Controle de Convencionalidade

 

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 1. Origem Origem e conceit conceito o

A ideia de controle de convencionalidade surge a partir da dificuldade de se classificar e epitelizar as normas de Direitos Humanos. O arranjo institucional das normas de Direitos Humanos possui grande relevância, já que essas são aplicadas, quase que exclusivamente,  pelo Poder Judiciário e tratam de direitos fundamentais e questões que são debatidas amplamente nas áreas de filosofia, direito e moral. O controle de convencionalidade é uma forma de compatibilizar o Direito Interno com o Direito Internacional dos Direito Humanos e advém da dificuldade em trabalhar e efetivar  algumas áreas normativas do direito internacional. Pode-se dizer que a origem formal da ideia de controle de convencionalidade foi o Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile (2006), pois a Corte Interamericana como um todo fundamentou sua decisão no controle de convencionalidade: "(.. "(...) .) o Po Pode derr Judi Judici ciár ário io deve deve exer exerce cerr uma uma es espé péci ciee de 'c 'con ontr trol olee de conven con vencio cional nalida idade' de' entre entre as normas normas jur jurídi ídicas cas int intern ernas as aplica aplicadas das a caso casoss concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do mesmo"

O co cont ntro role le de co conv nven encio ciona nali lida dade de fo foii cr criad iado o à imag imagem em e semelh semelhan ança ça do co cont ntro role le de constitucio consti tucionalida nalidade de e, portanto, portanto, a análise de convencion convencionalidad alidadee é um juízo que se faz diante de uma uma desc descon onfo form rmid idad adee en entr tree uma uma lei lei ou at ato o no norm rmat ativ ivo o do Esta Estado do e os trat tratad ados os internacionais de direitos humanos. Assim, além da Constituição, os tratados internacionais  passam a ser um novo parâmetro de compatibilização vertical das normas estatais. O controle controle de convencion convencionalidad alidadee estaria fundamentado fundamentado nos art. 1º e 2º do Pacto de San José da Costa Rica; no pacta no pacta sunt servanda e servanda  e no art. 27 da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados; e no princípio pro princípio pro homine/ homine/ favor  favor persona. persona. Todo Todo este arcabouço determinaria que os Estados que ratificam tratados internacionais devem se comprometer a cumprir as normas de Direito Humanos e os compromissos internacionais. Este controle controle deve ser realizado realizado por meio de um órgão órgão competente competente para tanto, tanto, assim como o controle de constitucionalidade concentrado, que possui como Corte competente o STF. STF. Analisando as decisões sobre controle de convencionalidade demonstra que há categorias deste controle: CIDH que faz o controle de convencionalidade. convencionalidade. ●   O controle interamericano, em que a CIDH Também chamado de controle c ontrole concentrado;

 

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  O contro controle le dom domésti éstico, co, em que o STF, STF, po porr exempl exemplo, o, faz o exercíc exercício io de contro controle. le. També ambém m cham chamad ado o de co cont ntro role le difu difuso so,, po pois is po pode de se serr re real aliz izad ado o pe pela lass Cort Cortes es constitucionais de vários países e não só da Corte Interamericana (que concentra em um só lugar as decisões).

A depender de como o controle é exercido, esse pode ser considerado forte ou fraco. Ele é forte quando se expõe expressamente na decisão qual parâmetro da norma internacional foi tran transg sgre redi dind ndo, o, para para en entã tão o inva invali lida darr a norm normaa in inte tern rna. a. O co cont ntro role le frac fraco o se seri riaa uma uma fundamentação que apenas menciona princípios dos tratados e dos Direitos Humanos para invalidar a norma interna. O controle de convencionalidade pode ser preventivo ou repressivo, dependendo de quando é realizado, seja antes da promulgação da norma ou depois. A doutri doutrina na e jurisp jurisprud rudênc ência ia interam interameric ericana ana entend entendee qu quee qualqu qualquer er lei, decreto decreto,, medida medidass  provisórias, normas constitucionais e decisões judiciais podem ser declaradas inconvencionais. Houvee de Houv deci cisõ sões es de co cont ntro role le de co conv nven enci cion onali alida dade de qu quee de deter termi mina nara ram m qu quee a no norm rmaa inconvencional carece de efeitos jurídicos; a supressão e modificação segundo determinado  parâmetro estabelecido pela decisão de convencionalidade; e a obrigação de legislar de certa maneira. 2. Argumentos Argumentos contra contra o controle controle de de convencional convencionalidade idade

O controle teria um problema de pressuposto no Brasil, pois não há norma que determine a subordinação da lei interna, inclusive a Constituição, às normas internacionais, mesmo após a EC 45/2004.

 No máximo, os Tratados de Direitos Humanos aprovados com o q quórum uórum especial do art. 5º da CF assumem nível constitucional e, portanto, não haveria um controle de convencionalidade, apenas um controle de constitucionalidade. Ademais, se um Tratado de Direitos Humanos não passa pelo procedimento especial, ele assume o lugar de "supralegalidade" e, portanto, caso uma norma internacional supralegal entre em conflito com uma norma de direito interno, apenas seria necessário se utilizar das ferramentas hermenêuticas comuns (especialidade, posterioridade, etc.). Os art. 1º e 2º do Pacto de San José da Costa Rica afirmam que  as medidas de direitos humanos serão adotadas conforme o sistema constitucional de cada país  e, assim, o Estado só precisa cumprir o acordo internacional por ter assumido um compromisso com a comunidade internacional (ideia que as escolhas de um país soberano o vinculam) e   não porque as normas internacionais são superiores às normas de direito interno . A única

 

sanção possível seria uma eventual condenação em Tribunais Internacionais ou a punição por   soft law da law da comunidade internacional. A Convenção americana não exige que o Estado parte submeta suas normas internas às normas internacionais. A CIDH estaria, portanto, violando a própria Convenção, por impor  algo que esta não impõe. O  pacta sunt servanda e servanda  e o art. 27 da Convenção de Viena ("Uma parte não pode invocar as disposições de seus direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado") não determinam que as normas de Direito Interno podem ser invalidadas diante de conflito com as normas nor mas intern internacio acionai nais, s, apenas apenas qu quee o Estado Estado está submet submetido ido a sançõe sançõess da comun comunida idade de internacional. Em resumo: a norma interna pode fazer com que o país não cumpra com os compromissos internacionais, mas isso não implica em sua invalidação — pois supõe-se que estáá em co est conf nfor ormi mida dade de co com m o si siste stema ma co cons nsti titu tuci cion onal al in inter terno no —, ap apen enas as pe perm rmite ite qu quee a comunidade internacional puna o Estado que quebrou com o pacto. O controle de convencionalidade é muito mais frágil do que o controle de constitucionalidade,  já que este último segue princípios democráticos, possui uma rigidez e estrutura dos  parâmetros da análise e é inerente à instituição do Estado. Do outro lado, o controle de co conv nven encio ciona nali lida dade de nã não o po possu ssuii fu fund ndam amen ento to (vide   argu argume ment ntos os acima acima)) e é pu puram ramen ente te  jurisprudencial dentro do sistema sist ema interamericano. i nteramericano. Ademais, o controle de constitucionalidade tem um procedimento específico (quais são as hipóteses de ADI, ADC, ADO e ADPF) enquanto o controle de convencionalidade é genérico e sem estrutura própria.