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Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho “CONTRATOS MERCANTILES”. MAESTRO: Lic. Alfonso Contreras Negrete. ALUMNO (A):_____________________________________________. Grupo:________. Horario:____________________. PROGRAMA: Unidad I: Teoría general del contrato. Unidad II: Principios y reglas particulares. Unidad III: Contratos por medios electrónicos Unidad IV: Contrato de compraventa mercantil. Unidad V: Contrato de depósito mercantil. Unidad VI: Contrato de suministro. Unidad VII: Contrato consignatorio. Unidad VIII: Contrato de préstamo mercantil. Unidad IX: Contrato de arrendamiento financiero. Unidad X: Contrato de factoraje financiero. *Primer examen parcial* Unidad XI: Contrato de transporte mercantil. Unidad XII: Contrato de comisión mercantil. Unidad XIII: Contrato de Joint venture. Unidad XIV: Contrato de edición de obra literaria. Unidad XV: Contrato de franquicia. Unidad XVI: Contrato de seguro. Unidad XVII: Contrato de tiempo compartido. Unidad XVIII: Contrato de autofinanciamiento. Unidad XIX: Contratos de garantía. Unidad XX: El contrato internacional. *Segundo examen parcial.* **Examen FINAL (global).**

BIBLIOGRAFIA: - ARCE GARGOLLO, Javier; “Contratos Mercantiles Atípicos”; 8ª. edición; Porrúa; México, 2001. - CARVALLO YÁÑEZ, Erick y LARA TREVIÑO, Enrique; “Formulario Teórico-Práctico de Contratos Mercantiles”; 4ª. edición; Porrúa; México, 2005. - CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor Manuel; “Contratos Mercantiles”; 1ª. edición; Porrúa; México, 2002. - DE PINA VARA, Rafael; “Elementos de Derecho Mercantil Mexicano”; 28ª. edición; Porrúa; México, 2002. - DÍAZ BRAVO, Arturo; “Contratos Mercantiles”; 8ª. ed; IURE editores; México, 2005. - LEÓN TOVAR, Zoyla H; “Contratos Mercantiles”; 2ª. ed; edit. Oxford; México, 2004. - SÁNCHEZ MEDAL, Ramón; “De los Contratos Civiles”; 17ª. edición; Porrúa; México, 2001. - VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar; “Contratos Mercantiles”; 11ª. edición; Porrúa; México, 2001.

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**APUNTES NEGRETE.

DE

“CONTRATOS

MERCANTILES”

del

Lic.

ALFONSO

CONTRERAS

LEGISLACIÓN: Código Civil Federal. Código de Comercio. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Instituciones de Crédito. Ley de Propiedad Industrial. Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Ley Federal de Protección al Consumidor. Ley Federal del Derecho de Autor. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Ley sobre el Contrato de Seguro. Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial. Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor.

ESTRATEGIAS DIDÁCTICAS: - Exposición verbal del maestro. - Ejercicios dentro y fuera de clase. - Lecturas y trabajos de investigación. - Discusión y solución de casos prácticos. - Uso del pizarrón, láminas, acetatos y/o diapositivas. * Conferencias por profesores invitados.* * Prácticas de campo y/o visitas guiadas.* * Exposiciones.*

CRITERIOS DE EXENCIÓN: 1. 2 exámenes parciales (promedio mínimo de 8). 2. 80% de asistencia (máximo 6 faltas).

OBSERVACIONES GENERALES: 1.- NO HABRÁ JUSTIFICACIÓN DE FALTAS, salvo por causa grave… a criterio del profesor. 2.- Es necesario presentar los tres exámenes parciales y aprobarlos con el promedio mínimo requerido para tener derecho a la exención. 3.POR NINGÚN MOTIVO se aplicarán exámenes extemporáneos, independientemente de la causa por la que el alumno no asista al examen. 4.- No se recibirán tareas o trabajos fuera de la fecha establecida por el profesor. 5.- Se otorgará una tolerancia de 20 minutos para ingresar al aula y tener derecho a la asistencia.

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6.- PROHIBIDO FUMAR dentro del salón de clases. 7.- Para hacer uso de la palabra, los alumnos deberán levantar la mano. 8.- Se tomará participación todas las clases en base a la lista y el resto de los alumnos deberán permanecer en absoluto silencio. 9.- Los alumnos deberán comportarse con RESPETO y DISCIPLINA dentro del salón de clases. 10.- Finalmente, los exhorto a que pongan toda la seriedad, empeño y dedicación que ameritan mi materia y las demás que cursan…, lo cual se reflejará indubitablemente en excelentes resultados.

OBJETIVOS GENERALES DE LA MATERIA: a) Identificar el origen y las principales características de los contratos mercantiles. b) Analizar los rasgos distintivos entre los contratos mercantiles y los contratos civiles. c) Destacar la utilidad práctica y la función económica que desempeña cada uno de los diferentes contratos mercantiles. d) Conocer el contenido o clausulado básico de los diferentes contratos mercantiles, principalmente los derechos y obligaciones de las partes que en ellos intervienen. e) Efectuar un análisis sucinto de los medios o procedimientos para hacer efectivo un contrato en caso de incumplimiento. f) Fomentar en los alumnos un pensamiento crítico en relación con los diferentes temas del programa de mi materia.

¡MUCHA SUERTE! Prof. Alfonso Contreras Negrete. **ABREVIATURAS USADAS:* C.Com: CCF: CONDUSEF: CPEUM: LCS: LFDA: LFIF: LFPC: LGISMS: LGOAAC: LGSM: LGTOC: LIC: LIE: L.Mon: LMV: LPI: PROFECO: RLFDA: RLPI: SHCP:

Código de Comercio. Código Civil Federal Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley sobre el Contrato de Seguro Ley Federal del Derecho de Autor Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley Federal de Protección al Consumidor Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito Ley General de Sociedades Mercantiles Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Ley de Instituciones de Crédito Ley de Inversión Extranjera Ley Monetaria Ley del Mercado de Valores Ley de Propiedad Industrial Procuraduría Federal del Consumidor Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial Secretaría de Hacienda y Crédito Público

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UNIDAD I: “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO”. Para comprender los elementos y criterios de clasificación de los contratos mercantiles, es necesario recurrir a la teoría general de las obligaciones civiles. No obstante, cada contrato mercantil tiene peculiaridades que lo hacen distinto de los contratos civiles con los que pudiesen tener semejanza.

1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO. Los contratos constituyen la principal fuente de las obligaciones, sobre todo los de naturaleza mercantil que respaldan una ocupación habitual y hasta cierto punto profesional. El art. 1792 del CCF define al convenio lato sensu, como el acuerdo de voluntades que sirve para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Por su parte, el art. 1793 CCF señala que los acuerdos que producen o transfieren derechos y obligaciones reciben el nombre de contratos. Para definir al contrato mercantil bastaría agregar la naturaleza mercantil del acto, es decir, que las prestaciones objeto del contrato tengan carácter comercial. Ahora bien, los elementos del contrato son los siguientes: I. Elementos de existencia (art. 1794 CCF): 1) Consentimiento, y 2) Objeto. II. Elementos o requisitos de validez (art. 1795 CCF): a) Capacidad de las partes; b) Ausencia de vicios del consentimiento; c) Licitud en el objeto, motivo o fin; y d) Una determinada forma.

1.2. PRINCIPALES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. 1.2.1. Criterios del Código Civil: * Contratos unilaterales * Contratos onerosos y gratuitos * Contratos conmutativos y aleatorios * Contratos consensuales en oposición a reales * Contratos consensuales en oposición a formales * Contratos principales y accesorios o de garantía * Contratos instantáneos o de tracto sucesivo 1.2.2. Criterios de clasificación didáctica: - Contratos traslativos de dominio: compraventa, permuta, donación y mutuo; - Contratos traslativos de uso y disfrute: arrendamiento y comodato;

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- Contratos de prestación de servicios o de gestión: prestación de servicios profesionales, obra a precio alzado, transporte y mandato; - Contratos asociativos o de gestión colectiva: asociación civil, sociedad civil, aparcería y sociedad conyugal; - Contratos de conservación o custodia: depósito; - Contratos aleatorios o de suerte: juego y apuesta, renta vitalicia, compraventa de esperanza…; - Contratos accesorios o de garantía: fianza, prenda e hipoteca; - Contratos de afirmación y esclarecimiento de derechos: transacción y compromiso arbitral. 1.2.3. Criterios de clasificación exclusivos del derecho mercantil: Estos criterios los proporciona Don Rodrigo Uría, de acuerdo a la función o finalidad económica que desempeña cada contrato: a. Contratos de cambio: compraventa mercantil, permuta mercantil, cesión de créditos, contrato consignatario, suministro, transporte…etc. b. Contratos de colaboración: comisión, agencia, edición, franquicia, arrendamiento financiero, factoraje financiero, joint venture, suministro, consignatario, etc. c. Contratos de prevención de riesgos: el contrato de SEGURO en todas sus modalidades. d. Contratos de conservación o custodia: el depósito, no obstante que la mayoría de los depósitos mercantiles no se limitan a la simple custodia de cosas. e. Contratos de crédito: préstamo, cuenta corriente, apertura de crédito, reporto, crédito confirmado, créditos de habilitación o avío, créditos refaccionarios, factoraje, arrendamiento financiero, etc. f. Contratos de garantía: prenda mercantil, fianza mercantil, hipoteca mercantil y marítima, fideicomiso en garantía, etc. 1.2.4. Otros criterios de clasificación: 1) Preparatorios, principales y accesorios 2) Típicos y atípicos 3) Nominados e innominados ** MERCANTILES, civiles, administrativos y laborales.

1.3. FIGURAS AFINES: A. El subcontrato.- Es un contrato que no tiene vida autónoma, sino que se encuentra vinculado al contrato principal, del cual toma su base; como principales ejemplos tenemos los siguientes: - Subarrendamiento (subarriendo) - Subdepósito - Submandato - Subfranquicia… B. El contrato de adhesión.- Está regulado en la LFPC, requiere un registro previo ante PROFECO –o en su caso, CONDUSEF- para tratar de proteger los intereses del

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público consumidor, que la mayoría de las veces no tiene muchas alternativas y debe aceptar las condiciones de contratación establecidas por el proveedor o el empresario. Los contratos de adhesión son aquellos cuyo contenido es redactado unilateralmente por el empresario y en los cuales el consumidor no tiene la posibilidad de discutir las cláusulas del contrato, sino sólo aceptarlas lisa y llanamente. Los ejemplos más típicos son los siguientes: contratos bancarios, de seguro, de transporte, de suministro, de edición, de comisión mercantil, franquicia, entre otros.

1.4. RASGOS DISTINTIVOS ENTRE LOS CONTRATOS MERCANTILES Y LOS CIVILES. A manera de cuadro comparativo, señalaré las principales diferencias entre los contratos mercantiles y los civiles:

CONTRATOS MERCANTILES:

CONTRATOS CIVILES

a. Tienen fin de lucro

a. Tienen fin de consumo

b. Son dinámicos

b. Son estáticos

c. Se realizan de manera masiva

c. Se realizan de manera esporádica

d. Generalmente se celebran entre comerciantes e. Se rigen por el Código de Comercio y diversas leyes mercantiles f. Se presumen onerosos

d. Generalmente se celebran entre particulares e. Se rigen por el Código Civil f. Se presumen gratuitos

g. No requieren tantas formalidades

g. Por regla general, están sujetos a más formalidades para su validez h. Difícilmente podrían rescindirse por h. Pueden rescindirse por lesión lesión i. Tienen carácter profesional i. No tienen carácter profesional j. Se exige su cumplimiento con mayor j. Admiten plazos de rigor y no admiten plazos de gracia facilidades para el pago

gracia

y

UNIDAD II: “PRINCIPIOS Y REGLAS PARTICULARES”. No existe un sistema de derecho de las obligaciones mercantiles diverso al de las obligaciones civiles; sin embargo, existen normas específicas relativas a los contratos mercantiles, según los arts. 77 – 88 C.Com. Asimismo, se aplican a los contratos mercantiles las reglas de Pothier y del Cód, Civil sobre interpretación de los contratos, atento a los dispuesto en los arts. 2º y 81 del C.Com.

2.1. REGLAS DE POTHIER. Estas Reglas sobre interpretación de los contratos fueron adoptadas originalmente por el Código Civil francés de 1804 y tuvieron una gran influencia en nuestro Código Civil vigente; algunas de las principales Reglas son las siguientes:

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1ª. Cuando el sentido literal de los términos de un contrato parezca contrario a la intención común de las partes, debe atenderse a esta última (similar al art. 1851 CCF). 2ª. Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, debe entenderse conforme al que ha podido tener efecto, y no según aquél sentido que daría por resultado no ser posible estipulación alguna (similar al art. 1853 CCF). 4ª. Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es costumbre en el país (art. 1856 CCF). 6ª. Una cláusula se debe interpretar por las otras contenidas en el contrato, ya precedan o sigan a dicha cláusula (art. 1854 CCF). 8ª. Aunque se haya convenido en términos generales, el contrato no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido que contratan y no aquellas en las que no han pensado (art. 1852 CCF):

2.2. SOLIDARIDAD. Se presume en materia mercantil, lo cual significa que a cualquiera de los codeudores de una obligación mercantil se le puede exigir el pago total, en tanto que en el Derecho Civil cuando hay varios deudores, salvo raras excepciones, cada uno queda obligado hasta un límite que es su cuota. Existen disposiciones sobre la solidaridad en diferentes leyes mercantiles; p. ej: arts. 4º, 154 y 159 LGTOC; arts. 7, 21 y 25 LGSM; etc.

2.3. ONEROSIDAD. Existe en materia mercantil una presunción de onerosidad; este principio está confirmado en algunos preceptos del C.Com: - A. 304: “…, todo comisionista tiene derecho a ser remunerado…”. - A. 333: “…, el depositario tiene derecho a exigir retribución…”. - A. 591: El porteador tiene derecho a recibir el porte o en algunos casos la mitad…

2.4. MONEDA DE PAGO. De acuerdo al principio de libertad contractual, las partes pueden fijar libremente la moneda en que se comprometen; no obstante los arts. 635 C.Com. y el 7º L.Mon. establecen que la moneda de curso legal es el peso mexicano y con ésta se solventarán todas las operaciones; asimismo, el art. 638 C.Com señala que nadie puede ser obligado a recibir moneda extranjera, cuando menos en territorio nacional. Finalmente, el art. 8º L.Mon. establece la solución para el caso de contratos celebrados en moneda extranjera que deban cumplirse dentro del territorio nacional: “… Las obligaciones de pago en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la República para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago…”.

2.5. TÉRMINOS Y MORA.

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Término es la fecha o día establecido para el cumplimiento de una obligación. Obviamente, en los contratos mercantiles el término se exige con más rigor que en los civiles, de ahí que no puedan concederse plazos de gracia (art. 84 C.Com). MORA es el retardo en el cumplimiento de una obligación y puede ser pasiva (mora debitoris) o activa (mora creditoris). Respecto a lo anterior, el art. 85 C.Com. señala que los efectos de la morosidad comenzarán: a) En los contratos que tuviesen día señalado para su vencimiento, al día siguiente; y, b) En los que no tengan término, desde el día en que el acreedor le reclamase al deudor judicial o extrajudicialmente, ante fedatario público o testigos.

2.6. PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS. Por regla general, los contratos se perfeccionan cuando la oferta y la aceptación coinciden. A reserva de analizar como se perfeccionan cada uno de los contratos mercantiles, debemos distinguir a grandes rasgos, el perfeccionamiento entre presentes y no presentes (ausentes): I. Entre presentes.- El art. 1805 CCF menciona que la oferta entre presentes sin fijación de plazo, desliga a su autor si la aceptación no se hace inmediatamente; regla que también se aplica a las ofertas hechas por teléfono. II. Entre no presentes.- El art. 1806 CCF establece una regla hasta cierto punto obsoleta: “Cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público,…”. Nuestra legislación acepta el “sistema de la recepción” consagrado en el art. 1807 CCF que a la letra señala: “El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptación, estando ligado por su oferta según los artículos precedentes”. Nuestro Código de Comercio reconoce el sistema anterior, en su art. 80, que por su importancia citaremos textualmente: “Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada”.

2.7. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. La forma es el medio exigido por la Ley para la manifestación del consentimiento de las partes. En algunos casos la Ley la exige como elemento de validez – p.ej: el contrato de promesa, art. 2246 CCF -; en otros, sólo como elemento de prueba, p. ej: las pólizas de seguro (art. 19 LCS). En materia mercantil, el art. 78 C.Com. consagra el principio de libertad de forma en los siguientes términos: “En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados”. El art. 79 C.Com. señala dos excepciones al principio de libertad de forma:

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I. “Los contratos que con arreglo a este Código u otras leyes, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia”; p. ej: los contratos de arrendamiento financiero (Arts. 408 LGTOC y 25 LGOAAC); las compraventas de inmuebles que rebasen el monto de 365 días de salario mínimo (Art. 2317 CCF); etc. II. “Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exige escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley mexicana…”; p. ej: una compraventa de muebles en “x” país en que se exigiera una formalidad, aunque en nuestro país no sea necesaria (Principio locus regit actum).

2.8. LUGAR DE PAGO. Según el art. 86 C.Com., las obligaciones mercantiles se cumplirán en el lugar determinado en el contrato, o en su defecto, en el que deba considerarse adecuado al efecto. En el caso de que se suscriban títulos de crédito como respaldo del contrato, suele considerarse como lugar de pago al domicilio del deudor. 2.9. ESPECIE Y CALIDAD. Según el art. 87 C.Com; si en el contrato no se determina con precisión la especie y calidad de las mercancías que han de entregarse, al deudor no podrá exigírsele otra cosa que la entrega de mercancías de especie y calidad media, aun cuando tuviese mercancías de mejor calidad.

2.10. CLÁUSULA PENAL. En materia mercantil opera excluyentemente, a diferencia de la materia civil: 1) En materia civil, el art. 1949 CCF al establecer la posibilidad de rescindir un contrato por incumplimiento, permite lo siguiente: “… El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación,… También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resultare imposible.” 2) El art. 88 C.Com. establece lo siguiente: “En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra.”

UNIDAD III: “CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS”. Resultó trascendental la reforma al art. 80 C.Com. efectuada el 29 de mayo del 2000, para permitir la celebración de contratos mercantiles a través de medios electrónicos; esta disposición fue complementada con la reforma publicada el 29 de agosto de 2003, en virtud de la cual se reguló la novedosa figura de la firma electrónica.

3.1. CONCEPTOS GENERALES.

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A reserva de analizar sucintamente todo lo relativo a la llamada firma electrónica, citaremos algunas de las definiciones más importantes en la contratación electrónica, señaladas en el art. 89 C.Com: - Certificado: Todo mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de firma electrónica; - Destinatario: La persona designada por el emisor para recibir el mensaje de datos, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a dicho mensaje; - Emisor: Toda persona que, al tenor del mensaje de datos, haya actuado a nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser archivado; - Firma electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos…; - Firmante: La persona que posee los datos de la creación de la firma y que actúa en nombre propio o de la persona a la que representa; - Intermediario: Toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive un determinado mensaje de datos; - Mensaje de datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. - Prestador de servicios de certificación: La persona o institución pública que preste servicios relacionados con firmas electrónicas y que expide los certificados, en su caso; - Titular del certificado: Es la persona a cuyo favor fue expedido el certificado.

3.2. PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS VÍA ELECTRÓNICA. A partir de que fueron reconocidos legalmente los medios electrónicos como mecanismos de contratación, el C.Com. ubica a los contratos realizados de esta forma, como contratos entre ausentes, ya que no siempre se puede aceptar una propuesta de manera inmediata a través de este medio. Respecto a lo anterior, el art. 80 C.Com. establece lo siguiente: “Los convenios y los contratos mercantiles que se celebren… mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta…”. No obstante, autores como Arce Gargollo, opinan que los contratos por medios electrónicos se consideran celebrados entre presentes, aún cuando la Ley no lo reconoce así expresamente.

3.3. LA FIRMA ELECTRÓNICA. Constituye una de las figuras más novedosas de los últimos años y que se creó con la finalidad de optimizar las transacciones comerciales, así como servir de medio probatorio en un juicio, con efectos similares a los de la firma autógrafa; para su

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creación será necesario que cada firmante elabore de manera secreta una serie de datos, utilizando códigos y claves criptográficas.

3.3.1. REQUISITOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. De acuerdo al art. 97 C.Com. se considerará que una firma electrónica es avanzada o fiable, si cumple los siguientes requisitos: I. Los datos de creación de la firma corresponden exclusivamente al firmante; II. Al momento de la firma, los datos de creación de la misma estaban bajo el control exclusivo del firmante; III. Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha con posterioridad; y, IV. Respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después…

3.3.2. DEBERES DE LOS USUARIOS DE FIRMAS ELECTRÓNICAS. Los principales deberes de un usuario de firma electrónica, se encuentran consignados en el art. 99 C.Com: a) Cumplir las obligaciones derivadas del uso de la firma, así como responder por el uso no autorizado de la misma; b) Actuar con diligencia y establecer los medios razonables para evitar la utilización no autorizada de los datos de creación de la firma; c) Cuando se emplee un certificado en relación a una firma electrónica, el usuario deberá cerciorarse que las declaraciones hechas respecto al certificado, son exactas; etc.

3.3.3. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN. Para ser prestador de servicios de certificación se requiere una acreditación por parte de la Secretaría de Economía. Podrán ser prestadores de tales servicios, las personas e instituciones siguientes (Art. 100 C.Com): I. Los notarios y corredores públicos; II. Personas morales de carácter privado (principalmente sociedades mercantiles); y III. Las instituciones públicas, conforme a sus leyes aplicables… Ahora bien, algunas de las principales obligaciones de los prestadores de servicios de certificación, son las siguientes (Art. 104 C.Com): a. Comprobar la identidad de los solicitantes, para la emisión de los certificados; b. Informar a los solicitantes, previo a la emisión del certificado, sobre el precio, condiciones y limitaciones de uso, etc; c. Mantener un registro de certificados; d. Guardar confidencialidad respecto a la información recibida para prestar el servicio de certificación; e. Asegurar las medidas para evitar la alteración de los certificados; etc.

3.3.4. CONTENIDO Y EFICACIA DE LOS CERTIFICADOS. El contenido básico de un certificado, para que se considere válido, es el siguiente (Art. 108 C.Com):

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I. La indicación de que se expiden como tales; II. El código de identificación único del certificado; III. La identificación del prestador que expide el certificado;; IV. Nombre del titular del certificado; V. Período de vigencia del certificado; VI. La fecha y hora de la emisión, suspensión y renovación del certificado; VII. El alcance de las responsabilidades que asume el prestador; y VIII. La referencia de la tecnología empleada para la creación de la firma electrónica. Finalmente, el art. 109 C.Com. señala los casos en que un certificado deja de surtir efectos: 1) Expiración del período de vigencia del certificado, no mayor a dos años; 2) Revocación hecha por el prestador, a solicitud del firmante; 3) Pérdida o inutilización por daños al dispositivo en el que se contenga el certificado; 4) Por haberse comprobado que al momento de su expedición, el certificado no cumplió con los requisitos legales; y 5) Resolución judicial o de autoridad competente que lo ordene.

UNIDAD IV: “CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL”. La compraventa es uno de los contratos de mayor aplicación, sobre todo las de naturaleza mercantil, ya que pueden tener por objeto bienes muebles, inmuebles, títulos valor, derechos reales y de propiedad industrial, etc.

4.1. ORIGEN Y CONCEPTO. Se considera que el contrato de compraventa mercantil aparece con el surgimiento de la primer moneda en Roma – el as libralis -, ya que anteriormente, sobre todo en las civilizaciones antiguas dedicadas al comercio marítimo (Fenicia, Cártago, Babilonia, Rodas…), se practicaba el trueque que sería el antecedente directo del contrato de permuta. En Roma sobresalió la mancipatio, que era una especie de compraventa solemne en la que se utilizaba una balanza, un portabalanza, un pedazo de bronce y cinco testigos. Al no existir un concepto de compraventa mercantil en el Cód. de Comercio, recurriremos a la definición legal del contrato en el Código Civil y posteriormente se analizará su mercantilidad. Art. 2248 CCF: “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”.

4.2. CLASIFICACIÓN O CARACTERES. - Es un contrato traslativo de dominio; - Según su función o finalidad económica, es un contrato de cambio; -Es bilateral, ya que establece derechos y obligaciones recíprocas; - Es oneroso, pues implica provechos y gravámenes recíprocos; - Puede ser conmutativo o aleatorio (p. ej: la compraventa de esperanza);

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- Es consensual en oposición a real, ya que se perfecciona cuando las partes han convenido en el precio y la cosa y no se requiere la entrega inmediata de los bienes (art. 2249 CCF); - También es consensual en oposición a formal la compraventa de muebles, en tanto que determinadas compraventas de bienes inmuebles, suelen ser formales; - Es un contrato principal, independientemente de que pueda ser resultado de una operación o un contrato previo, como la promesa; - Puede ser instantáneo (p. ej; las compraventas al contado) o de tracto sucesivo (p. ej: la compraventa en abonos).

4.3. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. La compraventa mercantil se distingue de la civil, en que esta última es un acto de consumo y en la mercantil quienes la realizan tienen el propósito de especular o traficar; basta la finalidad perseguida o propósito inicial, aunque al final no se obtuviera el lucro buscado para considerar mercantil a la compraventa. Al respecto, el art. 371 C.Com. establece que “Serán mercantiles las compraventas a las que este Código les da tal carácter, y todas las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar.” Por su parte, el art. 75 C.Com. señala como actos de comercio a las compraventas de muebles e inmuebles realizadas con el propósito de especulación comercial (fr. I y II), así como las compraventas de acciones, porciones y obligaciones de sociedades mercantiles (fr. III).

4.4. ELEMENTOS DEL CONTRATO: 4.4.1. Elementos personales. a. El vendedor.- Puede ser persona física o moral; sólo requiere la capacidad general para contratar y en ocasiones puede ser un apoderado con facultades especiales para ejercer actos de dominio. b. El comprador.- También puede ser persona física o moral, no necesariamente comerciante y sólo requiere la capacidad general para contratar.

4.4.2. Elementos reales u objetivos. I. COSA.- La cosa objeto del contrato debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie, existir en la naturaleza y estar en el comercio; asimismo, las cosas futuras pueden ser objeto de contrato (art. 1826 CCF). También pueden ser objeto de un contrato de compraventa los derechos; v. gr: una patente. II. PRECIO.- En las compraventas civiles hay posibilidad de que las partes fijen libremente el precio o incluso un tercero (arts. 2254 y 2252 CCF); pero en las compraventas mercantiles el precio lo suele fijar el vendedor, sobre todo en establecimientos comerciales o fabriles. Según el art. 380 C.Com. el precio debe pagarse en los términos y plazos convenidos, y a falta de convenio, de contado.

4.4.3. Forma.

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Sólo en las compraventas de inmuebles cuyo valor de avalúo exceda el monto de 365 días de salario mínimo, el contrato deberá constar en escritura pública (arts. 2317 y 2320 CCF); en los demás casos el contrato es consensual y puede probarse por todos los medios existentes, como las facturas que expide el vendedor y de las cuales tiene obligación de conservar copia. Al respecto, el art. 12 LFPC señala como obligación del proveedor entregar factura, recibo o comprobante al consumidor, donde consten los datos específicos de la compraventa…

4.5. TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS. Soportar el riesgo significa sufrir las consecuencias de la pérdida o deterioro fortuitos de la cosa vendida. Al respecto, el art. 377 C.Com. señala que una vez perfeccionado el contrato, las pérdidas o menoscabos que sobrevengan a las mercancías vendidas, serán por cuenta del comprador si ya le hubiesen sido entregadas real, virtual o jurídicamente; en caso contrario serán por cuenta del vendedor. La entrega real consiste en la entrega material de la cosa vendida; la entrega virtual, cuando el comprador acepta que las cosas vendidas queden a su disposición aunque no se le entreguen materialmente (art. 378 C.Com), p. ej: la entrega de las llaves de la bodega donde están depositadas las cosas vendidas; finalmente, la entrega jurídica es aquella en que la Ley considera que la cosa ha sido recibida por el comprador, p. ej: la compraventa documentada.

4.6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A continuación mencionaré las obligaciones básicas de las partes, sin perjuicio de que se puedan estipular otras obligaciones adicionales:

4.6.1. Obligaciones del vendedor. 1) Entregar la cosa.- Debe hacerse en la cantidad y plazo estipulados (art. 376 C.Com); si no se fijó el plazo de entrega, el vendedor deberá tener a disposición del comprador las mercancías dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 379 C.Com). La entrega debe hacerse en el lugar convenido (art. 86 C.Com); los gastos de entrega hasta poner la mercancía a disposición del comprador, serán por cuenta del vendedor (art. 382 C.Com). 2) Recibir el precio en las condiciones y plazos estipulados; de lo contrario puede incurrir en la llamada mora creditoris. 3) Saneamiento por evicción.- Según el art. 384 C.Com. el vendedor se obliga en las compraventas mercantiles a la evicción y saneamiento. *Hay evicción cuando el que adquirió alguna cosa es privado de todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de algún derecho anterior a la adquisición (Art. 2119 CCF). 4) Otros tipos de saneamiento: a. Por vicios ocultos; defectos imperceptibles de la cosa que impidan o disminuyan su uso; el art. 383 C.Com. otorga un plazo de 30 días al comprador para reclamarlo.

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b. Por falta de calidad o cantidad; en estos casos el comprador tendrá un plazo de 5 días para reclamarlas (art. 383 C.Com). *En el derecho romano a esta acción se le denominaba “actio quanti minoris”.

4.6.2. Obligaciones del comprador. A) Pago del precio.- Debe hacerse en el día y lugar determinados (art. 380 C.Com); si no se fijaron, se hará en el tiempo y lugar en que se entrega la cosa, según lo dispone el art. 2294 CCF. B) Recibir la cosa.- Si se pacta la entrega en cantidad y plazo determinados, el comprador no estará obligado a recibir la cosa fuera de ellos (art. 375 C.Com). En caso de que se constituya en mora de recibir (mora creditoris), deberá abonar al vendedor el alquiler de las bodegas o graneros (art. 2292 CCF). C) Pago de arras.- En algunos casos el comprador estará obligado a entregar una cantidad de dinero denominada arras, como anticipo y garantía de la celebración del contrato (art. 381 C.Com).

4.7. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA: 1. Compraventa en abonos.- Se rige por las disposiciones del art. 2310 CCF. 2. Compraventa con reserva de dominio.- Es aquella en que el vendedor se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta que le haya sido pagado el precio en su totalidad; no obstante los riesgos se transmiten al comprador con la simple tenencia o posesión de la cosa (art. 2312 CCF). 3. Compraventa sobre muestras.- Son aquellas que se efectúan sobre mercancías que se ofrecen por catálogo y cuya calidad es conocida en el mercado; éstas se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes y en caso de desavenencia nombrarán dos comerciantes para resolver la inconformidad, y en caso de discordia un tercero (art. 373 C.Com). 4. Compraventa de mercancías no vistas.- Se trata de cosas cuya calidad no es conocida comercialmente y no han sido vistas por el comprador; por lo tanto estas compraventas se perfeccionarán sólo hasta que el comprador examine y acepte las cosas (art. 374 C.Com). 5. Compraventa a ensayo, gusto, peso o medida.- Se realiza sobre cosas que se acostumbran probar, degustar, pesar o medir, y se perfeccionan sólo hasta que se realizan tales eventos; p. ej: compraventas de computadoras, alimentos, vinos, telas, granos, madera, etc. 6. Compraventas franco domicilio.- Son aquellas donde el vendedor se obliga a entregar las mercancías en un determinado lugar o domicilio, asumiendo los riesgos y la obligación de pagar los gastos del transporte. 7. Compraventa contra documentos.- En ésta el vendedor se libera de su obligación de entrega, una vez que remite al comprador los títulos representativos de la propiedad de las mercancías – v. gr: certificados de depósito, cartas de porte, conocimientos de embarque, etc).

4.8. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES. 15

Se rigen por la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada en Viena el 10 de abril de 1980; cuyo art. 1º señala que son compraventas internacionales aquellas celebradas entre partes cuyos establecimientos comerciales se encuentran en diferentes Estados. A continuación mencionaré y explicaré algunas de las principales modalidades, conocidas con sus INCOTERMS (Reglas Internacionales para la Interpretación de los Términos Comerciales de 1953) que son de observancia mundial, según la versión 2000.

GRUPO “C” * CFR (cost and freight).- Significa “costo y flete” y se realiza por vía marítima; en ésta el vendedor se obliga a contratar el transporte hasta el puerto final y paga el flete, sin seguro; los riesgos se transmiten al comprador en el puerto del país de origen.

*CIF (cost, insurance and freight).- Significa “costo, seguro y flete”, también se realiza por vía marítima; en ésta el vendedor se obliga a contratar el transporte y pagar el flete con seguro; los riesgos se transmiten al comprador en el puerto del país de origen, aunque el vendedor sea el responsable de contratar el transporte hasta el puerto final. *CIP (carriage and insurance paid to).- Significa “Flete/porte y seguro pagado hasta…”; aquí el vendedor contrata y paga el transporte principal y además el seguro a nombre del comprador; es similar a la compraventa CIF sólo que para otros medios de transporte (camión, avión o ferrocarril).

GRUPO “D” *DAF (delivered at frontier).- Significa entregado o liberado en frontera y suele utilizarse camión como medio de transporte; el vendedor entrega la mercancía en algún punto previamente acordado de la frontera terrestre y es responsable del despacho aduanal de exportación. *DEQ (Delivered ExQuay).- “Entregada fuera del muelle” y se realiza por vía marítima; en esta modalidad el vendedor entrega la mercancía en el muelle de destino; en algunos casos el vendedor corre con los gastos y trámites de importación y en ocasiones el comprador.

GRUPO “E” *EXW (ExWorks).- Significa “en punto de origen” y se efectúa a través de cualquier medio de transporte; el vendedor se libera de gastos y riesgos entregando la mercancía en punto de origen (fábrica, almacén, plantación, etc)

GRUPO “F” *FCA (Free carrier).- Significa libre o franco de porte y se utiliza cualquier medio de transporte. El vendedor entrega la mercancía en la terminal de carga del transportista que el comprador designa previamente. En esta modalidad de la compraventa internacional, el vendedor se encarga del despacho aduanal. *FAS (free alongside ship).- Significa “libre al costado del buque” y se utiliza un transporte marítimo. El vendedor entrega la mercancía en el muelle, liberándose de los riesgos y gastos al colocar la mercancía a un costado del buque; posteriormente el comprador tiene la obligación de subirla al buque y se encarga del despacho aduanal de exportación.

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*FOB (free on board).- Significa en español “libre a bordo” o “franco a bordo” y también se emplea un medio de transporte marítimo. En esta compraventa el vendedor entrega la mercancía a bordo del buque y realiza el despacho aduanal de exportación; el vendedor transmite el riesgo al comprador, una vez que la mercancía es colocada en la borda del buque.

UNIDAD V: “CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL”. A pesar de que el depósito es un contrato que puede celebrar cualquier persona, paulatinamente se ha convertido en un contrato que realizan de manera profesional los bancos y los almacenes generales de depósito.

5.1. ORIGEN Y CONCEPTO. El depósito fue reglamentado en el Código Hammurabi y se practicó en Grecia y Roma; específicamente en las ferias romanas se realizaba el depósito “in sacculo clausa pecuniae”, antecedente del actual depósito de dinero en saco o sobre cerrado. El contrato de depósito mercantil tampoco está definido en el Código de Comercio, razón por la cual también recurrimos a la definición legal del Código Civil y posteriormente analizaré su mercantilidad. Respecto a lo anterior, el art. 2516 CCF define al depósito en los siguientes términos: “El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble, que aquél le confía, y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante”.

5.2. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función o finalidad económica es considerado un contrato de conservación o custodia, aún cuando actualmente la mayoría de los depósitos mercantiles no se limitan a la simple custodia de los bienes; - Es bilateral, conmutativo y oneroso, ya que el art. 333 C.Com. señala que el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito; - Es contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa; - Es principal y de tracto sucesivo; - Generalmente es de adhesión, elaborado por bancos y almacenes de depósito.

5.3. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El art. 332 C.Com. señala que será mercantil el depósito en los siguientes casos: 1) Si las cosas depositadas son objeto de comercio, o 2) Si se realiza a consecuencia de una operación mercantil. Por su parte, el art. 75, fr. XVII reputa actos de comercio a “los depósitos por causa de comercio” y la fr. XVIII menciona a “los depósitos en los almacenes generales…”. En tanto que, el art. 1º de la LGTOC considera actos de comercio a las operaciones de depósito en bancos y almacenes generales de depósito.

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5.4. MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO. *Arts. 332-338 C.Com. *Arts. 267-287 LGTOC. *Arts. 11-23 LGOAAC. *Arts. 46, fracciones I, V, XIII y XVI, así como los arts. 56 – 62 de la LIC. * De manera supletoria se aplican los arts. 2516 – 2538 CCF. ** Cabe agregar que la LMV reglamenta a las “instituciones para el depósito de valores”, en los arts. 271 – 300.

5.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 5.5.1. Elementos personales: 1.- Depositario: Persona física o moral que recibe los bienes para su guarda y custodia; puede ser un comerciante individual, aunque en la mayoría de los casos funge como depositario una institución de banca múltiple o un almacén general de depósito. 2.- Depositante: Puede ser cualquier persona física o moral, comerciante o no comerciante; por lo general, es el propietario de los bienes, aunque también puede fungir como depositante un intermediario o un representante legal. 5.5.2. Elementos reales u objetivos: a. Los bienes.- Según la modalidad o clase de depósito, pueden ser títulos de crédito, dinero, mercancías u otro tipo de bienes. b. La retribución.- Es la compensación en dinero que se pagará al depositario, no obstante que en los depósitos irregulares de dinero en instituciones de banca, no suele estipularse una cantidad determinada como retribución. c. El plazo.- El término para disponer del dinero o bienes depositados, no en todos los contratos se estipula… 5.5.3. Forma (elemento formal). El contrato de depósito mercantil se considera consensual en oposición a formal, no obstante que el documento que respalda los bienes depositados (pagaré bancario, certificado de depósito, depósito en cuenta de cheques, etc) desempeña un papel probatorio principalmente.

5.6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A reserva de analizar las obligaciones especiales en algunas modalidades del depósito mercantil, señalaré las obligaciones genéricas de las partes en todo contrato: A. Obligaciones del depositario: - Recibir la cosa objeto del depósito; - Conservar y custodiar la cosa sin alterarla (Art. 335 C.Com); -Es responsable de los menoscabos, daños o perjuicios que la cosa sufra por su malicia o negligencia (A. 335 C.Com); - Devolver la cosa depositada, con sus documentos silos tuviese, cuando el depositante la pida (A. 335 C.Com); - Tiene prohibido disponer de los bienes depositados, salvo que lo autorice expresamente el depositante o la misma naturaleza del depósito lo permita.

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B. Obligaciones del depositante: - Entregar la cosa para su custodia al depositario; - Pagar una retribución por el depósito (art. 333 C.Com); - Indemnizar al depositario de los gastos erogados y los perjuicios causados en la conservación de los bienes depositados (Art. 2532 CCF).

5.7. CLASES O MODALIDADES DEL DEPÓSITO MERCANTIL. *Sólo analizaré a grandes rasgos las principales clases de depósito bancario y en almacenes generales, sin abordar algunas modalidades especiales del depósito, como el que regula la LMV.* 5.7.1. DEPÓSITO REGULAR. En esta modalidad se transfiere solamente la posesión de la cosa, de tal modo que el depositario no puede servirse de ella sin autorización del depositante (art. 338 C.Com); se trata de un depósito de bienes no fungibles, que se encuentran específicamente designados y no pueden sustituirse por otros, por lo cual el depositario está obligado a devolver exactamente los mismos bienes. 5.7.1.1. De dinero. En estos depósitos la regularidad debe pactarse expresamente, no transmiten la propiedad de la cosa al banco depositario y los aumentos o bajas que el dinero experimente en su valor, serán por cuenta del depositante. Hay dos clases de depósito regular de dinero: 1) En saco o sobre cerrado y sellado (art. 268 LGTOC); en estos casos el retiro queda sujeto a los términos y condiciones del propio contrato. 2) Con especificación de moneda. 5.7.1.2. De títulos. En estos depósitos la regularidad se presume; puede ser de dos tipos: 1. Simple.- Aquél donde el banco cumple su obligación con la simple conservación material de los títulos, que devolverá a petición del depositante (art. 277 LGTOC). 2. En administración.- Es considerado una operación neutra o de servicios de los bancos (art. 46, fr. XVI LIC); en esta modalidad, el depositario no se limita a la simple custodia de los títulos, sino que debe ejercitar los actos necesarios para la conservación de los derechos que los títulos confieren al depositante (art. 278 LGTOC); p. ej: pagos, protestos, exhibiciones, cobro de dividendos... Para tal efecto, el depositante deberá proveer al banco oportunamente, de los fondos necesarios. 5.7.1.3. De mercancías en almacenes generales de depósito. Los almacenes generales de depósito son organizaciones auxiliares que practican depósitos de mercancías y pueden expedir certificados de depósito y bonos de prenda. El depósito de mercancías individualmente designadas, es equiparable al depósito regular; en éstos, los almacenes sólo responden de la conservación aparente de los bienes y los daños derivados de su culpa o negligencia (art. 280 LGTOC); los

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almacenes no están obligados a contratar el seguro y los depositantes indemnizarán los daños que el almacén sufra por virtud del depósito (art. 282 LGTOC). 5.7.1.4. En cajas de seguridad. Es una operación neutra o de servicios de los bancos y se encuentra regulada en la LIC (art. 46, fr. XIII). No será analizado en el presente capítulo por corresponder su estudio a la materia de “Derecho Bancario y Bursátil”. 5.7.2. DEPÓSITO IRREGULAR Depósito de cosas fungibles en el que se ha convenido que el depositario adquiera su propiedad y pueda disponer de ellas, con la obligación de restituir al término del contrato otro tanto de la misma especie y calidad. 5.7.2.1. De dinero. Es la operación bancaria pasiva más practicada y tales depósitos siempre se presumirán irregulares, al transmitir la propiedad del dinero depositado a la institución de banca (Art. 267 LGTOC). Hay tres tipos: a) Depósitos simples: - A la vista; facultan al depositante a retirar todo o parte cuando lo desee, sobre todo cuando no se fijó plazo (arts. 269 y 271 LGTOC). - A plazo; donde el depositante podrá retirar las sumas hasta que venza el plazo; p. ej: pagarés bancarios, certificados o inversiones a plazo, etc. - Con previo aviso; donde es necesario dar aviso para retirar las sumas; si no se fija plazo, se puede retirar al día siguiente del aviso (art. 271 LGTOC). b) En cuenta corriente o cuenta de cheques: El art. 269 LGTOC permite que en estos depósitos el depositante pueda hacer libremente remesas en efectivo para abono en su cuenta, así como disponer de las sumas depositadas, mediante cheques o tarjetas de débito. *La comprobación de los depósitos se hará con los recibos que el depositario extiende… (Art. 274 LGTOC). *La denominación “en cuenta corriente” da lugar a confusiones con la operación de cuenta corriente regulada en los arts. 302 – 310 LGTOC. c) Depósitos de ahorro: Están sujetos a límites de disposición, ya que el depositante no puede retirar fondos sino en cantidades prefijadas y previo aviso. *Los abonos y disposiciones se anotan en libretas de ahorro.* 5.7.2.2. De títulos. Son aquellos en que por convenio escrito, el depositante autoriza al depositario a disponer de los títulos, con la obligación de restituir otros tantos títulos de la misma especie; p. ej: los depósitos de títulos fungibles o de mercado, como los CETES. 5.7.2.3. De mercancías en almacenes generales. Cuando se trata de depósitos de mercancías genéricamente designadas en almacenes generales, éstos son equiparables al depósito irregular. En estos casos, los almacenes se obligan a restituir otros tantos bienes de la misma especie y calidad, siempre que se trate de mercancías de calidad tipo, p. ej: azúcar, frijol, granos, etc.

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En estos depósitos los almacenes también responderán de los riesgos inherentes a las mercancías o efectos depositados (Art. 281 LGTOC). Los almacenes están obligados a conservar una existencia igual en calidad y cantidad a la que hubiese sido materia del depósito, y serán por su cuenta las pérdidas que ocurran por alteración o descomposición de las mercancías depositadas (art. 283 LGTOC). *En este tipo de depósitos, los almacenes sí están obligados a tomar seguro contra incendio sobre las mercancías, por su valor corriente en el mercado (Art. 284 LGTOC).*

UNIDAD VI: “CONTRATO DE SUMINISTRO”. El contrato de suministro no se encuentra reglamentado en el Cód. de Comercio u otras leyes mercantiles; no obstante, existen referencias a él en otras leyes de carácter administrativo, como la Ley Federal de Competencia Económica (Art. 17, fr. I), Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (Art. 34, fr. I, VI, IX y XXI) y Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (Art. 25 y ss).

6.1. CONCEPTO Y FINALIDAD PRÁCTICA. El suministro es un contrato por el cual el suministrante se obliga a cambio de un precio o tarifa, a realizar a favor del suministratario, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios. El suministro surgió para atender la necesidad del suministratario de estar provisto de forma duradera de los bienes que necesita para su consumo o su actividad empresarial, y del suministrador de planificar y asegurar la colocación de sus productos durante un plazo futuro. Con este contrato se evita tener que celebrar un contrato distinto cada vez que se tuviese la necesidad de adquirir bienes y servicios (unidad de vínculo contractual).

6.2. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función económica, es un contrato de colaboración, ya que las partes coadyuvan al desarrollo de sus actividades de manera recíproca; - Es un contrato de empresa (art. 75, fr. V C.Com) y puede ser de carácter administrativo, como el de energía eléctrica; - Es un contrato atípico, pues no está regulado; sin embargo, es nominado; - Generalmente es un contrato de adhesión; - Es un contrato bilateral, oneroso y consensual, en oposición a formal; -Es conmutativo – excepcionalmente aleatorio – y principal; - Es un contrato de tracto sucesivo, ya que su ejecución y cumplimiento por ambas partes, se prolonga en el tiempo.

6.3. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El art 75, fr. V C.Com. reputa actos de comercio a “las empresas de abastecimientos y suministros”. Obviamente, la presencia de cuando menos una empresa dedicada a suministrar bienes y servicios para consumo o para efectuar una actividad productiva, es lo que le otorga el carácter MERCANTIL al contrato.

6.4. DISTINCIÓN CON LA COMPRAVENTA.

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Es muy fácil distinguir al suministro de una compraventa instantánea, ya que el primero siempre será de tracto sucesivo; no obstante, la diferencia con una compraventa en que se pacten entregas parciales, consiste en que la prestación es única en dicha compraventa, aunque se fraccione su ejecución; en tanto que en el suministro existen varias prestaciones o cuotas autónomas ligadas entre sí a un solo contrato. Otra diferencia es el objeto, ya que en la compraventa pueden ser muebles, inmuebles y derechos, en tanto que en el suministro sólo muebles, fluidos y servicios. Finalmente, en las compraventas la principal obligación es de dar (transmitir la propiedad del bien), en tanto que en el suministro la principal obligación es de hacer (suministrar), la traslación de la propiedad es secundaria, un resultado natural del contrato.

6.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 6.5.1. Elementos personales o subjetivos: 1) Suministrante o suministrador, que generalmente es un empresario individual o colectivo (la LFPC lo denomina proveedor); y 2) Suministratario o suministrado, que puede ser cualquier persona física o moral, comerciante o no (la LFPC lo denomina consumidor). 6.5.2. Elementos reales u objetivos: 1. Los bienes y servicios.- Deben ser muebles y por lo regular genéricos; en el contrato se estipulará la especie y calidad; p. ej: alimentos como el pan, la carne, etc. También pueden ser fluidos como el gas y la energía eléctrica, o servicios como la televisión por cable, el teléfono, el Internet, suministro de sustancias químicas, equipo, etc. 2. La cantidad.- Puede fijarse de antemano, o en su defecto, señalarse el máximo y el mínimo de acuerdo a las necesidades reales del suministratario. 3. El precio o tarifa.- Puede ser determinado o determinable; si las entregas son periódicas, puede fijarse el precio para cada prestación aislada. 4. El plazo.- Suele ser largo y debe fijarse en beneficio de ambas partes. 6.5.3. Forma. Por regla general, el contrato de suministro es consensual en oposición a formal; no obstante, para efectos de prueba y protección para el suministratario, el suministrante tiene obligación de expedir facturas donde se describan los bienes o servicios prestados (art. 12 LFPC).

6.6. NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES. Las prestaciones en el contrato de suministro pueden ser de dos tipos: * Periódicas, si pueden identificarse de manera independiente; p. ej: suministro de acero quincenal, suministro de alimentos cada domingo… * Continuadas, si no pueden separarse las prestaciones, ya que se cumplen de manera permanente e ininterrumpida; p. ej: suministro de energía eléctrica…

6.7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

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Por tratarse de un contrato atípico, se le aplican reglas de la compraventa mercantil, por la semejanza que guarda con ésta. 6.7.1. Obligaciones del suministrante: a. Cumplir las prestaciones en el lugar y plazo pactados; b. Transmitir la propiedad de los bienes; c. Garantizar las cualidades de los bienes suministrados (art. 384 C.Com); d. Responder de la evicción (art. 2119 CCF); etc. 6.7.2. Obligaciones del suministratario: 1. Pagar el precio o tarifa estipulados; 2. Recibir los bienes o servicios en el lugar y plazos convenidos; 3. Respetar el plazo del contrato y la cláusula de exclusividad, en su caso…

6.8. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD Y DE PREFERENCIA. I. Cláusula de exclusividad.- Es una obligación de no hacer que puede estipularse a favor del suministrador, y en tal caso, la otra parte no podrá adquirir de terceros ni ponerse a producir las cosas objeto del contrato. En cambio, si se estipula en beneficio del suministrado, el suministrante no podrá proporcionar a otros, en la zona en que opera, los bienes o servicios objeto del suministro. II. Cláusula o derecho de preferencia.- Puede consistir en la obligación del suministratario, a que en igualdad de circunstancias deba preferir al mismo suministrador en la celebración de un nuevo contrato.

6.9. CAUSAS DE TERMINACIÓN. La causa más común es por la llegada del plazo, o en su defecto, por denuncia hecha por alguna de las partes; por regla general, si el contrato se rescinde por incumplimiento, sólo afectará a las prestaciones futuras.

6.10. SUSCRIPCIÓN Y SUMINISTRO. Suelen confundirse los contratos de suministro y suscripción, por las grandes semejanzas que existen entre ambos, como el carácter periódico de las prestaciones y el pago o tarifa que debe cubrirse por ellas. Sin embargo, señalaremos algunas diferencias entre ambos contratos: 1) El suministro puede prestarse respecto a toda clase de bienes muebles tangibles e incluso fluidos; la suscripción sólo puede efectuarse sobre los primeros, específicamente publicaciones impresas (diarios, revistas…). 2) El suministro puede consistir en entregas periódicas o continuadas, en tanto que la suscripción sólo supone entregas periódicas. 3) El precio y las entregas periódicas de la suscripción configuran una unidad; en cambio en el suministro las prestaciones periódicas que se pacten tienen carácter autónomo.

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Desde el punto de vista contractual, suscribir significa: “obligarse a recibir alguna publicación periódica o algunos libros que se hayan de publicar en serie o por fascículos”. Finalmente, el Maestro Díaz Bravo define al contrato de suscripción en los siguientes términos: “Contrato atípico, innominado, consensual, de tracto sucesivo, por virtud del cual, mediante el pago de un precio, el suscriptor adquiere el derecho de recibir periódicamente, las publicaciones impresas que la otra parte le debe proveer”.

UNIDAD VII: “CONTRATO CONSIGNATORIO”. Es un contrato que se practicaba en nuestro país desde hace mucho tiempo con diferentes nombres – v. gr: contrato estimatorio o de consignación --, pero a partir de que se incluyó en el Cód. de Comercio (arts. 392 – 394), ya es más correcto denominarlo contrato consignatario, para evitar confusiones con otras figuras jurídicas como la consignación en materia penal y el pago en consignación de alguna obligación civil o mercantil.

7.1. ORIGEN Y CONCEPTO. Este contrato se conoció y practicó en Roma con el nombre de “datio in aestimatum” y sus principales características subsisten hasta la época actual. En virtud de este contrato una persona (tradens o consignante) entrega a otra (consignatario o accipiens) una cosa con el encargo de venderla y, en el plazo pactado, el consignatario tiene la obligación de entregar el precio señalado o restituir la cosa. En términos similares este contrato es definido por el art. 392 C.Com.

7.2. NATURALEZA JURÍDICA. El contrato consignatario es de carácter sui generis, ya que presenta características similares a los contratos de depósito, comisión mercantil y compraventa bajo condición suspensiva. Sin embargo, como se analizará más adelante, el contrato consignatario posee algunos rasgos particulares y exclusivos que lo hacen único, a pesar de las semejanzas que pueda tener con los contratos señalados con antelación.

7.3. CLASIFICACIÓN O CARACTERES. - Por su función económica, es un contrato de cambio, aunque también puede considerarse de colaboración, por la función que realiza el consignatario; - Es típico, a raíz de su inclusión en el Cód. de Comercio el 29 de mayo del 2000; - Es bilateral y oneroso; generalmente conmutativo; - Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de los bienes al consignatario para su venta; - Por regla general es consensual en oposición a formal; si por excepción se celebra por escrito, traerá aparejada ejecución (art. 1391, fr. VIII C.Com); - Es principal y puede considerarse preparatorio de una posible compraventa; - Es de tracto sucesivo…

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7.4. UTILIDAD PRÁCTICA. Desde el punto de vista económico es un medio de financiamiento al comerciante detallista, ya que normalmente carece de capacidad financiera para asumir el riesgo de la reventa y comprar “en firme”; el contrato se emplea para la venta al menudeo de cosas muebles, muchas veces usadas, a través de pequeños establecimientos comerciales. En virtud de lo anterior, el contrato genera las siguientes ventajas y desventajas para las partes: * El tradens conserva la propiedad y se ahorra gastos de almacenamiento y publicidad, pero no recibe de inmediato el precio, ni garantiza la venta. * Por su parte, el accipiens asume el riesgo de pérdida, tiene gastos de almacenamiento y publicidad, sin embargo no desembolsa el precio sino hasta que el bien se vende o llega el plazo pactado, amén de que percibe una ganancia en caso de vender la cosa a un tercero.

7.5. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El contrato consignatario se considera de naturaleza mercantil porque suele celebrarse entre comerciantes y leva implícito el fin de lucro, atento a lo dispuesto en el art. 75, fr. I C.Com. Aunado a lo anterior, los bienes objeto del contrato son de naturaleza comercial; p. ej: libros, automóviles, joyas, obras de arte, etc.

7.6. DISTINCIÓN CON LA COMPRAVENTA. Las principales diferencias entre el contrato consignatario y la compraventa mercantil, son las siguientes: 1) Atendiendo a la intención o propósito inicial de las partes, ya que en la compraventa el vendedor transmite la propiedad al comprador, cosa que no acontece entre el consignante y el accipiens; la traslación de la propiedad del bien consignado a un tercero es un resultado natural e incluso eventual del contrato. 2) Por el tipo de bienes, ya que en la compraventa pueden ser bienes muebles de cualquier tipo e inmuebles, en tanto que en el consignatario, exclusivamente bienes muebles no consumibles por el primer uso.

7.7. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 7.7.1. Elementos personales: I. Consignante, tradens o tradente, que suele ser propietario del bien o, en su defecto, representante con facultades de disposición. II. Consignatario o accipiens, que es el comerciante que recibe el bien (es) para procurar su enajenación o, eventualmente, su devolución al tradens. 7.7.2. Elementos reales u objetivos:

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a. El bien.- Puede ser uno o varios bienes muebles, de carácter tangible; p. ej: libros, automóviles, artesanías, joyas, computadoras, perfumes, etc. b. El precio estimado.- Suele fijarlo el tradens, puede ser determinado o determinable, e inclusive modificarse durante la vigencia del contrato. c. La retribución.- Puede ser una cantidad fija o un porcentaje del precio de venta (art. 393, fr. III C.Com). d. El plazo.- Por regla general, debe estipularse un plazo de manera libre entre las partes… 7.7.3. Elemento formal. No obstante que es un contrato con forma libre, sí es conveniente respaldarlo en documentos que acrediten la entrega al accipiens; tales documentos desempeñan un papel probatorio básicamente.

7.8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 7.8.1. Obligaciones del tradens o consignante: A) Entregar la cosa al inicio del contrato, real, virtual o jurídicamente (art. 393, fr. VI C.Com); B) Recibir la cosa llegado el plazo, en caso de no venderse; C) Indemnizar daños y perjuicios al accipiens, según el art. 393-II C.Com; D) Responder del saneamiento por evicción y vicios ocultos (A. 393-II C.Com); E) Pagar una retribución al accipiens; aunque por regla general este último retiene del precio la ganancia correspondiente (A. 393-III C.Com). 7.8.2. Obligaciones del consignatario o accipiens: a) Recibir la cosa, ya que con esto se perfecciona el contrato y se otorga al accipiens una “autorización especial” para disponer de cosa ajena; b) La obligación facultativa de pagar el precio o devolver la cosa al vencimiento del plazo (art. 393-I C.Com); c) Custodiar y conservar la cosa; es decir, el consignatario tiene obligaciones similares a un depositario de no usar la cosa y de responder de los daños y perjuicios causados a la misma por malicia o negligencia, según los arts. 335 y 393-VI C.Com: d) Facultad de vender o procurar la venta de los bienes, ya que tal enajenación puede o no presentarse; e) Asumir el riesgo de pérdida; esta es una responsabilidad derivada del contrato, de la que sólo podrá liberarse sí la pérdida ocurre por culpa del tridente, o si se trata de bienes individualmente designados (art. 393-VI C.Com); f) Entregar al consignante el precio estimado dentro de los dos días hábiles siguientes a que se verifique la venta, salvo pacto en contrario (art. 393-IV C.Com).

7.9. CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. El art. 394 C.Com. establece las causas de terminación del contrato consignatario, a saber: “I. La ejecución total de las obligaciones derivadas del contrato; II. El vencimiento del plazo pactado; III. La muerte de alguno de los contratantes; IV. El mutuo consentimiento; y V. Incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes.”

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UNIDAD VIII: “CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL”. 8.1. CONCEPTO. El contrato de préstamo mercantil se encuentra regulado en los arts. 358 a 364 del Cód. de Comercio. A su vez, el Código Civil regula bajo la denominación de mutuo a una especie de préstamo irregular, en que se pueden devolver bienes de naturaleza similar, y bajo el nombre de comodato a una especie de préstamo de uso gratuito –préstamo regular- en que el comodatario debe devolver el mismo bien prestado. No es conveniente confundir al préstamo mercantil con ninguno de los contratos regulados en el Código Civil, ya que los sujetos que intervienen y el propósito con el que se realizan es diferente. El Código de Comercio no define propiamente al préstamo mercantil, sólo establece en que casos es mercantil, en su art. 358: “Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no para necesidades ajenas de éste. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes.”

La legislación mercantil reconoce tanto al préstamo regular como el irregular; el primero tiene por objeto bienes no fungibles de los cuales sólo puede hacer uso el prestatario con la obligación de devolver los mismos, en tanto que el irregular se efectúa sobre bienes fungibles y el prestatario puede disponer de ellos con la obligación de devolver otros tantos de la misma especie, cantidad y calidad.

8.2. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: a. Por su función económica puede considerarse de cambio y de crédito; b. Es un contrato bilateral, oneroso y principal; c. Es conmutativo, ya que las prestaciones –p. ej: los intereses moratorios se fijan de antemano-; d. Es contrato real, ya que se perfecciona desde que se entregan los bienes objeto del contrato (dinero, mercancías o títulos); e. Es consensual en oposición a formal; f. Es contrato de tracto sucesivo, ya que no hay simultaneidad entre la prestación inicial y la contraprestación; g. Es mercantil en los casos señalados por el art. 358 del C.Com.

8.3. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. En virtud de lo analizado con antelación, se considera que el préstamo tiene carácter mercantil por las siguientes razones: 1) El propósito o intención con que se realiza, ya que el art. 358 CCom. Señala “… que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio…”. 2) Los sujetos que intervienen, ya que si son comerciantes, existe la presunción de mercantilidad, salvo que se demostrara lo contrario mediante cualquier prueba. 3) Finalmente, el art. 46-VI LIC establece que los bancos pueden efectuar operaciones de préstamo (en ellas ya no importa el destino que le den los particulares al dinero prestado).

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8.4. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 8.4.1. Elementos personales: 1) El prestador, prestamista o acreedor, quien se obliga a transferir la propiedad de dinero o de otras cosas fungibles; 2) El prestatario o deudor, quien recibe los bienes en el concepto y con la expresión de destinarlas a actos de comercio, con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad así como, en su caso, a pagar los intereses pactados. 8.4.2. Elementos reales: A. Los bienes objeto del contrato, que generalmente son bienes fungibles tales como el dinero, títulos y mercancías, susceptibles de apropiación particular y que permitan la devolución de bienes de naturaleza semejante. B. El plazo pactado para la devolución del principal, así como los intereses legales, en su caso. C. Los intereses legales y moratorios, en su caso. Respecto a lo anterior, el art. 362 C.Com. establece lo siguiente: “Los deudores que demoren el pago de sus deudas, deberán satisfacer, desde el día siguiente al del vencimiento, el interés pactado para este caso, o en su defecto el seis por ciento anual…”.

8.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 8.5.1. Derechos y obligaciones del prestador. * El prestador tiene la obligación de entregar los bienes objeto del préstamo al prestatario, por tratarse de un contrato real. ** Los principales derechos del prestador son los siguientes: - Exigir al prestatario la misma cantidad y calidad de bienes objeto del contrato; - Recibir en pago bienes de la misma calidad y cantidad…; - Exigir y recibir los intereses pactados en su favor (art. 361 C.Com.), que pueden ser los moratorios o, en su defecto, el interés legal (6% anual), según lo señalado en el art. 362 C.Com. 8.5.2. Derechos y obligaciones del prestatario. * El prestatario tiene el derecho de recibir los bienes, adquirir la propiedad de los mismos y, por ende, destinarlos a actividades comerciales. ** Las principales obligaciones del prestatario son las siguientes: - Llegado el plazo, entregar otro tanto de la misma especie y calidad de los bienes recibidos; - En su caso, la obligación de pagar los intereses ordinarios (legales) y los moratorios en la forma expresada en el multicitado art. 362 C.Com.

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8.6. INTERESES MORATORIOS Y SU CAPITALIZACIÓN. La regulación de los intereses moratorios y su posible capitalización no es muy amplia en el Código de Comercio, por tal razón genera confusiones sobre si los intereses vencidos y no pagados pueden a su vez generar el cobro de nuevos intereses; a lo anterior se le ha denominado anatocismo. Respecto a lo anterior, el art. 363 C.Com. establece lo siguiente: “Los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizarlos.”

Desde el punto de vista jurídico, el anatocismo es “el pacto por el cual se conviene pagar intereses sobre los intereses vencidos y no pagados” (Enciclopedia Jurídica OMEBA). Cuando se pacta el anatocismo, aumenta el capital con rapidez y se agrava considerablemente la situación del deudor, ya que un capital prestado con el 5% de interés se duplica en 14 años si se capitalizan los intereses y en caso contrario sólo se incrementa en un 20% (según el ejemplo proporcionado por los juristas hermanos Mazeaud). La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado a través de jurisprudencia que no es válido pactar de antemano el anatocismo; sin embargo, en la práctica los prestadores –v. gr: los bancos- suelen capitalizarlos una vez vencidos y no pagados.

8.7. MODALIDADES DEL PRÉSTAMO MERCANTIL. De a acuerdo con el art. 359 C.Com; el préstamo mercantil puede ser de tres tipos: 1. De dinero; pudiendo recaer en moneda nacional o extranjera, en cuyo último caso deberán aplicarse las disposiciones de la Ley Monetaria; 2. De títulos o valores, tales como acciones, obligaciones, bonos, etc; 3. De mercancías; bienes muebles que sean de carácter fungible.

8.8. DIFERENCIAS CON EL MUTUO CIVIL: I. En el mutuo civil no importa que no sean comerciantes o una institución de crédito los contratantes, así como tampoco el destino de los bienes prestados; II. A falta de pacto, el interés en materia mercantil es del 6% anual y en materia civil, es del 9% anual; III. En materia civil, la cosa suele devolverse en el lugar donde se encuentre o tratándose de dinero, en el domicilio del deudor; en materia mercantil, a falta de pacto el prestatario debe entregar los bienes en el lugar que se considere adecuado conforme a la naturaleza del negocio o la intención de las partes (art. 86 C.Com.).

UNIDAD IX: “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO”.

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Originalmente practicado por organizaciones auxiliares del crédito, en virtud de reformas que se han publicado en los últimos años, se ha ampliado el número de sujetos que pueden llevarlo a cabo, aunque la esencia del contrato se ha mantenido intacta.

9.1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO. El arrendamiento financiero nace en Estados Unidos de América a mediados del siglo XX con el nombre de leasing. Surgió para satisfacer las necesidades financieras de los arrendatarios que, a través de este medio obtenían la utilización de bienes sin ser propietarios y con un menor desembolso de fondos. Posteriormente su éxito se extendió a algunos países europeos y a Japón. En México surge en 1961 con la “Interamericana de Arrendamientos, S.A.” – que después cambió su denominación a “Arrendadora Serfín, S.A.” -; sin embargo, su regulación se limitaba a considerar algunos aspectos fiscales en la Ley del Impuesto sobre la Renta. Finalmente, en 1990 se reformó la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (LGOAAC), incluyendo el capítulo II: “De las Arrendadoras Financieras”. *Respecto a lo anterior, el mencionado capítulo sólo estará vigente hasta el 17 de julio de 2013, en virtud de una reforma publicada en el DOF el 18 de julio de 2006, por la cual se incluyó la regulación del contrato de leasing en el capítulo VI de la LGTOC.*

9.2. NATURALEZA JURÍDICA. El leasing es un contrato que surgió como un híbrido entre una especie de contrato de crédito y un contrato de arrendamiento, sobre todo en su ejecución, ya que se pacta el pago de rentas, la arrendadora conserva la propiedad, etc. No obstante, actualmente es un contrato que puede ser practicado por las instituciones de banca múltiple, e inclusive, por sujetos no especializados en el ámbito financiero.

9.3. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN. No obstante que nuestra legislación ha reconocido el término de “arrendamiento financiero”, muchos países aceptan el vocablo “leasing” y así se le denomina también en las operaciones internacionales. El art. 408 LGTOC define al contrato de la siguiente forma (en términos similares a como lo define el art. 25 LGOAAC aún vigente): “Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, el arrendador se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, al arrendatario, quien podrá ser persona física o moral, obligándose este último a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios que se estipulen, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere el art. 410 de esta Ley…”.

*Cabe señalar que en la LGOAAC se habla de “arrendadora financiera”, en tanto que en la LGTOC se hace mención a un “arrendador”.

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9.4. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función económica, es contrato de crédito, porque sirve para financiar a un empresario (arrendatario financiero), aunque también se considera de colaboración, ya que las partes contribuyen de manera recíproca al desarrollo de sus actividades; - Es traslativo de uso para el arrendatario; - Es un contrato típico, regulado en la LGOAAC y en la LGTOC; - Generalmente es un contrato de adhesión; - Es bilateral, oneroso y conmutativo; - Es principal y de tracto sucesivo, por el plazo forzoso y la forma en que se van ejecutando las obligaciones de las partes; - Es un contrato formal (arts. 25 LGOAAC y 408 LGTOC); - Puede considerarse preparatorio en lo relativo a la opción de compra de los bienes.

9.5. UTILIDAD PRÁCTICA. Desde que fue concebido el leasing, ha resultado una opción interesante para muchos empresarios que no cuentan con gran capacidad financiera para desarrollar su actividad empresarial. El contrato reviste utilidad práctica para ambas partes: 1) Para el arrendatario financiero.- Constituye una de las principales formas en que una compañía con dificultades financieras puede obtener el uso de equipo nuevo, el cual puede “autofinanciarse” a través de su utilización productiva; sin embargo, tiene la desventaja de no poder deshacerse del bien, ya que el contrato se realiza por un largo plazo. 2) Para el arrendador o arrendadora financiera.- Concede un crédito con una garantía real específica y obtiene un rendimiento del capital invertido, a través de los intereses, comisiones y pagos de la arrendataria.

9.6. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. Se trata de un contrato MERCANTIL si atendemos a que ambas partes lo celebran con un propósito de especulación comercial; no es muy común que una persona recurra a este contrato sólamente porque requiera determinados bienes para consumo propio o de su familia. Al respecto, el art. 75-I C.Com. señala que son actos de comercio: “Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial,…”. *Por otra parte, los bienes objeto del contrato de leasing son “bienes de capital” que se utilizan con una finalidad industrial o comercial, no sólamente de consumo. Finalmente, por regla general ambas partes son comerciantes que realizan una actividad profesional y lucrativa.

9.7. CLASES DE LEASING: 1. Por el objeto arrendado.- Puede tener por objeto bienes muebles (bienes de capital o de consumo duradero) o inmuebles. 2. Según el origen de los bienes.- Directo, cuando la arrendadora ya es propietaria del bien o ella misma lo produce, o indirecto, si la arrendadora tiene la obligación de adquirir los bienes del productor o fabricante indicado por el propio arrendatario.

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*En otros países se utiliza una modalidad denominada “lease back” en donde el propietario de los bienes es el propio arrendatario; sin embargo, la modalidad reconocida en las leyes mexicanas, es el arrendamiento indirecto.

9.8. DIFERENCIAS CON EL ARRENDAMIENTO CIVIL: A. En cuanto al motivo o fin: En el arrendamiento común el arrendatario requiere usar del bien sólo para consumo, en tanto que en el financiero, la intención de las partes suele ser lucrativa. B. En cuanto a los sujetos: Cualquier persona puede ser arrendadora y arrendataria en los arrendamientos civiles, en tanto que en el financiero, el arrendatario suele ser un empresario y la arrendadora un banco o una organización auxiliar del crédito. C. En cuanto al objeto: En los arrendamientos civiles, la renta es lisa y llana y los bienes sirven para consumo, en tanto que en el leasing, se utilizan bienes de capital y la renta o precio incluye varios conceptos que se agregan al costo de adquisición de los bienes. D. Por las opciones terminales: Aún cuando en ambos contratos puede haber prórroga y opción de compra de los bienes arrendados; en el leasing se presenta una opción terminal exclusiva: la participación del arrendatario en el precio de venta.

9.9. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 9.9.1. Elementos personales: a. El arrendador o arrendadora financiera.- Puede ser una organización auxiliar del crédito (art. 24 LGOAAC), una institución de banca (art. 46-XXIV LIC) o un sujeto no especializado (art. 408 LGTOC). b. El arrendatario financiero.- Aunque por regla general es un empresario, podría fungir como tal cualquier persona física o moral, comerciante o no. 9.9.2. Elementos reales u objetivos: 1) El bien.- Pueden ser muebles (p. ej: maquinaria y equipo) o inmuebles (p. ej: terrenos, instalaciones, plantas industriales, locales comerciales, etc). *No pueden ser objeto de este contrato los bienes consumibles por el primer uso, los que está fuera del comercio y los derechos personalísimos. 2) El precio o renta global.- Debe ser en dinero, determinado o determinable y la totalidad de los pagos parciales que lo componen, debe ser superior al valor de adquisición de los bienes, ya que también comprende las cargas financieras y demás gastos accesorios (arts. 25 LGOAAC y 408 LGTOC). 3) El interés.- Es un elemento implícito en el precio del contrato; debe pactarse por las partes y puede ser fijo o variable. 4) El plazo forzoso.- Es obligatorio para ambas partes y es un elemento básico para el cálculo total del precio y para determinar el momento en que debe ejercitarse la opción (arts. 27 LGOAAC y 410 LGTOC). 9.9.3. Elemento formal:

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Los arts. 25 LGOAAC y 408 LGTOC establecen que los contratos de arrendamiento financiero deberán otorgarse por escrito y ratificarse ante la fe de notario público, corredor público titulado o cualquier otra autoridad e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

9.10. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 9.10.1. Obligaciones de la arrendadora financiera: 1. Adquirir los bienes, según lo señalan los arts. 24-II y 25 LGOAAC y el 408 LGTOC. 2. Entregar el bien.- La entrega puede ser material, virtual o jurídica. En el contrato puede estipularse que la entrega de los bienes se haga a la arrendataria directamente por el proveedor, constructor o fabricante (arts. 28 LGOAAC y 411 LGTOC). 3. Cesión de derechos contra el vendedor.- El arrendador conserva la propiedad pero le transmite los riesgos y cargas al arrendatario. 4. Respetar la opción que oportunamente ejercite el arrendatario y por consiguiente, celebrar el contrato que corresponda… (arts. 27 LGOAAC y 410 LGTOC). 5. Contratar el seguro.- Más que una obligación, es una facultad de la arrendadora, que deberá realizar dentro de los tres días siguientes al contrato, sin perjuicio de que el arrendatario lo pueda hacer (arts. 35 LGOAAC y 418 LGTOC). 9.10.2. Obligaciones del arrendatario financiero: a) Seleccionar el vendedor; obligación que lleva a cabo al determinar los bienes que necesita, en cuanto a cantidad, calidad, marcas y demás especificaciones (arts. 30 LGOAAC y 413 LGTOC). b) Recibir los bienes, directamente de la arrendadora o por parte del fabricante o proveedor de los mismos. c) Pagar el precio en los términos pactados (arts. 25 LGOAAC y 408 LGTOC). d) Darle a los bienes el uso convenido o conforme a la naturaleza o destino de éstos, siendo responsable de los daños y perjuicios que sufran (arts. 29 LGOAAC y 412 LGTOC). e) Conservar la cosa en buen estado, efectuando para tal efecto las reparaciones que sean necesarias (arts. 29 LGOAAC y 412 LGTOC). f) Contratar el seguro.- Generalmente lo hace el arrendador y el arrendatario tiene la obligación de pagar la prima (arts. 34-35 LGOAAC y 418 LGTOC). g) Defender la situación jurídica de los bienes, ejercitando las acciones que considere convenientes para demandar la restitución de los bienes en caso de despojo, robo o perturbación grave (arts. 32, párr. 1º LGOAAC y 415 LGTOC). h) Suscribir pagarés.- El importe de tales pagarés debe corresponder al total del precio pactado como renta global, siempre y cuando su vencimiento no sea posterior al plazo del contrato y que en dichos documentos se haga constar de manera fehaciente su procedencia (arts. 26 LGOAAC y 409 LGTOC).

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i) Dar a viso a la arrendadora de cualquier eventualidad que sufra la cosa, dentro del tercer día hábil a que tenga conocimiento del suceso (arts. 32, párr. 2º LGOAAC y 415 LGTOC).

9.11. OPCIONES TERMINALES. El arrendatario financiero está obligado a adoptar alguna de las opciones terminales a que se refieren los arts. 27 LGOAAC y 410 LGTOC, a saber: a. Compra de los bienes a un precio inferior a su valor de adquisición; b. Prórroga del plazo del contrato, estipulándose una renta inferior a los pagos periódicos que hacía el arrendatario; y, c. Participar con la arrendadora en el precio de venta de los bienes a un tercero, en las proporciones y términos estipulados en el contrato. *El arrendatario puede obligarse de antemano a adoptar alguna de las mencionadas opciones. También puede estipularse en el contrato que la arrendataria se obligue a elegir la opción al vencimiento del contrato, y en tal caso deberá notificarlo por lo menos con un mes de anticipación a la fecha de vencimiento.

9.12. CARGAS DEL ARRENDAMIENTO. Los arts. 31 LGOAAC y 414 LGTOC, establecen que son a riesgo del arrendatario los siguientes conceptos: I. Los vicios o defectos ocultos de los bienes que impidan su uso total o parcial; II. La pérdida parcial o total de los bienes, aunque ésta se realice por causa de fuerza mayor o caso fortuito; y, III. Todos los riesgos, pérdidas, robos, destrucción o daños que sufrieren los bienes dados en arrendamiento financiero.

9.13. PROCEDIMIENTOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. El incumplimiento del contrato puede dar lugar a diversos procedimientos: 1.- La parte perjudicada puede pedir la rescisión del contrato y si procede, el respectivo pago de daños y perjuicios. 2.- En la vía ejecutiva mercantil, la arrendadora puede exigir como beneficiaria, los pagarés suscritos por el arrendatario financiero. 3.- Finalmente, el arrendador o arrendadora financiera, mediante un procedimiento especial, puede pedir que se decrete a su favor la posesión de los bienes en caso de que el arrendatario incumpla. Tal desposesión requiere: Que sea pedida por escrito al Juez y que se acompañe a la demanda el contrato debidamente ratificado y registrado (arts. 33 LGOAAC y 416 LGTOC).

UNIDAD X: “CONTRATO DE FACTORAJE FINANCIERO”.

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El contrato de factoraje financiero o factoring también presenta características muy especiales. En virtud de la reforma a la LGOAAC y a la LGTOC, de 18 de julio de 2006, se amplió a otros sujetos la posibilidad de practicar este contrato, considerado como una operación de crédito.

10.1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO. El factoraje tiene sus raíces en la actividad de los factores del comercio inglés: Blackwell Hall en Londres que estaba dedicada a la industria de la lana en 1397, es considerada como el lugar de nacimiento del factor comercial, institución que desempeñó un papel trascendental en la industria textil subsecuente. La forma en que operaban los factores era la siguiente: 1) Recibían del productor mercancías en consignación para venderlas a comerciantes y exportadores y solían dar al productor un anticipo sobre las mercancías. 2) En el siglo XVII, durante la colonia inglesa en territorio americano, los factores vendían en Inglaterra los productos de los comerciantes estadounidenses, sobre la base de una comisión; anticipaban dinero sobre las mercancías recibidas y asumían el riesgo en el caso de que no pudiesen cobrar el importe de los productos vendidos. De esta manera se desarrolló en EUA la actividad de los factores, hasta la aparición a principios del siglo XX del moderno factoraje, a través de compañías especializadas denominadas “factor’s houses”. En México, el 3 de enero de 1990, se reformó la LGOAAC para agregar el capítulo III Bis, titulado: “De las empresas de factoraje financiero”. Cabe señalar que el día 18 de julio de 2006 se reformó la LGTOC para agregarle al Título II, el capítulo VII, que regula el contrato de factoraje financiero. En virtud de lo anterior, las empresas de factoraje que ya existen, subsistirán sólo hasta el día 17 de julio del 2013.

10.2. NATURALEZA JURÍDICA. Básicamente, el factoraje financiero es una operación o contrato de crédito, aún cuando reviste peculiaridades que le dan un carácter sui generis. El factoring presenta semejanzas con los siguientes contratos: 1. Con el anticipo sobre mercancías; sólo porque así operaba en su origen, ya que actualmente se anticipa dinero en efectivo a cambio de documentos. 2. Es muy similar al descuento bancario de títulos, sólo que en éste, el banco no asume riesgo alguno, como sí lo hace el factorante en el “factoraje sin recurso”.

10.3. CONCEPTO Y UTILIDAD PRÁCTICA. El art. 419 LGTOC define al contrato de factoraje financiero – en términos similares a los arts. 45-A, fr. I y 45-B LGOAAC -, de la siguiente manera: “Por virtud del contrato de factoraje, el factorante conviene con el factorado, quien podrá ser persona física o moral, en adquirir derechos de crédito que este último tenga a su favor por un precio determinado o determinable, en moneda nacional o extranjera, independientemente de la fecha y la forma en que se pague,…”.

La utilidad práctica del contrato consiste en que el factorante otorga al factorado LIQUIDEZ INMEDIATA, a cambio de adquirir sus créditos por cobrar; es decir, el factorante le brinda a sus clientes la posibilidad de que dispongan de

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inmediato del efectivo para cubrir sus obligaciones a corto plazo o para llevar a cabo inversiones o gastos de mantenimiento de sus respectivas empresas. De esta manera, el cliente o factorado recupera de inmediato la mayor parte del importe de las facturas o contrarrecibos que respaldan los bienes o servicios que vendió a crédito a terceros. *A manera de ejemplo: Un empresario vende bienes o presta servicios a crédito (v. gr: a pagar a 6 meses)…; sí en un momento dado requiere liquidez inmediata, presenta los documentos a la empresa de factoraje o factorante para que ésta le cubra el importe de dichos créditos – obviamente con los respectivos descuentos – y ella sea quien se encargue de realizar la cobranza.

10.4. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función económica, se considera un contrato de crédito, ya que permite al factorado disponer de recursos de manera anticipada; también es de colaboración, ya que el factorante contribuye al fomento de la actividad empresarial del factorado; - Es un contrato típico, regulado tanto en la LGOAAC, como en la LGTOC; - Generalmente es un contrato de adhesión, elaborado por el factorante; - Es un contrato bilateral y oneroso, a diferencia de una cesión de créditos simple, que podría ser gratuita; - Es conmutativo, aunque podría considerarse aleatorio respecto de los posibles resultados de la cobranza; - Es consensual en oposición a formal (con forma libre); - Finalmente, es un contrato principal y de tracto sucesivo, a diferencia de la cesión de créditos que es de carácter instantáneo.

10.5. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. Desde todos los puntos de vista, el factoraje financiero es un contrato netamente MERCANTIL. A mi juicio, los dos criterios más importantes para determinar su mercantilidad son los siguientes: 1) Por el objeto.- Ya que tiene por objeto derechos de crédito amparados en títulos de crédito y documentos comerciales. 2) Por los sujetos.- Ya que por regla general, se efectúa entre comerciantes que realizan una actividad lucrativa, o cuando menos el factorante sí es empresario.

10.6. CONTRATOS PREVIOS. Según los arts. 45-C LGOAAC y 420 LGTOC, previo a la celebración de los contratos de factoraje financiero, los factorantes podrán: a) Celebrar contratos de promesa de factoraje con los facturados; y, b) Celebrar con los deudores de derechos de crédito, contratos en virtud de los cuales se comprometan a adquirir tales derechos de crédito, previa aceptación de los propios factorados.

10.7. MODALIDADES DEL FACTORAJE. Atento a lo dispuesto en los arts. 45-B LGOAAC y 419 LGTOC, se pueden pactar las siguientes modalidades: I. FACTORAJE SIN RECURSO o sin responsabilidad.- Si el cliente o factorado no queda obligado a responder por el pago puntual y oportuno de los derechos de crédito

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transmitidos al factorante. Esta modalidad es el factoraje propiamente dicho, donde los derechos de crédito se transmiten al factorante mediante una simple cesión. II. FACTORAJE CON RECURSO o con responsabilidad.- Si el factorado queda obligado solidariamente con el deudor a responder por el pago de los derechos de crédito. En esta modalidad del factoraje, el factorado se convierte en deudor solidario, ya que transmite los derechos de crédito a través del endoso.

10.8 ELEMENTOS DEL CONTRATO. 10.8.1. Elementos personales o subjetivos: A. Cliente o factorado.- Es la persona física o moral titular de los derechos de crédito; puede ser un proveedor de bienes o servicios; sin embargo, para efectos de la LGTOC, ya no es necesario que el factorado sea un comerciante, pudiendo ser cualquier persona. B. Factorante o empresa de factoraje.- El art. 419 LGTOC se refiere al factorante como cualquier persona física o moral, comerciante o incluso un sujeto no especializado que adquiere los títulos… En cambio, el art. 45-A LGOAAC alude a empresas de factoraje financiero como organizaciones auxiliares del crédito que requieren autorización de la SHCP y constituirse como sociedades anónimas. *Los bancos pueden ser factorantes (art. 46-XXVI LIC).* *Finalmente, aunque los deudores originales de los derechos de crédito no se consideran parte de este contrato, sí desempeñan una función trascendente en la operatividad y eficacia del contrato estudiado. *A manera de comentario adicional, el Maestro Díaz Bravo denomina a las partes en el contrato como “factoreado” y “factoreante”.* 10.8.2. Elementos reales u objetivos: I. Derechos de crédito con las siguientes características (45-D LGOAAC y 421 LGTOC): a) Que no se encuentren vencidos; b) Que estén amparados en documentos, tales como pagarés, letras de cambio, facturas, contrarrecibos, notas de remisión, mensajes de datos…; c) Denominados en moneda nacional o extranjera; y, d) *Sólo para efectos de la LGOAAC, tales derechos de crédito deben ser resultado de la proveeduría de bienes y/o servicios.* II. La contraprestación o precio.- Que se calcula descontando del importe de los derechos de crédito un determinado % por la cobranza y en los factorajes sin recurso, se descontará también un % por el riesgo que asume el factorante. 10.8.3. Elemento formal. Como se sostuvo anteriormente, el factoraje es un contrato con forma libre, ya que no existe disposición legal que exija el otorgamiento por escrito de este contrato. No obstante, en la práctica suele celebrarse por escrito para mayor certeza y seguridad de las partes.

10.9. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

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10.9.1. Obligaciones del factorado: 1. Transmitir los derechos de crédito (arts. 45-I LGOAAC y 426 LGTOC). 2. En los factorajes con recurso, se obliga solidariamente con el deudor a responder por el pago de los derechos de crédito. 3. Garantizar la existencia y legitimidad de los créditos (45-E LGOAAC y 422 LGTOC). 4. En el factoraje con recurso, deben suscribir pagarés no negociables, por el importe total de los derechos de crédito (arts. 45-G LGOAAC y 424 LGTOC). 10.9.2. Obligaciones del factorante: a. Pagar la contraprestación o precio. b. Efectuar la administración y cobranza de los derechos de crédito, según lo señalan los arts. 45-B LGOAAC y 419 LGTOC. c. Notificar a los deudores la transmisión de los derechos de crédito hecha por el titular original, en las formas establecidas en los arts. 45-K LGOAAC y 427 LGTOC. d. *Sólo para efectos de la LGOAAC (45-R), las empresas factorantes deberán obtener información sobre la solvencia moral y económica de los deudores…

10.10. NOTIFICACIÓN. La transmisión de los derechos de crédito surtirá efectos a partir de la notificación que haga el factorante a los deudores (arts. 45-I LGOAAC y 426 LGTOC), a través de cualquiera de los siguientes medios (arts. 45-K LGOAAC y 427 LGTOC): I. Entrega del documento (s) comprobatorios del derecho de crédito en los que conste el sello… y acuse de recibo del deudor; II. Comunicación por correo certificado con acuse de recibo, telegrama, télex o telefacsímil, contraseñados; III. Notificación realizada por fedatario público; y IV. Mensajes de datos… *El deudor libera su obligación pagándole al acreedor original, en caso de que el factorante no efectúe la notificación (arts. 45-J LGOAAC y 428 LGTOC); en caso de que el factorante sí la realice, el deudor no se libera de su obligación con respecto al factorante, cuando pague al titular original (arts. 45-K LGOAAC y 428 LGTOC).

10.11. PROCEDIMIENTO DE COBRANZA. Independientemente de las acciones judiciales que se pueden promover para hacer efectivos los derechos de crédito (juicios ejecutivos y medios preparatorios a juicio…), la forma más común que tiene el factorante para recuperar el importe de los documentos, es otorgando a determinadas personas mandatos de administración y cobranza. Tales mandatarios deberán entregar al factorante las cantidades recuperadas dentro de un plazo no mayor a 10 días hábiles, contados a partir de que se efectuó la cobranza (art. 430 LGTOC). *En los contratos de factoraje financiero deberá incluirse la relación de los derechos de crédito transmitidos; dicha relación deberá contener lo siguiente: - Los nombres, denominaciones o razones sociales del factorado y los deudores; - Los datos necesarios para identificar los documentos que amparen los derechos de crédito; y, - Los importes y fechas de vencimiento de los documentos.

UNIDAD XI: “CONTRATO DE TRANSPORTE MERCANTIL”. 38

En nuestro país la mayoría de los transportes estaban regulados por la Ley de Vías Generales de Comunicación. A partir de 1993, se han creado diversas leyes relativas al transporte, a saber: - Ley de Puertos - Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal - Ley de Navegación - Ley de Aviación Civil - Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, etc. A los contratos de transporte regulados en las leyes anteriores, se les aplica supletoriamente el Código de Comercio.

11.1. CONCEPTO Y CLASES. En virtud del contrato de transporte, una persona llamada porteador se obliga, mediante una retribución o tarifa, a trasladar cosas o personas de un lugar a otro, utilizando el medio de tracción adecuado. El transporte puede ser por tierra, agua o aire y su objeto puede ser una persona o cosas. Normalmente, la prestación de este servicio se efectúa mediante la organización de una empresa y asume aspectos particulares, según se trate de mercancías o de personas.

11.2. MERCANTILIDAD. Según el art. 576 C.Com; el contrato de transporte se reputa mercantil en los dos casos siguientes: a) Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos de comercio (criterio objetivo); b) Porque sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a realizar transportes para el público (criterio subjetivo). Sin embargo, lo que realmente otorga el carácter de mercantil al contrato, es la presencia de una empresa que se encargue de prestar el servicio en forma masiva. El art. 75-VIII C.Com. considera actos de comercio a: “Las empresas de transporte de personas o cosas, por tierra o por agua y las empresas de turismo”.

Las empresas de transporte que deseen explotar un servicio de esta naturaleza, deben obtener concesión o permiso del Ejecutivo Federal (por conducto de la SCT), en los términos del art. 8º de la Ley de Vías Generales de Comunicación.

11.3. CARACTERES DEL CONTRATO. - Es bilateral y conmutativo; - Se presume oneroso, a diferencia del civil que se presume gratuito; - Es consensual en oposición a formal; - Es principal y generalmente de adhesión al ser verificado por empresas; - Se considera de tracto sucesivo; - Por su función económica, puede considerarse de cambio y de colaboración.

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11.4. TRANSPORTE DE MERCANCÍAS. En virtud de este contrato, el porteador se obliga a transportar o hacer transportar las cosas por cuenta de otro sujeto denominado cargador, de un lugar a otro y a cambio de un precio por el transporte. Las mercancías serán entregadas al final del transporte al mismo cargador o a un tercero que se le designa consignatario. 11.4.1. Modalidades del transporte de mercancías: - Transporte de mercancías por vía marítima, - Transporte aéreo de carga, - Servicio de autotransporte federal de carga, - Servicio público de transporte ferroviario de carga. 11.4.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO. I. Personales o subjetivos: a) El porteador.- Persona que asume la obligación de transportar los objetos y que generalmente es empresario. b) El cargador.- Es la persona que solicita el transporte; puede ser el propietario de las cosas o un representante (mandatario o comisionista). c) El consignatario o destinatario.- Persona que recibe la mercancía al término del viaje, pudiendo o no designarse en la carta de porte, ya que puede ser el mismo cargador quien la reciba al final del viaje. II. Reales u objetivos: a) El servicio de transportar las cosas; principal obligación de hacer del porteador. b) Las mercancías.- Deben ser corporales y designarse su calidad en la carta de porte, su peso y las marcas o signos exteriores de los bultos que las contengan (art. 581, fr. IV C.Com.). c) El precio o tarifa.- Debe ser en dinero y cubrirse por el cargador, aunque pudiera estipularse a cargo del consignatario. En el caso de transporte de servicio público, debe aplicarse la tarifa autorizada por la SCT. *El precio deberá ser cubierto aún cuando el contrato se rescinda a voluntad del cargador; podrá ser la mitad o la totalidad, según la rescisión se efectúe antes o después de iniciado el viaje (art. 578 C.Com.). III. Elemento formal: Lo constituye la carta de porte. A pesar de que los arts. 66 LVGC y 581 C.Com. la exigen al porteador, no puede considerarse un requisito esencial para la validez del contrato; es decir, desempeña un papel probatorio. Tan es así que, en caso de extravío, el consignatario extenderá al porteador un recibo de los objetos entregados que producirá los mismos efectos que la devolución de la carta de porte (art. 583 C.Com.). *CONTENIDO DE LA CARTA DE PORTE (Art. 581 C.Com.):

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- Generales de los contratantes, - Especificación de los efectos, - Fecha de expedición, - Precio del transporte, - Lugar de entrega al consignatario, - La indemnización en caso de retardo, etc. 11.4.3. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A. Del cargador (art. 588 C.Com.): - Entregar las mercancías; - Proporcionar los documentos necesarios para el tránsito de la carga; - Indemnizar al porteador en caso de incumplir el contrato; - Remitir oportunamente la carta de porte al consignatario; etc. B. Del porteador (art. 590 C.Com.): - Recibir la mercancía en el tiempo y lugar convenidos; - Emprender y concluir el viaje en el plazo estipulado; - Cuidar y conservar las mercancías y entregarlas al tenedor de la carta de porte; - Pagar pérdidas y averías que se produzcan por su malicia o negligencia; - Expedir la carta de porte; etc. C. Del consignatario (art. 595 C.Com.): - Pagar al porteador, si así se estipuló, el porte y demás gastos; - Recibir la mercancía sin demora y devolver la carta de porte o el recibo, en su caso; - Abrir y reconocer los bultos que contengan las mercancías en el acto de su recepción; etc. 11.4.4. PRINCIPALES DERECHOS DE LAS PARTES: A. Del cargador (art. 589 C.Com.): - A variar la consignación, si oportunamente le avisa al porteador y le entrega la carta de porte; - Cambiar el lugar de entrega; etc. B. Del porteador (art. 591 C.Com.): - Recibir la mitad o la totalidad del porte convenido, si no se verifica el viaje por negligencia o culpa del cargador; - Rescindir el contrato por causas de fuerza mayor o continuar el viaje cuando éstas desaparezcan; - Hacer que el consignatario reciba las mercancías ilesas, en caso de daño parcial; - Retener las mercancías mientras no se le pague; etc. C. Del consignatario (art. 596 C.Com.): - A que se le entreguen las mercancías mientras sea tenedor de la carta de porte; - A no recibir las mercancías en los casos de falta de cantidad o averías; - A que se le reintegren los anticipos realizados con motivo de la entrega de la carga...

11.5. TRANSPORTE DE PERSONAS. Aquel en que el porteador asume la obligación de transportar a una persona de un lugar a otro, a cambio de un precio o tarifa. 11.5.1. Modalidades del transporte de personas:

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- Contrato de transporte de personas por agua, - Transporte aéreo de pasajeros, - Servicio de autotransporte terrestre de pasajeros, - Servicio de autotransporte exclusivo de turismo. 11.5.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO. I. Personales.- Desaparece la figura del consignatario y la del cargador se cambia por la del viajero o pasajero, subsistiendo el porteador o transportista. II. Reales.- Desaparece la cosa como elemento real y sólo subsiste el precio o tarifa y el propio servicio. III. Elemento formal.- El billete o boleto de pasajero sustituye a la carta de porte, aunque tampoco se considera un elemento de validez del contrato. 11.5.3. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A. Del porteador: - Responde de la incolumidad del pasajero; - No puede rehusarse a recibir pasajeros (art. 598 C.Com.); - Expedir a los pasajeros billetes de asiento (art. 600, fr. II C.Com.); - Emprender el viaje en el día y hora señalados, aunque no estén tomados todos los asientos (art. 600, fr. III C.Com.); - Contratar un seguro para el viajero y sus pertenencias, cuyo monto vendrá incluido en el importe de la tarifa (art. 127 LVGC); etc. B. Del pasajero: - Cubrir el importe de la tarifa; - Utilizar el boleto en el día y hora señalados; - Conservar las contraseñas para solicitar la devolución del equipaje; etc. *CUADRO COMPARATIVO ENTRE EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y EL DE PERSONAS:

Transporte de mercancías:

Transporte de personas:

Marco jurídico: Cód. de Comercio; Ley de Navegación; Ley de Autotransporte Federal de Carga; Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario de Carga; etc. Elementos personales: Cargador, porteador y consignatario.

Marco jurídico: Código de Comercio; Ley de Vías Generales de Comunicación; Ley de Navegación; ley de Aviación Civil; etc. Elementos personales: Porteador y pasajero.

Elementos reales: Las mercancías, el precio o tarifa y el servicio de transporte. Elemento probatorio: La carta de porte, la guía de carga aérea o el conocimiento de embarque.

Elementos reales: La tarifa y el servicio de transporte. Elemento probatorio: El boleto de pasajero o billete de asiento.

UNIDAD XII: “CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL”.

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En sus orígenes, el comisionista era empleado del comitente, un comerciante viajero. Después se convirtió en comerciante independiente y adquirió rasgos propios como persona encargada de realizar operaciones mercantiles por cuenta de otro.

12.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. El art. 273 C.Com. define a la comisión mercantil como el mandato aplicado a actos concretos de comercio. En tanto que el mandato – género de la comisión – es “aquel por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga (art. 2546 Cód. Civil)”. También podemos definir a la comisión, como el mandato en virtud del cual el mandatario, llamado comisionista, se obliga a realizar o a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona que recibe el nombre de comitente. En los términos de nuestro Cód. de Comercio, el contrato de comisión se concibe de forma amplia para cualquier clase de acto de comercio; además el comisionista puede actuar en su propio nombre o en representación del comitente, pero siempre por cuenta de este último. Destaco las siguientes características del contrato de comisión: a) El encargo del comisionista debe ser uno o varios actos de comercio; b) En la mayoría de los casos, el comisionista es un profesional; c) El contrato establece una relación esporádica y temporal; ya que una vez ejecutados los actos encomendados, el contrato se extingue; d) Puede ser representativo o no representativo (art. 283 C.Com.).

12.2. MERCANTILIDAD. El contrato de comisión se considera mercantil en base a los siguientes criterios: 1) Por el objeto, que consiste en realizar uno o varios actos de comercio; 2) Por los sujetos; ya que generalmente intervienen comerciantes o por lo menos el comisionista sí lo es; 3) Finalmente, porque el art. 75, fr. XII C.Com. reputa como acto de comercio: “las operaciones de comisión mercantil”.

12.3. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Es bilateral y generalmente conmutativo; - Por su naturaleza es oneroso, aunque pudiese ser gratuito (art. 304 C.Com.); - Es un contrato con forma impuesta (art. 274 C.Com.); - Es principal, y respecto a la realización futura de otros actos jurídicos, se considera contrato preparatorio; - Es un contrato típico, nominado y por su duración, de tracto sucesivo; - Por su función económica, es un contrato de colaboración; - Es “intuitu personae”, ya que el comisionista se elige por sus cualidades personales y profesionales, debe desempeñar el encargo por sí mismo (art. 280 C.Com.) y el contrato termina por su muerte o inhabilitación.

12.4. FORMAS DE ACTUAR EN LA COMISIÓN (CLASES DE COMISIÓN):

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Según el art. 283 C.Com; el comisionista puede desempeñar la comisión tratando en su propio nombre (comisión no representativa) o en el de su comitente (comisión representativa); no obstante, en ambos casos realizará la comisión por cuenta del comitente. A. COMISIÓN SIN REPRESENTACIÓN O PROPIAMENTE DICHA.- Es aquella en que el comisionista obra por cuenta del comitente pero a nombre propio. A esta clase de comisión se refiere el art. 284 C.Com. al señalar los siguiente: “Cuando el comisionista contrate expresamente en nombre propio, tendrá acción y obligación directamente con las personas con quienes contrate, sin tener que declarar cual sea la persona del comitente, salvo en el caso de seguros”.

En estos casos, los efectos de los actos jurídicos recaen en la esfera patrimonial del comisionista y mediante un acto posterior debe transmitir dichas relaciones hacia el comitente. B. COMISIÓN CON REPRESENTACIÓN O MANDATO MERCANTIL.- Cuando el comisionista obra por cuenta y a nombre del comitente; pero en este caso el comisionista no contrae obligaciones propias que afecten a su patrimonio (art. 285 C.Com.). Los efectos de todos los actos celebrados recaen directamente sobre la esfera jurídica del comitente, en virtud de la figura de la representación que acompaña a la comisión. Esta clase de comisión (mandato mercantil) se rige íntegramente por las disposiciones del Derecho común (Código Civil).

12.5. DISTINCIÓN CON EL MANDATO CIVIL: 1. El mandato civil se presume gratuito, en tanto que la comisión se presume onerosa. 2. El mandato civil sirve para realizar cualquier acto jurídico y la comisión exclusivamente para la realización de uno o varios actos concretos de comercio. 3. La muerte del comitente no es causa de terminación del contrato (A. 308 C.Com.) y sí la del mandante (art. 2595-III CC). 4. La renuncia del comisionista no es causa de terminación y sí lo es la del mandatario (A. 2595-II CC).

12.6. ELEMENTOS DEL CONTRATO: I. PERSONALES: Comitente y comisionista. Cuando la comisión es representativa, el Cód. de Comercio le llama al comisionista “mandatario mercantil”. Ambos deben tener capacidad general para contratar; en ocasiones el comitente tendrá el carácter de comerciante, a la vez que el comisionista por regla general, es un comerciante (persona física o moral). II. REALES: 1) Los actos de comercio.- El contenido de la comisión es cualquier acto de comercio; no es necesario que sea uno solo, ni uno concreto; pueden ser varios (A. 273 C.Com). 2) La remuneración.- El comisionista tiene derecho a ser remunerado, aunque no se pacte (art. 304 C.Com.). La remuneración del comisionista recibe también los nombres de COMISIÓN, honorarios, cuota, compensación, premio de la comisión y contraprestación. El pago de la comisión puede pactarse en dinero, en especie o en ambos; el monto o las bases para determinarla se ajustarán a los usos de la plaza del

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comisionista; por ejemplo: una cantidad fija, un porcentaje sobre la mercancía vendida o comprada, parte del beneficio, etc. III. FORMALES: El contrato de comisión puede perfeccionarse por el mero consentimiento de las partes (verbalmente o por escrito), pero está sujeto a una ratificación escrita antes de que el negocio concluya (art. 274 C.Com.). Inclusive, el contrato puede aceptarse tácitamente, una vez que el comisionista comience a realizar gestiones en el desempeño de su encargo, atento a lo dispuesto en el art. 276 C.Com.

12.7. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A. Obligaciones precontractuales.- La Ley señala algunas obligaciones que pueden nacer antes de la celebración o el perfeccionamiento del contrato: 1. Rechazar el encargo.- Si el comisionista no quiere el encargo, debe rehusarlo o rechazarlo en forma expresa, avisando al comitente (art. 275 C.Com). 2. Conservación de los efectos.- El comisionista, aunque rehuse la comisión, debe practicar las diligencias necesarias para conservar los efectos que el comitente le haya enviado, hasta que provea de nuevo encargado (A. 277 C.Com.). 3. El comitente proveerá de nuevo encargado (arts. 277 y 279-II C.Com). B. Obligaciones del comitente: a) Proveer de fondos al comisionista y sufragar los gastos que éste por su cuenta realice (A. 281 C.Com). b) Reembolsar los fondos que el comisionista hubiese anticipado (A. 282 C.Com). c) Pagar la remuneración al comisionista, la cual puede ser parcial o no pagarse, de acuerdo al éxito de la gestión y las circunstancias en que se haya contratado. d) Asumir obligaciones en los casos de comisión representativa o mandato mercantil (A. 285 C.Com). C. Obligaciones del comisionista: a) Ejecutar el encargo personalmente, ya que no podrá delegarlo sin autorización del comitente, aunque sí puede usar dependientes bajo su responsabilidad (A. 280 C.Com). b) Respetar las instrucciones del comitente (arts. 286 y 287 C.Com). c) Deber de informar periódicamente (A. 290 C.Com). *La falta de comunicación de una noticia importante, responzabiliza al comisionista de los daños y perjuicios. d) Rendir cuentas una vez ejecutado el encargo (art. 298 C.Com).

12.8. PROHIBICIONES DEL COMISIONISTA: 1. Delegar los encargos sin autorización (art. 280 C.Com). 2. No puede alterar las marcas de los efectos vendidos o comprados por cuenta ajena (A. 300 C.Com). Esta prohibición es afín a la de los contratos de agencia, distribución y franquicia.

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3. No puede otorgar crédito.- Sin permiso del comitente no puede prestar o vender al fiado o a plazos (arts. 301 y 302 C.Com). Si el comisionista viola tal disposición, se le puede exigir el pago de contado. 4. Prohibición de AUTOENTRADA.- El art. 299 C.Com. dispone al respecto lo siguiente: “Ningún comisionista comprará ni para sí, ni para otro lo que se le hubiese mandado vender, ni venderá lo que se le haya mandado comprar, sin consentimiento expreso del comitente”.

12.9. PRIVILEGIOS DEL COMISIONISTA. La Ley concede al comisionista la facultad o derecho de retención de los efectos que tiene en su poder y que estarán especial y preferentemente afectados para el pago de la retribución y del reembolso de los gastos (art. 306 C.Com).

12.10. TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN. Además de las causas naturales de extinción de los contratos, el Código de Comercio señala algunas causas específicas de terminación del contrato de comisión, a saber: a. Muerte o inhabilitación del comisionista, cuando es persona física; así como la liquidación y quiebra en los casos de sociedades mercantiles. Al respecto, el art. 308 C.Com. señala lo siguiente: “El contrato no termina por muerte o inhabilitación del comitente, no obstante pueden revocarlo sus representantes…”. b. La revocación.- El comitente puede revocar el contrato en cualquier tiempo, antes o después de haber contratado el comisionista con un tercero, según lo establece el art. 307 C.Com.

UNIDAD XIII: “CONTRATO DE JOINT VENTURE”. El contrato que nos ocupará en la presente unidad es un contrato sui generis, a pesar de las similitudes que pueda tener con otras figuras, sobre todo de origen inglés. A continuación analizaré los aspectos más relevantes del llamado contrato de “joint venture”.

13.1. ORIGEN DEL CONTRATO. Se trata de una figura jurídica cuyo antecedente más remoto se encuentra en Inglaterra; en EUA tuvo una aplicación práctica muy importante en las relaciones de negocios y en México se utilizó para llevar a cabo un acuerdo común entre dos o más partes. Se considera que la figura de donde obtiene sus principales características es el “gentlemen’s agreement” (acuerdo o pacto de caballeros), que servía para cumplir un fin común basándose en la confianza.

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13.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO. A reserva de señalar las figuras con las que el contrato guarda mayor semejanza y destacar sus respectivas diferencias, podemos aseverar que el contrato que no ocupa presenta un gran parecido con la asociación en participación, en virtud de que hay varias personas asociadas para la realización de un fin común de carácter esencialmente lucrativo. No obstante lo anterior, el contrato de joint venture pretende la realización de una empresa conjunta o la creación de una nueva sociedad que la asociación en participación no genera. Tampoco puede considerarse una especie de fusión de sociedades, en virtud de que los socios que integrarán el joint venture, aún tratándose de puras sociedades mercantiles, no necesariamente se extinguen, ni modifican su personalidad jurídica, su razón social o denominación, como suele acontecer en las diversas clases de fusión.

13.3. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN DEL CONTRATO. Resulta difícil proporcionar un concepto que englobe los aspectos esenciales del “joint venture”. El Maestro Arce Gargollo define al contrato en cuestión en los siguientes términos: “Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporación…”. En lo referente a su denominación, resulta compleja la traducción literal de la figura, por tratarse de un vocablo que aún no se ha desligado de su origen anglosajón. Sin embargo, podemos llevar a cabo una traducción cercana de los vocablos que integran la denominación del contrato: a) Joint.- Significa juntos, conjunto, asociados, copartícipes, etc; b) Venture.- Se traduce como riesgo, aventura, ventura, etc. Si traducimos los vocablos conjuntamente encontramos los siguientes significados: “riesgo conjunto”, “aventura juntos”, etc.

13.4. CLASIFICACIÓN O CARACTERES DEL CONTRATO. De acuerdo a los diferentes criterios de clasificación de los contratos, el joint venture posee los siguientes caracteres: - Es mercantil por el fin que persigue y los sujetos que lo realizan; - Según Rodrigo Uría, se considera contrato de colaboración; - Es atípico al no estar regulado en Ley alguna, no obstante es contrato nominado, ya que bajo este nombre se conoce y se practica; - Para el Código Civil sería un contrato de asociación o gestión colectiva; - Puede ser bilateral o multilateral, según las empresas que participen; - Es oneroso por los provechos y gravámenes que reviste para los asociados; - Puede considerarse conmutativo o aleatorio, según se puedan o no garantizar de antemano los resultados y beneficios del contrato; - Debe formalizarse para brindar mayor garantía a las partes (formal), sobre todo porque se efectúa una promesa de futuros contratos (preparatorio); - Finalmente, es “intuitu personae”, principal y de tracto sucesivo…

13.5. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO.

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Como ya se analizó, los aspectos que determinan la mercantilidad del presente contrato son dos: a) Los sujetos que lo celebran, que suelen ser comerciantes quienes desarrollan una actividad empresarial; y, b) El fin lucrativo que persiguen, que puede consistir en la celebración de determinados contratos, la constitución de una sociedad mercantil, etc.

13.6. UTILIDAD PRÁCTICA. Generalmente en los contratos de joint venture suelen participar socios extranjeros y nacionales; en cada caso la utilidad práctica y las ventajas son distintas. Para los socios extranjeros las principales ventajas son las siguientes: - Abrir nuevos mercados en países distintos; - Regirse por las leyes del lugar de celebración del contrato; - Compartir el riesgo y la materia prima; etc. En cambio para los socios nacionales las ventajas pueden ser las siguientes: - Obtener financiamiento; - Utilizar tecnología de punta; - Permitir la inversión extranjera que incremente el capital requerido; etc.

13.7. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 13.7.1. Elementos personales. Las partes que intervienen en este contrato pueden ser dos o más y se les puede denominar promitentes, venturers o asociados. Sólamente requieren de la capacidad general para contratar y en el caso de extranjeros ajustarse a los límites de inversión establecidos en la Ley de Inversión Extranjera. 13.7.2. Elementos reales u objetivos: a) El objeto.- Puede ser muy variado y consistir por ejemplo, en la ejecución conjunta de un proyecto o negocio (v. gr: construcción de una carretera), la constitución de una sociedad o la adquisición y operación de una empresa ya creada. b) Las aportaciones.- Pueden ser en dinero o en otros bienes, o inclusive asesoría, estudios técnicos o aportaciones de otra índole, todas tendientes a la realización del fin común. c) El plazo.- Suele pactarse un plazo, sobre todo cuando las partes se comprometen a realizar determinados contratos. 13.7.3. Elementos formales. El joint venture es un contrato formal o con forma impuesta, sobre todo cuando existe una promesa de contratar, ya que el art. 2246 del Cód. Civil establece que la promesa debe constar por escrito para que tenga validez. Asimismo, para que el proyecto conjunto tenga mayor eficacia y seriedad frente a terceros, es conveniente que se ratifique ante notario público.

13.8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 48

En general todos los contratantes tienen las mismas obligaciones: cumplir con las aportaciones para el fin común y celebrar los actos jurídicos o contratos acordados. En síntesis, las principales obligaciones en este contrato asociativo podrían ser las siguientes: a. La obligación de aportar; b. Constituir una sociedad; c. Representación recíproca; d. Celebrar otros contratos; e. Obligación de no competir entre ellos; f. Deber de guardar secreto o confidencialidad; etc.

13.9. FORMAS DE ADMINISTRACIÓN. En los contratos en que participan dos o más socios, suelen emplearse dos formas de administración de los negocios: I. La del padre dominante; donde uno de los socios nombra a los directivos y toma las decisiones estratégicas; en estos casos los demás asociados actúan como si fuesen empresas subsidiarias o filiales. II. La administración compartida; en ésta todos los asociados participan en la administración de manera conjunta; para tal efecto se obligan a contratar personal, como por ejemplo: gerentes, apoderados, etc.

13.10. CASOS DE INCUMPLIMIENTO. A diferencia de lo establecido por el art. 1949 CC, que obliga a las partes que incumplen un contrato a su ejecución forzosa o la rescisión, con el pago de daños y perjuicios en ambos casos; en los contratos de joint venture que tengan como base un contrato de promesa, no puede exigirse el cumplimiento o ejecución forzosa, sino solamente el correspondiente pago de daños y perjuicios.

UNIDAD XIV: “CONTRATO DE EDICIÓN DE OBRA LITERARIA”. El creador de una obra tiene derecho a recibir la protección del Estado. Al respecto el art. 11 LFDA establece que “el derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artísticas”. La LFDA regula, entre otras modalidades, al contrato de edición de obra literaria.

14.1. CONCEPTO Y FIGURAS AFINES. Aunado a los derechos de autor, existen los derechos de propiedad industrial, como parte del “Derecho Intelectual”, referente a un conjunto de normas que protegen la creatividad de las personas en general. Sin embargo, difieren en esencia los derechos de autor y los de propiedad industrial; los primeros se refieren a creaciones artísticas que sirven para fomentar la cultura del país y brindar esparcimiento al público en general, en tanto que los segundos son creaciones novedosas que van a tener una aplicación industrial o comercial, es decir, se emplearán para producir y ofrecer de manera masiva bienes o servicios.

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Ahora bien, los derechos de autor otorgan a su titular derechos morales y patrimoniales; los primeros confieren a su titular el derecho a que se les respete la obra, en tanto que los segundos, otorgan al autor el derecho de explotación exclusiva de la obra con fines de lucro. Pueden ser registradas ante el INDAUTOR las siguientes obras: a. Literaria b. Musical, con o sin letra c. Dramática d. Danza e. Pictórica o de dibujo f. Escultórica y de carácter plástico g. Caricatura e historieta h. Arquitectónica i. Cinematográfica y demás obras audiovisuales j. Programas de radio y televisión k. Programas de cómputo l. Fotográfica m. … el diseño gráfico y textil, etc.

*Por su parte, los derechos de propiedad industrial, susceptibles de registrarse ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), son los siguientes: 1. Patentes de invención y mejoras 2. Marcas 3. Diseños industriales (dibujos y modelos industriales) 4. Secretos industriales 5. Nombres y avisos comerciales 6. Contratos de franquicia 7. Denominaciones de origen (Declaratorias de protección).

En general, el contrato de edición se celebra entre un sujeto que ha producido una obra intelectual y otro sujeto que va a utilizarla para su explotación en el mercado. Específicamente, el contrato de edición de obra literaria es definido por el art. 42 LFDA en los siguientes términos: “Hay contrato de edición de obra literaria cuando el autor o el titular de los derechos patrimoniales, en su caso, se obliga a entregar una obra a un editor y éste, a su vez, se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla cubriendo al titular del derecho patrimonial las prestaciones convenidas”.

14.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE AUTOR. Como ya se analizó, el derecho de autor junto con los de propiedad industrial, configuran el llamado “Derecho Intelectual”, que encuentra su fundamento constitucional en el párrafo noveno del art. 28 CPEUM, que a la letra señala: “Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.

Del párrafo citado se desprende que los derechos de autor se consideran privilegios temporales de explotación que el Estado mexicano otorga a quienes figuran en el Registro Nacional del Derecho de Autor, perteneciente al INDAUTOR.

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*Por otra parte, también son fundamento constitucional – específicamente del contrato de edición -, los arts. 6º y 7º, que consagran la libertad de expresión genérica y la de expresión por medios escritos (libertad de imprenta), respectivamente.

14.3. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función económica, es un contrato de colaboración, ya que tanto el autor como el editor contribuyen al logro de sus fines; - Es nominado y típico, ya que goza de un nombre con el que se conoce en la práctica y está regulado por la LFDA; - Generalmente es de adhesión, elaborado y propuesto por el editor; - Es bilateral y oneroso; - Es contrato real, ya que las principales obligaciones del editor sólo surgen una vez que ha recibido la obra; - Es un contrato formal, porque debe constar por escrito e inscribirse en el Registro Nacional del Derecho de Autor; - Puede considerarse conmutativo en lo referente a los derechos y obligaciones no patrimoniales de las partes; sin embargo, en cuanto a sus resultados pecuniarios, difíciles de prever, es aleatorio; - Finalmente es un contrato principal y de tracto sucesivo.

14.4. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El contrato de edición en general, estuvo regulado en el Código Civil hasta 1956, en el Título Octavo, relativo a los “derechos de autor”. La mercantilidad del contrato de edición de obra literaria deriva de la participación de uno o varios empresarios, es decir, de la empresa editora, de la empresa distribuidora y de la vendedora. Aunque una misma empresa puede ser la que efectúe las diversas actividades de explotación (v. gr: la editorial Porrúa), lo más común es que lo hagan por separado, y obviamente, todas persiguen un lucro. Respecto a lo anterior, el art. 75-IX C.Com. establece lo siguiente: “La Ley reputa actos de comercio: …IX. Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;…”.

14.5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE EDICIÓN. Tanto el autor como el editor quedarán obligados conforme a su expresión de voluntad, lo cual no requiere formalidad determinada; no obstante deberán sujetarse a las normas básicas establecidas en los arts. 42 y 47 LFDA. Existen otras cláusulas que pueden adicionarse o no al contrato, por no ser esenciales (cláusulas naturales y especiales). 14.5.1. Cláusulas esenciales y naturales. Son cláusulas esenciales, aquellas que no pueden ser suplidas por la Ley, ni darse por supuestas, forzosamente deben incluirse en el contrato; en tanto que las cláusulas naturales se entienden comprendidas en el contrato a falta de estipulación o pacto en otro sentido. I. Las cláusulas esenciales son las siguientes: 1) La entrega de la obra al editor y la obligación de éste de reproducirla y ponerla a la venta (A. 42 LFDA);

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2) El número de ediciones y/o reimpresiones que comprenda (A. 47-I LFDA); 3) La cantidad de ejemplares de que conste cada edición (A. 47-II LFDA); 4) Si la entrega del material es o no en exclusiva (A. 47-III LFDA); 5) La remuneración (regalías) que deba recibir el autor (A. 47-IV LFDA).

II. Las cláusulas naturales son las siguientes: a) Si no se estipuló término, la edición debe quedar concluida y los ejemplares puestos a la venta en un plazo de un año (A. 55 LFDA); b) El editor fijará el precio de venta de los ejemplares (A. 50 LFDA); c) El contrato terminará cuando la edición se agote (A. 56 LFDA); d) El derecho de editar en conjunto las obras de un autor, no confiere al editor la facultad de editarlas separadamente, o viceversa (A. 51 LFDA).

14.5.2. Cláusulas especiales del contrato: I. Obra futura.- Se puede obligar al autor a entregarle al mismo editor su producción futura, siempre y cuando se precisen con toda claridad las características de las obras (A. 34 LFDA). II. Derecho de preferencia.- El art. 49 LFDA consagra tal derecho a favor del editor, para el caso de que se hagan subsecuentes ediciones de la misma obra, siempre que exista igualdad de condiciones de oferta. III. Pacto de exclusiva.- Consiste en que el autor se obliga a entregar al editor su producción intelectual, conforme la vaya creando, y no puede llevársela a otra empresa editorial. IV. “Derecho de arrepentimiento”.- Es una facultad especial y poco común, estipulada en favor del autor para retirar su obra del mercado antes de que termine la vigencia del contrato.

14.6. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 14.6.1. Elementos personales: A. El autor: Suele ser una persona física, no necesariamente comerciante, que produce la obra y es el titular exclusivo del derecho moral… B. El editor: Suele ser un empresario, generalmente constituido como sociedad mercantil, y que persigue una finalidad eminentemente lucrativa. 14.6.2. Elementos reales u objetivos: a. La obra: Puede ser una o varias obras, de cualquier tipo o género literario, previa acreditación de su originalidad. b. Las regalías: Se trata de un derecho irrenunciable del autor previsto en los arts. 31 y 42 LFDA. c. El plazo: En caso de no estipularse el plazo de vigencia del contrato de edición, el editor dispondrá de un término de un año para cumplir sus obligaciones básicas. 14.6.3. Elemento formal: La formalidad del contrato de edición se desprende de lo previsto en el art. 30, párr. tercero de la LFDA, que a la letra señala: …”Los actos, convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales y las licencias de uso deberán celebrarse, invariablemente, por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho”.

De la redacción del párrafo anterior destaca el carácter formal del contrato de edición, ya que si no consta por escrito, carece de validez; obviamente, la disposición citada alude al contrato de edición como un contrato por el cual se transmiten

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derechos patrimoniales al editor, aunque sea de forma limitada y temporal. *Aunado a lo anterior, el contrato debe registrarse, según lo declara el A. 163-V LFDA.

14.7. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES. 14.7.1. Obligaciones y derechos del autor: A. El autor tiene como principales obligaciones las siguientes: 1) Entregar la obra al editor en los términos y condiciones convenidos (A. 52-I LFDA); 2) Responder ante el editor de la autoría y originalidad de la obra (A. 52-II LFDA); 3) Colaborar para el logro de la edición, revisando lo impreso; 4) Informar al editor la existencia de publicaciones o ediciones anteriores sobre la misma obra; 5) En caso de pactarse exclusividad, tiene la obligación de no proporcionar sus obras a otra editorial durante la vigencia del contrato.

B. El autor goza de los siguientes derechos: a) Modificar el texto original, haciéndole correcciones, enmiendas o mejoras adicionales (A. 46 LFDA); b) Exigir que no se altere su obra, ya que el art. 45 LFDA prohibe al editor publicar la obra con abreviaturas, adiciones o modificaciones no autorizadas por el autor; c) Recibir la retribución convenida (regalías), que puede consistir en una cantidad fija y determinada o un porcentaje sobre los ejemplares que se logren vender (arts. 31 y 42 LFDA); cabe señalar que dichas regalías constituyen un derecho irrenunciable; d) Según el art. 24 LFDA, el autor tiene el derecho de explotar temporalmente la obra…, y el art. 29 LFDA señala que la vigencia de tales derechos patrimoniales del autor durará toda la vida y cien años después de su muerte. *Si no existen herederos, los derechos pueden pasar a favor del Estado y una vez transcurrido el mencionado lapso, la obra pertenecerá al DOMINIO PÚBLICO.*

14.7.2. Obligaciones y derechos del editor: I. Las principales obligaciones del editor, son las siguientes: 1. Reproducir, distribuir y poner a la venta la obra del autor, absorbiendo los gastos que esto implique (arts. 42 y 48 LFDA); el editor podrá contratar con terceros la distribución y venta de los ejemplares, ocasionalmente; 2. Debe retribuir al autor en la forma prevista en el art. 31 LFDA; 3. Hacer constar en cada ejemplar nombre y dirección del editor, año y número de edición, así como el ISBN e ISSN (A. 53 LFDA); asimismo, señalarán el nombre del autor y, en su caso, del traductor (arts. 78 y 79 LFDA); 4. Inscribir el contrato en el Registro Público del Derecho de Autor (A. 163-V LFDA), sin perjuicio de que lo pueda hacer el titular del derecho de autor.

II. El editor gozará de los siguientes derechos: a. El derecho temporal para reproducir y vender la obra en la forma convenida; b. El “derecho de preferencia” para subsecuentes ediciones, si así se pactó en el contrato (A. 49 LFDA); c. Excepcionalmente, se puede pactar la facultad de reducir las regalías, sobre todo si no se cumplen las expectativas de venta…

14.8. CLÁUSULAS NULAS: 1) Las que comprometan al autor a entregar de manera general, su futura producción intelectual (A. 34 LFDA); 2) Las que comprometan al autor a no crear obra alguna (A. 34 LFDA).

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14.9. EL NÚMERO INTERNACIONAL NORMALIZADO. Atento a lo dispuesto por la fracción IV, del art. 53 LFDA, los editores tienen la obligación de anotar en cada ejemplar el “Número Internacional Normalizado del Libro” (ISBN). Será el INDAUTOR el encargado de proporcionar el ISBN (Art. 86 Reglamento de la LFDA), a petición hecha por el editor a través del llenado de una ficha catalográfica en donde se consignan los principales datos de la obra. Existe el Centro Internacional de Información, encargado de manejar el catálogo de las obras. El ISBN está dividido en cuatro partes: a) Identificación de grupo b) Identificación del editor c) Identificación de título d) Dígito de comprobación. *En relación con lo anterior, a México le fue asignado el grupo número 968, razón por la cual las numeraciones comienzan con “ISBN 968-XXXX-XXX-X”. **Cabe agregar que también se utiliza el “Número Internacional Normalizado para Publicaciones Periódicas” (ISSN).*

14.10. CAUSAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE EDICIÓN: a. Por vencimiento del plazo; b. Por muerte del autor; no obstante que los herederos podrían continuarlo; c. Por la insolvencia del editor o la pérdida de su empresa; d. A petición del autor, si la obra no se edita en el plazo fijado (A. 55 LFDA); e. Aún cuando esté vigente el término fijado, si los ejemplares se agotan y por tal motivo no puede atenderse la demanda del público (A. 56 LFDA).

UNIDAD XV: “CONTRATO DE FRANQUICIA”. 15.1. ANTECEDENTES. La franquicia es una figura jurídica que tuvo su origen a finales del siglo XX en Estados Unidos de América y que fue adoptada en países con un sistema jurídico distinto como Francia y Japón. El término franquicia es de origen francés y en el lenguaje anglosajón se emplea el vocablo “franchise”, que significa: privilegio, patente o derecho de licencia.

15.2. CONCEPTO. El artículo 142 de la LPI – publicada en el Diario Oficial de la Federación de 27 de junio de 1991 y cuyo título se modificó por virtud de un Decreto publicado el 2 de agosto de 1994--, define a la franquicia en los siguientes términos: “Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quién se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera

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uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos y servicios a los que ésta distingue…”. Según Arce Gargollo, la franquicia desde el punto de vista económico es “un sistema de comercialización y distribución donde a un pequeño empresario (el franquiciatario) se le concede --a cambio de una contraprestación-- el derecho a comercializar bienes y servicios de otro (el franquiciante) de acuerdo a ciertas condiciones y prácticas establecidas del franquiciante y con su asistencia”.

15.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FRANQUICIA. La franquicia es un contrato complejo, de carácter sui generis, ya que está estructurado sobre cuatro contratos básicos: 1. El contrato de licencia de marca; 2. El contrato de transmisión de los métodos para hacer algo o prestar un servicio (know how); 3. El contrato de asistencia técnica; y. 4. Un contrato de suministro.

15.4. DIFERENCIA ENTRE FRANQUICIA Y CONCESIÓN. A pesar de la gran similitud que presentan la franquicia y la concesión, a continuación explicaré sus principales diferencias: a) La concesión es un permiso otorgado por el Estado para la explotación de un bien o servicio público; la franquicia es un contrato de naturaleza privada que se emplea para la producción, distribución o venta de bienes y servicios no considerados prioritarios. b) La concesión puede ser revocada por el Estado por incumplimiento del concesionario; en tanto que el contrato de franquicia puede rescindirse por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes.

15.5. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El contrato de franquicia se considera mercantil porque se celebra entre comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y revender productos, amén de que para ambas partes tiene finalidad lucrativa (Art. 75, fr. I, II y V del C.Com).

15.6. CARACTERÍSTICAS FRANQUICIA.

ESENCIALES

DEL

CONTRATO

DE

El contrato de franquicia, a pesar de ser un contrato “sui generis”, presenta caracteres similares a los de otros contratos; solo algunas notas lo distinguen, a saber: a. Es bilateral o sinalagmático.recíprocos.

Ya que produce derechos y obligaciones

b. Es oneroso.- Ya que en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos. Esta característica refrenda la mercantilidad del contrato, ya que ambas partes reciben un beneficio económico, amén de que se desprenden de una parte de su patrimonio.

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c. Es conmutativo.- Desde el punto de vista que las condiciones y términos del contrato son ciertos y conocidos desde que se celebra, aún cuando los resultados, sobre todo para el franquiciatario, pueden considerarse de carácter aleatorio. d. Es formal (o con forma impuesta).- Más adelante se explicará el procedimiento de registro del contrato. El artículo 136 de la LPI exige su celebración por escrito y su inscripción ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. e. Es de tracto sucesivo.- Las obligaciones de las partes se cumplen a lo largo de la vigencia del contrato, nunca en un solo momento. Además, a diferencia de la mayoría, en estos contratos suele estipularse un plazo largo. f. Es de adhesión.- Por regla general, el contrato de franquicia es elaborado unilateralmente por el franquiciante y el franquiciatario debe aceptar todos los términos y condiciones del contrato, lisa y llanamente. g. Es atípico.- Porque como contrato, en su contenido, no está debidamente regulado en la legislación mexicana, a pesar de que la mencionada Ley de Propiedad Industrial regula aspectos administrativos y registrales de la franquicia. Sobre todo, los arts. 5º al 10 del RLPI, que mencionan cuales son los requisitos que debe contener el contrato de franquicia para poder registrarse, eliminan su tan difundido carácter atípico. h. Es nominado.- El contrato goza de un nombre reconocido en la práctica, en la legislación y la doctrina, a pesar de tratarse de una mala traducción del termino . En países como Argentina, se le conoce bajo el nombre de . i. Es “intuitu personae”.- Ya que se celebra en atención a las cualidades personales o determinados conocimientos técnicos de las partes – v. gr: el multicitado secreto industrial o know how--, amén de que el franquiciatario no puede ceder, traspasar o celebrar contratos de subfranquicia sin autorización expresa del franquiciante. Además, por tratarse de un contrato “intuitu personae”, termina por la muerte del franquiciatario o la pérdida de su empresa. j. Es un contrato de colaboración.- Desde el punto de vista de la función o finalidad económica que desempeña el contrato, se considera un contrato de colaboración, ya que entre las partes se presenta una cooperación recíproca para el desarrollo de su actividad empresarial. k. Es contrato mercantil.- Ya que participan dos comerciantes o dos empresarios, persiguen la obtención de ganancias con sus diferentes actividades y los productos o servicios que prestan al público son objetos de comercio. En el capítulo segundo analizaremos detalladamente las fracciones del artículo 75 del C.Com, donde descansa el carácter mercantil del contrato en comento. l. Es de exclusividad.- El contrato genera derechos de explotación exclusiva e ilimitada a favor del franquiciante; sólo él decide a quienes otorgarles la licencia de uso de sus marcas y demás derechos de propiedad industrial; además podrá impedirles a los franquiciatarios que permitan a terceros la explotación.

15.7. PRINCIPALES CLASES DE FRANQUICIA: a) Franquicia industrial.- Es la referida en el art. 142 LPI, que tendrá por objeto producir un bien de acuerdo a las condiciones fijadas por el franquiciante. b) Franquicia de distribución.- Aquella en que el franquiciante fija al franquiciado los productos que tendrá que vender en una determinada área geográfica.

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c) Franquicia de servicios.- Mediante la cual se suministrará un servicio de acuerdo a una determinada técnica y normatividad. d) Subfranquicia.- En ésta, el franquiciatario (subfranquiciante) concede licencia de uso de marca a un tercero (subfranquiciatario), previa autorización del franquiciante.

15.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 15.8.1. Elementos personales o subjetivos: a) Franquiciante o franquiciador.- Es el empresario titular de la marca, el nombre comercial y el secreto industrial. Suele llamársele también licenciante, por otorgar la licencia temporal de uso de su marca; en el derecho anglosajón se denomina franchisor. b) Franquiciatario o franquiciado.- Es el empresario que a cambio de una contraprestación, adquiere el derecho de explotar una marca y demás aspectos relacionados con el contrato de franquicia -- puede ser una persona física o moral--. También recibe el nombre de licenciatario o franchisee –este último en el derecho anglosajón--. 15.8.2. Elementos reales u objetivos: 1) Nombre y aviso comercial.- Arts. 99 – 112 LPI. 2) Patentes y marcas.- Arts. 15 – 26 y 87 – 98 LPI, respectivamente. 3) Secreto industrial (know how).- Arts. 82 – 86 Bis 1 LPI. 4) Diseños industriales.- Que comprenden a los dibujos y modelos industriales, regulados en los arts. 31 – 37 LPI. 5) Capacitación y asistencia técnica.- Por capacitación se entiende a la instrucción que de manera organizada y programada le proporciona el franquiciante a todos los franquiciatarios integrantes del sistema; en cambio la asistencia técnica puede efectuarse de manera permanente. 6) Suministro. 7) Regalías (royalties).- Es la contraprestación que paga el franquiciatario, a cambio de la licencia de uso de la marca y demás aspectos relacionados con la franquicia, se divide en dos partes: a) El pago inicial o “front money”, por el privilegio concedido o el derecho de explotar la franquicia; a este pago inicial podrán agregarse otras cantidades monetarias por virtud del diseño arquitectónico, el estudio de mercado del establecimiento; etc. b) Las regalías o “royalties” propiamente dichas, que son pagos periódicos vinculados a los resultados de la explotación del negocio, que como ya se comentó pueden cubrirse en dinero o en especie, e inclusive pueden variar durante la vigencia del contrato. c) Aunado a las anteriores prestaciones, el franquiciatario está obligado a contribuir hasta con un 2% de sus utilidades netas, para fondos de publicidad y difusión de la marca. 15.8.3. Elemento formal: El procedimiento de inscripción del contrato de franquicia le otorga el carácter de contrato formal –o contrato con forma impuesta--, ya que debe realizarse por

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escrito e inscribirse en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, para que surta efectos contra terceros, según lo establece el art. 136 LPI. La obligación mencionada en el párrafo que antecede, es sólo para que el contrato tenga validez frente a todo público, ya que el acuerdo privado entre las partes se considera de carácter consensual, en virtud del principio de libertad de forma.

15.9. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 15.9.1. Obligaciones del franquiciante: - Conceder la licencia de uso de marca y el nombre comercial; - Autorizar la explotación de patentes y el uso del secreto industrial – know how -; - Proveer la tecnología, así como los manuales, guías y procedimientos de operación de la negociación; - Llevar a cabo la capacitación y asistencia técnica de todo el personal del establecimiento franquiciado; - Realizar la publicidad necesaria para la venta y conocimiento del producto o servicio y suministrar los insumos y materias primas; etc. 15.9.2. Obligaciones del franquiciatario: - Usar las marcas, patentes y nombres comerciales; - Situar el establecimiento con aprobación del franquiciante; - Mantener un mínimo de horas diarias de servicio a clientes; - Adquirir del franquiciante o de determinados proveedores, la materia prima, el equipo o los insumos necesarios para producir los bienes o prestar los servicios (obligación que se cumple a través de un órgano denominado COMISARIATO); - Pagar la contraprestación o regalías en la forma ya analizada; - No revelar el secreto industrial; - Aceptar inspecciones y supervisiones que el franquiciante realice con la finalidad de constatar el cumplimiento de las obligaciones y las directrices del franquiciante; etc.

15.10. CLÁUSULAS ESPECIALES DEL CONTRATO. A continuación señalaré algunas de las cláusulas que suelen estipularse en este contrato, a pesar de no ser de carácter esencial como las obligaciones analizadas con antelación: 1) Área de actividad.- Precisan la clase de franquicia que va a ser adoptada y dentro de ella, el sector económico concreto a que se referirá la actividad. 2) Asistencia de gestión contable, administrativa o financiera.- El franquiciante impone al franquiciatario la utilización de determinados sistemas administrativos y contables, reservándose el derecho a verificar la contabilidad de cada establecimiento franquiciado. 3) Cláusulas relativas a la duración.- La duración puede ser determinada o indeterminada; la primera puede variar entre uno y diez años, y al término de la relación contractual puede efectuarse una renovación o una prórroga expresa o tácita. 4) Cláusula de EXCLUSIVIDAD.- Impone obligaciones de no hacer a las partes, consistentes en no celebrar determinados contratos con personas distintas al franquiciatario o al franquiciante, según el caso.

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15.11. CAUSAS DE TERMINACIÓN. Algunas de las causas contractuales de terminación del contrato más comunes, son las siguientes: a. La llegada del término del contrato, si no se pactó la renovación automática; b. Preaviso de alguna de las partes, después de cinco o diez años de vigencia del contrato; c. Rescisión derivada del incumplimiento de alguna de las partes y sobre todo por “violaciones graves” – p. ej: que el franquiciatario revelara el secreto industrial o celebrara un contrato de subfranquicia, sin autorización del franquiciante --; d. La muerte del franquiciatario cuando es persona física. No obstante, podría establecerse que el contrato continúe vigente con los herederos o que el franquiciante adquiera el establecimiento franquiciado, indemnizando a los herederos.

UNIDAD XVI: “CONTRATO DE SEGURO”. Por razones de tiempo, en la presente unidad únicamente analizaré los aspectos que yo consideré más relevantes sobre el contrato de seguro. No es justificación, sólo que el tema que nos ocupará bien podría ser parte de un curso especial y por tal motivo, extraje los conceptos básicos y realicé una síntesis apoyándome en algunos autores y en la legislación vigente aplicable, al igual que lo hice en los temas anteriores.

16.1. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS. El contrato de seguro se distingue de otras figuras jurídicas como las instituciones de seguridad social, que se rigen por leyes diferentes, tal como lo señala el art. 4º de la Ley sobre el Contrato de Seguro: “Los seguros sociales quedarán sujetos a las Leyes y Reglamentos sobre la materia”. Cabe agregar que el contrato de seguro es de naturaleza privada y en él se cobra una prima; en tanto que la seguridad social deriva de una relación laboral y las cuotas se integran de forma tripartita: es decir, una parte la cubre el Estado, otra el patrón y otra el derecho-habiente.

16.2. LEGISLACIÓN APLICABLE. Las leyes aplicables al contrato de seguro, son las siguientes: a) Principalmente, la Ley sobre el Contrato de Seguro (LCS) que regula todos los aspectos contractuales del seguro y que analizaremos de manera amplia; y, b) La Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, que regula la estructura y funcionamiento de las empresas de seguros, tal como lo establece el art. 2º de la LCS:

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“Las empresas de seguros sólo podrán organizarse y funcionar de conformidad con la Ley General de Instituciones de Seguros”.

16.3. AUTORIDADES COMPETENTES: a) Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).- Otorga las autorizaciones a las instituciones para operar en los diferentes ramos del seguro o el reaseguro; para tal efecto, escucha la opinión del BANXICO y de la CNSF. b) Banco de México (BANXICO).- Apoya a la SHCP con su opinión para el otorgamiento de las autorizaciones. c) Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF).- Autoridad que supervisa y vigila el funcionamiento de las instituciones y sociedades mutualistas de seguros autorizadas. d) Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF).- Funciona como instancia previa para recibir recursos de queja por parte de los usuarios, o para efectuar conciliaciones y arbitrajes.

16.4. CONCEPTO Y MERCANTILIDAD. Aunado a los conceptos que vierten varios autores, el art. 1º de la LCS establece un concepto de contrato de seguro bastante claro y concreto, en los siguientes términos: “Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato”. Ahora bien, la mercantilidad del contrato se expresa en el art. 75 del Cód. de Comercio, que en su fracción XVI reputa actos de comercio: “Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas”.

16.5. FUNCIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL SEGURO. El contrato de seguro y las instituciones de seguros, desempeñan una función social de brindar un respaldo a las personas, de que ante cualquier eventualidad no quedarán desprotegidas en su patrimonio, su integridad física o sus dependientes económicos, ya que la institución de seguros se obliga a resarcir el daño previsto en el contrato. Por otra parte, el contrato de seguro desempeña una función económica importante, ya que permite el desarrollo de la economía de los países, pues los empresarios pueden celebrar contratos y adquirir bienes de alto costo, al igual que los particulares, cosa que resultaría más difícil sin la existencia del contrato en comento. A mi juicio, la función social y económica del contrato de seguro, es la justificación para que las instituciones de seguros puedan lucrar con las primas que cobran, en comparación con el número de indemnizaciones que cubren por los siniestros ocurridos.

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16.6. PRINCIPIO DE “BUENA FE”. Es un principio que deben respetar ambas partes en el contrato, principalmente el asegurado, y en tal caso, consiste en conducirse con veracidad y en no incurrir en omisiones o inexactas declaraciones respecto a los hechos importantes para la apreciación del riesgo (art. 47 LCS). Asimismo, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto tendiente a provocar el siniestro, o a eludir la obligación de cubrir la indemnización, respectivamente.

16.7. CLASIFICACIÓN O CARACTERES DEL CONTRATO. - Es bilateral y oneroso; - Es aleatorio, ya que la principal obligación de la aseguradora (indemnización), depende de un acontecimiento futuro de realización incierta conocido como siniestro; - Es consensual en oposición a formal, ya que la póliza no es considerada un requisito de validez del contrato, sino solamente un elemento probatorio (art. 19 LCS); - Es principal y de tracto sucesivo; - Es un contrato de adhesión, elaborado en todos sus términos y condiciones por la institución aseguradora; - Por su función económica es un contrato de prevención de riesgos, aún cuando literalmente, los riesgos no pueden prevenirse.

16.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 16.8.1. Elementos personales: A) Empresa aseguradora.- Debe constituirse como sociedad anónima de capital fijo o variable y contar con autorización de la SHCP para operar en uno o varios rubros del seguro o el reaseguro. B) Tomador y asegurado.- El tomador es la persona que contrata el seguro a nombre y cuenta propia o a nombre y cuenta de otra persona; asegurado es la persona que recibirá la indemnización en caso de siniestro o que se libera de indemnizar en los casos de responsabilidad civil (es el titular del interés asegurable). Ambas figuras pueden coincidir en la misma persona, excepto en los casos en que el asegurado comisiona a otra persona para contratar el seguro. ** Beneficiario (s).- Es un tercero (s) que recibirán la indemnización en caso de siniestro en algunos tipos de seguros; p. ej: en el seguro de vida, al fallecer el asegurado, habrá uno o varios beneficiarios que tendrán derecho a recibir la indemnización. 16.8.2. Elementos reales u objetivos: a) RIESGO.- Es el principal elemento del contrato de seguro y la razón de ser del mismo, ya que si las personas no tuvieran riesgo alguno de sufrir algún daño de cualquier naturaleza, no se justificaría la existencia de este contrato. El riesgo es definido como la probabilidad de sufrir un evento dañoso; p. ej: la posibilidad de morir, de un accidente, de que se roben nuestro automóvil, etc. El riesgo también sirve para calcular el monto de la prima y determinar cual será la suma asegurada.

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b) Interés asegurable.- Es el bien jurídico que se trata de proteger con el contrato de seguro, es decir, el bien sobre el cual recae el riesgo asegurado y que no necesariamente tiene un valor económico. Podemos señalar como ejemplo de interés asegurable los siguientes: la vida, la integridad física, la salud; bienes patrimoniales como un automóvil, el equipaje, cierta maquinaria, etc. c) Suma asegurada.- Es una cantidad que se estipula en el contrato, en la cual se valoriza el bien o interés asegurado y que será la posible indemnización en caso de siniestro. d) Indemnización y siniestro.- La indemnización se considera la principal obligación de la aseguradora, pero sólo en los casos en que se verifique el siniestro. Dicha indemnización será cubierta en dinero, previa investigación de las circunstancias en que aconteció el siniestro. El siniestro es la materialización del riesgo previsto en el contrato; por tal motivo el contrato de seguro es de carácter aleatorio, porque el pago de la indemnización depende de que acontezca el evento dañoso; p. ej: la muerte del asegurado, el robo del automóvil, un incendio, etc. e) PRIMA.- Es la contraprestación en dinero que deberá cubrir el tomador o el asegurado por concepto del seguro (art. 31 LCS). El cálculo de la prima dependerá del riesgo contratado, ya que si éste se reduce o aumenta, podría modificarse también el monto de la prima. 16.8.2.1. Principios rectores de la prima: 1) Anticipación.- La prima vence anticipadamente, ya que debe cubrirse al inicio del período en que se calculó la unidad de la prima (art. 34 LCS); p. ej: un año, seis meses, etc. Aún en el caso de que se fraccionara dicho período, la prima o fracción respectiva se entenderá vencida al comienzo y no al final de cada nuevo período (art. 36 LCS). 2) Unicidad e indivisibilidad.- Se entiende que la prima es única e indivisible porque es calculada para un determinado período (art. 34 LCS); aún cuando pudiese fraccionarse en parcialidades correspondientes a períodos de igual duración (art. 37 LCS), tales períodos no podrán ser inferiores a un mes (art. 38 LCS). 16.8.3. Elemento formal: Propiamente, el contrato de seguro se considera de carácter consensual, ya que la Ley no lo sujeta a forma escrita como requisito de validez, sino que la PÓLIZA desempeña solamente un papel probatorio, según se desprende del art. 19 LCS: “Para fines de prueba, el contrato de seguro, así como sus adiciones y reformas, se harán constar por escrito…”. 16.8.3.1. Requisitos de la póliza de seguro. Según el art. 20 LCS, la póliza deberá contener (además de todas las cláusulas relacionadas con los principales derechos y obligaciones de las partes): I. Generales de los contratantes; II. Designación de la cosa o persona asegurada (interés asegurable);

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III. La naturaleza de los riesgos garantizados; IV. Vigencia del contrato; V. El monto de la garantía (suma asegurada); VI. La cuota o prima del seguro; etc.

16.9. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 16.9.1. Obligaciones de la empresa aseguradora: - Expedir la póliza (art. 20); - Reducir la prima o devolver una parte cuando disminuya o desaparezca el riesgo (art. 43); - Notificar al asegurado la rescisión del contrato, dentro de los 15 días siguientes a que conozca la omisión o inexacta declaración (art. 48); - Comunicar al asegurado su nueva dirección para todo tipo de avisos e informaciones (art. 72); - Pagar la indemnización en caso de siniestro, aún por culpa del asegurado (art. 78), o porque éste haya cumplido con un deber de humanidad… 16.9.2. Obligaciones del asegurado: - Declarar con veracidad todos lo hechos importantes para la apreciación del riesgo (art. 8º); - Pagar la prima en su domicilio o en el lugar convenido (art. 31); - No incurrir en omisiones o inexactas declaraciones (art. 47); - Comunicar a la aseguradora las agravaciones esenciales del riesgo, dentro de las 24 horas siguientes a que las conozca (art. 52); - Efectuar las acciones necesarias para atenuar el riesgo o impedir su agravación (art. 54); - El asegurado o el beneficiario, según el caso, deberán avisar por escrito dentro de los 5 días siguientes a que tengan conocimiento de la realización del siniestro (art. 66); - Poner en conocimiento de cada aseguradora la existencia de otros seguros, cuando se contratan varios por el mismo riesgo o interés asegurable (art. 100);…

16.10. INFRASEGURO Y SOBRESEGURO. Es infraseguro, cuando se contrata por una suma asegurada inferior al valor real del interés asegurado, y en estos casos, la empresa aseguradora responderá de manera proporcional al daño causado (art. 92 LCS). Por su parte, el sobreseguro consiste en contratar por una suma superior al valor real de la cosa asegurada (art. 95 LCS); sin embargo, las partes podrán pedir la reducción de la suma asegurada y en algunos casos, de las primas subsecuentes.

16.11. COASEGURO Y REASEGURO. La LGISMS regula ambas modalidades del contrato de seguro: 1) COASEGURO.- Se presenta cuando dos o más empresas aseguradoras se obligan a garantizar una parte del riesgo y, a indemnizar en caso de siniestro, de manera proporcional al porcentaje asumido, en virtud de contratos directos celebrados por el asegurado con cada una de dichas aseguradoras. 2) REASEGURO.- Es un contrato de seguro celebrado entre empresas aseguradoras (“seguro de segundo piso”). Consiste en que una institución reaseguradora se obliga a

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garantizar una parte o la totalidad del riesgo previamente contratado por una institución aseguradora. Este contrato surge con la finalidad de que una institución de mayor solvencia respalde a otra de menor potencial económico, cuando ésta contrate por un riesgo cuya suma asegurada sea muy elevada. Sin embargo, no se establece vínculo jurídico alguno entre el asegurado y la institución reaseguradora, en lo referente a primas, indemnizaciones, etc. El vínculo jurídico que se crea en este contrato es solamente entre la institución reaseguradora y la empresa reasegurada (aseguradora directa), según se desprende de lo dispuesto en el art. 18 LCS: “Aún cuando la empresa se reasegure contra los riesgos que hubiese asegurado, seguirá siendo la única responsable respecto al asegurado”.

16.12 CLASES DE SEGUROS (rubros y modalidades). Las principales clases de seguros – de daños y de personas – no las analizaré detalladamente, por las razones expuestas al inicio de la presente unidad. Me avocaré a clasificar al seguro en sus principales rubros y modalidades: A. SEGURO DE DAÑOS O COSAS: 1. De automóviles 2. De responsabilidad civil 3. Contra incendios 4. Seguro marítimo 5. Agrícola (de provechos esperados) 6. Ganadero 7. De transporte terrestre 8. Seguro de crédito 9. Seguro de autofinanciamiento 10. Seguro sobre mercancías en A.G.D.

B. SEGURO DE PERSONAS:

a. Seguro de VIDA

b. Seguro de gastos médicos y salud

c. Seguro contra accidentes

d. Seguro de riesgos profesionales

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C. MODALIDA DES:

* * Infraseguro

Sobreseguro o supraseguro

* Coaseguro

* Reaseguro

* Doble seguro

UNIDAD XVII: “CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO”. 17.1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO Y UTILIDAD PRÁCTICA. Solamente la Ley Federal de Protección al Consumidor hace referencia al contrato de tiempo compartido en su art. 64; podemos definir a tal contrato como aquel donde el compartidor (prestador del servicio) se obliga a conceder le al compartidario (usuario) el uso de un inmueble equipado por determinado plazo, a cambio de un precio cierto y en dinero, en una sola exhibición o en abonos, así como una cantidad adicional por gastos de mantenimiento. Este contrato permite a los propietarios de inmuebles garantizar que diferentes usuarios utilizarán el inmueble y diversos servicios adicionales durante períodos largos previamente especificados; sobre todo en aquellos lugares de afluencia turística. Por su parte, los usuarios garantizan la disponibilidad de diferentes servicios relacionados con el inmueble en determinados períodos, sin necesidad de estar haciendo reservaciones.

17.2. CLASIFICACIÓN O CARACTERES DEL CONTRATO: a. Es un contrato mercantil, ya que es prestado por un empresario o un proveedor con propósito lucrativo, puesto que cobra un precio por conceder el uso; b. Puede considerarse un contrato atípico, porque como contrato no está regulado, a pesar de que la Ley Federal de Protección al Consumidor lo define (contrato nominado) y establece sus requisitos de registro; c. Es bilateral, conmutativo y oneroso; d. Es un contrato con forma impuesta porque debe realizarse en los formularios previamente registrados ante la PROFECO; e. Es un contrato principal, independientemente de que pueda contratarse mediante un intermediario; f. Es de tracto sucesivo, por la duración que tiene y porque las obligaciones de las partes se ejecutan en los diferentes períodos de uso contratados. g. Por su función económica, es un contrato de cambio.

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17.3. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. La mercantilidad del contrato podría desprenderse de lo establecido en la fr. XXV del art. 75 C.Com; que considera acto de comercio a: “XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este Código…”. También puede considerarse mercantil por ser un contrato que es prestado por empresarios organizadores del sistema de tiempo compartido.

17.4. REQUISITOS COMPARTIDO.

DE

REGISTRO

DEL

CONTRATO

DE

TIEMPO

El contrato debe registrarse ante la PROFECO, para lo cual el formulario debe especificar los datos siguientes (art. 65 LFPC): I. Nombre y domicilio del prestador o proveedor; II. Lugar donde se prestará el servicio; III. Determinación de los períodos y los derechos de uso y goce sobre los bienes, que tendrán los usuarios o adquirentes del servicio; IV. El costo de los gastos de mantenimiento para el primer año…; V. Las opciones de intercambio con otros prestadores del servicio; y, VI. Descripción de las fianzas y garantías otorgadas al consumidor o usuario.

17.5. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO: a. Elementos personales.- Son el compartidor, persona física o moral que proporciona el uso del inmueble, persona que organiza el sistema y que generalmente es el propietario de la unidad (también se denomina proveedor o prestador del servicio)… y el compartidario, usuario o turista, que es la persona física que se obliga a pagar por el uso del inmueble las tarifas correspondientes. b. Elementos reales.- Entre éstos se encuentra la obligación por parte del compartidor de conceder el uso del inmueble; también el precio cierto y en dinero que deberá entregar el compartidario en una sola exhibición o en abonos. c. Elemento formal.- Por regla general el contrato debe realizarse por escrito en los formularios previamente autorizados y registrados por la PROFECO y de los cuales el prestador del servicio debe proporcionar una copia al usuario; en dicho formato se especificarán las principales obligaciones de las partes, las garantías y las posibles causas de terminación del contrato.

17.6. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO: A. Obligaciones del compartidor: 1. Conceder al compartidario el uso del inmueble materia del contrato; 2. Respetar el derecho de uso del inmueble por el tiempo convenido; 3. Brindar al compartidario los servicios de mantenimiento, los cuales deberán constar por escrito; 4. Negar el uso del inmueble a los compartidarios cuya conducta o actividades puedan afectar la seguridad del mismo; etc.

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B. Obligaciones del compartidario: 1) Pagar al compartidor un precio cierto y en dinero; 2) Pagar la cuota anual por servicios de mantenimiento, aún cuando no ocupe el inmueble durante el plazo correspondiente de acuerdo a lo pactado; 3) Avisar al compartidor, con toda oportunidad, que no ocupará el inmueble en el tiempo que le corresponda; etc.

UNIDAD XVIII: “CONTRATO DE AUTOFINANCIAMIENTO”. 18.1. CONCEPTO Y UTILIDAD PRÁCTICA. Este contrato está regulado por los arts. 63 al 63 Quintus de la LFPC, amén de algunas Normas Oficiales Mexicanas –p. ej: la NOM-143-SCFI-2000, en vigor desde el 18 de noviembre de ese año- aprobadas por la Secretaría de Economía, por tratarse de un “Sistema de Comercialización mediante la Integración de Grupos de Consumidores”. Según el art. 63 LFPC, se trata de un mecanismo en virtud del cual se integran grupos de consumidores que aportan periódicamente sumas de dinero para ser administradas por un tercero, en la inteligencia de que únicamente podrán operarse para la adquisición de bienes muebles nuevos (p. ej: automóviles), inmuebles destinados a la habitación o a su uso como locales comerciales, mediante procedimientos de sorteo, subasta y de adjudicación directa. Para que una sociedad mercantil obtenga la autorización para operar dichos sistemas, deberá registrar los contratos de adhesión respectivos ante la PROFECO, sin que esto necesariamente signifique que se trate de un contrato formal o que requiera para su validez escritura pública. La utilidad práctica del contrato de autofinanciamiento consiste en que permite a uno o varios grupos de consumidores adquirir los bienes o servicios sin necesidad de obtener recursos mediante financiamiento de terceros, sino con los propios recursos del fondo común que al efecto se constituye.

18.2. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. En primer lugar el contrato es mercantil porque requiere ser administrado por una sociedad mercantil que provee los bienes o servicios o funge como intermediario entre el proveedor y los consumidores. Algunos de los operadores pertenecen a la AMAPSA (Asociación Mexicana de Administradores y Promotores de Sistemas de Autofinanciamiento) y otros a la AMDA (Asociación Mexicana de Automóviles). *El contrato implica para el proveedor o administrador del sistema, un acto de comercio, razón por la cual le son aplicables los arts. 1º. y 75, fr. I, II, X y XIII C.Com.*

18.3. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: - Por su función económica es un contrato de cambio y de crédito; - Es un contrato de adhesión ya que requiere un registro previo ante PROFECO, pero no necesariamente puede considerarse contrato formal por esa razón, ya que el documento que contiene las cláusulas desempeña solamente un papel probatorio;

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- Es principal, oneroso, conmutativo y de empresa; - Es de tracto sucesivo, pues requiere cierta duración para que se cumpla su objeto;

18.4. ELEMENTOS DEL CONTRATO: 18.4.1. Elementos personales: I. El administrador o proveedor del sistema, que generalmente es una sociedad mercantil autorizada por la Secretaría de Economía para fungir como administrador de los fondos que para tal efecto se integran. Según el art. 63 LFPC, para el otorgamiento de las autorizaciones para operar los sistemas de comercialización se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Que el solicitante sea una persona moral mexicana constituida como sociedad anónima; 2. Que el solicitante acredite su capacidad administrativa, así como la viabilidad económica, financiera y operativa del sistema; 3. Que los contratos de adhesión que se pretendan utilizar contengan disposiciones que salvaguarden los derechos básicos de los consumidores; 4. Presentar a la Sría. mencionada un plan general de funcionamiento del sistema; etc. II. El grupo o grupos de consumidores (clientes o usuarios).- Máximo 180 personas cuando se trate de bienes muebles y servicios no inmobiliarios, o máximo 600 en el caso de inmuebles y servicios inmobiliarios. 18.4.2. Elementos reales: a) Las aportaciones, que son las cantidades de dinero que debe cubrir el usuario del sistema, conforme a lo pactado en el contrato; y, b) Los bienes objeto de la adjudicación, que pueden ser muebles o inmuebles. 18.4.3. Elementos formales. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre si el contrato de autofinanciamiento sea de carácter formal o no, por el hecho de que requiere hacerse por escrito y registrarse ante la PROFECO. Para obtener su registro, el contrato debe contener como mínimo la siguiente información: 1. Nombre, denominación, razón social y domicilio del administrador y del consumidor; 2. Número de grupo y de consumidores que lo integran; 3. Objeto del contrato de adhesión, así como los bienes objeto de adjudicación; 4. Especificación y precio actual del bien o servicio; 5. Pagos que debe realizar el consumidor o usuario; y, 6. Plazo o vigencia (tratándose de muebles o servicios no inmobiliarios no podrá exceder de 5 años y en el caso de inmuebles o servicios inmobiliarios, de 15 años).

18.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 18.5.1. Derechos y obligaciones del administrador o proveedor: - Contestar por escrito al consumidor en un plazo de 10 días hábiles, todas sus dudas; - Contratar a nombre del cliente un seguro de vida e incapacidad permanente; - Debe constituir un fideicomiso de administración cuyo patrimonio se integre con las cuotas de los consumidores miembros del sistema;

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- Abstenerse de garantizar la adjudicación del bien en un lapso determinado u otorgar recursos líquidos al consumidor, salvo los casos de rescisión y revocación –esta última sólo puede hacerla el consumidor mediante escrito dentro de los 5 días hábiles posteriores a la contratación; - Realizar los sorteos y llevar a cabo la adjudicación de los bienes y servicios en los términos, períodos y plazos fijados en el contrato; - Entregar el bien o prestar el servicio al adjudicatario dentro de los 25 días naturales posteriores al cumplimiento de las garantías y requisitos señalados en el contrato; - Derecho a recibir los gastos de administración y demás prestaciones convenidas; etc. 18.5.2. Derechos y obligaciones de los clientes o usuarios: - Está obligado a pagar la cuota de inscripción al sistema, así como las cuotas o aportaciones periódicas al fideicomiso durante el plazo del contrato y una cuota de administración a favor del operador o proveedor del sistema. *El monto de tales cuotas dependerá del precio del bien y el plazo del contrato, agregándosele el importe de la cuota de administración y la prima del seguro de vida e incapacidad permanente y, finalmente, el factor de actualización que el cliente elija.* - Debe cubrir el importe de la prima del seguro contratado por el administrador del sistema; - Derecho a ser adjudicatario de los bienes o servicios, conforme a las aportaciones acumuladas, los puntos, los sorteos y demás especificaciones previstas en el contrato; - Debe cubrir las cantidades especificadas en el contrato, para los casos de rescisión; - Tiene el derecho de revocar su consentimiento para la celebración del contrato (por escrito y dentro de los 5 días hábiles posteriores); en tal caso, el proveedor debe devolverle, dentro de los 25 días naturales siguientes a la notificación, el importe íntegro de los pagos realizados; etc.

18.6. CAUSAS DE REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN. A continuación mencionaré algunas de las principales causas de revocación de la autorización otorgada al administrador, según lo previsto en el art. 63 QUATER LFPC: “I. No iniciar operaciones dentro del plazo de seis meses a partir del otorgamiento de la autorización…; II. La realización de actividades contrarias a la Ley, al Reglamento y a las demás disposiciones aplicables,…; III. La omisión de la presentación de información que le requieran la Secretaría, la Procuraduría o los auditores…; IV. El indebido o inoportuno registro contable de las operaciones…”.

UNIDAD XIX: “CONTRATOS DE GARANTÍA”. La denominación “contratos de garantía” responde a un criterio de clasificación de acuerdo a la función económica que desempeñan; son también conocidos como contratos accesorios, porque siempre servirán para garantizar un contrato u obligación principal y en cuanto ésta se extinga, el contrato accesorio también desaparece. Suelen clasificarse en dos grandes grupos:

I. II.

Garantías personales.- La fianza (tanto civil como mercantil) y en algunos casos el mandato irrevocable. Garantías reales.- Los ejemplos típicos de garantías reales son los contratos de prenda e hipoteca.

19.1. CONCEPTO DE FIANZA. 69

Zoyla León Tovar define al contrato de fianza en los siguientes términos: “Es un contrato de garantía personal por el que un tercero garantiza al acreedor con todo su patrimonio, el pago de una obligación ajena para el caso de que el deudor no la cumpla, constituyéndose así el fiador en un responsable sin deuda”. Concepto de fianza de empresa. El contrato de fianza de empresa constituye un contrato por el cual una institución de fianzas (fiador) se obliga con un tercero (acreedor) a pagar por el deudor (fiado) si éste no lo hace, a cambio de una contraprestación denominada prima, que se obliga a pagar el tomador o contratante.

19.1.1. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: 1) Es un contrato accesorio o de garantía, por la función económica que desempeña. 2) Es mercantil, por los sujetos que intervienen – una institución de fianzas principalmente --, y eventualmente por el objeto y el motivo o fin del contrato. 3) Suele ser un contrato de adhesión, elaborado por la institución de fianzas. 4) Es bilateral, porque genera derechos y obligaciones para ambas partes. 5) Es oneroso, porque la afianzadora tiene derecho a recibir una contraprestación. 6) Es un contrato conmutativo, ya que sus términos y condiciones – contenido obligacional -- se conocen desde que se celebra el contrato. 7) Tratándose de la llamada “fianza de empresa”, es un contrato formal, pues la LFIF exige para su validez que se otorgue por escrito en una PÓLIZA DE FIANZA. 8) Es contrato accesorio ya que presupone la existencia de una obligación principal. 9) Finalmente, se trata de un contrato de tracto sucesivo, ya que las obligaciones que genera se ejecutan a lo largo de la vigencia del contrato.

19.1.2. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. El principal criterio para determinar la mercantilidad de la fianza, es la calidad de empresario del fiador, que debe ser una institución de fianzas, regulada por la LFIF. Además de la fianza de empresa, existen otra clase de fianzas que pueden quedar comprendidas en el artículo 75, fr. XXIV y XXV del C.Com. y que tiene relación con el objeto o el fin del contrato. Por la importancia que reviste, citaré los numerales señalados en el párrafo que antecede: “XXIV. Las operaciones contenidas en la LGTOC; y XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análogas…”

19.1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 19.1.3.1. Elementos personales: 1. Institución de fianzas.- Según los arts. 3º, 5º y 9º de la LFIF, el fiador debe ser una institución de fianzas, organizada como S.A.y con autorización de la SHCP. 2. Fiado.- Cualquier persona física o moral, comerciante o no comerciante, que haya celebrado previamente un contrato en el que se requiera de una garantía. 3. Beneficiario.- Es la persona acreedora de la obligación principal del fiado (por ejemplo: contratos de crédito, arrendamiento, etc).

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4. Hay quienes consideran también como parte en el contrato al tomador o contratante que puede ser un tercero o un representante del fiado. 19.1.3.2. Elementos reales u objetivos: 1) La prima que debe pagar el fiado a cambio de la garantía. 2) La garantía prestada por la institución de fianzas. 19.1.3.3. Elementos formales: En el caso de la fianza de empresa, debe considerarse un contrato formal, según lo establecido por el art. 117 LFIF, que señala que el beneficiario al ejercitar sus derechos debe comprobar por escrito que la póliza fue otorgada; incluso, en caso de pérdida o extravío puede exigir una reposición.

19.1.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A. El fiador tiene las siguientes obligaciones: - Otorgar la garantía; - Expedir la póliza de fianza; - Pagar al acreedor la suma garantizada en la póliza de fianza; - Pagar la indemnización al acreedor principal por mora;… B. Los derechos básicos del fiador son los siguientes: - Recibir el pago de la prima: - Obligar al fiado a otorgar una garantía de recuperación (v. gr: prenda, hipoteca…); - Ejercitar acción judicial en contra del fiado; - Elegir cualquiera de los procedimientos de recuperación; - Recibir del fiado o el contratante el pago correspondiente que el fiador haya efectuado al acreedor principal;… I. Las principales obligaciones del fiado son las siguientes: - Debe pagar la prima; - Otorgar las garantías de recuperación; - Pagar la suma garantizada y cubierta por la afianzadora;… II. El fiado tiene los derechos siguientes: - Recibir la póliza donde se especifique el límite de la garantía; - Recuperar los bienes o documentos entregados como garantía de pago de la obligación principal;… a. El beneficiario de la póliza de fianza tiene las siguientes obligaciones: - Presentar requerimiento de pago por escrito a la institución de fianzas; - Presentar sus reclamaciones antes del término legal de prescripción;… b. Los derechos básicos del beneficiario son los siguientes: - Tiene derecho a exigir y recibir el pago de la obligación principal; - Presentar reclamaciones directamente a la institución de fianzas;

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- Optar por el procedimiento de reclamación ante la CONDUSEF;… 1. El contratante o tomador tiene las siguientes obligaciones: - Pagar la prima a nombre del fiado; - Garantizar la recuperación del pago al acreedor principal; - Pago de las demás prestaciones a favor de la institución fiadora, previstas en la póliza de fianza;… 2. Los derechos esenciales del contratante son los siguientes: - A que se le expida la póliza; - A que se le reembolsen los gastos efectuados en la contratación de la fianza por cuenta del fiado;…

19.1.5. CLÁUSULA DE RECUPERACIÓN. Las instituciones de fianzas deben tener plenamente garantizada la recuperación del importe que paguen al beneficiario por cuenta del fiado; a esto se le conoce como garantía o cláusula de recuperación. Conforme al art. 24 LFIF, tales garantías de recuperación son las siguientes: Prenda, hipoteca, fideicomiso en garantía, obligación solidaria o contrafianza.

19.1.6. CLASES DE FIANZAS: 1) Fianzas de fidelidad; 2) Fianzas judiciales; 3) Fianzas administrativas; 4) Fianzas de crédito; etc.

19.1.7. REAFIANZAMIENTO Y COAFIANZAMIENTO. El reafianzamiento es el contrato por el cual una institución de fianzas, de seguros o reaseguro, o incluso una reafianzadora extranjera, se obligan a pagar a otra institución de fianzas (reafianzada), una parte o la totalidad de las cantidades que ésta deba cubrir a los beneficiarios por concepto del contrato original (art. 114 LFIF). Por su parte, el coafianzamiento es aquel contrato donde dos o más instituciones otorgan fianzas ante el mismo beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto, por el mismo concepto y al mismo fiado, según lo señala el art. 116 de la LFIF.

19.1.8. PROCEDIMIENTOS (arts. 93– 103 LFIF): A. Procedimiento de conciliación, que se realiza ante la CONDUSEF, en base al procedimiento previsto en la Ley para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. B. Procedimiento de arbitraje, también ante la CONDUSEF, para los casos en que no se llegue a ninguna resolución favorable. C. Finalmente, el procedimiento judicial, previsto en el artículo 94 LFIF, aplicándose supletoriamente las disposiciones del C.Com. y el Cód. Fed. de Proced. Civiles.

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19.2. CONCEPTO DE PRENDA. Es un negocio jurídico muy utilizado en la práctica mercantil, ya que permite a un acreedor garantizar un crédito con cualquier clase de bienes muebles, respecto de los cuales tendrá un derecho preferente respecto a los demás acreedores del deudor. La LGTOC no define al contrato de prenda mercantil en general, únicamente a la prenda sin transmisión de la posesión en el artículo 346, que a la letra establece: “La prenda sin transmisión de posesión, constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión material de tales bienes. Excepcionalmente, podrá pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesión material de los bienes pignorados.”

19.2.1. CLASIFICACIÓN O CARACTERES: 1) Es un contrato accesorio o de garantía, por la función económica que desempeña. 2) Es mercantil, por los sujetos que intervienen –generalmente comerciantes--, y eventualmente por el objeto y el motivo o fin del contrato. 3) Es bilateral, porque genera derechos y obligaciones para ambas partes. 4) Es oneroso, porque la obligación que se garantiza es de carácter mercantil. 5) Es un contrato conmutativo, ya que sus términos y condiciones – contenido obligacional -- se conocen desde que se celebra el contrato. 6) Suele considerarse contrato real, que se perfecciona con la entrega de los bienes al acreedor principal, cosa que no sucede en la prenda sin transmisión de posesión. 7) Es un contrato accesorio ya que garantiza una obligación principal, que una vez cubierta y extinta, el contrato accesorio desaparece. 8) Finalmente, es un contrato de tracto sucesivo…

19.2.2. MERCANTILIDAD DEL CONTRATO. Los principales criterios para determinar la mercantilidad del contrato de prenda, son los siguientes: 1. Porque está regulado en la LGTOC, cuyo art. 1º señala que las operaciones de crédito que la Ley reglamenta – entre ellas el contrato de prenda – son actos de comercio; 2. El artículo 75, fracción XXIV del C.Com. califica de mercantiles a las operaciones de crédito reglamentadas en la LGTOC; 3. Finalmente, en función del sujeto, del fin o del objeto del contrato, según se desprende de la fracción XXV del mismo art. 75 del C.Com.

19.2.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO. 19.2.3.1. Elementos personales: 1) Acreedor prendario.- Es la persona que recibe los bienes como garantía de pago de la obligación principal que el deudor contrajo con él. 2) Deudor prendario.- Es el propietario de los bienes entregados en prenda y que solo podrá recuperar la posesión, una vez que solvente su obligación principal. 19.2.3.2. Elementos reales u objetivos.

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Aunque no en todos los casos estemos en presencia de un contrato real, el elemento real de la prenda lo constituyen cualquier clase de derechos y bienes muebles, tanto presentes como aquellos frutos pendientes, fungibles o no fungibles. 19.2.3.3. Elementos formales. Se considera que el contrato de prenda mercantil en general, es un contrato consensual, ya que no requiere para su validez determinadas formalidades. Cabe aclarar que en el caso de la prenda sin transmisión de la posesión, sí se trata de un contrato formal, ya que según el art. 365 LGTOC, debe constar por escrito, sobre todo si el importe de los bienes dados en prenda es igual o superior al equivalente en moneda nacional a 250 mil unidades de inversión (UDIS); además de que las partes tienen la obligación de ratificar el contrato ante fedatario público.

19.2.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. I. las principales obligaciones del acreedor prendario son las siguientes: - Entregar un resguardo que exprese el recibo de los bienes dados en prenda; - Guardar y conservar los bienes en buen estado y no disponer de ellos, - Defender la situación jurídica de los bienes recibidos en prenda; - Devolver los bienes pignorados o, en su caso, otros de la misma especie y calidad;… II. Los derechos primordiales del acreedor prendario son los que señalo a continuación: - Derecho de retención de los bienes recibidos en prenda mientras dure el contrato y no se haya extinto la obligación principal; - Derecho a ejercitar las acciones para recuperar la posesión de los bienes; - Derecho de adquirir la propiedad de los bienes, si vencido el contrato el deudor no cubrió la obligación y así se pactó en el contrato – pacto comisorio expreso --; - Proceder a la venta de los bienes en los casos que establece la Ley;… A. El deudor prendario tiene las siguientes obligaciones: - Entregar la posesión de los bienes, salvo el caso de la ya referida prenda irregular; - Sí la prenda se constituye sobre títulos de crédito, tiene la obligación de transmitir dichos títulos y endosarlos en garantía a favor del acreedor; - Proveer al acreedor de los fondos suficientes, en el caso de que se tenga que ejercitar alguna acción sobre tales títulos; - Conservar los bienes en buen estado para que no pierdan su valor, en los casos de que sea nombrado depositario de los mismos;… B. Los derechos esenciales del deudor prendario son los siguientes: - Derecho de usar y gozar de los bienes en los casos de prenda sin desposesión; - Disponer de los bienes en la prenda sin desposesión,…

19.2.5. CLASES DE PRENDA DE ACUERDO CON LA LGTOC. I. En función de la naturaleza de los bienes dados en garantía: a) Prenda regular.- Se constituye sobre bienes no fungibles; por ejemplo: títulos valor, títulos de crédito, derechos de propiedad industrial, bienes muebles; etc.

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b) Prenda irregular.- Se presenta cuando el deudor entrega al acreedor bienes fungibles, v.gr: dinero, mercancías genéricas o títulos fungibles (art. 335 LGTOC). II. En virtud de la posesión de los bienes: a) Prenda con entrega de posesión u ordinaria.- Esta modalidad de prenda se constituye sobre bienes o derechos, que necesariamente se entregan al acreedor. b) Prenda sin transmisión de la posesión.- Definida en el art. 346 de la LGTOC. III. En atención a la forma en que se otorga o constituye la garantía: a) Prenda expresa.- Es una modalidad del contrato de prenda que se constituye de manera expresa y voluntaria entre las partes. b) Prenda tácita (derecho de retención).- Es una garantía que poseen algunos acreedores en contratos como la comisión, transporte de mercancías, hospedaje; etc.

19.2.6. PACTO COMISORIO. Respecto al pacto comisorio, el art. 344 LGTOC permite el pacto comisorio expreso, pero prohíbe el tácito, al establecer lo siguiente: “El acreedor prendario no podrá hacerse dueño de los bienes o títulos dados en prenda sin el expreso consentimiento del deudor, manifestado por escrito y con posterioridad a la constitución de la prenda”.

19.2.7. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE VENTA DE LA PRENDA. Para el caso de prenda ordinaria, el art. 341 LGTOC señala que el acreedor puede pedir al Juez que autorice la venta cuando venza la obligación garantizada. Para la modalidad de la prenda irregular, el art. 1414 bis C.Com. establece lo sig: 1. Procedimiento extrajudicial de ejecución.- Inicia ante un fedatario y concluye en caso de oposición del deudor o el pago del crédito que dio origen al contrato. 2. Procedimiento judicial de ejecución.- Se entabla ante un Juez de lo Civil, siempre y cuando dicha obligación principal conste en un documento público o privado.

19.2.8. EXTINCIÓN DE LA PRENDA. El contrato de prenda se extingue por cualquiera de las razones siguientes: 1) Por extinción de la deuda principal; 2) Por convenio entre las partes; 3) Extinción de los bienes dados en prenda.

UNIDAD XX: “EL CONTRATO INTERNACIONAL”.

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