend exécuter cette décision. La période d’un mois à l’avance est intéressante parce que les travailleurs à travers leurs représentants ont pris connaissance d’une manière précise du motif, du nombre de salariés concernés et des catégories de salariés concernés et de la date de l’exécution de cette décision, c’est une avancée extraordinaire parce que maintenant les salariés ne sont plus dans le doute des rumeurs dans l’entreprise, mais bel et bien informés dans une transparence exemplaire. Toujours dans cette période d’un mois, l’employeur doit engager des concertations et des négociations avec eux (les représentants syndicaux et délégués du personnel), en vue d’examiner les mesures susceptibles d’empêcher le licenciement ou d’en atténuer les effets négatifs, y compris la possibilité de réintégration dans d’autres postes. Il découle de ceci, et c’est une nouveauté, que après l’information, il est tenu de négocier et de concerter cela veut dire que toute décision de l’employeur de licencier pour des motifs économiques…etc. énoncés à l’article 66, il doit négocier et concerter avec les délégués du personnel et les représentants syndicaux. Nous assistons donc avec la loi 65-99 à la réglementation de la concertation et de la négociation avant le licenciement. La concertation et la négociation sont devenues dans la nouvelle loi une obligation que la loi impose à l’employeur, et indirectement aux représentants des travailleurs. Mais en plus de cela, l’article 66 alinéa 2 définit l’objectif assigné à cette concertation et à cette négociation, il les résume dans les points suivants, l’objectif est :

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- d’essayer d’empêcher le licenciement - d’en atténuer les effets négatifs - prévoir la possibilité de réintégration dans d’autres postes Il découle de cela que la loi fixe déjà un éventail de solutions possibles et éventuelles objet de la concertation et de la négociation, de manière à trouver une solution aux problèmes passagers, structurels économiques ou technologiques de l’entreprise. L’alinéa trois apporte une autre nouveauté, une institution qui fait son apparition dans le droit positif marocain du travail pour la première fois. L’alinéa trois précise que le comité d’entreprise (qui n’a jamais existé au Maroc) agit au lieu et place des délégués des salariés dans les entreprises occupant plus de 50 salariés. D’abord, il faut savoir que les délégués du personnel existent dans l’entreprise à partir de 10 salariés, et le représentant syndical ne peut exister que dans les entreprises qui ont des effectifs qui dépassent 100 salariés. Ce qui est nouveau, c’est que une entreprise de 50 salariés peut disposer d’un comité d’entreprise, mais nous verrons plus loin que le législateur n’est pas très précis sur l’obligation d’un comité d’entreprise. Dans une entreprise qui occupe 50 salariés, (nous reviendrons sur cette question plus loin parce qu’elle mérite d’autres développements et analyses) toujours est-il que la composition du comité d’entreprise peut faire économie d’une pluralité de représentants (délégués plus représentants syndicaux) et que l’institution du comité d’entreprise peut regrouper ces différents représentants de manière à ce que l’employeur n’ait en face de lui qu’une seule institution représentative. D’autant plus qu’en général dans les expériences des pays européens, les comités d’entreprise sont plus avisés, plus éclairés en matière de gestion d’entreprise. L’institution du comité d’entreprise fait donc son apparition dans le code du travail mais en réalité, il ne s’impose pas à l’employeur, et le législateur laisse le libre choix aux entreprises de se doter ou de ne pas se doter d’un comité d’entreprise. Mais attention, ceci n’est pas valable pour les délégués du personnel et pour les représentants syndicaux qui s’imposent en fonction des effectifs par la loi. Nous sommes toujours dans le premier mois lorsque les négociations et les concertations sont entamées soit avec les délégués du personnel soit avec des représentants syndicaux (S’il y en a), parce qu’ils sont fonction du nombre de l’effectif dans l’entreprise, soit par le comité d’entreprise. Aux termes de l’article 66 alinéa quatre : « l’administration de l’entreprise dresse un procèsverbal constatant les résultats des concertations et négociations précitées, signé par les deux parties, dont une copie est adressée aux délégués des salariés et une autre au délégué provincial chargé du travail ».

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Le procès-verbal donc est une pièce maîtresse parce qu’il consigne l’état d’avancement des négociations et concertations, il consigne l’accord obtenu s’il y a accord, ou mentionne tout simplement les points qui ont été aplanis, et souligne les points qui demeurent en désaccord, et par conséquent signe ce procès-verbal et le transmet aux délégués des salariés. C’est donc à partir de la rédaction de ce procès-verbal, quels qu’en soient les résultats que l’autorité administrative est saisie. Section 2 : la procédure administrative proprement dite Elle est définie à l’article 67 du code du travail, le licenciement pour des motifs définis à l’article 66 est subordonné à une autorisation délivrée par le gouverneur de la préfecture ou de la province dans un délai maximum de deux mois, à compter de la date de présentation de la demande par l’employeur au délégué provincial chargé du travail. On voit donc apparaître la fameuse procédure du décret royal du 14 août 1967 révisée quant au délai qui était auparavant de trois mois, avec une date butoir (c’est-à-dire que le texte affirmait que si le gouverneur ne répondait pas pendant les trois mois, l’employeur pourra considérer que le licenciement est autorisé). En fait, dans le système ancien, il y avait une possibilité qui faisait que le non examen de la demande pendant un délai de trois mois équivalait à une autorisation : il suffisait donc que l’autorité administrative pour une raison ou une autre ne réponde pas pour que le licenciement soit considéré comme étant autorisé. (Il y a eu deux jurisprudences relatives au respect de ce délai butoir, un gouverneur qui considérait qu’il n’a pas autorisé ce licenciement, s’est vu opposer par le tribunal administratif, l’écoulement du délai). Il y avait donc des incohérences manifestes. Aujourd’hui, le délai de trois mois est géré dans le code d’une manière beaucoup plus rationnelle et efficace. Le premier mois concerne la notification aux délégués et aux représentants et en même temps. C’est dans ce premier mois que sont engagées les négociations et concertations, et ce premier mois est clôturé par la rédaction d’un procèsverbal et il reste deux mois pour clôturer la procédure et arriver à un résultat. A la fin du premier mois et le début du deuxième mois, l’autorité administrative est saisie donc elle disposera de deux mois à compter de la date de la présentation de la demande par l’employeur. a- le contenu de la demande Cette demande doit être assortie de tous les justificatifs nécessaires mais aussi du procèsverbal, des concertations et négociations avec les représentants des salariés tels que désignés à l’article 66. Ici, la loi précise article 67 alinéa 2 : « en cas de licenciement pour motifs économiques, la demande doit être accompagnée, outre les documents susvisés, des justificatifs suivants : - un rapport comportant les motifs économiques, nécessitant l’application de la procédure de licenciement ; - l’état de la situation économique et financière de l’entreprise - un rapport établi par un expert-comptable ou par un commissaire aux comptes ».

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(La loi ne dit pas si le commissaire aux comptes ou l’expert-comptable appartiennent à l’entreprise ou sont extérieurs à l’entreprise), mais on peut considérer que vu la réglementation du commissariat aux comptes par le droit commercial, il est possible que le commissaire aux comptes soit celui désigné par l’entreprise. b- le complément d’enquête diligenté par le délégué provincial à l’emploi, au travail En plus des informations qui accompagnent la demande de licencier, le délégué provincial chargé du travail doit en plus effectuer les investigations qu’il juge nécessaires en fait, pour recueillir un complément d’informations et il est tenu d’adresser ce dossier dans un délai n’excédant pas un mois à compter de la réception de la demande, aux membres d’une commission provinciale présidée par le gouverneur de la préfecture ou de la province, aux fins d’examiner et de statuer sur le dossier dans le délai qui avait été fixé, c’est-à-dire de deux mois. Puisqu’il s’agit d’une commission présidée par le gouverneur, il est nécessaire de s’arrêter sur la constitution de cette commission. La commission est composée des autorités administratives concernées et de représentants des organisations professionnelles des employeurs et des organisations syndicales des salariés les plus représentatives. Le nombre des membres de la commission, le mode de leur désignation, les modalités de son fonctionnement sont fixées par voie réglementaire c’est-à-dire par décret d’application. Ce décret d’application, nous l’avons aujourd’hui. Ce décret d’application n° 2-04-514 du 29 décembre 2004 publié au bulletin officiel du 6 janvier 2005, fixe le nombre des membres de la commission provinciale chargée d’examiner et de statuer sur les demandes de licenciement des salariés et la fermeture partielle ou totale des entreprises ou des exploitations. Selon son article premier précise que la commission provinciale prévue à l’article 67 de la loi n° 65-99 qui est présidée par le gouverneur de la préfecture ou de la province, est composée des membres suivants : - en qualité de représentants de l’administration : - un représentant de l’autorité gouvernementale chargée du travail - un représentant de l’autorité gouvernementale chargée du commerce et de l’industrie - un représentant de l’autorité gouvernementale chargée des finances - un représentant de l’autorité gouvernementale concernée selon la nature du secteur - en qualité de représentants des organisations professionnelles des employeurs : - cinq représentants des organisations professionnelles des employeurs les plus représentatives, mandatés par ces organisations. - en qualité de représentants des organisations syndicales des salariés - cinq représentants des organisations syndicales des salariés les plus représentatives, tel que prévu par l’article 425, du code du travail mandatés par ces organisations.

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Le texte souligne que les membres prévus aux paragraphes deux et trois sont nommés par décision du président de la commission pour une durée d’un an. La commission se réunit sur la convocation de son président (gouverneur), assortie de l’ordre du jour chaque fois que cela est nécessaire. La commission ne se réunit valablement qu’en présence de la moitié au moins de ses membres ce qui est problématique. Dans cette réunion qui se tient, c’est le délégué du ministère chargé du travail qui est chargé du secrétariat de la commission provinciale et de la préparation des procès-verbaux de ces réunions, ces procès-verbaux sont signés par les membres de la commission. Voilà en gros ce que l’on peut dire de la composition. On peut dire que la composition la commission elle-même met en avant une nouvelle approche de l’examen et des dossiers de demande d’autorisations, qui sont adressés au gouverneur par l’intermédiaire du délégué provincial du travail. Pourquoi ?, parce que auparavant, le gouverneur qui est une autorité dépendante du ministère de l’intérieur mais aussi du gouvernement, auparavant donc, c’est l’autorité administrative qui décidait. Aujourd’hui, les organisations d’employeurs et de travailleurs sont renforcées et par ailleurs, l’innovation fondamentale importante est énoncée à l’alinéa 4 de l’article 67 du code du travail qui énonce que : « la décision du gouverneur de la préfecture ou de la province doit être motivée et basée sur les conclusions et les propositions de ladite commission ». Ceci est très important, parce que la décision est en définitive le résultat non pas d’une autorité administrative comme auparavant, mais elle découle et résulte des discussions et analyses auxquelles est parvenue la commission présidée par le gouverneur provincial. Partant de cela, dans la nouvelle configuration, la décision qui sera communiquée par le gouverneur sera motivée et basée sur ces discussions et non plus le résultat d’une décision personnelle et unilatérale de l’administration. Nous abordons dans ce cas, en cas de non autorisation de licenciement, quelles sont les mesures à prendre ? Et quel genre de réparation est réservé aux travailleurs licenciés ? quel régime indemnitaire s’impose ?. Section 3- le régime de la réparation De quoi s'agit-il ? Nous avions examiné et étudié le régime de la réparation du licenciement disciplinaire avec la panoplie d'indemnités qui sont liées au licenciement, nous avions dû préciser aussi quand estce que ces indemnités sont dues au salarié et quand elles ne sont pas dues à ce dernier. La notion de faute (son existence ou son absence) détermine s'il y a une réparation ou s'il n'y a pas de réparation. On se pose maintenant la question pour le licenciement économique, qu'est-ce qui se passe, quel est le sort des salariés lorsque l'autorisation de licencier (comme nous l'avions étudié) est accordée, et quel est le sort des salariés et de l’employeur aussi lorsque ce licenciement n'est pas autorisé ?

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L'employeur est-il obligé de maintenir les salariés dans leurs postes de travail en dépit des difficultés que connait son entreprise ? Et puis, même si la commission dont nous avions détaillé la composition a statué sous la présidence du gouverneur, même si la décision en définitive a été motivée, il n'en demeure pas moins que cette décision n’est en définitive qu'une décision administrative que l'on peut ranger dans les actes de l'administration. Et donc, par conséquent passible d'un recours pour excès de pouvoir. Nous verrons que le régime de réparation des licenciements économiques a choisi une autre voie, paradoxale, pas très claire, surtout lorsqu'il s'agit de la situation de refus d'autoriser le licenciement. Nous allons nous en rendre compte en analysant les dispositions de l'article 70 du code de travail dans ses deux alinéas. 1- l'alinéa premier de l'article 70 précise : « les salariés bénéficient des indemnités de préavis et de licenciement prévues respectivement aux articles 51 et 52 cidessus, en cas de l'obtention ou non par l’employeur de l'autorisation de licenciement, conformément aux articles 66, 67 et 69 ci-dessus… ». Donc, cet alinéa premier de l'article 70 précise d'une manière claire qu’avec l'obtention de l’autorisation et même sans l'obtention de l'autorisation, il y a deux indemnités à débourser, l'indemnité de préavis (article 51) et l'indemnité légale de licenciement (article 52). À première vue, on est en droit de se poser la question de savoir à quoi sert toute la procédure tel que nous l’avions étudiée et détaillée dans les développements précédents, on aurait pu se poser la question si la non obtention de l'autorisation mène seulement à débourser ces indemnités, l'employeur aurait gagné du temps (3 mois de procédure) pour choisir de débourser deux indemnités. En fait, si l'employeur avait choisi la voie du licenciement disciplinaire, et renvoyé un à un individuellement chaque salarié, est-ce qu'il débourserait uniquement deux indemnités ? En fait, pour bien comprendre la logique mais aussi la rédaction de cet article 70, nous allons examiner le contenu de l'alinéa deuxième. (D’où 2- ) 2- « …Toutefois, en cas de licenciement conformément auxdits articles (51 et 52), sans l'autorisation précitée, les salariés licenciés ne bénéficient des dommages-intérêts prévus à l'article 41 ci-dessus que sur décision judiciaire s'ils ne sont pas réintégrés dans leurs postes tout en conservant leurs droits. L'employeur et les salariés peuvent recourir à la conciliation préliminaire conformément à l'article 41 ci-dessus ou au tribunal pour statuer sur le litige » La philosophie du contenu de l'alinéa deuxième soulève une question de droit fondamentale laquelle ? Le refus d'autorisation devrait logiquement conduire à la nullité du licenciement parce que l'autorisation administrative d'ordre public n'a pas été obtenue. Le licenciement devrait être nul et la seule réparation possible logique aurait été que l'employeur sursoit au licenciement. Or, là où réside l’ambiguïté c'est que lorsque le licenciement n'est pas autorisé, l'employeur peut recourir à la procédure du licenciement individuel c'est-à-dire disciplinaire en

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dommages-intérêts. La philosophie de toute la procédure du licenciement économique est vidée de son sens. En définitive, la philosophie sous-jacente à toute la procédure de licenciement économique et de sa réparation peut être résumée comme il suit : Première situation : lorsque le licenciement est autorisé, l'employeur ne déboursera que l'indemnité de l'article 51 et celle de l'article 52. Deuxième situation : lorsque le licenciement n'est pas autorisé, l'employeur déboursera l'indemnité de l'article 51 et celle de l'article 52 mais, il sera poursuivi devant la justice pour débourser l'indemnité de l'article 41 que sont les dommages-intérêts pour licenciement abusif. Logiquement, il y a un message très important, ce message est le suivant : Pour que le licenciement soit économique, il faut respecter la procédure et il faut surtout recueillir cette autorisation. Mais lorsque la commission présidée par le gouverneur a décidé de ne pas autoriser ce licenciement, l'autorité administrative dira « sans cette autorisation, vous êtes encore libre de licencier mais vous débourserez sur-le-champ les deux indemnités des articles 51 et 52 ». Autrement dit, les salariés poursuivront encore l’employeur pour le remboursement de l'indemnité de l'article 41. Juridiquement donc, on peut assimiler ou qualifier le licenciement non autorisé à un licenciement abusif, parce qu'il y a une poursuite pour recevoir les indemnités de l'article 41 et c'est là où réside toute l’ambiguïté du régime de réparation du licenciement économique selon qu'il soit autorisé ou non autorisé. La logique voudrait aussi que le licenciement économique non autorisé soit laissé exclusivement à l'appréciation des tribunaux et il n'y a pas lieu, qu’en cas de refus de l'autorisation, que l'employeur soit obligé de débourser quand même deux indemnités au même titre que dans un licenciement autorisé. Est-ce que ceci veut dire que l'administration est tout à fait sûre de son jugement au-dessus de tout contrôle judiciaire ou juridictionnel ? Et que cette décision va lier par la suite le sort du licenciement en le qualifiant d’avance de licenciement abusif, parce que dans ce cas-là, il aurait juste fallu ajouter à la fin de l'article 39, la situation du salarié licencié dans le cadre d'un licenciement économique non autorisé. En définitive, le seul message que fait passer cette procédure est que l'employeur a intérêt à avoir cette autorisation. La preuve en est que sans l’autorisation, l'employeur et les salariés sont renvoyés dos à dos soit devant la justice pour licenciement abusif, soit à la procédure prévue à l'article 41 c'est-àdire éventuellement s’ils choisissent cette voie, à recourir à la conciliation préliminaire conformément à l'article 41 du code du travail. Et puis en définitive, le message étant passé, lorsque vous n'obtenez pas l'autorisation, les salariés ou l'employeur lui-même surtout ce dernier n'a-t-il pas le droit d'attaquer cette décision administrative ou alors est-ce que le destin de son entreprise doit rester entre les mains de l'administration ?

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Les enjeux sont énormes en matière de licenciement économique pour que la décision finale : autorisation ou refus ne soit soumise au contrôle de la légalité des actes de l'administration, le recours pour excès de pouvoir mais malheureusement matière de licenciement économique, le recours à cette procédure de contrôle de la légalité à cet inconvénient de solliciter beaucoup de temps ce qui n'est pas dans l'intérêt de l'employeur et de l'entreprise. Alors, tout l’espoir est dans la composition de cette commission, si elle échoue dans sa mission, nous retomberont dans l'ancien système qui va encourager des solutions informelles, un contournement des procédures, des troubles dans l'entreprise, et par conséquent, un découragement de l'investissement. Mais il est trop tôt pour arrêter définitivement un jugement sur cette procédure, il faudra lui laisser un peu plus de temps pour procéder soit à des rectifications ou alors si elle a un succès, l'encourager. Lorsque le licenciement économique est autorisé, dans chaque catégorie professionnelle, les licenciements interviennent en tenant compte des éléments définit à l’article 71 du code du travail à savoir l'ancienneté, la valeur professionnelle et les charges familiales. Et il faut bien dire que ces éléments ne reflètent pas tout à fait les besoins de l'entreprise dans la mesure où (comme nous l'avions vu) seul l’employeur est en principe maître de juger quels sont les salariés à licencier. On a pu observer que lorsqu'il notifie la décision de licencier au représentant des travailleurs, l'article 66 lui fait obligation de décliner les noms des personnes concernées et les catégories professionnelles concernées, ainsi que le nombre de salariés concernés par le licenciement. Donc, les dispositions de l'article 71 ne cadrent pas tout à fait avec la philosophie de la procédure, parce que les éléments mis en avant à l’article 71 sont plus des éléments d'appréciation subjective voire peut-être populiste mais moralisante. Peut-être que le dernier argument mis en avant, lorsque l'entreprise retrouve son élan et qu'elle compte à nouveau réembaucher, les salariés qui sont licenciés bénéficient d'une priorité de réembauchage dans les conditions prévues à l'article 508 du chapitre 3 de l’embauchage des salariés il précise que : « l'employeur recrute, par priorité, dans une spécialité donnée, les anciens salariés permanents ou, à défaut, les salariés temporaires, licenciés depuis moins d'un an par suite de la réduction du nombre d'emplois dans la spécialité ou de cessation temporaire de l'activité de tout ou partie de l'entreprise ou les salariés qui ont dû être remplacés à la suite de maladie ». Voilà ce que l'on peut dire grosso modo sur le licenciement économique. Section 4 : les moyens juridiques de désengagement définitif de l'employeur et les droits du salarié Après le licenciement, qu'il soit individuel (licenciement disciplinaire) où qu'il soit collectif (économique, structurel, technologique), l'employeur est tenu de délivrer au salarié, un certificat de travail et un solde de tout compte. Ces instruments juridiques sont d'une importance capitale parce qu'ils prouvent qu'un salarié est définitivement désengagé de ses responsabilités vis-à-vis de son employeur, et vice versa.

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Dans un premier sens, pour le certificat de travail, c'est un document juridique qui apporte la preuve que le salarié ne fait plus partie depuis une date précise, du personnel de l'entreprise. Dans un deuxième temps, le solde de tout compte est un document juridique qui fournit la preuve que l'employeur est définitivement désengagé vis-à-vis de son salarié. En fait, le solde de tout compte est une sorte de « Quitus » qui est donné à l'employeur et qui prouve que les deux parties ont définitivement soldé leurs comptes. a- le certificat de travail Le certificat de travail conformément à l'article 72 du code du travail, est un document que l'employeur doit délivrer au salarié à la cessation du contrat de travail, dans un délai maximum de huit jours sous peine de dommages-intérêts. Pourquoi dommages-intérêts ? Et pourquoi délai de huit jours ? Parce que la non délivrance du certificat de travail peut faire perdre au salarié des opportunités de recrutement, parce que l'employeur qui entend recruter, engage sa responsabilité en cas de débauchage d'un salarié. En fait, sans un certificat de travail, le nouvel employeur qui est mal informé, peut débaucher un salarié qui serait tenté par un salaire meilleur. Et dans ce cas, il pourra être responsable de préjudices éventuels occasionnés à une autre entreprise. C'est pour éviter ce genre de situations, qu'un certificat de travail doit être délivré dans les huit jours parce que l'alinéa 2 de l'article 72 précise bien que : « le certificat de travail doit exclusivement indiquer la date de l'entrée du salarié dans l'entreprise, celle de sa sortie et les postes de travail qu'il a occupés ». Cette indication de la date permet donc au nouvel employeur recruteur, de savoir qu’à la date où il engage ce travailleur, il est libre de tout engagement. D'ailleurs à l'alinéa troisième, l'article 72 fait obligation à l'employeur qui délivre le certificat de travail de bien mentionner la formule « qu'il est libre de tout engagement ». b- le solde de tout compte 1/ on a toujours tendance à croire que le solde de tout compte est un document qui est délivré par l'employeur, mais la loi est claire, le solde de tout compte est un document qui est délivré par le salarié à l'employeur. Ce qui introduit cet amalgame, c’est que sur le plan formel, c'est l'employeur qui conçoit et rédige le document parce que c'est lui qui détient les comptes, un secrétariat, les moyens techniques de rédiger ce document et c'est lui aussi qui détient l'historique de la relation de travail, c'est-à-dire la date d’engagement, l’ancienneté, les reliquats de congé dont le salarié n'a pas encore bénéficié, les avances octroyées par l'employeur, les prêts... Tout cela doit faire l'objet d'un décompte pour solder les comptes de l'employeur et du salarié, c'est lui donc qui conçoit le document, mais en réalité, l'acceptation de ces comptes et la signature du salarié dans les conditions prévues par la loi qui libèrent l’employeur. L'article 73 exprime ceci d'une manière très claire : « est nul tout quitus ou conciliation conformément à l'article 1098 du code des obligations et contrats portant renonciation à tout paiement dû au salarié en raison de l'exécution ou à la cessation du contrat ».

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Cette disposition est très importante parce qu’elle informe sur le véritable contenu du solde de tout compte. Dans l'ancienne formule, celle de l'article 745 ter, il était précisé qu'on ne doit pas renoncer aux droits prévus à l'article 754 du D.O.C, ce qui veut dire que le législateur du code du travail s'efforce de préciser quel est le contenu du solde de tout compte, qu'est-ce qu'on peut y englober et qu'est-ce qui est interdit d’y figurer. Autrement dit, l'indemnité pour licenciement abusif par exemple, ne doit pas transparaître dans le solde de tout compte. Pourquoi ? Parce que en réalité, on ne sait pas encore si le licenciement est abusif ou non. C'est donc un droit qui n'est pas encore acquis et par voie de conséquence, il ne peut pas figurer dans le solde de tout compte. De même, est nul tout quitus obtenu par une transaction, une transaction qui contiendrait éventuellement un arrangement qui stipulerait une renonciation à un droit, c'est-à-dire à un paiement qui est dû au salarié, en raison de l'exécution du contrat de travail ou de la cessation du contrat de travail. Et en plus de cette précision, la réalisation du solde de tout compte doit obéir à un formalisme que la loi définit avec précision, et lorsque ce formalisme n'est pas respecté, le solde de tout compte est nul. Quel est le contenu de ce formalisme ? D'abord, le solde de tout compte doit mentionner la somme totale versée pour solde de tout compte avec indication détaillée des paiements. Deuxièmement, il doit mentionner le délai de forclusion fixé à 60 jours en caractère visibles (Cela veut dire que l'employeur qui a rédigé le solde de tout compte doit transcrire sur ce solde de tout compte, que le salarié dispose de 60 jours pour dénoncer le contenu du solde de tout compte). Dans la loi ancienne, l'article 745 ter avait fixé ce délai de forclusion à un mois seulement. Aujourd'hui, c'est une mesure favorable au salarié, ce délai est fixé à deux mois. Troisièmement, le solde de tout compte doit obligatoirement être établi en deux exemplaires dont l’un est remis au salarié. Quatrièmement, la signature du salarié doit être précédée de la formule « lu et approuvé ». Cinquièmement, lorsque le salarié est illettré, le reçu pour solde de tout compte doit être contresigné par l'agent chargé de l'inspection du travail dans le cadre de la conciliation prévue à l'article 532 dont l'une des prérogatives est donnée à l'inspecteur du travail de réaliser une conciliation dans le cadre de l’article 41. Relativement à l’article 41, il y a une ambiguïté parce que nous recherchions dans le quatrième point c’est que lorsque le salarié est illettré, le solde de tout compte doit être contresigné par une autre personne en qui le salarié a confiance. En fait, ce dont il s’agit, c’est de transformer le solde de tout compte en document final qui fait échec à la forclusion (dénonciation) par le salarié dans les deux mois.

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En résumé, on éloigne la transaction, la transaction est réputée nulle mais en revanche, on met en avant la conciliation et du solde de tout compte. (voir notes cours 19) L’article 75 précise : « le reçu du solde de tout compte peut être dénoncé dans les 60 jours suivant la date de la signature » (sauf si il y a conciliation dans le cadre de l’article 41) C’est une très grande responsabilité de l’inspecteur du travail. La dénonciation de reçu pour solde de tout compte se fait soit par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l’employeur (dans les 2 mois de forclusion) soit tout simplement par assignation devant le tribunal. Il ne suffit pas d’écrire à l’employeur dans une lettre avec accusé de réception que vous avez dénoncé le reçu pour solde de tout compte, mais aussi les motifs que vous récusez, c’est pour cela que l’article 75 du code du travail alinéa 2ème in fine : « la dénonciation n’est valable qu’à condition de préciser les divers droits dont le salarié entend se prévaloir ». L'article 75 du code du travail garde comme dans l'ancien article 745 ter du D.O.C, un délai de forclusion mais ce délai a été modifié dans le code du travail puisqu'il passe d'un mois à deux mois suivant la date de signature. Le travailleur dispose donc d'un délai de deux mois pour dénoncer le solde de tout compte. Qu'est-ce que cela veut dire ? dénoncer le solde de tout compte c’est faire savoir à l'employeur que le travailleur conteste une ou plusieurs questions se rapportant à ses droits dans ledit solde de tout compte. Mais attention, il ne suffit pas de dire que je dénonce le solde de tout compte en question, mais il faut préciser avec exactitude le droit ou les divers droits dont le salarié entend se prévaloir, c'est ce qu'exactement nous précise l'article 75 in fine « … La dénonciation n'est valable qu'à condition de préciser les divers droits dont le salarié entend se prévaloir ». Il faut par ailleurs savoir que la dénonciation (dans le délai précité) doit être effectuée soit par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l'employeur, soit par assignation devant le tribunal : c'est un peu logique. La dénonciation doit se faire parce que c'est elle qui informe l’employeur qu'il existe ou que persiste un litige entre nous sur certaines questions et l’informe pour dire nous devons recourir soit à un arrangement (règlement à l'amiable) soit à la justice, mais il faut savoir que la dénonciation est une introduction à une autre procédure, qu'elle doit se faire dans un délai de deux mois par lettre soit recourir à la justice auquel cas, il n’est plus besoin d'envoyer une lettre recommandée accusée de réception parce que du seul fait de la saisie de la justice, le solde de tout compte est remis en cause, il est dénoncé. Autrement dit, l'employeur n'est pas encore désengagé. Autre précision, il ne faut pas confondre délai d'action en justice (déjà-vu 90 jours dans le code du travail) et le délai de forclusion du solde de tout compte. Il est vrai que le solde ne dispose que d'un délai de deux mois pour être dénoncé et si la dénonciation se fait par voie de justice, il faudrait tenir compte du délai d'action en justice.

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Une fois dénoncé, on est en droit de se poser la question de, quelle est la valeur juridique d'un solde de tout compte dénoncé ? L'article 76 du code du travail reprend les mêmes dispositions que l'article 745 ter du D.O.C : le reçu pour solde de tout compte régulièrement dénoncé (fait dans les délais) ou à l'égard duquel la forclusion ne peut jouer (parce que par exemple n'a pas été dénoncé dans les délais), n'a que la valeur d'un simple reçu des soldes qui y figurent. Autrement dit, si par exemple le total des sommes et des droits figurant dans le solde de tout compte est égal à 100, lorsqu'il sera dénoncé conformément à la procédure que nous venons d'étudier, si le salarié conteste ou réclame d'autres droits omis dans le solde de tout compte, et si par exemple il réclame 180 au lieu de 100 lorsqu'il aura dénoncé le solde de tout compte et lorsque il s'adresse à la justice et qu’il obtient 180 au lieu de 100, le juge tiendra compte de la somme 100 dont le solde de tout compte est la preuve que le salarié a reçu auparavant cette somme est là, on le voit, la valeur juridique du solde de tout compte se transforme en un reçu c'est-à-dire une déclaration de reconnaissance d'avoir déjà reçu 100. Le juge tiendra compte de ce reçu et procédera à la déduction qui s'impose. L'article 76 « le quitus ou la conciliation est considéré, conformément à l'article 1098 du D.O.C, comme un simple document constatant les sommes qui y sont portées » : ce qui veut dire que lorsqu'il y a conciliation ou un procès-verbal de conciliation ou une transaction au terme de l'article 1098 du D.O.C, ces documents sont aussi considérés comme de simples documents constatant les sommes sur lesquels ils portent. Il y a une disposition nouvelle qui est très importante, probablement parce que le législateur veut encourager les règlements amiables des conflits individuels du travail, une disposition de l'article 76 in fine qui précise donc : les indemnités de licenciement par conciliation (souvenons-nous de la conciliation préliminaire de l'article 41 du code du travail, conciliation qui se fait devant l'inspecteur du travail) dans ce cas, les indemnités de licenciement par conciliation ou décision judiciaire sont exempts de l’ IGR, des cotisations de la CNSS et des droits d'enregistrement. Il faut préciser les points suivants : En dépit de ce qui précède, que la conciliation prévue dans le cadre de l'article 41 devant l'inspecteur du travail, conciliation préliminaire qui renvoie à l'article 532 du code qui réglemente les prérogatives de l'inspecteur du travail et qui le dote d’une prérogative nouvelle, celle de la conciliation entre l'employeur et le salarié de manière à arriver à un règlement définitif non susceptible de recours (ce qui suppose dans ce cas de figure qu'il ne peut plus y avoir de recours contre le contenu du règlement consigné dans le procès-verbal de conciliation). Cela est nouveau et il peut avoir à l’avenir des conséquences qui peuvent être soit positives soit négatives relativement au succès ou à l'échec que pourrait connaître cette procédure. Déjà, une conséquence importante quant au rôle du juge dans les règlements des conflits individuels à l'avenir c'est-à-dire que cette procédure peut aboutir à une marginalisation du juge.

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Ce n’est pas une mauvaise chose lorsque l'inspecteur du travail fournit au travailleur toutes les informations dont celui-ci doit être doté, c'est une très grande et grave question parce que lorsque le travailleur s'adresse au tribunal : Premièrement il consulte d'abord un avocat, l'avocat a un rôle de conseil il explique à son client ses droits, lui conseille d'entamer ou de renoncer à une procédure judiciaire en fonction de ces informations. Et dans une deuxième étape, le juge lorsqu'il est saisi s'efforce d'appliquer la loi. La question qui est posée maintenant est une question importante, est-ce que l'inspecteur du travail se bornera uniquement à conclure un arrangement, est-ce qu'il doit se positionner par rapport à cet arrangement et faire accepter au travailleur un dénouement qui peut parfois être désavantageux et même parfois loin du respect de la légalité ? est-ce qu'il doit intervenir pour expliquer au salarié que le dénouement est déséquilibré ? est-ce qu'il doit se positionner uniquement comme le ferait un notaire par exemple qui reçoit uniquement les deux volontés exprimées comme dans un contrat de vente ? Dans la mesure où la responsabilité de l'inspecteur du travail est fortement engagée et par conséquent, appelle en retour d'autres dispositions et d'autres préoccupations tel que l'éthique de sa fonction d'inspecteur du travail, sa conscience professionnelle et aussi sa responsabilité morale. Si ces préoccupations sont présentes, il est évident que les conciliations dans le cadre de l'article 41 ne peuvent être que positives aussi bien pour le travailleur que pour l'employeur parce que cette conciliation peut faire éviter au salarié d'une part, le coût d'une procédure qui peut être longue, et en même temps pour l'employeur un désengagement immédiat qui lui fera économie des procédures et des frais. Chapitre 5 : le droit du salaire Souvenons-nous que le salaire est au coeur du contrat individuel du travail, souvenons-nous aussi que le contrat de travail est un contrat synallagmatique (prestation de travail contre salaire), c'est un contrat à titre onéreux ce qui veut dire qu'on ne peut pas concevoir un contrat de travail sans stipulation d'un salaire donc le salaire est au coeur du contrat individuel du travail. Souvenons-nous maintenant que nous avions déjà rencontré à différentes reprises des références à la notion de salaire lorsqu'il s'agit par exemple de la détermination de l'indemnité de préavis, de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité pour licenciement abusif il y a bien encore d'autres situations que nous serons appelés à étudier exemple lorsqu'il s'agira de déterminer le montant de la cotisation de l'employeur et du salarié à la C.N.S.S (l'assiette de la cotisation à la C.N.S.S, il existe différentes circulaires de la C.N.S.S qui définissent l'assiette de la cotisation à la C.N.S.S, laquelle détermination fait référence à un ensemble de critères juridiques que nous étudierons par la suite). Il en est de même d'ailleurs lorsqu'il s'agira de déterminer l'assiette fiscale c'est-à-dire de savoir sur quelles bases est déterminé l'impôt général sur le revenu. Nous constatons donc que le terme générique de salaire renvoie à une multitude de situations dans lesquelles il est fait référence à une définition exacte, précise de la notion de salaire ou de rémunération. (le terme générique de rémunération est un terme plus vaste en fait, ce terme

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a été retenu parfois, en tout cas en France, par le besoin de la généralisation de la sécurité sociale ce qui n'est pas encore le cas au Maroc). Il découle de cela qu'il n'y a pas en fait une seule définition du salaire, c'est-à-dire une définition dans l'absolu mais en réalité, il existe plusieurs définitions du salaire et de son contenu en fonction des secteurs concernés. En fait, le salaire est au coeur de l'économie d'un pays c'est sur sa base que se calcule un ensemble de données économiques et c’est sur sa base que s'opèrent le transferts économiques et sociaux. On ne peut donc parler que d’une notion de définition relative du salaire. Pourquoi la notion de relativité dans la définition du salaire ? parce que tantôt le salaire est défini d'une manière plus large et parfois de manière restreinte et parfois même d'une manière très restreinte. Elle différera à chaque fois lorsqu'il s'agit par exemple du calcul d'un droit par exemple une indemnité à percevoir et parfois en fonction d'une obligation à payer. Mais si l’on revient au contrat individuel du travail, il faut savoir que le législateur s'efforcera non seulement de définir dans chaque situation donnée la notion de salaire aussi bien lorsqu'il s'agit de la détermination d'un droit ou d'une obligation, le législateur va prendre un ensemble de mesures qu’il réglemente dans le titre cinq chapitre Ier du code du travail, il détermine toutes les modalités relatives au paiement du salaire et dans la section première des dispositions générales de l'article 345 à l'article 355, il détermine un ensemble de mesures et de principes relatifs à la détermination du salaire et aussi à la révision du salaire tel qu'énoncée à l'article 350. À moins que le salaire ne soit basé sur l'ancienneté en vertu d'une clause du contrat de travail, du règlement intérieur ou d'une convention collective du travail, tout salarié doit bénéficier d'une prime d'ancienneté dont le montant est fixé selon le barème suivant : 5 % du salaire versé

→

après 2 ans de service

10 % du salaire versé

→

après 5 ans de service

15 % du salaire versé

→

après 12 ans de service

20 % du salaire versé

→

après 20 ans de service

25 % du salaire versé

→

après 25 ans de service

Ceci est une révision légale à laquelle peut déroger une disposition du contrat de travail ou un règlement intérieur ou une convention collective. La section 2 explique les modalités de la détermination du salaire minimum légal. La détermination du S.M.I.G obéit à une technique très élaborée définie dans les conventions internationales du travail, le S.M.I.G est en relation directe avec les transformations sociales, avec le niveau du développement économique parce qu'il est lié au pouvoir d'achat des travailleurs et des citoyens en général. Les théories les plus élaborées font aujourd'hui un rapport entre la proportion à l'investissement et le niveau des salaires ? comment ? tout investissement procède à des

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études de marché et en fonction de ces études de marché, il peut décider d'investir ou de ne pas investir. Si le marché est porteur, il investira sinon, il n’investira pas. Mais la question fondamentale est la suivante : je ne peux pas investir dans un produit qui ne sera pas consommé en raison du pouvoir d'achat du consommateur. Pas de pouvoir d'achat pas d’investissement. C'est pour ces raisons que le S.M.I.G lui-même en fonction de techniques propres, est appelé à être révisé régulièrement mais plus encore, le paiement du salaire lui-même obéit à des règles qu'on va regrouper dans ce que nous appelons la protection du salaire. De quoi s'agit-il ? La protection du salaire peut commencer par les modalités de paiement du salaire (1), la preuve du paiement du salaire (2) et le versement effectif du salaire ou la protection juridique du salaire contre d'une part l'employeur lui-même, les créanciers éventuels de l'employeur et les créanciers tiers du salarié. 1/ les modalités de paiement du salaire Elles sont définies au chapitre 2, il y a une périodicité du paiement parce que sans périodicité rigoureuse, il est difficile d'imaginer une organisation sociale : il existe des échéances régulières qui ponctuent la vie d'un salarié il a par exemple un loyer à payer, une scolarité à payer, une consommation normale et régulière à fournir à sa famille... des traites, des crédits... Donc ce n'est pas par hasard que le législateur est rigoureux sur la périodicité du paiement, cette périodicité est énoncée à l'article 363 et suivants. Le salaire doit être payé au moins deux fois par mois à 16 jours au plus d'intervalle aux ouvriers, et au moins une fois par mois aux employés pour les représentants commerciaux, pour les représentants commerciaux, voyageurs placiers du commerce et de l'industrie, les commissions doivent être payées au moins une fois tous les trois mois. Voici pour la régularité des paiements en cela, l'article 363 ne fait que reprendre d'une manière certes résumée, les dispositions de l'ancienne réglementation. En ce qui concerne le travail à la pièce, à la tâche ou au rendement dont l'exécution doit durer plus d'une quinzaine de jours, les dates de paiement peuvent être fixées de gré à gré mais le salarié doit recevoir des acomptes chaque quinzaine de manière à ce qu'il soit intégralement payé dans la quinzaine qui suit la livraison de l'ouvrage c'est ce qui ressort de l'article 364 du code du travail. Toutes les formes de paiement passent en revue dans le code du travail, pour le salaire rémunéré à l'heure ou à la journée, doit être payé au salarié dans les 24 heures lorsque celui-ci est licencié et dans les 72 heures suivantes lorsqu'il quitte l'employeur de son plein gré. Cela peut paraître banal, mais les modalités de réglementation de la périodicité de paiement sont très importantes parce qu’elles répondent à des objectifs et besoins précis du salarié et par conséquent, sont des mesures protectrices du salaire.

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2/ le deuxième degré dans la protection du salaire est relatif au lieu du paiement Est relativement à ce point, le code du travail reprend les dispositions des anciens textes de 1951 relativement au lieu du paiement. D'abord, le paiement du salaire conformément à la loi ancienne et aussi à l'article 366 du code du travail, le paiement du salaire est interdit le jour où le salarié a droit au repos une exception lorsqu'il s'agit des travailleurs des entreprises de bâtiment et la référence est que dans ces entreprises, le salaire peut être payé le jour du marché, ce paiement pourra se faire à condition qu'il soit opéré avant neuf heures du matin. Il est aussi précisé que les salaires ne doivent jamais être payés dans un délai de boisson sauf bien sûr pour les salariés du débit de boisson et de la même manière, le législateur interdit aux employeurs de payer les salaires dans une coopérative ou une sorte de lieu de commerce attenant à l'entreprise ou appartenant à l'entreprise, c'est aussi une façon d'empêcher l'employeur ne prenne d'une main ce qu'il a donné de l'autre, c'est-à-dire d'organiser en quelque sorte une sorte d'endettement du salarié vis-à-vis de son employeur. De la même manière que le code du travail introduit d'autres mesures nouvelles qui sont, l'interdiction de vendre des objets de quelle que nature qu'ils soient au sein de l'entreprise, que ce soit pour l'employeur directement ou encore en ce qui concerne d'autres membres exemple les contremaîtres ou d'autres cadres qui s'amuseraient à vendre des objets dans l’entreprise. Tout cela va dans le sens de la protection du salarié. Pour les jours de paiement, obligation est faite à l'employeur d'indiquer par affiche, les dates, jours, heure et lieu de chaque paiement et le cas échéant, du versement des acomptes. L'affiche doit être exposée de façon apparente. En règle générale, la date et le lieu de paiement ne posent pas de problème majeur sauf lorsqu'il s'agit de la distance du lieu du paiement qui ne doit pas, aux termes de la loi, provoquer un déplacement onéreux au travailleur. 3/ le troisième degré c’est les modalités de preuve de paiement du salaire Même si nous n'avions pas un texte de loi pour se prononcer sur les modalités de preuve, nous disposons déjà de tous les moyens de preuve du droit commun. Mais le droit du travail va affirmer les modalités de preuve du paiement du salaire, elles sont annoncées à l'article 370 et suivants du code du travail. L'employeur est tenu de délivrer au moment du règlement du salaire, une pièce justificative c'est le bulletin de paye, qui doit mentionner obligatoirement les indications fixées par la loi et puis il faut bien le savoir, parce qu’auparavant cela n'a pas été mentionné par la loi mais a été souligné dans de nombreuses jurisprudences, il faut savoir que l'acceptation sans opposition ni réserve du salarié du bulletin de paye, n'implique pas la renonciation du salarié à son droit au salaire et à ses accessoires (autrement dit, lorsque l'employeur présente un bulletin de paye diminué, ou bien où ne figurent pas certains accessoires du salaire, le fait de l'accepter n'est pas une preuve suffisante qui ferait apparaître que le salarié a renoncé à ces accessoires ou à ces compléments de salaire). Ceci est valable même si le salarié a signé le bulletin de paye et même si ce bulletin de paye mentionne la formule lu et approuvé. Cela rappelle à bien des égards, la portée juridique du

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solde de tout compte qui est précédé de la formule lu et approuvé mais qui peut être dénoncé dans les 60 jours . 4/ le versement effectif du salaire entre les mains du salarié Ce qui veut dire que lorsque la créance du salarié est due, que le travailleur a déjà exécuté sa prestation de travail, et que l'employeur est dans une situation où il doit obligatoirement payer ce salaire, il existe malheureusement des situations dans lesquelles le salaire ne peut pas être remis au salarié pour les raisons que nous allons passer en revue : 1- la situation dans laquelle l'employeur débiteur de la créance du salarié est dans l’impossibilité de payer soit pour des raisons de décès, soit pour des raisons de redressement judiciaire ou carrément de faillite. Ceci est à étudier en relation avec le traitement des difficultés de l'entreprise, tel que cela est réglementé par le code de Commerce, mais aussi en rapport avec d'autres situations réglementées par le code du travail lui-même. Par ex : insolvabilité de l'employeur. 2- le salarié lui-même est débiteur de créanciers tiers par exemple un organisme de crédit. Dans ce cas-là, ces créanciers tiers peuvent saisir le salaire du travailleur entre les mains du débiteur de leur débiteur : les saisie-arrêt sur salaire. 3- lorsque le salarié est débiteur de son employeur lui-même (ex des accords multiples, un prêt logement par exemple ou autres créances) : dans cette situation, nous avons affaire à une réciprocité des créances et des dettes, les deux parties sont à la fois en même temps, créancières et débitrices l'une de l'autre. Dans ce cas, que doit-il se passer lorsque les créances de l'employeur sont supérieures à la créance du salaire ? c'est la théorie de la compensation, nous allons étudier aussi le régime juridique de la compensation. Mais grosso modo, à chaque fois que le versement effectif du salaire entre les mains du salarié est compromis, la législation du travail qui va aussi recourir aux principes généraux du droit civil, va toujours essayer de mettre en avant la cause de la créance du salaire de manière à permettre au salarié la garantie de la fonction alimentaire du salaire. Cette fonction alimentaire du salaire transparaîtra avec évidence dans l'étude des trois situations que nous avions évoquées précédemment. 1- il y a des situations dans lesquelles l'employeur débiteur du salaire, n'est pas en mesure de verser ce salaire soit que l'entreprise est en situation d'insolvabilité donc l'entreprise traverse des difficultés et là, nous faisons un clin d'oeil au code de commerce (le traitement des difficultés de l'entreprise), soit que l'employeur est décédé ou pour toute autre raison. a- dans cette situation, les salariés qui sont des créanciers parmi tant d'autres, peuvent être privés de leur salaire. Et de manière à ce que l'obligation alimentaire qui est liée au salaire soit respectée, la loi a prévu des privilèges garantissant le paiement des salaires et de l'indemnité de licenciement. Ce privilège était réglementé par l'article 1248 du D.O.C, mais il est aujourd'hui repris et remodelé à l'avantage du salarié par l'article 382 du code du travail.

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Il est vrai que l'article 1248 du D.O.C plaçait le privilège des salaires au quatrième rang, aujourd'hui l'article 382 du code du travail précise d'une manière claire que : « pour le paiement des salaires et indemnités dus par l'employeur et par dérogation aux dispositions de l'article 1248 du D.O.C, les salariés bénéficient du privilège de premier rang institué par ledit article sur la généralité des meubles de l'employeur. Est privilégiée dans les mêmes conditions et au même rang l'indemnité légale de licenciement ». Le privilège selon l'article 1243 du D.O.C est un droit de préférence que la loi accorde sur les biens du débiteur à raison de la créance. La créance ici étant le salaire, et la cause au sens du droit civil, du salaire étant l'obligation alimentaire. Par conséquent, la loi a doté la créance du salaire d'un privilège général de premier rang sur les biens meubles de l'employeur cela veut dire : que les salariés seraient les premiers à être payés entre tous les autres créanciers de l'employeur. b- il existe une autre situation dans laquelle le versement effectif du salaire peut être compromis lorsque par exemple, il s'agit d'entreprise sous-traitante. Cela est déjà énoncé dans l'article 490 du code de procédure civile qui stipule que « la cession ou la saisie des sommes dues aux adjudicataires de travaux ayant le caractère de travaux publics n'a d’effet que sous réserve de la réception desdits travaux… Et après prélèvement dans l'ordre de préférence ci-après de toutes les sommes pouvant être dues : 1)- aux ouvriers et aux employés pour le salaire ou à titre d'indemnité de congé payé ou d’indemnité compensatrice de congé à raison de ces travaux… ». L'article 491 du code de procédure civile, la saisie-arrêt a lieu soit en vertu d'un titre exécutoire soit en vertu d'une ordonnance du président du tribunal de première instance accordée sur requête et à charge d'en référer en cas de difficultés. Ces mesures qui étaient réglementées par le code de procédure civile sont reprises aujourd'hui à l'article 383 du code du travail : « les salariés au service d'un entrepreneur ou d'un adjudicataire de travaux publics bénéficient du privilège spécial institué par l'article 490 du code de procédure civile, tel qu'il a été approuvé par le dahir portant loi n°1-74-447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre 1974) ». (Voir NP cours 21) Ceci étant dit, il y a lieu de souligner quelques imprécisions dans le code du travail sur cette question. Par exemple à la section 1 du chapitre 4 sur la garantie de paiement du salaire du code du travail, il est précisé en titre de la section 1 « les privilèges garantissant le paiement du salaire et de l'indemnité de licenciement », alors que dans l'article 382, il est précisé : « pour le paiement des salaires et indemnités ». Qu'est-ce à dire, est-ce que le privilège englobe aussi l'indemnité pour licenciement abusif ?, est-ce qu'il englobe aussi l'indemnité de préavis ? Les salariés peuvent aussi exercer une action directe contre le maître d'ouvrage à concurrence de la somme dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur (c'est en cas de sous-traitance), dans le cadre des conditions déterminées par l'article 780 du D.O.C.

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Cet article précise : « les ouvriers et artisans employés à la construction d'un édifice ou autre ouvrage fait à l'entreprise, ont une action directe contre celui pour lequel l'ouvrage a été fait à concurrence de la somme dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur au moment de la saisie valablement faite par l’un d’eux et après cette saisie, ils ont un (privilège) au prorata entre eux sur ces sommes qui peuvent leur être payées directement par le maître sur ordonnance. Les sous-traitants employés par un entrepreneur et les fournisseurs de matières premières n'ont aucune action directe contre le commettant, ils ne peuvent exercer que les actions de leur débiteur ». Le code du travail a repris une à une toutes les situations dans lesquelles le versement effectif du salaire entre les mains du salarié peut être compromis, les articles 382, 383 et 384 se réfèrent aussi bien aux dispositions du D.O.C article 1248, du code de procédure civile article 490 et encore du D.O.C article 780. 2- c’est la situation dans laquelle le salarié est débiteur de son employeur. Dans ce cas, le principe est que l'employeur est débiteur du salarié, c'est la créance du salarié mais il existe des situations dans lesquelles, l'employeur peut en même temps être créancier de son salarié et inversement, le salarié est créancier mais en même temps débiteur de son employeur. Ces situations sont fréquentes par exemple l'employeur peut accorder un prêt par exemple pour l'achat d'un logement ou pour la construction d'un logement, d’une voiture et autres. Ce qui est le plus fréquent, c’est les avances que l'employeur peut accorder et là, en principe si la créance de l'employeur est supérieure à la créance du salarié, le salarié peut se retrouver sans un minimum de salaire lui permettant d'assurer la fonction alimentaire du salaire. (La fonction alimentaire selon la loi ne concerne pas que le salarié lui-même mais tous les membres de la famille qui dépendent de lui) C'est pour cette raison que la compensation entre créance et dette n’est pas laissée au hasard et que déjà le D.O.C est intervenu : « la compensation s'opère lorsque les parties sont réciproquement et personnellement créancières et débitrices l’une de l'autre, elle n'a pas lieu entre musulmans dans le cas où elle constituerait une violation de la loi religieuse ». C'est déjà une exception par rapport au droit musulman mais la compensation selon le D.O.C ne peut avoir lieu lorsque l'une des dettes a pour cause des aliments ou autre créance non saisissable. C'est ce que nous précise l’article 365 du D.O.C. La notion d'insaisissabilité totale va donc s'imposer en matière de créance du salaire, insaisissabilité totale ou bien saisissabilité partielle. Ces principes sont repris dans le code du travail dans la section 2 concernant la retenue sur salaire, et notamment par l'article 385 de ce code qui reprend et précise qu’ : « aucune compensation ne s'opère au profit des employeurs entre le montant des salaires dus par eux à leurs salariés et les sommes qui seraient dues à ces salariés pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature, à l'exception, toutefois : 1- des outils ou matériels nécessaires au travail ; 2- des matières et instruments que le salarié a reçus et dont il a la charge ; 3- des sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes outils, matériels, matières et instruments. ».

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En ce qui concerne les prêts accordés à ses salariés, l'employeur ne peut se faire payer qu’au moyen de retenues successives ne dépassant par le 1/10 du montant du salaire échu. Bien sûr la retenue ainsi faite ne se confond ni avec la partie saisissable ni avec la partie cessible qui sont fixées par les dispositions de la section 3 (les créances des tiers). Le code du travail tient absolument à souligner que les acomptes sur salaire ne sont pas considérés comme des prêts. Disons sur les articles 385 et 386 qu’en fait en matière de compensation, le code du travail n'a fait que reprendre les dispositions de l'ancienne législation du travail. 3- lorsque le salarié est débiteur de créancier tiers étrangers à l’entreprise (organisme de crédit, ou tout autre créancier tiers). Dans ce cas, ces créanciers peuvent saisir entre les mains du débiteur de leur débiteur, leur créance au moyen d'une procédure judiciaire qui est la saisie-arrêt. Dans ce cas aussi, lorsque la créance du créancier tiers est supérieure au salaire, la saisissabilité totale compromettrait la fonction alimentaire du salaire. L'article 387 du code du travail va reprendre pratiquement toutes les dispositions de l'ancien dahir de 1941 il précise que : « quels qu'en soient le montant et la nature, les rémunérations dues a tout salarié par un ou plusieurs employeurs, sont saisissables à condition que le montant retenu ne dépasse pas, pour le salaire annuel, les taux suivants : ». Il est vrai que le code du travail innove par rapport au dahir de 1941 dans lequel les taux de salaire annuels étaient restés figés depuis 1941 ce qui ne reflétait pas la nouvelle situation de l'économie marocaine et la structure des salaires. D'ailleurs, les juges ne se référaient à l'ancien barème que lorsque les salaires sont bas, c'est-à-dire du niveau du SMIG, mais il faut reconnaître que l'ancien barème est dépassé. Aujourd'hui, le salaire de référence mis en avant par le code du travail est le salaire minimum légal. Dans cette situation, le remboursement des créanciers tiers au moyen de la saisie arrêt se fera dorénavant aux termes de l'article 387 conformément au barème suivant : - le 1/20 sur la portion ≤ 4 * SMIG - le 1/10 sur la portion > 4 * SMIG et ≤ à 8 * SMIG - le 1/5 sur la portion > 8 * SMIG et ≤ à 12 * SMIG - le 1/4 sur la portion > 12 * SMIG et ≤ à 16 * SMIG - le 1/3 sur la portion > 16 * SMIG et ≤ à 20 * SMIG Bien entendu sans limitation sur la portion du salaire annuel supérieur à 20 fois, c'est-à-dire qu'au-delà de 20 fois le SMIG, on peut envisager la saisissabilité totale du salaire. Pourquoi ? Parce que dans l'esprit du législateur, lorsque le salaire est supérieur à 20 fois le SMIG, on considère que ce salarié a une propension à l'épargne intéressante, et que par voie de conséquence, il ne sera pas privé de la fonction alimentaire du salaire.

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L'article 389 définit la manière dont se fait le calcul de cette retenue parce que là, nous avons encore une définition du salaire lorsqu'il s'agit de la retenue saisissable, la loi nous donne une définition du salaire, elle est très détaillée dans l'article 389. Pour bien comprendre la fonction alimentaire du salaire et la théorie de l’insaisissabilité totale ou de la saisissabilité partielle du salaire, c'est la fonction alimentaire qui est préservée par le législateur, la preuve en est qu'il n'y a de saisissabilité totale que lorsque le salarié est débiteur d'une créance alimentaire, cela veut dire que même la partie insaisissable peut être totalement saisie pour honorer l'obligation alimentaire en cas de divorce par exemple. C'est ce qui est précisé à l'article 390 du code du travail.

Nous traiterons successivement des points suivants : 1/ le droit syndical 2/ les délégués du personnel 3/ les comités de l'entreprise Introduction : Dans le cadre de la législation du travail ancienne, la question de la représentation des travailleurs dans l'entreprise était réglementée à un double niveau, une réglementation de droit et une réglementation de fait. Autrement dit, par exemple le seul cadre organisationnel, juridiquement parlant, de la représentation des travailleurs dans l'entreprise était les délégués du personnel dont les prérogatives ont été définies dans l'ancien dahir du 29 octobre 1963. Est-ce à dire que les syndicats n'étaient pas reconnus au sein de l'entreprise ? c'est justement là où intervient le niveau de reconnaissance de fait et non pas de droit des syndicats dans l'entreprise, il est résulté de cette situation et en tout cas des conclusions des études réalisées, une sorte de confusion entre délégué syndical et délégué du personnel. Ces deux confusions avaient des conséquences très fâcheuses pour l'entreprise, pourquoi ? parce que par l'intermédiaire d'un système électoral non approprié, les délégués du personnel sont à la fois délégués syndicaux et délégués du personnel, les deux statuts se réunissaient de fait dans le délégué du personnel, seule entité reconnue en droit dans l’entreprise. Les conséquences sur l'entreprise de cette situation (schizophrénique) et sur l'économie en général sont importantes. On peut les résumer ainsi qu'il suit : D'abord, une difficulté pour l'employeur d’identifier le discours du délégué du personnel qui agit tantôt en tant que représentant syndical et tantôt en tant que délégué du personnel. Deuxième conséquence, c'est une sorte de « politisation » de l'entreprise qui apparaît trop souvent comme une scène où se déploient des stratégies syndicales, politiques étroites qui n'ont rien à voir en principe avec les intérêts professionnels et les intérêts de l'entreprise.

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Il a donc fallu réformer toute la dimension de la représentativité des travailleurs au sein de l'entreprise c'est ce qu'a fait le législateur dans la loi n° 65-99 formant code du travail : les institutions représentatives sont plus clairement définies, les missions de chacune d'elles sont aussi circonscrites et sur ce point, l'essentiel du droit international du travail, de ses conventions a été scrupuleusement respecté par le législateur. La meilleure façon de mettre en valeur les nouveautés sur ce plan serait de toujours comparer l'ancienne législation et la nouvelle. En effet, pédagogiquement, la comparaison est le meilleur moyen d'apprécier et d'évaluer la substance de la réforme c'est ce que nous allons faire successivement pour les trois points que nous allons étudier aujourd'hui. Chapitre 6 : le droit syndical Le droit syndical a connu une évolution importante dans la législation marocaine. Nous allons passer sur la période coloniale jusqu'à l'indépendance mais disons qu'à partir de l'indépendance, le Maroc a organisé le droit syndical en s'inspirant essentiellement de la loi française du 12 mars 1920. C'est notre ancien dahir du 16 juillet 1957, le seul dahir qui organisait l'exercice du droit syndical avec bien sûr un autre dahir de 1958 mais qui ne concerne que la fonction publique (notons à ce sujet que justement si le Maroc n'a pas ratifié la convention n°87 sur la liberté syndicale, c'est en partie à cause des réserves émises par le Maroc en ce qui concerne l'exercice du droit syndical dans certains secteurs de la fonction publique notamment tout ce qui est en rapport avec la sécurité). Ceci étant précisé, le dahir de 1957, réglementant le fonctionnement des syndicats, définissait la mission des syndicats et recelait déjà l'expression de la liberté syndicale en ce qui concerne la liberté d'adhésion, la liberté de retrait, une liberté dans les mesures administratives de constitution, la personnalité civile... Etc. Mais de grandes questions laissaient un vide préjudiciable surtout lorsqu'on adopte le pluralisme syndical (il n'y avait aucun critère et aucun essai de définir de ou des syndicats le ou les plus représentatifs), ce qui a laissé libre cours à des surenchères et à des polémiques subjectives sur l'appréciation du syndicat le plus représentatif. Ce rappel a pour objet justement d'apprécier les grandes nouveautés du code du travail sur cette question. A- la définition du syndicat professionnel (son objet) Dans l'ancien texte du 16 juillet 1957, son article premier définissait l'objet du syndicat dans « la défense des intérêts industriels, commerciaux et agricoles de leurs adhérents ». En fait dans cette définition, c'est la spécialité du syndicat qui était importante. Cette définition visait d'abord les secteurs concernés mais n'impliquait pas les syndicats professionnels dans d'autres missions. Et nous verrons que la définition qui nous est donnée par l’article 396 du code du travail, qui après avoir fait référence aux dispositions de la constitution et notamment dans son article trois, il précise : « les syndicats professionnels ont pour objet la défense, l'étude et la promotion des intérêts économiques, sociaux, moraux et professionnels individuels et collectifs des catégories qu’ils encadrent ainsi que l'amélioration

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du niveau d'instruction de leurs adhérents, ils participent également à l'élaboration de la politique nationale dans les domaines économique et social, ils sont consultés sur tous les différends et questions ayant trait au domaine de leur compétence ». La portée de cette définition à elle seule démontre à loisir les étapes franchies par le Maroc d'aujourd'hui parce que les syndicats professionnels aujourd'hui sont considérés comme des acteurs importants de la vie économique et sociale. Il est très important de souligner ce changement profond dans la mesure où comparativement au Maroc d'hier, il était très difficile de confier aux syndicats professionnels l'encadrement des adhérents y compris au niveau de l'instruction (on n'y aurait vu hier une opportunité pour politiser les adhérents) et puis les syndicats professionnels participent à l'élaboration de la politique nationale dans les domaines économique et social, ce qui veut dire qu'ils sont écoutés et consultés sur tous les litiges en rapport avec leur domaine de compétence. Cette définition à elle seule souligne la profondeur des changements que connaît le Maroc, il n'y avait dans le texte ancien aucune allusion à une mission élargie ou même une volonté de confier aux syndicats, une mission quelconque ni sur le plan national ni dans l'entreprise ellemême. Les syndicats étaient hors entreprise en droit. Il faut aussi ne pas oublier déjà certaines garanties relatives à la défense du droit et de la liberté syndicale. Nous retrouvons cela article 9 du code du travail. Et puis nous le retrouvons aussi à l'article 36 du code du travail il avait été spécifié d’emblée sans avoir encore étudié les motifs de licenciement, il précisait les motifs non valables de licenciement et dans l'alinéa 1er de cet article 36, il est dit : « l'affiliation syndicale ou l'exercice d'un mandat de représentant syndical ne constitue pas un motif valable de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement ». Et il est dit à l'alinéa 2 : « la participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur ou conformément à la convention collective de travail ou au règlement intérieur, durant les heures de travail ne constitue pas un motif valable de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement ». Et puis il est important de souligner les dispositions de l'article 397 qui relève certains points très importants pour le respect de l'exercice du droit syndical et de la liberté syndicale. Ces divers points ont déjà été soulignés dans l'accord d'août 1996 entre les syndicats professionnels et les organisations d'employeurs. Ces mesures sont aujourd'hui concrètes dans l'article 397, où il est question justement de l'interdiction faite aux organisations de travailleurs et d'employeurs de s'immiscer mutuellement dans les affaires des uns et des autres notamment dans leur administration, leur composition et leur fonctionnement. De la même manière, le code interdit aux employeurs d'intervenir directement ou indirectement dans la création de syndicats professionnels ou encore de présenter directement ou indirectement un soutien financier aux syndicats. Nous constatons que d'autres mesures importantes sont à souligner à savoir le droit de se regrouper des syndicats, de se concerter.

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Mais à partir des articles 398 jusqu'aux articles 400, l'accent est mis sur le droit de s'affilier des adhérents, la liberté aussi pour les syndicats et les organisations syndicales de s'affilier à des organisations internationales. Des mesures importantes aussi c'est le droit d'appartenance à un syndicat, même après avoir quitté son poste de travail à condition que l'adhésion ait été faite au moins pendant une durée de six mois, le droit de rester et d'appartenir au syndicat même après l'abandon du travail. Et puis sur le plan individuel, l'accent est mis sur la notion de la liberté syndicale individuelle parce que la liberté syndicale est une liberté publique, complexe dans la mesure où elle est à la fois individuelle et collective donc elle est indivisible et elle ne peut s'exprimer réellement dans un pays où existe le pluralisme syndical que si le travailleur a à la fois la liberté d'adhésion et en même temps la liberté de retrait quand bon lui semble : cela veut dire que le législateur, suivant en cela les dispositions des conventions internationales du travail, considère que la liberté syndicale n’est totale que lorsque l'individu est libre d'adhérer mais en même temps libre de se retirer (ce qui veut dire qu'on ne peut pas obliger un travailleur à rester dans un syndicat dont il ne partage pas les options ce qui veut dire aussi que la liberté syndicale ne peut jamais fonctionner avec le monopole syndical ou encore avec la closed shop « mais closed shop veut dire syndicalisme de métier » ce qui veut dire le syndicalisme anglosaxon, États-Unis et Grande-Bretagne où le travailleur ne peut accéder à une certaine branche d'activité sans avoir déjà adhéré au syndicat qui a le monopole de cette activité professionnelle. On appelle ça aussi syndicalisme de métier qui a existé en France notamment dans le secteur du livre ((la presse)) mais c'est une exception dans le paysage France) Il y a une petite expérience au Maroc à l’ ONE et la CNSS. Mais tout cela n'est pas réglementé par la loi au Maroc, c'est seulement une tradition qui n'a pas duré d'ailleurs. B- la personnalité morale du syndicat professionnel En principe, aux termes de l'article 403 du code, les syndicats qui sont constitués légalement c'est-à-dire conformément à la réglementation énoncée dans le code (modalités de constitution) sont dotés de la personnalité morale. La dotation de la personnalité morale va conférer aux syndicats des prérogatives importantes tel que par exemple celle définie à l'article 404 qui est notamment la capacité civile d’ester en justice, cette capacité civile d’ester en justice avait déjà été définie à l'article 10 du dahir du 16 juillet 1957. Elle est reprise mais avec plus de rigueur à l'article 404 du code qui annonce que le syndicat peut ester en justice et être partie civile pour défendre les intérêts individuels et collectifs de leurs adhérents mais il précise : « dans les conditions de forme prévues par la loi... ». Ce qui veut dire que les dispositions de l'article 404 se réfèrent obligatoirement au code de procédure civile (ce qu'on peut dire alors c'est que ce n'est pas la loi spéciale qui l'emporte ici, parce que la loi spéciale elle-même renvoie aux conditions de forme prévues par la loi) ce qui laisse entendre que la défense des intérêts collectifs par les syndicats ne peut pas se déployer aujourd'hui en droit marocain en raison des dispositions de l'article 20 du code de procédure civile, et d'autre part on peut s'interroger même sur les chances de la défense devant la justice de l'intérêt individuel par le syndicat professionnel, parce que là aussi il se heurterait à un principe général de droit qui est celui que « nul ne plaide par procureur » (on ne défend pas à la place de quelqu'un).

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Il y a des dispositions nouvelles importantes, article 408 : les syndicats professionnels peuvent affecter une partie de leurs ressources à la construction d'habitations bon marché, achat de terrains, à la création d'oeuvres sociales. En résumé, qu'elles peuvent créer et administrer. Et l'article 411 sur le dépôt de marque et de label par les syndicats... Etc. En résumé, les larges prérogatives en matière de gestion du patrimoine du syndicat sont déterminées par la loi, mais encore un rôle circonscrit en ce qui concerne l'action judiciaire des syndicats professionnels. Le code réglemente aussi la dissolution des syndicats professionnels à l'article 413, sur ce point il n'y a pas beaucoup de changements par rapport au texte ancien on y distingue toujours les trois formes de dissolutions qui sont : 1/ la dissolution volontaire 2/ la dissolution statutaire 3/ la dissolution judiciaire Mais en revanche, une des nouveautés les plus importantes est celle article 425 du code du travail qui est : la notion de syndicat le plus représentatif d'où le troisième point, la notion du syndicat le plus représentatif. Un petit rappel historique : Dans un pays de pluralisme syndical, quel que soit le pays on ne peut pas rester sans réglementer la notion de syndicat le plus représentatif, sinon le pluralisme syndical qui est une expression de la liberté syndicale, peut se traduire en pluralité syndicale. Or, il y a une différence entre pluralisme et pluralité. Il y a un seuil fragile. La pluralité peut être une stratégie pour atomiser le paysage syndical, c'est-à-dire aussi diviser le plus possible pour empêcher une action syndicale sérieuse, alors que le pluralisme veut dire différence et liberté d'exister pour chaque syndicat. Mais attention, on ne peut pas confondre tous les syndicats, certains sont plus importants que d'autres par exemple on ne peut pas comparer un syndicat né il y a deux ou trois mois, avec un autre qui a été créé avant ou avec l'indépendance et qui a joué un rôle de premier rang dans la politique nationale. Et puis, pour des raisons pratiques, un syndicat qui dispose de 120 000 adhérents n’est pas comme un qui en a quelques centaines. Dans certains secteurs d’activité, un syndicat peut être plus représentatif que d'autres, et puis un syndicat peut être tout à fait minoritaire sur le plan national mais être le plus représentatif dans une entreprise. Tout cela fait que il est nécessaire qu'il y ait des critères concrets qui peuvent permettre de dire ici et maintenant quel est le syndicat le plus représentatif. Il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, mais tout simplement de mesurer le poids de chacun, parce que c'est en fonction de ce poids que certaines autres prérogatives vont leur être reconnues, c'est une question de pouvoir. C'est justement ce que le législateur s'est efforcé de faire dans l'article 425 pour déterminer l'organisation syndicale la plus représentative au

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niveau national, il doit être retenu compte de : « 1/ l'obtention d'au moins 6 % du total du nombre des délégués des salariés élus dans les secteurs public et privé (cela montre qu'il y a toujours un rapport entre délégué du personnel et le droit syndical (N.P spécificité marocaine)). 2/ l'indépendance effective du syndicat (cela veut dire indépendance financière : ce qui veut dire qu'un syndicat qui perçoit des fonds ou une aide financière de l'employeur par exemple, n'est pas digne de représenter les travailleurs c'est ce qu'on appelle les syndicats jaunes ou maison. Nous comprenons maintenant l'importance des dispositions de l'article 397 qui interdit les immixtions des employeurs dans la formation des syndicats et qui interdit tout soutien financier). 3/ la capacité contractuelle du syndicat ( c'est-à-dire de voir le CV du syndicat professionnel, à combien d'accords il a participé, et ce qu'il inscrit dans sa politique une stratégie de négociation qui aboutit toujours à des accords, et ce qu'il développe une culture de partenariat et de participation et non pas inscrire à son palmarès le nombre de grèves qu'il a déclenché, est-ce qu’il a participé dans de grands accords nationaux ?) Pour déterminer l'organisation syndicale la plus représentative au niveau de l'entreprise ou de l'établissement il doit être tenu compte de : 1/ l'obtention d’au moins 35 % du total du nombre des délégués des salariés élus au niveau de l'entreprise ou de l'établissement. 2/ la capacité contractuelle du syndicat dans l'entreprise (est-ce qu'il privilégie la conclusion de conventions collectives avec son employeur, ou encore les accords d'entreprise, est-ce qu'il privilégie la négociation à la confrontation ?) ». Bien sûr, il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, le code du travail assure une liberté de constitution du syndicat, le pluralisme syndical. Mais la notion du syndicat le plus représentatif selon verdier : « de mettre au diapason de la pluralité, la représentativité des syndicats ». C- la représentation syndicale dans l'entreprise Cette représentation est déterminée à l'article 470 et suivants. Il faut savoir qu’à la différence du délégué du personnel, les représentants syndicaux ne sont pas élus mais désignés comment sont-ils désignés ? l'article 470 nous le dit : « le syndicat le plus représentatif ayant obtenu le plus grand nombre de voix aux dernières élections professionnelles au sein de l'entreprise ou de l'établissement ont le droit de désigner, parmi les membres du bureau syndical dans l'entreprise ou dans l'établissement, un ou des représentants syndicaux selon le tableau ciaprès : De 100 à 250 salariés De 251 à 500 salariés De 501 à 2000 salariés De 2001 à 3500 salariés De 3501 à 6000 salariés Plus de 6000 salariés

: 1 représentant syndical : 2 représentants syndicaux : 3 représentants syndicaux : 4 représentants syndicaux : 5 représentants syndicaux : 6 représentants syndicaux ».

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Nous constatons donc qu'à l'inverse des délégués du personnel qui sont élus, les représentants syndicaux sont désignés par le syndicat le plus représentatif mais il faut bien remarquer que l'élection des délégués du personnel eux même est tributaire des élections syndicales, en ce sens que ce sont des délégués du personnel avec des étiquettes syndicales qui sont élus, donc ce sont les syndicats qui se mobilisent pour que leurs délégués du personnel aient une majorité (soient élus), il aurait été donc du moins superfétatoire de prévoir d'autres élections pour les représentants syndicaux qui aboutiraient au même résultat, mais sur le plan strictement juridique, il y aura toujours une différence entre la légitimité issue d'un scrutin et une autre catégorie de légitimité liée à une désignation. Ceci étant précisé, ce montage de l'article 425 a au moins l'avantage de dire clairement ce qui appartenait par le passé au « non dit », à savoir que les élections des délégués du personnel étaient toujours en réalité des élections syndicalistes, même si le système électoral de liste ne spécifie pas de liste syndicaliste. Quelle est la mission des représentants syndicaux dans l'entreprise, quel est le rôle sachant qu'ils côtoient en même temps des délégués du personnel. Donc la mission des représentants syndicaux dans l'entreprise. Cette mission est définie à l'article 471, elle consiste d'une manière claire en trois points : 1/ présenter à l'employeur ou à son représentant le dossier des revendications. 2/ défendre des revendications collectives et engager les négociations à cet effet. 3/ participer à la conclusion des conventions collectives. Il est très important de rapprocher cette mission de celle des délégués du personnel, de comparer, de préciser les rôles, ceci va nous permettre de fixer de manière claire le domaine respectif de chacune de ces missions. La mission des délégués du personnel elle, elle est définie à l'article 432 : « les délégués des salariés ont pour mission : - de présenter à l'employeur toutes les réclamations individuelles qui n'auraient pas été directement satisfaites et qui sont relatives aux conditions de travail découlant de l'application de la législation du travail (ceci les rapproche un peu déjà d'une des prérogatives des inspecteurs du travail), du contrat de travail, de la convention collective de travail ou du règlement intérieur ; - de saisir l'agent chargé de l'inspection du travail de ces réclamations, au cas où le désaccord subsiste ». Il est très important de souligner et de mettre en exergue le contenu de ces missions, pour qu'il n'y ait pas de chevauchement entre les missions de chacune de ces deux institutions. Il est heureux que le législateur ait pu faire cette distinction parce que par le passé, les employeurs s'ingéniaient à faire jouer au délégué du personnel un rôle qui n'était pas le sien, parce que les employeurs avaient tendance à se rapprocher plus de délégués du personnel que les syndicats qui étaient hors entreprise en droit, mais auxquels la loi avait reconnu le monopole de la conclusion des conventions et des accords collectifs. La cour d'appel de Casablanca avait déjà statué dans une affaire dans laquelle l'employeur avait négocié avec les

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délégués du personnel un accord relativement à ce cas, et la cour d'appel avait statué que les délégués du personnel n'étaient pas habilités à conclure ce genre d'accords. En fait, cette jurisprudence démontre qu'il y avait une tendance des employeurs à éviter la négociation avec les syndicats professionnels, cette question est aujourd'hui tranchée à l'article 471 qui précise dans son troisième point la mission des syndicats de participer à la conclusion des conventions collectives alors que ceci ne relève pas de la mission des délégués du personnel. Ceci étant dit, il y a un lieu de préciser que les représentants syndicaux même s'ils ne sont pas élus, bénéficient d'un statut de salarié protégé c'est-à-dire pour lesquels il y a une procédure réputée d'ordre public dès qu'il s'agit du licenciement d'un représentant syndical. Cette protection est la même que pour le délégué du personnel qui, lui, tire cette protection, ce statut de salarié protégé du mandat électoral dont l’ont doté les travailleurs qu’il représente et l'article 472 le précise bien lorsqu'il énonce : « les représentants syndicaux bénéficient des mêmes facilités et de la même protection dont bénéficient les délégués des salariés en vertu de la présente loi ». Et il précise que : « lorsqu'un délégué des salariés exerce en même temps la fonction de représentant syndical, il bénéficie des facilités et de la protection prévues par l'alinéa premier du présent article ». Ce qui suppose qu'un représentant syndical ne peut pas bénéficier de la protection susmentionnée que lorsqu'il cumule le statut de délégué du personnel et le statut de représentant syndical (cette situation est tout à fait possible dans une entreprise qui utilise de 100 à 150 salariés). Ceci étant dit, la loi précise que lorsqu'un délégué du personnel ou vice versa cumule à la fois le statut de représentant syndical et le statut de délégué du personnel, en cas de licenciement, il ne pourra pas bénéficier d'une double indemnité il aura droit à ce dont bénéficient les délégués du personnel. Chapitre 7 : les délégués du personnel Ce sont les articles 430 et suivants qui réglementent l'institution des délégués du personnel. Puis il y a de toute les façons, en plus de ce qui va être énoncé dans les articles 430 et suivants, il y a d'autres mesures importantes déjà étudiées pour certaines et d'autres qu'on n’a pas eu le temps d'aborder comme l'organisation du temps de travail, l'hygiène et la sécurité. Il faut savoir déjà qu'on retrouve les délégués du personnel dans nombre de situations, on a examiné le rôle qu'ils jouent en ce qui concerne le licenciement disciplinaire, la réforme du droit de licenciement a introduit des procédures nouvelles notamment la convocation à l'entretien avec la présence d'un délégué du personnel ou d'un représentant syndical s’il y en a un. On comprendra pourquoi le législateur dit à différentes reprises « ou un représentant syndical s'il y en a un... ». On le retrouve aussi à chaque fois qu'il est question de licenciement économique, structurel et technologique, l'article 66 qui précise qu'il doit se concerter et négocier et éventuellement en lieu et place d'un comité d'entreprise où ils peuvent se grouper.

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On le retrouve à chaque fois qu'il est question de réduction du temps de travail, ou de fermeture d'entreprise ou d'aménagement du temps de travail. À telle enseigne que les représentants des travailleurs délégués ou représentants syndicaux, sont devenus incontournables dans la marche de l'entreprise. Retenons aussi qu'il y a élection du délégué du personnel dans l'entreprise à chaque fois qu'il y a 10 salariés au moins dans l'entreprise, et que l'article 431 prévoit même des situations où il y a même moins de 10 salariés mais dans ce cas, c'est un arrangement entre l’employeur et les travailleurs qui peut faire que soit désigné un délégué mais il ne s'impose pas par la force de la loi en dessous de 10. Leur mission, on l’a examiné en comparaison avec la mission des représentants syndicaux. Le nombre des délégués. Cela n'a pas changé par rapport à la loi ancienne (barème à l'article 433). Le mandat électoral. La nouveauté est qu'il n'y a pas de durée de mandat parce que l'article 434 précise : « les délégués des salariés sont élus pour une durée fixée par voie réglementaire » (avant 1970, le mandat du délégué du personnel était fixé à un an renouvelable. À partir de quelques années plus tard, (à partir de 1976), le mandat du délégué du personnel était passé à six années) En fait, la durée du mandat reste encore une question importante qui n'a pas été tranchée pourquoi ? pour la bonne et simple raison que le mandat des délégués est malheureusement lié au mandat parlementaire pourquoi ? parce qu'au Maroc, les élections législatives ne sont pas faites d'une manière exclusive sur la base du scrutin universel direct totalement. Il y a au Maroc encore un suffrage indirect qui concerne les élections des représentants professionnels au parlement avant, et à la deuxième chambre aujourd'hui. Si le législateur veut réellement parachever la réforme de la représentation des travailleurs, il faudra nécessairement passer par la réforme des élections législatives et parlementaires c'està-dire revoir le système bicaméral qui prévaut aujourd'hui au Maroc. Ce système ne doit pas interférer à l'avenir ni avoir des rapports ni directs ni indirects avec les élections professionnelles. Ces nouveautés concernant le délégué du personnel se retrouvent à l'article 435 et 436. L'article 435 énonce les fonctions de délégué des salariés prenant fin par le décès, le retrait de confiance, la démission, l’age de la retraite, la rupture du contrat de travail, ou à la suite d'une condamnation visée à l'article 438. Dans l'alinéa deuxième de cet article 435, le législateur revient sur le terme de mandat par le retrait de confiance et il précise que le mandat « peut prendre fin par le retrait de confiance, une seule fois après l'écoulement du mandat par décision dont la signature est légalisée prise par les deux tiers des salariés électeurs ». Cette disposition est pour le moins sujette à des interrogations pourquoi ? parce qu'il s'agit d'un mandat électoral et pour bien comprendre les soubassements de cette possibilité de retrait de confiance, il semblerait à première vue que ceux-ci visent certains délégués qui après avoir été élus changent d'étiquette.

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Pourquoi retirer la confiance à un délégué du personnel mais pas à un député qui change de programme, s'agit-il de légitimité ? est-ce que la légitimité est divisible ? ceci n'est pas très rigoureux. Il est question de pétition pour se débarrasser du délégué du personnel en la faisant signer par les salariés et la légaliser et ce par les deux tiers des salariés. Toutefois, l'article 436 précise lorsqu'il y a retrait de confiance dans les conditions de l'article 435, il est précisé article 436 que lorsqu'un délégué titulaire cesse d'exercer ses fonctions, pour une des raisons mentionnées à l'article 435, son remplacement est assuré par un membre suppléant de la même catégorie professionnelle et appartenant à la même liste électorale (le législateur répond donc à une de nos préoccupations en précisant que ce n'est pas l’étiquette syndicale qui est visée, qu'il ne s'agit pas de lui retirer la confiance pour la donner à un des suppléants d’une autre tendance). Donc nous semble-t-il c'est beaucoup plus le comportement du délégué qui est visé, c'est-àdire que le délégué d'un syndicat déterminé ne soit pas détourné de la ligne du syndicat dont il fait partie pour une raison ou une autre. On peut imaginer la tentation que pourrait exercer un employeur sur le délégué du personnel, ou encore un délégué élu par un syndicat déterminé qui change en allant vers un syndicat rival dans la même entreprise. La protection du délégué du personnel. Une autre nouveauté, soulignons que dans le texte ancien du 29 octobre 1962 à l'article 12, il y a la procédure de protection du délégué du personnel, cette même protection a été reprise à l'article 467 et suivants mais le législateur s'ingénie à compliquer de plus en plus de choses avec de nouvelles technologies. Avec le dahir de 1962, il était question de licenciement du délégué du personnel avec « l'avis motivé » de l'inspecteur du travail par opposition à « l'autorisation » du droit français dont s'est inspiré le dahir de 1962. Aujourd'hui, il est dit à l'article 457 « toute mesure disciplinaire consistant en un changement de service ou tâche, toute mise à pied ainsi que tout licenciement d'un délégué des salariés titulaire ou suppléant envisagé par l'employeur, doit faire l'objet d'une « décision » approuvée par l'agent chargé de l'inspection du travail ». Sachant qu'une certaine jurisprudence du tribunal de première instance de Casablanca avait en 1984 précisé, que l'avis motivé des inspecteurs du travail n'est qu’un avis consultatif et que le juge n’est pas tenu de s'y référer, et que c’est l'opinion du juge qui prime. En conclusion, on peut dire qu'au Maroc, la représentation des travailleurs est au pluriel : délégués du personnel, représentants syndicaux et comité d'entreprise. Certains articles sont consacrés aux comités d'entreprise, 464 à 469. C'est une institution qui n'est pas appelée à jouer un rôle important du moins dans l'immédiat mais on peut dire que dans le futur et déjà dans certaines entreprises de pointe, les comités d'entreprise jouent un rôle important.

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