Contratos - Resumen Libros de Nicolau

Introducción: Desde roma y aun antes, los intercambios de bienes patrimoniales se han expresado mediante la figura avasalladora del contrato. Hace ya varias décadas que no solo se trata de responder interrogantes sobre que es un contrato y por que deben cumplirse, sino que avanzando un poco más, se debate acerca de la crisis o evolución del contrato tradicional. Esta primera parte de la obra sobre la estructura fundamental de la teoría general del contrato, se propone profundizarla a partir del derecho vigente y a la vez, incursionar en los múltiples criterios y derivaciones concretas de esa nueva concepción, que concibe el contrato como un instrumento de utilidad y justicia. La exposición sistemática de los contenidos esenciales de la teoría general del contrato, actualizados y profundizados de esta manera, se completa con el análisis de los efectos causados por la irrupción de las relaciones de consumo en el ámbito contractual.

Capítulo 1 El contrato. Noción. Regulación legal. Elementos. 1. La concepción del contrato su evolución hasta la codificación. El conocimiento de la teoría del negocio jurídico y de los principios básicos del derecho obligacional permite abordar el estudio del contrato, instituto jurídico troncal para el desarrollo de la vida política, económica y social. El punto de partida para concretar ese estudio es conocer la evolución que el contrato ha sufrido. El contrato en el derecho romano: Tenían una concepción realista del contrato, pues partían de la observación concreta de la realidad, es decir, de la naturaleza de las cosas. En el mundo real no encontraban los contratos, sino los cambios. Advirtieron que nacían por la entrega de la cosa o de la forma, y que solo cuatro excepciones provenían del consentimiento; la venta, la locación, la sociedad y el mandato. El “nudo pacto” simple consentimiento, excepcionalmente confería acción judicial, por lo que todo ello ha permitido afirmar que los romanos tuvieron una concepción realista del contrato, que hoy llamamos “objetiva”. Surgimiento del consensualismo. La concepción subjetiva del contrato: Algunos autores fueron los que impulsaron durante la edad media la idea de que solo el consentimiento debía obligar, aunque ese proceso fue retardado, según se dice, por la influencia del derecho germánico que fue formalista en exceso. De cualquier manera cuando el consensualismo alcanza su apogeo, la voluntad de las partes adquiere fundamental importancia y va superando las exigencias de la forma. Para advertir las diferencias entre estas distintas concepciones, hay que considerar en qué lugar coloca cada una de ellas el núcleo central del contrato: los romanos lo colocaban en la traslación patrimonial; el racionalismo, en la voluntad de las partes. El siglo XX puso en crisis la concepción consensualista del contrato. Se cuestiono el dogma de la autonomía privada y progresivamente se fueron poniendo límites. Se fue aceptando la intervención del estado mediante el dictado de normas imperativas para los contratos entre particulares. En el derecho francés, los juristas fieles a su tradición continuaban sosteniendo que el dogma de la autonomía de la voluntad es un principio que se impone por su racionalidad, simplicidad, valor moral y económico. Comenzó a admitirse que “es posible que la visión de esta pureza y de esta simplicidad originales sea idílica y nostálgica, y que el artículo 1134 del código civil no sea más que el soporte feliz de un mite, aunque los mitos tomen cuerpo” (Cornu). La concepción del contrato en el derecho argentino; es en esencia consensualista, es decir subjetiva. Análisis de la definición legal: Sarsfield adhirió a la práctica de introducir definiciones en el código civil. Se trata de una práctica discutible, pues conceptualizar no es una cuestión legislativa sino de la ciencia. Pero si las definiciones resultan incorrectas,

o se tornan incorrectas con el paso del tiempo, aunque frecuentemente la ciencia advierta y supere sus lagunas o errores conceptuales pasados, se corre el riesgo de que no sea sencillo modificar la definición legal. Dice el artículo 1137 del código civil argentino: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad, destinada a reglar sus derechos”. Entonces los requisitos son: a) Que haya pluralidad de personas: debió haber empleado el término partes. Cada parte puede estar integrado por una o varias personas, de manera que un contrato puede ser formalizado por una sola persona siempre que haya dos o más partes. Para alguna doctrina es un elemento esencial que las partes tengan intereses contrapuestos y por tanto, si las partes persiguieran un fin común no habría contrato, sino u mero acuerdo, acto colectivo o acto complejo. Se ha replicado que no es correcta esta postura porque supone elevar a categoría de elemento estructural del contrato los intereses contrapuestos, lo cual no es cierto (Mosset Iturraspe). b) Que las partes se pongan de acuerdo, es decir, que entre ellas haya entendimiento. c) El acuerdo (entendimiento) debe versar sobre una declaración de voluntad común”. Esta expresión tampoco es tan exacta. Debió decir manifestación que constituye una exteriorización de la voluntad por medios declarativos o no declarativos, que indica el hecho de la aparición de la intención negociar, desde el interior del sujeto al exterior. Es una expresión más amplia y acertada, pues incluye todos los modos de perfeccionamiento de un contrato. Por otro lado no puede precisarse que es lo común, si la voluntad de las partes o su manifestación. Se entiende que es la exteriorización de la voluntad, no la voluntad misma. d) El acuerdo debe estar “destinado a reglar sus derechos”, los de las partes. El acuerdo como todos los actos o negocios jurídicos tiene por objeto crear transferir, conservar o aniquilar derechos. e) El contenido del acuerdo debe ser siempre de carácter patrimonial: esta exigencia fue omitida en la definición que venimos analizando. La doctrina argentina sostiene que esa carencia se suple integrando el artículo 1137 del código civil con el artículo 1169 que expresa: “la prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. Consideramos desde un punto de vista técnico, que no es correcto denominar contrato al acuerdo que tenga por objeto la dación y ablación de órganos, de sangre o la autorización al médico para invadir zona de reserva al paciente, porque el régimen contractual está pensado para regular relaciones que tienen por objeto bienes de contenido patrimonial y los derechos personalísimos tienen un contenido diferente. En la evolución del concepto de contrato se había pasado del status, cuando los efectos se derivaban de la situación en que la persona se encontraba, con total independencia de su voluntad, al contrato, cuando los efectos se deriva de la autonomía privada. A mediados del siglo XX ya se advertía la insuficiencia de la noción decimononica de contrato. En ese entonces, parecía que se daba la corriente contraria, que se estaba pasando de nuevo del contrato, entendido como el instrumento que las personas emplean para vincularse en función de su autonomía privada, a un status, entendido ahora como la socialización del contrato. Este fenómeno subsiste y se ha profundizado. Cuando el contratante acepta la imposición de un contrato por adhesión, porque el predisponerte tiene un monopolio legal o de hecho, queda claro que los efectos derivan de la autonomía de la parte en muy poca medida. El adherente parece encontrarse en un mero status, y los efectos de su contrato derivan, en realidad, de su situación. Es necesario adaptar las normas y los conceptos a la realidad social, respetando los valores esenciales de la materia contractual. Este movimiento tiene amplias e interesantes manifestaciones. La concepción del contrato en los nuevos modelos jurídicos: Un modelo jurídico es un instrumento de análisis que deriva de la reconstrucción abstracta y simplificada de los elementos esenciales de un sistema jurídico y de sus interrelaciones. Pueden también construirse a partir de ciertos ordenamientos normativos brevemente analizados más abajo, que a pesar de no constituir derecho vigente en ninguno orden nacional, internacional ni comunitario, constituyen propuestas de alto valor en cuanto “ordenamientos” o “sistemas” jurídicos casi universales. En concreto puede afirmarse que estos nuevos modelos brindan un panorama más actualizado del estado del pensamiento jurídico, permiten descubrir las líneas de tendencia y brindan soluciones para los casos litigiosos que en ocasiones no se encuentran en el derecho interno. Convención de las naciones unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 1980, ley 22.765.

Consta de 101 artículos dividíos en cuatro partes. La primera y la última, contienen disposiciones generales relativas a la aplicación de la normativa internacional. En materia contractual, antes de regular el contrato de compraventa internacional de mercaderías, incluye la teoría general del contrato abreviada, dedicada en especial a su formación y sustentada en una concepción subjetiva, pues el eje del contrato es el acuerdo, es decir, la coincidencia entre la oferta y la aceptación. Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT: En 1971, el Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado, decidió elaborar los principios generales de los contratos de comercio internacional. En 1980 se constituyo el grupo de trabajos que terminara en 1994 la elaboración de los principios sobre los contratos comerciales internacionales, que en la actualidad están ampliamente difundidos y acreditados. Constituyen un modelo normativo redactado por un grupo de importantes juristas del mundo, que no representan oficialmente a ningún estado, que no rige ni regirá ningún estado, y que puede aplicarse a los contratos internacionales en la medida que los contratantes incorporen de manera clara y expresa a su contrato como derecho que lo regirá. La primera observación que merece es que sus normas son “flexibles” para permitir su adaptación a los cambios futuros y evitar el uso de una terminología propia de un sistema jurídico determinado. Se trata como ya se dijo de un micro ordenamiento sintético, con escasas normas, abiertas, flexibles y hasta imprecisas. Desde una perspectiva más sociológica, los principios parecen adaptarse a la celeridad de las transacciones y al mercado en general, cuando admiten por ejemplo, que no hay formalidad para los contratos y que puede ser probado por cualquier medio. Proyectos de código de los contratos para la unión europea: En mayo de 1988 el parlamento europeo adopto una decisión relativa a la redacción de un código europeo de derecho común de contratos. Al respecto existen varios proyectos presentados como los “principios del derecho europeo de los contratos” y el “código europeo de los contratos”. Sin embargo este modelo en comparación con los principios de UNIDROIT, resulta menos receptivo a las demandas de agilidad del comercio internacional, por ejemplo en materia de forma. No se incluye un principio abierto de libertad de formas y en cambio, se establece el régimen de los contratos formales solemnes y no solemnes. Aporte para la concreción de un nuevo concepto de contrato: El concepto actualizado del contrato que podría definirse como el acto o negocio jurídico, según el cual dos o más partes, intercambias prestaciones o acuerdan respecto de una común manifestación de voluntad destinada a reglar derechos patrimoniales, obligándose de buena fe con el fin de satisfacer interés lícitos y útiles. La utilidad particular que el contrato ofrece a cada una de las partes, tiene un interés relativamente limitado; en cambio la utilidad pública, la satisfacción del interés social, del interés general, constituyen el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. De esa manera se reconoce que, en la realidad, el contrato no nace de una vez y para siempre sino que debe ir adecuándose como sostiene la teoría del “contrato relacional”. En este sentido la renegociación debe ser uno de los nuevos perfiles de la figura. Sin embargo ante el fracaso de la renegociación, la flexibilización del contrato y su adaptación a la realidad estarán a cargo del juez. En lugar de negar las influencias naturales y humanas que distorsionan la base del contrato, se las incorpora a él, por cuya razón ningún contratan podría ya sorprenderse, por ejemplo, se una emergencia económica o social impacta en su negocio, pues la ha previsto con anterioridad y se ha obligado a adaptar sus derechos y obligaciones a la nueva situación. El contrato observado con realismo, es la herramienta jurídica que las partes emplean para superar los obstáculos que supone no conocer todo el porvenir. Las partes tienen que mantener el contrato siempre en presente. El contrato como hecho y acto jurídico: Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos: Hechos y actos jurídicos: “todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. Art. 896. Hay que tener presente que “acontecimiento” puede ser un suceso natural, susceptible de generar efectos jurídicos o un hecho humano.

Los acontecimientos naturales deben diferenciarse de los hechos humanos porque nunca engendran responsabilidad. En los hechos humanos el hombre interviene como persona normalmente dotada de voluntad, aunque de hecho puede carecer de ella. A la vez, los hechos humanos pueden clasificarse, teniendo en cuenta si para la realización el hombre actúa con discernimiento, intención y libertad, como hechos: a) Voluntarios, cuando son realizados por una persona que obra con discernimiento, intención y libertad, y además exterioriza su voluntad. b) Involuntarios, si se realizan sin discernimiento intención y libertad. Para algunos, estos hechos serian acontecimientos naturales, sin embargo, corresponde diferenciarlos porque los hechos involuntarios en ocasiones pueden generar responsabilidad (arts. 473, 907, 929 del CC), mientras que los meramente naturales, como se dijo, nunca tienen ese efecto. Los hechos humanos voluntarios a su vez, pueden clasificarse en lícitos o ilícitos, según se adecuen o transgredan las normas del derecho objetivo en su conjunto, ya sean prohibiciones o mandatos. Por su parte, los hechos humanos, voluntarios y lícitos pueden clasificarse como actos: a) Simplemente permitidos b) Simples actos lícitos c) Actos jurídicos stricto sensu: se realizan con conciencia de los efectos y con la finalidad mediata de que ocurran, pero las consecuencias se producen más allá de lo querido por la persona, en virtud de la ley. Se encuentran en una zona gris. Se les aplican por lo general las reglas de los actos o negocios jurídicos. d) Actos o negocios jurídicos: realizados con el propósito inmediato de auto-regular los intereses de las personas que los realizan. Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos: En la descripción del mundo jurídico que se acaba de esbozar, el contrato se ubica, para algunos, como hecho jurídico y, para otros, como un verdadero acto o negocio jurídico. Para la primera tesis el contrato es un hecho jurídico, es decir, la concreción del supuesto de hecho previsto en la norma en el mundo de la realidad. Desde esta perspectiva no se distingue del acto ilícito, los dos tienen su fuente y sus efectos derivados directamente de la norma legal. Para otra corriente es un acto jurídico, aunque algunos van más allá y lo consideran fuente del derecho objetivo. El contrato constituye siempre al menos, un hecho humano voluntario licito. Ahora bien, para ubicarlo con mayor precisión la noción legal lo sitúa sin duda como acto o negocio jurídico, que contiene normas individuales. La mayoría de los códigos, al menos latinoamericanos, se inclinan por ubicarlos entre los actos o negocios jurídicos. Desde nuestra noción, puede ubicarse: a) como acto o negocio jurídico, cuando hay acuerdo de voluntades y b) como acto jurídico stricto sensu, cuando las partes realizan un mero intercambio de prestaciones. Entre acto o negocio jurídico y contrato, hay relación de género a especio, al menos en nuestro derecho. Clasificación de los actos jurídicos: Son actos unilaterales o bilaterales, según que exijan para su formación la voluntad de una o dos personas. Art 946 “son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”. Los actos jurídicos pueden ser también onerosos o gratuitos, si para obtener el beneficio de una prestación la parte debe efectuar o no un sacrificio. Se diferencian asimismo los actos entre vivos o mortis causa. Por otro lado, los actos jurídicos pueden ser patrimoniales o extra patrimoniales, según su objeto sea o no susceptible de apreciación pecuniaria. Asimismo los actos jurídicos pueden ser personalísimos o no. Teniendo en cuenta estas clasificaciones puede afirmarse que el contrato tiene siempre los siguientes caracteres: es un acto bilateral, puede ser plurilateral, porque como se dijo, debe ser otorgado por dos o más partes, entre vivos, dado que, por su propia naturaleza el contrato produce efectos desde el momento de su perfeccionamiento

con independencia de la muerte de las partes y patrimonial porque como se dijo tiene siempre un objeto susceptible de apreciación pecuniaria y no personalísimo. Comparación del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y colegiales) Los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales y también plurilaterales. Los actos unilaterales plurissubjetivos se perfeccionan entonces, por el concurso de voluntades de varios sujetos que en algunos casos integran una sola parte. Luego, no tienen naturaleza jurídica contractual. Son actos o negocios jurídicos pero no contratos, porque estos requieren el concurso de la voluntad de, al menos, dos partes como centros de interés distinto. Estos actos se clasifican como actos colectivos y complejos, tomando en consideración el modo en que se integran las voluntades de los diferentes sujetos. a) El acto colectivo es aquel en el cual las voluntades son paralelas, no se integran en una sola, permanecen diferenciadas, pero se suman. Es lo que ocurre por ejemplo, cuando varias personas que son titulares en condominio de una cosa, se ponen de acuerdo para enajenarla. b) El acto colegial, es una especie dentro del género colectivo, porque presenta el mismo carácter, dado que las voluntades son paralelas y se suman, pero se diferencia porque las voluntades concurren a formar una voluntad que se imputa a un sujeto diferente de los agentes que las emiten. Ejemplos: Asamblea, consorcio de copropietarios. c) El acto complejo se integra por voluntades que provienen de personas distintas y que se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman una voluntad única.

Naturaleza jurídica de los actos asociativos: Los actos asociativos son aquellos que las partes celebran con una finalidad común, en especial, constituir una persona jurídica, asociación o sociedad. Desde el punto de vista jurídico, plantean el problema de determinar su verdadera naturaleza, es decir si el acto constitutivo de una persona jurídica (asociación o sociedad) es o no un contrato y si lo es, que caracteres tiene. Hace ya varias décadas se dijo, que no se había encontrado una figura conceptual nueva, que reemplazara a la vieja concepción contractualista con plena eficacia. Hoy puede repetirse esta afirmación. La dificultad consiste en diferenciar si eso sujetos que tienen un fin común, constituyen uno o varios centro de interés. Al respecto hay diferentes teorías que tratan de explicar su naturaleza. a) Para algunos autores son actos plurissubjetivos colectivos, por tanto son unilaterales y no son contratos. b) Otra corriente estima que el acto asociativo es un contrato con caracteres especiales. En el existen intereses contrapuestos, diversas manifestaciones de voluntad que permanecen separadas y que no se suman ni se funden. En la doctrina argentina, se comparte esta opinión y se destaca que a la sociedad se la debe considerar como surgida de un contrato plurilateral, según los establece el artículo 1648 del código civil. Para algunos hay contrato en el momento constitutivo de la persona jurídica, pero luego no hay una continuación de la figura contractual. Para otros hay contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese vínculo persiste entre los socios: contratos y persona jurídica. En el ordenamiento normativo argentino se opto por considerar el acto asociativo como un contrato, no solo en el código civil sino también en la ley de sociedades 19.550 que regula expresamente el “contrato” social. En consecuencia el contrato asociativo es una especie dentro de los contratos de colaboración. Es el contrato de colaboración que tiene por finalidad común dar vida a una persona jurídica. Como parte de ese género, es el opuesto a contrato de cambio. Diferencia del contrato con otros actos bilaterales: Como se ha dicho, el contrato es siempre un acto jurídico bilateral, pero dentro de esa categoría de actos jurídicos, hay otros actos bilaterales que deben ser diferenciados del contrato, por ejemplo, la convención, el pacto y los negocios jurídicos personalísimos: a) Convención y contrato se utilizan actualmente como sinónimos. Sin embargo, es tradicional diferenciarlos, siendo entre nosotros, la convención el género, y el contrato una especie de la misma. Otros autores, afirman en cambio que el artículo 1197 dice “las convenciones hechas en los contratos” permitiendo inferir que el codificador considero al contrato como género.

b) Pacto: es una clausula o conjunto de clausulas accesorias especiales incluidas por las partes en un contrato típico. c) En la actualidad el mayor desafío es diferenciar el contrato de los negocios jurídicos personalísimos, que como se dijo, son aquellos actos que contienen derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su personalidad y sus más vitales manifestaciones jurídicas, respecto de las cuales se requiere exclusividad de decisión. Existe una marcada tendencia a confundirlos. Sin embargo, las diferencias son sustanciales porque el contrato es el instrumento por excelencia del ámbito patrimonial; en cambio, los negocios personalísimos, como su nombre lo indica, están fuera de las categorías de lo patrimonial. Por no estar en su patrimonio, no pueden ser objeto de los contratos. Las diferencias esenciales se vinculan con el rol de la autonomía privada, que en los negocios personalísimos está muy limitada por el orden público. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta última. Por otra parte, en estos negocios la capacidad de la persona difiera de la exigida n materia contractual y no cabe la celebración mediante representación. Finalmente también es importante la diferencia en materia de forma, porque en los negocios personalísimos prevalecen las solemnidades.

Regulación de la materia contractual: El contrato en el marco de la Constitución Nacional: Es evidente que el derecho contractual esta y estuvo directamente vinculado con el derecho constitucional, porque sus principios generales son de raigambre constitucional, el orden público, la buena fe, la autonomía privada, han tenido su pleno reconocimiento en la constitución historia y lo tienen en la constitución reformada. Para mencionar solo algunos de los preceptos constitucionales que habilitan la vinculación con el derecho contractual basta citar los artículos 9, 11, 14 y 17 de la constitución. La relación entre la teoría del acto o negocio jurídico y la teoría del contrato: Como venimos reiterando, dentro del género acto o negocio jurídico, el contrato es una de sus especies. Esta relación de género a especie obliga a reflexionar acerca de la vinculación que debería existir entre la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato en las codificaciones, la dogmatica y la educación jurídica. a) Según algunos, debe prevalecer la teoría general del contrato. Ello implica que deben desarrollarse sus principios e institutos y luego, aplicarlos a los demás actos jurídicos. b) Para otra corriente, corresponde desarrollar la teoría del acto jurídico como eje del sistema de derecho privado, con normas generales aplicables a todos los actos jurídicos, a menos que lo contrario surja de la ley o de la voluntad de las partes. c) Otra postura más ecléctica estima que ambas teorías son útiles, que es bueno tratar los institutos en la parte general, como teoría del acto jurídico y de nuevo, al legislar o analizar el contrato considerar sus peculiaridades. De ese modo se logra, según esta opinión, que los destinatarios de las normas que no siempre son científicos, logren una aplicación concreta de las normas generales a una figura tan práctica como s el contrato.

La solución más correcta a los fines didácticos, científicos y legislativos, debería ser desarrollar de manera sistemática y exhaustiva la teoría del acto o negocio jurídico, y en la materia contractual, incluir solo sus principios orientadores y aquellos institutos que, por excepción se aplican a estos actos jurídicos. Metodología de los códigos civiles: 1. El código civil argentino regula los contratos civiles en el libro segundo, sección tercera, denominada “de las obligaciones que nacen de los contratos”, en los artículos 1137 al 2287 del código civil. Son 1046 artículos distribuidos en dieciséis títulos. Vélez Sarsfield ordeno esta materia siguiendo la metodología del Esboço de Freitas, quien a su vez había tomado la idea del modelo napoleónico. 2. La mayoría de los códigos civiles posteriores al argentino, como el alemán, siguen el método de Savigny, dividiendo el derecho civil en dos grandes partes, parte general y parte especial. La parte general, personas, cosas, actos jurídicos (incluyendo los plazos, prescripción ejercicio de derechos) y

normas generales de los contratos. La parte especial se encuentra a partir del libro II, que incluye obligaciones y contratos particulares. En el libro III están los derechos reales sobre cosas; en el IV familia y en el libro V sucesiones.

Unificación de los contratos civiles y comerciales: El código de comercio en su artículo 207 indica “el derecho civil, en cuento no esté modificado para este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales”.

Parte contractual: Concepto: Las personas en un contrato se denominan contratantes. Se emplea el término “partes” que significa centro de interés. Para que haya contrato tiene que haber al menos dos “partes”, aunque haya una sola persona. Por otro lado, no siempre que dos personas se relacionan mediante manifestaciones de voluntad que involucren a su patrimonio celebran un contrato. La determinación de quienes son partes en el contrato es importante al momento de establecer a quienes se extienden sus efectos. II. Clases: simple y plurissubjetiva. La parte simple o singular está integrada por la voluntad de una persona. Igual situación se plantea cuando el centro de interés este integrado por una persona jurídica. La parte plurissubjetiva o compleja, en cambio, se integra por la voluntad de varias personas, por ejemplo, si dos o tres personas deciden celebrar en calidad de locatarias un contrato de locación. La parte locataria ser una parte plurissubjetiva.

III. las relaciones jurídicas entre los sujetos de la parte plurissubjetiva. Si varias personas deciden asumir el rol de “parte” de un contrato la relación que se traba entre ellas constituye un acto o negocio jurídico. Por el número de sujetos, es un acto plurissubjetiva o plúrimo. Constituyen un centro de interés indivisible. El legislador suele incluir entre las normas de los contratos tipicos algunas reglas que ordenan la relación entre la parte plurisubjetiva frente a su contraparte y también frete a los terceros. 7. Elementos de los contratos: Son los componentes de su estructura. Se han clasificado tradicionalmente en esenciales, naturales accidentales.

y

Otros autores discuten la denominación de los “elementos” naturales y accidentales, porque estiman que no son tales, es decir, que no son componentes del contrato, sino “efectos” propios de algunos contratos o pactos. I. Elementos esenciales generales y particulares: Los elementos esenciales, como su nombre lo indica, son indispensables para la existencia del contrato, de modo que, si un acto jurídico carece de alguno de ellos, no puede ser calificado como tal. Están expresamente establecidos. El consentimiento, el objeto y la causa. Es decir que para afirmar que existe contrato valido, resulta imprescindible constatar la existencia de un acuerdo de voluntades, que recae sobre algo lícito que las partes quieren (objeto) y, además, verificar para que quieran las partes lo que quieren (causa). Para algunos autores también la forma, cuando es exigida por la ley o por las partes es elemento esencial. La causa, en cambio, no es admitida como tal por quienes se enrolan en las teorías anticausalistas los que, en lugar de la causa, incluyen la forma. Salvat considera al consentimiento y el objeto como indispensables,

mas la capacidad y la forma no siempre son esenciales, pues según él, “la capacidad contribuye a la validez del contrato, pero faltando ella, este no deja de existir, sino que puede dar lugar a la acción de nulidad”. En esta nueva materia existen grandes interrogantes, sobre todo si se adopta una nueva concepción del contrato un tanto diferente al concepto legal. Desde esta perspectiva, los elementos esenciales serian: a) existencia de dos o más partes. B) intercambio de prestaciones y/o acuerdo de voluntades para reglar derechos, c) patrimonialidad, implícita en el intercambio de prestaciones y también necesaria en los demás derechos objeto del acuerdo, d) comportamiento de buena fe, inicial y sostenido durante toda la vigencia del contrato y e) finalidad licita y útil. Elementos estructurales o esenciales particulares: Permiten diferenciar un contrato de otros. Para que exista compraventa, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra pagar un precio. II. Elementos o efectos naturales: Derivan de la naturaleza del contrato. Sin embargo, como no están impuestos por normas imperativas, las partes pueden excluirlos, o bien ampliar o reducir sus efectos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales y onerosos son elementos naturales la facultad comisoria implícita, la garantía de evicción y la garantía de redhibición.

III. Elementos o efectos accidentales: Son componentes que, por lo general no integran el contrato pero que las partes, en virtud del principio de autonomía privada, puede adicionar. Condición, plazo y cargo, clausula penal. CAPITULO 2 La formación del contrato. Sus presupuestos. 8. formación del contrato: Es habitual que los numerosos contratos que se celebran en la vida cotidiana se perfeccionen instantáneamente, mientras que los grandes negocios culminen en contratos que se perfeccionan después de un prolongado proceso de negociación. 9. la voluntad de las partes: I. Su manifestación: 1_ diferencia entre manifestación y declaración de voluntad: diversas categorías y modos de manifestar. Manifestar la voluntad significa exteriorizar, dar a conocer, colocar en el exterior del sujeto a su voluntad interna. Es la corporizarían de la voluntad, que ya no queda a las fluctuaciones o vaivenes que pudiera imprimirle el agente. Por tanto, la declaración de voluntad es una manifestación formal que realiza una persona y que tiene efectos jurídicos. a) Según el modo inmediato, o no, en que puede conocerse la voluntad interna del agente, la manifestación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la voluntad de la persona que obra puede inferirse de su comportamiento porque usualmente sé hace reconocible la intención. Por ejemplo, la persona que envió a otra una nota formulando una oferta de contrato de compraventa, remite otra nota haciendo saber que ha revocado esa oferta. Es indirecta cuando la voluntad de la persona se manifiesta mediante un comportamiento que por lo general, no permite revelar su intención, pero que, uniendo ese comportamiento con otros hechos, permite inferir su real intención. b) Por comportamiento declarativo o no declarativo. El primero se da cuando la persona se manifiesta por medio de una declaración expresa, es decir, por signos del lenguaje. Por el contrario es por comportamiento no declarativo cuando el sujeto exterioriza su voluntad mediante un acto de ejecución de una intención negocial, pero no se expresa por ningún medio del lenguaje. También la manifestación indirecta puede exteriorizar la voluntad de la persona mediante comportamiento declarativo (para

revocar un testamento, enajenar la osa legada) o mediante comportamiento no declarativo (destrucción del testamento). Consentimiento o manifestación expresa no es equivalente a manifestación directa, ya que, con el artículo 1145 existe consentimiento expreso “cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”. Es decir que se incluyen sin diferenciar, las manifestaciones por comportamiento declarativo y no declarativo, y las manifestaciones directas e indirectas. La clasificación legal ha sido criticada porque no incluye el silencio como manifestación de la voluntad, pues el articulo 1146 exige al menos una conducta (“entregar”, “recibir”, “hacer”) mientras que el puro silencio es ausencia, tanto de declaración como de conducta. c) La declaración de voluntad puede ser recepticia o no recepticia, según que para producir sus efectos deba ser recibida o no por el destinatario. La manifestación no recepticia produce sus efectos propios al ser emitida, con independencia del conocimiento que otros puedan tener de ella. En nuestro derecho se admite que la aceptación de una oferta es una manifestación recepticia; sin embargo en sentido estricto no lo es, porque como se verá produce efectos desde el momento en que se expide aun cuando no haya llegado a su destinatario. 2 – divergencias entre voluntad interna y voluntad declarada del agente que realiza el acto. Una es la teoría de la voluntad interna o real, según la cual debe primar la voluntad real, lo que quiere el agente, pues se protege esa intención. Otra postura considera que debe darse preeminencia a la voluntad exteriorizada. Una tercera posición, denominada teoría mixta, que hace prevalecer la voluntad interna, salvo cuando se crea una apariencia, supuesto en el que prima la voluntad declarada, en virtud del principio de confianza. En la formación del contrato debe aplicarse, en principio, la teoría de la declaración, dándose prevalencia a la voluntad manifestada, pues en el proceso de formación la manifestación de voluntad de una parte crea expectativas serias en la contraparte, de modo que en virtud del principio de confianza, el que exteriorizo su voluntad está obligado a mantenerse en lo externo, aunque difiera de su voluntad interna. Por excepción, puede tomarse en consideración la real voluntad interna si la contraparte la conocía o no podía ignorarla. Para que un contratante pueda aferrarse a la voluntad declara de su contraparte, es preciso, conforme a las circunstancias, que no haya conocido ni debido conocer la intención verdadera de quien emitió la declaración de voluntad. II. El silencio como manifestación de la voluntad: 1- Regla general y excepciones: En nuestro derecho, como regla general, el silencio opuesto a actos o a una interrogación no implica manifestación de voluntad. Art. 919. El silencio es tomado como un hecho negativo, que unido a manifestaciones precedentes puede tener carácter concluyente y servir de base para inferir una voluntad tácitamente expresada. 2- El silencio como manifestación de voluntad impuesta por el oferente: El artículo 35 de la ley 24.240 indica: “queda prohibido la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de debito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”. III. Las denominadas conductas sociales típicas o relaciones contractuales de hecho: Para algunos, no hay contrato porque no hay consentimiento, dado que se carece de declaraciones de voluntad. Estiman que se tata de conductas que pueden encuadra dentro del ámbito de los actos lícitos no contractuales, por lo que no se les aplican las normas del contrato respecto a capacidad, vicios, forma, etcétera. Para otros, en cambio, las relaciones son, en su nacimiento, de hecho no de derecho, pero su regulación es contractual. La mayoría de la doctrina, sobre todo la argentina, sostiene por el contrario, que no se trata de una nueva fuente de obligaciones ni de meras situaciones o pretensiones de hecho, sino que son verdaderos contratos, celebrados mediante manifestaciones de voluntad por comportamiento no declarativo.

¿No será más simple decir que hay relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? 10. presupuesto de la voluntad validad: capacidad para contratar: Como se dijo (7), los elementos esenciales o estructurales del contrato, para la teoría clásica son consentimiento, objeto y causa. A su vez, el consentimiento para ser válido, tiene como presupuesto necesarios la capacidad de las personas que son parte en su formación, y la manifestación de la voluntad, mediante la forma requerida por la ley o por las partes. I. Legitimación y capacidad para contratar. 1. Noción: La capacidad jurídica se define como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Para atribuir capacidad o incapacidad a una persona, no interesa su aspecto subjetivo, la legitimación, en cambio es la aptitud atribuida por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, etc. Es la calefacción requerida al sujeto para ser titular de una determinada relación jurídica o para celebrar válidamente un determinado acto jurídico que deriva de la circunstancia de encontrarse en una determinada relación respecto del objeto de la relación o del acto o respeto del otro sujeto que debe participar del acto. Se dice que, en sentido amplio, la legitimación coincide con la capacidad, quien tiene capacidad esta legitimando para contratar. Sin embargo, la legitimación para obrar exige, de ordinario, que la persona tenga la titularidad del derecho, la capacidad correspondiente y además, goce del poder de disposición del derecho. Normalmente se reúnen estos tres requisitos y entonces la persona esta “legitimada para contratar”. El acto celebrado por quién carece de legitimación por no tener poder de disposición, no es nulo, es válido entre las partes, porque el agente tiene capacidad y titularidad, pero frente a los terceros, resulta ineficaz por imposibilidad. Es posible también que exista legitimación sin titularidad, por ejemplo, en el caso del mandatario con mandato representativo, que tiene facultades para enajenar un bien del mandante. 3. Capacidad e incapacidad de derecho: La capacidad de derecho, de goce o capacidad jurídica, es la aptitud potencial de la persona para ser titular de intereses y deberes jurídicos. La capacidad de derecho tiene un fundamento de índole moral, se reconoce o no a la persona aptitud para ser titular de derecho, siempre con miras a proteger el interés de la sociedad. Las incapacidades de derecho son de interpretación restrictiva y emanan de la ley. 4. Capacidad e incapacidad de hecho: La capacidad de hecho, de ejercicio o de obrar, es la aptitud que la persona tiene para ejercer por si misma los derechos de que es titular. La incapacidad de hecho tiene por finalidad proteger los intereses de los incapaces, no el interés general. Puede remediarse mediante la representación, de manera que el representante ejerce el derecho cuya titularidad está en cabeza del incapaz, supliendo de ese modo su insuficiencia para ejercerlo. La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa. Los incapaces absolutos de hecho están enumerados en el artículo 54 de código civil. Son incapaces de hecho relativos los menores adultos. Solo tienen capacidad para los actos que las leyes los autorizan a otorgar, es decir que la regla sigue siendo la incapacidad. Se incluye también en esta categoría a los emancipados dativos o por matrimonio. Son también incapaces de hecho los penados con penas de reclusión o prisión por más de tres años, como se verá más adelante. Los incapaces de hecho, en la realidad, también pueden, aunque no deben hacerlo celebrar los actos que tienen prohibidos.

II. Determinación y análisis de las incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del código civil. El artículo 1160 es una de las normas que muestran la deficiente metodología del código en materia de capacidad. Se enumeran en esta norma: a) Incapaces “por incapacidad absoluta”. Estas personas, que formalmente padecen tal grado de incapacidad en la vida cotidiana, celebran con frecuencia toda especie de contratos. Por tanto, hay que preguntarse acerca de la validez de dichos contratos y de los riesgos que asume la parte que, quizás obrando con diligencia, pudo no conocer la incapacidad que padece su co-contratante. Algunos validan los contratos celebrados por estos incapaces alegando que en virtud de la costumbre, debe reconocérseles capacidad para los pequeños contratos. Otros autores fundamentan la validez de los contratos celebrados por incapaces para actos usuales de la vida cotidiana en la autorización presunta de los representantes legales del incapaz. En nuestra opinión, si se admite que el contrato puede perfeccionarse por el consentimiento de las partes, así como por el mero intercambio de prestaciones y se pone el eje en el equilibrio prestaciones y no en el consentimiento, la validez de los contratos para las necesidades ordinarias de la vida cotidiana son una lógica consecuencia de la realidad. b) Incapaces por “incapacidad relativa”. c) Incapaces de derecho, personas que están excluidas de poder contratar con personas determinadas. Tales, los representantes legales que tienen prohibido contratar con sus representados. d) Incapaces de derecho, personas que están excluidas de poder contratar respecto de cosas especiales. e) Las personas a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratantes. III. Contratos celebrados por incapaces de hecho: Como se dijo, el contrato celebrado por un incapaz de hecho es ineficaz, luego, para interpretar e integrar el sistema legal relativo a esa ineficacia, inserto de manera defectuosa en las normas recién indicadas, hay que tener presente el régimen legal general de las nulidades. Por tanto, de acuerdo con el artículo 1047 del código civil, la nulidad absoluta de un acto jurídico, que debe declararse cuando se afecta el interés general, puede ser alegada por “todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio publico, en el interés de la moral o de la ley”. Además, “debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto”. El acto no es susceptible de confirmación y la acción es imprescriptible. Por su parte el artículo 1048 establece quienes pueden pedir la nulidad de un acto jurídico cuando se trata de una nulidad relativa que vulnera un interés particular y por tanto la acción es prescriptible y el acto confirmarle. “la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio publico en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”. Los artículos 1164, 1165 y 1166 deben ser interpretados e integrados con sumo cuidado, pues como se dijo son deficientes y contradictorios. 1. Análisis del artículo 1164: “el derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, solo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuera absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar”. Si la parte capaz se entera de la incapacidad de la otra parte, una vez concluido el acto y antes de comenzar su ejecución, podría pedir se subsane el defecto, tendría derecho a suspender la ejecución del contrato hasta que se resuelva la cuestión de su invalidez. La doctrina clásica, que parece la más acertada, considera que esta norma debe reelaborarse, a diferencia de algunos autores que aconsejan leerla tal cual está escrita. Para la mayoría de los autores regula dos supuestos diferentes que debieron ser separados en dos normas también diferentes. Cuando dice: “el derecho de alega la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, debió decir incapaces de hecho, solo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores”. A esta conclusión se arriba concordando el artículo 1164 con el régimen del artículo 1047. Si se separa la frase

queda claro que la nulidad del contrato celebrado por un incapaz de hecho puede ser solicitada por este, sus sucesores o representantes. La segunda parte del artículo debería comenzar donde dice “a los terceros interesados y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta” y en lugar de esa frase debería consignar “a los terceros interesados y al ministerio publico cuando la nulidad fuere absoluta”. Porque si lo absoluto es la nulidad, están legitimados para alegarla los terceros interesados y el ministerio publico fiscal (no de menores), de acuerdo con el artículo 1047. En cambio si se trata de “incapacidad absoluta” que es una incapacidad de hecho (pues no hay incapacidades absolutas de derecho), los terceros interesados, son precisamente quienes no pueden alegarla. 2. Análisis del artículo 1166: Atento a lo que recién se explico, la regla general es que el incapaz de hecho, sus representantes y sucesores, pueden pedir la nulidad de los contratos realizados por él. Sin embargo el 1166 crea una importante y justa excepción al establecer que “si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato”. Se sanciona la acción dolosa de algunos incapaces. La cuestión es determinar a qué menor refiere la disposición legal. Algunos autores opinan que sería el menor impúber, concordando este articulo con el 2259 del código civil que habla del dolo del menor impúber en el contrato de comodato. Con mayor acierto sostienen otros, que debe tratarse de un menor de no más de 10 años pues a esa edad se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos, como sería la acción dolosa. 3. Análisis del artículo 1165 del código civil: Una vez decretada la nulidad del contrato celebrado por el incapaz, su efecto principal seria que las cosas volvieran al estado anterior, es decir, que las partes se restituyeran recíprocamente lo que hubieran recibido (arts. 1050 y 1052). Sin embargo, el articulo 1165 niega a la parte capaz, en principio, el derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el rembolso de lo que hubiera pagado o gastado. La disposición trata de proteger al incapaz, porque le permite peticionar la nulidad del contrato que lo perjudica, aunque no tenga en su patrimonio el bien que le fue entregado por la parte capaz. Pero es evidente que se crea un privilegio a los incapaces que contradice lo establecido en el artículo 58 del código civil. En dos casos el contratante capaz puede pedir la restitución de lo que entrego: si existe en el patrimonio del incapaz lo que dio o bien, si redundo en provecho del incapaz, aun cuando no exista la cosa en su patrimonio. IV. Régimen aplicable a los religiosos profesos, concursados penados e inhabilitados: El artículo 1160 incluye, junto a los diferentes incapaces de hecho y de derecho, como personas que no pueden contratar a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos. El artículo referido ha sido objeto de críticas permanentes por la inclusión de estos dos supuestos, tratados como si fueran incapacidades para contratar. 1. Los religiosos profesos: Cuando hace los denominados votos solemnes, junto al voto de castidad, efectúa otras dos promesas, el voto de pobreza, por el que transfiere a la orden sus bienes actuales y los que adquiera en el futuro y el voto de obediencia por el que se somete a la voluntad de los superiores jerárquicos de la orden a la que ingresa. 2. Los concursados fallidos: El artículo 1160 del código civil en su último párrafo contiene imprecisiones terminológicas como consecuencia de su vesutez. Refiere a “comerciantes fallidos” y a “estipular concordato con los acreedores” dos conceptos que han sido modificados. En la actualidad la ley de concursos 24.522 habla de concursados y fallidos, que pueden o no ser comerciantes, y denomina “acuerdo con los acreedores” al antiguo concordato. El fallido es la persona a la que se le ha declarado la quiebra en el tramite concursal, y como condecían, ha sido desapoderado de sus bienes.

En la actualidad en cambio, hay criterio uniforme acerca de que no se trata de ninguna incapacidad, sino de la falta de legitimación para obrar que pesa sobre el fallido. 3. Los penados con penas de prisión o reclusión por más de tres años: Por el artículo 12 del código penal, son calificados como incapaces de hecho relativos, a los que se somete a curatela, se decreta la pérdida del ejercicio de la patria potestad, de la administración de sus bienes y de la facultad de disponer de ellos por actos entre vivos. El fundamento de estas restricciones para cierta doctrina, es punitivo. Otros, en cambio, consideran que es una tutela para los bienes y la familia del penado. En la actualidad no puede considerarse que el penado, por el hecho de estar recluido y separado de la sociedad civil, merezca una protección especial. Esta solo se justificaba en el pasado, cuando los penados eran confinados y, prácticamente, no tenían contacto con el mundo circundante; en la actualidad no se justifica porque esa situación ha desaparecido. 4. Los inhabilitados: Alguna doctrina comprende también, entre los incapaces relativos de hecho, a los inhabilitados del artículo 152. En nuestra opinión estas personas son capaces porque tienen aptitud para celebrar por si los actos jurídicos. Para actuar en el mundo jurídico no requieren representante legal sino asistente. En la actualidad se consideran tres grupos de personas que pueden ser declaradas inhabilitadas quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el articulo 141 el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio y quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. La persona inhabilitada puede celebrar por si sola algunos actos, como ser los de administración, salvo, aquellos que les prohíba la sentencia de inhabilitación. Los actos de disposición deben celebrarlos con la asistencia del curador. El asistente debe prestar su asentimiento en el mismo momento de la celebración del acto, o con posterioridad, en cuyo caso aprueba, convalida o ratifica el acto celebrado por el inhabilitado. 11. presupuesto de la voluntad valida: forma del contrato. I. Forma 1. Concepto: En un sentido técnico estricto, de acuerdo al artículo 973 la forma es el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al momento de la formación del acto jurídico. Como regla, la ley impone escasas solemnidades, sobre todo en materia de contratos, por eso se dice que el principio general es la libertad de formas. No debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, la forma son solemnidades que hay que observar, la prueba en cambio, es el empleo de las formalidades para la acreditación de un hecho. El código contribuye a la confusión. Tampoco debe confundirse el instrumento público o privado con el acto jurídico formalizado en el. El acto jurídico, que en esta materia es el contrato, podría ser nulo y el instrumento válido. 2. Finalidad e importancia: En el derecho romano, la forma era esencial para la existencia de contrato, pues la noción estaba vinculada al cumplimiento de las solemnidades, este principio se fue modificando y en las codificaciones modernas del derecho privado continental, la forma de los actos jurídicos se exige como requisito para que el acto surta plena eficacia, pero no para su validez. Sobre todo en materia contractual, la forma como requisito de validez es excepcional.

La finalidad es esencial, por su lado coadyuva a que el otorgante del acto pueda informarse acerca de sus efectos y reflexionar antes de su otorgamiento. Por otro los requisitos de forma facilitan la prueba del acto. Además, a las solemnidades se agregan ahora, con frecuencia, la exigencia de inscripción registral de los actos otorgados, es decir que forma y registración se acompañan. En este caso, la finalidad del legislador es proteger mediante la publicidad registral, no solo a las partes, sino también a los terceros. Si a la formalidad se le añade registración, se obtiene mayor certeza, pero a costa de menor celeridad mayor intervención del estado en el negocio jurídico. En los contratos comerciales, la dinámica propia de la materia exige menos formalismo. A pesar de la aceleración de la actividad negocial, se advierte en la actualidad cierta vuelta al formalismo. 3. Forma impuesta por las partes. La forma puede ser impuesta al contrato por decisión de las partes, en virtud del principio de autonomía privada. El articulo 975 lo reconoce: “en los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida no puede ser suplía por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son de ningún efecto. Esta norma alude de manera confusa a la forma y a la prueba de los contratos. El supuesto de hecho previsto es que se haya ordenado, en la ley o en el contrato, que el acto se otorgue exclusivamente en la forma escrita. Las consecuencias jurídicas son dos; en cuanto a la validez del acto, es nulo según el último párrafo del artículo, en materia de prueba, no puede emplearse otro medio que no sea el acto otorgado por escrito. Es decir que en el pensamiento de nuestro codificador este acto seria siempre solemne porque si no se cumple con la forma convenida el contrato es nulo. Esto se ve ratificado por el artículo 1186 que dice refiriéndose al 1185 “el artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública”. Hay que recurrir a la interpretación de la voluntad de las partes para conocer si ellas han querido la solemnidad para la validez del acto, como lo dispone el artículo 1186 pues de lo contrario debe entenderse que la forma se exige para que el acto adquiera todos sus efectos propios. Mientras no cumpla con el requisito de forma es válido, pero obliga a celebrar el contrato definitivo. Nuestra doctrina admite que se aplicaría el artículo 1185. Si las partes pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron una formalidad solemne y por tanto no es aplicable el artículo 1185, pero ello debe surgir del pacto contractual. II. clasificación de los contratos según su forma. 1. Contratos formales y no formales Son formales cuando su eficacia depende de la observancia de las solemnidades exigidas por la ley como expresión de voluntad y no formales cuando no tienen solemnidades impuestas por la ley. 2. Contratos formales solemnes y no solemnes: Los contratos formales pueden ser a su vez formales solemnes, cuando la forma es constitutiva del acto, se exige para su validez y formales no solemnes, cuando la forma se exige para que el acto surta todos sus efectos propios. La solemnidad puede ser impuesta por la ley o por voluntad de las partes, como se ha visto. Por lo general, quien impone la solemnidad no califica el contrato, solo ordena una determinada forma, de modo que siempre está presente la cuestión de conocer si se trata de un contrato formal solemne o no solemne. El artículo 1184 impone la forma pública de escritura para la celebración de numerosos contratos, no dice si son solemnes o no solemnes. La doctrina los califica como no solemnes, analizando el efecto que el artículo 1185 prevé para el caso de incumplimiento, cuando dice que si se otorgan sin la forma prevista, obligan a celebrar un nuevo contrato con la solemnidad ordenada. No producen todos sus efectos, pero si algunos: obligan a celebrar el nuevo contrato. Otro caso es el del artículo 1810 que impone al contrato de donación de bienes inmuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias la forma escritura pública sin calificarlo como contrato formal solemne o no solemne.

La doctrina considera que es un contrato formal solemne, porque la misma norma legal dice que no se aplica el artículo 1185 de modo que si el contrato no se celebra por escritura pública es nulo, no produce ningún efecto y no hay posibilidad de purgar su nulidad. En consecuencia y dicho de otro modo, cuando en un contrato formal la forma es constitutiva del acto, de modo que si no se cumple el acto padece de invalidez, el contrato es formal solemne. Prevalen en el derecho de familia. En cambio si en un contrato formal la forma no es constitutiva y se exige solo para que el contrato produzca todos sus efectos propios, el contrato es formal no solemne. El acto no surte sus efectos propios, pero produce otros: obliga a las partes a elevar el acto a la forma prescripta (art. 1185). 3. Contratos no formales con forma exigida para la prueba y sin forma exigida para la prueba. Puede suceder que el legislador no imponga ninguna solemnidad para la celebración del acto, de modo que el contrato es no formal, pero que exija determinada forma para probarlo. En ese supuesto el contrato se clasifica como no formal. Es fácil advertir cual es la diferencia existente entre un contrato “formal no solemne” y otro “no formal, con la forma exigida para la prueba”. Cuando media incumplimiento de la forma prescripta: el primero, no surte sus efectos propios, hasta tanto no se cumpla con la forma; el segundo produce todos sus efectos, solo tendrá problema si fuera negado en juicio caso en el que deberá probarse empleando el medio probatorio previsto en la ley. 4. Diferencias clasificatorias en la doctrina nacional. --------------------------------------------------------------III. contratos que deben redactarse en escritura pública. 1. Análisis del artículo 1184: Impone la forma escritura pública para la celebración de varios contratos típicos y otros actos jurídicos. En la actualidad no hay dudas que se trata de actos formales no solemnes. Inciso 1º) los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. La compraventa inmobiliaria debería celebrarse por escritura pública; no obstante en su gran mayoría se celebra por instrumento privado, denominado boleto de compraventa. Inciso 2º) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión. Inciso 3º) los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones. Según este inciso la forma del contrato de sociedad civil seria escritura pública en abierta contradicción con el artículo 1662 del mismo, que admite que pueda celebrarse verbalmente o por escrito, por instrumento público o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos. Por lo pronto, consideramos que el incumplimiento de la solemnidad prevista puede subsanarse por aplicación del artículo 1185, pero mientras no se otorgue la escritura pública la sociedad que se crea es una sociedad irregular o de hecho. Inciso 4º) las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. Inciso 5º) toda constitución de renta vitalicia. Esta frase no debe llevar a confusión, pues la doctrina y la jurisprudencia han calificado al contrato oneroso de renta vitalicia como un contrato formal no solemne, al que se aplica el artículo 1185. Inciso 6º) la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. Inciso 7º) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública. En este inciso se regula la forma del acto de apoderamiento, que es un acto jurídico, pero no es contrato, disponiéndose que algunas clases de poderes deban otorgarse por escritura pública.

La representación judicial es una cuestión que corresponde al derecho procesal, que está reservada a las provincias, de modo que estas pueden establecer otra forma. Inciso 8º) las transacciones sobre bienes inmuebles. Debe tenerse presente que si la transacción versa sobre derechos litigiosos respecto de inmuebles, no solo debe realizarse por escritura pública sino que por aplicación del artículo 838 la forma es la presentación al juez de la causa bajo pena de nulidad. Es decir que en este caso el contrato seria formal solemne. Inciso 9º) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública. Inciso 10º) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública. Inciso 11º) los pagos de obligaciones consignados en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Estos últimos tres son aplicaciones del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2. La forma de los contratos prevista en algunas leyes especiales: El contrato de locación de inmuebles urbanos, según el artículo 1º de la ley 23.091 debe celebrarse por escrito. La solemnidad escrita exigida por el legislador tiene por finalidad la protección del locatario, quien, antes, frecuentemente se veía sometido a admitir contratos verbales abusivos. En todos los casos pues, debe aplicarse el articulo 1185 permitiéndose la conversión del acto. En cuanto al contrato de leasing la ley 25.248 establece en el artículo 8º que debe instrumentarse en escritura pública si su objeto mediato son inmuebles, buques o aeronaves, y en los demás casos, puede celebrarse un instrumento público o privado. Se trata, por tanto, de un contrato formal no solemne, cuya forma es la escritura pública aunque resulte aplicable el artículo 1185. La escritura pública para la formalización del contrato supone una solemnidad que lo encarece en exceso. Bien se hubieran podido mantener el régimen primitivo del leasing establecido en la ley 24.441: forma escrita. Con respecto al fideicomiso, el artículo 4º establece una serie de recaudos que deben consignarse expresamente en el contrato, hay que entender que, al menos, debe formalizarse por instrumento privado. En consecuencia se trata de un contrato formal no solemne.

IV. Contratos que debiendo redactarse en escritura pública se formalizan en instrumento privado o verbalmente. Análisis de los artículos 1185, 1187 y 1188. 1. La conversión del acto: Según el artículo 1185 el contrato que debiendo redactarse en escritura pública se celebre en instrumento privado o en forma verbal, no surte sus efectos propios, pero genera la obligación de elevarlo a escritura pública. Se denomina “conversión del acto”. Es el supuesto que se analiza y también el del artículo 987 “el acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas”. 2. Naturaleza del acto otorgado sin la forma legal prevista: La doctrina es consistente en afirmar que el acto otorgado sin la forma legal, es un contrato valido, aunque padezca ineficacia relativa, pero tiene opinión divergente en cuanto a su naturaleza jurídica. Se discute si es un contrato preliminar o un contrato definitivo. Para el codificador se trata de contratos preliminares en que las partes se obligan a celebrar otro contrato que será el definitivo. La mayoría de la doctrina, en cambio, considera que se trata de un contrato definitivo, serio y único, que solo carece del requisito de forma. El otorgamiento de la forma escritura pública es un acto complementario que, inclusive, en caso de resistencia al cumplimiento por las partes, puede ser otorgado por terceros como el juez, lo que sería técnicamente imposible si lo que debe hacerse es renovar el consentimiento contractual.

3. Efectos del incumplimiento de la forma: A_ Cuando el obligado a escriturar no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor, como no puede hacer violencia contra la persona del deudor para que otorgue el consentimiento contractual, solo podrá pedir perjuicios e intereses. Según el texto legal, si el obligado a escriturar es condenado a hacerlo y se resiste, el contrato se resuelve y el demandado paga daños y perjuicios. En 1900 ya se dijo que obligar al adquirente a conformarse con los daños y perjuicios cuando al enajenante no se le antoja cumplir con lo pactado, es contra los principios más elementales de la justicia. La doctrina moderna y la jurisprudencia que como se ha señalado, considera que el contrato otorgado es el contrato definitivo al que solo falta sumar el requisito de forma, considera que el artículo 1187 es inexacto e injusto, lo deja de lado y elabora una norma absolutamente diferente, contra legem, según la cual el acreedor puede procurarse la escritura pública por un tercero, en este caso el juez. Esto es así porque considera que la obligación de escriturar no es una obligación intuito personae, no se requiere renovar el consentimiento, pues solo se cumple una obligación accesoria. B_ Aun para los partidarios de la teoría del contrato definitivo, procede la resolución del contrato y la acción de daños y perjuicios cuando no puede llevarse a cabo la escrituración por imposibilidad jurídica. V. Doble ejemplaridad. Consecuencias de su omisión. Se comprende fácilmente que su finalidad es colocar a las partes desde el momento mismo de la celebración, en igualdad de condiciones con relación a la posible prueba que deba ofrecerse en juicio. Si el contrato se celebra en un solo ejemplar será válido, pero el documento único se torna ineficaz. El contrato debe probarse, entonces, por otros medios, y el único ejemplar opera como un principio de prueba por escrito. En los contratos comerciales no rige el principio del doble ejemplar, porque los artículos 208 y 2011 del código de comercio nada dicen de la pluralidad de ejemplares y sobre todo porque así lo aconsejan la celeridad de los negocios y la facilidad para obtener otros medios de prueba.

Capitulo 3 Formación del contrato 12. El consentimiento. Elementos: La formación del consentimiento, en nuestro derecho positivo es el eje básico del contrato. Es el primer requisito esencial o estructural para la existencia de un contrato. Es un quid complejo, que se integra con dos manifestaciones de voluntad diferentes, emanadas de centros de intereses distintos. Cada declaración, no solo debe ser emitida, sino también comunicado a la futura contraparte. No hay contrato cuando las manifestaciones de voluntad van todas en el mismo sentido y dirigidas a un tercero. Para que se perfeccione un contrato, las dos voluntades deben combinarse e “integrarse mutuamente”. Cuando varias voluntades se funden en una sola, no hay un acto bilateral, contrato, sino un acto jurídico unilateral plurisubjetiva, un acto complejo. Las voluntades no forman tampoco una voluntad común, que resulte superior a las otras dos. Solo cuando se produce el encuentro o conjunción unánime de ambas voluntades hay consentimiento, el consentimiento es el contrato. Puede arribarse a la conclusión de que se da el consentimiento cuando ambas partes quieren lo mismo, en el sentido de que si una parte quiere vender una cosa, necesariamente quiere que la otra la compre. 13. oferta y aceptación: I. La oferta: 1. Concepto: La oferta es el acto mediante el cual una de las eventuales partes de un futuro contrato comunica a la otra su intención de celebrar con ella un negocio jurídico determinado. Indicando sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación. Se trata de un acto jurídico unilateral, expresado mediante una manifestación de voluntad

que puede darse por comportamiento declarativo o no. No toda la doctrina es consistente en calificar a la oferta como acto jurídico, se le ha negado ese carácter afirmándose que es solo una manifestación de voluntad unilateral. En nuestro código se emplean, como sinónimos de oferta los términos propuesta y promesa. Esto crea cierta confusión. Debe diferenciarse la oferta de la promesa. La promesa es la obligación de realizar una prestación sin supeditarla a la existencia de un contrato posterior ni a la aceptación del beneficiario. En tanto, la oferta en nuestro derecho no es vinculante; en principio: quien oferta no se obliga. La oferta ha quedado perfeccionada, desde que ella ha sido enviada a su destinatario. El sistema debe asegurarle al oferente la libertad de disponer de su manifestación de voluntad, hasta el momento en que haya salido de su esfera de disposición, por haberla despachado o haberla hecho conocer al destinatario. 2 Requisitos de la oferta: Debe ser completa, o autosuficiente, es decir que consten en ella todos los elementos esenciales generales y particulares del contrato que el oferente pretende celebrar. Por ejemplo una oferta para celebrar el contrato de compraventa debe determinar adecuadamente la cosa objeto mediato del contrato, el precio y su forma de pago. Ciertos autores sostienen que el juez puede completarlo si algún elemento esencial ha faltado en la oferta. Este no es el criterio de nuestro código civil. Aun así, en nuestro código se encuentra el artículo 1627 sobre la locación de servicios, que admite el perfeccionamiento del contrato sin acuerdo respecto del precio. Diferente es el caso en que el oferente deja algún elemento que hace a la autosuficiencia de la oferta, para que lo determine el destinatario al tiempo de aceptarla o un tercero. Esto no perjudica la validez del acto como oferta. La oferta debe ser también recepticia, dado que el oferente debe tener la intención de obligarse. Por último se requiere también que la oferta se formule con referencia a un contrato determinado y en la forma adecuada a dicho contrato. 3 la denominada “oferta al público”. Es la manifestación de voluntad que reúne los requisitos de una oferta, excepto su carácter recepticia, es decir, que no ha sido dirigida a persona o personas determinadas, sino al público en general. Otra doctrina entiendo que como principio, es una oferta valida y eficaz, pero observando caso por caso, puede admitirse que sea considerada por una invitación a ofertar, siempre por supuesto, que para el oferente sea indiferente la persona del aceptante. La oferta al público es revocable, con mucha más razón que la oferta a persona determinada. En la actualidad existe una interpretación más flexible y según las circunstancias del caso. Se sostiene que la oferta al publica puede ser una verdadera oferta si reúne los otros requisitos y se formula condiciona a que el oferente disponga de mercadería al recibir la aceptación. La persona del cocontratante se determina en el momento que acepta y el contrato se perfecciona con el primero que acepta, de modo que la persona del destinatario no es determinada, sino determinable. 4 La oferta y el remate de bienes: Se ha discutido si se trata de una oferta al público, o bien si se trata de una invitación a ofertar, caso en el que el rematador seria el aceptante, solución que parece la más acertada. II. la cuestión de la autonomía y la obligatoriedad. 1. Autonomía y obligatoriedad de la oferta: A su vez, la obligatoriedad implica que se impone al oferente la obligación de mantenerse en la oferta una vez que la ha emitido, al menos durante algún tiempo. Revocación y caducidad, están reguladas en el código y tienen en común que ambas extinguen la oferta, pero se diferencian porque la revocación supone una manifestación de voluntad del oferente, mientras que la caducidad opera de pleno derecho. 2. Revocación de la oferta: Tiene relación con el principio de obligatoriedad de la oferta que en nuestro derecho no rige, como se ha dicho, dado que como regla, la oferta no tiene fuerza vinculante.

Si el oferente no pudiera revocar su oferta su libertad de obrar quedaría limitada frente al destinatario quien por el contrario mantendría toda su autonomía. Es más justo el sistema que da a la oferta fuerza vinculante, porque el oferente ha sido libre para optar por colocar o no su manifestación de voluntad en el mundo jurídico; si opta por hacerlo, generando expectativas en el destinatario de su oferta por el principio de confianza no puede, luego defraudar esas expectativas y remediar el problema pagando, a lo sumo, daños y perjuicios precontractuales. Hay que tener en cuenta que en nuestro sistema se concede al oferente la facultad de revocar su oferta, pero ello no significa que no asuma obligaciones derivadas de la revocación. Como la emisión de la oferta lo ha vinculado precontractualmente con su destinatario y pudo crearle ciertas expectativas, si la revocación causa un daño, el oferente está obligado a repararlo en el marco de la responsabilidad precontractual. El oferente debe tomar la decisión de revocar y notificar la revocación, porque de lo contrario la oferta continua vigente. El artículo 1150 establece dos excepciones a la facultad de revocar la oferta: que el oferente haya renunciado a la facultad de retirarla, o que se hubiera obligado a mantenerse en ella durante un tiempo determinado. En estos casos, como el oferente queda obligado a mantenerse en la oferta, no puede dirigirse esa oferta a más de un destinatario por vez. Cabe preguntarse entonces porque tiempo seria vinculante una oferta, si el oferente hubiera renunciado a la facultad de revocarla. Por el plazo de prescripción ordinario de las obligaciones, o que se trata de una obligación sin plazo. Para algunos es una obligación sin plazo, el juez debería fijarlo. Para otro, debe concordarse el artículo en cuestión con el artículo 875 del código, de modo que la renuncia a la facultad de revocar la oferta, como la renuncia a cualquier derecho puede retractarse en cualquier momento, mientras no haya sido aceptada por el destinatario de la oferta. Según otros autores, toda oferta se formula para que sea aceptada en un plazo razonable, que puede determinarse según las circunstancias del caso. La segunda excepción es el caso de mantenerse en la oferta durante un tiempo determinado. Si e oferente revoca su oferta durante el plazo de vigencia, la revocación es irrelevante y por tanto, subsiste la oferta que aceptada, perfecciona el contrato. 3. Caducidad de la oferta: Esta vicisitud se relaciona con el principio de autonomía, la oferta no es autónoma, porque caduca si el oferente muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptación. Pero esta no es una opinión unánime; hay quienes consideran que el trafico negocial exige mayor seguridad, proponiendo que la oferta sea autónoma, salvo que lo contrario surja de la voluntad del proponente. La regla que comentamos tiene una excepción en la oferta de contrato de donación, porque el legislador aplica a la donación, principios del testamento. De manera que la oferta de donación no caduca por muerte del donante. Nuestro codificador previo en el artículo 1156 del código, un caso interesante de responsabilidad precontractual sin culpa, cuando dispuso que si el destinatario de la oferta caducada por muerte o incapacidad del oferente, hubiera tenido gastos con motivo de su aceptación frustrada, las perdidas deben serle separadas. Por otro lado la oferta caduca cuando tiene plazo de duración y vence dicho plazo sin haber sido aceptada. Tampoco se contempla en nuestra legislación el supuesto de la oferta formulada, en estado de pendencia. Parece razonable considerar que cuando no ha sido aceptada ni rechazada en tiempo razonable, ha caducado. 4. La oferta en firme y la muerte o incapacidad del oferente o del destinatario: Pero respecto a la oferta en firme, la muerta o incapacidad del oferente es irrelevante, porque es una obligación por la asumida y por tanto, dando su carácter patrimonial, se transfiere a sus herederos. Lo mismo acontece con el destinatario de la oferta en firme: si muere o se incapacita su derecho a aceptar se transfiere a sus herederos. III modalidades de la oferta: 1. Oferta conjunta o alternativa:

La oferta que incluye en una sola manifestación de voluntad diversos bienes, puede ser conjunta o alternativa, según el modo en que haya sido formulada. Oferta conjunta es aquella en la que se ofrecen cosas que no pueden separarse, porque estén unidas entre si, por su naturaleza o por decisión del oferente. La aceptación de una sola cosa, importa rechazo de la oferta y debe entenderse como contraoferta. Oferta alternativa, es aquella en la que se ofrecen cosas que pueden separarse porque no están necesariamente unidas. También cuando se ofrecen opciones incompatibles, de modo que, aceptada una, no puede aceptarse la otra. En esos casos la aceptación de una de las opciones concluye el contrato respecto de esa oferta. El problema es determinar en los casos concretos si la oferta es conjunta o alternativa cuando las cosas no están unidas materialmente, pero sí lo están para el oferente. Debe resolverse interpretando la voluntad exteriorizada del oferente. 2. Ofertas cruzadas: Presenta una cuestión interesante. Se trata de un supuesto en que cada parte remite una oferta a la otra, y ambas tienen idéntico contenido, pero ninguna de ellas acepta la oferta de su contraparte. En nuestra opinión hay contrato, porque en un momento ha habido manifestación común de voluntad. 3. Ofertas dirigidas a sujetos múltiples: Cuando la oferta está dirigida a sujetos múltiples puede suceder que consten o no en ella todos los sujetos. a) Si constan todos los sujetos: hay que distinguir cual es el efecto que el oferente pretendió darle, si los trata como sujeto único o como sujeto plural. Si todos están incorporados como un único sujeto, el contrato se perfecciona en cabeza de todos. Si el oferente quiso darle efectos de sujeto plural, hay que analizar si se les formula la oferta conjunta o alternativa, una vez que acepto uno, los demás ya no pueden hacerlo. Si en la oferta no se aclara cualquiera de los destinatarios puede aceptar, a quien se le da preferencia. Corresponde darle preferencia al primero que acepte. b) Si no constan en la oferta sus destinatarios múltiples: se entiende que se formulo a cada una oferta diferente y cada uno puede aceptarla de manera independiente de los demás.

IV aceptación de la oferta: 1. Concepto: La aceptación es el acto mediante el cual el destinatario de una oferta recibe sin oposición, lo que se le ofrece, exteriorizando su voluntad unilateral y recepticia. Desde el momento en que se formula la oferta hasta la aceptación, el contrato permanece “in itinere”, en suspenso, pues la aceptación valida es la que lo perfecciona y da comienzo a su eficacia. Puede adoptar diferentes conductas: aceptar o rechazar la oferta de modo expreso, aceptarla de modo expreso, pero introduciendo modificaciones y también guardar silencio. Si la acepta con modificaciones, se estima que no ha habido aceptación, sino que se ha formulado una contraoferta. Cuando el destinatario de la oferta guarda silencio, como el silencio es equivoco, debe entenderse que ha habido rechazo. Unidrot: el silencio o la inacción por si solos, no constituyen aceptación, no obstante si en virtud de la oferta, o de las practicas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto. La aceptación puede ser expresa o tacita, salvo que el oferente exija una solemnidad determinada. 2. Requisitos: Concordar con la oferta y ser formulada en tiempo oportuno. Además, si el oferente ha exigido una solemnidad determinada, así como el oferente es libre para formular o no una oferta, es libre para imponerle formas.

El art. 1152 llevo a la doctrina y jurisprudencia clásica a sostener que la aceptación debe ser totalmente conforme con la oferta. En la actualidad este rígido principio parece haberse flexibilizado un tanto. Unidroit en su artículo 2º.11 establece que la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteran sustancialmente los de la oferta, constituye una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Por otro lado, la aceptación debe ser tempestiva, es decir, producirse en tiempo oportuno, que es el tiempo de vigencia de la oferta. Unidroit admite que la aceptación tardía puede surtir efectos, como aceptación, si el oferente sin demora injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido. También si la carta o cualquier otra notificación por escrito que contenga una aceptación tardía indican que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado oportunamente al oferente, tal aceptación surtirá efecto a menos que, sin demora injustificada, el oferente informe al destinatario que su oferta ya había caducado. 3. Retractación de la aceptación: Porque una vez enviada al oferente, en principio, ya hay contrato. El principio general en nuestro derecho es que la aceptación puede retractarse siempre que no haya llegado a conocimiento del oferente. De modo que, para retractar una aceptación ya remitida, debe emplearse un medio más rápido. Si la aceptación llega a conocimiento del oferente, la retractación no tiene efectos, pues se ha perfeccionado el contrato y deberá cumplirse. Al respecto la norma contenida en la última parte del artículo 1155 es inexacta, innecesaria y en cierto modo contradictoria. Dice que el aceptante debe satisfacer al oferente los daños y perjuicios que la retractación tardía le causare, si el contrato “no pudiese cumplirse de otra manera”. Parece admitir que la retractación tardía impide exigir el cumplimiento in natura de las obligaciones emergentes del contrato perfeccionado, y habilita para reclamar la indemnización sustitutiva, lo que no es correcto de ninguna manera. 14. formación del consentimiento: I. formación instantánea y progresiva: La formación del contrato puede alcanzarse de manera instantánea, en un solo momento, por el intercambio de oferta y aceptación que reúnan todos los requisitos para ser tales. Pero en la vida de los negocios, en múltiples ocasiones se llega al consentimiento después de largos procesos. Este periodo previo al perfeccionamiento del contrato, en la actualidad cobra cada vez mayor importancia, a diferencia de lo que ocurría en el derecho antiguo. Hoy cobran interés los deberes precontractuales derivados de la buena fe y la confianza y también los documentos que las partes suscriben en este tiempo. 1. La minuta: Son los borradores que se acostumbra a redactar. El proyecto de código de 1998 considera que el otorgamiento de una minuta respecto de alguno de los elementos, o de todos ellos, no es acuerdo parcial que permita dar por concluido el contrato. 2. Teoría de la puntación o puntualización: Cuando se alcanza acuerdo sobre sus elementos esenciales, una de las partes considera concluidas las negociaciones y perfeccionado el contrato, alegando que los otros elementos accesorios pueden dejarse para un momento posterior. La teoría de la “puntación” receptada en algunos código admite que este supuesto se perfecciona un contrato en base a las minutas redactas por las partes. Reconoce validez a la formación por acuerdos parciales, respecto a puntos esenciales del contrato. En torno de esta teoría existe un debate importante en los países del derecho continental. Messineo sostiene que la minuta no tiene carácter vinculatorio porque no se ha firmado el contrato en su integridad y se necesita un posterior encuentro de las voluntades sobre dichos elementos, pero admite que la minuta vale como contrato perfecto, si se demuestra que las partes quisieron considerar el contrato como formado.

Entre nosotros, la doctrina tradicional es adversa a la admisibilidad de esta teoría por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque nuestro código no distingue entre clausulas esenciales y accesorias, y en segundo lugar, porque el artículo 1152 determina que cualquier modificación a la oferta supone propuesta de nuevo contrato. Son propensos a aceptar en la actualidad, los principios de esta teoría. UNIDROIT en el articulo 2º14, admite que si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún termino sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación por un tercero, no impedirá el perfeccionamiento del contrato. Dispone además que la existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: a) las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho termino, o b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes. El proyecto del código civil de 1998 se encuentra en consonancia con los principios recién referidos. 3. Cartas de intención: Son documentos que suscriben todas las partes de un futuro contrato o que una de ellas remite a su contraparte, por el que se hace constar el interés en comenzar tratativas con miras a la celebración de un contrato. Como regla la carta de intención no obliga, el contenido puede ser muy variado, pero si refiere a la celebración de un contrato determinado y reúne los requisitos de la oferta, debe ser considerada como tal. 4. Invitación a ofertar: Es una manifestación de voluntad unilateral que una persona formula a personas determinadas o al público en general, indicando los elementos del futuro contrato respecto del cual está dispuesto a recibir ofertas. La finalidad es reservarse la posibilidad de aceptar las ofertas que se le formulen. II. Formación entre presentes y ausentes: Debería hablarse de declaraciones entre presentes y ausentes. Se dice que las partes se encuentran presentes o que las declaraciones son entre presentes, cuando están frente a frente en el mismo lugar, y también cuando no estando en el mismo espacio físico se encuentran comunicadas por algún medio que les permite comunicación directa. El contrato se perfecciona entre ausentes, o por declaraciones entre ausentes, cuando las partes están en distintos lugares, sin posibilidad de intercambiar declaraciones inmediatas y emplean agentes o comunicación epistolar. En cualquier caso el mensajero, agente o nuncio no tiene mandato, es solo un instrumento, un portavoz, vehículo de la declaración de voluntad ajena. Si no se trata de un mero mensajero o nuncio, sino de un mandatario, no hay dudas que el contrato es entre presentes. III Importancia de la determinación del momento perfectivo del contrato: Interesa para saber si se puede revocar la oferta o la aceptación y también para conocer cuáles son los efectos de la muerte o incapacidad de las partes de la relación jurídica. Además, es necesario precisar su fecha exacta, para conocer la ley aplicable si ha habido sucesión de leyes en el tiempo, y también porque solo si hay contrato perfeccionado, puede exigirse su cumplimiento. A su vez, el lugar de perfeccionamiento permite determina la ley aplicable, el juez competente, etc. IV. Formación del consentimiento entre presentes por teléfono y por otros medios de comunicación directa: Entre presentes, una vez formulada verbalmente la oferta, debe ser aceptada de inmediato, pues de lo contrario caduca, salvo que el oferente haya estipulado lo contrario. De todos modos, a fin de evitar conflictos derivados de la ausencia de normal al respecto, es recomendable que el oferente incluya un plazo de vigencia en la oferta escrita entre presentes. V. Formación del consentimiento entre ausentes por correspondencia. Régimen del código civil:

1. Diversas teorías: Este medio plantea el problema de la determinación del momento perfectivo del contrato, dos denominadas teorías extremas y dos intermedias, alguna de las cuales adoptan los códigos. Se consideran teorías extremas, porque protegen en exceso a una u otra de las partes pre contratantes. La teoría del conocimiento, información o cognición considera que el consentimiento se forma en el momento en que la aceptación llega al real y efectivo conocimiento del oferente. El aceptante queda sometido al arbitrio del oferente, dado que es él quien dirá si conoció o no la aceptación y en qué momento ha tomado ese conocimiento. Para subsanar este cuestionamiento, debería exigirse que el oferente comunicara al aceptante el hecho del conocimiento, con lo cual se daría lugar a un círculo vicioso. La teoría de la declaración o agnición sostiene que el momento perfectivo del contrato es aquel en el que el destinatario de la oferta decide aceptar y solo exterioriza su voluntad. Esta teoría se considera extrema y se la crítica, porque a diferencia de la anterior, ahora es el oferente el que queda sometido al arbitrio del aceptante. La teoría de la expedición o emisión reputa formado el contrato cuando la declaración aceptando la oferta, es enviada al oferente. Se la critica porque puede suceder que la correspondencia haya sido despachada pero por alguna razón no llega a destino. Por su parte, la teoría de la recepción postula que el consentimiento se perfecciona cuando el oferente recibe el documento donde consta la aceptación. En caso de conflicto acerca del momento perfectivo del contrato, las dos teorías intermedias son de fácil prueba. 2. Contrato entre ausentes con aceptación por comportamiento: El régimen que exponen estas teorías prevé en todos los casos que el destinatario de la oferta acepa de modo expreso, pero puede suceder que no se haya enviado la aceptación al proponente y sin embargo deba considerarse concluido el contrato porque el destinatario de la oferta cumplió la prestación principal que el oferente proponía. Aplicando estrictamente el régimen legal argentino, correspondería decir que no hubo contrato, porque el aceptante, si bien manifestó su voluntad al cumplir la prestación, no remitió la aceptación al oferente, quien al no estar anoticiado del cumplimiento, podría considerar que el contrato no se perfecciono. 3. Régimen del código civil: Para determinar el momento perfectivo del contrato, nuestro ordenamiento emplea un sistema mixto, un tanto confuso. El principio es que “la aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Se ve que Sarsfield opto por la teoría de la expedición, pero en los artículos 1149 y 1155 consagra dos excepciones en las que emplea la teoría del conocimiento. Habrá que averiguar dos cuestiones importante: a) si en el caso no ha mediado la muerte o incapacidad del oferente, antes de haber conocido la aceptación, porque entonces no habría contrato por caducidad de la oferta, y b) si no ha mediado retractación de la aceptación por el aceptante, porque tampoco habría contrato. 4. Ámbito de aplicación del régimen legal: La regulación prevista en el código para la contratación por medio de correspondencia epistolar, no contiene normas imperativas. De modo que las partes de común acuerdo pueden establece un régimen especial. Con respecto a la contratación por correspondencia postal, debe emplearse algún medio por el cual pueda acreditarse la fecha de imposición y recepción de la correspondencia, de lo contrario, en caso de conflicto, fracasaría todo intento probatorio. En nuestro país, actualmente la gestión de las telecomunicaciones y correspondencia esa a cargo de empresas del estado y concesionarias que

ofrecen diversos instrumentos de comunicación postal, carta certificada, expreso, carta documento y telegrama. VI. Problemática actual. La formación del consentimiento por medios electrónicos. Solo se analizara en esta oportunidad el régimen que debe aplicarse a los contratos concluidos mediante instrumentos telemáticos. Se trata del denominado e-commerce. Quizás el modo de superar dificultades consista en establecer un grupo de principios de equivalencia funcional entre las nuevas realidades y el régimen de perfeccionamiento del contrato tradicional, que ofrece nuestro código. El primer punto conflictivo que hay que resolver es si por medios electrónicos pueden celebrarse contratos por escrito, es decir, contratos que puedan materializarse en instrumentos privados. El instrumento privado requiere la firma de las partes como “condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”. No obstante lo dicho, este primer problema ha quedado resuelto en nuestro país, desde que se dicto la mencionada ley que regula la firma digital y el procedimiento para su obtención y empleo. En consecuencia los contratantes pueden celebrar contratos escritos y emitir instrumentos privados por vía telemática recurriendo a la firma digital.

15. periodo precontractual. I. el periodo previo al perfeccionamiento del contrato. Su extensión. Fue Von Ihering el que llamo a ese tiempo como periodo precontractual, el eminente jurista alemán abogo este tema con el fin de investigar el régimen aplicable a los daños que se sucedieran en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato. Para Ihering parecía obvio que el daño debía ser extracontractual porque el contrato era nulo o no estaba concluido sin embargo, la acción aquiliana no correspondía porque en el derecho romano por un lado se requería un daño material visible, causado a objetos exteriores, y además la conducta debía ser dolosa, lo que no ocurría por lo general en los supuestos analizados por él. Finalmente observa que la acción es contractual porque la nulidad del contrato no lo priva de todos sus efectos, sino de la posibilidad de exigir su ejecución, pero da derecho a indemnización de daños, devolución de arras, etc. Una vez admitida la existencia de esta responsabilidad debía determinar el comienzo y fin del periodo precontractual, arribando a la conclusión que el comienzo debe fijarse cuando una de las potenciales partes de un futuro contrato, formula a la otra, la oferta de ese contrato y que finaliza, cuando se celebra el contrato o, cuando quienes estaban en las negociaciones, se apartan definitivamente y el contrato no se perfecciona. El trabajo de Ihering fue luego profundizado por el italiano Fagella, quien al analizar la extensión del periodo precontractual concluye que este periodo comienza desde el momento mismo en que las partes se ponen en contacto con miras a la celebración de un futuro contrato, que puede ser muy anterior al de la oferta. Estas es la postura sostenida en la actualidad por la doctrina, legislación y jurisprudencia. El periodo precontractual tiene gran importancia, la que ha sido puesta de manifiesto en los últimos tiempos, sobre todo en el ámbito de las relaciones de consumo. Los códigos más modernos abordan estos temas.

II. deberes precontractuales: el deber de cooperación, de información, de secreto y de custodia: El deber de cooperación que se deriva de toda relación jurídica será tratado en el punto 34-II. En cuanto al deber de información que en ciertas circunstancias para cierta doctrina, reúne los caracteres de una verdadera obligación está íntimamente vinculado al proceso comunicacional entre los futuros contratantes. En sentido corriente, información es sinónimo de noticia o de mensaje. Se identifica, en algunos casos, con la comunicación y en otros con el mensaje, advirtiéndose que para los especialistas solo hay información en la medida en que lo recibido por el receptor es nuevo y original para él.

Como se advierte es un deber que opera en todos los contratos, no solo en los de consumo, aunque en estos tiene matices especiales. En nuestro régimen legal de fondo, este deber no está regulado de manera expresa. Por ejemplo, responde por daños y perjuicios el transmitente a titulo oneroso que, conociendo el vicio existente en su derecho o en la materialidad de la cosa que transfiere no lo da a conocer al adquiriente. En cuanto a la modalidad de la información hay coincidencia en que ella debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. La palabra objetiva debe entenderse como una exigencia de imparcialidad en la información. Una cuestión complicada es establecer los límites al deber de información, hasta donde puede exigirse. Un límite reconocido en los contratos paritarios es que cuando la persona que está obligada a informar debe procurarse onerosamente la información, tiene derecho a trasladar el precio al informado. Otro límite es el deber de auto informarse por parte del titular del derecho a ser informado. El deber de custodia comprende el cuidado de todos aquellos elementos que una parte entrega a la otra con motivo de las negociaciones. Pueden entregarse documentación, muestras o cosas muebles, inclusive puede permitirse el acceso a inmuebles. Por ejemplo, si se le entrega a un pre contratante un vehículo para que lo pruebe, debe proceder con el deber de cuidado a fin de poder devolverlo sin desperfectos. A esta particular situación, deben aplicarse por analogía las reglas del depósito. Otra de las conductas que impone la regla de la buena fe, es la de guardar secreto. La experiencia muestra que existen complejas negociaciones de mega contratos que solo son posibles si las partes acceden a informaciones muy reservadas que comprometen el futuro de las empresas. Esa información no puede ser difundida, ni tampoco aprovechada pues como correlato del derecho a ser informado, está el deber de guardar secreto, durante el periodo de las tratativas previas y aun después de celebrado o no el contrato.

Capitulo 4 Objeto y causa del contrato

El objeto y la causa del contrato constituyen sus elementos estructurales. Si se parte de esa noción consensualista es lógico formularse la pregunta acerca de lo querido por las partes, porque eso que las partes quieren, que es el objeto de sus manifestación de voluntad, debe ser acorde a dicho ordenamiento normativo, porque de allí deriva la fuerza jurigena de la voluntad de los particulares. Además habrá que preguntar para quieren las partes lo querido es decir, tomar en cuenta la causa – fin para verificar que tampoco la finalidad contradiga al ordenamiento. Por su parte, los sistemas organizados en torno a una noción objetiva de contrato, también elevan a elemento estructural, el objeto sobre el que recae el intercambio de prestaciones, eje de esos regímenes y toman en consideración la causa fin, que les permite valorar la adecuación económico social del intercambio y determinar si se le acuerda eficacia, porque resulte útil y justo. La distinción entre objeto y causa es digna de especial atención si se estima que el estado puede intervenir judicialmente en la autonomía privada y declarar la nulidad del contrato por causa ilícita, aun cuando su objeto es lícito, o bien, por objeto ilícito aunque su causa sea licita.

16. objeto del contrato: I. concepto: el contrato, como acuerdo de voluntades o como un mero intercambio de prestaciones, es resultado de conductas que tienen un objeto entendido como aquello sobre lo cual ellas recaen. El objeto es la materia o asunto de que se ocupan los contratantes, los bienes susceptibles de una valoración económica que corresponde a un interés de las partes.

Objeto y fin, es decir, causa fin, suelen confundirse, pero en el mundo jurídico hay que diferenciarlos, porque permiten un mejor análisis de las conductas de los hombres que actúan en el. Ni siquiera en nuestro código está claro el concepto de objeto. Primero dice que son las “prestaciones”, luego se refiere a él cómo las “cosas” y también como a los “hechos”. Las cosas, son el objeto de las prestaciones no del contrato y las prestaciones, son el objeto de las obligaciones. Cabe entonces, superar la normativa y construir una noción correcta desde la doctrina. Las discusiones son múltiples y giran en torno a las siguientes cuestiones: a) la extensión de la noción objeto, b) su autonomía, c) si el contenido del contrato es su objeto, y d) el criterio para la individualización del objeto. Surgen así las diferentes posturas. Para algunos, el objeto del contrato seria las prestaciones, pero en realidad, debería hablarse del objeto de las obligaciones y no del contrato. Se ha afirmado con acierto, que las diversas posiciones obedecen más que a diferencias conceptuales incompatibles, a pruritos puramente teóricos que se toman como punto de partida del razonamiento y que tales diferencias se atenúan hasta desaparecer, en la praxis jurídica. Que se evidencia cuando se aplica el artículo 953 del código al caso de objeto ilícito o inmoral. No obstante, lo que queda claro es que de poco sirve sostener que el objeto de un contrato típico son solo las cosas, como dice nuestro código, porque ellas, por sí mismas, no son licitas ni ilícitas. En cambio si es que el objeto del contrato es su contenido integral, puede suceder que sea este el que constituye un objeto ilícito. Por último, parece acertado decir que hay mayor precisión técnica, cuando se señala que, en puridad, los actos jurídicos, y también los contratos, tienen como objeto a las obligaciones y que son estas las que a su vez, tienen como objeto a las prestaciones, pero que a los fines jurídicos prácticos, resulta lo mismo. II. objeto mediato e inmediato: La doctrina moderna ha tratado de superar las discrepancias en relación al concepto de objeto, diferenciando el objeto inmediato y mediato. Se ha dicho que el objeto inmediato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que incide el contrato creándolos modificándolos, transfiriéndolos o extinguiéndolos; también que el objeto inmediato son las obligaciones que nacen del contrato. Más acertado es decir que el objeto inmediato del contrato es su contenido concreto e integral. Más alejado, está el objeto mediato del contrato, que son las cosas o los hechos que constituyen el contenido de lo que las partes intercambian. En el contrato de compraventa de un inmueble, si bien las partes quieren mediatamente la cosa, en este caso, el inmueble, en lo inmediato, quieren todo el contenido de su contrato que indica el modo de transferencia del dominio de la cosa, el lugar, el tiempo, el precio. A esta altura, aporta claridad señalar que, los bienes o cosas no se encuentran en el mismo plano que las prestaciones de dar que integran. Estas, constituyen el objeto inmediato del acto, tal el pago del precio, entrega de una cosa, mientras que, las cosas o bienes en sí mismos, son el objeto mediato (el dinero con el que se paga el precio, la cosa o derecho cuya propiedad, posesión o uso se entrega o cede, etcétera). III. Régimen del código civil: Para la mayoría de la doctrina actual, el código refiere al denominado objeto mediato del contrato, pero en ninguna norma alude al objeto inmediato. En ninguna de ellas toma en cuenta la idoneidad del objeto la aptitud que el contenido del contrato debe tener para ser objeto del mismo. Este vacío se supera porque, según el artículo 1167 “lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto de los contratos y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos”. De manera que concordando esta norma con el artículo 953 del código, la idoneidad exige que se reúnan los siguientes requisitos: posibilidad, licitud, determinación y patrimonialidad. I V. Requisitos que deben reunir las prestaciones objeto mediato del contrato. 1. Posibilidad física y jurídica: a) La posibilidad física exigen que se trate de cosas o hechos que, por su propia naturaleza, tengan aptitud para ser objetos.

La imposibilidad debe ser tal, para el obligado en el contrato como para cualquier otra persona. b) Posibilidad jurídica: significa que el ordenamiento normativo permite cumplir la prestación prometida. No es que no se debe hacer, sino que no se puede hacer. Se ha sostenido que el requisito de la posibilidad jurídica debe ser suprimido, porque se confunde con el requisito de licitud. Sin embargo, parece acertado afirmar que son supuestos diferentes, porque en los casos de imposibilidad jurídica, el ordenamiento no prohíbe la prestación cuya realización no contempla; simplemente la ignora y por tanto le quita todo valor. El articulo 1168 por su amplitud, permite pensar que cualquier prestación está permitida en el contrato: “toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso o de la posesión de la cosa”. Sin embargo, el límite viene impuesto por el artículo 953 del código, que resulta aplicable por ser el contrato una especie de acto jurídico. Entonces, de acuerdo a esta norma, hay prestaciones que no pueden pactarse, porque tienen por objeto cosas que no están en el comercio. Tampoco pueden celebrarse contratos respecto a cosas que por un motivo especial se hubiera prohibido que sean motivo de un acto jurídico. Este es el supuesto más claro de falta de idoneidad jurídica. 2. Licitud: El objeto debe estar de acuerdo al ordenamiento normativo en su integridad. Puede hacerse, pero no se debe. Ambas categorías producen un efecto similar (acto ilícito e inmoral), que es la nulidad, pero difieren en cuanto los actos ilícitos conculcan de manera directa la ley, mientras el acto inmoral lo hace en forma mediata, al resultar atentatorio a la moral y buenas costumbres que la ley ampara. Se trata de “signos culturales normativos” del sistema, determinados por la temporalidad y espacialidad muy variables. Es tarea de los jueces aprehender el nivel medio de eticidad para aplicarlo a los casos en litigio, y a tal efecto deben actuar objetivamente, tarea difícil, pero no imposible. 3. Determinación: También se exige al objeto un grado de determinación, porque no podría haber un contrato en el que una parte se obligue a “alguna cosa”. El objeto tiene que ser determinado o determinable. Se trata de lograr precisión, es decir, que las partes tengan determinadas sus prestaciones o cuenten con los criterios correctos para hacerlo, a fin de realizar el valor seguridad jurídica al momento de la ejecución del contrato. Cuando el objeto de las prestaciones que constituyen el objeto mediato del contrato son cosas, hay que diferenciarlas (cosas ciertas e inciertas; fungibles y no fungibles; divisibles y no divisibles). Si la cosa es cierta no hay ninguna dificultad, si se trata de cosa incierta no fungible, hay que determinar la especie. En nuestro derecho positivo se encuentran ciertas normas expresas que deben tenerse en cuenta respecto a las prestaciones objeto mediato del contrato, cuando están referidas al precio, porque existen contradicciones normativas. Puede hacerlo el juez por sí o por medio de peritos. El mismo código en la regulación del precio en la compraventa, dispone que el contrato sea nulo, si el tercero no quiere, o no puede determinarlo, negando al juez la posibilidad de intervenir. Se argumenta a favor de esta última solución que el precio es un elemento esencial particular del contrato y debe prevalecer al respecto la autonomía de las partes, sin intervención judicial. Frente a esta contradicción y con fundamento en el principio de conservación del contrato la doctrina y la legislación modernas admiten la fijación judicial del precio. 4. Patrimonialidad: La prestación objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Debe distinguirse la prestación obligatoria, que debe ser susceptible de valoración pecuniaria, del interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación que puede ser extra patrimonial. V. Normas especiales para las cosas, objeto mediato del contrato: 1. Cosas futuras:

El articulo 1173 permite que las cosas futuras sean objeto de los contratos si la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, “si llegase a existir”, salvo si los contratos fuesen aleatorios. Cosa futura es aquella que no existe al tiempo de la celebración pero tiene posibilidades de existir. No debe confundirse la cosa futura, cuya existencia no depende de la voluntad de ninguna de las partes, con la cosa que no existe, pero cuya existencia depende del cumplimiento de prestaciones a cargo de alguna de ellas. En este último caso, hay una obligación de resultado, asumida por una parte y debe ser cumplida.

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La herencia futura.

El artículo 1175 establece que “no puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate, ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. También se prevé el caso en que se contrata sobre herencia futura y bienes presentes, por un solo y mismo precio, estableciéndose la nulidad del contrato en el todo, salvo que “aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea solo por los bienes presentes”. La prohibición de contratar sobre herencia futura, ha sido el rechazo ético a que pueda contratarse respecto de la herencia de una persona que todavía no ha fallecido, porque implica especular con su muerte. En la actualidad se advierte una tendencia a conceder validez a los pactos sobre herencias futuras. La prohibición se aplica tanto al caso de herencia intestada como testamentaria y a los contratos que se celebren, o no, con intervención de la persona de cuya muerte se trata. De manera indirecta se atenúa la restricción cuando el código civil regula las donaciones por causa de muerte, admitiendo la validez del contrato, en el caso que se estipule que las cosas donadas se restituirán al donante, si sobrevive al donatario. Como regla, entonces, en nuestro derecho, los contratos sobre herencia futura son nulos de nulidad absoluta, por estar prohibido el objeto principal, quedando a salvo las excepciones mencionadas. 3

Cosas litigiosas y gravadas:

Las cosas litigiosas son aquellas cuya propiedad, tenencia o posesión están sometidas a un conflicto judicial y las cosas gravadas, aquéllas sobre las cuales pesa un embargo o un derecho real, como hipoteca, prenda, anticresis, etc. Por supuesto que quien contrata respecto de estas cosas sabiendo o debiendo saber la situación en que se encuentran, debe hacerlo conocer a la contraparte, pues en caso contrario es responsable de la omisión y debe satisfacer daños y perjuicios. 4 Cosas ajenas: Las cosas ajenas en principio, también pueden ser objeto de los contratos. Nada impide que se contrate respecto de una cosa que no es propiedad de las partes del contrato, por ejemplo, si no estuviera convencionalmente prohibido, se pueden prestar, dar en depósito y hasta dar en alquiler. Inclusive, si todas las partes saben que la cosa es ajena, hasta es posible obligarse como vendedor, comprometiéndose a adquirir su dominio para entregarla, a pesar de la prohibición existente en el artículo 1329 del código. 5. El estelionato: Cuando se contrata sobre cosas litigiosas, gravadas o ajenas, quien promete la entrega de la cosa puede, en ciertas circunstancias, incurrir en el delito civil y penal de estelionato, que es el único delito civil tipificado en el código civil. Se han regulado dos “tipos” diferentes, de modo que la conducta ilícita civil debe encuadrar en la descripción de alguno de ellos para que se dé la consecuencia jurídica. Por un lado, comete estelionato quien contrata sobre cosa ajena, como si fuera propia, y no logra hacer la tradición de ella. Por otro, incurre también en ese delito quien contrata de mala fe, sobre cosas litigiosas o gravadas, como si estuvieran libres y la contraparte es de buena fe.

El código penal, por su parte, no emplea la designación técnica d estelionato para el delito penal, sin embargo, el supuesto de hecho que comprende este delito esta previsto dentro de las estafas y otras defraudaciones en el articulo 173 inciso 9º o inciso 11º. 17. causa fin del contrato: El problema de la causalidad es uno de los grandes temas de la filosofía y las ciencias naturales y sociales. La primera cuestión que se ha planteado es la noción de causa, porque la causa es, a la vez, el fin del acto. Esa noción ha ido variando dando origen a las teorías causalistas, anticausalistas y neocausalistas. Vinculado a ello, surge el interrogante acerca de si es útil y conveniente regular en el ordenamiento normativo la causa fin, como condición de validez de los actos jurídicos. En general, centro los límites del contrato mediante la tipicidad, no con la causa. A partir de la visión consensualista, o subjetiva del contrato, los límites del tipo ya no fueron suficientes y se advirtió que debían provenir de la causa, y a partir de ese momento se desarrollaron diversas teorías que se explican a continuación. La causa eficiente esta en el plano de la naturaleza, el mundo físico busca sus causas en lo pasado, es un devenir natural, el efecto se produce por la actividad de una determinación anterior. En cambio, la causa final, está en el plano de la voluntad, es la idea que mueve al hambre hacia un fin determinado, el fin determina el acto y es a su vez la causa. La finalidad absorbe la causalidad. Es evidente que en la vida de relación siempre importa la intención de las conductas, pero la licitud de los fines por los que obran las personas importa de manera especial al estado. La importancia de investigar en concreto la causa de los actos jurídicos ha sido frecuentemente señalada. Sin embargo hay quienes proponen re significar el concepto de causa en otras soluciones normativas u otras categorías dogmaticas, ir de la causa a los principios, sin que se pierda la idea que inspiro la entronización del concepto causal en el derecho, que difícilmente desaparezca del universo jurídico, ya que está comprometida con valores vitales de la juridicidad lo que no obliga a mantener los cánones decimonónicos del concepto que ha evolucionado sustancial y prácticamente. La noción de causa que se esbozo, implica la existencia de una razón determinante de la voluntad del agente, dirigida a la realización del acto considerado como una totalidad, e incorporada al mismo, expresa o implícitamente. Cabe distinguir esta noción de causa, referida al negocio jurídico, en general, y al contrato en particular, de la causa de la obligación. Cuando se habla de la causa de las obligaciones se hace referencia a la fuente de la cual emanan esas relaciones jurídicas. II. diferencia entre objeto y causa fin. El fin, o mejor dicho, la causa fin, es un elemento subjetivo que integra la voluntad, es su elemento esencial. Por tal razón, no puede confundirse con el objeto, que es aquello sobre lo cual recae la voluntad humana. En la jurisprudencia suele confundirse objeto y causa, probablemente como un efecto difuso del anticausalismo que prevaleció durante buena parte del siglo pasado.

III Diversas teorías: 1. El causalismo clásico: Los causalistas clásicos consideraron que la causa era un elemento esencial del contrato y la concebían de un modo abstracto, admitiendo que todos los contratos de igual naturaleza tienen la misma causa fin. El fin de cada parte era, para ellos obtener la contraprestación de la otra parte. Se ha criticado el causalismo clásico, sobre todo porque confunde causa y objeto. Se lo impugna, además, porque investiga con criterios abstractos un elemento vinculado, de manera directa, a la subjetividad de los contratantes. 2. El anticausalismo:

Como consecuencia de las críticas que se le formularon apareció la tesis anticausalistas, cuyos partidarios entienden que la causa no es un elemento esencial en los actos jurídicos, pues se la confunde con el objeto y solo este elemento es necesario y suficiente para controlar y limitar los efectos del acto ilícito. Tanto el causalismo, como el anticausalismo, son manifestaciones de una filosofía individualista, porque restriñe la autonomía privada. 3. El neocausalismo: En defensa del interés social, consideraron que la validez del contrato, más allá de los requisitos técnicos, requería, además rectitud y moralidad de los fines perseguidos. Reaparece entonces el causalismo, pero con nuevas perspectivas y en tres vertientes; subjetiva, objetiva, y dualista. a) El neocausalismo subjetivo: El neocausalismo subjetivo entiende que la causa fin es el motivo determinante de la voluntad de las partes del contrato, que al manifestarse expresa o implícitamente, se torna común. No debe confundirse la causa – fin subjetiva del contrato con los móviles individuales o motivos de las partes. Esos móviles solo se elevan a causa fin cuando se bilateralizan. A partir de eta noción subjetiva y como consecuencia de ello, para esta corriente la causa es concreta, porque es precisa y determinada en cada contrato que se perfecciona, y variable, porque es distinta en cada uno de ellos. Al perfeccionarse el consentimiento aparece como resultado previsión como circunstancia esencial del acto, la razón determinante que llevo a las partes a contratar. Si esa causa fin es ilícita el contrato debe ser anulado, y siendo la nulidad absoluta puede ser alegada por los terceros interesados y declara de oficio por el juez. b) El neocausalismo objetivo: Para esta corriente, la causa fin es la función económica social que el contrato cumple y el ordenamiento reconoce. Proclaman sus partidarios que la causa fin no es la razón personal por la que los partes celebraron el contrato, sino el resultado del contrato considerado en sí mismo. Por ejemplo, la causa fin de cualquier mutuo es la financiación porque esa es su función económica social. c) El neocausalismo dualista: Sostiene que todo contrato tiene causa, de manera que en ocasiones se podrá investigar la causa fin subjetiva y en otras, habrá que analizar exclusivamente la causa fin objetiva. A esta postura adhiere una amplia mayoría de los autores. En la realidad negocial actual, con el predominio de contratos masificados y celebrados por intercambio de prestaciones, parece lo más adecuado adherir a esta postura. I V. Régimen de la causa en el código civil Argentino. 1. La causa fuente de las obligaciones: La causa está tratada en el capítulo de las obligaciones, artículos 499 a 502 del código, por lo que existe un debate acerca de cuál de las acepciones de esa palabra, causa fuente o causa fin, es la que se le emplea en esos artículos. Nadie duda que el primero de ellos refiera a la causa fuente o causa eficiente, al título justificativo del derecho del acreedor. En cambio, el empleo de la palabra causa en los artículos 500 a 502 ha dado pie a grandes discrepancias, pues los anticausalistas consideran que allí nuestro codificador siguió empleando la palabra causa en el sentido de fuente, en cambio, la mayoría de la doctrina estima que alude a causa fin. Salvat sostiene que en la nota al artículo 499 del código, Sarsfield critico la confusión existente entre causa de los contratos y causa de las obligaciones, en consecuencia, no podría el mismo regular la causa de los contratos, sobre todo, porque lo estaba haciendo en el libro de las obligaciones.

2. Presunción de la existencia de causa. El artículo 550 contiene esa presunción, afirmando que, aun cuando no esté expresada la causa, se presume que existe, salvo que el deudor pruebe lo contrario. Es por tanto, una presunción juris tantum. 3. La causa falsa. Si hay una causa aparente, que a la postre resulta ser falsa, prevalece la verdadera si logra ser probada. Si la causa verdadera es licita, el contrato será válido, de lo contario será nulo por falta de causa. 4. La causa ilícita. Junto al objeto ilícito, son los dos elementos que permiten el control de los contratos, la ilicitud existe ya sea que la finalidad contradiga la ley, la moral, o las buenas costumbres. El contrato de causa ilícita es nulo de nulidad absoluta. 5. Casos de contratos nulos por ilicitud de la causa. En la jurisprudencia se encuentran casos en que se ha declarado la nulidad del contrato de donación de inmuebles cuando la causa fin del mismo, con motivo determinante, compartido por ambas partes, era la continuación de una relación extramatrimonial. Capitulo 5 Clasificación técnico jurídica de los contratos 18. clasificación de los contratos desde el punto de vista técnico jurídico. La clasificación de los contratos interesa de manera especial, porque es el instrumento mediante el cual se determinan a posteriori, los caracteres de los contratos particulares a fin de establecer que institutos de la teoría general se pueden o no, aplicar a cada uno de ellos. La doctrina clásica, agrupa los contratos particulares por categorías determinadas desde un punto de vista técnico jurídico; en la actualidad se efectúa además, otra clasificación para la cual se adopta el punto de vista de la función económica – social que los contratos cumplen. Si bien el código enumera algunas categorías de los contratos hemos optado por incluir en este capítulo la clasificación técnico jurídico y tratar en el capítulo primero de la segunda parte la clasificación de los contratos según su función económica social. 19. Contratos unilaterales y bilaterales: I. Concepto: Desde el punto de vista de las obligaciones que nacen en el momento de celebración del contrato, los contratos se clasifican en unilaterales, si nacen obligaciones para una sola parte, y bilaterales, cuando las partes se obligan recíprocamente. Nuestro código, como todos los de su época, clasifica los contratos como unilaterales o bilaterales según que en ellos exista o no, sinalagma genético. Se denomina sinalagma a la relación de bilateralidad (por la que ambas partes quedan obligadas), y reciprocidad, (correspectividad de las obligaciones principales que se explican y fundamentan mutuamente). El sinalagma puede ser genético, cuando esas relaciones nacen al momento del perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen después del perfeccionamiento durante su ejecución. La clasificación de los contratos como unilaterales o bilaterales solo comprende a los contratos que son fuente generadora de obligaciones; en consecuencia, aquellos de los cuales no nacen obligaciones, sino que están destinados a extinguirlas, como la transacción, no integran ninguna de estas dos categorías. Diferenciar los contratos bilaterales de los unilaterales, tiene importancia porque solo en los primeros se amplía el principio del doble ejemplar, y los siguientes institutos: la exceptio non adimpleti contractus, la facultad comisoria implícita, la teoría de la imprevisión, la excepción de caducidad de plazo (facultad concedida al obligado en un contrato bilateral, mediante la cual se hace caducar el plazo de la obligación de su contraparte que ha caído en la insolvencia, tornándose exigible de inmediato a su cumplimiento) y la suspensión del propio

cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo en su aptitud para cumplir o en su solvencia. II. la cuestión de los contratos con prestaciones reciprocas: Para categorizar los contratos en que existe bilateralidad y reciprocidad, la doctrina moderna se aparta del criterio del sinalagma genético, y toma consideración el sinalagma funcional, clasificando los contratos como contratos con prestaciones a cargo de una parte o con prestaciones reciprocas. Hay que tener en cuenta que las prestaciones reciprocas, a las que alude el sinalagma funcional deben surgir en el mismo momento. En nuestro derecho positivo, se plantea el problema de dilucidar si la tradicional clasificación de unilaterales y bilateral es equivalente a la más moderna denominación. Para armonizar de alguna manera el sistema legal, se intenta subsumir en la categoría de contratos con prestaciones reciprocas algunos contratos cuya categorización es dificultosa, como los unilaterales imperfectos, a los que nos referimos más abajo, o los unilaterales onerosos. Parece acertado considerar que ambas clasificaciones son, en general, equivalentes. III. los contratos denominados unilaterales imperfectos o bilaterales imperfectos y unilaterales onerosos: Alguna doctrina admite el denominado contrato unilateral imperfecto o bilateral perfecto, aquel en cuyo perfeccionamiento solo nacen obligaciones a cargo de una parte, pero durante su ejecución, surgen prestaciones para la otra. Los imperfectos producen solo una acción directa, que corresponde a la parte en cuyo provecho se pacto la obligación principal, mientras que a la otra parte le confieren una acción eventual, para indemnización de daños y perjuicios. En general, hay consenso en el derecho argentino con respecto a la inadmisibilidad de la categoría de unilaterales imperfectos o bilaterales imperfectos. Se estima que deben considerarse pura y simplemente contratos unilaterales. En cuanto a los unilaterales onerosos, como el mutuo oneroso, puede subsumirse en la categoría de contratos con prestaciones reciprocas. I V. los contratos plurilaterales: Esta categoría presenta una cuestión compleja por las disparidades existentes en la doctrina, en la que ni siquiera hay acuerdo acerca del criterio para diferenciarlos. Son contratos con más de dos partes, en los que la prestación de cada una está dirigida a la consecución de un fin común. Nuestro código civil, no menciona esta categoría. En nuestra opinión, los contratos plurilaterales reúnen los requisitos para ser considerados como tales, y no actos jurídicos unilaterales plurissubjetivos. Es posible afirmarlo, no solo desde una consideración dogmatica, sino también desde el derecho positivo argentino, dado que el código admite la existencia del contrato de sociedad. Para que haya contrato plurilateral, es necesario reunir dos elementos: a) Que las partes persigan un fin común. b) Que haya dos o más partes. En la doctrina argentina hay coincidencia sobre la naturaleza contractual de los plurilaterales, aunque no hay acuerdo sobre las pautas para caracterizarlos, dado que para algunos, son plurilaterales, porque tienen más de dos partes, y para otros, como hemos visto, el fin común es el sustancial. Parece acertado considerarlos una especie diferente de los contratos bilaterales en función de la diversidad de criterios que se emplean para caracterizarlos. Es suficiente recordar que, para clasificar un contrato como unilateral o bilateral, se toma en cuenta si nacen obligaciones para una o para las dos partes; en cambio para decir si es plurilateral, lo que se toma en consideración es si existe, o no, un fin común entre las partes. Las prestaciones no son reciprocas, sino que tienden todas a la consecución del fin común. A diferencia de los demás contratos, estos son abiertos porque las partes pueden variar, en el sentido de que, quienes lo celebraron pueden retirarse e ingresar otros. 20. Contratos onerosos y gratuitos: El código define con precisión, en el articulo 1139 los contratos onerosos, diciendo que son aquellos en los cuales las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida, sino por una prestación que ella le

ha hecho, o que se obliga a hacerle, y por oposición, son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte. No obstante la simplicidad de las definiciones, existe cierta tendencia a confundirlos. Esta categoría debe ser vinculada a la de actos lucrativos y no lucrativos. Lucrativo es el título que proviene de un acto de liberalidad, como la donación o el legado, es decir, de un contrato gratuito, pues se obtiene lucro o ganancia sin sacrificio alguno. Todo contrato bilateral es oneroso, porque una parte, para obtener el beneficio de la prestación de la otra, debe hacer un sacrificio, que es el cumplimiento de su propia prestación. Pero, no todo contrato oneroso es bilateral, pues existen contratos onerosos que son unilaterales, como el mutuo. En ocasiones el ordenamiento normativo proporciona presunciones de onerosidad o gratuidad que por lo general, son presunciones juris tantum. Por ejemplo el artículo 1627 y el 1628 que presume gratuidad. También hay que tener en cuenta que la onerosidad de un contrato solo puede predicarse cuando son las propias partes las que obtienen ventajas. Si bien no puede afirmarse que los contratos gratuitos son siempre intuito personae, tienen ciertos rasgos de tales. El 2283 del código dispone que el contrato tiene vigencia para el comodante y sus herederos, durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que el que se prestó fuese hecho. La equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos es una exigencia de la justicia contractual, equivalencia que debe ser originaria y mantenerse durante la vigencia del contrato. Sin embargo, puede justificarse un desequilibrio cuando, mediando un contrato oneroso, se ha querido beneficiar en alguna proporción a quien dio menos que el equivalente. La clasificaron que analizamos tiene especial importancia para la aplicación de la lesión subjetiva objetiva y la teoría de la imprevisión, solo aplicables a los contratos onerosos. 21. contratos consensuales y reales: I. Noción: El contrato es consensual cuando queda concluido, para producir sus efectos propios, con el mero consentimiento es decir, que se requiere nada más que el consentimiento para el perfeccionamiento. En cambio el contrato real recién queda concluido para producir sus efectos propios, cuando se cumple con la entrega de la cosa, objeto mediato del contrato, es decir, se requiere consentimiento, mas entrega de la cosa. El artículo 1141 del código, exige esa entrega, cuando dice que quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versare el contrato. En los contratos consensuales la entrega, pertenece a la fase de su ejecución, en los reales, en cambio, corresponde a la fase formativa del contrato. Quienes asocian datio rei con forma vinculan la clasificación de contratos consensuales y reales con la clasificación de formales y no formales, pero parece claro que estas categorías son el resultado de criterios clasificatorios diferentes, como se ha visto. Nuestro codificador, adopto un correcto criterio clasificatorio, apartándose inclusive, de los códigos de su tiempo, diferenciando por un lado, contratos formales y no formales, y por otro, contratos reales y consensuales. En el articulo 1142 nuestro codificador enuncia los contratos reales: “forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis”. No se incluye en esta enumeración el contrato oneroso de renta vitalicia que fue regulado como contrato real. Los contratos reales son unilaterales, porque solo queda obligada la parte que recibió la cosa, la otra ha realizado prestaciones pero forman parte del perfeccionamiento del contrato, no constituyen obligaciones que nacen de él. Es importante saber si un contrato es o no real pues, si lo fuera, la promesa de contrato no tendría validez, como se verá a continuación. II. Promesa de contrato real: Sería el caso de un contrato por el que una persona promete entregar a otra, que acepta, dentro de un plazo de diez días, una suma de dinero para que lo consuma, obligándose quien la recibió a restituir la misma cantidad. Si

en el plazo fijado no se entrega la suma de dinero, la parte que acepto la promesa no podría promover acción judicial de cumplimiento, solo estaría facultada a demandar por los daños que la promesa le hubiera causado. Con respecto a la validez y efectos de esa promesa hay dos posiciones en la doctrina argentina. Una postura negativa, que compartimos, considera que mientras subsista en el ordenamiento normativo la categoría de los contratos reales, tal promesa no produce efectos que faculten para accionar exigiendo la ejecución de la prestación prometida. Como contrato, es nulo, por lo cual solo habilita a reclamar los daños y perjuicios, de fuente precontractual, ocasionados en el periodo de formación de un contrato que no alcanzo a tener validez. Y no es una cuestión de forma, por lo que no es posible aplicar el 1185 como sostiene la tesis positiva.

Vigencia de la categoría: En numerosas legislaciones subsiste esta clasificación, que se justificaba en el derecho romano, porque estaba vinculada al concepto de contrato. En la actualidad, se advierte una tendencia creciente a suprimirla. Debería disponerse que los contratos queden concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimiento, salvo, cuando sea necesario cumplir alguna solemnidad o cuando las partes posterguen sus efectos hasta la entrega de la cosa debida. 22. contratos típicos y atípicos: Esta clasificación ha adquirido en el último tiempo suma importancia, quizás, como consecuencia del empleo generalizado de numerosos contratos atípicos, sobre todo en el mundo de los negocios comerciales. Si las partes califican de manera incorrecta su contrato, el juez debe recalificarlo. Al contrario, si fue calificado como típico, y no lo es, deberá adoptar algunas de las teorías elaboradas al respecto para zanjar el problema que se le plantea, al no tener un régimen legal cierto. I. La cuestión del tipo y la tipicidad: Es posible afirmar la tipicidad de una conducta cosa o concepto cuando pueden subsumirse en el tipo, es decir, cuando se constata la coincidencia en los caracteres esenciales; en caso contrario, cuando no existe dicha coincidencia, debe predicarse su atipicidad. En general, el tipo se emplea para 1) investigar científicamente seres, cosas y comportamientos y clasificarlos de modo adecuado; 2) predecir determinados efectos. 3) adoptar medidas científicas, técnicas o jurídicas. En la construcción del tipo desempeñan un papel fundamental sus elementos. Quien construye el tipo, debe precisar con claridad cada uno de sus elementos esenciales. La tipicidad completa el negocio en todo aquello que no haya sido previsto por las partes. II. Contratos típicos y atípicos: 1. Concepto: Artículo 1143: los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designe o no, bajo una denominación especial. La doctrina emplea la denominación de típico, cuando el contrato tiene nombre y regulación legal y atípica, cuando la ley no ha dispuesto previamente una particular denominación jurídica ni regulación legal. 2. Tipicidad legal y tipicidad social: La doctrina moderna reconoce que, existe una tipicidad social que está dada por las normas consuetudinarias. Los negocios atípicos, que no tienen la admisión tacita de los que han sido regulados por el legislador, plantean de entrada una inquietud relativa a si el negocio resulta merecedor de tutela. Están suficientemente resguardados por las normas imperativas establecidas y los principios interpretativos. 3. Clases de contratos atípicos:

Los contratos con atipicidad, pueden ser: atípicos puros, estos que recién se mencionaron, negocios que no tienen ninguna relación con contratos típicos y atípicos mixtos, en los que existe una unidad, hay un contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros contratos, por ejemplo el contrato de pensión. III. Los contratos aparentemente atípicos: Aparecen como tales, aunque en la realidad son contratos con tipicidad. El caso más sencillo es el del contrato típico en el que se incluyen prestaciones accesorias que corresponden a otro contrato. Esa circunstancia lo hace aparecer como atípico aunque en realidad no lo sea. Por otro lado, no debe confundirse el contrato atípico con los contratos conexos o las uniones de contratos, que son contratos típicos o atípicos que, por su modo de formalización, tienen apariencia de atípicos, pero son conjuntos de contratos que, a su vez, pueden ser típicos o atípicos. Para diferenciar el contrato unitario atípico con contenido complejo de una suma de contratos, hay que tener en cuenta su causa subjetiva – objetiva. Si hay una causa única, habrá un contrato unitario, pero complejo; en cambio si hay diversas causas, habrá una suma de contratos. IV. Régimen aplicable a los contratos típicos: Para completar las lagunas de un contrato típico, se admite que debe remitirse al régimen legal del tipo, luego a las reglas generales de las obligaciones y contratos, y falta de ellas, a las del tipo análogo. Por el contrario, en los contratos atípicos no es tan sencillo determinar cuál es el procedimiento más adecuado para la integración. En los contratos atípicos con tipicidad social, deben prevalecer las normas consuetudinarias propias, el proceso no es tan uniforme, aunque prevalece el orden antes descripto. Para determinar cuál debe ser el régimen legal o consuetudinario aplicable a un contrato atípico, se han elaborado diversas teorías: a) Teoría de la absorción: para esta corriente, hay que buscar el elemento prevalente que corresponda a un contrato típico, y aplicar la regulación legal de dicho contrato. b) Teoría de la extensión analógica: sostiene que todo el contrato debe regularse por todas las normas del contrato típico más análogo, aplicadas en bloque. c) Teoría de la combinación: el contrato se descompone en todos sus elementos, se precia que normas deben aplicarse a cada uno de ellos y finalmente se las aplica. Con razón López de Zavalía afirma que todas las teorías presentan algún inconveniente, por lo que se recomienda aplicar cualquiera de ellas, con la precaución de observar siempre, cual ha sido la voluntad de los contratantes. Nosotros agregamos, teniendo en cuenta la economía y finalidad del contrato. 23. Contratos formales y no formales: ha sido desarrollado en la primera parte capitulo 2. 24. Contratos conmutativos y aleatorios: I. Noción: Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. Según el artículo 2051 el contrato es aleatorio cuando las ventajas o perdidas, para una o ambas partes, dependen de un acontecimiento incierto. En realidad lo que depende de un acontecimiento incierto no es el contrato en sí mismo, sino las ventajas o pérdidas que de él derivan para las partes. Para que un acontecimiento incierto y futuro constituya la aleatoriedad propia de un determinado contrato, se requiere: a) que corresponda a un evento que escapa al control de las partes; b) que ese evento este expresado en el mismo contrato o corresponda al tipo elegido por las partes; c) que el alea determine que una parte tenga derecho a su prestación, sin entrega de ninguna contraprestación. De modo similar a la condición, pero se lo puede distinguir porque en este último, el acontecimiento incierto y futuro es un obstáculo puesto por las partes, es extrínseco y, además su eficacia integral se sujeta a dicho acontecimiento. En cambio, el contrato aleatorio tiene y conserva toda su eficacia, la incerteza está en la medida de las ventajas y sacrificios, porque el acontecimiento incierto y futuro impacta solo sobre ellos, es un elemento estructural del contrato, es intrínseco al mismo. El contrato es conmutativo cuando la medida de las ventajas y sacrificios puede ser evaluada directamente por las partes al momento del perfeccionamiento del contrato, porque no depende de ningún acontecimiento incierto y futuro, como en el aleatorio.

Esta clasificación es útil para distinguir los contratos aleatorios, a los cuales no es posible aplicar la teoría de la imprevisión. II. Contratos aleatorios por su naturaleza y contratos aleatorios por voluntad de las partes: En el código civil son aleatorios por su naturaleza, los contratos típicos de juego y apuesta y renta vitalicia, son aleatorios por voluntad de las partes, la compraventa de esperanza y la compraventa de cosa sometida a riesgo. 25. Clasificacion de los contratos según la influencia del tiempo en su ejecución: I. la temporalidad en los contratos: En síntesis puede afirmarse que en el contrato, el factor de riesgo por antonomasia es el transcurso del tiempo. II. Contratos de ejecución inmediata o diferida: Son de ejecución inmediata, los contratos en los que las prestaciones se cumplen en el acto mismo de la celebración. Los contratos de ejecución diferida, en cambio, se caracterizan porque el cumplimiento de las prestaciones es remitido por las partes a un momento posterior a su celebración. El contrato debe ser calificado como de ejecución diferida, aun cuando la prestación diferida sea la que corresponde a una sola parte. La teoría de la imprevisión solo se aplica a los contratos de ejecución diferida. III. contratos de ejecución instantánea o de ejecución continuada. Los denominados contratos de duración: Los contratos que no son de ejecución instantánea, se denominan contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo. De tal manera que en los contratos de duración se comprenden dos especies: a) contratos en que la ejecución puede ser continuada y b) contratos en los que la ejecución es periódica (cuando se realiza en tiempos separados entre sí). En los de ejecución continuada, se podrá aplicar siempre la teoría de la imprevisión, en tanto se reúnan sus requisitos, en cambio en los de ejecución instantánea solo se podrá hacer en la medida que, además de instantánea, la ejecución sea diferida. 26. Contratos directos, indirectos y fiduciarios: Para comprender estas tres categorías, que no están reguladas en el código hay que comenzar por deslindar los contratos directos en los que la finalidad perseguida por las partes se satisface con las prestaciones típicas del negocio. En los contratos indirectos, en cambio la finalidad perseguida por las partes es distinta de las prestaciones propias del tipo empleado. La finalidad se obtiene por vía oblicua. El negocio indirecto no es un tipo contractual, sino una modalidad que puede adoptar el negocio jurídico. Se trata de una especie que no ha alcanzado en la familia jurídica occidental continental la misma difusión que en otros sectores del derecho comparado. Existiendo una deviación del fin, los contratos indirectos se aproximan al límite de la licitud, pueden no ser ilícitos, pero merecen ser observados con cuidado. No obstante, en la actualidad hay una tendencia a dimitir su validez sin problemas. El contrato fiduciario determina una modificación subjetiva en una relación jurídica preexistente y el surgimiento simultaneo de una nueva relación, con fines de garantía o de administración. Esa modificación subjetiva implica que el fiduciante transmite al fiduciario, de manera plena, su derecho de dominio o cualquier otro derecho, y este ultimo asume la obligación de devolver al fiduciante el derecho recibido, una vez cumplidos los fines que se hayan contemplado en el contrato. En el contrato fiduciario, propiamente dicho, los terceros no tienen modo de conocer la transmisión fiduciaria, lo que hace que el fiduciario tenga potestad de abuso. Se denomina de esta manera a la posibilidad que tiene el fiduciario de transmitir plenamente a terceros el derecho recibido, de modo que el titular originario no tenga acción contra ellos. El contrato fiduciario supone para el fiduciante una verdadera situación de peligro, hay una clara disparidad de tutelas: se conceden derechos al fiduciario, pero se desprotege al fiduciante. Esta clase de contratos no debe ser confundida con el contrato de fideicomiso, tipificado en la ley 24.441, que es una figura cercana. La diferencia esencial radica en que mediante la celebración del contrato de fideicomiso, se ha transmitido al fiduciario un derecho con fines de administración o garantía, y debe restituirse la titularidad al fiduciante o a quien él indique, pero el fiduciario carece de la referida potestad de abuso, porque su titularidad fiduciaria consta en los títulos respectivos, razón por la

cual los terceros conocen o deben conocer que contratan con un fiduciario y no con el titular pleno del derecho objeto del contrato.

- Segunda Parte - El contrato como instrumento de utilidad y justicia - Capitulo 1 La dimensión sociológica de la materia contractual.

27. lo útil en materia contractual: El derecho de obligaciones en el que esta inserta la materia contractual, es el derecho civil esencialmente patrimonializada. Sin embargo, el derecho clásico y la dogmática jurídica positivista ignoraron el análisis económico. Resulta imprescindible analizar los aspectos económicos del contrato, junto al resto de su realidad social, pero, también urge considerar con el mismo rigor, los otros valores que el contrato debe realizar (previsibilidad, orden, segurar, poder) y en especial el valor de justicia.

28. análisis económico del contrato. Para comprender someramente la relación economía y contrato se pasara revista a algunos postulados de las escuelas norteamericanas que analizan el contrato desde la realidad social.

1. la teoría del análisis económico del derecho: La cuestión es alentar la coordinación entre las partes. Centra el tema en lo económico. 2. la teoría del contrato relational de Ian Macneil: Además del aspecto económico, incluye todos los otros que afectan a la relación contractual. El análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones, es más eficiente y produce un resultado analítico final mas completo y seguro, que aquel que podría obtenerse comenzando con el análisis nocontextual de las transacciones.

3. importancia del análisis global de la realidad social y las políticas publicas.

29. la negociación contractual. I. diversas técnicas empleadas en la negociación y perfeccionamiento del contrato. 1. contrato negociado: Es el que se conoce la voluntad de las partes. 2. contrato masificado: Es el contrato por ejemplo de los consumidores. II. la contratación masificada. Influencia del marketing y la publicidad. III. contrato entre empresas y contratos de consumo. 30. Modalidades contractuales: I. las modalidades propias de la masificación contractual. 1. contratos por adhesión y contrato predispuesto. a) Noción. El contrato por adhesión es aquel que se encuentra previamente redactado. Se ha afirmado que el concepto de adhesión solo puede aplicarse cuando el predisponerte tiene una actividad monopólica de hecho o de derecho. La categoría de contrato predispuesto no considera esencial el requisito del monopolio. a) Naturaleza jurídica: Tres tesis: es un contrato, una declaración unilateral de voluntad o un contrato al cual se recomienda un régimen especial y reglas propias de interpretación. b) Ventajas e inconvenientes: El contrato deja de ser la obra de las diferentes partes, s la expresión de voluntad del más fuerte. Favorece la celeridad en el comercio. 2. Condiciones generales de contratación: a) Noción: Son generales y abstractas, caracteres que las asemejan a la ley, aunque tienen naturaleza contractual. b) Naturaleza jurídica: Son modalidades contractuales, o según otros, instituciones autónomas que deberían tener un régimen especial de regulación. c) Ventajas e inconvenientes: Permite uniformar los contratos a la parte predisponerte, fijando la competencia de los tribunales, el domicilio de pago, desplazar riesgos. Etc. d) Sistemas de control. Puede el legislador confeccionar un listado de cláusulas que se consideran nulas, o bien, establece pautas para que los órganos administrativos o judiciales puedan determinar la nulidad de la cláusula. 3. El denominado contrato normativo. a) Noción: Es el que las partes estipulan en previsión de eventuales y futuros contratos.ç b) Naturaleza jurídica: Se debate acerca si es un contrato, o un acuerdo normativo, ya que no tiene fuerza de obligación.

b) Comparación con otras modalidades. Se asemeja al contrato de adhesión porque en ambos se prevé la celebración de futuros contratos. Se diferencian porque en el de adhesión las partes no tienen igual poder de negociación, en el normativo si. 4. Contrato tipo: Es el resultado de una elaboración conjunta de las partes que tiene igual poder de negociación. Se prerredactan las cláusulas y se fijan luego para el futuro. II. Otras modalidades empleadas en la negociación contractual. 1. Contrato forzoso o impuesto: Es el contrato entre particulares, cuyas relaciones están regidas por el derecho privado, pero que es impuesto a una de las partes por el estado, obligando a su celebración en casos de extrema emergencia. 2. Contrato preliminar: a) Noción y efectos: Cuando una parte se obliga a celebrar en un momento ulterior otro contrato, si su contraparte opta por esa alternativa y también cuando ambas partes se obligan a celebrar un contrato cuyo contenido determinaran en el futuro, una vez que venza un plazo o se cumpla una condición. b) Especies: El contrato preliminar unilateral, llamado también de opción es aquel en que solo una parte queda obligada, la otra puede optar entre celebrar o no el contrato. El contrato preliminar bilateral, ambas partes acuerdan celebrar el contrato definitivo en el futuro. Algunos sectores doctrinarios opinan que es un contrato definitivo. c) Comparación con otras modalidades: Se compara con el normativo el y el tipo, ya que en todos estos se emplean para que en el futuro se celebren otros contratos. Se diferencian porque en el contrato tipo y el normativo la existencia es duradera, en cambio en el preliminar la existencia es precaria y solo se efectúa una vez celebrado el contrato definitivo. c) El contrato de prelación: Es aquel en que las partes acuerdan que si una de ellas (promitente) decide en el futuro celebrar un determinado contrato, para hacerlo debe preferir a su contraparte (promisorio). Hay que prever el plazo de vigencia del derecho de preferencia, los efectos del contrato, el procedimiento para hacer saber a la contraparte la voluntad de celebrar el nuevo contrato y los elementos esenciales del mismo. 3. Contrato consigo mismo o autocontratación: Es el perfeccionado por una sola parte que actúa en derecho propio y en representación de otra u otras. Se admite la posibilidad técnica de la autocontratación por aplicación de la teoría de la representación, porque las partes contractuales, diferentes centros de interés, pueden estar representadas por una sola persona. El celebrado por el representante legal consigo mismo es nulo de nulidad absoluta. 4. Contrato derivado: Es mediante el cual un tercero extraño a un contrato ya perfeccionado, asume total o parcialmente los derechos y obligaciones que corresponden a una de las partes en la contratación originaria, sin que la misma se extinga. Es una especie dentro de los contratos conexos. Permite la coexistencia de dos contratos, el originario, llamado contrato base y el nuevo, que en cierto aspecto queda condicionado al contrato base y recibe el nombre de sub. contrato o derivado. 5. Contrato ad referéndum: Es el contrato que se perfecciona sometido a la condición de que se obtenga conformidad o autorización de un tercero.

6. Contrato por persona a designar: a) Noción. En este contrato una de las partes se reserva el derecho de designar a quien será el titular definitivo de los derechos y obligaciones que emanan de el, en un momento posterior a su celebración. Es un contrato sometido a condición resolutoria respecto a la persona que se reservo el derecho de designar y suspensiva, respecto a la persona a determinar. En nuestro derecho esta modalidad no se encuentra regulada, pero por el principio de autonomía de la voluntad privada puede emplearse. b) Naturaleza jurídica: En el intento por encontrar a que instituto se adecua la figura, se ha sostenido que es un contrato con sujeto alternativo, que se trata de un caso de representación, de gestión de negocios ajenos, que es un supuesto de aplicación de la estipulación a favor de terceros y también, una promesa de hecho ajeno. c) Función practica: Facilita la intermediación porque quien se reserva el derecho de designación puede celebrar el contrato y luego, encontrar la persona a quien cederá todos los derechos y obligaciones del mismo, evitando dos transferencias sucesivas. 7. Contrato por cuenta de quien corresponda: Tiene por finalidad tutelar los intereses de un tercero no identificado y que tiene vigencia hasta tanto se revele la persona titular de esos intereses. Quien contrato no es parte salvo que termine, a posteriori, siendo el titular del interés protegido. Acerca de su naturaleza jurídica; parece acertado considerar que se trata de un contrato con sujeto en blanco, que debe ser determinado y que además, es una aplicación concreta de la gestión de negocios ajenos, mediante la cual una persona tutela el interés de otro, sabiendo que esta gestionando un negocio de esa persona y pretendiendo obligarla. Es un contrato sujeto a condición suspensiva.

31. La conexidad contractual. I. Concepto: En sentido estricto, es cuando los efectos de un contrato pueden propagarse a los otros. Es posible establecer dos categorías: Contratos coligados, que se expresan mediante una red contractual y se estructuran en relación horizontal, concurrente y preferentemente simultanea. La red puede ser convergente, en donde todos los vínculos contractuales aparecen unidos o ligados en un solo sujeto. O dependiente, caracterizada por la subordinación de un contrato a otro, supuesto muy frecuente en la contratación con participación de consumidores, tal el mutuo otorgado con fines de consumo. Contratos conexos: integran una cadena contractual que importa una relación vertical constituida mediante una secuencia temporal. La cadena de contratos supone el enlazamiento vertical de diferentes protagonistas en el cual resulta relevante el concepto de causa fin objetiva. Los efectos expansivos de los contratos conexos están reconocidos en el derecho positivo argentino en el artículo 40 de la ley 24.240. II. Efectos: Contradice el principio del efecto relativo de los contrato. 32. Clasificación de los contratos según su utilidad económica – social: a) De cambio y colaboración. b) De garantía. c) De crédito.

d) De custodia. e) De esparcimiento.

- Capitulo 2 La dimensión axiológica de la materia contractual: 33. Lo justo en materia contractual: Es lo que permite al hombre realizarse. Actualmente se reconoce límites a la voluntad privada de contratación, y se habla de una función social del contrato. 34. Caracterización de la justicia contractual: Principios generales del derecho contractual: I. Proporcionalidad entre las prestaciones: En el derecho de las obligaciones es habitual atender al equilibrio de las prestaciones, que significa razonable proporcionalidad entre sacrificios y ventajas. El equilibrio prestacional es el querido por las partes, no necesariamente el que pueda indicar la realidad. II. Deber de cooperación: Deber de información. Cumplimiento puntual. Documentación. Entrega y recibo en los lugares convenidos. II. Tutela del crédito y tutela del contratante débil. En este marco ya resulta indiscutible la debilidad jurídica del adherente al contrato predispuesto y la del consumidor en la relación de consumo. Las herramientas que se emplean para la protección de estos débiles, deben desarrollarse también para la protección de todo deudor o acreedor que se encuentre en situación de debilidad, sea persona física o jurídica. Las corrientes solidaristas del siglo XX trataron de humanizar el derecho incorporando institutos como la lesión, la imprevisión y el abuso del derecho. La teoría del contrato relational es mas adecuada para lograr el equilibrio entre las prestaciones frente a la debilidad de una de las partes, porque adopta un criterio mixto, que contempla las personas el acuerdo y los patrimonios, pero pone el énfasis en la cooperación. 35. Los principios generales del derecho en la materia contractual. Sus despliegues. Son pautas orientadoras de normación jurídica, que en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden justificar decisiones jurídicas. Una vez que un principio general cobra relevancia, es conveniente positivizarlos. La reforma de la ley 17.711 positivizó la buena fe, el abuso de derecho, la lesión y la excesiva onerosidad sobrevenida. 36. autonomía privada. I. Nociones generales: Ha sido el pilar del derecho contractual. En el presente se reconoce esa facultad pero dentro de las mayores limitaciones que se van estableciendo en el sistema normativo.

La autonomía privada y la propiedad privada son los dos ejes que dinamizan la economía en los regimenes capitalistas, nuestra constitución nacional reconoce esos principios de manera expresa e implícita en los artículos 14, 19 y 20. II. Manifestación de la autonomía privada: 1. Libertad de contratar: Es decidir contratar o no hacerlo, y elegir a la persona con quien hacerlo. 2. Libertad contractual: Es la atribución para configurar internamente el contrato. Esta libertad sufre mayores restricciones porque es frecuente que el contenido del contrato venga impuesto por una parte (contrato de adhesión o predispuesto) o porque este sujeto a imposiciones del ente estatal de control de ciertas actividades, creado a fin de proteger a los consumidores y usuarios. III. Limites a la autonomía privada: Aun en el derecho clásico, se reconocieron los límites derivados del orden público, de la licitud del objeto y de la causa, de la prohibición de lesión subjetiva objetiva y del ejercicio abusivo de los derechos. IV. Dirigismo Contractual: El reconocimiento de la realidad, mas allá del puro formalismo nomológico, dio origen al solidarismo jurídico en materia contractual. El estado “dirige” en la medida que tenga por finalidad un derecho contractual mas justo y equilibrado, y se aclara que el dirigismo, como la autonomía privada, tiene sus propios limites. 37. Orden publico económico de dirección y de protección: Según el principio general del orden publico, ninguna persona debe hacer aquello que resulte perjudicial para el bien común, la sociedad o las personas que la integran. A pesar de lo que parece surgir del párrafo anterior, el orden público no protege intereses particulares, sino el interés general. Por esta razón las normas de orden público son imperativas.

Buena Fe: I. Concepto: Se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico. Resulta imposible desarrollar en esta obra, por sus características los innumerables despliegues de la buena fe se encuentran en el negocio jurídico, mas precisamente en el negocio contractual. II. Clases. 1. Buena fe objetiva: a) Noción: Es la reciproca lealtad de conducta. b) la teoría de los actos propios, como aplicación de fe objetiva: La denomina doctrina de los actos propios, reelaborada y expuesta exhaustivamente en el derecho español por Diez – Picazo, afirma que toda persona que con su conducta, en una determinada situación jurídica, suscita en otra una confianza fundada, conforme a la buena fe, respecto de una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, esta obligada a no defraudarla. 2. Buena fe subjetiva: a) Noción: Es la confianza en la titularidad de derechos propios y de los ajenos. b) la teoría de la apariencia, como aplicación de la buena fe subjetiva: Es la que protege al tercero de buena fe a titulo oneroso que actuando con diligencia no puede remover los obstáculos que le impiden conocer el estado real de la situación. 39. Abuso del derecho.

I. Noción: Cuando el titular de un derecho lo ejerce sin respetar esos limites, abusa del mismo. La ley 17.711 reforma el articulo 1071, agregando: “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. II. Criterios para la determinación de la conducta abusiva. III. Efectos de la conducta abusiva: Lo transforma en un acto ilícito. Es el primer y principal efecto, pero se reconoce a la victima el derecho a solicita la paralización del ejercicio abusivo, inclusive por vía de acción inhibitoria. 40. Principios generales característicos del derecho contractual anglosajón: I. Principio de confianza: No se debe defraudar las expectativas creadas en el otro, y en caso contrario se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Quien formula una oferta de contrato no esta obligado a contratar, puede revocar su oferta. Pero si lo hace, habiendo suscitado en el otro una confianza razonable, debe reparar el daño que le cause la revocación. II. Principio de razonabilidad: Obliga a obrar en concordancia con el sentido común y los juicios de valor aceptados generalmente. El modelo objetivo de razonable esta también presente en el articulo 512 del código. En esta norma se incluyo la figura de la “suficiente diligencia” como parámetro objetivo.

- Capitulo 3 Revisión del contrato. Interpretación, integración y calificación. 41. la revisión del contrato: I. Noción: Significa someter a un nuevo examen. Puede tener su fuente en una disposición legal o contractual. Puede también por un acto legislativo, facultarse al estado para intervenir en los contratos en curso de ejecución. Constituyen posibilidades de mayor justicia, si se las compara con los remedios que conducen de manera directa a su extinción. Se aplica en supuestos de lesión y excesiva onerosidad sobrevenida. La fuerza obligatoria del contrato es relativa, pues obliga en la medida que el negocio jurídico sea útil y justo. El mayor avance quizás pueda considerarse representado por la teoría del contrato relational que considera a los contratos de duración, aunque sean de cambio, como contratos similares a los asociativos, que se caracterizan por tener un fin común y exigir solidaridad. II. Algunos supuestos de revisión:

1. Nulidad o revisión del contrato perfeccionado mediando lesión subjetiva – objetiva. a) Concepto de lesión: Cuando una parte explote la necesidad de la otra en fin de obtener una ventaja patrimonial. Art 954. b) Requisitos para que proceda la acción de nulidad o revisión del contrato: Los presupuestos de la lesión en nuestro derecho son tres: uno objetivo, ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, y dos subjetivos, uno referido a la victima, que debe haberse encontrado en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, y otro al lesionante, que debe haber explotado la situación de quien resulto su victima. El Art. 954 realiza una presunción juris tantum “se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”. Si el lesionante obtiene una “notable” desproporción en las prestaciones, se presume la explotación y para liberarse, el demandado debe probar que no existió c) Las acciones que pueden promoverse contra el lesionante: Se puede promover acción por nulidad o por revisión del contrato. Se trata una anulabilidad relativa. La legitimación activa la tiene el lesionado, sus representantes o sucesores. La lesión es un instituto de interpretación restrictiva, sin embargo es imprescindible atribuir facultades a los jueces para evaluar en concreto. Lo exige la indeterminación de los conceptos necesidad, inexperiencia y ligereza del 954. El ofrecimiento de reajuste supone un allanamiento a la demanda, en tanto importa un reconocimiento de la existencia del vicio de lesión d) Efectos frente a los terceros: Si se trata de terceros de buena fe a titulo oneroso, se aplicar el 1051. En caso contrario, deberán soportar los efectos restitutorios de la nulidad. 2. Revisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida: a) Noción: El articulo 1198 recepta la teoría de la imprevisión.

b) Ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión: Cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. c) Requisitos que proceda la resolución del contrato: Debe haber acaecido un acontecimiento extraordinario e imprevisible. El acontecimiento debe reunir iguales requisitos que el caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad y sobrevivencia. Imprevisible es lo que no puede preverse o previsto no puede evitarse. Estos requisitos deben darse conjuntamente. Si beneficia al acreedor sin perjudicar al deudor, este no esta habilitado para reclamar. Es facultad judicial apreciar cuando hay exceso. Quien invoca la teoría de la imprevisión no debe haberse encontrado en mora. Articulo 1198. Pero si la demora del deudor ha sido a causa del acontecimiento extraordinario podrá invocar la excesiva onerosidad. d) Efectos:

Los efectos que quedan firmes son los relativos a prestaciones que sean divisibles y equivalentes entre si, de modo que pueda dejarse firme lo cumplido y equivalente. La jurisprudencia durante año integro la norma considerando justo acordar a la victima la facultad de solicitar reajuste o resolución a su elección. Se trata de aplicar el principio de conservación del contrato. Se discute la validez de una cláusula contractual de renuncia anticipada. Una corriente la considera valida, otra la admite con los límites de la buena fe y el abuso del derecho, y finalmente para otros es directamente invalida. 3. la frustración del fin del contrato: a) Noción: Significa no poder alcanzar el motivo determinante de la celebración del contrato, como consecuencia de una alteración grave e imprevisible de sus circunstancias objetivas y subjetivas, que determina su resolución. Pasa de ser una cosa, a ser otra diferente. Hay revisión del contrato en sentido amplio, pues hay que volver a verlo, pero no para modificar su contenido, sino para resolverlo. b) Fundamento: Es el deber de cooperación entre acreedor y deudor. c) Ámbito de aplicaron: La frustración del fin del contrato se desenvuelve en el marco de los contratos bilaterales, de ejecución diferida, o de tracto sucesivo. Puede también aplicarse a los unilaterales y gratuitos. d) Diferencia con otros institutos: La frustración del fin y la teoría de la imprevisión se diferencian porque en la frustración del fin, se afecta la causa fin subjetiva, concreta del contrato, el deudor quiere cumplir, pero el acreedor no quiere recibir la prestación porque se ha tornado inútil. En cambio, en los supuestos de excesiva onerosidad, la prestación a cargo del deudor se ha tornado excesivamente onerosa y le impide cumplir. e) Requisitos para que proceda la resolución. Que el cambio sea imprevisible y que no pueda incluirse dentro de los riesgos propios del contrato. Además es necesario que el cambio de circunstancias torne imposible la obtención del fin o inútil las prestaciones. Quien alega la frustración del fin, no debe encontrarse en mora relevante. La mora irrelevante no perjudica tampoco para la aplicación de esta teoría. f) Efectos de la resolución. Hacen aplicables al caso por analogía las normas que rigen la condición resolutoria. Faculta a la parte perjudicada a solicitar su resolución, por tanto, el contrato, se extingue con efectos retroactivos, salvo respecto a las prestaciones divisibles y equivalentes que estuvieran cumplidas. Los daños y perjuicios deben ser soportados de manera equitativa por ambas partes. En estos supuestos no procede la revisión del contrato. 4. La renegociación del contrato: A veces, la ley lo impone y en otras las partes lo han previsto, una vez que en el curso de su ejecución se evidencia la necesidad de renegociar su contenido. Las cláusulas de renegociación no deben ser confundidas con las cláusulas de “adecuación o actualización automática”. En el derecho privado positivo argentino no hay obligación legal genérica de renegociar el contrato. La obligación convencional de renegociar constituye un instrumento útil. Es conveniente determinar, por ejemplo, cuales serian las circunstancias futuras que darían origen a la obligación de renegociar, y en especial establecer los medios compulsivos y preventivos que podrá emplear la parte no culpada, a fin de impedir el fracaso de la renegociación ante conductas de mala fe de su contraria, así como las sanciones correspondientes. 42. Interpretación del contrato:

I. Nociones preliminares: Su finalidad es escudriñar el significado que puede atribuirse a la ley, los actos jurídicos y la costumbre. Para algunos, se interpreta un contrato porque tiene cláusulas ambiguas u oscuras, y en cuanto a quien tiene a cargo la tarea interpretativa pueden ser las mismas partes o un tercero. Por lo general, esta a cargo de un tercero, el juez. Al finalizar su labor, el intérprete formula una nueva norma, que, como tal, debe describir un supuesto de hecho, y esbozar su reglamentación. II. Reglas de interpretación: La cuestión en el derecho Argentino: El código incluyo numerosas reglas “particulares” para la interpretación de determinadas manifestaciones negóciales. Esta carencia de reglas generales, suscita una primera controversia en cuanto a la intención del codificador al no incorporarlas. Quienes propician la inserción de reglas en los códigos se fundan en la necesidad de brindar mayor seguridad limitando, en alguna medida, el libre albedrío de los jueces. En este momento el problema más importante que presenta la interpretación contractual no es la discusión acerca de si el intérprete debe, o no, tener reglas sino, la vetustez de ellas. Cuando están en auge el análisis del discurso, la semiótica y además, el análisis económico del contrato, las reglas siguen siendo las que pensó un legislador del siglo XIX. III. Análisis de las reglas legales generales de interpretación contenidas en los códigos argentinos. 1. El principio de buena fe. 2. Interpretación gramatical: Es quizá la que más dificultades presenta en la actualidad en cuanto a su contenido, dado que también se emplea una multiplicidad de vocablos poco precisos. De modo que si se atiende al significado de los vocablos, queda claro que el análisis gramatical, como recurso para la interpretación, es el examen de los elementos de la lengua y sus combinaciones y no es sinónimo de literal, que implicar ceñirse a la letra del texto. La categoría de interpretación estricta no es aceptable, pues es autocontradictoria, tomando en cuenta la significación de los vocablos porque lo estricto no admite interpretación. 3. Interpretación lógica y sistemática: El elemento lógico prevalece cuando existen contradicciones. Este elemento permite, en caso de duda de la validez o nulidad de un contrato, que se esté por la validez, porque la lógica indica que si las partes celebraron el contrato, han querido dar nacimiento al contrato y no lo contrario.El elemento sistemático obliga a interpretar el negocio en su integridad. 4. Interpretación Histórica: Es la regla de mayor excelencia. Las conductas posteriores de los contratantes son reveladoras de su intención, pero hay que desechar aquellas conductas que no sean espontáneas, sino preparadas por una de las partes para preconstituir prueba. 5. Los usos y costumbres como regla de interpretación: 6. El principio del “favor debitoris”. El inciso 7º del articulo 218 del código de comercio: “las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”. IV. Reglas de interpretación para los contratos predispuestos.

La regla fundamental es que, en caso de duda, las cláusulas se interpretan contra el predisponerte. En el mismo sentido, las cláusulas oscuras o ambiguas se interpretan de modo más favorable al adherente. Otra regla que se ha venido elaborando es que el contenido de las cláusulas adicionadas prevalece sobre las cláusulas preimpresas. Es una presunción juris tantum. V. Reglas de interpretación para los contratos de consumo. Punto 65. VI. La interpretación económica del contrato. 43. Integración del contrato: La interpretación tiene un enorme valor, pero el problema mas dificultoso surge, no tanto en la interpretación de una norma, sino cuando la norma no existe o cuando existe pero es injusta. La interpretación requiere fidelidad al autor de la norma, mientras que la integración requiere coraje para llenar un vacío. Si las partes no logran ponerse de acuerdo, el código le da al juez la regla para colmar la laguna. La dificultad mas compleja se presenta cuando las partes han prevista una norma contractual pero es injusta. El juez esta facultado para desechar la cláusula contractual injusta. Tanto para determinar la existencia de una laguna contractual, como para proceder a su integración, el juez debe valerse del análisis profundo de la realidad social y en especial del análisis económico del contrato 44. calificación del contrato: La calificación de un contrato dentro de un tipo no supone aplicar automáticamente las normas supletorias de ese tipo, es necesario volver sobre el principio de interpretar la voluntad de las partes, la causa del contrato. La más moderna doctrina reconoce que interpretación y calificación forman parte de un proceso unitario.

* TERCERA PARTE * - EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES - Capitulo 1 “EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO” 45. Contrato como fuente de obligaciones. Su eficacia e ineficacia: El principal efecto del contrato es ser una de las ¨ fuentes ¨ de las obligaciones, quizás la de mayor trascendencia. Por tal razón, cuando se alude a los efectos del contrato se hace referencia a las relaciones obligatorias que se traban entre las partes y, en ocaciones, también frente a terceros. El perfeccionamiento de un contrato obliga también a cumplir ciertos deberes secundarios de conducta, que, en ocasiones, son exigibles a partir del período precontractual, cuya observancia se acrecienta una vez concluido el

contrato, tales, el deber de cooperación, de secreto, de custodia y de información. Estos deberes son secundarios y accesorios de las obligaciones nacidas del contrato. Esta última afirmación plantea que, habiendo lo accesorio debe existir lo principal. Se ha dicho que las obligaciones principales son las propias del contrato, y las secundarias, aquéllas que las partes entendieron o pudieron considerar implícitas, obrando con cuidado y previsión. Por nuestra parte, entendemos que obligaciones principales son aquéllas que constituyen los elementos esenciales particulares del contrato, las que se encuentran directamente vinculadas a ellos, y las que han sido consideras esenciales por las partes. Las obligaciones accesorias dependen de las principales, coadyuvan a lograr la finalidad subjetiva y objetiva del contrato. 46. La eficacia vinculante del contrato: La eficacia del contrato se proyecta de manera directa y principal en su fuerza vinculante o fuerza obligatoria, plasmada en el Art 1197 del CC. Desde esa perspectiva el contrato es ley para las partes y a él deben someterse como si se sometieran a la ley misma. En sentido estricto, el contrato no es ley material ni formal, se asemeja un tanto a la ley por su fuerza coactiva. Se ha dicho, con acierto, que de esta aserción se desprenden varias consecuencias: las partes deben atenerse a sus pactos y cumplirlos; lo acordado prevalece ante las normas supletorias; los tribunales deben hacer respetar y cumplir los contratos pudiendo interpretarlos y decidir su alcance. La fuerza vinculante implica también la intangibilidad del contrato por voluntad unilateral, salvo excepciones expresas pactadas o previstas en la ley. Sim embargo, en el derecho moderno es posible su revisión. Un gran desafío para la filosofía del derecho ha sido proporcionar un fundamento a la fuerza vinculante del contrato. Hay dos grandes sectores: 

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aquéllos que entienden que el contrato obliga, debido a la intención de los sujetos contratantes y dentro del marco de su voluntad (teorías voluntaristas). Los racionalistas sostuvieron que el hombre esta obligado a cumplir con sus contratos porque libremente los celebro. Kant por su parte sostiene que el hombre al contratar remplaza la coacción exterior por la coacción interior. Los iusnaturalistas en general, sostienen que la sola voluntad del hombre puede obligarle. Para el derecho canónico obliga por un principio moral, la regla moral no mentir. Los que estiman que el contrato obliga por el efecto que genera en los demás. Lo convenido, pudo haber influido en otro sujeto de derecho, que resultaría perjudicado en la medida que el primero no quedara obligado. Messineo funda la fuerza obligatoria en el respeto a la palabra dada. Desde otra mirada, quizás mas adecuada a estos tiempos, el contrato obliga en la medida en que sea un instrumento útil y justo.

Sea cual fuere el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, lo cierto es que su obligatoriedad no es un principio absoluto en el mundo jurídico actual, por cuanto se reconoce que el vinculo contractual obligatorio, sólo rige, en la medida en que se mantengan las condiciones existentes al tiempo de su perfeccionamiento. De modo que, si se modifican las condiciones el negocio no obliga tal y como se pactó, sino que debe ser revisado, a cuyo fin, se impone la obligación de renegociarlo, y en última instancia, debe recurrirse a la revisión judicial. Partes y terceros: El principio de relatividad de los efectos del contrato encuentr sus origenes en el derecho romano, y alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes una obligación o un derecho para terceros. A partir de la codificación napoleónica, ese principio se ratifica. Su fundamento se busca en la libertad individual. El código civil argentino plasma estos principios en los Arts 1195 y 1199 Para determinar a quiénes se extienden los efectos de un contrato hay que distinguir, en el caso concreto, quiénes son partes y quiénes terceros, Parte es la persona que integra el centro de interés y que ha expresado su voluntad respecto al acuerdo, ya sea que obre en su propio nombre o actué por medio de representantes legales o voluntarios. A partir de esta noción precisa hay que determinar, de manera negativa, quien no es parte, porque es tercero. En esa situación ambigua,

pueden encontrarse los sucesores y herederos universales de las partes, sus sucesores particulares y sus acreedores. Los Sucesores Universales, como regla, son parte en los contratos celebrados por su causante, luego, no son terceros. Pero en algunos casos, esos sucesores de las partes pueden ser terceros en los contratos celebrados por su causante, esto sucede con los contratos intuito personae, esencialmente intransmisibles. Ante estas distinciones hay que resolver si el legatario de cuota es o no parte en todos los contratos celebrados por su causante. En la interpretación de la intención del codificador corresponde decir que es parte, pero en la concepción actual del legatario no sería justo obligarlo como parte en todos los contratos celebrados por su causante. Los Sucesores singulares de las partes, aquellos a los que se transmite un derecho en particular, son terceros en los contratos celebrados por su causante. No obstante, podrían ser parte, cuando tuvieran relación con los derechos y obligaciones que refieren al objeto mismo de la transmisión, porque es el único vínculo que los une. En cuanto a los Acreedores de las Partes, éstos no son terceros porque pueden valerse de los derechos emergentes de los contratos celebrados por su deudor, por vía de acción subrogatoria o directa. Esta posibilidad, se funda en el principio rector del derecho obligacional, según el cual el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores, no obstante, el acreedor sólo puede asumir la calidad de parte, en los límites de las acciones que el sistema legal le reconoce. Resumiendo los sucesores universales no son terceros en los contratos celebrados por su causante, pero pueden serlo; los sucesores singulares son terceros, pero pueden ser parte y los acreedores son terceros, pero pueden ser parte. Y los llamados ¨ penitus extranei ¨ son las personas absolutamente extrañas al contrato y a sus partes, que carece de algún interés directo o indirecto con el acto y sus efectos y consecuencias. 47. EFECTOS DEL CONTRATO FRENTE A TERCEROS: El principio de relatividad ha sido interpretado en el sentido de que a los terceros no se pueden extender los efectos obligatorios del contrato, principio que en la actualidad ha puesto en crisis. En la doctrina clásica, se menciona como supuestos en que los efectos de un contrato se extienden a terceros, la estipulación a favor de terceros, la promesa de hecho ajeno. I. Estipulación a favor de terceros: 1. Concepto: Es el contrato por el cual una de las partes, conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela (estipulante), que la contraparte (promitente) quede obligada hacia un tercero (beneficiario) a cumplir una prestación que, aceptada, se estabiliza a su favor. Art 504 CC: Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada Las partes del contrato son el estipulante y el prominente, el beneficiario nunca asume el rol de parte contractual, aun cuando acepte el beneficio. El tercero beneficiario debe ser persona determinada o determinable, existente o con posibilidad de existir en el futuro. Los efectos del contrato se extienden al tercero si éste acepta el beneficio, pues tiene la facultad de aceptarlo o rechazarlo, no puede imponérsele el beneficio. La estipulación a favor de terceros supone una triangulación. El contrato no es triangular, las partes solo son dos: estipulante y prominente, pero hay triangulación de los efectos, no de las relaciones jurídicas contractuales. Entre estipulante y prominente hay relación contractual; entre prominente y beneficiario existe una relación de cobertura que puede tener su fuente en otro contrato. Entre estipulante y beneficiario, nace una relación de valor, que también puede tener su fuente en otro contrato.

El tercero goza del beneficio una vez que lo haya aceptado, pero se discute en que momento nace ese derecho. Las posibilidades son tres: que el derecho nazca en el momento de celebración del contrato entre estipulante y prominente, sin necesidad de aceptación; que nazca cuando el tercero acepta, y que nazca al celebrarse el contrato, pero sujeto a una condición suspensiva, de moso que opere retroactivamente, una vez formulada la aceptación. La aceptación por el tercero es una manifestación de voluntad recepticia, que debe ser dirigida al prominente, según el texto del Art 504. La facultad de aceptar el beneficio no es transmisible a los herederos, salvo pacto en contrario, de modo que si el beneficiario muere antes de aceptar el beneficio el mismo caduca. Ejemplo: en el seguro de vida, el asegurado contrata con la empresa aseguradora que, cuando se produzca su deceso, pagará a un tercero beneficiario una suma convenida como cobertura por el riesgo asegurado. 2. Naturaleza jurídica del derecho conferido al tercero: teorías: La primera es la teoría de la oferta: el contrato a favor del tercero era nulo, pero podía valer como oferta que se le formulaba, de modo que si la aceptaba nacía entre él y el prominente otro contrato, diferente al primero, que era nulo. El crédito que había nacido del primer contrato, quedaba en el patrimonio del prominente durante el tiempo que mediaba entre el primer contrato y el segundo. Esta teoría no fue aceptada por considerarse inadecuada. POTHIER explicó la figura como una aplicación de la gestión de negocios. Para él se trataría de una persona que se propone hacer el negocio de otra y obligarla eventualmente. Esta teoría también resulto errónea. En la actualidad, se le atribuye el carácter de figura autónoma y abstracta, que no debe tratar de explicarse mediante los parámetros de otros institutos. Así lo explica la teoría con mayor consenso, que se menciona como teoría del beneficio directo: el derecho del tercero surge de la voluntad de las partes, porque así lo ha querido. 3. Efectos: 

entre estipulante y prominente: se dan todos los efectos propios de un contrato. Por lo tanto, frente al incumplimiento del prominente, el estipulante puede ejercer acción por resolución, porque es parte del contrato, o exigir el cumplimiento a favor del tercero, pues al ser parte, tiene interés legítimo en que el contrato se cumpla. Si fuera demandado por el prominente por no haber cumplido alguna prestación a su cargo, puede oponer excepción de incumplimiento. Frente al incumplimiento del estipulante el prominente tiene acción de resolución, y puede oponer excepcion de incumplimiento, pero ninguno de ellos puede lesionar el derecho del tercero, una vez que éste haya aceptado. Entre ellos, las acciones por incumpliendo se resolverán por otros caminos.  Entre prominente y tercero beneficiario: la relación jurídica es directa. El tercero aceptante, tiene acción directa contra el prominente, para exigir el cumplimiento de contrato, pero no, para solicitar su resolución, porque no es parte es ese negocio jurídico. 

Entre estipulante y beneficiario, puede no existir un vinculo anterior al contrato, si existe, debe analizarse si es un contrato a título oneroso, en cuyo caso hay que analizar el incumplimiento para resolver. Si fuera a título gratuito, podrá revocarse el beneficio que pasará entonces a cabeza del estipulante.

II. Estipulación a nombre de terceros sin su autorización: Efectos. Es el contrato por cuenta de otra persona, sin tener su representación legal ni contractual. Tal seria el caso de una persona que vende a otra una maquina, manifestando ejercer la representación del propietario, que en realidad no tiene. El principio general es que nadie puede contratar a nombre de terceros sin autorización. En este caso no existe, se trata de una persona que invoca una representación que nadie le confirió. A este contrato refieren los artículos 1161 y 1163 del código civil. El primero de ellos dice que el acto celebrado es de ningún valor, aunque no precisa cual es el carácter de la ineficacia. Si se interpretan los términos de ningún valor, parecen aludir a la nulidad del contrato, y así lo sostienen algunos actores. Otros, estiman que no es nulo, porque tiene una eficacia sujeta a la condición de que el acto sea rarificado por el tercero cuya representación se invoco.

La nulidad no se produce si se obtiene la manifestación de voluntad del dueño del negocio que acuerde efectos a la manifestación efectuada por quien no tenia facultades de representarlo. Si no se obtiene la ratificación, el contrato no obliga ni a quien lo hizo, dice la norma. III. Promesa de hecho ajeno. Concepto. Responsabilidad del permitente. Se trata del contrato mediante el cual una persona promete el hecho de un tercero, en su propio nombre. El promitente actúa en su propio nombre y se obliga a lograr el hecho ajeno. Se trata de una obligación de hacer, que nace de un instituto escasamente regulado en nuestro derecho. El código de comercio establece que, quien promete el hecho de un tercero, se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización sustitutiva. En consecuencia, en materia civil, pueden considerarse las siguientes situaciones: a) se puede prometer el hecho ajeno garantizado, o no, la ratificación de la promesa. Si se garantiza que el titular del derecho comprometido ratificara la promesa y no se obtiene esa ratificación, el promitente asume solo una obligación de medios, de manera que esta obligado a realizar las gestiones para lograrlo, y solo deberá daños y perjuicios si por culpa o dolo no realiza esas gestiones. b) Se puede prometer el hecho ajeno, garantizando el cumplimiento por el tercero. En este supuesto, si no se obtiene la ratificación, o se ratifica, pero luego no se cumple el contrato, el promitente debe la indemnización del daño al interés positivo, al interés de cumplimiento. La garantía debe ser expresa, la ausencia de una cláusula implica ausencia de garantía. (Llerena) Si el tercero acepta, se somete al régimen convencional previsto por las partes del contrato, salvo que negocie otras condiciones. Es decir que el tercero queda constituido como acreedor y deudor de quien contrató con el promitente, que actuaba en su representación, aunque todavía no le hubiera sido concedida. Si se compara la promesa de hecho ajeno, con la estipulación a nombre de terceros sin su autorización, se observa que ambos institutos tiene en común la pretensión del promitente de celebrar un contrato respecto de derechos que son titularidad de otra persona. El primer caso, el contrato es nulo, no obliga al promitente a cumplir ninguna prestación contractual, aunque puede deber daños y perjuicios derivados de la ilicitud; en el segundo, en cambio, tiene obligaciones que cumplir. 48. La transmisión a terceros de la calidad de parte contractual. El contrato de cesion de contrato. La transmisión de la calidad de parte contractual puede derivar de una disposición legal o de un contrato de cesión de contrato. En el derecho argentino, el caso mas claro de transmisión por ministerio de la ley, es el régimen de continuación de la locacion de inmuebles destinados a vivienda, cuyo contrato se transfiere a terceros por muerte o abandono de la locacion por parte del locatario. El contrato de cesión de contrato es aquel mediante el cual una de las partes de un contrato, transfiere a un tercero ajeno a él, su calidad de parte contractual. En la doctrina argentina, ha sido también denominado cesión de posición contractual, y definido como el negocio jurídico por el cual, uno de los otorgantes de un contrato bilateral o sinalagmático transmite a un tercero, con el consentimiento del otro contratante, el complejo de derechos y obligaciones que le corresponden en ese contrato, de tal manera que ese tercero asume la titularidad de la relación contractual. Se denomina parte cedente, a la que transfiere su calidad de tal; parte cesionaria, a la que adquiere esa calidad y parte cedida, a la parte originaria que no es parte en el contrato de cesión. Como regla, todo contrato bilateral con prestaciones incumplidas puede ser objeto de una cesión de contrato, salvo que exista una prohibición legal o contractual o que sus obligaciones tengan carácter intuitu personae. El contrato de cesión de contrato es conexo a otro contrato, que se denomina contrato base. La cesión de contrato originario puede realizarse con o sin liberación de la parte cedente. En el primer caso, es imprescindible que la parte cedida preste su conformidad, de tal manera libera a su contrante originario y

acepta tener como deudor y acreedor a la parte cesionaria. Si no se obtiene la conformidad de la parte cedida, esta tiene dos partes deudoras, la cedente y la cesionaria. El asentamiento de la parte cedida no es imprescindible para el perfeccionamiento de la cesión, sino para la liberación de la parte cedente. Si la cesionaria incurre en incumplimiento y no hubo liberación de la parte cedente, ambas pueden ser demandadas por cumplimiento o por resolución. En cualquier caso, la parte cedida debe notificar a la cedente el incumplimiento, salvo que se hubiera pactado lo contrario. La parte cedente tiene derecho a subrogarse en los derechos de la cedida una vez que hubiera pagado, y actúa frente a ella como fiador simple. Este contrato no está legislado en el derecho argentino. Nuestro código civil tiene una metodología deficiente en relación a roda transmisibilidad de los derechos. De modo que se aplican, las normas de la cesión de créditos y, por analogía, las que se regulan ciertos supuestos particulares de cesión de contrato, como son las referentes a la cesión de la locación de cosas y de la cesión de mandato. La posibilidad de ceder la calidad de parte contractual, presta utilidad en el mundo de los negocios porque facilita la circulación de los contratos y la dinámica del mercado. Acuerda estabilidad y flexibilidad a los contratos y la dinámica del mercado. 49. INEFICACIA DEL CONTRATO: El contrato, como todo acto o negocio jurídico, se celebra para su eficacia, pues el agente que lo perfecciona busca, precisamente, la producción de sus efectos. El concepto de acto jurídico se construye en torno a la producción de los efectos, así lo indica cuando se lo define como un hecho humano voluntario y lícito que tiene por fin inmediato crear, conservar o transferir derechos, es decir, producir determinados efectos. Para que el contrato en concreto sea eficaz, se requiere, en primer lugar, que tenga validez y, además, idoneidad funcional. Esto implica que no debe padecer ninguna causal de ineficacia sobrevenida a su perfeccionamiento. Puede suceder que padezca un vivo en su gestación, en cuyo caso, sufre la perdida de sus efectos, en virtud de las causas anteriores o contemporáneas a su celebración. En estos casos, esta sometido ala vicisitud llamada nulidad o anulabilidad. Se dice entonces que padece una ineficacia originaria, estructural o intrínseca. En cambio, en ciertas ocasiones, un contrato existente y válido, puede padecer, con posterioridad a su celebración, alguna vicisitud sobrevenida, funcional o extrínseca. Puede ser la rescisión o revocación o bien la resolución del contrato. I. Ineficacia originaria, estructural o intrinseca. Nulidad o anulabilidad. El acto jurídico inválido no produce ninguno de sus efectos propios, porque existe una falla o vicio en su estructura, simultánea con su formación. La nulidad es la sanción legal dirigida contra las partes de un acto jurídico por la que se lo declara inválido, privándolo de sus efectos normales, en virtud de la existencia de vicios originarios que afectan su estructura. La nulidad presenta diferentes especies que pueden clasificarse desde distintos puntos de vistas:  

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segun cómo aparece el vicio originario en el acto, se clasifica como nulidad o anulabilidad. Se dice que hay nulidad cuando el vicio aparece patente en el acto; y anulabilidad cuando para determinar su existencia es necesario realizar una investigación de hecho. Según los intereses que el vicio afecta, será nulidad o anulabilidad absoluta o relativa. La nulidad es absoluta cuando el acto afecta el interés general, y relativa cuando afecta un interés individual. En el primer caso por estar afectado el interés colectivo el derecho a solicitar la nulidad del acto es imprescriptible, razón por la que el acto nulo de nulidad absoluta, puede ser declarado invalido en cualquier tiempo. Es inconfirmable. En cambio, el contrato nulo de nulidad relativa, es confirmable y el derecho de solicitar la nulidad es prescriptible, porque sólo afecta el interés particular de la persona en cuyo beneficio se va a declarar la nulidad, si la solicita. Según en que medida el vicio afecta al acto, se distingue la nulidad o anulabilidad total o parcial. Si las cláusulas del contrato constituyen una unidad, en principio no podría haber lugar a la nulidad parcial

Para determinar si las cláusulas o partes del contrato pueden, o no, ser separables hay que interpretar en conjunto la intención de las partes y observar cómo quedaría el acto si se anulan parcialmente las cláusulas. Si el contrato padece una nulidad absoluta pueden alegarla y, en su caso, promover la acción de nulidad, todos los que tengan un interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. Agrega éste artículo mencionado que el juez puede y debe declararla, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. La nulidad relativa que afecta un interés particular sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. No pueden ser declaradas por el juez, sino a pedimento de parte. Declarada la nulidad del contrato, y cualquiera sea la especie de nulidad de que se trate, las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Esto implica que la declaración de nulidad tiene efectos restitutorios. En el ordenamiento argentino la retroactividad de la anulación del acto es expresa, porque salvo la protección del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, los efectos se retrotraen. II. Ineficacia Sobrevenida, funcional o extrínseca: El sistema respeta la iniciativa de las partes contratantes para promover la ineficacia de un contrato que, en principio, tiene validez e idoneidad para producir todos sus efectos. 1) RESCISION. CARACTERIZACIÓN Y EFECTOS: Dice el Art 1200 del CC: Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. Para que la rescisión surta efectos, deben reunirse todos los elementos esenciales del contrato en cuanto a consentimiento, objeto y causa, y también, deben cumplirse los presupuestos del consentimiento válido (capacidad de las partes y forma requerida en cada caso). En el derecho positivo argentino la rescisión se caracteriza por ser un acto jurídico bilateral, no obstante la doctrina reconoce, mayoritariamente, la rescisión unilateral. En los últimos tiempos la rescisión unilateral ha adquirido enorme importancia en los contratos de colaboración que son también contratos de duración. En los contratos de concesión, franquicia, agencia, distribución y otros análogos, se entiende que una vez transcurrido un plazo prudencial de vigencia del contrato, cualquiera de las partes, sin expresión de causa, puede darlo por concluido. La rescisión extingue el acto para el futuro, opera ex nunc. No se alteran los efectos ya producidos, salvo convención en contrario, por lo cual no hay efectos restitutorios y las prestaciones ya cumplidas quedan firmes. En cualquier caso, frente a los terceros la rescisión no produce efectos, no pueden modificarse los derechos transmitidos a terceros. 2) REVOCACIÓN: El ultimo párrafo del Art 1200 CC agrega que las partes del contrato, pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. La revocación es la extinción del contrato por voluntad de una de las partes, fundada en una autorización legal o en una causal expresamente prevista en la ley. Es una vicisitud propia de los actos unilaterales o de los contratos unilaterales. Opera hacia el futuro, como la rescisión, con la diferencia, que al ser un acto unilateral, no puede pactarse con efecto retroactivo.

3) RESOLUCIÓN: Es una vicisitud extintiva que opera por voluntad de una parte, con efecto retroactivo, ex tunc, fundada en una cláusula expresa o implícita del contrato o en una causal legal. La resolución puede compararse con la rescisión, pues tiene en común que ambas son ineficacias funcionales o sobrevenidas. Pero se diferencian porque la resolución tiene, como regla, efectos retroactivos y la rescisión tiene efectos hacia el futuro. La primera opera por voluntad de una sola de las partes y tiene que estar fundada en alguna causal legal o convencional; la segunda, en cambio, es incausada y según la norma legal, en nuestro derecho opera como acuerdo de partes, aunque se admite la rescisión unilateral. El efecto retroactivo de la resolución declarada se traduce en efectos restitutorios y resarcitorio, lo que implica que las partes deben reintegrarse recíprocamente lo que se hubieran entregado, salvo algunos supuestos excepcionales. Además, la parte a la que se impute la responsabilidad por la resolución debe daños y perjuicios. La doctrina ha interpretado de manera justa y adecuada estas normas, aclarando que las prestaciones cumplidas quedarán firmes, sólo en los casos en que sean divisibles y equivalentes. Se requiere que puedan dividirse las prestaciones, para separar sin perjuicio, lo cumplido de lo incumplido, y que además a toda prestación ya cumplida, le corresponda una contraprestación equivalente. Respecto a la indemnización por la resolución del contrato, la parte perjudicada que pueda probar sus daños, obtendrá la reparación correspondiente. Las causales de resolución son múltiples y pueden agruparse en:  

causales establecidas por voluntad de las partes: la condición resolutoria. El plazo resolutorio, el pacto comisorio expreso. Causales legales: la facultad comisoria implícita, la excesiva onerosidad sobreviniente, la imposibilidad de cumplimiento y la frustración del fin de contrato.

III. INEFICACIA ABSOLUTA O RELATIVA: INOPONIBILIDAD: Puede suceder que un contrato, o cualquier acto jurídico, deje de producir todos sus efectos propios, a causa de una ineficacia estructural o funcional, tal el caso de la nulidad de un contrato que, en principio, pierde sus efectos, entre las partes y frente a terceros. Se dice entonces que padece una ineficacia absoluta. En cambio, hay otras veces que el contrato conserva todos sus efectos propios frente a algunos y, como esa eficacia perjudica a otros, el sistema legal los protege, haciendo que esos efectos no les sean oponibles. Se dice entonces que es una causal de inoponibilidad. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva de sus efectos a un negocio válido y eficaz, frente a determinados terceros, a quienes la ley dirige su protección, o bien, que priva al acto de sus efectos entre partes, manteniéndolo valido frente a esos terceros. De ese modo se comprenden los casos de inoponibilidad positiva y negativa. La primera es cuando el contrato tiene efectos entre las partes y resulta inoponible a terceros. La negativa, es cuando el contrato es ineficaz entre las partes, pero conserva sus efectos frente a terceros, un caso ilustrativo es la transferencia a non dominio, en el marco del Art 1051 del CC.

- Capitulo 2 - Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato Reparación de Daños Contractuales y Extracontractuales 51. Cumplimiento del Contrato (1) I. Medios Compulsivos para obtener el cumplimiento del contrato: Son herramientas jurídicas que se emplean para estimular a los deudores al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de tener que soportar en caso de incumplimiento, un detrimento patrimonial. Son a la vez preventivos (porque tratan de evitar el incumplimiento por temor a la sanción) y sancionatorios (porque si no logran evitarlo, despliegan su función sancionatoria). Uno de los medios compulsivos mas eficaces, junto con al cláusula penal, es la multa civil (regulada en el art. 52 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores). La tendencia es regularla como sanción a cualquier incumplimiento contractual; se establece que cuando un tribunal ordena a una parte que cumpla, también puede ordenar que pague una pena si no cumple con la orden. El pago de la pena a la parte perjudicada, no excluye el derecho de ésta al resarcimiento. II. Seña, señal o arras 1. Concepto y Clases a) Seña: dacion o entrega de una cosa (mueble o inmueble; generalmente es dinero) que una de la partes contratantes realiza a favor de la otra para asegurar el cumplimiento del contrato o para permitir el arrepentimiento. - Quien entrega la seña: tradens. - Quien la recibe: accipiens. A diferencia de la tradición de la cosa (entrega con la finalidad de transmitir su dominio), la seña se entrega con la finalidad de asegurar cumplimiento del contrato o permitir su arrepentimiento. - Punto de vista técnico: negocio jurídico real, vinculado a un contrato, que pasa a constituirse en un efecto accidental del mismo (la seña puede incluirse en los contratos con prestaciones reciprocas). b) 2 clases de señas: 1) Seña Confirmatoria: se entregan en ratificación del contrato (en el Cod. de Comercio las señas se presumen confirmatorias, aunque pueden pactarse como penitenciales). - función esencialmente compulsiva, propician el contrato y son una buena prueba de su conclusión. - NO HAY POSIBILIDAD DE ARREPENTIMIENTO. Si el contrato se cumple, la seña se imputa a cuenta de lo debido, cuando la cosa entregada participa de la naturaleza de la cosa debida; en caso contrario, el accipiens debe restituirla. Pero si el contrato se resuelve por incumplimiento, el accipiens no puede retener la seña, debe devolverla; salvo que tenga derecho a reclamar daños y perjuicios, en cuyo caso puede imputarla a cuenta de esos daños. - 3 especies: confirmatoria a cuenta de precios; confirmatoria para la prueba (únicas a las que hace referencia el Cod. de Comercio) y confirmatoria penal (los contratantes deberán darle expresamente este carácter, calificándola como tal, de lo contrario se la entenderá como simple seña confirmatoria). Seña confirmatoria penal: única que tiene función compulsiva y sancionatoria importante, aunque no este prevista en el derecho positivo. Se da cuando las partes pactan que nadie puede renunciar, pero en caso de incumplimiento imputable de quien dio la seña, el que la recibió, puede optar por demandar la ejecución o quedarse con ésta. Si el incumpliente es quien la recibió, el tradens puede optar por demandar el cumplimiento o la resolución y devolución de la misma, con otro tanto de su valor. 2) Seña Penitencial: permite que cualquiera de las partes del contrato PUEDA ARREPENTIRSE, por lo que son un instrumento apto para contratantes que no tienen la certeza de mantener el contrato en vigencia, y ante la

duda, se reservan la facultad de arrepentirse, pactando anticipadamente la indemnización que deberá abonar la parte que ejerza el derecho de arrepentimiento. - función indemnizatoria, fija el quantum de la reparación para el caso de arrepentimiento (por lo que quien debe perderla no puede pretender pagar menos, probando que no hubo daños; y quien debe percibirla, no puede exigir mayor cantidad, probando que tuvo mayores daños). - facultad de arrepentirse: común a cualquiera de las partes (la que ejerza la opción por arrepentimiento tiene el deber de notificarlo a la otra de modo fehaciente; no requiere términos sacramentales). - arrepentimiento debe ser oportuno: Si hay plazo pactado para el arrepentimiento: la voluntad de arrepentirse debe notificarse dentro de este plazo. Si no hay plazo pactado para el arrepentimiento: las partes pueden arrepentirse hasta que haya comienzo de ejecución del contrato* (si no hubo comienzo de ejecución hasta la fecha en que debía comenzar la ejecución de las prestaciones, luego, nadie puede hacerlo, pues habrá mora o demora). *Principio de Ejecución: cumplimiento de algunas de las prestaciones pactadas, es decir, obligaciones que nacen del contrato. No debe confundirse con las entregas que se efectivizan en el momento perfectivo del contrato, que son actos de la celebración, no de la ejecución. Seña civil, se presume penitencial; seña comercial, se presume confirmatoria. En ambos casos pueden pactarse con carácter diferente. 2. Comparación con otros institutos: Con la cláusula penal. - Similitudes: Instrumentos preventivos y sancionatorios para el caso de incumplimiento, que estimulan la ejecución correcta del contrato. - Diferencias: Son sancionadoras en diferentes grados: la CP sanciona el incumplimiento, en cambio la S en su función penitencial facilita que el contrato no se cumpla; aunque al fijar indemnización pone límites (el que no cumple, paga). 3. Efectos: A) La devolución de la seña: casos - Art 1202 CC: si se arrepiente el que la dio, la pierde; si se arrepiente el que la recibio, debe devolverla doblada. - S. Penitenciaria: cuando no media arrepentimiento oportuno. - S. Confirmatoria: cuando el contrato se cumple pero la cosa entregada no participa de la naturaleza de la cosa debida; cuando el contrato no se cumple, salvo que se compense con la deuda por daños. Al entender al accipiens como el guardián o depositario de la cosa, se estima que debe restituir la misma e idéntica cosa, cumpliendo con todas las obligaciones de tal, salvo que en el contrato se hayan pactados obligaciones diferentes para el accipiens. Si es dinero, se restituye la cantidad entregada y no se deben intereses, salvo que se hayan pactado. Si es una cosa diferente al dinero, se aplican tambien las normas del depósito, si nada se pacto. B) Interpretación de las cláusulas “como seña y a cuenta de precio” y “como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución” En un contrato comercial, el termino SEÑA se interpreta como “seña y a cuenta de precio”, porque se presume que es confirmatoria. En cambio, en un contrato civil se interpreta como penitencial, es decir que permite el arrepentimiento; pero acompañada de la expresión “y a cuenta de precio”, podria indicar que las partes han decidido empezar a cumplir el contrato, en cuyo caso no seria posible invocar el arrepentimiento, porque habria principio de ejecución. Doctrina y jurisprudencia consideran que los actos que se realizan en el momento de celebración del contrato, no constituyen principio de ejecución del mismo, por lo tanto, aunque se entregue la seña “como a cuenta de precio”, no pierde su carácter penitencial.

“Como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución”, son las mismas partes las que califican al acto de entrega de la seña como de ejecución del contrato, por lo que la jurisprudencia interpreta que se trata de una seña confirmatoria.

52. Incumplimiento del Contrato (2) I. Nuevas perspectivas en el régimen del incumplimiento contractual: En el sistema argentino, la fuerza jurígena del contrato lleva implícito el precepto de que los contratos se han hecho para ser cumplidos tal y como se pactaron, de modo que las relaciones patrimoniales funcionen con normalidad; es decir que su incumplimiento es dañoso (porque produce un desequilibrio). En la realidad las cosas no funcionan con tal exactitud, por lo que las medidas preventivas del incumplimiento contractual puede ser un gran auxilio para las partes y el sistema. La experiencia de los negocios ha demostrado que es necesario contar con un modo eficaz de prevención contractual cuando a alguna de las partes se le presenta una imposibilidad de cumplimiento o para impedir que el incumplimiento se concrete o cause menos daños. - Suspensión del cumplimiento: faculta a una de las partes que conoce la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento. - Facultar a la parte que tuviera un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad, a suspender el cumplimiento del contrato, avisando prontamente a su contraparte. Ninguna de las dos partes cumple, el contrato se mantiene en suspenso por un plazo. Si se supera la imposibilidad, el contrato se cumple, de lo contrario se resuelve. Sin embargo, nuestro ordenamiento juridico vigente sigue un regimen diferente: obliga a esperar el incumplimiento y luego lo sanciona, con instrumentos como la excepción de incumplimiento contractual y la facultad comisoria. II. Excepción que puede oponerse ala exigencia de cumplimiento: 1. Concepto y fundamento: Puede oponerse al demandado en juicio por incumplimiento del contrato cuando el actor no ha cumplido, ni ofrece cumplir, con una prestación correlativa y simultanea de la obligación demandada en juicio (fundamento: art 510: obligs conexas unidas por la misma causa; art 1201; Princ. de justicia, concretado en el equilibrio de las prestaciones). 2. Naturaleza jurídica: Antes que todo, debe entenderse el fundamento objetivo de este instituto, donde el eje central es la correspectividad de las prestaciones (y no tanto su simultaneidad). El art 1201 dice que una parte “no podrá demandar” a la otra si no ofrece cumplir o prueba haber cumplido o que su obligación era a plazo. Es una excepción sustancial que puede hacer valer el demandado si le interesa, por lo que el actor al promover la demanda nada tiene que decir respecto a su propio cumplimiento. En caso que el demandado oponga la excepción, el juicio se paraliza en cuanto al derecho de fondo, es decir que no se discute el derecho del actor de percibir su prestación. El juez debe resolver en la sentencia, si procede o no la excepción, o sea si el demandado tiene razón al decir que no cumple porque el actor no le ha cumplido. Es una medida de autodefensa; el tribunal no puede intervenir de oficio. Puede oponerse como: excepción sustancial o reconvención; el demandado puede optar entre oponer la excepción o contrademandar al actor (en este caso se acumulan 2 demandas por cumplimiento: actor que pide al demandado, y éste que actúa como reconviniente, demandando cumplimento al actor). 3. Requisitos para su procedencia:

a) incumplimiento de un contrato bilateral (porque en ellos hay sinalagma, rel de bilateralidad y reciprocidad). b) obligaciones reciprocas de cumplimiento simultáneo. Por lo tanto no procede cuando la obligación es a plazo o si el actor cumple u ofrece cumplir al promover la demanda. Sí procede si el actor demandante se encuentra en estado de insolvencia. c) El demandado reconviniente que alega el incumplimiento del actor, no debe haberlo motivado. d) Incumplimiento que el demandado excepcionante imputa al actor debe ser importante, grave. 4. Efectos: a) Etapas del proceso: demanda, contestación de la demanda, excepción, traslado de la excepción y prueba (una vez interpuesta la excepción, el contrato queda paralizado, hasta que se dicte la sentencia). Carga de la prueba: demandado solo debe probar que se trata de un contrato bilateral con prestaciones reciprocas simultáneas; el actor deber probar que cumplió, que ofreció cumplir o que su obligación era a plazo. b) Concluido el trámite del juicio, el tribunal debe resolver en la sentencia la procedencia o no de la excepción. Si la acoge, rechaza la demanda.; se hace cosa juzgada formal no material (porque no se ha juzgado el fondo de la relación contractual, solo se verifico el cumplimiento de los requisitos para que proceda). El actor puede cumplir y volver a demandar a su deudor incumpliente. Si la rechaza, acoge la demanda. Se condena al demandado al cumplimiento, con deducción del valor de lo incumplido por el actor. En los últimos tiempos, cuando ambas partes litigantes han incumplido el contrato, algunos tribunales admiten simplificar los aspectos procesales y resuelven en un solo juicio, dictando sentencia definitiva, pero sujeta a condición. Se obliga a ambas a cumplir, se acogen la demanda y la excepción, condenando al demandado a cumplir, una vez que el actor haya cumplido su obligación (costas a cargo del actor, porque dio lugar a los reclamos). 5. Excepción de cumplimiento parcial o defectuoso: Aquí el excepcionante debe probar que el incumpliendo del actor existió y en que medida no satisface el pago. Puede interponerse cuando el actor que demanda cumplimiento ha cumplido, pero sin satisfacer los principios básicos para que se considere agotado el plan prestacional: su pago nos satisface el principio de identidad o integridad de la prestación. No esta suficientemente determinado cual debe ser la medida del incumplimiento para habilitar su interposición. III. Facultad Comisoria: 1. Noción y antecedentes: Permite a la parte cumplidora resolver las obligaciones emergentes de los contratos con prestaciones reciprocas, en caso que su contraparte no cumpla. a) Facultad comisoria implícita: elemento natural de los contratos con prestaciones reciprocas que autoriza a la parte acreedora de una prestación incumplida a resolver el contrato empleando determinados mecanismos judiciales y extrajudiciales. b) Pacto comisorio: elemento accidental de los contratos con efectos análogos a la facultad com implícita, con la diferencia que puede ser incorporado en cualquier contrato por acuerdo de partes. Está regulado por: régimen previsto por las partes; supletoriamente por 3º párrafo del art 1204 CC y 216 C de Com. Ambos brindan la posibilidad de resolver por autoridad del acreedor de la prestación incumplida, sin intervención judicial. Tienen una función preventiva y disuasiva, porque el deudor que puede optar entre cumplir o no sus prestaciones, se preocupara por cumplirlas si le interesa la vigencia del contrato, ya que de lo contrario, se resolverá. Es decir que el contratante cumplidor tiene dos posibilidades: exigir el cumplimiento y ejecución forzada o resolver el contrato. De este modo puede liberarse si sabe que no pueden o no quiere cumplirle o cuando el incumplimiento tardío ya no le interese.

2. Diversas cuestiones sobre la RESOLUCIÓN del contrato: - Solo puede ser solicitada por quien no se encuentre en mora respecto de su propia cumplimiento o haya incurrido en mora creditoris (no haya cooperado con el deudor para lograr el cumplimiento). - Deudor debe estar en mora y su incumplimiento debe ser importante, actual e indiscutible (de obligaciones principales, ya que de lo contrario la parte acreedora procedería con abuso del derecho). - Parte incumplidora puede estar en demora y se admite que en el caso de operar la facultad com implícita, se la constituya en mora conjuntamente con el requerimiento de cumplimiento. *Conclusión: cuando se recurre a la facultad comisoria es porque la parte acreedora, frente al incumplimiento de su deudora, actúa para RESOLVER el contrato. En cambio, en el caso de la excepción de incumplimiento, ante el incumplimiento, la parte acreedora demanda por CUMPLIMIENTO a su deudora y ésta resiste cumplir. Alegando que no el han cumplido. 3. Mecanismo resolutorio en la facultad comisoria implícita: (2º párrafo del art 1204) - Solo se exige que la prestación no haya sido ejecutada; no que el deudor este en mora. - Deudo debe agregar en el pago los daños y perjuicios (sino el acreedor puede rechazarlo). - Si el acreedor desea emplear el mecanismo resolutorio, tiene el deber de formular un requerimiento formal, claro y expreso, al deudor para que cumpla con la prestación. Requerimiento: a) reclamo claro y preciso en el que consten todos los detalles de la deuda que estaría habilitando la resolución del contrato. b) ofrecimiento de cumplimiento de la obligación del acreedor requeriente, si correspondiere. c) ofrecimiento de la colaboración necesaria para que el deudor pueda cumplir con la prestación. d) determinación del plazo para efectivizar el pago: el CC obliga al acreedor a otorgar un nuevo plazo a su deudor. Plazo mínimo: 15 días, salvo que un pacto expreso o los usos establecieran uno menor. e) apercibimiento para el caso de incumplimiento de la prestación requerida en término (“transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato”). La buena fe obliga a aclarar al requerido que se le esta pidiendo el cumplimiento al solo efecto de darle una nueva oportunidad para extinguir el contrato, por lo que el deudor debe tener en claro que si no cumple en tiempo y forma, el mismo se va a resolver sin mas. Derecho argentino: este procedimiento se emplea en el caso de resolución por vía extrajudicial (por autoridad de acreedor); pero si éste promueve la demanda judicial, para que la sentencia declare la resolución no puede privar al deudor de la posibilidad de impedir la extinción del contrato, o sea que si no ha sido requerido con anterioridad, la notificación de la demanda oficia de requerimiento. 4. Mecanismo resolutorio en el pacto comisorio: (3º párrafo del art 1204) - Mecanismo resolutorio convencional: no se requiere ninguna notificación para que opere al resolución; ésta impide al deudor purgar su mora, porque el contrato se resuelve en el momento del incumplimiento, de modo automático. - Partes pactaron la existencia de la facultad de resolver sin establecer el mecanismo resolutorio: la parte acreedora debe hacer saber a la otra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. Una vez cursada la notificación, surte efectos la resolución de pleno derecho y desde el día de su incumplimiento, sin necesidad de sentencia justa. 5. Efectos del incumplimiento y de la resolución: (último párrafo del art 1204) - Quien demando cumplimiento se arrepiente y demanda con posterioridad la resolución; solo puede ejercerse este derecho si la opción se dejo planteada subsidiariamente en la demanda, si el actor en el juicio plantea su petición antes de que se trabe la litis o cuando el deudor condenado al cumplimiento por sentencia, no la cumple.

- A la demanda judicial por resolución, puede acumularse el reclamo de restitución y daños y perjuicios. Solo se puede exigir el daño al interés negativo. - Una vez resuelto el contrato, operan los efectos restitutorios e indemnizatorios de la resolución; en los contratos que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, quedaran firmes solo aquellas que sean divisibles, porque pueden separarse, quedando firmes los efectos ya cumplidos y extinguiéndose los futuros; y equivalentes en cuanto a que lo cumplido por una o por otra parte tenga paridad. 53. Obligación de Reparar los Daños en la Materia Contractual. I. Régimen de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Diversas teorías.

El sistema de la responsabilidad civil es uno, aunque se admita la existencia de regimenes legales diferenciados según sea la fuente de la obligación de reparar, contractual o extracontractual. Sin embargo, existen diferencias significativas entre ambos: Régimen Contractual

Régimen Extracontractual

Fuente de la ob: contrato

Fuente de la ob: deber genérico de no dañar

Mora: depende del modo de constitución de la obligación.

Mora: automática, en el momento que se produce el hecho dañoso.

Prescripción: 10 años

Prescripción: 2 años.

Ob de reparar: cons inmediatas y necesarias (culpa); mediatas (dolo)

Ob de reparar: cons inmediatas y mediatas, y a veces casuales.

Prueba: acreedor no debe probar la culpa del deudor, salvo que sea una ob de medios.

Prueba: victima debe probar la culpa del demandado.

Para que sea contractual, el contrato debe ser valido, ya que si luego se declara su nulidad o anulabilidad, la victima que ha sufrido daños por haber confiado en su validez, no puede alegar que el daño nace del contrato, porque es nulo. El daño tiene su fuente en la relación que las partes mantuvieron en el camino a ese contrato nulo, por lo que la responsabilidad es extracontractual, de carácter precontractual. 1) Daño: menoscabo material o moral que la persona padece en su patrimonio o en la esfera de sus afectos. - Resp contractual: se repara el daño material y moral y se resarce el daño al interés positivo. 2) Ilicitud: transgresión que integran el derecho objetivo en su conjunto. - Resp contractual: trasgresión del art 1197 (cuando el deudor no cumple con las prestaciones a su cargo; incumplimiento es ilicitud). 3) Factor de Imputabilidad: modo de atribuir a una persona una conducta contraria a derecho; es objetiva o subjetiva. - Resp contractual: objetiva: si no se obtiene el resultado que consiste el cumplimiento del contrato, se responde por los daños, para lo que la victima debe acreditar el incumplimiento, probando el titulo de la obligación, o sea la existencia del contrato; para eximirse, el demandado debe acreditar que no hubo culpa de su parte, porque medio caso fortuito o de fuerza mayor. 4) Relación de causalidad adecuada: para que el agente resulte responsable, el daño debe haber sido previsible para él. En principio, se responde por las cons inmediatas, por las mediatas si fueron o pudieron ser previstas, y no se responde por las remotas. II. Análisis del art 1107 CC:

“Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no están comprendidos en los artículos de este titulo sino degeneran en delitos del derecho criminal”. Establece en el régimen legal una separación entre las orbitas contractual y extracontractual. Los hechos dañosos que provienen del incumplimiento del contrato (cuasidelitos civiles), están regidos por sus propias normas; pero cuando además pueden calificarse como delitos penales, se abre la posibilidad de subsumir el incumplimiento contractual en el régimen extracontractual. Únicos casos: 1) Cuando el daño se produce aun “en ocasión” del cumplimiento de una obligación contractual, pero fuera del ámbito funcional o de ejecución del contrato. 2) El daño ocasionado por una de las partes de la relación contractual a través de un hecho ajeno o extraño al objeto negocial. El art presenta dos dificultades: no esta claro si se pueden acumular los regimenes (opinión mayoritaria: victima solo puede elegir uno u otro sistema); ámbito de aplicación de la valla del art (opinión minoritaria: si el incumplimiento contractual es un delito civil, no se abre la posibilidad de optar por el reg extracontractual, porque la valla se aplica solo para los cuasidelitos civiles; opinión mayoritaria: se aplica a los delitos civiles). Derecho de opción: victima debe probar la existencia de un delito penal derivado del incumplimiento contractual. Algunos autores sostienen que para ello es necesaria la denuncia de la conducta delictiva. Otros exigen además de la denuncia, una sentencia que califique el delito. Quien promueve el juicio por daños y perjuicios debe citar las normas en las cuales fundamenta su reclamo; si mezcla el régimen legal contractual y extracontractual, el tribunal decide que no ejerció la opción, y se rige por el contractual. Legitimación activa: solo la parte contractual (3º damnificados no). III. La Reparación de los Daños según la Especie de la Obligación Incumplida. Obligaciones de medios y de resultados. 1. Obligaciones de dar sumas de dinero (Art 622 CC): El daño se resarce con los intereses moratorios, que constituyen una indemnización tarifada por el incumplimiento. Los intereses pueden ser: convencionales, legales o judiciales. También pueden clasificarse como: - compensatorios: las partes los pactan como precio por el uso de capital ajeno. - moratorios: los que el deudor siempre debe como consecuencia de su mora. - punitorios: se deben por la mora, pero han sido pactados entre acreedor y deudor como una pena. En cuanto a los intereses debidos por la mora, se discute si el acreedor puede reclamar un daño mayor, no cubierto por los intereses. En respuesta nuestro código se enrola en la teoría francesa, donde la responsabilidad del deudor esta limitada a los intereses moratorios, por lo que el acreedor no puede reclamar ningún otro daño que no este comprendido en los intereses. Esto tiene dos excepciones: cuando hay convención que autorice el resarcimiento del daño mayor y cuando la ley autoriza en casos concretos. 2. Incumplimiento contractual doloso: Cuando se incumple el contrato por ignorancia u omisión de las diligencias necesarias, es culposo. Cuando el deudor incumple a sabiendas y queriéndolo para perjudicar a su acreedor, es doloso. Para algunos, se configura cuando no se realiza la prestación con intención; para otros, debe probarse que se incumplió con la intención de dañar. Se considera que la victima no debe probar el estado subjetivo del deudor, si no que debe aplicarse el art 506 CC. 3. Factor de atribución. Prueba de la culpa. Obligaciones de medios y de resultado:

En cuanto a la carga de la prueba, como regla, quien reclama indemnización por incumplimiento contractual, debe probar el daño; no obstante, no esta obligada a demostrar la culpa del deudor, le basta con probar el incumplimiento, pues existe una presunción legal de la culpa. Esto significa que en el incumplimiento contractual, el factor de atribución es objetivo. Demogue, diferencia entre ob de medios: deudor se obliga legal o convencionalmente a tomar ciertas medidas que su naturaleza, normalmente conducen a un resultado, no son un fin en si mismas (son las ob derivadas de la prestación de servicios); y ob de resultados: el deudor promete un efecto determinado (son las ob de dar, hacer y no hacer). El acreedor tiene la carga de probar la culpa del deudor en las de medios. El deudor esta obligado a probar: a) que no incurrió en culpa en las ob de resultado atenuadas. b) que se interrumpió el nexo causal en las ob de resultado ordinarias. C) causa extraña específica y determinada, en las ob de resultado agravadas. IV. El resarcimiento del daño moral contractual. Análisis del art 522 CC: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Daño moral es la violación de uno o varios derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho. En el derecho argentino todavía hay cierta reticencia a la reparación del daño moral contractual; por lo que suele limitarse argumentado que la norma legal dice que el tribunal “podrá” condenar, no que deberá condenar a indemnizar. Es también inadecuada la premisa de la cual parte un tribunal que, para negar el resarcimiento del daño moral en materia de incumplimiento contractual, afirma que el art 522 es de interpretación restrictiva y limitada. Con esto se confunde la prueba del daño moral con la facultad del juez para conceder o rechazar la indemnización, ya que este modo de razonar no se compadece co el principio general de la reparación integral del daño que gobierna nuestro sistema de responsabilidad civil. V. Reparación de los daños ocasionados en el periodo poscontractual: Los daños poscontractuales son aquellos que pueden ocasionarse quienes han sido partes de un contrato, una vez concluido éste. En este tiempo poscontractual pueden sobrevenir a las ex partes del negocio, daños vinculados con la violación de obligaciones poscontractuales, las cuales son accesorias, interdependientes, de hacer o de no hacer, que tienen por objeto, ante la insuficiencia de la protección legal, modelar racionalmente los efectos de la extinción de los contratos organizando la liquidación del pasado y el acomodamiento del futuro. Resultan del incumplimiento de obligaciones y deberes secundarios, vinculados con el contrato extinguido. Son deberes poscontractuales: de buena fe, de cooperación, de fidelidad, de confidencialidad. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil que emerge del incumplimiento es contractual. En cuanto al fundamento de estos deberes la doctrina está dividida: algunos la encuentran en la prohibición genérica de no dañar y en el ejercicio abusivo de los derechos, mientras que otros, en el contrato celebrado y cumplido, fuente de las obligaciones secundarias de conducta poscontractuales. 54. Obligaciones de Fuente Extracontractual: I. Reparación de los Daños Ocasionados en el Periodo Precontractual: Comportamientos antijurídicos dañosos, ocurridos en el periodo previo a la celebración, que merecen ser considerados en el ámbito de la responsabilidad preconcontractual. II. Fuente de la Obligación de Resarcir: En el derecho argentino se considera un tercer género de responsabilidad, una categoría doctrinaria autónoma, teniendo en cuenta las peculiaridades del momento en que nace el daño precontractual. Para esta postura, habría por tanto un régimen contractual, otro extracontractual y un tercero precontractual.

III. Fundamento y Factor de Atribución en la responsabilidad Precontractual: En nuestro sistema positivo, se ha afirmado que el único fundamento valido es la culpa, porque la sola ruptura intempestiva no genera responsabilidad, es necesario que sea injustificada, y como tal será una conducta culposa. Por otro lado, el fundamento de la acción resarcitoria esta en el abuso de derecho. IV. Diversos Casos de Responsabilidad Precontractual. Nulidad de Contrato. Revocación Intempestiva de la Oferta o la Aceptación. Caducidad de la oferta. Otros Casos: - Daños de fuete precontractual: 1) Contratos concluidos y posteriormente anulados por la existencia de vicios originarios. a) Nulidad de Contrato: Fundamento legal: art 1056: los daños derivados de la nulidad del contrato se reparan con fundamento en la responsabilidad extracontractual. Su ilicitud puede derivar de la violación de normas legales relativas al: consentimiento, idoneidad del objeto o capacidad de las partes. La parte a la que pueda atribuirse el hecho que generó la nulidad, resulta culpable y debe responder. b) Revocación Intempestiva de la Oferta o la Aceptación: Cuando una de las futuras partes del contrato se aparte intempestiva e incausadamente de las tratativas causando daño a la otra parte. Si bien tienen derecho de abandonar los tratos preliminares, cuando el apartamiento es arbitrario y causa daño, obliga a indemnizar. c) Caducidad de la oferta: la parte que sufre daño porque se había preparado para aceptar, puede pedir la reparación. 2) Actos ejecutados en el periodo precontractual que impiden la conclusión de un contrato, o que no impiden su conclusión ni determinan su nulidad, pero causan daños a la contraparte: son actos ejecutados con dolo incidente, es decir, engaño que no afecta las condiciones esenciales de contrato. El acto no es nulo, pero por haber violado algún deber, puede generar un daño a la otra parte que podrá reclamar por vía de la responsabilidad precontractual. Casos: cuando una de las partes se niega a perfeccionar el contrato, entre otros. V. La Reparación del Daño al Interés Negativo (Ihering): - Interés positivo: interés del incumplimiento, si el contrato valido no se cumple, la parte acreedora tiene derecho a recibir todo lo que esperaba en virtud del contrato. - Interés Negativo: todos los gastos efectivamente realizados con motivo del contrato que no se perfecciono, o que luego de celebrado se anuló. No pueden pretenderse ventajas patrimoniales de la situación que existiría de no haberse embarcado en la negociación.

Capitulo 3 Obligaciones del transmitente frente al adquirente por evicción y redhibición Evolución historica: Las garantías por evicción y redhibición son institutos que tienen su origen Derecho Romano antiguo, fundado en una concepción objetiva del contrato. En la actualidad, se profundiza esta tendencia en el ámbito del contrato de consumo. Respeto a la ubicación de estos institutos en el sistema de derecho privado no hay coincidencia en la doctrina. Tradicionalmente fueron considerados como garantías, sin embargo hay quienes sostienen que no lo son porque no se sabe qué se garantiza ni cómo se garantiza y los incluyen como casos especiales de responsabilidad civil. Desde un punto de vista técnico responden más a la naturaleza de las garantías porque se garantiza que el derecho o la cosa no tienen vicios. A diferencia de la responsabilidad civil, el enajenante que garantiza no indemniza daños y perjuicios salvo que sea de mala fe. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA FRENTE A LA EVICCIÓN Concepto: es la obligación que pesa sobre todo aquel que transmite un derecho, mediante un título oneroso, de responder por las consecuencias de la privación o turbación en ese derecho, originada en una causa anterior o concomitante con la transmisión, que haya sido desconocida por el adquirente. -

La obligación principal es la de asistir o sustituir y la subsidiaria la de indemnizar. Su fundamento es el equilibrio de las prestaciones. Hay tres centros de intereses: el transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. Puede recorrer la cadena de transmisiones viciadas, reclamando a quienes hayan transmitido el derecho a título oneroso. El art. 2096 determina los legitimados pasivos. En el derecho positivo argentino opera en toda transmisión de derechos, sean intelectuales, reales o creditorios. Habrá lugar siempre que haya transmisión de derechos o división de bienes con otros.

Naturaleza Jurídica: es un efecto natural de los contratos onerosos, pero puede incorporarse como efecto accidental en cualquier contrato. Requisitos para el funcionamiento de la garantía: 1) Buena fe del adquirente (debe desconocer el peligro de la evicción) art. 2106. 2) Habrá evicción en virtud de una sentencia. Debe haberse promovido una demanda judicial por parte del tercero contra el adquirente y la sentencia debe acoger la demanda reconociendo al tercero como titular del derecho. Excepción:

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Art. 2092: El supuesto de hecho es que el derecho en discusión ha sido readquirido por el adquirente “por otro título”, es decir por otro negocio jurídico, a fin de conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable. La consecuencia jurídica es que aunque no haya sentencia el adquirente tiene derecho a la indemnización, es decir que tiene acción contra su transmitente pero deberá probar que el único modo de conservar su derecho era readquiriéndolo y que no había defensas que oponer frente al tercero. 3) Habrá evicción por causa anterior o contemporánea a la adquisición. Excepción: Art. 2095: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión” Ejemplo: prescripción adquisitiva. 4) La adquisición debe ser por título oneroso. Excepción: -

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Art. 2146: el donante responde cuando sea de mala fe o cuando la evicción se produzca por el incumplimiento de alguna obligación tomada sobre sí por el donante. Esta excepción se extiende a todo acto gratuito. 5) Privación o turbación fundada en un mejor derecho. No se toman en cuenta las privaciones o turbaciones de hecho, sino de derecho. Excepción: -

Art. 2091: (transcripción corregida por la doctrina) No hay lugar a la garantía de evicción en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la ley, o de las aparentes, establecidas por el hecho del hombre.

Efectos: 1) Obligaciones del transmitente. Defensa en juicio. Citación de evicción. La obligación más elemental del transmitente es no turbar al adquirente. La primer obligación que se desprende es la de defenderlo en juicio. El C.C. prevé la citación de evicción, que es una herramienta procesal. Como en la actualidad se admite también la resolución extrajudicial, la citación al enajenante debe realizarse por esta vía también. El transmitente puede salir en defensa del adquirente si es notificado en tiempo oportuno (art. 2108), debe hacerlo para el adquirente conservar la acción de regreso contra el transmitente y que este pueda hacer una defensa eficaz. Si no se lo cita, la sentencia que se dicte en el juicio promovido por el tercero, no le será oponible. Si no se le informa al transmitente el conflicto puede darse una connivencia fraudulenta entre el adquirente y el tercero para perjudicarlo, por estas razones la citación de evicción es una carga procesal para el adquirente, pues no tiene sanción por medios compulsivos, pero debe saber que si no cumple no puede luego reclamar al enajenante. El enajenante también puede ser citado por el tercero. Frente a la citación el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede asumir, o no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y la asume el adquirente puede continuar el juicio como tercero interesado o retirarse, en cuyo caso el enajenante debe hacerse cargo del proceso. Si el enajenante abandona la defensa puede retomarla el adquirente en cualquier momento. La sentencia le será oponible a ambos. 2) Indemnización de daños y perjuicios. Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación subsidiaria de devolver el precio recibido. Si es de mala fe, cabe indemnizar daños y perjuicios. Si el adquirente resulta vencedor, el art. 2117 dispone que nada le debe el transmitente, porque se ha declarado que el derecho por él transmitido no tenía vicios. Si el adquirente citó al enajenante y éste compareció y asumió la defensa, se aplica la norma antes mencionada. Pero, si citado el enajenante no compareció o comparece pero no asume la defensa, tiene derecho a cobrar los gastos judiciales. Modificación convencional de la garantía. Cláusulas que aumentan, disminuyen o suprimen la garantía. La garantía de evicción es un efecto natural de los contratos onerosos, está implícita aún cuando las partes no digan nada al respecto. Las partes pueden modificarla: ampliándola, reduciéndola y aún suprimiéndola. Los pactos que amplian la garantía no son usuales, pero si se conviniera incluirlos en algún contrato la redacción debe ser muy clara. El C.C. dispone que es nula la cláusula de renuncia a la garantía cuando el adquirente conocía la causa de evicción (art. 2099). El adquirente que consintió la cláusula puede alegar nulidad, pero debe probar que el enajenante sabía el vicio existente en el derecho.

Interpretación de la cláusula de exclusión concebida en términos generales. El art. 2100 establece que “la exclusión o renuncia de cualquier responsabilidad, no exime de la responsabilidad por evicción” Se trata de la cáusula que excluye la responsabilidad civil del enajenante de manera genérica. En este caso el enajenante no responde por los daños y perjuicios pero si cabe restitución del precio (según la doctrina). Si las partes redactan una cláusula de eximición de responsabilidad por evicción hay que interpretar que excluye la garantía, pero no la devolución del precio. Hay una excepción a este art. Que lo constituye el art. 2101, que dice que existiendo la cláusula de renuncia a cualquier responsabilidad, el enajenante no responde ni siquiera por el precio, cuando expresamente excluyó su responsabilidad de restituir el precio. La excepción se funda en la aplicación del principio de autonomía privada. Otra excepción se da cuando al momento de la adquisición, sabía el adquirente, o debía saber, el peligro de evicción. Cargas ocultas o aparentes. Existencia de hipotecas. El adquirente tiene derecho a la garantía respecto a las cargas ocultas, no así a las aparentes. En cuanto a la hipoteca según el art. 2105 si el transmitente la denuncia se libera de la garantía. Es improbable que pueda el adquirente hacer jugar la garantía porque en la actualidad el registro de derechos reales le obliga a la consulta. Se ha dicho que el comprador por boleto no estaría obligado a consultar gravámenes. Cesación de la garantía. Análisis de las diversas causas. El adquirente no puede gozar de la garantía de evicción como consecuencia de dos situaciones: - porque no se encuentran reunidos los requisitos para ue nazca la garantía en su caso. Porque habiendo nacido se extinguió. La garantía de evicción cesa cuando al adquirente que goza de ella se lo priva de sus beneficios como sanción a una conducta suya. Las causales están enumeradas en el art. 2110: 1) si no se cita en término al enajenante. 2) Si el transmitente que continúa sólo su defensa en el juicio iniciado por el tercero, no apela a la sentencia que favorece a éste. 3) Si el adquirente somete el juicio a árbitros con acuerdo del tercero. En los supuestos 1) y 2) el C.C. dispone una excepción: la garantía mp cesa si el adquirente logra probar que era inútil citar al transmitente, porque el derecho del tercero era irrefutable. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA FRENTE A LA REDHIBICIÓN Concepto de vicio redhibitorio. Naturaleza de la garantía. El vicio redhibitorio es un vicio oculto en la cosa. La acción redhibitoria es la que permite al adquirente obligar al enajenante a “volver a tener” la cosa, es decir, a retomar la cosa enajenada, restituyéndole el precio. El art. 2164 define el vicio como defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuye el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no lo habría adquirido. Tienen que existir dos elementos para que exista vicio redhibitorio: un defecto en la cosa y que ese defecto la haga impropia para su destino o disminuya el uso de ella. La garantía redhibitoria tiene su fundamento en el equilibrio de las prestaciones. Deberán devolverse recíprocamente, el precio y la cosa, o se deberá disminuir el precio, en la medida en que el vicio afecta el valor de la cosa. Es un supuesto de responsabilidad objetiva del transmitente, pues debe la garantía aunque sea de buena fe. La buena o mala fe se tiene en cuenta para la indemnización de los daños y perjuicios. Requisitos que deben reunir los vicios para que proceda la garantía. -

La garantía solo juega cuando el vicio es desconocido por el adquirente (art. 2170). El vicio oculto conocido por el adquirente, se equipara al vicio aparente, por el cual no se debe garantía. El art. 2164 puntualiza los requisitos: 1) El vicio debe ser un defecto oculto de la cosa. El vicio es oculto cuando el adquirente emplea la dirigencia adecuada al caso, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas (art. 512). Es

el juez quien debe apreciar si el vicio es oculto o aparente. La prueba de que el vicio era oculto es a cargo del adquirente. 2) El dominio, uso o goce debe haber sido transmitido por título oneroso. Porque su fundamento es el equilibrio prestacional. 3) El vicio oculto debe ser grave. El vicio debe hacer que la cosa se torne impropia para su destino. La gravedad está sujeta a apreciación judicial. 4) Debe ser existente al tiempo de la adquisición, o al menos debe estar en germen. Si se trata de una cosa mueble se adquiere con la tradición, si es inmueble con la tradición, la escritura y la inscripción registral. Excepción: en el contrato de locación, puede suceder que al tiempo de la entrega del goce, la cosa locada no tenga vicios ocultos, y que después sobrevengan. El art. 1525 faculta al locatario para aplicar el régimen de los vicios redhibitorios. Diferencia de la garantía por redhibición y otros institutos. Diferencia con la nulidad por error: La garantía por redhibición defiende al adquirente de un vicio oculto en la cosa, pero no lo defiende cuando la cosa entregada al adquirente no es la que se tuvo en miras al contratar. En este caso hay error respecto a la cualidad de la cosa, y la vía para extinguir el contrato es la nulidad del contrato. Diferencia con el incumplimiento contractual: En la actualidad existe una tendencia a simplificar estos regimenes, porque ambos institutos con análoga estructura, no merecen una diferencia tajante. Una de las diferencias estructurales es que el transmitente no se obliga a entregar una cosa libre de vicios, sino a garantizar que responderá si aparece algún vicio. En cambio en la responsabilidad por incumplimiento, el transmitente responde porque en el momento de celebración del contrato se ha obligado a cumplir entregando la cosa pactada. Si la cosa presenta un vicio, aunque sea la misma cosa que se convino entregar, no es exactamente la pactada. En la garantía se entrega la cosa prometida pero con vicios, en el incumplimiento no se entrega la cosa que debía entregarse o se entrega de calidad diferente. En la garantía el vicio es contemporáneo a la adquisición de la cosa, en cambio en el incumplimiento existe un hecho posterior a la celebración del contrato. En la garantía el adquirente tiene la facultad de solicitar resolución del contrato o una baja en el precio, en el incumplimiento sólo tiene derecho a solicitar el cumplimiento o resolución. La prescripción para la rehdibición es corta (3 o 6 meses según la trate el C. Civil o Comercial) y la del incumplimiento es el plazo ordinario (10 años). Diferencia entre garantía por redhibición y garantía por falta de calidad: Si el vicio afecta la calidad esencial de la cosa hay incumplimiento contractual y no garantía por redhibición. Una falta de calidad que impide o dificulta el uso propio o convenido de la cosa sin afectar lo esencial, da lugar a la aplicación de garantía por redhibición. Diferencia entre garantía por redhibición y excepción de incumplimiento: En la garantía por redhibición aparece el vicio oculto, cuando ambas partes cumplieron con la entrega de la cosa y el pago del precio. No es posible oponer la excepción de incumplimiento. Se conjugan ambos institutos cuando el adquirente es demandado por falta de pago del precio y ha aparecido en la cosa un vicio que estaba oculto, dando lugar a la procedencia de la garantía por redhibición. Puede entonces el adquirente demandado, oponer la excepción de incumplimiento contractual, fundado en la existencia del vicio. Cosas a las cuales se aplica la garantía. Se aplica a cosas muebles e inmuebles, comprendiendo dentro del término cosa los elementos que el art. 2311 ordena aplicar al régimen de cosas, incluyendo la energía y fuerzas naturales susceptibles de apropiación. En el ámbito de los derechos intelectuales no corresponde aplicarla porque no se trata de cosas materiales. Entre quienes existe la garantía. Entre adquirente y enajenante a título oneroso y sus sucesores. El sucesor singular, aún cuando sea adquirente a título gratuito, puede reclamar al transmitente a título oneroso de su causante. Este subadquirente, no puede reclamar por vicios redhibitorios al originario transmitente de su causante, si el vicio era aparente, al momento en que se efectuó su enajenación, aún cuando hubiere sido oculto al momento de la anterior adquisición. Cláusulas que modifican la garantía. El art. 2166 dispone que pueden las partes amplicar, restringir o suprimir la garantía por redhibición. Prevalece el principio de autonomía privada. En cuanto a la posibilidad de restringir los alcances de la garantía, el C.C. establece un límite, que la exclusión de responsabilidad por una cláusula concebida en términos generales, no exime de responder por el vicio que el transmitente conocía y denunció. Tendría efectos si el enajenante que

conocía el vicio lo denunció y después se excluyó la garantía. Es posible extender la garantía por redhibición otorgando por voluntad de los contratantes el carácter de vicios redhibitorios a supuestos que no lo son. El art. 2167 establece que puede ocurrir cuando el enajenante: a) garantiza la no existencia de ellos y b) garantiza la calidad de la cosa supuesta por el adquirente y c) afirmó positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad. Efectos. Acción redhibitoria y acción “quanti minoris”. El régimen en la compraventa y en los demás contratos. El adquirente tiene dos acciones: la acción redhibitoria, mediante la cual demanda la resolución del contrato, de modo que ambas partes deben integrarse precio y cosa; y la acción estimatoria o quanti minoris, por la cual solicita se baje de lo dado el mayor valor de la cosa, que el enajenante no tiene derecho a percibir, en virtud del vicio. La redhibitoria procede en la compraventa y en la locación de cosas y el art. 2180 del C.C. permite la extensión a: las adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones, cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las sociedades. El adquirente puede optar por las dos opciones pero intentando una, no puede variarla, ni intentar después la otra, después de haber perdido en el juicio. Si el adquirente triunfa en la acción redhibitoria frente a un enajenante de buena fe, tiene derecho a la restitución del precio más intereses y entrega la cosa, más los frutos y productos. El transmitente no paga otros daños porque es de buena fe. En la quanti minoris, según opinión mayoritaria no cabría la indemnización por daños y perjuicios. Prescripción. El art. 4041 del Código Civil dice que prescribe por 3 meses la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra-venta y en art. 473 del C. de Comercio dice que el plazo quedará al arbitrio de los tribunales pero que nunca superará los 6 meses siguientes al día de la entrega. El art. 4041 no fija un plazo para que el viciooculto se haga ostensible, sino un término de prescripción de las acciones derivadas de la existencia del mismo. Según Alberti, el vicio redhibitoria puede ser advertido indefinidamente en el tiempo, con la sola exigencia de probar que existía al tiempo de la tradición porque el C.C. no limita el tiempo de los descubrimientos del vicio. Si el vicio aparece el comprador dispone de un trimestre para demandar. Respecto a la prescripción en otros contratos que no sean de compra-venta, algunos consideran que deben aplicarse, por analogía, los mismo art. Que regulan la prescrición en la compra-venta. Otra parte de la doctrina entiende que debe aplicarse el art. 4023, la prescipción ordinaria de 10 años.

Capitulo 4 Prueba de los Contratos Concepto: es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. En la teoría de la prueba, se distinguen los medios de prueba, que son los instrumentos reservados a la actividad del juez, de las partes o de terceros, para ser empleados en el proceso, para traer fuentes de prueba; de las fuentes de prueba, que son las siguientes: a) el hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba, b) el propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos y c) las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el hecho que será objeto de prueba o el hecho del cual el juez deducirá el hecho a probar. Las fuentes son extraprocesales y se incorporan al proceso por los medios que determina la ley. También se confunde la prueba de los contratos con la forma, la cual es el conjunto de solemnidades que deben observarse al momento de su celebración, en cambio la prueba, es posterior y consiste en acreditar el contrato en juicio. Concordancia de las normas sustanciales con las normas de los Códigos Procesales: el Congreso Nacional ejerce la competencia por delegación para legislador en materia de derecho de fondo, mientras que las provincias se reservaron la materia procesal. Sin embargo el Congreso puede dictar normas de carácter procesal, en tanto y

en cuanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los Códigos o las leyes de fondo. Los medios de prueba, constituyen los modos u operaciones que referidos a cosas o personas son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos. Cuando se hala de modos, se alude a la manera en que esos medios de prueba son empleados dentro de un determinado proceso. Los Códigos de fondo regulan los medios de prueba. En tanto los Códigos de derecho sustancial no se extralimiten, sus normas no pueden ser tachadas de inconstitucinalidad. Régimen de la Prueba en el Código Civil y en el Código de Comercio: Los art. 1190 a 1194 del Código Civil establecen el régimen relativo a los medios de prueba de los contratos civiles y en los art. 208 y 209 del Código de Comercio se regulan los medios de prueba de los contratos comerciales. Estos se complementen con las normas referentes a la prueba de los libros de comercio y de la publicidad registral. Código Civil: 1) Instrumentos públicos, que se caracterizan por tener una formalización heterónoma a cargo de un tercero imparcial, funcionario público o escribano. Si reúnen todos los requisitos hacen plena fe, respecto de los hechos jurídicos pasados ante el oficial. 2) Instrumentos particulares firmados o no firmados. Respecto a los primeros, el art. 1026 le acuerda pleno valor probatorio entre las partes siendo reconocida la firma. Frente a terceros requiere que el instrumento firmado tenga además fecha cierta. Los no firmados no tienen por si mismo valor probatorio porque carecen del elemento esencial que es la firma. Sirven como principio de prueba por escrito. Los documentos electrónicos que no hayan sido firmados mediante el empleo de la firma digital pertenecen a esta categoría: los envíos por fax, los billetes aéreos, los tickets que acreditan el ingreso de vehículos a los estacionamientos. Acerca de la factura, este o no firmada por el emisor constituye un medio de prueba de los negocios mercantiles. La firma digital regulada por la ley 25.506 permitiría formalizar instrumentos privados porque tiene los mismos efectos de la firma. El Código de Comercio admite como prueba entre comerciantes, los instrumentos particulares no firmados como son los libros de comercio. 3) Confesión de partes: es toda exteriorización de conocimiento y de conciencia por el cual se acredita la verdad de los hechos atinentes a una controversia. Puede ser espontánea o provocada y debe ser emitida por una persona capaz de obligarse, puede ser judicial o extrajudicial. Si es extrajudicial se requiere la prueba escrita. En cuanto al juramento judicial no se le reconoce valor probatorio. 4) Presunciones legales o judiciales: son inducciones lógicas que partiendo de un hecho conocido, permiten llegar a un hecho desconocido. Pueden ser iuris tantum (cuando se invierte la carga de la prueba), o iuris et de jure, que no admiten prueba en contrario y tienen por efecto excluir la carga de la prueba. Las presunciones judiciales tienen valor probatorio cuando son graves, precisas y concordantes y que en efecto de pruebas directas permiten llevar al convencimiento sobre la realidad de los hechos invocados, es la única presunción verdadera. 5) Prueba de testigos: es posible recurrir a ella si se acredita que el caso puede subsumirse en alguna de las excepciones previstas.

LA PRUEBA EN LOS CONTRATOS FORMALES Análisis del art. 1191 del Código Civil y de las excepciones previstas Este art. Tiene un principio general y varias excepciones. La Corte Suprema ha aplicado el principio haciéndolo extensivo a los contratos administrativos. Si se trata de contratos formales solemnes, al no tener la solemnidad prescripta, es irrelevante su prueba porque son nulos. Pero si se han celebrado respetando la forma legal prevista y luego ésta se pierde, probada la formalización se tiene por probado el acto. Las excepciones que habilitan la posibilidad de emplear cualquier medio probatorio son: la imposibilidad de tener la prueba por escrito y la imposibilidad de presentar la prueba, el principio de ejecución de las prestaciones del contrato y el principio de prueba por escrito.

Imposibilidad de obtener y de presentar la prueba exigida por la ley: la imposiblidad de obtener la prueba por escrito puede ser probada por cualquier medio, luego que se haya acreditado la imposibilidad. Puede darse por una imposibilidad fáctica, por hechos o situaciones imprevistos, ejemplos del CC: depósito de bienes pertenecientes a viajeros y el contrato de salvamento. También se reconoce la imposibilidad moral cuando las partes no se exigen documentar por los vínculos personales que las unen, ejemplo: el comodato entre padre e hijos. Se ha mencionado el analfabetismo de uno de los otorgantes como supuesto de imposibilidad física o intelectual, en estos casos para proteger a la parte débil debería exigirse instrumentos públicos, sin embargo en la actualidad se reconoce que el instrumento firmado tendría el efecto del documento firmado en blanco y estaría regulado por los art. 1017 a 1019. En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la ley se sostiene que si se prueba el hecho de la formalización se tiene por probado el contrato, en cambio otros estiman que debe probarse su existencia y su contenido. Principio de ejecución del contrato: cuando una de las partes hubiera recibido una prestación comprometida en el contrato y se negase a cumplirlo. Comenzar a ejecutar el contrato implica una clara exteriorización de la voluntad que permite presumir el reconocimiento de la celebración del contrato. Principio de prueba por escrito: es todo documentos emanado del contrario o de parte interesada. Este documento debe llevar al Tribunal la convicción de la existencia del contrato. La posibilidad de que el documento probatorio emane de la parte interesada ha sido criticada. Interesa el documento emanado de la contraria porque ello implica una manifestación de voluntad que contribuye a la convicción del perfeccionamiento del contrato. No es necesario que el documento esté firmado. Valor del instrumento privado frente al instrumento público: El art. 1194 establece que el documento privado que altere lo convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros. Entre partes, tiene primacía el posterior en el tiempo, pero frente a terceros tiene primacía el instrumento de mayor jerarquía. Prohibición de la prueba testimonial. Excepciones. El CC permite perfeccionar algunos contratos sin imponer ninguna solemnidad, requiere para la prueba que se hayan otorgado por escrito. Este requisito no hace a la formalización, sólo es exigible en el caso en que es negado en juicio. El contrato de depósito puede celebrarse sin estar sujeto a la observación de ninguna forma, no obstante el art. 2201 establece que no puede ser probado por testigos, salvo que el valor de la cosa depositada no supere los doscientos pesos. El art. 1193 establece limitaciones pecuniarias en el valor del contenido contractual para el empleo de la prueba testimonial. Según el art. 209 del Código de Comercio la prueba de testigos solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda los 200 pesos fuertes. Siendo de mayor valor, la prueba testimonial se admitirá existiendo principio de prueba por escrito.

COMPRA-VENTA

Concepto: art. 1323: cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Elementos esenciales particulares:

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La obligación del vendedor de transferir la propiedad de una cosa. La compraventa no produce la transferencia de la propiedad sino la obligación de hacerlo, es un contrato declarativo y no constitutivo. En el caso de las compraventas manuales la celebración del contrato coincide temporalmente con su cumplimiento. La obligación del comprador de pagar un precio cierto en dinero. Cierto se refiere a determinado o determinable y la palabra dinero debe ser entendida como “función dineraria”, lo que incluye al cheque, factura de crédito, tarjeta de crédito y débito, etc.

El campo de actuación de la compra-venta se extiende a los contratos:

a) que obligan a una parte a transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo, uso, habitación o servidumbre a cambio de un precio en dinero. b) por los que se compromete la transferencia de la titularidad de títulos valores por un precio en dinero. c) por los cuales una parte se compromete a entregar cosas que han de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encarga asuma la obligación de proporcionar una porción de los materiales. No se aplicaría a los supuestos donde la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar servicios. Caracteres:

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Nominado y típico. Consensual. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Excepcionalmente es aleatorio: la venta de esperanza o de cosa sujeta a riesgo. No formal. Declarativo. De ejecución simultánea (compra-venta manual o al contado) o de ejecución diferida (compra-venta a plazo o a crédito) Discrecional o Predispuesto.

Comparación con otras figuras:

Compra-venta comercial y de consumo: la disciplina general está contenida en el Código Civil, la del Código de Comercio tiene un carácter excepcional. Son comerciales la compra-venta de cosas muebles en general con ánimo de lucro y la compra-venta de cosas muebles accesorias al comercio para prepararlo o facilitarlo aunque sean accesorias un bien raíz. Por exclusión son civiles las compra-ventas de bienes raíces y muebles accesorios, las compraventas de objetos destinados al consumo del comprador, las compra-ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, las compra-ventas que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de su renta, donación, salario, emolumento o cualquier otro título remunerativo o gratuito y las reventas que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular siempre que no fuese mayor la cantidad que vende de la que hubiera consumido. - Con la cesión de derechos y de créditos: si el contrato de cambio tiene por objeto mediato cosas (bienes materiales) se trata de una compra-venta, mientras que si recae sobre derechos o créditos estamos frente a una cesión. Si el derecho fuese cedido por un precio en dinero, rigen las reglas de la compra-venta. La compraventa se usa para la transmisión de derechos reales, en cambio la cesión también abarca los personales. - Con la permuta: la confusión entre ambas se produce cuando se cambia una cosa por una parte en dinero y una parte con otra cosa. Según el art. 1356 si el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero el contrato es una permuta, si es igual o inferior es una compra-venta. - Con la locación de cosas: en la locación se concede al locatario la tenencia de las cosas para su uso y goce reconociéndole al locador la titularidad del dominio, en cambio en la compra-venta se transmite la propiedad. Si se concede solo el derecho a percibir los frutos de un bien (goce) pero no se otorga el uso no podrá hablarse de locación sino de venta de los frutos. Respecto de los productos, quedan comprendidos dentro de la locación los productos ordinarios (art. 1495), no habrá culpa del locatario por la pérdida o deterioro de la cosa arrendada cuando fue destinada a extinguirse progresivamente por la extracción de sus productos (art. 1569) y el usufructuario de un monto disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario. La extracción está sujeta a dos límites: que ejerza su derecho tomando en consideración el estándar de lo que haría el propietario y que haga un uso regular de su derecho y no lesivo del ambiente (art. 2873). - Con el leasing: en el leasing no hay una compraventa inicial, se deja para la opción final, no se transmite la posesión ni la propiedad de la cosa sino la tenencia de la misma. En la venta a plazo con reserva de dominio el precio se divide en cuotas y una vez pagada la última de ellas se agota la obligación de dar sumas de dinero. En el leasing una vez pagada la última cuota resta aún saldar el valor residual de la cosa para poder ejercer la opción de compra. - Con la locación de obra: Criterios de delimitación. Ambos casos consisten en una obligación de resultado, pero en la compraventa el resultado se alcanza con la ejecución de una prestación de dar y en la locación con una de hacer. El criterio más útil para resolver la cuestión es aquel que toma en consideración cuál es el contratante que suministra una parte sustancial de los materiales. Si quien lo suministra es el dueño estamos en presencia de un contrato de locación de obra, mientras -

que si la misma es puesto por el empresario, el negocio es una compraventa. El régimen aplicado a uno u otro es muy diferente. La rescisión de la locación de obra por parte de su dueño obliga al mismo a indemnizar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener por el contrato, daños estos que no se admiten en la compraventa. En la compraventa el vendedor debe garantizar al comprador la evicción y vicios redhibitorios mientras que en la locación de obra el locatario no se libera por los vicios aparentes que el locador no haya podido advertir en el momento de la entrega y tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración el empresario responde por la ruina total o parcial de la misma. Venta de un inmueble por construir o en construcción. Una empresa de construcción ofrece la venta de departamentos en un inmueble por construir o en construcción y cuya entrega promete efectuar una vez finalizados los mismos, término durante el cual los adquirentes abonan cuotas periódicas en concepto del precio de las unidades. Teniendo en cuenta el interés del adquirente, si a quién adquiere un departamento en las condiciones indicadas le interesa el proceso de fabricación o construcción, participando activamente en el habrá locación de obra, en caso contrario estaremos en presencia de una compraventa. Actualmente en la gran mayoría de los casos se trata de una venta de cosa futura, con un precio estándar, determinado en base a metros cuadrado de superficie y no fijado como una obra. Venta de programas de computación. Si bien el software es una obra intelectual, una vez terminado se codifica convirtiéndose en algo tangible y por lo tanto es una mercadería que puede ser vendida. La calificación dependerá según se trate de un bien estándar o personalizado. En este último supuesto se estará frente a un contrato de locación de obra, aunque el locador haya puesto los materiales. Venta de cosas inútiles u obsoletas. Si los componentes de un bien desarmado o desarticulado tienen un valor propio y el propietario los enajene por un precio, el negocio quedaría comprendido dentro de la compraventa.

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Con la dación en pago: se da cuando un deudor vende un buen a su propio acreedor pactando la compensación de su deuda originaria con el crédito representado por el precio del bien vendido. Mientras la dación en pago es un medio de pago y la entrega de la cosa se hace solventi causa, la compraventa no se hace con la finalidad de pagar y no es necesario para su perfeccionamiento la entrega de la cosa. Si la cosa dada en pago se entrega por un precio determinado las reglas aplicables son las de la compraventa a pesar de tener una finalidad distinta.

Efecto declarativo.

En la compraventa hay un efecto obligacional, su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo. El modo traslativo de la propiedad es la tradición. La misma es un acto jurídico bilateral que sirve como medio para otorgar la tenencia, para adquirir la posesión o para transmitir el dominio. Para que la tradición haga adquirir la propiedad de la cosa, la misma debe ser hecha 1) por el propietario que tenga capacidad para enajenar y a favor de quien la reciba, quien debe tener capacidad para adquirir 2) por un título suficiente para transferir el dominio y 3) en la forma en que la ley lo dispone. Con el paso del tiempo el legislador ha considerado conveniente reemplazar la simple tradición por la inscripción registral constitutiva como modo de transferir la propiedad de la misma, tal como ocurre con los automotores y los equinos de pura sangre de carrera. Como el modo no es una acto abstracto sino causado ya que tiene su causa fuente en el titulo, si se celebra una compraventa y luego la misma se extingue por una vicisitud originaria o sobrevenida la tradición o la inscripción registral quedan sin efecto, debiendo el comprador restituir la cosa a su dueño.

Muebles no registrables: rige el sistema del título y del modo de manera pura, por lo que la compraventa es el título y la tradición es el modo. La tradición más la posesión de buena fe crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de la cosa. La tradición tiene prioridad respecto del título.

Muebles registrables:

Automotores. La compraventa es el título pero la tradición como modo no es suficiente, sino que es necesaria la inscripción constitutiva con el fin de que la mutación real produzca sus efectos tanto entre las partes como con relación a terceros. Quien está registrado como titular del automotor es el propietario del mismo hasta tanto no se inscriba la transferencia el enajenante responderá civilmente frente a terceros por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor. Aeronaves y buques. Deben también ser registradas. Pero a diferencia de los automotores para la transmisión del dominio de este tipo de bienes basta con el título y con el modo ya que la respectiva inscripción solo se exige a los fines de la oponibilidad erga omnes. Equinos de pura sangre de carrera. Se conserva el sistema de título y del modo pero la tradición fue reemplazada por la inscripción en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería. Ganado de pura raza. Es obligatorio para todo propietario marcar el ganado mayor y señalar el menor pudiendo ser sustituida la marca o señal por el tatuaje o reseña. Se presumirá asi, salbo prueba en contrario, que los ejemplares de pura raza pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el tatuaje, señal, etc, probándose la propiedad mediante el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos Inmuebles. La compraventa es el título, la tradición es el modo y la inscripción registral es una manera de dar publicidad. Según el art. 2505 la transmisión del dominio se perfecciona con la inscripción en el Registro. La tradición es el modo admitido por la ley, aunque con un alcance restringido ya que su eficacia solo se extiende a las partes. En caso de conflicto entre dos adquirentes de un mismo inmueble tiene preferencia quien haya inscripto primero salvo que el otro haya obtenido la tradición posesoria. Incluso será preferido quien haya obtenido la tradición posesoria por medio de un instrumento privado respecto a otro adquirente con escritura de fecha posterior a la entrega de la posesión. La publicidad posesoria tiene preferencia respecto de la publicidad registral.

Ventas forzadas. Quien vende debe hacerlo libremente dado su carácter de acto voluntario lícito, salvo cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo. Naturaleza jurídica: para algunos autores (art. 1324) faltaría no solo el consentimiento sino la voluntariedad del acto, lo que permite concluir que los mismos no constituyen un contrato. Para otros la circunstancia de que alguien esté obligado a vender no importa una ausencia de consentimiento, puesto que éste debe manifestarse igualmente sobre el acto de enajenación, la cosa y el precio. Para la mayoría de la doctrina no puede darse una respuesta general, sino que deben ser consideradas por separado. Expropiación: por causa de utilidad pública. La doctrina considera que este supuesto debe ser regulado por el derecho administrativo, al no constituir el mismo una compraventa. Venta impuesta por convicción o testamento: puede tener causa en una promesa unilateral o bilateral de venta que obliga a celebrar el contrato definitivo; en un cargo impuesto como accesorio de una obligación contractual; en un beneficio dispuesto a favor de un tercero o en una obligación de vender impuesta por un testamento. No hay falta de consentimiento ya que el mismo fue otorgado en el acto que causa la obligación de vender. División de bienes: cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos exigiese el remate. Es el caso del condominio, de la indivisión hereditaria, de la indivisión postcomunitaria disuelta la sociedad conyugal y de la división de sociedades civiles y comerciales. Reglas: debe preferirse la partición en especie, si hay muchos bienes o el bien lo permite; sólo si la cosa es indivisible y no hay posibilidad de unificar la propiedad en uno de los propietarios, se procederá la subasta; el ejercicio del derecho de división debe hacerse de manera regular. Subasta judicial: cuando los bienes del propietario de la cosa hubiesen de ser rematados en virtud de ejecución judicial. Una primera tesis considera que es una verdadera venta forzosa, quien vende es el propietario representado por el martillero. Una segunda tesis quien vende es el mismo ejecutado porque el bien se encuentra dentro de su patrimonio y sólo él está legitimado para disponerlo, sosteniéndose que su consentimiento es previo al dejar de cumplir la deuda. Para la tercera tesis es el juez quien hace la venta, por lo que se trataría de una transferencia autónoma sujeta a reglas procesales y no contractuales. En la subasta judicial no hay voluntad del vendedor, por tal motivo en lugar de una compraventa hay aquí un acto de adquisición derivada, onerosa, realizada por un procedimiento forzoso de carácter procesal. Consecuencias: a) el propietario no es parte, b) no es legitimado activo de la obligación del comprador, c) no responde por evicción, d) tratándose de un bien inmueble, no hace falta una escritura pública, e) se resuelven mediante la aplicación de las normas procesales, f) no se aplica al mismo la prohibición de compra entre cónyuges, g) los impuestos, tasas y contribuciones devengados hasta

la toma de posesión no son soportados por el comprador sino por el anterior propietario y h) no está permitida la impugnación por el vicio de lesión. Venta por el administrador de bienes ajenos: es el caso del curador o tutor que debe provocar la venta de la cosa que el menor o incapaz tuviese en comunidad con otro, así como también la división de la herencia en que tuviese alguna parte o del liquidador de los bienes de una sociedad o del síndico de una quiebra.

La cosa vendida

Requisitos: Art. 1327: todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos en general pueden serlo del contrato de compraventa entendiéndose como tal: los objetos materiales susceptibles de tener un valor. La cosa vendida debe reunir dos requisitos básicos: no estar prohibida su enajenación ni absoluta ni relativamente ni legalmente ni convencionales y ser determinada o determinable.

Venta de cosas ajenas.

Según el art. 1329 las cosas ajenas no pueden venderse. Venta de una cosa hecha por quien invoca una representación que en realidad no tiene: en este caso obra como un gestor, siempre que obtenga la ratificación del dueño del negocio. Si por el contrario no la obtiene el contrato es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo, dejando a salvo la responsabilidad por los daños al interés negativo o de confianza. Venta de una cosa hecha por el representante de su dueño: puede ocurrir que el vendedor sea representante del titular dominial y por lo tanto la cosa no es de propiedad de quien otorga el negocio, con efectos directos sobre el patrimonio del dueño. Venta de una cosa hecha por cuenta de su dueño pero sin tener su representación: el vendedor actúa en nombre propio y por cuenta del titular dominial de la cosa. El comprador conoce que el vendedor no es el dueño de la cosa y por ello la obligación asumida por el segundo constituye una promesa de hecho ajeno que en este caso consistiría concretamente en la ejecución de los actos tendientes a producir la transferencia dominial por parte del dueño de la cosa vendida. Obliga al vendedor a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice cuyo incumplimiento doloso o culposo se traduce en una indemnización de daños y perjuicios. Si en cambio hubiere prometido el éxito la imputación es objetiva y el vendedor responde siempre. El contrato es inoponible al dueño de la cosa. Venta de una cosa total o parcialmente ajena como ajena: el vendedor actuando en nombre propio, vende una cosa ajena como tal pero sin afirmar estar ni formal ni excepcionalmente autorizado para hacerlo. Venta de una cosa total o parcialmente ajena como propia: si el vendedor no es dueño de la cosa vendida no puede transmitir su propiedad. Para que la prohibición sea operativa es requisito esencial que el vendedor afirme que es de su propiedad, cuando en realidad él no es dueño de la misma o sólo de una parte de ella. Alcances de la prohibición de vender una cosa ajena. La venta de cosa ajena sólo será nula cuando las partes contraten sobre la cosa como perteneciente al vendedor, ignorando el comprador que la cosa era de propiedad de otro, se trate de una cosa cierta y determinada y exista para el comprador el peligro de ser posteriormente vencido en la propiedad de la cosa. La venta de cosa ajena será válida toda vez que las partes contraten sobre la cosa teniendo pleno conocimiento que es de propiedad de un tercero; se trate de cosas fungibles, determinadas solo por su género o especie porque respecto de ellas no se exige que el dueño esté definido y no habrá imposibilidad de cumplir dado que podrán ser adquiridas en cualquier momento; el contrato haya sido seguido de la entrega efectiva al comprador de la cosa mueble que constituye su objeto mediato, siempre que la misma no sea robada ni perdida; y fuera hecha por el heredero aparente a favor de un adquirente de buena fe.

La promesa de una cosa ajena es válida si el vendedor se compromete a obtener la propiedad de la cosa para transferirla al comprador. En materia inmobiliaria cuando el vendedor otorga un boleto de compraventa y se obliga a escriturar a favor del comprador. En materia de muebles donde las partes pueden convenir que el vendedor se obliga a obtenerla de un tercero. Efectos de la venta de cosa ajena como propia. Los efectos de la anulación obligan a la restitución de lo recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado y a la reparación de los daños y perjuicios derivados de la anulación del contrato los que sólo se limitan a aquellos causados al procedente aunque el vendedor de la cosa ajena haya obrado de buena fe, por lo que constituye un supuesto de responsabilidad objetiva. El derecho de solicitar la anulación del contrato se reconoce a favor del comprador. Para poder ejercer las acciones de anulación y de resarcimiento de los daños y perjuicios el adquirente tiene que ser de buena fe, es decir ignorar que la cosa vendida es ajena. Como la nulidad es relativa ella puede ser purgada por la ratificación. Pero si la consolidación de la venta no tiene lugar el vendedor queda expuesto a la acción del propietario y si la cosa hubiese sido entregada, éste puede reivindicarla. Este derecho se pierde si el dueño de la cosa consiente tácitamente la operación.

Venta de cosa futura.

Modalidades: venta de cosa esperada y venta de esperanza. Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración del contrato pero respecto de las cuales hay un grado de probabilidad mayor o menor que lleguen a existir en el futuro o que ya se encuentren en el patrimonio del deudor. Venta de cosa esperada. Las partes contratan sobre una cosa que puede llegar a existir o no, entonces conociendo tal circunstancia es una venta sujeta a condición suspensiva. Si la condición se cumple el contrato deviene plenamente eficaz y se produce la transmisión. Si no llega a existir queda sin efecto el negocio pues el comprador no asumió el riesgo de la inexistencia de la cosa. Si la cosa no llegase a existir por culpa o dolo del vendedor, éste incurre en responsabilidad contractual y deberá resarcir al comprador el daño al interés positivo. Se aplica la garantía por vicios cuando los defectos no forman parte del riesgo asumido por el comprador. Es común en la actividad económica agropecuaria o la compraventa de inmuebles por construir o en construcción. Venta de esperanza: las partes no están en situación de pendencia ni esperan la cosa. El contrato es firme y consiste en la esperanza de que la cosa exista. El vendedor ofrece una cosa informando que hay riesgos sobre ésta y el comprador lo acepta. El precio será menos y el comprador contratará asumiendo el riesgo. Existe un alea, por lo que el precio es menor, pero si la cosa no llega a existir el comprador se perjudica porque está obligado a pagar igualmente. No se concibe que pueda anularse por lesión o resolverse por excesiva onerosidad sobrevenida, ni hay responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios. El comprador no asume un riesgo irracional sino determinado. Si el vendedor actuó con dolo creando la expectativa de que el riesgo no exista o era inferior al real la venta puede ser anulada por inexistencia de la cosa. También responde si no llega a existir por su culpa.

Venta de cosa sometida a riesgo.

Las cosas existen al momento del perfeccionamiento del contrato pero están sometidas igualmente a un riesgo, el cual puede consistir tanto en el peligro del simple deterioro como en el de su perecimiento o destrucción. Es una compraventa aleatoria, el comprador debe pagar el precio aunque la cosa hubiere dejado de existir en todo o en parte porque el mismo ha asumido ese riesgo. Si la cosa se deteriora o perece por un evento distinto se trata de un supuesto que excede el alea previsto, el contrato no se debe ejecutar sino resolver por imposibilidad de cumplimiento sobrevenida. Puede ser anulada como dolosa por el comprador si probase que el vendedor no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa estaba sujeta. El vendedor deberá resarcir ademas el daño causado al comprador por la nulidad del contrato. Resultado similar se producirá cuando el riesgo dependa de un vicio oculto de la cosa que solo el vendedor conocía o debía conocer y lo esconde al comprador.

Venta ad gustum, a ensayo o prueba y sobre calidad determinada.

Venta a satisfacción del comprador. Es la que se hace con la cláusula de no haber venta o de quedar deshecha la venta si la cosa vendida no agradase al comprador. Venta ad gustum. Venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas. La facultad de degustación es un efecto natural del contrato por lo que no es necesario que las partes la hayan pactado de manera expresa. Venta a ensayo o prueba. La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida. La facultad de degustación constituye un efecto accidental del contrato que exige que las partes la hayan previsto especialmente a través de la incorporación de una cláusula expresa. Nuestro Código Civil trata a ambas ventas como compraventas perfectamente celebradas o perfeccionadas, pero sujetas a una condición suspensiva, consistente en que la cosa sea del agrado personal del comprador. Pero las partes podrían convenir que la no satisfacción del comprador luego de la degustación funcione como una condición resolutoria o que antes de esas operaciones no haya venta sino promesa de venta o incluso que no haya ni siquiera promesa de venta quedando solo como tratativas precontractuales. En caso de duda se presumen hechas bajo la condición suspensiva. También está prevista en el Código de Comercio. Si el comprador la prueba y la acepta la compraventa queda perfecta, si no acepta no se perfecciona el contrato, si se retarda en dar una respuesta puede ser interpelado por el vendedor y en caso de silencio se considerará al acto sin efecto. A diferencia de lo que acontece con las ventas a satisfacción del comprador civil, la venta con cláusula de reserva de prueba mercantil se considera sujeta a una condición resolutoria. Facultad de degustar. Nicolau no comparte la opinión tradicional según la cual la diferencia fundamental entre la venta ad gustum y la venta a ensayo o prueba estaría en que mientras en la primera se le reconocería al comprador la facultad absoluta de aceptar o rechazar la cosa vendida, en la segunda el derecho que se le confiere debe ser ejercido dentro de ciertos límites. La única diferencia que podría señalarse entre ellas refiere al momento en el que debe ejercerse la facultad de degustar la cosa objeto de la compraventa: salvo pacto en contrario, en la venta ad gustum la degustación debe hacerla el comprador antes de la recepción, mientras que en la venta a ensayo la misma tiene lugar luego de haberse recibido la cosa. El agrado puede manifestarse de manera expresa o tácita. El codificador considera que el comprador manifiesta tácitamente su agrado si paga el precio de la cosa sin hacer lugar a reserva alguna o si, habiéndo plazo para la degustación, el mismo venciere sin que el comprador haya hecho declaración alguna. Mientras el comprador no declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada será considerado como un comodatario. El éxito positivo de una degustación no implica una renuncia del comprador a la posibilidad de reclamar por vicios.

Ventas de calidad determinada.

Cuando las cosas se vendieran como de una calidad determinada el comprador no tendrá la facultad de rechazarlas si las mismas se ajustan a la calidad convenida pudiendo el vendedor exigir el pago del precio. La venta es perfecta desde su celebración sin estar sometida a la condición de que la cosa sea del agrado del comprador. Venta sobre muestra. Tiene lugar cuando se vende una cosa cuyas cualidades y características se determinan mediante la referencia a un modelo (muestra) que el comprador puede apreciar y valorar al contratar, de tal manera que si la cosa entregada no es confirme a la muestra podrá exigir el cumplimiento de lo convenido o la resolución del contrato. Si la diferencia entre la calidad de la muestra y la recibida es infima el comprador no tendrá derecho a reclamar, el criterio será la buena fe y las circunstancias del caso. Venta sobre muestra “tipo”. Las partes hacen referencia a una muestra para indicar de manera aproximada la cualidad que debe presentar la cosa vendida. La muestra solo cumple una función referencial.

Venta por junto y por cuenta, peso o medida.

Puede ser hecha por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio o por cuenta, peso o medida cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto o cuando no hay unidad en el precio aunque las cosas sean indicadas en masa.

Venta hecha por junto. El contrato se perfecciona desde que las partes están convenidas en el precio y en la cosa. Se trata de una venta de cosa cierta y determinada a la cual son aplicables las reglas generales en materia de formación del consentimiento de los contratos en general. Venta hecha por cuenta, peso o medida. Las cosas deben ser individualizadas, por lo que el objeto mediato del contrato no estará determinado hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas. El contrato es valido desde su celebración ya que desde ese momento su objeto es determinable.

El precio

Requisitos. Para servir de elemento esencial de la compraventa debe reunir ser: -

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En dinero: de manera contraria el contrato será de permuta y si como contraprestación por la transferencia de la propiedad de la cosa se realiza un trabajo u obra el contrato será innominado o se configurará en dación de pago. Por dinero debe entenderse ademas del efectivo los titulos representativos del mismo. Las compraventas en dolares u moneda extranjera siguen siendo validas y dan derecho a exigirlas en tal moneda o sustituyéndolas por la suma de pesos suficiente. Serio: quiere decir que las partes tengan la real intención de pagarlo y de recibirlo. No puede reputarse serio cuando es simulado, ficticio, irrisorio o desproporcionado. Cierto: el mismo debe ser determinado ya sea de manera subjetiva u objetiva.

Determinación. Especies.

Precio determinado. Si no se cumple con esta exigencia el precio será incierto o indeterminado, el contrato carecerá de uno de sus elementos esenciales y será pasible de nulidad. Precio determinable. Cuando las partes no lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar, sino que dejan librada su determinación a un momento posterior a la celebración del contrato, fijando un criterio. Criterios lícitos. 1) Convencionales: a) fijación del precio por un tercero. El vincula entre las partes de la compraventa y el tercero es un mandato el cual debe ser aceptado para que quede perfeccionado, y una vez aceptado el poder conferido es irrevocable. Cuando el tercero no quisiera o no llegara a determinarlo, según el art. 1350 la venta queda sin efecto. Pero la mayoría de la doctrina critica esta solución legal y postula que el juez puede determinar el precio por si o por medio de peritos a fin de que se cumpla la convención. Puede ocurrir que el tercero designado se niegue a aceptar el mandato, de manera que la imposibilidad de fijar el precio conduce a la nulidad de la venta, sin que quede comprometida la responsabilidad del tercero. En cambio, si el tercero ha aceptado el encargo y luego se niega sin causa de justificación a fijar el precio incurrirá en incumplimiento del contrato y quedará obligado a indemnizar daños y perjuicios. La estimación que hiciere el tercero encargado de designar el precio es irrevocable y no hay recurso alguno para variarlo (art. 1351). Puede ocurrir que el tercero incurra en un error manifiesto o fuera victima de dolo o violencia por alguna de las partes o que se aparte de la base de estimación fijada o que obrando caprichosamente fije un valor desproporcionado o abusivo. Estos casos constituyen una excepción a la regla de irrevocabilidad y facultan a impugnar la decisión del tercero. La consecuencia de dicha impugnación será la nulidad del contrato, lo que autorizará a los contratantes a reclamar daños y perjuicios. Si una cosa mueble ha sido prometida en venta a varias personas pero todavía no se ha hecho la tradición a favor de ninguna, tiene derecho a ella el comprador cuyo título sea de fecha anterior, aún cuando éste haya comprado una cosa dejando supeditado el precio a un tercero y antes de que el mismo se pronuncie, el vendedor la vuelve a enajenar estableciendo esta vez el precio en el contrato mismo. Si se ha producido la quiebra del vendedor en el lapso de tiempo que va desde el momento de la firma del contrato y la determinación del precio por el tercero, el comprador estaría autorizado para solicitar a la masa de acreedores el cumplimiento del contrato y la entrega de la cosa. b) fijación del precio con referencia a otra cosa cierta. Otra cosa cierta en el mercado recurriendo a la analogía. No ofrece dificultades siempre que la descripción sea precisa. Debe tratarse de cosas de valor mas o menos equivalente.

c) Fijación del precio mediante la remisión al precio de plaza de la cosa vendida. Constituye un criterio objetivo. Las partes pueden haberse referido a un lugar, dia y hora precisos o al lugar y dia de la celebración del contrato o de su ejecución, estableciendo asimismo el tipo de mercado y la fecha precisa en que se lo toma en cuenta. Puede ser que las partes se remitan al precio que fijen corredores o bien al que resulte de un informe oficial de la autoridad que controla el mercado. Si las partes nada han indicado, el precio corriente de plaza será determinado por certificados de corredores de bolsa y no habiendolos en el lugar por testigos que sean idóneos para declarar sobre el valor de la cosa. Algunos autores sostienen que este criterio solo es aplicable a las cosas muebles diciendo que los inmuebles no tienen un precio corriente. Otros critican esta resolución ya que los inmuebles pueden ser vendidos ajutandose a tasaciones de los corredores inmobiliarios.

2) Criterios legales. Se aplican en 2 supuestos: cuando la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación de precio, es decir cuando haya habido ejecución del contrato y cuando hubiere duda sobre el precio determinado. En estos supuestos la ley presume iuris tantum que las partes se sujetaron al precio corriente del dia, en el lugar de la entrega de la cosa. Para la mayoría de la doctrina es requisito para que actúe esta presunción que haya habido tradición. Para Nicolau esta interpretación es excesiva, no requiere tradición.

Criterios ilícitos. El codificado prohibió que la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1355). a) Justo precio. Sin precisar la cantidad de dinero que se estima tal. Compartimos la opinión según la cual esta prohibición tiene, en los hechos, en el ordenamiento jusprivatista argentino un ámbito de aplicación limitado. b) Precio ofrecido por otro. No se trata del caso en que ambas partes someten el precio a la fijación por parte de un tercero, sino el supuesto en el que se deja a una de ellas la potestad de designar al tercero y someterse irrestrictamente a sus decisiones. c) Precio sujeto al arbitrio de uno de los contratantes. La determinabilidad debe siempre responder a criterios objetivos que se deben establecer en la génesis contractual. La nulidad no se produciría cuando la determinación del objeto de la venta se lleva a cabo en base a un criterio objetivo, pues en este caso no hay perjuicio. Obligaciones del vendedor y del comprador.

Enumeración y análisis de las obligaciones del vendedor. Obligación nuclear de entregar la cosa vendida para transferir su propiedad. Tiene por objeto colocar al comprador en condiciones de comportarse como dueño de la cosa, sin perjuicio de poderse exigir además la inscripción registral del título. Tratándose de bienes inmuebles la tradición debe hacerse: por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador, desistiendo el vendedor de la posesión que tenía y ejerciendo el comprador actos posesorios en el inmueble en presencia del vendedor y sin su oposición. Tratándose de bienes muebles se exige también la entrega material de la cosa, la cual se tendrá hecha igualmente si la cosa estuviera en caja, almacén o edificio cerrado, con la entrega de la llave al comprador y aunque no esté presente el comprador si el vendedor remite la cosa a un tercero designado por el primero o lo pone en un lugar donde esté a exclusiva disposición de éste y si las cosas no están presentes por la entrega de los conocimientos, facturas, etc. Tampoco será necesaria la entrega material cuando la misma se encontrase antes de la venta en poder del comprador. El vendedor sólo cumple con la obligación cuando la entrega libre de toda otra posesión. Según la doctrina mayoritaria esto se interpreta no como que la cosa no debe estar ocupada sino que no haya otra persona que se atribuya la propiedad de la misma. Si en el acto de la venta no ha dejado constancia de la existencia de la locación o e vendedor promete entregar el inmueble libre de ocupantes el comprador podrá: exigir el cumplimiento demandando al vendedor que proceda al desalojo y si esto no fuera posible podrá optar por demandar el cumplimiento del contrato más los daños y perjuicios. Se deben reunir los requisitos generales del pago, a saber: identidad, integridad y puntualidad.

El vendedor debe entregar la cosa con todas las características convenidas y con todos sus accesorios. La obligación debe cumplirse en el día convenido y si no lo hubiere, el día en que el comprador lo exija, aplicándose el principio de autonomía de la voluntad y en su defecto en cualquier momento. Esta ultima regla reconocería un límite en la costumbre del lugar y en la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, puesto que el comprador no podría exigir la entrega en un tiempo materialmente imposible. El vendedor no está obligado entregar la cosa cuando hubiese concedido un término para el pago, si después de la celebración de la compraventa el comprador se hallase en estado de insolvencia. Deberes colaterales de conservar la cosa vendida y de mantenerla inalterada. Durante el período comprendido entre la celebración del contrato y su entrega al comprador, no pudiendo deteriorarla, ni mejorarla (en principio). La infracción de alguno de éstos deberes podría conducir a la ruptura del contrato. Tienen vigencia cuando la cosa es cierta y determinada, incluso cuando pertenece a un género limitado. Cuando la cosa fuere de género ilimitado estos deberes estarían disminuidos, ya que si hay deterioro o pérdida se puede cumplir mediante la entrega de cualquier otra. El contenido de estos deberes es una prestación de hacer, consiste en el cuidado diligente de la cosa. Diligencias exigibles según la naturaleza de la obligación y las que correspondieran a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y se exime si ocurre una causa ajena. Los gastos que demande la conservación y mantenimiento son, salvo pacto en contrario, a cargo del vendedor, pudiéndose incluir entre éstos los impuestos de contribución directa. Deberes colaterales de colaboración a cargo del vendedor. De entregar la documentación necesaria para el acto de disposición. Actos necesarios para el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad. La jurisprudencia ha resuelto que en la compraventa de un bien mueble registrable, si el vendedor no entrega la documentación necesaria para efectivizar la registración del mismo y poder circular regularmente incumple en algo tan trascendental como la tradición. Importa un supuesto de incumplimiento contractual y si genera daños deben ser resarcidos. Deber colateral de colaboración de recibir el precio. El vendedor tiene el deber de aceptar el pago y si se negare será procedente el pago por consignación. Deber colateral de colaboración de pagar los gastos de entrega de la cosa vendida. Son a cargo del vendedor los gastos de diligenciamiento, reposición y liberación de certificados, el pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones del bien hasta el momento de la entrega. Quedarían comprendidos en este rubro los gastos necesarios para la entrega de la cosa en el lugar comprometido, abarcándose asi los referidos al transporte, al depósito y otros vinculados al acto de individualización cuantitativa de la cosa vendida, como contar, pesar o medir la cosa vendida, los derechos de aduana, la cancelación de hipoteca. La jurisprudencia ha considerado como gastos de entrega la mensura, amojonamiento y subdivisión comprendiendo los mismos los honorarios de los profesionales intervinientes. No integrarían este deber los honorarios del escribano, los impuestos de sellos, los gastos de anotación del registro, que son a cargo del comprador. Garantías. El vendedor debe garantizar la legitimidad del derecho de propiedad que se obligó a trasferir a través del contrato de compraventa (evicción) y que la cosa no presenta algún defecto oculto que deteriore su esencia que de haberlo conocido el comprador no habría celebrado el contrato o habría pagado un precio menor (vicios redhibitorios) de tal manera que deberá indemnizar los daños y perjuicios si hubiera sido turbado o privado del derecho transmitido. Garantías de títulos perfectos. En el ámbito de la compraventa inmobiliaria el incumplimiento de esta garantía legitima al comprador para suspender el pago del precio o resolver el contrato a menos que haya tenido conocimiento del mismo.

Enumeración y análisis de las obligaciones del comprador. Obligación nuclear de dar una suma de dinero en concepto de precio. En el lugar y época determinados en el contrato. Constituye una obligación de dar sumas de dinero, sujeta a la disciplina especial y a los requisitos generales de pago: identidad, integridad, localización y puntualidad. A falta de convención entre las partes acerca del lugar de cumplimiento de la obligación de pagar el precio: en las compraventas al contado el pago debe hacerse en el lugar de la entrega de la cosa y en las compraventas a crédito el pago debe hacerse en el domicilio del comprador a tiempo del cumplimiento de la obligación.

En lo referente al momento en el cual debe hacerse el pago si las partes nada han previsto (salvo que exista un término impuesto por los usos y costumbres) la obligación nuclear del comprador debe cumplirse en su totalidad en oportunidad de hacerse entrega de la cosa, es decir, inmediatamente después de su celebración, pues la ley presume que en este caso se trata de una compraventa a contado de ejecución inmediata, siendo innecesaria la constitución en mora del deudor. Sin embargo se ha observado que esta regla es de aplicación estricta a la venta de cosas muebles, pues sólo respecto de ellas la entrega perfecciona el dominio en cabeza del comprador. El comprador puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la obligación nuclear a su cargo cuando: tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa o por cualquier otra acción real, a menos que el vendedor le afiance la restitución del precio para el caso de ser vencido y cuando el vendedor no le entregue la cosa en las condiciones debidas. Deberes colaterales de colaboración. De recibir la cosa: si se negare a cumplirlo el vendedor dispone (previa constitución en mora) de diversos recursos. Si son cosas muebles el vendedor podrá: cobrar los gastos de conservación y los demás daños y perjuicios devengados por efecto de la tenencia de la cosa vendida; consignar judicialmente la cosa vendida; demandar el pago del precio, siempre que haya entregado la cosa o la haya puesto a disposición del comprador consignándola judicialmente; o pedir la resolución del contrato. Si se trata de inmuebles el vendedor dispone de los mismos recursos que para las cosas muebles pero no podrá pedir resolución del contrato cuando se le haya pagado el precio, pues su interés ya estaría resguardado con la facultad de consignar la cosa vendida. De pagar el instrumento de la venta y los gastos de recibo de la cosa: la misma puede ser dejada de lado por un pacto en contrario. Según nuestra jurisprudencia son a cargo del comprador los gastos derivados del estudio de títulos, loa honorarios de quien otorga la escritura traslativa de dominio, los gastos de sellos de la escritura matriz y del testimonio y los de anotación en el registro. Según nuestra doctrina al comprador le corresponden los gastos que se devenguen a partir del instante en el cual se hace cargo de la cosa porque a partir de ese momento la cosa pasa a ser de su propiedad. En la comercialización de inmuebles destinados a vivienda los adquirentes deben soportar todos los gastos que se devenguen con motivo de la realización de los planos de mensura y subdivisión, las erogaciones y honorarios que se originen a raíz del otorgamiento del reglamento de copropiedad y administración y de la escritura traslativa de dominio, éstos últimos actos habrán de pasar por el agrimensor, ingeniero o notario indicado por el vendedor. Según Nicolau las cláusulas que ponen a cargo de comprador los gastos de entrega de la cosa pueden resultar descalificadas por abusivas. La designación del escribano a cargo de la titulación podría ser de dudosa legitimación cuando el vendedor no haya acreditado tener justos motivos para imponer el nombramiento del mismo.

Cláusulas especiales que pueden agregarse al contrato de compraventa.

Son las estipulaciones a través de las cuales las partes modifican los efectos normales o naturales de los contratos típicos, aquellos efectos previstos por el legislador de un modo supletorio y que pueden ser ampliados, reducidos o excluidos libremente con fundamentos en la autonomía de la voluntad de las partes.

Naturaleza jurídica. El contrato de compraventa puede llegar a sufrir alteraciones que aún estando dentro de los limites de lo permitido conducen a una distorsión del tipo legal de forma tal que se suscitan dudas respecto de la verdadera naturaleza del negocio, lo que puede conducir a la configuración de verdaderos subtipos de ventas, denominadas por la doctrina “compraventas especiales”.

Regla general y límites. La regla general según la cual las normas supletorias pueden ser dejadas de lado por las partes ha sido limitada por la ley 24.240, según la cual el apartamiento del derecho dispositivo puede ser considerada como “presunción de abusividad” cundo la cláusula incorporada al contrato de compraventa conduzca a la desnaturalización de las obligaciones de las partes o importe la renuncia o restricción de los derechos del comprador o la ampliación de los derechos del vendedor.

1) Compraventa Condicional. Se diferencia de la compraventa aleatoria en la cual no está afectada la eficacia de una de las obligaciones ni la del contrato, sino las ventajas que las partes persiguen a través del mismo. Si la cláusula redactada no fuera clara acerca del carácter condicional o aleatorio del contrato deberá decidirse que es condicional. A su vez la compraventa condicional puede ser sometida a una condición suspensiva o resolutoria. En caso de duda se entiende que la misma es resolutoria, siempre que antes de su cumplimiento el vendedor hubiere hecho tradición de la cosa al comprador. a) compraventa bajo condición suspensiva. La condición suspensiva dilata el cumplimiento hasta el acaecimiento del hecho condicionante, produciéndose un estado de pendencia, ni el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa, ni el comprador de pagar el precio y sólo tendrá derecho de exigir las medidas conservatorias. Si mientras estuviere pendiente la condición el vendedor entregase la cosa vendida al comprador este no adquiere el dominio y será considerado como administrador de cosa ajena, lo cual no significa que se haya comenzado a cumplir el contrato. Ello es asi porque el pacto modifica los efectos naturales, es decir, la transmisión de la cosa para adquirir el dominio. Si el vendedor entrego la cosa mientras está pendiente la condición y se arrepiente no puede repetir, salvo que probara la existencia de error esencial pues se juzga que se ha querido hacer un pago anticipado. Cuando la condición no se cumple se frustra la eficacia del contrato y las partes deben restituirse lo dado recíprocamente, compensándose los frutos de la cosa con los intereses del precio. Se reputa hecha bajo condición suspensiva la venta a satisfacción del comprador y la venta con pacto de mejor comprador cuando se hubiese pactado expresamente. b) compraventa bajo condición resolutoria. La condición resolutoria somete la eficacia del contrato a un hecho futuro e incierto, cuyo acaecimiento produce la resolución extintiva. Los contratantes están obligados al cumplimiento como si la venta no fuese condicional y si se hubiera entregado la cosa el vendedor solo tendrá derecho a pedir medidas conservatorias. Si la condición no se cumple los contratantes quedan obligados como si la compraventa no hubiese sido celebrada. Cumplida la condición las partes deberán restituirse lo entregado en virtud de la compraventa, observándose lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños, pero el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador haga la tradición de ella. ¿Qué sucede cuando se cumple la condición resolutoria pero el comprador todavía no transmitió la propiedad de la cosa? Se plantea el problema de determinar quien es el dueño de la cosa durante el tiempo que media entre el cumplimiento de la condición y la nueva transmisión. Se aplicarían las reglas del código respecto del dominio revocable, en consecuencia, el vendedor deberá respetar los actos cumplidos por el comprador hasta el día de la retransmisión. Se reputa hecha bajo condición resolutoria la venta con cláusula de arrepentimiento, la venta con pacto comisorio, la venta con reserva de dominio, la venta con pacto de retroventa, la venta con pacto de reventa y la venta con pacto de mejor comprador cuando las partes no hubieran convenido lo contrario.

Compraventa con cláusula de arrepentimiento. Puede ser unilateral, a favor del vendedor o del comprador o bilateral en beneficio de ambos. La facultad reconocida por esta cláusula debe ser ejercida antes de que se haya producido el cumplimiento de alguna de las obligaciones nucleares de la compraventa. Habiendo habido traidición, o habiéndose pagado el precio de la cosa, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa si fuese estipulada a favor del vendedor o tendrá los efectos de pacto de reventa si fuese estipulada a favor del comprador. Una doctrina ubica también el supuesto regulado por la ley 24.240 que reconoce al consumidor el denominado derecho a revocar la aceptación cuando la propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio sea efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor, o cuando ella tiene lugar por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. Nicolau no comparte esta interpretación por considerar que no corresponde asignar a la facultad reconocida al consumidor los alcances de la denominada venta a satisfacción del comprador, la cual se reputa hecha bajo una condición suspensiva. Si el consumidor no acepta el contrato deberá ser considerado como un comodatario del bien recibido circunstancia que le permite beneficiarse con la liberación de la responsabilidad ante supuestos tales como la destrucción o deterioro por caso fortuito.

Compraventa con pacto de retroventa. Es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución. La finalidad perseguida por el vendedor es la de transmitir la propiedad de la cosa, pero reservándose el derecho de rescatarla al cabo de un tiempo, devolviéndole el precio recibido o la suma que se pacte en concepto de rescate. Ha sido mirada con cierto recelo ya que a través de él se suele encubrir un préstamo de dinero con motivo del cual se exige como garantía una cosa, erigiéndose asi en un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos. La forma normal de instrumentar esa operación sería la de un mutuo financiero con una garantía real sobre la propiedad. Sin embargo, las partes podrían adoptar otra forma más segura: quien recibe el préstamo transfiere la propiedad al prestamista y si devuelve el dinero más los intereses se le devuelve la propiedad. El vendedor tiene una potestad resolutoria que debe ejercitar por medio de una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio. El ejercicio de la potestad que confiere el pacto de retroventa puede ser sometido a un plazo de caducidad, el que no debe exceder de tres años contados a partir de la fecha de celebración del contrato. Si las partes fijan un plazo mayor a 3 años el pacto es válido pero su vigencia queda limitada al máximo legal. Cuando las partes celebran el contrato están obligadas al cumplimiento de las obligaciones nucleares pero el comprador adquiere un dominio imperfecto, pues el mismo es revocable. Ejercitado el pacto mediante declaración de voluntad del vendedor comienza la fase de ejecución del mismo. Si la titularidad está en cabeza de varias personas será necesario el consenso de todos los interesados ya que es un acto de disposición. El comprador estará obligado a transmitir al vendedor la cosa vendida más sus accesorios comprensivos de las mejoras necesarias, útiles y voluntarias, de los aumentos del inmueble, de los tesoros que se hubiesen descubierto en la parte que corresponda al dueño y los frutos naturales pendientes de percepción. El vendedor estará obligado a la devolución del precio, con lo más o menos que se hubiere pactado, las sumas que hubiera gastado el comprador para la entrega de la cosa y el pago de los honorarios y sellados del contrato y el reembolso de las mejoras necesarias y útiles que haya hecho en la cosa. El rescatante no podrá entrar en posesión de la cosa si antes no satisface las obligaciones a su cargo. Sin embargo, si el vendedor ha notificado su voluntad, pero aún no se le transfirió la propiedad de la cosa, no es todavía el dueño de la misma y por lo tanto no podría venderla salvo que lo haga como cosa ajena o se obligue mediante una promesa. El comprador está obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios y responderá por su pérdida y su deterioro causados por su culpa. La obligación de restituir la cosa pasa a los herederos del comprador, pero si ellos son varios la misma debe ser ejercida conjuntamente contra todos ellos, salvo que la herencia o la cosa vendida haya sido adjudicada a uno solo de los herederos en cuyo caso la acción podrá intentarse contra éste por la cosa entera. Para que el pacto de retroventa tenga efectos respecto de ellos es necesaria la inscripción en el registro. Si hecha la inscripción el bien es vendido por el comprador a un tercero, el pacto resulta oponible y el vendedor puede ejercer la acción de retroventa contra el tercero. Si el vendedor no hace uso de su facultad, la cosa pasa en dominio pleno al comprador.

Compraventa con pacto de reventa. Faculta al comprador a restituir al vendedor la cosa comprada recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución. Ahora el sujeto activo pasa a ser el comprador lo cual justifica que se aplique en líneas generales el régimen jurídico previsto para el pacto de retroventa. La diferencia más importante es respecto de quién debe cargar con las mejoras necesarias y útiles. Con relación a las necesarias se ha sostenido que como el comprador está obligado a devolver la cosa en el

estado en que la recibió y siendo las mismas necesarias para su conservación deben estar naturalmente a su cargo. Idéntica conclusión se admite respecto de las mejoras útiles.

Compraventa con pacto de mejor comprador. Es la estipulación de quedar deshecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso. Las partes celebran un contrato de compraventa pero incluyendo un pacto que modifica sus efectos naturales porque se dice que si en un plazo determinado aparece otro comprador que ofrece adquirir la cosa en mejores condiciones la misma queda sin efecto. Puede ser realizado bajo una condición suspensiva o resolutoria, si las partes no hubieren pactado se presume que es resolutoria. El hecho condicionante está constituido por la oferta hecha por otro comprador. La sola oferta sería inútil si no se reúne con la aceptación por parte del vendedor, de modo que el hecho condicionante estaría constituido por la oferta aceptada. Mientras la oferta hecha por el tercero no es aceptada la condición no se cumple y el contrato sigue siendo eficaz. Pero si ella es aceptada la condición se cumple y el contrato debe extinguirse. No se trata de cualquier oferta sino de una mejor, la que podría consistir en un mejor precio o en una mejora en las condiciones de pago o de entrega de la cosa. La comparación debe hacerse respecto del precio y de la cosa al momento de la venta inicial, en la cual se pacto la preferencia. Se discute en la doctrina si el ofrecimiento de una fianza mejor pude ser considerada una oferta mejor. Para algunos no lo es porque la mejora debe ser respecto de ventajas no de seguridades. El tercero debe ser ajeno al contrato. No se aplica a los bienes muebles y respecto de los inmuebles su vigencia no podrá exceder el plazo de caducidad de 3 meses contados desde la celebración del contrato. Efectos: debe ser ejercido dentro del término de caducidad fijado por las partes, el que no podrá exceder los 3 meses. Debe existir un oferta de un tercero, la que debe ser mejor en el precio o en sus accesorios. Recibida la oferta el vendedor debe hacer saber al comprador originario quien es el mejor comprador y que mayores ventajas le ofrece. Si el viejo comprador propusiera iguales o mejores tendrá derecho de preferencia. Pero si el vendedor realiza la segunda venta sin avisar al primer comprador ni dar la oportunidad de ejercer el derecho de preferencia se aplican las reglas que deciden sobre la existencia de dos ventas sucesivas. Puede ser cedido entre vivos y pasa mortis causa a los herederos del vendedor. Los acreedores del vendedor pueden ejercer los derechos por el concedido subrogándose en los derechos de su deudor.

Compraventa con pacto de preferencia. Es la estipulación en virtud de la cual el vendedor se reserva el poder de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de decir este último venderla o darla en pago. El contrato se perfecciona pero si el comprador decide vender nuevamente la cosa comprada se obliga a privilegiar al vendedor siempre que éste ofrezca condiciones similares. No existe un derecho resolutorio o la obligación de revender sino que ante la decisión voluntaria quien ha comprado una cosa de desprenderse de la propiedad de ella debe preferir a aquel de quien la ha comprado. Naturaleza jurídica: para un sector de la doctrina se estaría en presencia de una promesa de venta unilateral sujeta a una doble condición suspensiva, que el comprador decida vender y que el titular del derecho de preferencia quiera ejercer su prelación. Otros rechazaron esta tesis por considerar que no puede hablarse de promesa de venta si no hay precio, concluyendo que es un contrato típico. Nuestro código regula la preferencia como un pacto accesorio de la compraventa que se fija a favor del vendedor. La prelación no rige cuando la cosa se vende en subasta pública. Tratándose de inmuebles el titular de la prelación debe ser notificado de la subasta a fin de que pueda comparecer a realizar ofertas. Si no se le notifica debe ser indemnizado. Diferencias con el pacto de retroventa. No da al beneficiario de la prelación una acción para obligar al comprador a vender, sino un derecho personal a ser preferido en el supuesto en que voluntariamente

decida vender la cosa o darla en pago. En el pacto de retroventa la nueva venta hecha a favor del beneficiario del pacto de referencia constituye un negocio distinto del contrato originario. El pacto de preferencia se aplica tanto a la compraventa de bienes muebles como a la de bienes inmuebles, mientras que el pacto de retroventa se admite sólo respecto de los segundos. Como la preferencia se otorga a alguien en atención a sus cualidades personales se la considera intuitu personae, por lo cual no es cesible ni pasa a los herederos del vendedor. El pacto de preferencia es inoponible a terceros, mientras que el de retroventa sujeta la compraventa a una condición resolutoria con efectos respecto a los terceros adquirentes. Efectos: la obligación del comprador de comunicar al beneficiario del derecho de prelación su decisión de vender y las condiciones en las que lo hará, la indicación del precio y cualquier otra ventaja ofrecida. Si el titular del derecho lo acepta, en contrato se perfeccionará con el. En cambio, si no lo hace o vende el plazo para hacerlo el promitente qued librado para vender a un tercero al mismo precio o a uno mejor. La aceptación por parte del beneficiario debe hacerse en un plazo de 3 días para los bienes muebles y de 10 días para los inmuebles. Este es un plazo de caducidad para el ejercicio de la preferencia que no debe confundirse con el término resolutorio o suspensivo. El beneficiario que decide ejercer su derecho de preferencia debe comunicarlo al comprador, dentro del plazo legal de caducidad. Debe ofrecerles iguales condiciones que los terceros. Si el comprador no cumple con la notificación y vende la cosa a un tercero la venta es válida porque la preferencia es inoponible a los terceros, pero el comprador debe indemnizar al titular del derecho por los daños causados. La indemnización es procedente también cuando el promitente comunicase al titular del beneficiario de la preferencia su voluntad de vender la cosa y aquél no aceptase, por lo que termina vendiendo a un tercero pero por un precio inferior. La indemnización puede abarcar el daño patrimonial y moral ya que el reconocimiento del derecho de preferencia se basa en razones sentimentales. El importe de los mismos se podría determinar incluso de antemano, al momento de convenir el pacto de preferencia mediante la previsión de una cláusula penal.

Contrato de permura.

Concepto: art. 1485: tendrá lugar cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa. Como tiene una gran analogía con la compraventa ya que ambas se deben a intercambios, rigen las mismas normas. Es utilizada en momento de crisis y emergencia económica y suele ser frecuente entre las instituciones científicas y culturales de carácter

público o privado, las que suelen canjear material didáctico, colecciones, publicaciones y estudios en general. Caracteres: -

Nominado y típico. Bilateral. Consensual Oneroso. Conmutativo. No formal. Declarativo. De ejecución simultánea o diferida. Comparación con otras figuras:

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con los contratos atípicos. La permuta persigue la transmisión de la propiedad de las cosas que se intercambian y por ello no quedan comprendidos dentro de ella los negocios en los cuales se da el uso y goce o el usufructo de una cosa por otra o un servicio por otro servicio ya que éstos últimos quedarían configurados dentro de los contratos innominados o atípicos. Con la compraventa. Se diferencia porque en la permuta no hay intercambio de una cosa por un precio en dinero sino obligaciones recíprocas de transferir el dominio de cosas no dinerarias. Con la cesión de derechos y de créditos. Se distinguen aún cuando al intercambio de un derecho por otro derecho o de un crédito por otro crédito le resulten aplicables las normas de la permuta y las de la compraventa. Con las donaciones mutuas. En ambas operaciones se produce el intercambio de una cosa por otra; no obstante en la permuta estamos en presencia de un único contrato con prestaciones recíprocas en el cual cada contratante espera recibir una cosa de valor equivalente a la entregada, mientras que en las donaciones mutuas existen 2 contratos, cada uno de los cuales genera una sola obligación. A las donaciones mutuas por no tener obligaciones recíprocas no le son aplicables la lesión, la excesiva onerosidad sobrevenida, la facultad comisoria y la excepción de incumplimiento contractual, ni tampoco las garantías por evicción y vicios redhibitorios. Con el pago por entrega de bienes. Se asemejan porque el acreedor rcibe voluntariamente alguna cosa no dineraria en sustitución de aquello que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar. La diferencia es que las partes no quisieron celebrar una permuta sino que el intercambio tiene lugar en la etapa de cumplimiento de una obligación.

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Obligaciones de las partes. -

obligaciones nucleares de entregar las cosas permutadas para transferir la propiedad de las mismas y sus respectivos deberes colaterales. Se aplican supletoriamente las normas de la compraventa pero en la permuta esta la particularidad de que ambos contratantes son a la vez comprador y vendedor, motivo por el cual los gastos de recepción de la cosa deben ser soportados por partes iguales. Según el art. 1486 si una de las partes recibe una cosa y tiene justos motivos para creer que el que se la dio no es el dueño, no está obligado a la entrega y puede pedir la nulidad de contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida. Puede ocurrir que el permutante que recibió la cosa que se le prometió la haya a su vez transferido a un tercero. Art. 1488, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quién la recibió, no podrá pedir la nulidad del contrato ni tampoco negarse a entregar la cosa por el prometida, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición.

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Garantía por evicción. El permutante evicto tiene las siguientes opciones: reclamar la restitución de la cosa por él entregada, reclamar el valor de la cosa entregada, reclamar el valor de la cosa que recibió y perdió a causa de la evicción. Se le reconoce además el derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios. Si se optare por solicitar el valor de la cosa entregada en permuta o el de ella recibida en cambio, el mismo será determinado por el que ella tenía al tiempo de la evicción. Si el permutante evicto decide resolver el contrato y exigir la restitución de la cosa dada en cambio podría verse obligado a devolver a su copermutante la cosa que recibió de él en el estado en que se hallara. Si el copermutante enajenó o gravó a favor de un tercero la cosa que recibió el copermutante evicto solo podrá reclamar el valor de ella o el de la recibida en cambio. Si el tercero es de buena fe y a título oneroso el permutante evicto no tendrá derecho contra ellos, pero si es a título gratuito puede exigir del tercero el valor de la cosa o la restitución de ella. Si la evicción es bilateral o recíproca sus derechos y deberes quedarán compensados.

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Garantía por vicios redhibitorios. Se aplican las mismas disposiciones que para la compraventa.

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Efectos frente a terceros de la anulación del contrato de permuta. En materia de muebles la acción reivindicatoria contra el poseedor se vería paralizada por aplicación del art. 2412.

Capítulo 2

Compraventa inmobiliaria y de cosas muebles registrables

Compraventa inmobiliaria

& 87. La forma en la compraventa inmobiliaria

I. Boleto privado de compraventa: naturaleza jurídica

Nuestro codificador inspirado en Freitas, dispuso en el art. 1184 inc. 1 CC que “deben ser hechos en escritura pública (…) los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro”. Si fuera hecho por instrumento particular o verbalmente (art. 1185, 1188 CC) el mismo no queda concluido como tal, sino “como contrato en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública”, la que “será una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses (art. 1187 CC). No obstante estas disposiciones, en la práctica de los negocios inmobiliarios el instrumento típico empleado es el “boleto” de compraventa. Se trata de un instrumento que responde a las exigencias del propio mercado inmobiliario, al se recurre como paso previo a la escrituración, con la finalidad de fijar el contenido mínimo de la compraventa (elementos esenciales particulares). Las formalidades prescriptas por la ley se ve generalmente postergada por diversos motivos: a) la escrituración importa un trámite largo y engorroso, que impide su formalización de manera inmediata; b) en las ventas de inmuebles a plazo o de unidades en construcción el vendedor prefiere diferir el otorgamiento de la escritura hasta el pago de la última cuota o la finalización de las unidades y el sometimiento de las mismas al régimen de la propiedad horizontal; c) la necesidad de aligerar la situación del comprador, que de lo contrario debería abonar contemporáneamente el precio, los honorarios del escribano y demás gastos necesarios para la transmisión inmobiliaria. Dos corrientes: “formalistas” (más fieles a la letra del CC) y “no formalistas” o “aformalistas” (menos apegados a los términos de la ley). Para la “formalista” (López de Zavalía, Spota), el “boleto” es nulo como contrato de compraventa por defecto de forma y sólo vale como “ante contrato”, “precontrato” o “ contrato preliminar” de venta a través del cual las partes se obligan a celebrar en el futuro, mediante la observancia de la forma prescripta por la ley (escritura pública), la compraventa definitiva. Si quien se obligó a emitir la voluntad negocial incumple no puede ser compelido por la fuerza a negociar (art. 629 CC) ni puede ser suplido en ello por el juez, pues se trata de un acto que no admite coerción ni suplencia,

correspondiendo sólo en este caso el pago de los daños derivados de ese incumplimiento, tal como se desprendería de la letra del art. 1187 CC. Sin embargo se terminó por admitir – apartándose del texto de la ley y admitiendo que el boleto es más que una mera promesa de contrato- la posibilidad del otorgamiento de la escritura por el juez (por sí o por la persona que él designe) en caso de resistencia del vendedor, por considerarse que la obligación de escriturar no supone un hacer personalísimo, pudiendo ser cumplida por un tercero, de tal modo que la “indemnización de pérdidas en intereses” vendría en última instancia, cuando el cumplimiento en especie no fuera ya posible. Para la “no formalista” (Mosset Iturraspe, Nicolau), el “boleto” es el contrato de compraventa “serio y definitivo” (con todos sus efectos propios) desde que ya en él están incluidos los elementos esenciales particulares de este tipo contractual (cosa y precio); faltando sólo la transferencia del dominio, que en el Derecho argentino se obtiene sucesivamente, mediante la tradición y el otorgamiento de la escritura pública. En nuestro sistema tanto el contrato (en general) como la compraventa (en particular) sólo tienen efectos declarativos, no constitutivos de derechos reales; motivo por el cual no es lógico distinguir entre la “simple promesa venta” y la “venta propiamente dicha”, ya que para nosotros toda compraventa constituye siempre por definición la “promesa” de transferir el dominio de una cosa a cambio de la “promesa” de pagarla. En el ámbito de la realidad social, cuando dos personas suscriben un “boleto” de compraventa no tienen en mira la escrituración, sino el intercambio de una cosa por el precio, asumiendo “actualmente” el compromiso de cumplir las prestaciones recíprocas a las que se están obligando; por lo que la escritura no representa para ellos un paso previo que les permite exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el cumplimiento de la obligación asumida por el vendedor de transferir la propiedad de la cosa vendida, la cual se ejecuta con su otorgamiento. La formalidad exigida por el art. 1184 CC no está prevista para el “título” (es decir, para la “compraventa”, por ser ésta un contrato consensual y no formal) sino para el “modo” traslativo de la propiedad sobre bienes inmuebles (o sea, para “tradición”, la cual es un contrato real que debe estar revestido de la formalidad que es la escritura pública); en atención que la citada norma exige ese instrumento público para los “contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles” (y la compraventa en nuestro CC no tiene ese objeto por lo que la norma sólo podría referirse al modo- tradición). Los postulados de esta corriente se han visto reforzados con las reformas de la ley 17.711: el agregado introducido al art. 2355 CC, según el cual el “boleto” de compraventa confiere a la posesión de buena fe, el carácter de legítima; y el texto del art. 1185 bis CC, que permite al comprador oponer el contrato de compraventa al concurso del vendedor si el mismo ha pagado el 25% del precio. Esta orientación ha sido ratificada por los últimos proyectos de reformas al CC, los que han consagrado expresamente la exigibilidad de las obligaciones emergentes del “boleto” de compraventa.

II. Efectos del boleto de compraventa

1. Art. 2355, párrafo 2º, del CC

La ley 17.711 agregó “se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. No cabe duda de las ventajas que el mismo supuso para los adquirentes de inmuebles por “boleto”, en atención a que hasta ese entonces el mismo no era considerado un “formalidad suficiente” para adquirir derechos reales, requisito considerado indispensable para nuestro codificador para que la adquisición pueda considerarse legítima; erigiéndose así en un instrumento más para una defensa eficaz del comprador de buena fe y que responde, además, al a verdadera intención con que posee quien ha comprado un inmueble por instrumento privado (Borda). Sin embargo, hay contradicción existente entre la primera parte del art. 2355 (“la posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad con las disposiciones de este Código”, es decir el dominio) y el agregado de la ley 17.711.

La doctrina nacional concluyó que el comprador por “boleto” de compraventa celebrado de buena fe (no fraudulento), a quien se la haya entregado la posesión, debe ser considerado un verdadero dueño; el cual si bien sería titular de un “dominio imperfecto” (todavía no se le ha otorgado la escritura ni registrado), estaría igualmente autorizado a poseer la cosa, a servirse, usar y gozar de ella y a disponer material y jurídicamente de la misma. Las consecuencias: A) el comprador por “boleto”, que ha recibido la posesión del inmueble, goza de las acciones posesorias y petitorias; B) la posesión “legítima” del adquirente por “boleto” es oponible al vendedor, a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro instrumento privado de compraventa (aún cuando éste sea de fecha anterior, tal como se desprende del art. 592 CC) y, en general, a los terceros acreedores del vendedor; C) el vendedor puede ejecutar el bien cuya posesión haya transmitido mediante “boleto” de compraventa para obtener, por ej la cancelación del precio impago.

2. El “boleto” frente a la quiebra del vendedor: art. 1185 bis CC

La ley 17.711 introdujo el art. 1185 bis CC, por el cual se reconoció al comprador la posibilidad des sustraerse a los efectos del proceso concursal del vendedor; tornando oponible a la masa de acreedores el instrumento de la venta y pudiendo exigir al juez del concurso el otorgamiento de la escritura pública traslativa del dominio, en lugar de estar obligado a verificar su crédito en el proceso concursal como si fuera un mero acreedor quirografario. Pero para que el art. 1185 bis CC tenga aplicación, es necesario: A) que el vendedor haya sido declarado judicialmente en concurso, pues de lo contrario funciona la protección del art. 2355 CC (exige la entrega de la posesión); B) que se trate de una compraventa que esté instrumentada, o de otro negocio con finalidad traslativa de dominio como la dación en pago, la cesión onerosa de créditos o la permuta, a los cuales se aplican supletoriamente las norma de la compraventa; C) el titular del “boleto” sea de buena fe, es decir que al momento de la celebración del negocio el contratante desconozca el estado de insolvencia o de cesación de pagos del enajenante; D) que se haya pagado el 25% del precio, antes de la declaración de la quiebra, aun cuando una autorizada doctrina consid3re que el adquirente por “boleto” que todavía no haya abonado ese porcentaje puede igualmente oponerlo a la masa (y exigir escrituración) si ha recibido la posesión del inmueble, en atención a que también ella ha merecido la protección legal por el agregado al art. 2355 CC. Se discute en doctrina si el “boleto” debe tener o no fecha cierta. Para algunos (Borda, Spota, Wayar) no sería un requisito ineludible para la invocación de este beneficio, pues no surge expresamente de la ley y su exigencia limitaría su operatividad; para otros (Alsina, Alterini) el mismo estaría insinuado por el art. 1034 CC en materia de instrumentos privados y se impondría porque de lo contrario podría haber fraude. No es necesario que el titular del “boleto” esté en posesión del inmueble, sin perjuicio de que el hecho que el comprador haya recibido la posesión podría constituir un indicio para valorar su buena fe y que puede sustituir el requisito del pago del 25% del precio. Tampoco se exige que el bien inmueble esté destinado a vivienda, pues la actual ley de concursos y quiebras ha suprimido esta limitación que había introducido el art. De la ley precedente.

3. Conflicto del adquirente por “boleto” frente a los acreedores del enajenante

No existe en nuestra legislación civil una norma reguladora del conflicto de intereses que pueda tener lugar entre el adquirente de un inmueble por instrumento privado y otros terceros interesados en el mismo bien; como suelen ser los acreedores del enajenante que embargan el bien vendido o a favor de los cuales se ha constituido una hipoteca, o los otros adquirentes del mismo bien a los cuales el vendedor pueda haberlo transmitido. Las soluciones doctrinales: A) algunos (Nicolau, Spota, Borda) proponen la aplicación analógica del art. 1185 bis CC; B) otros (Alterini) en tienden que el

recurso al art. 1185 bis CC no sería del todo satisfactorio por tratarse de una disposición especial, de índole concursal, por lo que prefieren la solución de la publicidad posesoria y la publicidad registral. La consideración de la posesión como fundamento de la preeminencia del adquirente por “boleto” responde al punto de vista del ciudadano común, para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral. Esta solución permite atender adecuadamente a quienes, por carecer de recursos económicos suficientes, se ven obligados a recurrir a la adquisición de la vivienda familiar en cuotas o a diferir el cumplimiento de los recaudos exigidos para el perfeccionamiento de la transferencia dominial, evitando de esta forma una traslación de los riesgos de la contratación inmobiliaria sobre quienes se encuentran en una situación de debilidad. Recomendaciones de las Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil: 1) Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del transmitente: A) sin medida cautelar registrada, triunfa el poseedor del boleto; B) con medida cautelar registrada después de la posesión por boleto, triunfa el poseedor; C) con medida cautelar registrada antes de la posesión por boleto, triunfa el acreedor. 2) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradición: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias (primero en el tiempo, primero en el derecho). Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a los acreedores hipotecarios: A) cuya hipoteca fue constituida después que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto; B) cuya hipoteca fue constituida antes de la posesión del adquirente, triunfa el acreedor hipotecario. Entre el comprador por “boleto” y el titular de otro “boleto” sobre el mismo inmueble, nuestra doctrina se inclina por darle preferencia al poseedor (aun si éste es de fecha posterior) siempre que sea un adquirente de buena fe. Misma solución debe darse entre adquirente por “boleto” con posesión y adquirente por escritura pública sin tradición.

& 88. Modalidades de la compraventa de inmuebles

I. Consideraciones generales sobre la regulación de la compraventa inmobiliaria en el ámbito del CC y de su legislación complementaria

Salvo las disposiciones introducidas por la ley 17.711 en materia de “boleto” de compraventa, nuestro codificador sólo se había ocupado de disciplinar indirectamente esta materia en el Capítulo referido a la cosa vendida (arts. 1344/48 CC). Entre las leyes que se han encargado especialmente de regular la compraventa inmobiliaria cabe destacar: - Ley 14.025 de Venta de Inmuebles en Lotes y a Plazo, que establece un proceso de determinación técnica y material y jurídica de los lotes, siempre que no se afecte la funcionalidad económica del inmueble. - Ley 19.724 de Prehorizontalidad, y 13512 de Propiedad Horizontal, referidazas de manera particular a la venta de departamentos sometidos al régimen de la propiedad horizontal. - Ley 23.073, orientada a la protección de los adquirentes de viviendas económicas. - Ley 24.240 Defensa del Consumidor, que incluye en su ámbito de aplicación objetiva la adquisición de inmuebles. - Ley 24.374 de Titularización de Inmuebles. - Ley 24.441 de Financiación de la Vivienda y de la Construcción. - Ley 25.248 de Leasing.

A diferencia de lo que acontece con las cosas muebles, la individualización de los inmuebles es objetivamente más dificultosa, por lo que las partes suelen ser menos precisas al momento de determinar el objeto de la venta. Es por ello que el legislador propone en algunos casos un mecanismo de recomposición del contrato, o más exactamente del precio convenido, en relación a la extensión efectiva del inmueble vendido (art. 1345/48 CC); sobre todo si se tiene en cuenta que, en la práctica negocial inmobiliaria, las dimensiones del inmueble (así como su ubicación en el espacio) adquieren una importancia fundamental al a hora de determinar la contraprestación.

II. Determinación cuantitativa de la cosa vendida: análisis de los diversos supuestos

Aluden a las distintas modalidades a través de las cuales puede determinarse cuantitativamente el objeto de la venta, los arts. 1344/48 CC, cuando el objeto mediato recae sobre inmuebles. Las modalidades en el art. 1344 CC pueden ser agrupadas en dos grandes categorías:

1. “Venta ad corpus”

A) Se vende un inmueble singular sin indicación de su área y por un solo precio (inc. 1); el que se determina en atención al bien considerado en su entidad global (prescindiendo de sus medidas). Ej. Se vende un terreno sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal por $100.000). B) También es la venta de varios inmuebles o venta en block, con indicación del área de c/u de ellos pero bajo la convención de que no se garantiza el contenido (inc.6).

2. “Venta a medida”

El objeto de la compraventa (el inmueble y/o el precio) se determina con indicación de una unidad de mediada. Varias subespecies: A) “Venta ad mensuram”: Se vende un inmueble singular sin indicación de su área y por un precio fijado según una unidad de mediada (inc.2), el importe de la prestación a caro del comprador resultará de la medición del inmueble vendido. Ej. Se vende el terreno sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado. B) “Venta con indicación del área que se debe tomar de otra mayor”: Se vende un inmueble compuesto por un cierto número de medidas que se tomarán de un terreno mayor (inc.3). El precio puede convenirse según una unidad de mediada o de manera global. Ej. Se venden 100 metros cuadrados del inmueble de 100 metros cuadrados sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado o por $100.000. C) “Venta con indicación del área y por un precio fijado por una unidad de medida”: Se vende un inmueble con expresión de su área total, pero determinándose el precio por unidad de medida; siendo indiferente que esté o no indicado el precio total (inc.4). Ej. Se vende un terreno de 100 metros cuadrados sitio en calle Moreno 194 de la localidad tal a $1.000 el metro cuadrado, precio total $100.000. D) “Venta con indicación de su área y por un precio global único”: Se vende un inmueble con expresión de su área total, determinándose el precio de manera global y no por unidad de medida (inc.5). Ej. Se vende un terreno sitio calle Moreno 194 en localidad tal a $100.000. En virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes podrían inventar otros mecanismos de determinación del objeto del contrato de compraventa inmobiliaria o proceder a combinar los mismos, en la mediada que no haya normas imperativas de orden público.

III. Divergencia entre las unidades consideradas y/o declaradas en el contrato y las medidas efectivas del inmueble

1. Efectos de las modalidades de la compraventa inmobiliaria con indicación del área. Régimen legal de los distintos supuestos

En las modalidades de compraventa inmobiliaria en las que se determina el área del inmueble, la extensión de la cosa vendida adquiere una importancia capital a tal punto que el codificador se ha preocupado de regular los efectos de la divergencia que pueda existir entre las medidas del contrato y las efectivas: -

-

-

(2. C.) Venta con indicación del área y precio fijado por unidad de medida: La diferencia entre la cantidad prometida y la entregada se resolverá en base a las reglas establecidas por el art. 1345 CC: a) si de la mensura resultare una superficie mayor, el comprador tendrá derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado; b) si resultare una superficie menor, el comprador tendrá derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio; c) si el exceso o diferencia fuese igual o superior a la vigésima parte (5%) del total, el comprador tendría derecho a optar por la resolución del contrato. La doctrina admite que el comprador pueda extinguir el contrato aun cuando la diferencia fuera menor al 5%, si la extensión real del inmueble lo hiciera impropio para el destino tenido en miras al momento de contratar (Borda), por aplicación de la teoría del error o frustración del fin. (2. D.) Venta con indicación del área y por precio global único: La divergencia se regirá bajo las reglas de los arts. 1346/47 CC: a) si el exceso o la diferencia fuese inferior al 5%, el vendedor no tendrá derecho al suplemento del precio ni el comprador a su disminución; b) si la diferencia fuese igual o mayor al 5%, el vendedor tendrá derecho al suplemento del precio cuando la superficie resultare mayor, y el comprador a su disminución cuando fuese menor; c) si la diferencia fuera en más del 5%, el comprador podrá optar por la resolución del contrato. (1.B.) Venta de dos o más inmuebles por un solo precio, con designación del área de c/u de ellos: Art. 1348 CC: a) si se encuentra menos área de la indicada en un inmueble y más en otro, se compensan las diferencias hasta la cantidad concurrente; b) si hecha la compensación subsiste todavía un diferencia igual o superior al 5% (en exceso o defecto), tendrá lugar la aplicación del régimen previsto por los arts. 1346/47 CC.

2. Problemática planteada por las modalidades de la compraventa inmobiliaria sin indicación del área. Soluciones propuestas por la doctrina

En principio la falta de determinación del área del inmueble vendido excluiría toda posibilidad de reclamaciones en caso de divergencia entre las medidas consideradas por las partes al momento de la celebración del contrato y las medidas efectivas del inmueble. Sin embargo, la doctrina da soluciones: -

(1. A) Venta ad corpus de un inmueble singular: Las diferencias entre las medidas son irrelevantes porque las mismas no han sido tenidas en cuenta para la determinación de la cosa vendida; no es aplicable la disciplina prevista por los arts. 1345/48 CC y no hay acción ni por suplemento y/o disminución del precio, ni por resolución del contrato. En aquellos casos en que no obstante individualizarse el inmueble por su ubicación (venta ad corpus) las partes indican, a reglón seguido, sus medidas con el agregado “o lo que en más o en menos resultare entre muros”, si se consigna la expresión “más o menos” quiere decir que las medidas no son relevantes y que se han dado a mero título ilustrativo; si la cláusula reza “o lo poco más o menos” no hay “venta ad corpus” y resultaría aplicable el art. 1346 CC (Borda, López de Zavalía). Tampoco se puede dar una solución abstracta y general, sino que deba interpretarse en cada caso si se quiso o no prescindir de las medidas; correspondiendo en caso de dudas concluir que la superficie del inmueble fue tenida en cuenta por las partes. Tendría importancia, más que los términos empleados, la costumbre del lugar, el tipo de precio establecido, etc., e incluso, la aplicación del favor debilis, con la finalidad de salvaguardar a las partes de las consecuencias inocuas que la venta ad corpus pueda acarrear para ellas.

La doctrina nacional admite que en esta modalidad de compraventa inmobiliaria el comprador pueda solicitar la anulación del contrato con fundamento en la teoría del error cuando la diferencia existe entre la realidad y lo que se ha creído (aunque no se haya dicho). También mediante la teoría de la frustración del fin cuando las dimensiones del inmueble no fueran aptas para el destino tenido en cuanta al contratar. -

(2. A) Venta ad mensuram: Tampoco permite, en principio, reclamo alguno fundado en la mayor o menor extensión del inmueble vendido; pues lo que se tuvo en cuenta en este caso fue el valor de la unidad de medida más que el área total del inmueble. Sin embargo, la doctrina reconoce al comprador el derecho de dejar sin efecto el contrato en caso de error o si las medidas del inmueble lo hicieran impropio para el fin perseguido por el adquirente al momento de contratar (Borda).

& 89. Venta de lotes por mensualidades. Ley 14.005 y sus modificaciones

La ley 14.005 (año 1950) se ocupó de regular la problemática planteada por la venta de inmuebles en lotes y a plazo; poniendo el acento en el modo en el cual se abonaba el precio, el cual al estar fraccionado en cuotas impedía a los compradores a convertirse en propietarios antes del pago de la totalidad de las mensualidades quedando así sometidos al riesgo de los embargos que pudieran trabarse contra el vendedor, o al concurso de éste, o a la falta de aprobación administrativa de la urbanización, todo lo cual podía hacer imposible la escrituración del lote a favor del adquirente no obstante haber pagado éste la totalidad del precio del mismo. Al momento de elevarse el proyecto ley esta modalidad constituía una práctica negocial bastante difundida en nuestro país, debido a que la adquisición de lotes largo plazo ponía a los sectores de escasos recursos ante la posibilidad de acceder a la propia vivienda. Sin embargo, estas operaciones han servido también para cometer grandes abusos en perjuicio de los adquirentes: transmisiones de lotes hipotecados o embargados; ejecuciones por deudas del vendedor o por atraso del pago de impuestos; ventas ulteriores a la enajenación realizadas por el mismo enajenante favorecido por la falta de inscripción registral; rescisiones arbitrarias con pérdida de cuotas pagadas, etc. Todas estas circunstancias hicieron necesario el dictado de una norma de orden público (art.14), que tratara de desbaratar esos abusos y tutelar al adquirente por “boleto” tanto del vendedor como frente a terceros. La ley 14.005 apuntó a dos tipos de soluciones: permitir la inscripción registral del instrumento privado de venta para oponerlo a terceros; y limitar la facultad resolutoria del vendedor, reforzando de esta manera la obtención del fin práctico del contrato. En 1.985 la ley tuvo modificaciones (ley 23.266) que acentuaron la protección de los adquirentes por “boleto” d lotes. Art. 1 ley: un contrato queda sujeto al régimen especial por ella previsto cuando se reúnen los siguientes requisitos: A) Que tenga por objeto la venta de un inmueble fraccionado en lotes: el propietario que posee un inmueble de, por ej. 10.000m cuadrados decide fraccionarlo en 20 lotes de 500m cuadrados c/u, cuyas ventas (aisladamente consideradas) ha querido disciplinar el legislador. B) Que el precio haya de ser satisfecho en cuotas periódicas: caso de que la totalidad del precio se pagare en cuotas, como cuando sólo un saldo de él se mensualiza y cualquiera fuera la entidad del mismo; sea en lo referente al número de cuotas, sea en relación al monto de la parte pendiente de pago. C) Que la escritura traslativa del dominio no se otorgue de inmediato: condición esta que no se observaría cuando se procediere a la escrituración del lote a nombre del comprador sin más dilación que la requerida para el normal diligenciamiento de la misma. El propietario que desee vender un inmueble con estas condiciones, deberá cumplir con los siguientes trámites: A) Constatar que su título esté en regla, exento de impugnaciones. B) Recurrir a un escribano para que certifique la legitimidad extrínseca del título. C) Trazar un plano de subdivisión del inmueble, graficando los lotes que serán vendidos y precisando sus dimensiones y ubicación. D) Presentarse, provisto del título certificado y del plano de subdivisión, ante el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien y proceder a la anotación de tales instrumentos y de su voluntad de vender c/u de los lotes con arreglo al régimen de la ley 14.005.

La inscripción (art. 2 ley) tiene por finalidad proteger los derechos de los adquirentes, de ahí que el incumplimiento de este deber acarrea una nulidad relativa invocable sólo por la parte interesada; la que podrá optar por la extinción del contrato (más daños y perjuicios) o el cumplimiento del deber omitido, y según algunos autores estaría legitimado para oponer al vendedor incumpliente la excepción de cumplimiento por la falta de anotación registral si es demandado para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. La anotación del inmueble impedirá al propietario proceder a su enajenación en una forma distinta, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Sin embargo, si ya se hubiesen enajenado uno o más lotes, el desistimiento no producirá consecuencias sobre estas operaciones. Además, en ningún caso el vendedor podrá dar un destino distinto al originariamente previsto al sector que con su desistimiento se excluye; limitación que se inspira en el ppio de “urbanización” que debe presidir todo loteo, pues quienes ya hayan comprado los lotes lo han hecho seguramente movidos por el deseo de habitar un barrio adecuadamente urbanizado. Una vez cumplida con la anotación registral, el propietario puede proceder a la venta de los lotes, la que deberá instrumentalizarse a través del “boleto” de compraventa. Deberá contener los datos personales de los contratantes, individualización del lote, precio de venta, forma de pago e intereses convenidos, antecedentes del título, especificación de los gravámenes que pudieran afectar al inmueble, y la competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien. C/u de los “boletos” de compraventa debe ser inscripto, dentro del plazo de 30 días de su otorgamiento, en el Registro de la Propiedad Inmueble. La doctrina y la jurisprudencia han resuelto que la obligación de registrar recae sobre el vendedor, pero puede hacerla el comprador. Después de registrado el “boleto”, si se suscita un conflicto entre el comprador del lote y terceros acreedores del enajenante, se observarán las siguientes reglas: a) el adquirente que tuviere “boleto” inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración del lote; b) los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre cuotas impagas (art.6). La ley reconoce al comprador el derecho de reclamar la escrituración después de haber satisfecho el 25% del precio, la que deberá otorgarse dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo del precio (art.7). El plazo ha sido establecido a favor del comprador, y éste podrá abonar la totalidad de la deuda o pagar cuotas con anticipación al vencimiento de los términos pactados, sin que el vendedor pueda oponerse; beneficiándose con la reducción total o proporcional de los intereses (art.9). La ley restó virtualidad a la cláusula contractual que faculte al vendedor resolver el contrato cuando el comprador hubiera abonado el 25% del precio o hubiera introducido mejoras (ej. Vivienda) equivalentes al 50% del valor del lote; receptado así las soluciones ya aplicadas por la jurisprudencia con anterioridad a la ley. Constituye una aplicación concreta del principio de buena fe contractual y de la prohibición legal que impide el ejercicio antifuncional de los derechos.

& 90. Compraventa de inmuebles a someter al régimen de Propiedad Horizontal

I. La problemática planteada

Al régimen de la propiedad horizontal (ley 13.512) se le podían presentar las mismas situaciones de abuso y desprotección que a los adquirentes de lotes en cuatas, con el agravante de que aquí el contrato tenía por objeto una cosa futura (“cubo de aire”). La ley 19.724 (año 1.972) se procuró tutelar a los adquirentes por “boleto2 durante el “período de prehorizontalidad”; durante el lapso de tiempo comprendido “desde el momento en que se ofrece una unidad que todavía no está en construcción hasta aquel en que finaliza la edificación y se cumplen los trámites para adjudicar el dominio”.

II. Requisitos

La ley 19.724 dispuso que todo propietario de un edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, deberá hacer constar en escritura pública su declaración de voluntad de afectar el inmueble a su subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen (art.1); imponiéndole a tal fin la observancia de una serie de formalidades previas tendientes a la protección de los adquirentes por “boleto2, entre las que podemos destacar: a) la de dejar constancia en la escritura de afección del estado de ocupación del inmueble, de la inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones a la fecha de su otorgamiento y de la posibilidad de llevar a cabo la subdivisión (art.2); b) la de entregar al escribano encargado de otorgar la escritura de afección la copia del proyecto de la obra y los proyectos del plano de subdivisión y del reglamento de copropiedad y administración (art.3). La referida escritura de afección deberá ser anotada en el registro de Propiedad Inmueble y su anotación inhibe al propietario para disponer del bien o para gravarlo en forma distinta a la prevista por la ley de prehorizontalidad (art.4), salvo los casos de retractación o desafección (art.6 y 7). Impone también al propietario el deber de hacer constar la afección del inmueble y su registración (con indicación del registro notarial y fecha en que se efectuó): 1) en un cartel que debe tener colocado en forma permanente y visible en el lugar de la obra; 2) en toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de viviendas a subdividir por el régimen de propiedad horizontal, cualquiera sea el procedimiento de difusión empleado; 3) en los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de las unidades (art.8). Se prohíbe, en las ofertas de venta, anunciar precios que induzcan a error o no indicar su importe total, así como a anunciar en forma incompleta los planes de financiación y plazos de pago, u ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiación por terceros o instituciones de crédito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados (art.9). Impone, al enajenante, el deber de exhibir toda la documentación relevante respecto del inmueble ofrecido (art.10) y, a todas las personas que intervengan en las operaciones comprendidas en esta ley (corredores inmobiliarios, empresas constructoras, entidades bancarias, etc.), la obligación de precisar el carácter en que actúan, la identidad del propietario del inmueble y la existencia de otro vínculo por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los instrumentos que acrediten (art.11). Todas esas personas son responsables solidaria e ilimitadamente por la restitución de las señas o anticipos recibidos; sin perjuicio de la responsabilidad penal que puedan tener (art.16). La ley estableció reglas referidas al “contrato de enajenación o adjudicación de unidades” (art.13), siendo un “contrato tipo”. Dispuso que estos contratos deben ser redactados en “forma clara y fácilmente legibles”, previendo asimismo un mecanismo de control del carácter abusivo o vejatorio de ciertas condiciones generales de contratación (ej. Rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimidación). Todas estas exigencias constituyen una clara regulación del periodo precontractual, con el fin de proteger a los adquirentes por “boleto” de departamentos en propiedad horizontal; que ahora se complementa e integra con la ley 24.240.

III. Análisis del art. 12 ley 19.724

Párrafo 1: dispuso que “el propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el Registro de Propiedad Inmueble correspondiente al a jurisdicción del inmueble afectado, poniéndose nota de ello en el contrato” y si él no lo hiciere, la misma norma agrega que “el adquirente puede, en cualquier momento, registra el contrato”. Párrafo 3: afirmó la prevalencia de la “publicidad registral” sobre la “publicidad posesoria”; apartándose del sistema general del art. 2355 CC. Párrafo 2: estableció que “los contratos no registrados no dan derechos al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante”, no obstante no son oponibles a terceros. La doctrina

ha sostenido que la registración es requisito necesario para que los contratos de enajenación o adjudicación de unidades tengan eficacia plena; por lo que es “integrativa”, por integrar o complementar la virtualidad de esos contratos como causa fuente de obligaciones. Fallo plenario “Cotton c/Tutundjian (1.979)”: se decidió que: “1) el propietario enajenante que no ha cumplido con la afección del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgue con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables”.

&91. Régimen de los Automotores

El CC argentino no previó un régimen especial para las cosas muebles registrable; por lo que en un primer momento se aplicó a ellas, para la adquisición y pérdida de dominio, la misma disciplina de los muebles en general (arts. 577, 1323 y 2412 CC). A los automotores, las provincias y municipios, trataron de dar respuesta a la problemática planteada por esta particular especie de bienes muebles antes que el legislador nacional; imponiendo, con fines fiscales y de policía de tránsito, la registración de los mismos, lo cual permitía la identificación del titular del dominio sobre tales vehículos. En 1.958 el P.E.N. dictó el decreto- ley 6582/58, ratificado por ley 14.447, que organizaba el registro Nacional de la Propiedad Automotor y que preveía nuevas reglas para la constitución y/o transferencia del dominio sobre tales vehículos; con el fin de eliminar las incertidumbres, evitar abusos y suprimir los atentados a la propiedad ajena en materia de automotores. De las normas se desprende: 1) la necesidad de formalizar la transmisión dominial de los automotores por instrumento público o privado, 2) que dicha transmisión tiene efecto desde la inscripción registral, a la cual se le reconoce un carácter constitutivo. Se abandona el régimen del art. 2412 CC, para imponer como elemento constitutivo del dominio la inscripción en el Registro respectivo, en vez de la posesión de buena fe; tal como dispone expresamente: “La inscripción de buena fe de una automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción reivindicatoria, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado”, en este último caso “el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviere inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley”. Sin embrago, “el que tuviere inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción reivindicatoria transcurrido 2 años de inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua”. Establece que el propietario inscripto responde civilmente en su carácter de tal, frente a terceros, por los daños causados con el vehículo “hasta tanto se inscriba la transferencia” en el Registro a nombre del adquirente. Si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiera comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, “se reputará que el adquirente o quienes de esta último hubieran recibido el uso, la tenencia o posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue empleado contra su voluntad”. Vencido el término de 10 días que el adquirente tiene para hacer la inscripción, la comunicación que haga el enajenante importará un pedido de secuestro del vehículo si en un plazo de 30 días el adquirente no inicia la inscripción. Una vez hecha esta comunicación el transmitente no podrá hacer uso del automotor, aunque le fuese entregado o lo recuperase por cualquier título o modo sin antes notificar esa circunstancia al Registro, bajo pena de responder por daños causados con el mismo. Estas disposiciones hacen referencia a la forma y efectos del modo traslativo del dominio de los automotores (inscripción registral); mientras que en lo que respecta al título, al contrato de compraventa, la misma constituye un contrato consensual, con efectos declarativos y no formal (pudiendo celebrarse por escrito, verbalmente, por correspondencia, teléfono, ordenador, etc.), sin perjuicio que a los fines de la prueba resulte conveniente tomar ciertos recaudos formales. De ello se deduce que las solemnidades previstas del decreto-ley se refieren exclusivamente al acuerdo de

inscripción registral y a la inscripción misma (modo) y no al contrato de compraventa (título). El primero es una acto formal solemne, el segundo queda subordinado en materia de forma y efectos entra partes a las reglas generales de la compraventa de bienes muebles.

&92. Régimen de los Buques

La ley 20.094 (año 1.973) incorporada al Código de Comercio, se encargó de regular todo lo concerniente al título, modo y publicidad de la constitución y transferencia de derechos reales sobre buques, es decir, de toda construcción flotante destinada a navegar por agua; las que pueden dividirse: a) buques mayores: tienen una arqueo total no menor de las 10 toneladas; b) buques menores: arqueo total inferior a ese tonelaje. En relación a buques mayores, dispone que “todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales (...) deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad”, legisla sobre la forma de dichos actos cuando los mismos se cumplan en el extranjero respecto de un buque de matrícula nacional, y dichos actos “sólo producen efectos con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques”. López de Zavalía concluye que la compraventa de esta clase de buques es un contrato formal no solemne; mientras que la inscripción registral no es constitutiva sino declarativa. La compraventa de buques menores es un contrato consensual y no formal, con plena validez entre partes; pues al no estar exigida aquí la forma prescripta “bajo pena de nulidad”, la doctrina interpreta que la formalidad del “instrumento privado con las firmas certificadas” está impuesta simplemente para la oponibilidad a terceros (que s e alcanzará a través de su inscripción en el Registro Nacional de Buques). Para ambos, el modo traslativo del dominio sigue siendo la tradición, dado que la inscripción registral tiene un efecto meramente declarativo, cuya finalidad el la oponibilidad erga omnes (publicidad) de la mutación real.

&93. Régimen de las Aeronaves

Código Aeronáutico (año 1.967) Ley 17.285: Se desprende que, como la compraventa de aeronaves debe ser registrada, se impone necesariamente su instrumentación, sin la cual no podrá inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves para resultar oponibles a terceros. De una interpretación armónica de estas disposiciones surge que la forma requerida (“instrumento público o privado debidamente autenticado”) es sólo una exigencia para la registración; ya que en todo lo demás, y en relación entre partes, la compraventa de aeronaves se encuentra sujeta a la disciplina general prevista para este tipo contractual. El régimen de las aeronaves es bastante similar al previsto para buques menores, por lo que podría concluirse que la compraventa (título) de este tipo de bienes es un contrato consensual y no formal (sin perjuicio de las formalidades que puedan observarse a los efectos de la prueba), que el modo traslativo es la tradición y que a los efectos de la oponibilidad de la mutación real respecto de terceros el instrumento de venta (otorgado en forma prevista por ley) deberá ser inscripto en el registro respectivo.

CONTRATOS – LOCACION DE COSAS

Concepto: se produce cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por este uso, goce un precio determinado en dinero.

Caracteres: -

consensual bilateral oneroso conmutativo típico no formal de ejecución inmediata o diferida de ejecución continuada o duración de transferencia del uso

Elementos esenciales generales:

1) Capacidad y legitimación para dar las cosas en locación. a) capacidad de hecho. Es un acto de administración para ambas partes. Puede ser realizada por los menores emancipados y por los menores adultos que hubieran cumplido los 18 años respecto de los bienes que adquirieron producto de su trabajo o profesión. Puede ser realizado por los inhabilitados cuya sentencia no haya excluido la realización de actos de administración. Excepcionalmente se trata de negocios de disposición cuando se juzgan las facultades del representante convencional para locar por más de seis años. b) Incapacidad de derecho. Los que están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorización judicial. Quienes no pueden celebrar la compraventa tampoco pueden locar. Un supuesto dudoso lo constituye la locación entre cónyuges. Cierta doctrina a la que adhiere Nicolau entiende que esta prohibición no se justifica ya que no pone en riesgo el régimen patrimonial del matrimonio ni afecta los derechos de terceros. Los tutores no pueden dar en arrendamiento c) Supuestos de falta de legitimación. Art. 1512: imposibilidad de que el condómino concluya una locación sin el consentimiento de los demás comuneros. Art. 1513: se prohíbe la autocontratación cuando media representación convencional al impedir que el administrador se convierta en locatario de los bienes. Locación de un inmueble gravado con hipoteca y en la que exista prohibición de arrendar para el propietario. Si esta prohibición no es pactada de modo expreso el arrendamiento celebrado será válido.

2) Locaciones forzosas. Art. 211: en caso de separación personal o divorcio vincular, el cónyuge inocente y el enfermo tiene derecho a continuar ocupando el inmueble propio del cónyuge culpable o sano, que fuere sede del hogar conyugal, abonando como contraprestación un canon locativo que queda sujeto a determinación judicial.

3) Las modalidades contractuales aplicadas al contrato de locación de cosas:

a) La promesa: puede ser unilateral o bilateral. La bilateral, en la cual una parte se obliga a entregar una cosa en la locación y la otra a ocuparla, tendrá carácter de contrato preliminar en la medida que así haya sido querido por las partes; debe considerarse locación cuando pueda interpretarse que la voluntad de las partes ha sido alcanzar el contrato definitivo, lo cuál sucederá cuando haya consenso sobre los elementos esenciales particulares. b) La promesa unilateral no debe ser confundida con el contrato de opción, ya que éste último es una oferta irrevocable cuyo destinatario podrá aceptar o no dentro del plazo fijado, en cambio en la promesa unilateral se requiere el consentimiento del locador a fin de hacerla efectiva. c) Predisposición-adhesión. Habitualmente se utiliza este esquema para formalizar la locación, corriéndose el peligro de la inserción de cláusulas abusivas.

4) Objeto del contrato. Art. 1167/9: prestaciones de dar, hacer o no hacer y según Art. 953: hechos, bienes y cosas.

a) Las cosas que pueden ser objeto del contrato de locación. La locación de derechos. Según el art. 1499 el objeto mediato de la locación son las cosas. Sin embargo hay opiniones a favor que la locación pueda versar sobre derechos, citando como ejemplos el arriendo del usufructo, el nombre comercial, el derecho de pescar en ríos no navegables. La mayoría de la doctrina nacional critica esta postura sosteniendo que cuando se trata de cosas es posible separar el dominio, del uso y goce, mientras que en relación a los derechos el distingo es imposible, con lo cuál no podrían distinguirse la cesión de derechos de la locación. Por lo tanto en nuestro derecho la circulación temporal de derechos inmateriales debe efectuarse a través de la cesión de derechos, de derechos intelectuales o licencias de marcas o patentes. Respecto a la posibilidad de dar en arrendamiento un fondo de comercio (transmisión de universalidad jurídica conformada por cosas y derechos) el criterio prevaleciente es por la negativa. Sin embargo el negocio será válido como contrato atípico al que supletoriamente se le podrían aplicar por analogía las normas de la locación de cosas. b) Locación de cosas total o parcialmente ajenas. El art. 1329 la prohíbe pero la doctrina la admite por aplicación de la remisión del art. 1494. Nicolau no está de acuerdo con esta remisión. La locación de cosas ajenas es lícitas cuando existe legitimación para disponer del uso y goce, ejemplos: los contratos celebrados por el sublocador, usuario y tomador de leasing. Cuando quien alquila carezca de legitimación para ceder el derecho de uso y goce, nos encontramos frente a una locación de cosa ajena válida entre partes e inoponible al titular. Resultarían aplicables las normas de la compraventa. c) Locación de bienes del Estado. Las locaciones sobre bienes de dominio privado del estado están regidas por las normas del Derecho Administrativo y supletoriamente por las reglas del Derecho Común. d) Requisitos del objeto: - Posibilidad: jurídica, sólo pueden ser objeto de la locación las cosas muebles no fungibles y las inmuebles, aun cuando se trate de cosas fuera del comercio. Resultan de aplicación las normas generales y especiales de la compraventa, en razón de las cuales sería factible celebrar una locación sobre cosas futuras bajo la condición de que la cosa llegue a existir. - Determinación: el art. 1500 admite la validez de una locación con objeto indeterminado. Nicolau deshecha una interpretación literal de este art. por contradecir los principios rectores del objeto de los actos jurídicos y contratos. De manera tal que la indeterminación a la que alude el art. sería relativa en cuanto que habilita a las partes a establecer mecanismos de determinación. - Licitud: las cosas por si solas no son lícitas ni ilícitas, por lo cual es necesario confrontar la inserción de la cosa en el negocio. Las normas del Código han preferido abordar la licitud de la locación a partir de la causa.

5) La causa en la locación de cosas. La causa presenta interés en relación al destino de la cosa. El destino expresa el uso de vivienda, actividad profesional o económica al que podrá someterse la cosa. La licitud de la causa fin subjetiva queda condicionada al estándar de la moral y las buenas costumbres.

Elementos esenciales particulares.

1) Cesión del uso y goce. El art. 1493 admite que puede darse la concesión del uso y goce o sólo del uso de la cosa arrendada. Las locaciones que sólo conceden el uso habitualmente admiten un goce limitado. Los contratos que sólo tengan como finalidad la percepción de frutos (mero goce de la cosa) no pueden encuadrarse en la locación sino en la compraventa de frutos o productos. 2) Precio o canon. Remisión al contrato de compraventa. Como contraprestación del uso y goce, aparece el precio en la estructura negocial de la locación, al que el código civil remite a las normas de la compraventa. Es requisito del precio que se encuentre expresado en dinero. Mas complejidad presenta la cuestión del precio mixto, cuando el locatario se obligue a satisfacer una prestación constituida parte en dinero y parte en otros bienes. Según el art. 1356 puede reconocerse como locación sólo cuanto la cantidad de dinero supere el valor de las cosas comprometidas. De manera inversa se considera un contrato atípico. El precio debe ser determinado o determinable. En el ámbito de la locación mobiliaria rige además la regla que permite reverenciarlo al precio de plaza. Si bien en el ámbito inmobiliario la falta absoluta de determinación del precio puede conducir a la nulidad, la cuestión resulta controvertida cuando se trata de contratos alcanzados por la ley 23.091, ya que aquí tampoco existen pautas de determinación ante la falta de precisión por las partes. En atención al principio protectorio del locatario cabe permitir que el juez integre el precio conforme al valor de mercado (art. 1º ley 23.091). 3) El tiempo en el contrato de locación de cosas. Sirve para situar al contrato dentro del ámbito de los contratos de locación. a) Plazo máximo. El art. 1505 limita el término a un plazo de 10 años, cualquiera sea el bien objeto del negocio. Vélez pensaba que en la locación por tiempo prolongado la cosa no se mejora y además se sustrae del comercio. Se ha criticado esta postura sosteniendo que un plazo extenso favorece la realización de mejoras. En la actualidad este art. es un obstáculo para la concreción de proyectos económicos que requieren plazos considerables para amortizar las inversiones. b) Plazos mínimos en materia de locaciones de inmuebles urbanos. Antecedentes históricos y régimen actual. El art. 1507 originario no contemplaba plazos mínimos de modo que el tiempo de la locación resultaba del modo en el cual se había convenido el precio. A principios del siglo XX ante el aumento de la demanda esto se tradujo en un abuso por parte de los locadores. El régimen fue modificado por la ley 11.156 que introdujo en el art. plazos mínimos para las locaciones de inmuebles urbanos. Quedaban afuera los contratos de casas y piezas amuebladas que siguieron regidos por la solución originaria contenida en el Código Civil. Actualmente la ley 23.091 ha incorporado nuevos plazos mínimos para las locaciones de inmuebles urbanos. Mayoritariamente nuestra doctrina reconoce que el art. 1507 habrían perdido vigencia al ser sustituidos la ley 23.091. Sin embargo Borda entiende que el art. tiene vigencia para los arrendamientos con destino de vivienda o económicos de inmuebles ubicados fuera de las plantas urbanas ya que se trataría de ámbitos excluidos tanto del ámbito de la ley de locaciones urbanas como de la ley de arrendamientos rurales. c) La tácita reconducción y el régimen de la continuación de la locación en el Código Civil. Según el art. 1622 cuando vence el plazo contractual y el locatario continua en el uso y goce con anuencia del locador continúa la locación concluida hasta que cualquiera de las partes decida ponerle fin. La mayoría de nuestra doctrina considera que no hay tácita reconducción ni prórroga sino continuación del vínculo en los mismos términos. Nicolau coincide con la doctrina moderna que consideran el supuesto como una reconducción tácita aunque reconociendo que quiso darle matices diferentes al excluirlo de las reglas de los art. 1509 y 1610 inc. 2º. La continuación de la locación impide la mora automática del locatario en su obligación de restituir la cosa arrendada. El art. 1582 bis: ” la obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste” terminó con el debate doctrinario y jurisprudencial respecto a la incidencia de la continuación sobre la fianza constituida para garantizar la relación locativa. En virtud de este artículo la solución del art. 1622 ha perdido protagonismo.

Comparación con otros contratos.

1) Hospedaje. Es un negocio atípico al que excepcionalmente la ley 23.091 lo subsume en el régimen de locación de inmuebles. 2) Garaje. Nicolau coincide con las opiniones modernas que reconocen la dificultad de encasillarlo en figuras típicas como locación de cosas, servicios y depósito o negocios de consumo. Es una figura atípica y compleja en donde la actividad o prestación del garajista no se agota en una prestación única sino que además de ceder el uso de un espacio, se obliga a la custodia del vehículo por una contraprestación en dinero.

3) Cajas de seguridad. Un sector importante de nuestra doctrina lo ha considerado como una variante de la locación de cosas. Se ha cuestionado esta postura respecto a la existencia de un deber de vigilancia a cargo de la entidad bancaria junto a la circunstancia de que el cliente se encuentra limitado en su derecho de uso al no haber un desplazamiento de la cosa. Se confunde los elementos propios del depósito y locación, de ahí el carácter atípico que debe imputársele. 4) Shopping center. Presenta los siguientes elementos esenciales particulares: a) finalidad común que es persuadir a los consumidores para obtener ganancias de los participantes en el sistema y reducir costos operativos, b) organización de factores de comercialización como el marketing, servicios comunes, c) plazo variable con un mínimo relacionado a las tasas de retorno de la inversión hecha por las partes, d) canon determinado o determinable con participación del organizador del sistema en las ganancias del operador. Se encuentra consolidada a nivel doctrinado la tesis que rechaza el emplazamiento del contrato de Shopping center como especie de locación de cosas. Asi tambien lo sostiene la jurisprudencia. Efectos del contrato de locación entre las partes.

1) Obligaciones del locador: a) Entregar la cosa arrendada. Es necesario que la cosa se entregue en buen estado de conservación y con todos sus accesorios. Son accesorios las servidumbres activas del inmueble y los frutos y productos ordinarios pendientes al momento del contrato. Supuesto dudoso lo constituyen los servicios complementarios a los inmuebles arrendados tales como calefacción, agua caliente. Las instalaciones constituyen parte integrante de la cosa locada y como tal deben ser entregadas en buen estado de conservación. En lo referente al servicio propiamente dicho Nicolau considera que queda comprendido dentro de la obligación de la entrega en la medida en que resulte de la estructura de la cosa, salvo pacto en contrario. El código admite que el locador se libere entregando la cosa en el estado en que se encuentre. En el supuesto de inmuebles en ruina pretender que el locador entregue la cosa en buen estado importaría sentar una presunción contraria a las exigencias de la buena fe, especialmente cuando el precio convenido no guardara relación con semejante sacrificio. b) Conservación de la cosa y pago de cargas y contribuciones. El propósito es que el locatario cuente con una cosa apta para satisfacer el destino convenido durante toda la vida del negocio.este deber de mantenimiento exige la concreción de reparaciones de los deterioros que sufra la cosa arrendada, sea por caso fortuito o fuerza mayor, su propia calidad vicio, o defecto de cualquier índole el efecto natural del uso o goce estipulado y en hechos del locador sus agentes o dependientes. Los deterioros orignados en caso fortuito no liberan al locador porque no se rata de un caso de responsabilidad sino de atribución de riesgos. Los deterioros provenientes de vicios o defectos también gravan al locador. Los desgastes provenientes del uso regular de la cosa por el locatario exigen asimismo su reparación a cargo del locador. Tambien son a cargo del locador los deterioros resultantes de sus propios hechos o el de sus dependientes por cuanto entendemos que la responsabilidad por deterioro puede fundarse en factores objetivos como la garantía. Nuestra doctrina entiende que el deber de conservación supone básicamente la reparación de la cosa, aunque en algunos casos la misma pueda exigir la renovación o sustitución de algunos de los accesorios de la cosa arrendada. La inejecución de las reparaciones autorizarán al locatario a recurrir a cualquiera de los medios generales de tutela previstos en los art. 505 y 1204. además el código autoriza a ejecutar las reparaciones a cuenta del locador, si estas fueran urgentes y en este caso a retener la parte del precio correspondiente al costo de realización. Otra obligación es la de pagar las cargas y contribuciones que gravan la cosa. En la actualidad se ha consolidado la practica de sustituir esta disposición supletoria con cláusulas que imponen al locatario el pago de impuestos y contribuciones, sin embargo, en el contexto del código civil son solo a cargo del locatario aquellos impuestos y contribuciones que se vinculen con la actividad específica explotada. Se encuentra discutido asi si en los casos en los cuales los impuestos y contribuciones son a cargo del locatario, forman parte del precio y su incumplimiento autoriza a que el locador utilice los medios de tutela de su crédito.

Garantía de evicción y vicios redhibitorios en la locación de cosas.

a) Evicción. Obligación de garantía a cargo del locador. Supone para el locador responder por las turbaciones de derecho lo que abarca tanto las pretensiones extrajudiciales o judiciales fundadas en derechos personales o reales incorporadas por terceros. No se debe por las turbaciones de hecho provenientes de terceros. Se entiende por hechos de terceros ataques verificados sin que el turbador afirme derechos de propiedad, servidumbre, uso y goce de la cosa. Si las vías de hecho de terceros tomaran el carácter de fuerza mayor rigen las soluciones que atribuyen el riesgo por el caso fortuito al locador. La garantía cesa cuando el locatario no informe al locador de las usurpaciones o daños que afecten su derecho. El incumplimiento no sólo trae aparejada la cesación de la garantía por evicción sino además dará lugar a una responsabilidad por daños encuadrable en la órbita contractual, dado que se trata de la inejecución de una obligación producida durante la ejecución del contrato. El locatario podrá liberarse si prueba que el locador no estaba en condiciones de imponerse al reclamo del tercero, por aplicación analógica del art. 2110. Ante la mera turbación, el locador tiene la carga de defender al locatario ante la pretensión invocada por el tercero. Si el tercero triunfa, aún cuando el locador hubiera salido en defensa del locatario, el art. 1531 reconoce a éste último diversas acciones: a) si la privación fuere parcial el arrendatario puede solicitar una disminución del precio más los daños y perjuicios, b) si la pérdida es total, o siendo parcial afecta la parte principal, el locatario tendrá derecho a la resolución acumulando los daños y perjuicios. El locatario carece de acción por daños y perjuicios cuando hubiere conocido el peligro de la evicción al tiempo de celebración del contrato. Vicios redhibitorios

2) Obligaciones del locatario. a) Pago del precio. En caso de muerte del locatario incumbe a los herederos o a los continuadores de la locación. No siendo una obligación intuiti personae puede ser hecha por un tercero, incluso por el sublocatario, aplicándose los principios generales del pago. En caso de pluralidad de locatario, la doctrina ha reconocido que aún cuando no se ha pactado la solidaridad los co-locatario se encuentran obligados por el todo, cuando la cosa ha sido alquilada en forma indivisa. En relación con el tiempo el canon debe pagarse en el plazo convenido y a falta de convención según los usos del lugar de ejecución del contrato. El código civil no especifica si el pago se efectuaría por períodos adelantados o vencidos. En tal supuesto nos parece que cobra interés la remisión a los usos que generalmente es por mes adelantado. La mora será normalmente automática. Respecto del lugar deberán efectivizarse en el lugar designado en la obligación y si no lo hubiere en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento. Frente a la negativa del locador a recibir el pago procede la consignación judicial. b) Obligación de conservación. No debe usar la cosa de modo dañoso, debiendo atender a su conservación en buen estado y responder de todo deterioro causado por su culpa o por el hecho de las personas vinculadas a la ocupación. El abandono configura un incumplimiento cuando genera daño en la cosa. La amenaza de un daño da lugar a la tutela inhibitoria permitiendo al locador la constatación del estado y la resolución del contrato. El incumplimiento debe estar justificado por situación que configure fuerza mayor. El abandono constituye una causal autónoma de resolución del contrato que autoriza a pedir el desalojo y el resarcimiento de los daños causados. Los jueces no están autorizados a entregar la tenencia de la cosa al locador sin oir previamente al inquilino. Si no se obtiene dato alguno del paradero del locatario es posible la restitución definitiva de la tenencia al locador. Otra forma de dañar la cosa es introducir obras nocivas que muden su destino o mejoras que alteren su forma sin autorización del locador. Otro supuesto de violación al deber de no dañar la cosa se presenta cuando el locatario no introduce las mejoras acordadas en el bien arrendado. La transgresión a la obligación de cuidado se verifica cuando los deterioros se originen en la culpa del locatario o de las personas de su familia que habiten con él, de sus dependientes, huéspedes o subarrendatarios. Según el art. 1573 el locatario tiene a su cargo la ejecución de las reparaciones ordinarias de los deterioros menores, a los que nuestra doctrina identifica como mejoras meramente locativas. Se trata de inversiones necesarias para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa. c) Obligación de restitución. Extinguido el contrato nace la obligación restitutoria, la que incumplida da lugar a la acción de desalojo. Hay una excepción a la regla general de la mora automática de modo tal que siendo la locación por tiempo determinado la conclusión no se operará por la mera expiración del plazo sino luego de que el locador requiera la restitución. Esto en razón del art. 1622 por el cual se presume que si el locatario continúa en el uso y goce de la cosa arrendada luego de vencido el término contractual, se entiende que hay continuación de la locación, salvo que medie oposición del locador.

Distribución de riesgos en el contrato de locación de cosas.

En el código civil los riesgos del deterioro o pérdida de la cosa son colocadas en cabeza del locador. No responde en los supuestos que la pérdida o deterioro de la cosa arrendada o la imposibilidad de su destino sean por caso fortuito. Corresponde al locatario acreditar que el deterioro o pérdida de la cosa no le es atribuible cuando no haya sido notorio. En cambio, si ha sido notorio incumbirá al locador si pretende responsabilizar al locatario de demostrar que el daño no reconoce causa en un acontecimiento imprevisible. Un supuesto especial es el art. 1572 que establece que el incendio debe ser reputado como un supuesto de caso fortuito con la liberación de responsabilidad del locatario, salvo acreditando su culpa, el código civil presume iuris tantum que el incendio es caso fortuito. La norma ha sido criticada por un sector de la doctrina pues invierte la carga probatoria poniéndola a cargo de quien está en peor situación para acreditar los extremos que hagan a la responsabilidad del locatario.

Régimen de mejoras. Concepto y clases de mejoras. Diferencias con el régimen de las reparaciones.

El régimen es supletorio aunque algunas de sus normas son de orden público en resguardo de los intereses del locatario. Se considera mejora a toda modificación material de una cosa que aumenta o acreciente su valor. Se distinguen de las reparaciones por cuanto estas últimas presentan un carácter meramente conservatorio y se subsumen en el deber de conservación impuesto al locador. Las mejoras necesarias hacen a la conservación de la cosa, las útiles son aquellas que aprovechan a cualquier poseedor y las voluntarias se caracterizan por resultar de exclusiva utilidad para quien las introduce. Este esquema parece alterarse en el ámbito de la locación de cosas cuando el código civil alude a las mejoras hechas en caso de urgencia como un supuesto diferenciado de las mejoras necesarias. Sus notas distintivas son la necesidad de concretar su realización y la imposibilidad de dar aviso al locador. La inminencia del daño es el fundamento de esta norma. En nuestra doctrina el peligro de daño puede existir sobre la cosa locada y sobre la persona del locatario. Tanto las mejoras urgentes como las necesarias procuran mantener la cosa en condiciones de ser utilizada conforme al destino de la locación, por lo cual Nicolau piensa con Machado que en ambos casos, más que de una mejora, se trata de reparaciones que buscan la conservación.

Mejoras que el locatario puede hacer. El art. 1533 consagra un principio general autorizando al locatario a realizar toda clase de mejoras a excepción de aquellas que expresamente consigna. El principio se funda en permitirle al locatario realzar aquellas obras que considere necesarias para un mejor aprovechamiento y disfrute de la cosa locada. Las excepciones, es decir cuando carece de facultades de hacer mejoras, son: a) cuando estas alteran la forma de la cosa, y b) cuando se pretenda su realización luego de haber sido citado para la restitución. Al momento de disponer sanciones ante la realización de mejoras prohibidas el código civil establece una distinción entre aquellas mejoras que importan una mera alteración de la forma y las que suponen un cambio de destino por alteración de la misma. En cuanto a la prohibición de hacer mejoras luego de cualquier notificación judicial o extrajudicial por la que se requiera al locatario la restitución de la cosa, su justificación radica en la imposibilidad de que el locatario logre un pleno disfrute de la misma. Respecto a la facultad de hacer mejoras en las casas y predios urbanos introduce una prohibición de hacer obras que afecten la solidez de lo edificado; y en los edificios de los predios rústicos y en la locación de terrenos en las ciudades o pueblos de campaña habilita al locatario de terrenos a hacer mejoras necesarias o útiles, poniéndolas a cargo del locador.

a) Prohibiciones convencionales de hacer mejoras. El art. 1538 refiere a la posibilidad de introducir en el contrato prohibiciones de hacer mejoras. La prohibición no obsta a autorizaciones posteriores, a diferencia de lo que acontece con las interdicciones. b) Sanciones derivadas de la inobservancia de las prohibiciones de hacer mejoras. El art. 1565 reconoce al locador diferentes facultades cuando el locatario hubiere incorporado mejoras que alteren la forma de la cosa locada o hubieran sido prohibidas. Dichas facultades son: a) impedir o paralizar su ejecución, es una medida inhibitoria, b) demandar la demolición, facultad cuyo ejercicio deberá ser apreciado conforme a las circunstancias del caso y sujeto a los principios informadores del derecho privado, especialmente el abuso del derecho y c) solicitar la restitución en el estado en que fue entregada la cosa al tiempo de la conclusión del contrato. Cuando las obras fueren nocivas o produzcan un cambio de destino de la cosa, el locador también podrá optar por resolver el contrato con el consiguiente desalojo.

Mejoras que el locador debe pagar. Según Rezzónico cuando la locación concluye normalmente por vencimiento de su término el locador debe reembolsar al locatario las mejoras que éste hubiera hecho a excepción de las meramente locativas, las prohibidas por el contrato o por la ley, las útiles y las voluntarias que no se obligó a pagar. El sustento de este supuesto principio general radica en la buena fe y equidad. Nicolau comparte la opinión de aquellos que consideran que el legislador ha consagrado un conjunto de criterios o pautas que obligan al locador a reembolsar las mejoras y gastos hechos por el locatario. Esto de ninguna manera significa negar el protagonismo de los principios generales.

a) Obligación convencional del locador de pagar mejoras. El locador estará obligado a pagar aquellas mejoras que asumió al tiempo de la celebración del contrato o con posterioridad a él. La validez del pacto se sujeta a los siguientes requisitos: a) determinación de las mejoras a efectuar, b) designación del monto máximo que el locatario puede gastar y c) indicación de los alquileres o rentas que se aplicarán a ese objeto. Hay quienes entienden que sólo la falta de determinación expresa de las mejoras puede conducir a la nulidad del pacto, en tanto se trate de las que requieren autorización especial. Otros sostienen que constituye un requisito ineludible la fijación del límite que se puede gastar en la mejora. Quiénes postulan una interpretación literal de la norma exigen ineludiblemente los 3 requisitos. Llerena entiende que la falta de designación de los alquileres o rentas no puede conducir a la nulidad del contrato puesto que en tal caso podría aplicarse por analogía la regla del art. 1546 que admite la compensación de los alquileres vencidos o a vencer con el costo de las mejoras que el locador se hubiere obligado a pagar. Nicolau comparte este criterio, agregando que en tal sentido de la norma ha sido proteger a las partes mediante una precisa determinación del pacto del cual resulten las mejoras. b) Régimen legal sobre el pago de gastos y mejoras. El inciso 3º del art. 1539 pone a cargo del locador las reparaciones o gastos hechos en caso de urgencia. El art. 1545 entiende que éstas son siempre a cargo del locador. Sin embargo, hay discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales. Nicolau se inclina por coincidir con quienes defienden la tesis del orden público por cuanto ese parece haber sido el criterio del codificador al sostener el pago de las mejoras urgentes por el locador. El espíritu del art. 1545 ha querido que el locatario pueda solicitar el reembolso de ciertas mejoras, en especial las urgentes, no parece equitativo que el locatario deba evitar un daño a la cosa arrendada sabiendo que el mismo no le será reintegrado. En este contexto Nicolau cree que resulta razonable pensar que el codificador ha querido limitar la autonomía de la voluntad en una materia donde parece evidente que los gastos atinentes a la conservación del bien deben pesar sobre el locador. Las mejoras necesarias constituyen en realidad reparaciones enderezadas a mantener la cosa en buen estado por lo cual no debería haber tenido un régimen distinto de las reparaciones urgentes. Por esta razón Nicolau cree que como regla son reembolsables y por lo tanto el locador deberá hacerse cargo de ellas salvo extinción por culpa del locatario o pacto expreso liberatorio. El pago de las mejoras necesarias por el locador es procedente en la medida en que el locatario haya solicitado la pertinente autorización judicial. Ninguna disposición contempla la conclusión del contrato por vencimiento del plazo. Entendemos que en este supuesto la obligación de reembolsar del locador se deriva del carácter de reparación que ostenta la obra o trabajo incorporada por el locatario. Las mejoras útiles son a cargo del locador cuando el contrato se extingue sin culpa del locatario, o sea por culpa del locador o caso fortuito. Un problema de difícil solución es el pago de las mejoras útiles introducidas por el locatario durante la vigencia del contrato, extinguido luego por vencimiento del plazo contractual. Hay quiénes interpretando restrictivamente el código consideran que el locador sólo está obligado al pago de las mejoras taxativamente enunciadas por el. Nicolau cree que la solución no puede generalizarse resultando neesario la aplicación de los principios generales atendiendo las circunstancias del caso, en especial a la oportunidad temporal de realización de las mejoras en relación al plazo de vigencia contractual. Si bien el locatario es un tenedor, cuenta con amplias facultades para introducir las mejoras que estime necesarias para su comodidad o utilidad, salvo prohibición expresa. Las mejoras voluntarias o suntuarias son excepcionalmente a cargo del locador, requiriéndose culpa de éste en la resolución del contrato para obligarlo a su pago. En los supuestos en que no corresponda pagarlas, el locatario tiene la facultad de retirarlas si ello causa perjuicio a la cosa. El art. 1539 consagra la regla que las mejoras autorizadas por el locador en contratos de plazo indeterminado, deben ser pagadas por éste cuando exija la restitución de la cosa sin permitir su disfrute. Valuación de las mejoras. Las asumidas voluntariamente por el locador se abonan por su costo y hasta el valor máximo autorizado por éste, en tanto que las urgentes conforme a lo que hubieren costado. La solución alcanza a las mejoras necesarias. Tratándose de mejoras útiles, voluntarias y las incorporadas en contratos celebrados por tiempo indeterminado, el pago queda condicionado a su existencia al momento de la devolución de la cosa arrendada y su pago se hará conforme al precio de su avaluación.

Derecho de retención anómalo. El art. 1547 reconoce el derecho del locatario a retener la cosa arrendada a fin de asegurarse el cobro de mejoras a la que tiene derecho, en aquellos supuestos en los cuales el contrato se extinga. Su ejercicio no exige que el crédito sea líquido. Carece de este derecho cuando el locador depositare o afianzare el pago de las mejoras. Debe recordarse que en la retención típica del art. 3939 del código civil se encuentra prohibido el uso de la cosa.

Derecho del locatario a compensar el costo de las mejoras con los cánones. Cuando la locación deba continuar, el locatario está facultado a compensar el valor de las mejoras y los gastos con alquileres vencidos o a veces, siempre que se trate de trabajos que el locador se obligó a pagar o de gastos o reparaciones efectuadas en caso de urgencia. Respecto de la naturaleza jurídica de este derecho, prima el criterio doctrinario de considerarlo como un supuesto de compensación.

Efectos frente a terceros. Oponibilidad del contrato de locación.

Nuestro código a consagrado la oponibilidad de la locación al comprador de la cosa. Dicha oponibilidad ha generado dudas en orden a la naturaleza jurídica del derecho del locatario. Podía pensarse que el efecto erga omnes otorgaba carácter real al derecho del locatario. En la actualidad, el tema se explica como una excepción a la regla de la relatividad de los efectos del contrato justificada en la conexidad relevante conformada a partir del objeto a fin de asegurar la continuidad en el ejercicio de los derechos del arrendatario. Los requisitos que deben concurrir para que la locación subsista respecto del adquirente son: a) enajenación de la cosa arrendada, a título de venta, donación, permuta, aporte en sociedad, dación en pago, b) locación en curso de ejecución, c) carácter inmueble o mueble de la cosa locada, d) tenencia del bien locado por el locatario, aunque la norma no se pronuncia sobre este requisito coincidimos con quiénes lo exigen, e) fecha cierta, salvo que el comprador tenga conocimiento del contrato de locación. Cuando se configura este supuesto se materializa una cesión legal de la posición contractual del locador hacia el comprador. Respecto del locatario tendrá como consecuencia que éste deberá pagar al adquirente los alquileres devengados desde que haya sido notificado de la venta, a menos que lo contrario resulte del contrato de enajenación. El locador transmite al adquirente, los derechos concernientes al tramo contractual pendiente de ejecución, en virtud de la aplicación analógica de las reglas que rigen la cesión de la locación. Dudosa se presenta la cuestión de la liberación del locador, especialmente cuando no media liberación expresa del locatario. Una interpretación literal del art. 1498 conduce a sostener que el locador no se libera de las obligaciones asumidas. También puede argumentarse la ausencia de consentimiento del locatario ya que el art. 814 en materia de delegación de deudas requiere manifestación expresa del acreedor. En algunas ocasiones la enajenación producirá la extinción de la locación. Tal caso el consentimiento prestado por el locatario. Una situación conflictiva se da en los casos de subasta de la cosa locada. Llerena entendía que ese supuesto no excepcionaba la regla del art. 1498. Según Nicolau en este caso la oponibilidad sigue siendo la regla.

Circulación del contrato de locación de cosas. La primera parte del art. 1583 consagra una regla, que rige ante el silencio de los contratantes, afirmando la facultad del locatario de ceder o subarrendar. Aunque la ley sólo aluda en esta disposición a la facultad del locatario de ceder el contrato, el locador también queda facultado para transferir su posición contractual. La facultad de ceder o sublocar queda enervada ante una prohibición convencional. Nuestra doctrina mayoritaria admite que la prohibición pueda surgie de modo tácito de diversas estipulaciones del contrato. La prohibición consagrada puede ser parcial o total, también encontrarse referida a una persona determinada. Si la prohibición fuere conocida por el cesionario o el sublocatario el art. 1588 consagra la eficacia inter partes del negocio mientras no exista oposición del locador, quién podrá solicitar la resolución del contrato, adicionando la indemnización de daños y perjuicios. La cláusula prevista en el art. 1598 ha suscitado múltiples lecturas. Vélez le ha dado un alcance concreto autorizando al locatario a ceder o sublocar en la medida que el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese condiciones adecuadas de solvencia y buen crédito. El código deja la posibilidad al locador de impugnar judicialmente su proceder en la medida que tenga fundamentos objetivos para ello al haberse elegido un locatario con condiciones de solvencia.

Cesión y sublocación. Concepto. Diferencias. Régimen legal. Nicolau piensa que el régimen de la cesión de derechos será aplicable de manera parcial y subsidiaria. Parcial dado que nos se descarta en la doctrina la aplicación de otras reglas. Y subsidiaria pues serán operativas en la medida que no desnaturalicen la cesión de la locación.

La soblocación constituye una nueva locación que se deriva del negocio preexistente, por tanto su régimen legal es el de la locaciñon de cosas. En la caracterización de la sublocacion no puede soslayarse que la misma da cuenta de un supuesto de conexidad, la misma se expresa a través de diferentes manifestaciones: a) uno de los sujetos es parte de los dos contratos, asumiendo los roles contrapuestos de locador y locatario, b) los contratos vinculados presentan la misma naturaleza, c) la relación de dependencia existente entre el contrato originario y el contrato derivado determina la limitación de los efectos del segundo al contenido del primero. Acerca de las diferencias entre ambas figuras, nuestra doctrina reconoce las siguientes: a) en la cesión de la locación perfecta la asimetría con la sublocación resulta evidente toda vez que en este instituto el sublocante nunca se libera, b) en la cesión imperfecta los distingos son apreciables en orden a formalidades, gratuidad, efectos entre las partes y privilegios.

Efectos entre las partes y respecto del locador.

Efectos de la cesión de la locación. Las relaciones entre las partes de la cesión de la locación quedan regladas por las normas que rigen la cesión de derechos y las que resultan aplicables a la cesión de deudas. Sin embargo, el código contempla algunos efectos particulares. El cedente carece de los privilegios del locador respecto del pago del precio. El cesionario debe recibir la cosa en el estado de conservación en que el locatario la detentaba sin que le asista derecho a exigir que se le entregue en buen estado. Ambas consecuencias constituyen notas distintivas con la sublocación. En lo referente a las relaciones entre el cedente y el locador cedido, se juzga que la liberación del primero en cuanto locatario requiere del consentimiento del locador. Otros recurriendo al art. 814 y aplicando las normas sobre delegación perfecta requieren una manifestación expresa del locador. Borda en una postura intermedia entiende que basta con que la manifestación sea inequívoca. Nicolau se inclina por esta última postura por cuanto el carácter expreso de la manifestación no puede constituirse en una exigencia formal rigurosa o sacramental. Entre locador cedido y cesionario, los efectos del art. 1599 inciso 1º son el traspaso de derechos de los cuales el locatario era titular. El inciso 2º señala que también se transmiten al cesionario las obligaciones que el locatario hubiera asumido respecto del locador, tal transferencia no importará liberación del cedente, salvo que el locador hubiere dado su conformidad para configurar una cesión perfecta. Siguiendo la estructura del art. 1201 se pone a cargo del cesionario la prueba del cumplimiento del locatario o el ofrecimiento de cumplimiento.

Efecto de la sublocación. La última parte del art. 1600 señala que los efectos del subarriendo serán juzgados sólo por lo que hubiera acordado el locatario y subarrendatario y no por lo convenido en el contrato base. El art. 1590 in fine da cuenta del derecho del subarrendatario de exigir al sublocador la entrega de la cosa en buen estado. El texto prevé así consecuencias propias de la naturaleza y régimen asignado a la sublocación. El art. 1592 autoriza al arrendador a dirigirse contra el subarrendatario sólo por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación. El art. 1601 faculta al locador a reclamar al subarredatario los cánones adeudados pero sólo hasta la cantidad que estuviere debiendo al locatario. La literalidad de la solución legal muestra una redacción poco coherente con la naturaleza del instituto, de alli que nuestra doctrina haya reconocido unánimemente que la acción directa del subarrendatario deba ser ejecutada dentro de los límites del contrato de locación originario y del contrato de sublocación. En relación a la oponibilidad al locador de los pagos efectuados por el sublocatario al subarrendador dispone que si trata de alquileres vencidos su eficacia entre el locador es indiscutible, frente a los pagos anticipados la regla parece ser la inoponibilidad, salvo que los pagos fueren realizados de acuerdo a la costumbre del lugar o realizados en sustento de una cláusula de la sublocación.

Causales de extinción del contrato de locación de cosas.

Causales generales.

Resolución por incumplimiento del contrato de locación. Consideraciones generales. Es difícil la aplicación del nuevo art. 1204 ya que suscita dudas respecto de la aplicación de las normas especiales y la general. No hay dificultad cuando las partes hubieran previsto un pacto comisorio. Pero cuando nada se hubiere dicho, nuestra doctrina mayoritariamente se inclina por considerar que las facultades de resolución reconocidas en los diferentes contratos constituyen supuestos autónomos que no requieren la adaptación al mecanismo resolutorio del tecto legal. Son ejemplos de facultades comisorias especiales el rt. 1519, 1520 y 1524 relativas al incumplimiento del locador. El inciso 7º del art. 1604 señala que la locación concluye en todos los supuestos de culpa del locador que den lugar a la resolución del contrato. Dos casos particulares surgen de los art. 1567 y 1579 por cuanto resulta necesaria la concesión de un plazo de gracia. El supuesto de mayor trascendencia práctica es el previsto en la última disposición, en cuanto contempla que el incumplimiento de dos períodos consecutivos habilita al locador a resolver el contrato y demanda la indemnización de daños y perjuicios. Su ámbito de aplicación comprende tanto las locaciones mobiliarias como las inmobiliarias. Resulta necesaria la mora del deudor. En materia de locaciones de inmuebles urbanos, el art. 5º de la ley 23.091 obliga a conceder al locatario un plazo suplementario de diez días corridos para que cumpla, cursándole intimación fehacientemente de pago, con indicación de la cantidad debida y el lugar de pago. Constituye una exigencia previa a la demanda de desalojo.

Resolución por imposibilidad de cumplimiento. Puede producirse a causa de la imposibilidad de cumplimiento sobreviniente e inimputable a las partes, que se configuran cuando sin culpa de aquellas la prestación resulte de incumplimiento imposible. En nuestra doctrina debe diferenciarse de la resolución por incumplimiento, por cuanto ésta sólo puede ser pretendida por la parte no culpable y opera en los contratos con prestaciones recíprocas. En tanto que la imposibilidad de cumplimiento puede actuar aún en los contratos con prestaciones a cargo de una de las partes y no da lugar a indemnización. Constituyen supuestos de resolución por imposibilidad los siguientes: destrucción o pérdida total o parcial de la cosa, imposibilidad de principiar o continuar los efectos del contrato, imposibilidad de usar la cosa o servirse de ella, incendio de la cosa. Un caso especial lo constituye la expropiación que resulta para las partes un hecho de autoridad que reviste el carácter de fuerza mayor.

Resolución por evicción y vicios redhibitorios. En materia de locación de cosas, la evicción comienza con una turbación de derecho que puede concluir con una sentencia que prive al locatario del derecho de uso y goce que detenta. Sólo cuando la privación fuera total el locatario tendrá derecho a la resolución del contrato pudiendo acumular la pretensión de daños y perjuicios. El art. 1604 inc. 5º comprende no sólo a los que existen a tiempo del contrato sino también a los sobrevinientes, excluye a los aparentes y a los conocidos o cognoscibles por el locatario. Esta última no actúa en el ámbito de las locaciones comprendidas en la Ley de Defensa del Consumidor. Los vicios redhibitorios no siempre conducen a la resolución, puesto que el locatario puede optar también por la disminución proporcional del precio.

Resolución por pérdida del derecho del locador. Cuando cese el derecho del locador sobre la cosa locada. Se trata de una consecuencia de la pérdida de legitimación para obrar sobre esa cosa. Es subsumible dentro de esta situación la cesación del subarriendo a causa de la extinción del contrato de locación. La situación contrasta con aquellos supuestos en los cuales el locador fuere titular de un dominio revocable o fiduciario, porque en tales casos resulta de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 2670 del código que obliga a respetar los actos de administración realizados por el propietario desposeído.

Resolución por quiebra del locatario. La quiebra no incide sobre la suerte del contrato cuando afecta al locador ya que el art. 155 inc. 1º de la ley 24.522 asi lo dispone. El locatario habrá de tener simplemente la precaución de pagar los cánones locativos al síndico, luego de la sentencia de quiebra. Cuando el fallido es el locatario, cabe distinguir el destino dado al bien locado. Tratándose de inmuebles con destino de vivienda familiar el contrato es ajeno al concurso. La posibilidad de continuación de la empresa es excepcional lo que limita en los hechos la continuación de la locación. Habiendo continuación de la empresa y consecuentemente de la locación, el concurso asume los arriendos y la responsabilidad por las demás prestaciones comprometidas en el contrato. Si la explotación no continúa, la decisión última corresponde al juez.

Si la locación fuere de un inmueble con destino mixto habrá que merituar la divisibilidad.

Rescisión o distracto. Las partes pueden extinguir el contrato por mutuo acuerdo, rescisión o distracto. Puede homologarse por imperio del art. 47 de la ley 21.342. Los convenios sólo pueden comprender locaciones e período de ejecución.

Confusión de las calidades de locador y locatario. La extinción de la locación se produce también por la confusión entre locador y locatario. No alcanza el subarriendo, conforme resulta del art. 1607.

Causales especiales. Vencimiento del plazo contractual o legal. Habitualmente es determinado, pudiéndo ser cierto cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día o incierto cuando fuere establecido con relación a un hecho futuro necesario. El vencimiento del tiempo convenido, no impide su continuación, por imperio de los dispuesto en el art. 1622, disposición que introduce una importante excepción al régimen de la mora del Derecho Común. En las locaciones por tiempo indeterminado la excepción requiere necesariamente de una manifestación de voluntad de las partes para poner fin al contrato.

Resolución anticipada por el locatario.

Problemas locativos inmobiliarios en el derecho argentino: breve evolución. La irrupción de diferentes subtipos locativos.

Hasta las primeras décadas del siglo XX, época en que la normativa vigente hizo crisis debido a su insuficiencia en materia inmobiliaria, para dar respuesta a los requerimientos de la nueva realidad. Fue asi como comenzaron a establecerse limitaciones a la autonomía de la voluntad y se fueron sucediendo en el tiempo una serie de leyes en el ámbito locativo dirigidas a paliar la grave cuestión social y evitar el abuso de los locadores. Así comenzó a abrirse paso la legislación de emergencia en materia locativa. No todas las normas sancionadas en ese período tuvieron la nota de trasnsitoriedad que caracteriza a las leyes de emergencia. La ley 11.156 a través de la cual se concretó la primera intervención legislativa que introdujo modificaciones al código respecto de la locación en materia de plazos mínimos, plazos de desalojo, sanción de nulidad de la cláusula de exclusión de menores y fijación de límites al precio en caso de sublocación. El período más extremo se puede ubicar entre 1947 y 1976 donde se sucedieron decretos y leyes que directamente suspendían la aplicación de buena parte del código civil conservando dicho régimen una vigencia residual en las cuestiones no excepcionadas. Las medidas centrales consistían prioritariamente en prórrogas de plazos contractuales y congelamientos de alquileres. Durante los sesenta, las serias consecuencias generadas por la prórroga de los plazos locativos entre las cuales se señala el agravamiento del déficit habitacional llevaron a su morigeración. La ley 17.368 puso fin al sistema para las locaciones con destino económico y más tarde la ley 17.607 que suspendió las prórrogas para los nuevos contratos de locaciones. Ya llegado los 70, los cambios políticos marcaron el regreso al régimen de prórrogas a través del dictado de las leyes 18.880, 19.405 y 20.625. En 1976 con la sanción de la ley 21.342 se puso fin a la emergencia locativa, lo que significó una liberación progresiva de las locaciones y un retorno pleno a la normativa del código. El régimen de locaciones se enriqueció con el dictado de la ley 23.091 relativa a las locaciones urbanas a través de la cual se buscó conjugar los intereses de locadores y locatarios que durante más de cinco décadas habian sufrido desencuentros.

El transcurso de más de dos décadas de aplicación con escasas reformas y un alto grado de acatamiento demuestran que la misma ha logrado parte de sus objetivos, en especial el de proteger a los locatarios en un contexto de moderna intervención, sin afectar las inversiones en el sector inmobiliario. Por otra parte la ley 23.091 ha importado una profundización en la distinción entre locaciones mobiliarias e inmobiliarias, atendiendo de manera más precisa la diversa función económico-social. La ley 23.091 pone énfasis en la tutela de los locatarios de vivienda, la cual se profundizó con la LDC en cuanto a la supresión de la enumeración que delimitaba el ámbito objetivo y conforme al cual la locación de inmuebles parecía estar excluída.

La forma en la locación de inmuebles urbanos.

El art. 1º de la ley 23.091 repercute en la plena libertad de forma que según la regulación del código civil impera para la locación. La finalidad perseguida ha sido instar a la instrumentación del contrato. La solución adoptada en ella en consonancia con la tendencia neoformalista es para garantizar al contratante débil el efectivo acceso a la información. Se discute en doctrina el carácter bajo el cual se exige el cumplimiento de la formalidad prescripta. Para algunos constituye un contrato formal no solemne de modo que no habiéndose observado la formalidad deberá solicitarse judicialmente la instrumentación. Otros, que es el sector mayoritario, interpreta que la forma se exige para la prueba siendo por lo tanto un negocio no formal con forma para la prueba. Debe tenerse en cuenta que el orden público emergente de esta norma es esencialmente protectorio razón por la cual la forma no hace a la eficacia del negocio sino antes bien a la posibilidad de su acreditación. Esa interpretación resulta acorde a la solución dada por el propio texto analizado cuando dispone que la falta de instrumentación por escrito no priva de eficacia al acto si ha mediado principio de ejecución del contrato. La integración que fija la norma en orden al plazo mínimo y al precio va claramente dirigida a relevar al locatario de la prueba de elementos de difícil demostración. La opinión mayoritaria ha sido consagrada en algunos precedentes jurisprudenciales que afirman que la forma escrita prevista en el art. 1º de la ley 23.091 sólo es exigida para la prueba, no encontrándose modificado por la ley de locaciones urbanas que admite el acuerdo consensual cuando existe principio de ejecución. La ocupación por si sola no es suficiente solo en la medida que constituye principio de ejecución del negocio.

El precio en la locación de inmuebles urbanos.

La ley 21.342 que puso fin a la emergencia locativa prolongada durante varias décadas marcó el retorno al régimen del código, lo que implicaba la posibilidad de convenio con entera libertad. Ante algunos excesos que se produjeron desde el comienzo de la década del 80’ el legislador intervino a través de la ley 23.091.

Locación en moneda extranjera. El problema de las cláusulas de ajuste y la vigencia del principio nominalista. Art. 1º ley 23.091 dispone que el precio locativo ha de concertarse en moneda de curso legal. En un principio la regla se aplicó sin inconvenientes. A través de ambas disposiciones, el legislador contemplaba equitativamente los intereses de ambas partes. La vigencia del art. 1º hace crisis al sancionarse la ley de convertibilidad que introdujo un cambio sustancial en el sistema a partir del cual se favoreció la contratación en moneda extranjera y resultaron proscriptas las cláusulas de ajuste. Algunos autores entendieron que no mediaba derogación tácita ni expresa del art. 1º de la ley 23.091, por lo tanto no era viable fijar el precio de la locación en dólares u otra moneda extranjera. Otro sector de la doctrina defendió la eficacia del pacto sobre el canon en moneda extranjera desde que la disposición en análisis habría sido derogada de manera tácita. Uno de los principales argumentos fue la pérdida de sentido lógico. Otro fundamento fue la asimilación de la obligación de dar moneda extranjera al régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, dispuestas por el nuevo texto del art. 617. Este pensamiento, actualmente mayoritario, fue convalidado por diversos pronunciamientos judiciales.

En el marco de estas discusiones el Ministerio de Economía a través de la resolución 144/93 dispuso: “Interpretase que la ley 23.928 ha derogado el segundo párrafo del art. 1º de la ley 23.091, pudiendo las partes contratantes determinar la moneda de pago de los alquileres o arrendamientos que acuerden”. En opinión de Nicolau esta norma carece de eficacia dada su evidente inconstitucionalidad pues la interpretación auténtica de una ley emanada del Congreso debe realizarse a través de una norma de igual jerarquía o de su reglamentación. En el año 2002 la cuestión se vio renovada con la derogación parcial de la Ley de Convertibilidad. Algunos autores entienden que frente al cambio de paradigmas económicos y monetarios, deberían postularse la vigencia de la prohibición del segundo párrafo del art. 1º de la ley de locaciones urbanas puesto que resulta cuestionable la ratificación legislativa efectuada por la Ley de Emergencia Económica. Con el mismo propósito se ha señalado que al haberse superado la Ley de Convertibilidad, la única moneda de curso legal es la nacional, de modo que, el precio no podría pactarse en una moneda distinta. Por otra parte desde la vigencia de la ley de convertibilidad quedaron prohibidas las cláusulas de ajustes de precio, situación que luego fue ratificada por la ley de emergencia 25.561. Esa solución legal resulta conflictiva cuando como en el 2001 la inflación constituyó una variable, aquí en donde entra en crisis el nominalismo. En la década del 70’ nuestra jurisprudencia ha señalado que la actualización de una obligación dineraria no torna la prestación más onerosa pues no existe modificación de la obligación sino fijación del quamtum en que ella se traduce. Retoman protagonismo los debates que en épocas anteriores presentó la prohibición de indexar en orden a precisar sus alcances y límites. Se discute la eficacia de algunos mecanismos de determinación del canon locativo. Precio escalonado y determinación del canon en función del valor mercadería. Al quedar vedadas las cláusulas indexatorias ha surgido la necesidad de delimitar sus verdaderos alcances con relación a las denominadas cláusulas de escalonamiento. En los 70 también se discutió su validez, aunque en aquella ocasión el debate giraba en orden a la violación del plazo mínimo legal que establecía el art. 1507. En esa oportunidad se impuso el criterio de la validez de tales pactos. La sanción de la ley de convertibilidad reiteró la discusión sobre las cláusulas de escalonamiento insistiendo nuestra doctrina en ratificar su eficacia. La cláusula de ajuste impide a las partes conocer el monto global del precio de la locación, cuestión que es perfectamente posible en la hipótesis de convenirse cánones escalonados. La jurisprudencia también se pronunció por su validez. La prohibición de modificar el precio durante el plazo mínimo legal, no es violada mediante el pacto de alquileres escalonados puesto que no afecta la estabilidad del locatario.

Sin perjuicio de reconocer en principio la validez a las cláusulas de fijación de los alquileres escalonados, Nicolau coincide con aquellos autores que entienden que la licitud de dichos pactos no obsta a su eventual nulidad si ellas importan una desnaturalización del tipo contractual. El decreto 529/91 reglamentario de la ley 23.928 dejó subsistente este modo de convenir el canon. Posteriormente el decreto 959/91 derogó el precepto de este decreto. Frente a esta derogación surgió el interrogante en torno a la eficacia actual de ese mecanismo de determinación del precio. Al respecto, Nicolau comparte el criterio de quiénes recurriendo a las normas de la compraventa sostienen la eficacia de dicho mecanismo, en tanto y en cuanto el precio se refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotación económica que el locatario realice en el bien locado. No se trata de una cláusula de ajuste (prohibida por la Ley de Convertibilidad y subsistente bajo el régimen de emergencia) sino de un mecanismo de fijación del canon locativo.

Cláusula de renegociación. Constituyen pactos a través de los cuales las partes contratantes se obligan a revisar el contrato en caso de cambios sensibles en el equilibrio negocial. Contemplan un cambio del ambiente bajo el cual se concertó el contrato, que para algunos autores debería ser imprevisible. No deben ser confundidas con las cláusulas de actualización automática, en las cuales se prevé la variación del precio del contrato en función de la evolución de índices de referencia. El débito emergente de la cláusula de renegociación constituye una obligación de medios. Cualquiera de ellas se liberará conduciéndose de buena fe y actuando con buena voluntad durante el período de las negociaciones.

Es conveniente que el período de renegociación sea previsto expresamente en el pacto, con clara precisión del plazo máximo para arribar al acuerdo. Dentro de este período deberá observarse el procedimiento previsto para las partes, resultando especialmente relevantes las cuestiones de notificación de la convocatoria a la renegociación y la forma del acto. Aunque algún sector de la doctrina comparada admite que el procedimiento pueda diferirse a la voluntad de una de las partes, pensamos que ello desnaturalizaría la esencia de la cláusula de renegociación. Es recomendable que en el contrato de locación sobre inmuebles la cláusula prevea criterios precisas para encarar la adecuación. Los requerimientos de tutela del locatario exigen que tales criterios sean objetivos y reenvíen por ejemplo “al precio de mercado”, “a la posición de equilibrio parangonable con aquella que existía al momento de conclusión del contrato”, “al valor de una cosa cierta”, a los índices de incremento salarial, etc. La renegociación podrá ser exitosa, si supone una reformulación global del negocio originariamente concertado importará un nuevo contrato, en tanto que si alcanza a una sola de las cláusulas podrá derivar en una novación.

Pagos anticipados y depósitos en garantía.

El régimen de pagos anticipados. La ley de locaciones urbanas excepciona el régimen de libertad del código civil en torno a la fijación de los períodos de pago o anticipación de los mismos, para los contratos que tengan destino de vivienda. En ese sentido el art. 6º dispone que el precio del arrendamiento debe ser fijado en pagos que corresponderán a períodos mensuales. Prohíbe exigir cánones anticipados por períodos mayores de un mes. El legislador receptó el buen uso y desechó la práctica abusiva. Límites a los depósitos en garantía. El art. 7º de la ley 23.091 fija una limitación cuantitativa a la prohibición de cauciones que se exijan en las locaciones con destinio habitacional, estipulando que no podrá requerirse en ese concepto más que el importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de duración del contrato.

La restitución de pagos percibidos indebidamente. Para garantizar el cumplimiento de las restricciones el legislador previó que ante su violación se autorizaría al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, incluso judicialmente, siendo a cargo del locador las costas que ello genere.

Plazo en las locaciones de inmuebles urbanos

Plazos mínimos. El art. 2º de la ley 23.091 fijó para la locación de inmuebles con destino a vivienda el término de dos años, elevándose a tres para los restantes destinos. Cabe preguntarse respecto al impacto de esta legislación en el art. 1507 del código. Al respecto nuestra doctrina reconoce mayoritariamente que los tres primeros párrafos de esta norma han sido sustituidos por el art. 2º de la ley 23.091. Según Nicolau dichos textos mantienen vigencia para las locaciones con destino de vivienda o económicos de inmuebles ubicados fuera de las plantas urbanas. Hay quiénes entienden que el plazo sólo resulta obligatorio para el locador, en razón que el locatario puede renunciarlo aunque no anticipadamente o resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento del término. Nicolau no coincide con este criterio ya que en primer lugar la renuncia era posible en el contexto del art. 1507 pero no resulta admisible en el marco de la ley 23.091 pues su carácter de orden público en relación a los plazos legales incorporados alcanza a ambas partes. Las exigencias impuestas al locatario para ejercer el derecho de resolución anticipada muestran que el legislador ha querido gravar a ambas partes con la imperatividad del plazo mínimo. Los plazos mínimos incorporados por la ley 23.091 sólo rigen para el primer contrato. Un supuesto particularmente complicado lo constituyen los casos de locaciones de inmuebles urbanos con destino mixto. Algún sector doctrinario entendía aplicable el criterio del destino principal y por vía indirecta hacía jugar la regla de la accesoriedad. Por el contrario, a Nicolau le parece que debería atenderse al destino de vivienda, lo que en los hechos no sólo significará atenerse al término legal relativo a dicho destino sino además a la aplicación de las normas tuitivas del locatario contenidas en la ley 23.091.

Locaciones exceptuadas del plazo mínimo. Régimen legal. La relación con el art. 1508. El art. 2º de la ley 23.091 admite diferentes supuestos de locaciones que quedan exceptuadas de los plazos mínimos. Se debate también si la enumeración de estas excepciones es taxativa o enunciativa. Parece ser que implícitamente se le asigna carácter taxativo. Nicolau no concuerda con esta interpretación por cuanto ella supone desconocer la validez de los arrendamientos celebrados con un objeto puntual que requieren de un término inferior a los mínimos legales. Le parece acertado el criterio receptado por el Proyecto de Código de 1998 que entre las excepciones al mínimo legal admite aquellas que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato. Estas situaciones enunciadas en el art. 2º merecen algunas consideraciones relativas a sus alcances: -

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Las locaciones con fines diplomáticos: en estos supuestos la condición del locatario resulta suficiente para justificar la exclusión. No parece razonable limitar la libertad de contratar de un estado extranjero sometiéndolo a plazos mínimos pero respecto del personal diplomático se impone contemplar las limitaciones temporales emergente de la propia actividad. Las locaciones con fines turísticos: a fin de evitar que esta excepción fuese utilizada en fraude a la ley, cuando el contrato supere los seis meses se presume iuris tantum que la locación no es con fines de turismo sino de vivienda. Las locaciones destinadas a guarda de animales, vehículos y objetos: el garaje se da cuando una parte organizada bajo la forma de empresa, se compromete con el tenedor o poseedor de un automotor o rodado a ceder un espacio para el estacionamiento del mismo a cuidarlo y devolverlo en el estado en que lo recibió mediante el pago de un precio en dinero. Cuando el contrato recae sobre espacios destinados a guarda de objetos, si la operación reúne las notas distintivas ya señaladas, será locación y quedará también excluida de los plazos mínimos legales. Las locaciones en puestos de mercados o ferias: se justifica por su diferencia con un local comercial, la falta de frecuencia cotidiana en su desenvolvimiento. Las locaciones en las cuales es Estado Nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos actúan como locatario: se justifica porque no concurre en el inquilino la nota de debilidad que lleva a reconocer la existencia de un plazo mínimo.

Mínimos legales e indeterminación del plazo.

La continuación de la relación locativa por personas distintas al locatario en las locaciones con destino a vivienda.

La consecuencia legal prevista resulta operativa ante dos supuestos de hecho: el abandono de la locación por el locatario o su fallecimiento. El primer caso importa una transmisión de la posición contractual del locatario producida entre vivos, el segundo constituye una transmisión mortis causa, razón por la cual debe relacionarselas con otras disposiciones generales. El art. 1496 establece que los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del locatario. El art. 9º de la ley 23.091 excepciona dicha regla para la locación de inmuebles destinados a vivienda, al disponer que el arrendamiento puede ser continuado por quiénes acreditan haber convivido con el locatario y recibido de él ostensible trato familiar. La continuación de la locación pr muerte del locatario puede extenderse a persona distinta de los herederos. Frente la concurrencia de herederos y convivientes éstos tendrán preferencia a aquellos sino hubieran habitado el inmueble alquilado. El continuador no requiere vínculo familiar aunque exige convivencia al tiempo del fallecimiento y manifiesto trato familiar por parte del locatario.

Resolución anticipada.

Requisitos: -

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Deben tratarse de locaciones urbanas cualquiera sea su destino. La ley 23.091 había determinado su aplicación a los contratos con fines de vivienda lo cual fue reformado por la ley 24.808 que faculta su aplicación a las locaciones con destino económico. Tiene que haber transcurrido al menos seis meses de vigencia de la relación locativa. Es menester preavisar fehacientemente la voluntad extintiva con 60 días de antelación.

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Debe pagarse una indemnización, siendo de un mes y medio de alquiler en el primer año de vigencia del contrato y de un mes cuando se ejerza después de ese tiempo. Si se trata de locaciones con destino económico donde el canon no se hubiere pactado mensualmente será necesario distribuir el monto total convenido por períodos mensuales a fin de determinación de la indemnización.

Un problema especial lo representan la articulación de un plazo de vigencia de contrato que ha de transcurrir para el ejercicio de la facultad extintiva y el término de preaviso. Las posibilidades hermenéuticas son: 1) entender que el preaviso recién podrá concretarse al término de los seis primeros meses del contrato, 2) considerar que el preaviso podrá realizarse antes de ese período de tiempo para dar por resuelto el contrato luego del sexto mes. Nicolau se inclina por esta última interpretación ya que ha sido voluntad del legislador darle a ambos requisitos carácter autónomo.

LA LOCACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO DE PRESTACIÓN PROFESIONAL.

Concepto: Art. 1493: habrá locación de servicios “…cuando dos partes se obliguen recíprocamente, una a… prestar un servicio y la otra a pagar por este… servicio un precio determinado en dinero”. Dicha concepción se encuentra reiterada en el Art. 1623: “… tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero…”.

I. Las exclusiones expresas en el código civil. El Art. 1624 indica: “el servicio de las personas para servicio doméstico. Será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discípulos. El servicio de los empresarios o agentes de transporte por las leyes del cód. de comercio y por las de éste código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega”.

1. El servicio doméstico. El CC los excluye de su regulación y remite esas actividades para ser regidas por las “ordenanzas municipales de policiales de cada pueblo” la remisión solo puede tener lugar con relación al ejercicio del poder de policía sobre tales act., mas no involucra los aspectos sustanciales de las relaciones jurídicas que las mismas implican. En nuestro país, existe una normativa de fondo que regula el trabajo del empleado doméstico en tanto se verifique con determinadas características apuntadas por dicha reglamentación. Fuera de su ámbito de aplicación, no caben dudas que la actividad se rige por el CC.

2. Las relaciones entre los artesanos y aprendices.

El aprendiz, si bien presta servicios, lo hace en realidad en el marco de un cto de “enseñanza” o “educación”, en el que no recibe retribución o bien la que recibe es mínima y no guarda relación con la utilidad que su servicio genera. El aprendiz en realidad un estudiante y la actividad de aprendizaje fue prevista por el legislador con relación a los menores, como una facultad de los representantes legales, inherentes a la patria potestad y la tutela.

3. Las relaciones entre los maestros y discípulos. El dictado de leyes de educación excluyo del CC. los servicios comprendidos en tales normativas que son de carácter administrativo. Se apunta, que en la actualidad el servicio es brindado no sólo por el estado, sino también por los particulares. La realidad contractual no se establece con el educador, sino con la empresa o el dueño del establecimiento. En consecuencia, las únicas relaciones entre maestros y discípulos que pueden considerarse locación de servicios son las que se entablan con el llamado “maestro particular”, es decir, el educador contratado con el objeto de que en su domicilio o el del educando enseñe alguna ciencia o arte a cambio de un pago en dinero.

4. El transporte. Su exclusión se explica por tratarse de un cto especial, que es materia de estudio del derecho mercantil, siendo regulado por el cod. de comercio y leyes especiales (ley de navegación, cod, aeronáutico).

II. Las exclusiones no comprendidas en el CC. -Obreros y empleados del comercio y de la industria: los servicios de éstos se rigen por el derecho laboral y constituyen el objeto del contrato de trabajo. Esta es la rama que se ha independizado del der. Civil y posee principios propios, en los que impera la normativa de orden público. Conforme esta normativa, los trabajadores en el ejercicio de sus actividades, tienen dependencia con relación a sus empleadores. Esta dependencia suele ser discriminada en 3 tipos: económica, jurídica y técnica. La dependencia económica significa que el trabajador percibe por sus servicios una remuneración, un salario mínimo y vital. La dependencia jurídica, ha sido conceptualizada como el poder de dirección y fiscalización o control que posee el empleador con relación al trabajador; aquél dirige la conducta de éste último hacia los objetivos de la empresa. Por dependencia técnica debemos entender que el empleado debe realizar el trabajo del modo en que se lo indique el patrón. Conviene aclarar que alguno de nuestros autores, a partir de la sanción de la ley 20.744 de cto de trabajo, entiende que se deroga las disposiciones que regulan la locación de servicios en el CC. Por nuestra parte consideramos que tal derogación no se ha operado y que las disposiciones del CC subsisten y atrapan una serie de relaciones jurídicas en las que una parte se obliga frente a la otra, a cambio del pago de un precio en dinero, a realizar un servicio sin subordinación ni dependencia, es decir en forma automática. De este modo ha sido tmb reconocido por la jurisprudencia. El proyecto de CC de 1998 incluye en el capitulo “obras y servicios” tres secciones; la 1º establece disposiciones comunes a ambos. La 2º contiene disposiciones especiales para las obras y el Art. 1202 en la sección 3º disposiciones especiales para los servicios. Disipa toda duda con relación a la vigencia de la legislación civil, al reconocer un cto de servicios donde el prestador actúa en forma independiente. -Los empleados y funcionarios públicos: se trata de los empleados de l estado, ya sea nacional, provincial o municipal. Las relaciones jurídicas entre ellos y su empleador se rigen por normas de der. público, concretamente, de der. administrativo.

III. Los profesionales liberales. Efectuaremos en este punto una breve referencia a la naturaleza jurídica de la relación que une a un profesional liberal con su cliente.

Coincidimos con la doctrina que considera al vínculo como un cto multiforme. Con ello se quiere señalar la dificultad de encasillarlo a priori en un tipo contractual determinado. Cada situación particular debe ser analizada para determinar a su respecto la naturaleza jurídica del vínculo y en consecuencia, el der. aplicable. El profesional liberal muchas veces celebra ctos de locación de servicios, los que tienen cobertura supletoria en el CC.

IV. El servicio de criados y pupilos. El 1625 dice: “El que hubiese criado a alguna persona, no puede ser obligado a pagarle sueldos por servicios prestados, hasta la edad de quince años cumplidos. Tampoco serán obligados a pagar sueldos los tutores que conservaron en su compañía a los menores de quince años, por no poder darles acomodo”. Se interpreta que el legislador fijó un límite de edad (15 años) por debajo el cual el criado o el pupilo veía compensados los servicios que prestaba en la casa con la alimentación y cuidado que recibía de su criador o tutor. Hay quienes interpretan que esta disposición refiere a cuestiones de familia que el legislador sacó de la órbita contractual, ya que es claro que en esos supuestos, no hay cto de locación de servicios.

V. Conclusiones. El cto de locación de servicios regulado por el CC en sus Arts. 1623 a 1628, tienen vigencia y abarcan todas las relaciones jurídicas no reguladas de modo especial, en las que una parte se obligue a prestar un servicio y la otra a pagar por él un precio en dinero. Siguiendo la terminología utilizada por el codificador, llamaremos “locador” al que presta el servicio y “locatario” al que paga su precio. El proyecto de CC de 1998, no contiene una enumeración de servicios excluidos. simplemente se limita a reconocer que existen servicios regulados por normativas especiales las que deben integrarse con las disposiciones del código. En la terminología utiliza los vocablos prestador (locador) y comitente (locatario).

Caracteres. Podemos distinguir una clasificación técnica jurídica y los que se asignan en virtud de la función económica y social que el cto cumple.

I. Conforme la clasificación técnico-jurídica. -Bilateral: las partes quedan recíprocamente obligadas la una hacía la otra. (Art. 1138).

-Oneroso: por cuanto la ventaja que cada parte obtiene del negocio le es asignada en virtud de un sacrificio correlativo (Art. 1139).

-Consensual: ya que se perfecciona para producir sus efectos con el consentimiento que las partes manifiestan. Este carácter es reiterado en la normativa especial de la locación de servicios, cuyo Art. 1623 inicia afirmando: “La locación de servicios es un cto consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar…”.

- No formal sin forma para la prueba: porque no se exigen solemnidades que deban verificarse al tiempo de su celebración y tampoco modos especiales para su acreditación en juicio, rigiéndose por las reglas generales en materia de prueba de los ctos. Con relación a este carácter encontraríamos supuestos de excepción en los casos de los servicios comprendidos en la ley de defensa del consumidor, por las formas que en ella se establecen a favor del mismo, ejemplo el contenido de los documentos.

-Conmutativo: en razón que las ventajas y sacrificios de ambas partes son conocidos por ellas al tiempo de la celebración y no dependen de un acontecimiento incierto.

-Nominado: ya que la ley se ha ocupado de asignarle un nombre.

-Típico: por cuanto tiene regulación legal.

-De ejecución inmediata o diferida: porque el servicio solicitado podría, según el caso, ser realizado de manera inmediata a la celebración o pospuesto en el tiempo por el pacto de un plazo inicial.

-De ejecución instantánea o continuada: según el caso, podría el servicio agotarse en un único acto o no. La doctrina no desbroza demasiado estas posibilidades, incluso no todos los autores analizan en sus obras esta categoría implícita. Aquellos que identifican la locación de servicios con el cto de trabajo, afirman que le cabe el carácter de cto de tracto sucesivo o ejecución continuada.

II. Desde el punto de vista económico- social. Encontramos algunas divergencias entre los autores. Mosset Iturraspe entiende que estamos frente a un cto de cooperación en base al trabajo personal. Alterini lo considera un cto de cambio, porque favorece la circulación de cosas y servicios: “cambio para recibir un servicio”. Parecería que esta ultima concepción describe más acabadamente la realidad del cto.

Elementos esenciales particulares. Los elementos de este cto son: prestación de un servicio y pago de un precio cierto en dinero. El servicio comprometido debe reunir los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la determinación, posibilidad y licitud del objeto de los ctos. Así el 1626 establece: “Si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”. Se ha advertido en doctrina que la imposibilidad de realizar el servicio no debe tener las mismas consecuencias que los supuestos de ilicitud e inmoralidad y por lo tanto en aquellos casos que debería admitir la repetición de lo pagado.

Comparación con otras figuras. Resulta de interés comparar la figura en estudio con otros ctos con los que pudiera presentar similitudes. La correcta calificación del negocio, permitirá aplicarle la disciplina jurídica que corresponda. I. Con la locación de obra. II. Con el depósito.

Efectos entre las partes. El Art. 1623 última parte: “…Los efectos de este cto serán juzgado por las disposiciones de este código sobre las Obligaciones de hacer”. Se efectúa una valoración negativa de esta disposición, ya que la remisión a las obligaciones de hacer, sólo es posible con relación a las obligaciones de una de las partes contratantes (el locador), y las oblig. del locatario en todo caso se rigen por las disposiciones relativas a las oblig. de dar sumas de dinero.

I. Obligaciones del locador.

1. Obligación principal: prestar el servicio. Es una obligación de hacer que debe ejecutarse: debidamente y personalmente. En cuanto a lo que debe entenderse por “debidamente” el Art. 625 dispone que esto es en tiempo propio y del modo en que fue la intención de las partes. Con relación al tiempo, el locador deberá ajustarse al convenido, en ausencia de previsión contractual, será el que resulte de la naturaleza de la oblig. o bien deberá solicitarse la fijación judicial de plazo (Arts. 750,751 y 618 del CC.). Si el servicio no se prestara del modo en que fue la intención de las partes se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho. Esta solución deberá guardar relación con la gravedad de la mala ejecución debiendo imperar en todo caso la buena fé. Agrega Rezzónico que el servicio debe prestarse de nuevo a costa del deudor. La necesidad de prestar el servicio personalmente se funda en que este cto, en la mayoría de los casos es intuito personae, sin perjuicio de pacto en contrario. Esto encuentra basamento en el Art. 626 que describe el carácter personal de la oblig. a partir de la elección del locador por su industria, arte o cualidades personales. El proyecto de CC de 1998, establece las obligaciones del locador admitiendo la ejecución por un 3º cuando el prestador no hubiera sido elegido (Art. 1178) obligándolo a ejecutar de acuerdo a lo convenido y sus conocimientos técnicos, a informar al comitente, a proveer materiales adecuados, a utilizar apropiadamente los materiales que se le entreguen y a ejecutar en tiempo convenido o el que resulte razonable por la naturaleza del servicio (Art. 1180).

2. Derechos correlativos del locatario. -Inejecución total del servicio contratado. Si el servicio debido no fuera prestado y se hubiera contratado por las cualidades personales del locador, es evidente que no cabe el cumplimiento forzado, motivo por le cual cabrá la indemnización de daños y perjuicios a favor del locatario. Esta solución se impone pese al Art. 631 que no libera al locador de la ejecución ni ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses. Si el servicio contratado y no prestado no fuera intuitu personae, se lo puede hacer ejecutar por un 3º a costa del deudor (Art. 626 y 630). Estas consecuencias no se producen si la falta de ejecución se debe a fuerza mayor, ejemplo la imposibilidad sin culpa del locador, en cuyo caso la oblig. se extingue. Si la imposibilidad obedece a culpa del locador, por imperio de los Arts. 627 y 628, éste deberá al locatario daños y perjuicios. -Defectuosa realización del servicio. Con mayor frecuencia esta ejecución defectuosa, dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

3. Deberes colaterales. Se los debe considerar implícitos y los impone la buena fe. En este orden de ideas el locador tiene:

a) Deber de fidelidad: Debe guardar lealtad al locatario, no revelar secretos que con ocasión del servicio hubiera conocido. Ejemplo el técnico en comunicación que efectúa el mantenimiento de un equipo y conoce así el contenido o la existencia de determinados archivos.

b) Deber de custodia, conservación y empleo adecuado de los materiales suministrados para el servicio. Si para la actividad que debe desarrollar, el locatario le hubiere entregado algún material o herramienta, debe hacer uso adecuado de ellos y mantenerlos en buen estado.

c) Deber de información. Este deber supone que el locador debe suministrar al locatario toda la información necesaria acerca de las características del servicio, la modalidad de su prestación, los riesgos que implique.

III. Obligaciones del locatario.

1. Obligación principal: el pago del precio. Este elemento tipifica; no hay locación de servicios sino se paga un precio cierto en dinero. El precio se debe aunque el servicio prestado no culmine en un resultado satisfactorio (salvo pacto en contrario). El Art. 1627 dispone que: “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros. Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida. Por su parte el Art. 1628 establece que: “Si el servicio o trabajo o fuese relativo a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrá lugar la disposición del Art. anterior, si por las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacía. Esta intención se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que prestó habitaba en la casa de la otra parte”. La regla es que todo servicio debe ser pagado, sea ejecutado por un profesional o no. La expresión “profesional” esta utilizada para indicar que el prestador vive de esa actividad. Está la presunción de gratuidad, sólo aplicable en ciertos supuestos a los prestadores que no hacen del servicio su actividad habitual. en consecuencia, aquellos que como medio de vida realizan tales servicios, pueden cobrarlos aunque nada se hubiera pactado sobre el precio. Esta presunción admite prueba en contrario. Quienes realizan un servicio que no es la actividad que tiene como medio de vida, podrán cobrarlo en tanto no resulte que se puede presumir gratuito por las circunstancias del caso. Entre ellas la intención de beneficiar que se presume cuando se dan algunas de las situaciones mencionadas en el Art. 1628: que el servicio no hubiera sido solicitado o que el que lo prestó habite en la casa de la otra parte. Admite la doctrina que la enumeración no es taxativa, ya que puede también inferirse intención de beneficiar en la hipótesis regulada en materia de donación por el Art. 1818. Así, el servicio del no profesional podrá presumirse realizado con intención de beneficiar cuando se hubiese prestado a persona a quien hay deber de beneficiar; cuando el servicio se hiciera a un hermano o descendiente; cuando se hubiese hecho a pobres servicios de poco valor o cuando el destinatario del servicio es un establecimiento de caridad. La presunción de gratuidad también admite prueba en contrario. Los supuestos en los que el servicio se hubiera prestado gratuitamente, no tipifica locación de servicios en los términos de los Arts. 1493 y 1623, sino que constituyen un cto atípico.

a) Cómo se fija el precio. El precio del servicio es aquel que las partes fijaron. Si no hubiera previsión contractual, se aplica el Art. 1627 “… el precio de costumbre para ser determinado por árbitro…”. Esta solución supone un proceso judicial ordinario donde se debe acreditar la prestación del servicio, y luego en juicio para fijar el precio. Frente a esta situación la CSJN en una causa en que se debatía el precio de un servicio médico, resolvió que a falta de ajuste por las partes, la fijación del precio debe ser hecha por el juez sin necesidad de juicio arbitral. Pese a ello en el año 1919 en el plenario de la cámara de la capital federal, en autos “Zurueta c/ Poncet de Longueville”, se resolvió que: “… Deben fijarse directamente por los jueces el importe de los honorarios de los abogados, peritos, médicos y demás personas que ejercen profesiones liberales,…”. Esta decisión se generalizó y en la actualidad los jueces fijan el precio del servicio directamente o, previa estimación del prestador.

b) Quién es el obligado al pago. Esta cuestión resulta de interés porque no siempre quien solicita el servicio es el beneficiario del mismo. Claro está que si el beneficiario lo solicitó por sí o por otro, él es el obligado a pagarlo. Si quien recibió el servicio falleciere, por imperio del Art. 1195 los obligados al pago son sus sucesores universales. Si contrató el servicio un 3º que a la vez se obligó a pagarlo, él será quien debe afrontar la erogación. También son obligados al pago los que tiene deber legal de asistencia y alimentos (padres respecto de sus hijos etc.). En el supuesto de varios obligados al pago, no se presume la solidaridad.

c) Oportunidad del pago. No hay norma expresa en la locación de servicios, pero es posible recurrir al Art. 1636 que en materia de locación de obra fija como oportunidad, de modo supletorio el momento de su conclusión. Con relación a esta obligación del locatario, el proyecto de CC de 1998 sienta la presunción de onerosidad que cede ente el pacto en contrario o la presunción de beneficiar a quien recibe el servicio. Elimina el juicio arbitral, disponiendo que el precio resulta del acuerdo, la ley, los usos o la fijación judicial.

III. Deberes de colaboración. La regla de la buena fe le impone al locatario deberes colaterales, tales como: - aportar datos que resulten necesarios a fin de que el prestador pueda cumplir su cometido en debida forma. -entregar la cosa en la que deba restarse el servicio oportunamente, con el objeto de que el locador pueda cumplir con el servicio en tiempo. -seguir las indicaciones que el locador imparta con relación al servicio prestado. Extinción del contrato. El CC no prevé causales de extinción, resultando las mismas del desarrollo doctrinario.

I. En las locaciones de servicios con plazo determinado.

1. Cumplimiento del término. Este es un modo normal de conclusión del cto si el servicio tiene duración determinada aún siendo su término incierto (el maestro particular prepara al alumno hasta la fecha del examen).

2. Fallecimiento o incapacidad de locador o locatario. Si fallece el locador o cae en incapacidad no cabe duda de la extinción del cto, por la exigencia de que el servicio sea prestado personalmente. Si el fallecimiento es del locatario, el cto se extingue si el servicio fue prestado en consideración a su persona.

3. Mutuo consentimiento. No hay óbice que en las partes de común acuerdo pongan fin a la relación contractual mediante el instituto de la rescisión prevista en el Art. 1200.

4. Resolución por incumplimiento.

Es una causal de extinción que se encuentra implícita en este cto por imperio del Art. 1204. Así, frente a la falta de pago del locatario, la no realización o la deficiente prestación del servicio por parte del locador, autoriza a reclamar el cumplimiento o la resolución del cto y adicionar el reclamo de los daños y perjuicios sufridos.

5. Imposibilidad por caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito puede recaer sobre los sujetos de la relación contractual o sobre el objeto. Nos encontramos en el 1º supuesto en el caso de que el locador o locatario falleciera y frente al 2º si se destruye la cosa sobre la que se iba a prestar el servicio.

6. Rescisión unilateral. Es posible si alguna o ambas partes se hubieran reservado la facultad e poner fin por decisión unilateral a la relación jurídica. En cualquier caso, y no habiendo pactado el procedimiento para ejercer esta facultad, la buena fe les impone su ejercicio tempestivo y con el debido preaviso.

7. Cumplimiento de una condición. Si pese a la estipulación de un plazo, se incorporó una condición resolutoria y ella se cumpliera, el cto se extinguirá y ninguna de las partes tendrá der. a reclamar a la otra responsabilidad alguna.

II. En las locaciones de servicios por tiempo indeterminado. Se pueden verificar las siguientes causales de extinción: *Fallecimiento o incapacidad sobrevenida de locador o locatario. *Mutuo consentimiento. *Resolución por incumplimiento. *Imposibilidad por caso fortuito o fuerza mayor. *Cumplimiento de una condición. Situación especial es la rescisión unilateral. En la especie no necesitaría estar prevista, más debe ejercerse con el debido preaviso y tempestivamente. La jurisprudencia ha considerado la legitimidad de la interrupción de la relación contractual por decisión de una de las partes, en tanto no se verifique un obrar abusivo. El proyecto de CC de 1998 refiere a 2 causas: la muerte y el desistimiento unilateral del comitente (locatario). Con relación al fallecimiento, si es del comitente no extingue el cto salvo que tornara imposible o inútil la prestación del servicio y si es del prestador (locador) se extingue salvo que pudiera continuarse con los herederos del fallecido. Si el comitente desiste unilateralmente, debe indemnizar al prestador los gastos, trabajos realizados y utilidad que hubiera percibido. El único Art. aplicable de modo especial al cto de servicio (Art. 1202), refiere a los servicios continuados, los que podrán pactarse por tiempo determinado o no. Si la duración es indeterminada, cualquiera de las partes puede poner fin al cto con un preaviso efectuado con razonable anticipación.

Los servicios comprendidos en la ley de defensa del consumidor. La ley 24.240 en su Art. 1 define al consumidor como “…toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

La reforma introducida por la ley 26.361 modificó el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación del estatuto ampliándolo considerablemente, en concordancia con el Art. 42 de la C.N. Así, la ley 24.240 hoy es aplicable a las “relaciones de consumo” que su Art. 3 define como “…vinculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”. En consecuencia, la locación de servicios Será un negocio de consumo, cuando se reúnen los elementos descriptos en los Arts.1º y 2º de la ley. A partir de allí serán aplicables al cto las categorías previstas en aquellas. La ley 24.240 seis Art. que no fueron alcanzados por la reforma introducida por la ley 26.361. El Art. 19 bajo el título modalidades de prestación de servicios, obliga a quienes prestan servicios de cualquier naturaleza a “…respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Debemos coincidir, en 1º lugar que resulta viable para cualquier servicio no excluido expresamente por la ley y en 2º término, en la innecesariedad de la misma, en orden a que en una relación de consumo el respeto a tales pautas resulta de los criterios de la ley. El estatuto protectorio hace referencia a un sector de ctos de prestación de servicios, cuales son los que tienen por objeto “…la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar…” afirmando que en tales supuestos “…se entiende implícita la oblig. a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto estricto en contrario” (Art. 20). Por su parte el decreto reglamentario 1798/94, aclara que debe entenderse por “materiales adecuados” y cuales son los requisitos del pacto escrito en contrario. Con relación a lo primero, expresa que son “…aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate”. Con respecto al pacto por el cual se admita que los materiales o productos a emplear, aún siendo adecuados, no son nuevos, deberá estar “…escrito en forma destacada y notoria”. La posibilidad de usar productos o materiales usados (no nuevos) es viable en tanto haya sido acordado en forma escrita destacada y notoria. Evidentemente, la regla consagrada por el Art. 21 sumada a los requisitos exigidos para el pacto en contrario, obligan a calificar a éste de interpretación restringida no extensible por ende a supuestos no incluidos en él. El Art. 21 obliga a los prestadores de los servicios a extender u presupuesto para el que establece contenidos mínimos: a) nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; b) la descripción del trabajo a realizar; c) una descripción detallada de los materiales a utilizar (aclarando si son nuevos o no); d)los precios de éstos y la mano de obra; e)el tiempo en que se realizará el trabajo; f)si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración de ésta; g)el plazo para la aceptación del presupuesto: h)los números de inscripción en la dirección general impositiva y en el sistema provisional. La calificación de “mínimos” supone que al consumidor se le podrá brindar más información que la relatada, pero no menos de ella.

- Los requerimientos del inciso a), adquieren especial relevancia cuando el prestador es una perdona jurídica que puede incluso poseer varias sucursales. Es imprescindible en estos casos que el consumidor conozca el nombre o razón social de la firma, la identidad de quien de presenta como representante de ella y el domicilio que la misma tiene en el lugar donde el servicio será prestado.

- Inciso b) requiere el “que” y el “como”, es decir, cual es el trabajo que se va a realizar y de qué modo se va a llevar a cabo. En principio, el proveedor del servicio no puede realizar actividades que no se hayan especificado en el presupuesto, esta exigencia debe analizarse a la luz del Art. 22 que contempla la posibilidad en contrario.

-Inciso c) recordemos que salvo pacto escrito de modo notorio en contrario, dichos materiales deben ser nuevos.

-Inciso d) le permite al usuario conocer de modo diferenciado los costos de los materiales y el precio de la mano de obra.

-Inciso e) el usuario debe estar informado del período de tiempo que insumirá el servicio.

-Inciso f) resulta contradictorio con la regla sentada por la ley en materia de garantías en los ctos de prestación de servicios, conforme la cual la garantía debe darse y documentarse por escrito. En consecuencia, el presupuesto debe contener la garantía por el servicio, precisando su alcance y su duración.

-Inciso g) brinda un marco de seguridad para ambas partes. Para el consumidor, en cuanto le permite conocer el término en el cual su aceptación expresa le permitirá acceder al servicio en las exactas condiciones propuestas; y para el proveedor, ya que no resultará obligado a mantener los términos del presupuesto frente a una eventual aceptación extemporánea. Esto podría redundar en perjuicio para el prestador, si debiera utilizar en el servicio insumos costosos o sujetos a variaciones de precios constantes. Finalmente, debemos afirmar en la especie la regla conforme la cual el silencio no opera como manifestación de voluntad en sentido positivo, y en consecuencia, la falta de aceptación expresa del presupuesto no autoriza al prestador a efectuar el servicio y pretender luego cobrarlo del usuario.

-Inciso h) exige datos que permiten el control estatal de los prestadores, concretamente desde el punto de vista impositivo y recaudatorio. El Art. 22 alude a supuestos no incluidos en el presupuesto. Comprende “… servicio, tarea o empleo de material o costo adicional que se evidencie como necesario durante la prestación del servicio y que por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto original,…”obligando a comunicar dichas circunstancias al consumidor antes de la realización de las tareas o de la utilización del material. La disposición incorpora una excepción con relación a la oblig. del prestador, que se verifica cuando por la naturaleza del servicio “…no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor”. Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 incorpora otra excepción que resulta de la eximición de aquella oblig que el consumidor autorice, manifestando su voluntad “…en forma expresa y, salvo imposibilidad, escribiendo de su puño y letra la cláusula respectiva”. Debemos decir en 1º lugar, que en los casos en que sea posible comunicar las circunstancias previstas por la disposición al consumidor, tendrá aquel la posibilidad de analizar las tareas, materiales o costos adicionales del mismo modo que pudo hacerlo con el presupuesto original y que su aceptación deberá ser expresa. En 2º lugar, entendemos que las excepciones previstas por la ley deben ser interpretadas en sentido restringido ya que la situación que describe el Art. en análisis, es de ocurrencia frecuente y puede favorecer el abuso del usuario. Art. 23, se consagra la oblig del prestador de “… corregir todas las deficiencias o defectos o reformar o reemplazar los materiales o productos utilizados…”. Esta oblig debe verificarse cuando no hay previsión expresa y por escrito en contrario; si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que concluyo el servicio se evidenciaron deficiencias o defectos en el trabajo realizado; sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor. El decreto reglamentario establece que el plazo comienza a correr desde que “…concluyó la prestación del servicio…”, o bien desde que se den las condiciones para comprobar la eficacia del servicio cuando ello no fuere posible inmediatamente de finalizado el mismo. Esta disposición de la ley guarda contradicción con el resto del Art. al establecer la posibilidad del pacto expreso y por escrito en contrario. El tema ha sido abordado en s75.IV, donde se justifica la validez de tal acuerdo solo en la hipótesis de un cto de consumo negociado, en el cto de consumo celebrado por adhesión a condiciones predeterminadas, la interpretación restrictiva se impone. Finalmente, el Art. 24 dispone que “la garantía sobre un cto de prestación de servicio deberá documentarse por escrito habiendo constar: a) la correcta individualización del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; c) la correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva”. Siendo lo descripto un mínimo que se le debe brindar al consumidor, el prestador puede incluir en la garantía ventajas superiores a las relatadas, ampliando –por ejemplo- el plazo de la misma. Finalmente, la individualización de quien hará efectiva la garantía, se justifica en los casos en los que el prestador puede servirse de otros sujetos en ese cometido.

Los servicios profesionales.

“profesional” es la “persona que hace hábito o profesión de alguna cosa”. Por su parte, “profesión” es el “empleo, facultad u oficio que cada uno tienen y ejerce públicamente”. Critica a esta última definición por la omisión de dos notas esenciales: la habitualidad y la retribución. Así, podríamos intentar una aproximación al concepto, diciendo que “profesión” es toda actividad desarrollada públicamente, de modo habitual y como principal fuente de ingreso. Las primeras jornadas nacionales de profesores de derecho “la responsabilidad civil de las profesiones liberales en la ley de unificación”, estableció como notas características: “habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y sometimiento a normas éticas y jurídicas, no siendo imprescindible el título universitario”. El proyecto de la reforma al CC elaborado por la comisión designada por el decreto 468/92 define al profesional como “…la persona que cuanta con una preparación y calificación especial que la habilita a realizar actividades para otros y percibir por ellas una remuneración”. El proyecto de CC de 1998 hace una referencia al “profesional liberal”. Ya el proyecto de 1987 había efectuado un distingo entre “profesional” y “profesional liberal” considerándose que este último realizaba servicios puramente intelectuales y el primero no, por cuanto dispone la aplicación de las reglas de la locación de obra al profesional y de las oblig de hacer al profesional liberal. La expresión “profesional liberal” aparece en la ley 24.240 Art. 2 “…los servicios de los profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ellos…”. “Liberal” apunta a la libertad, a la ausencia de controles, a la autonomía y soberanía con que desarrollan sus actividades y encierra la idea de que una situación opuesta podrá hacerles perder creatividad y en consecuencia eficiencia a sus servicios. Esta concepción ha generado en doctrina una dialéctica entre aquellos que piensan que por los motivos referidos deben ser juzgados con mayor severidad y los que consideran en cambio que el juzgamiento debe tener mayor benevolencia. Por nuestra parte, entendemos que “universitario” supone que la calificación deviene de la obtención de un título de esa naturaleza y que debe prescindirse de la calidad de liberal o no liberal y centrar la cuestión en otra dialéctica: “profesionalprofano”. Creemos con Mosser iturraspe que todo aquel que haya adquirido un saber o técnica, una destreza o habilidad en el ejercicio de una actividad que brinde públicamente con habitualidad y le permita vivir de ella, debe ser considerado “profesional” y que la superioridad que tiene por sobre el requirente de sus servicios, no puede habilitar un juzgamiento de mayor benevolencia.

II. La naturaleza jurídica de la relación que une al profesional con su cliente. Podemos encontrar diferentes teorías que tratan de explicar la naturaleza.

1. Teoría que considera que es un contrato de mandato. Fue desechada. La sostuvo alguna doctrina francesa en atención a la diferencia en el derecho romano entre el trabajo manual y el intelectual. El primero era prestado por los siervos y se remuneraba con salario. El segundo era el realizado por los hombres libres y recibía honorarios. En el derecho romano, el mandato era un encargo para realizar algo en interés de otro.

2. Teoría que le restó naturaleza contractual. Hubo en la doctrina francesa autores que consideraron que la inteligencia del hombre y sus frutos no estaban en el comercio, que solo constituían una cortesía y por lo tanto no existía materia de obligación civil.

3. Teoría que considera que es un contrato de locación de servicios.

Esta posición ganaba adherentes en nuestro derecho, por la consideración igualitaria del trabajo físico con el intelectual. Para aquellos autores que identifican la locación de servicios con el contrato de trabajo esta es una posibilidad rechazada de plano ya que la subordinación que caracteriza la situación del trabajador, se opone con la autonomía del profesional. Para los que consideramos que dicha identificación no es tal y que por el contario la locación de servicios regulada por el código civil está vigente, coincidimos en entender que en algunos casos de servicios profesionales el encuadre es posible, pero no en todos.

4. Teoría que considera que es un contrato de locación de obra. El achaque que se le hace es que el tipo exige que haya un opus como resultado final sin el cual el crédito del locatario no será satisfecho. En los servicios profesionales ello no siempre se verifica. En los ejemplos vertidos el técnico electricista ha celebrado la locación de obra y el enfermero no. Para los defensores el opus consistiría en la ejecución técnica o prestación de trabajo no subordinada.

5. Teoría que considera que es un contrato sui generis. Esta posición, sostenida en nuestro derecho por Borda, señala que la vinculación de un profesional con su clientes atípica, ya que no puede encuadrarse en ninguno de los moldes predeterminados. Por lo tanto es un cto diferente, de género propio. Alguna vieja jurisprudencia de nuestro país la aplicó, calificando el vínculo contractual como “…sui generis, sin nombre, regulado por le CC por la amplitud de los Arts. 1137 y 1143”. 6. Teoría que considera que es un contrato multiforme, variable o proteiforme. Según los sostenedores de esta corriente, el cto entre un cliente y su profesional puede dar lugar a mandato, locación de servicios, locación de obra según el caso y aún frente a un supuesto que no encuadre en alguno de estos tipos, se podrá acudir a la analogía o bien aplicar los principios generales del derecho. Esta posición brinda un marco de flexibilidad que facilita la tarea de la calificación y supera la vacuidad del género propio.

III. Efectos entre las partes.

1. Obligaciones del profesional.

a) La obligación principal. La naturaleza jurídica del vínculo impide expresar cuál es esta obligación. Por ello, diremos que el profesional está obligado en definitiva a ejecutar el cto del modo ene l que fue pactada su prestación. Tradicionalmente se ha afirmado que el profesional, asumirá una obligación de medios o de resultado según el caso. Debe considerarse que la operatividad de la clasificación obligaciones de medio/obligaciones de resultado ha sido puesta en crisis en materia de responsabilidad profesional. A modo de conclusión, la crisis del distingo pasaría en la especie por la imposibilidad de determinar a priori si hay medios o resultados en un caso concreto. En definitiva el profesional es el obligado a hacer un servicio, que deberá reunir ciertas cualidades: -Debe ser adecuado conforme las circunstancias particulares del solicitante. -Debe ser ilustrado por cuanto requiere tener los conocimientos para ejecutarla. -Debe ser prestado personalmente si así se hubiere acordado, ya que la confianza suele ser de gran relevancia en la elección de un profesional. -Debe verificarse de acuerdo a las reglas de la ciencia o la técnica.

-Debe realizarse según el grado de desarrollo y actualización de la ciencia o de la técnica. -Debe ser oportuno por cuanto tienen que hacerse en el tiempo estipulado o en el que resulte de la naturaleza del servicio y las circunstancias del caso.

b) La culpa profesional. Según esta concepción, cuando el incumplimiento de la obligación del profesional obedece a la falta de ajuste a una regla técnica o científica del arte o profesión, el prestador sólo responderá en caso de culpa grave, por cuanto se trata de cuestiones opinables. En la actualidad, hay un rechazo a esta concepción, fundada en la necesidad de atender el binomio “profesional-profano”. En los encuentros científicos ya se habían efectuado propuestas en el sentido de entender que la culpa de los profesionales se rige por el derecho común. La jurisprudencia ha analizado la culpa de esa manera con relación a la responsabilidad de los médicos, en un fallo en el que se sostuvo “… La culpa carece de autonomía y la responsabilidad profesional y de los nosocomios se halla sometida a los privilegios generales en materia de responsabilidad…”.

c) Derechos del cocontratante frente al incumplimiento del profesional. Frente al incumplimiento del prestador, su cocontratante puede a su vez, dejar de cumplir la prestación a su cargo (excepcionar su propio incumplimiento); demandar el cumplimiento (la ejecución por tercero a costa del deudor, solo podrá darse si la contratación no fuera intuitu personae) o bien extinguir el contrato a través de la facultad comisoria o de la revocación, según el tipo contractual del que se trate.

d) Deberes secundarios de conducta. -El deber de información .El profesional debe hacer saber a su cocontratante toda la información o los datos que sean necesarios con relación al servicio, el modo de prestarse, su riesgo, el tiempo que demandará, su costo. -El deber de confidencialidad o secreto. El profesional debe abstenerse de revelar a terceros la información que ha obtenido de su requirente. Cuando las profesiones tienen un código de ética, este deber está expreso en sus normas. -El deber de colaboración. Esta es una regla de conducta que se reitera en todo los contratos, y tiene que ver con la facilitación del cumplimiento del otro contratante. -El deber de seguridad. Impone al profesional la necesidad de adoptar medida de prevención en los casos que de la prestación desarrollada por él, depende la vida, la salud o en general la seguridad personal del beneficiario. -El deber de custodia. En aquellos ctos para cuyo cumplimiento se le entrega al profesional alguna cosa, pesará sobre él la carga de custodiarla y evitar su deterioro, perdida o destrucción, a fin de poder restituirlo en su oportunidad.

2. Obligaciones del requirente o beneficiario del servicio profesional.

a) La obligación principal: El pago del precio. El precio o retribución del servicio profesional, resulta el principio del acuerdo de las partes, quienes pueden libremente fijar el monto, acordar el precio de plaza, recurrir a los usos y costumbres, establecer cuál será el monto del pago. El servicio puede ser abonado anticipadamente o una vez ejecutado. Si no hubiera acuerdo en la fijación del precio, pueden recurrir a la disposición del art. 1627 del CC. También es aplicable lo referido en s 129 sobre el pago por terceros. -Los aranceles profesionales. Muchos servicios profesionales (ej. El de los abogados) se encuentran arancelados. Esto supone que existe una ley provincial que establece según el tipo y la cuantía del juicio un monto mínimo por debajo del cual

en principio no puede cobrarse. Este tipo de normativa, ha sido de orden público, mas el dictado de la ley 24432 incorporó al código agregados que parecerían quitarles ese carácter, “… Los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta ultima condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida”. También se efectúa un agregado al art. 505 conforme al cual “Si el incumplimiento de la obligación cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia no excederá del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”. La reforma, al estar incorporada al código, es directamente aplicable en los ordenamientos provinciales, sin necesidad de una ley local de acatamiento y legisla conculcando derechos constitucionales. Se argumentaron fundamentos de provecho para su dictado, cual sería reducir los costos de los procesos y los gastos del estado, a la par de sentar pautas de desregulación obligatorias en el ámbito nacional. Sin embargo, la posibilidad de terminar abonando montos mínimos, podría llevar a profesionales inescrupulosos a la práctica del incidente permanente, lo que representaría en realidad un alongamiento innecesario de los pleitos. La suprema corte de buenos aires ha tenido oportunidad de resolver en sentido positivo un planteo de esta naturaleza, resolviendo la inconstitucionalidad de la ley 24432. -El pacto de cuota litis. Mediante el mismo, el representante o en juicio, realiza su labor a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en caso de triunfar en el litigio. Resulta de su conceptualización, que debe haber en la causa algo que perder y algo que ganar (una litis supone eso). La oportunidad para celebrarlo es desde el inicio y durante el proceso, siempre antes de que el mismo finalice. En puridad, habiendo pacto de cuota litis, puede que el abogad asuma los gastos del proceso. Si su parte resulta vencedora, el profesional cobrará el pacto y las cuotas del juicio que estarán a cargo de la contraria. Si resultará perdidosa, responderá íntegramente sólo por las cuotas al adversario. En definitiva si el cliente gana, él gana, si el cliente pierde, el profesional pierde. La ley santafecina 6767, lo contempla más no lo regula, el Art. 33 “es lícito fijar por pacto de cuota litis p por cto, el valor de la defensa o gestión judicial o extrajudicial, por un monto mayor que el establecido en la presente ley, salvo lo dispuesto en el fuero laboral; peor el cto será redactado por escrito y no admitirá más prueba sobre su existencia y contenido que la que resulte de la exhibición del instrumento que lo contenga”. Esta disposición lo convierte en un mero convenio de honorarios al que le fija sólo 2 requisitos: la forma escrita única prueba, y la limitación que vincula su eficacia a la inclusión del pacto en un proceso laboral. -Acto de participación de honorarios. Supone que de loa honorarios que se perciben por la labor profesional, una parte será para quien realizo la tarea y otra parte para quien proveyó o consiguió el cliente. Es usual escuchar sobre pagar o cobrar la derivación de un cliente; lo cierto es que hay alguien que cobra sin haber trabajado y por ello aprovecha la labor intelectual de otro. Esta consideración hace que se lo repute nulo (Borda). Se menciona la nulidad declarada por la corte suprema con relación a un cto de participación de honorarios celebrado entre médicos.

d) Deberes colaterales. -El deber de información. También el cliente debe suministrar a su profesional la totalidad de los datos que sean conducentes al mejor desempeño de la labor de aquel. -El deber de colaboración. Desde el inicio de la misma, el cliente debe observar un comportamiento de cooperación con su profesional, desde la entrega oportuna de documentos constancias, informes, que le sean requeridos por el profesional, como el cumplimiento de las prescripciones, consejos o indicaciones que el profesional refiera como necesarios para el mejor desempeño de su cometido.

IV. La exclusión de los servicios profesionales del ámbito de aplicación de defensa de la ley de defensa del consumidor. El Art. 2 en su 2| segundo párrafo dispone: “no están comprometidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento, ante la prestación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentada por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matricula a los efectos de su tramitación”. Resulta así que un consumidor de servicio prestado por un profesional liberal (universitario y con matricula) no está amparado por la ley de defensa del consumidor con relación al servicio en sí, porque ese profesional no es considerado proveedor. Evidentemente, se busca que el profesional sea juzgado por sus pates en el marco de las reglas éticas de cada profesión. El usuario sí estará tutelado con respecto a la publicidad que se haga de ese servicio profesional. Se ha dicho en un fallo que “La omisión del profesional de no retractarse frente a inexactitudes en la publicidad es una clara responsabilidad por omisión que constituye una relación de causalidad directa con la toma de decisión del paciente”.

CONTRATO DE OBRA.

Concepto. Se encuentra definido en el Art. 1493 y regulado por los Arts. 1629 a 1647 bis, habrá locación de obra cuando “…dos partes se obliguen recíprocamente, una a…ejecutar una obra, y la otra a pagar por esta…obra… un precio determinado en dinero…”. Dicha definición resulta aplicable a toda clase de obra, ya sea material o inmaterial. El objeto puede consistir en la construcción, modificación, reparación, de cosas muebles o inmuebles e incluso en la elaboración de bienes inmateriales. Este cto tiene en la actualidad una gran importancia econ. Sobre todo en la de construcción de obras edilicias, lo que sugiere la necesidad de su autonomía. Con la expresión “autonomía”, queremos significar el dejar de considerarlo un tipo locativo e incluso, la necesidad de asignarle una denominación que guarde tecnicismos: contrato de empresas, aplicables solo a la obra material; o cto de obra, que podrá se material o inmaterial. Tomamos postura a favor de este último criterio. El proyecto elevado por la comisión reformadora designado por decreto 468/92 del PEN, lo denomina cto de obra, admitiendo expresamente que puede ser de obra material o inmaterial.

Caracteres. I. Clasificación técnico-jurídica. -bilateral: Las partes quedan recíprocamente obligadas. -Oneroso: Las ventaja que cada parte obtiene es asignada en virtud de un sacrificio correlativo. -consensual. -No formal sin forma para prueba: no se exigen solemnidades que deban verificarse al tiempo de su celebración y tampoco modos especiales para su acreditación en juicio. Con relación al carácter no formal, se pueden mencionar algunos supuestos de excepción, como la obra pública, la locación de obra comprendida en la ley de defensa del consumidor, la de construcción de buques de más de 10 toneladas. -Conmutativo. Las ventajas y sacrificios de ambas partes son conocidos por ellas al tiempo de la celebración y no dependen de un acontecimiento incierto. -Nominados. -típico: tiene regulación legal. -De ejecución inmediata o diferida: porque la obra encargada podría ser ejecutada y entregada de manera inmediata, o pospuesta en el tiempo por haberse pactado un plazo inicial. -De ejecución instantánea o continuada: ya que podría ocurrir que la ejecución de la obra se agote en un único acto o no sea susceptible de agotarse en él y deba prolongarse en el tiempo, o allá sido pactada para ejecutase de esa manera.

Hay autores que entienden que si bien la obra debe ser ejecutada de modo continuada, como el cumplimiento contractual es el hecho de la entrega del “opus”, el contrato siempre es ejecución instantánea. En contra, otros sostienen que siempre es un cto de ejecución continuada.

II. Clasificación por la función económico- social. Estamos frente a un negocio de cambio, ya que hace a la circulación de los bienes, facilita que las cosas y los servicios “pasen, vayan y vengan” de una persona a otra.

Elementos esenciales particulares. I. La ejecución de una obra. El cto se caracteriza por la ausencia de parte del locador de una obligación de resultado. Debe el dueño de un “opus”, una obra terminada que debe ser puesta a su disposición para que la obligación del empresario se repute cumplida. La ejecución puede ser ejecutada de modo personal por el empresario o bien recaer sobre sus dependientes y empleados. Estamos frente a una oblig que según el caso podrá ser intuitu personae o no. El “opus” como objeto mediato del negocio, debe reunir los requisitos de certeza, posibilidad y licitud y le son aplicables los Art. 953, 1167 y 1170.

II. El pago del precio. La contraprestación debida por el locatario es el pago de un precio cierto y en dinero. El precio será el que las partes hayan estipulado, y a falta de estipulación en modo alguno podrá inferirse la gratitud. Por el contrario, deberá entenderse que las partes se han remitido al precio de costumbre en el lugar. El precio debe ser cierto, ya sea porque ha sido fijado en una suma que el locatario debe pagar (precio determinado) o porque existen criterios para su determinación (precio determinable).

Comparación con otras figuras. I. Con la locación de servicios. En ambos ctos se remunera la actividad humana. Con el fin de establecer una distinción, podemos encontrar diferentes criterios: a) la relación de dependencia o no de quien realiza la actividad remunerada; b) el modo de remunerar dicha actividad; c) la finalidad perseguida por el locatario. Si quien realiza la actividad remunerada tiene relación de dependencia jurídica con quien la encarga, habrá locación de servicio y no de obra. Este criterio llevo a algunos a equiparar la noción de locación de servicios con el cto de trabajo. Sin embargo, algunas voces sostuvieron la innecesaridad de la relación de dependencia para la configuración de la locación de servicios. Consideramos que el criterio no es válido para todos los supuestos ya que en la locación de obra se observan manifestaciones de dependencia jurídica en la facultad que le existe al dueño respecto al cto y fiscalización de la obra. Porque en la actualidad se reconocen prestaciones de servicios en los que no existen dependencia econ, jurídica y mucho menos técnica. Ejemplo, los servicios que prestan los profesionales liberales. EL proyecto de CC de 1998, reconoce expresamente la innecesaridad de dependencia como caracterización de las figuras en análisis, utilizando la expresión “…actuando independientemente…" con referencia al contratista o prestador de servicios. Con relaciona la modo de remunerar la actividad, se ha dicho que si el precio es proporcional a la importancia de la obra, al trabajo realizado y n ha su duración, el cto será locación de obra y si en cambio se remunera la actividad en atención a la duración del trabajo, es decir al tiempo del servicio, será locación de servicios. Este criterio ha sido fustigado por diversas razones: primeramente. Porque no hay incompatibilidad en fijar el precio de una locación de obra en razón del

tiempo que ella insume o el de una locación de servicios a destajo; segundo, porque la consideración del modo en que se pacta la remuneración no es determinante de la naturaleza del negocio. El criterio de distinción que finca en la realidad perseguida por el locatario, parece el más adecuado. Obvio es que la actividad desarrollada por el empresario no le es indiferente al locatario, lo que él persigue es un resultado final sin el cual su crédito no será satisfecho; el locatario tiene en miras el resultado de la actividad. En la locación de obra el trabajo es un medio y en la de servicios es un fin. Aquella se caracteriza por el resultado (el locador promete un resultado material o inmaterial que se alcanza sin subordinación ni dependencia) y la última por la act. Puesta al servicio del que paga por ella. En la actualidad, es posible encontrar pronunciamientos judiciales adherentes a la opinión expuesta en último término.

II. Con la compraventa. La necesidad de distinguir la locación de obra de la compraventa, sirgue en los supuestos en los que el locador asume la obligación de ejecutar la obra con los materiales que él mismo aporta. En estos casos, podríamos preguntarnos si estamos frente a una locación de obra o una compraventa de cosa futura. Un criterio al que se puede recurrir es al de mayor o menor importancia del material con relación al trabajo que sobre él se realiza, considerando que hay compraventa en el primer caso y locación de obra en el segundo. Sin embargo, resulta elocuente en este punto la distinción contenida en el art. 1629 “Puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal”. Es evidente que el aporte de los materiales no siempre convierte a quien ejecuta la obra en vendedor. Más, la ley ha preferido considerar que existe locación de obra y no compraventa, probablemente en atención a los efectos que las diferentes figuras generan (en materia de vicios responsabilidad en la extinción). No puede omitirse, la relevancias que para el dueño puede tener el proceso de ejecución y la pasibilidad de su control, siendo estas facultades de inherencia de la locación ce obra y no de la compraventa. Y aquí es donde parece debe distinguir nuestra atención cuando intentamos analizar esta comparación, el objeto de la compraventa es una cosa de “producción en serie” (Zavalia) o “estandarizada” (Nicolau), y el objeto de la locación de obra es un bien en cuya elaboración el locatario tiene facultad de fiscalización, modificación, en definitiva redefinición del “opus”.

Modalidades de contratación. No han sido abordada de manera integral por el legislador, quien sólo regulo la denominada como “ajuste alzado absoluto” en el art. 1633 e hizo una referencia a la conocida como “por unidad de medida” en la disposición del art. 1639. Fuera de esto, las modalidades resultan del trafico negocial y del desarrollo doctrinario. Se puede apuntar la recepción legislativa, por ejemplo, en la ley 13064 de obras públicas que en su art. 5 admite la posibilidad de licitar o contratar obras públicas: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, el caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada; d) por otros sistemas de excepción que se establezcan pudiendo en todos los casos la contratación hacerse con o sin provisión de materiales por parte del estado.

I. Obra por economía o por administración. No habría locación de obra propiamente dicha cuando se ejecuta “por economía” o “por administración”. En la obra por economía, el dueño es su propio empresario a través de un emprendimiento personal, organiza los factores de producción adquiriendo los materiales y contratando cada aspecto de la obra de que desea ejecutar. En la obra por administración, el locatario encarga a un mandatario que se ocupe de la ejecución para cuyo cometido, éste sí podría celebrar uno o varios contratos de locación de obra.

II. Otras modalidades. Las modalidades en las que sí hay locación de obra son: “ajuste alzado”; “unidad de medida” y “coste y costas”.

1. Ajuste alzado.

En esta modalidad, el precio se fija al tiempo de la celebración, estableciéndose en una suma única y global por toda la obra, que resulta en principio fija e inamovible. Así definido, estamos frente a lo que denominamos “ajuste alzado absoluto”. El art.1633 dice: “Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art.1198”. En definitiva no se admite variación alguna, con la excepción de las que no provengan de la voluntad de las partes y configuren el hecho extraordinario he imprevisible que torna excesivamente onerosa la prestación de una de las partes para hacer aplicable el instituto de la teoría de la imprevisión. El proyecto de CC de 1998 ratifica esa solución para las obras contratadas por ajuste alzado y unidad de medida. Es posible que aun fijándose el precio en una suma única y global, ésta admita alguna variación. Estamos aquí frente a la modalidad denominada “ajuste alzado relativo”, que exige para su configuración que las partes hayan establecido tal posibilidad de variación en un marco de ciertas pautas, es decir, con algún parámetro o tope; hay alteración del precio dentro de los límites previstos contractualmente.

2. Unidad de medida. Aquí el precio de la obra se fija por unidad técnica de medida o por pieza determinada y va a resultar de una mensura, la multiplicación del precio de la unidad por la cantidad de unidades o piezas ejecutadas. Se distingue, una forma que se llama “unidad simple” por oposición a la “unidad técnica de medida”. En la primera, se determina el precio de la unidad pero no la cantidad de unidades que el locador deberá ejecutar, y en la segunda se fijan ambos rubros, el precio de la unidad y la cantidad de unidades que deben realizarse.

3. Coste y costas. Se denomina coste al gasto de la construcción (materiales, mano de obra, etc.) que generalmente resulta reembolsado al empresario; y costas a la utilidad o ganancia del locador. Así, la suma del coste y las costas, arrojan el costo de la obra. En esta modalidad hay variaciones en ese costo que pueden darse en uno o ambos rubros. En efecto, puede fijarse ab initio la garantía que el locador percibirá por la ejecución de la obra (las costas) en consecuencia la variación del costo estará de terminada solo por el coste. Podría ocurrir también que las costas fueran fijadas en un porcentaje del coste, en cuyo caso la variación del costo final de la obra dependerá de ambos términos. Esta ultima forma es la más y utilizada. Es posible una contratación donde las distintas modalidades se combinan. Ello puede presentarse en los casos en que la obra puede ser dividida en partes, cada fracción de la obra, podría ser objeto de un contrato de diferente modalidad.

III. Conveniencia práctica de las distinciones efectuadas. En la elección de una modalidad es importante ponderar las ventajas y desventajas reciprocas que represente cada una de ellas para las partes contratantes. Ej., contratación de la obra por ajuste alzado, representa para el locatario una ventaja si pensamos que conoce ab initio los costos que deberá afrontar y así podrá evaluar las posibilidades de ejecutar la obra en cuestión. Paralelamente, el empresario correrá con los riesgos del encarecimiento de los materiales y la mano de obra, no pudiendo solicitar ajuste de los términos contractuales. Sin embargo, el locatario podrá correr el riesgo de que el locador utilizará materiales de calidad inferior para morigerar el impacto de tales encarecimientos. Si el locatario eligiera la opción de la construcción por unidad de medida, no tendrá inconveniente en afronta los costos por la ejecución de la piezas solicitadas, pero podrá perder la visión del costo completo de la misma como su posibilidad de ejecución. En la contratación por coste y costas los riesgos del encarecimiento de los materiales y mano de obra se trasladan al locatario. El costo de la obra es indemnizado, pero es posible que frente a ello no sufra el riesgo de la utilización de materiales de calidad inferior.

Efectos del contrato entre las partes.

I. Obligaciones del empresario.

1. La ejecución de la obra. El empresario debe ejecutar la obra en principio conforme a lo acordado con el locatario. De no haber estipulación sobre el modo de ejecutar, hay que recurrir a la costumbre y a las reglas del arte. En doctrina se consideran incluidas tres reglas de integración: a) los usos y costumbres; b) las reglas del arte y; c) el precio de la obra. Con relación a las reglas del arte la doctrina considera que ellas suponen los conocimientos técnicos que son aplicables a la ejecución y surgen de la experiencia, la práctica y del uso corriente del lugar. La jurisprudencia señala que tales reglas refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino. Se debe advertir que estas directivas no requieren la ejecución de una obra de calidad suprema sino de calidad media o regular. Puede ocurrir que se acuerde entre las partes que el contrato debe ejecutarse a satisfacción del dueño o de un tercero. El 1634 dice “Cuando se convinieron en que la obra había de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobación de juicios de peritos”. La cláusula “ a satisfacción del propietario o de un tercero” en una locación e obra es considerada como una condición resolutoria que opera eventualmente en la recepción de la obra y los efectos gravosos que el cumplimiento de dicha condición puede generar se dirimen en justicia, previo dictamen de peritos, que no resulta obligatorio para el juzgador. El empresario le debe imprimir a la obra un ritmo adecuado a fin de entregarla en el plazo que corresponda. Una ejecución que no lleve este ritmo puede incurrir al locador en situación de abandono de la obra y el dueño tendrá derecho a plantear la resolución. El locatario contara con la posibilidad de exencionar su propio cumplimiento, negándose al pago del precio; o podrá accionar por cumplimiento o por resolución del contrato, siendo su derecho el de hacer ejecutar la obra por un tercero a cargo del locador.

2. La entrega de la obra. Momento en que debe entregares, el art. 1635 dispone “A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entiendes que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo el locatario que este tiempo se designe por el juez”. El plazo puede ser extendido por acuerdo de partes lo que se puede verificar tanto expresa como tácitamente. Es importante distinguir si la entrega que se demora es la de la obra ya terminada, o bien, el locador dilata el momento de entrega porque la obra no está terminada. El dueño en el primer caso podrá obtener compulsivamente la entrega, y en el segundo deberá tener que resolver el contrato por incumplimiento, incluso por considerar que la obra ha sido abandonada por el locador. Con respecto al lugar de entrega debemos recurrir a los principios generales del art. 747: primeramente el lugar acordado; a falta de previsión del lugar donde la costa existía al tiempo de contratarse la obligación; y finalmente, el domicilio del deudor.

3. Deberes colaterales; la colaboración. En virtud de los deberes que impone la buena fe, el empresario debe permitir al dueño el control de la obra. El dueño podrá verificar el desarrollo de la obra, analizar los materiales que se emplean, rechazándolos o aprobándolos. Es necesario destacar que aun habiéndolos aprobado en la instancia previa de control, el empresario no se exime de responsabilidad por la ruina de la obra originada en la mala calidad de los materiales.

II. Responsabilidad del empresario frente al dueño.

1. responsabilidad general. a) Antes de la entrega de la obra.

El Art. 1630 dispone: “El que ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueño. Si el material no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del daño, sino advirtió de ello al propietario, si la pobra resultó mala, o se destruyó por esa causa”. Interesa entonces, quien pone los materiales y cuál ha sido la causa de la ruina: -Si la ruina obedece a caso fortuito y los materiales fueron puestos por el empresario, destruyéndose la cosa, éste perderá los materiales y la retribución de su trabajo; -En el mismo supuesto, si los materiales fueron aportados por el dueño, es éste quien los pierde y el empresario perderá su retribución. Salvedad: si la cosa permanecía en poder del locador por morosidad del dueño en recibirla, no pierde aquel es der. a percibir su retribución; -Si la ruina obedece a la mala calidad de los materiales, el empresario responde ante el dueño si los ha provisto; -Si la ruina es por mala calidad de los materiales aportados por el dueño parecería que el empresario conserva su derecho a la retribución si hubiera advertido al dueño que los materiales por él provistos no eran aptos para el uso que se les iba a dar; -Si bien no se puede identificar “materiales de mala calidad” con “materiales no aptos para el uso que se les va a dar” lo cierto es que, la falta de advertencia al dueño por parte del empresario de estas circunstancias, no va a desembocar en una ruina por caso fortuito sino por culpa del empresario que omitió esa oblig de advertencia. Si advirtió y el dueño igualmente continuo el uso, el empresario no responde. -La responsabilidad corresponderá al empresario o al dueño que hubieran obrado con culpa por n o advertir (el primero) o por insistir en que igualmente los materiales se utilizaran (el segundo). -No se lo puede desligar al empresario de responsabilidad, por lo que aún advirtiendo al dueño, si igualmente emplea dichos materiales y acaece la ruina, conserva sus derechos a retribución, más deberá responder de los daños y perjuicios.

b) Después de la entrega de la obra. Nuestra doctrina distingue conceptualmente: Entrega, que es la puesta a disposición que efectúa el empresario respecto de la obra concluida; Recepción, es el hecho que verifica el dueño de ella al tomarla o recibirla; Aceptar, supone una aprobación o un “dar por bueno” algo. La obra puede recibirse sin aceptarse o bien recibirse y aceparse. La doctrina ha distinguido entre recepción provisoria y recepción definitiva. La recepción provisoria no libera al locador de ninguna responsabilidad y confiere al dueño un plazo en el cual analizará si la obra entregada se ajusta a lo acordado. Recepción definitiva, hay quienes entienden que libera absolutamente al empresario aún por un vicio oculto, aunque nuestros autores entienden que vencido el plazo de garantía, la recepción se convierte en definitiva, subsistiendo la responsabilidad por vicios ocultos no manifiestos en aquel término. Si la recepción es provisoria y el dueño detecta algún defecto, debe efectuar una reserva expresa. Art. 1647 bis: “recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad de trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño 60 días para denunciarlos a partir de su descubrimiento”. Conforme a los expuesto la recepción de la obra de conformidad, liberará al empresario de responsabilidad frente a 2 situaciones: a) la falta de conformidad entre lo estipulado y lo entregado y; b) los vicios aparentes. Subsiste a partir de este momento, la responsabilidad, a) por vicios ocultos (aquellos que no pudieron advertirse habiendo obrado con diligencia) y b) aquellos vicios que no pudieron advertirse al momento de la entrega (son vicios aparentes, que no pudieron descubrirse pese a la diligencia, ya que las circunstancias que lo hubieran hecho evidentes, escapan en la

especie a la voluntad de las partes: ej. Sistema de aire refrigerado que se entrega en época invernal siendo, por la oportunidad, imposible verificar su funcionamiento óptimo). Esta regla omite el plazo de prescripción de esta responsabilidad y en qué término debe hacerse manifiesto el vicio para que el empresario responda. Con respecto al plazo de prescripción la doctrina ha apuntado varias soluciones: -La aplicación del plazo de 3 meses propio de los vicios redhibitorios por tratarse de una responsabilidad por vicios ocultos. -El plazo de 1 año previsto para la prescripción de la acción, aplicando analógicamente el 1646. -el plazo decenal consignado para la caducidad de la responsabilidad en el Art 1646. -El plazo establecido por el Art. 4023. Dicho plazo comienza a correr desde el nacimiento de la acción, es decir, desde la exteriorización del vicio. Recibida la obra de conformidad, corre un plazo de prescripción de la responsabilidad del empresario de 10 años. Dentro de este término, si se manifiesta un vicio oculto o un defecto aparente que no pudo advertirse, nace otro plazo decenal de prescripción de la acción de dueño y un plazo de caducidad de 60 días para denunciar el vicio, como presupuesto de dicha acción. El proyecto de CC de 1998 indico que las partes pueden acordar un plazo de garantía. De no ser así, se aplica supletoriamente para la obra inmobiliaria un plazo de garantía de 3 años y de 6 meses para los muebles. Mantiene la exigencia de denuncia de 60 días desde la manifestación del vicio como presupuesto de la acción del dueño, que está sujeto a los plazos ordinarios de prescripción.

2. Responsabilidad especial por ruina. El Art. 1646 dispone: “tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados alarga duración, recibidos por el que los entregó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de la mala calidad de loa materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario. / Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los 10 años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de 1 año a contar del tiempo en que se produjo aquella. / La Responsabilidad de este Art impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer. / No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”. Esta disposición establece en cabeza del constructor, director y proyectista de la obra, una responsabilidad indistinta por ruina total o parcial cuyo origen sea vicio de la construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales. Ruina significa destrucción, fin de la cosa, es la acción de caerse o destruirse una cosa. Esta definición no es la que sostuvieron los autores y jurisprudencia de nuestro país que consideraron que a la ruina aludida por la norma debe asignársele un concepto jurídico y no gramatical. En doctrina y jurisprudencia existen diferentes posiciones: Una de ellas que denominamos amplia, lata o extensiva, adhiere a una noción “funcional” de la ruina, sosteniendo que la misma comprende todos los defectos que por exceder la medida de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del cto o de las reglas del arte aún cuando no afectan la solidez o estabilidad de la construcciónSosteniendo una concepción intermedia, por ruina no debe entenderse solamente la caída brusca de todo o parte del edificio, sino que se comprende a toda degradación de los elementos esenciales de la obra, aunque sea gradual o paulatina, que haga peligrar su validez y duración, comprometiendo su conservación, cuando la obra no concluyó todavía su vida técnica o económicamente útil. “El concepto de ruina abarca no solamente la caída de una obra sino también la inminencia de caída; y comprende los defectos que la tornan inidónea para su fin, o hacen peligrar su duración o solidez, o amenacen el aprovechamiento de la construcción”. No sólo el derrumbe o destrucción configuran la ruina, sino que, para el nacimiento de la responsabilidad establecida en el Art 1646, basta la amenaza de ruina, siempre que no quede duda de que ella se producirá.

El vicio que causa la ruina puede ser: 1) Vicio de la construcción; 2) Mala calidad de los materiales o; 3) Vicio del suelo. Por vicio a la construcción se entiende a la mala ejecución ya sea porque el proyecto de obra es inadecuado porque no se observaron las reglas del arte o las normas jurídicas que reglamentan la ejecución de la obra. Mala calidad de los materiales, significa que los mismos no eran los adecuados para la obra. El vicio del suelo supone que éste no es apto para soportar la obra que en él se construye y dicha ineptitud no ha sido corregida en la medida de lo posible. En definitiva, la recepción de conformidad prevista por el art. 1647 bis no impide que se produzcan los efectos de esta responsabilidad. La disposición en estudio contempla dos casos: -Un plazo de duración de la responsabilidad que corre desde la entrega de la obre y puede ampliarse pero nunca disminuirse. Constituye un plazo de garantía que actúa como termino de caducidad, siendo por ello perentorio, insusceptible de suspenderse o interrumpirse, y operativo de pleno derecho ya que el juez puede declararlo de oficio. -Un término de prescripción que se aplica a la acción para demandar la responsabilidad por ruina. Es un año y corre desde que la ruina acaece, ya que la característica supone que la acción debe haber nacido para poder prescribir y nace justamente cuando ocurre aquella. El demandado deberá oponer la defensa de la prescripción en la oportunidad procesal que corresponda y el juez no puede pronunciarse de oficio. El responsable es el constructor e indistintamente su responsabilidad se extiende al directorio del proyectista. Se ha discutido en doctrina si esta responsabilidad es solidaria o “in solidum”, para concluir mayoritariamente que se trata de una responsabilidad in solidum o indistinta. Frente a quien o quienes responden los sujetos pasivos, el dueño de la obra y sus sucesores universales son sujetos activos de la responsabilidad. Respecto de los sucesores particulares (adquieren por compra la obra del dueño) prevalece la opinión según la cual siendo la acción de responsabilidad accesoria del derecho de propiedad adquirido, el sucesor particular puede ejercerla. También se discutió la naturaleza de esta responsabilidad, concluyéndose que se trata de una responsabilidad contractual que nace por incumplimiento de una obligación de resultado y tiene por ello factor de atribución objetivo. Frente al acaecimiento de la destrucción o amenaza de ruina, el dueño tiene los siguientes derechos: -Exigir que se elimine el vicio y se repare la cosa por el deudor o un tercero a su cargo. -Solicitar la destrucción de la obra y su nueva ejecución, en tanto la solución anterior no fuera posible. -Pretender la indemnización de daños y prejuicios. -Resolver el contrato. Con respecto a la prueba que debe aportar el sujeto activo de la responsabilidad, se sostienen en doctrina dos posiciones: a) Afirma que solo basta la prueba de la ruina ocurrida en el plazo legalmente previsto; b) Otra posición exige acreditar no solo la ruina sino también su causa, ya que ésta es la que hace presumir la culpa del obligado. La culpa del obligado que resulta presumida por la prueba del vicio exige al deudor para poder eximirse de responsabilidad, que acredite una causa que le es ajena: la culpa de un tercero, caso fortuito o el vicio normal de cualquier obra del género en el estado actual de la técnica. Parece como solución más acertada la primera, no solo por lo gravoso que resulta para el dueño acreditar la causa de la ruina, sino porque estamos frente a una responsabilidad cuyo factor de atribución es objetiva.

3. Responsabilidad por el trabajo ejecutado por personas que se ocupen en la obra. Art. 1631 “El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra”. La discusión es si esta responsabilidad se extiende a los subcontratistas o no, para concluirse en que no existiendo relación de dependencia entre ellos y el empresario original la disposición no resulta aplicable a esos supuestos.

III. Obligaciones del dueño.

1. Obligación de pagar el precio. Lo usual es que las partes fijen el precio al tiempo de contratar, si así no fuere debe entenderse que se ajustaron al precio de costumbre y en caso de divergencia, el juez será quien fije dicho plazo. Art. 1636 “El precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella, sino hay plazos estipulados en el contrato”. Si el pago se pacto anticipado el empresario no está obligado a comenzar la ejecución y el dueño no puede exigir el cumplimiento porque el locador podría paralizar la acción mediante excepción de incumplimiento. Si los pagos son periódicos y se suspenden los mismos, el empresario puede suspender la ejecución la cual quedará prorrogada mientras dure la demora del deudor. Si el pago debe hacerse al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra mientras aquel no se verifique y el dueño puede negarse a pagar si no hay puesta a su disposición de la obra. Art. 1633 bis “El empresario no puede variar el proyecto de la obra sin permiso escrito por el dueño, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ella no pueden preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que impone sobre el precio fiado…” Reglas a tener en cuenta: -El dueño tiene derecho a solicitarlos con tal que no hagan más garbosa la obligación del empresario o modifique la estética de la obra. -El empresario carece de este derecho con dos excepciones: a) El permiso por escrito del dueño o; b) Que la modificación no prevista ni permitida fuera necesaria para el cumplimiento del contrato. -Los adicionales solicitados por el dueño no pueden considerarse incluidos en el precio cuando este fue pactado por ajuste alzado, o por la modalidad de coste y costas cuando estas últimas no suponen un porcentaje del primer rubro. -Los adicionales de los cuales el empresario no puede acreditar conforme a la ley que fueron solicitados por el dueño, deben considerarse comprendidos dentro del precio de la obra. -No son adicionales los trabajos no previstos que eran indispensables para la ejecución porque deben considerarse implícitos.

2. Obligación de recibir la obra. Esta obligación puede ser rehusada cuando la obra no se ajusta a lo convenido o tiene deficiencias. Asimismo, la recepción de conformidad produce efectos muy importantes en orden a la existencia de vicios, a la determinación del momento en el que corren los plazos de caducidad para la responsabilidad del empresario, a la concesión tácita de plazos de prórroga, etc.

3. Obligación de pagar a los obreros y proveedores contratados por el empresario. Nociones previas. La subcontratación. Este fenómeno puede darse por cesión de contrato o por sublocación de obra. La cesión del contrato supone la transferencia de la parte contractual a favor de un tercero. El empresario tiene derecho a ceder su posición contractual. Mas los efectos de ese contrato frente al dueño dependerán de que el mismo acepte o no esa cesión y libere o no al cedente. Lo propio ocurre con la cesión del cto que puede hacer el dueño que queda suspendida a las mismas reglas, aunque es difícil de imaginar el supuesto de cto intuitu personae con relación a él. La sublocación mantiene el vínculo jurídico entre el empresario y el dueño, mas el primero ejecuta por intermedio de terceros relacionados jurídicamente solo con él a través de un nuevo contrato de locación de obra que resulta vinculado al primero.

La obligación está condicionada al hecho de que no hayan sido pagados por el empresario y que el dueño adeude estipendio a este último, ya que la misma tiene como límite justamente dicha deuda. Claro es, que el deudor originario es el locador mas la ley admite que por razones de justicia cobren del dueño. El art 1645 dice: “Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario” . Si bien el término “ajustado” no supone la modalidad de ajuste alzado, resulta difícil incluir en la norma la modalidad de coste y costas. Sin perjuicio de ello, la disposición no se limita a aquella modalidad y ha generado en doctrina las siguientes discusiones: -Si la acción prevista es directa o subrogatoria, considerándose mayoritariamente que es una acción directa, lo que supone que quien la ejerce lo hace en nombre propio y en procura de su propio crédito. -Si también le asiste al subcontratista o solo a los obreros y proveedores del empresario original, habiéndose extendido jurisprudencialmente al los subcontratistas. En la actualidad, la doctrina admite esta interpretación por cuanto el subcontratista “pone su trabajo en la obra”. Esta interpretación es correcta en virtud de fenómeno de conexidad contractual que se verifica en el supuesto de subcontratación.

4. Deberes colaterales: La colaboración. Supone para el dueño posibilitar al empresario el cumplimiento oportuno de la ejecución de la obra. Si debe suministrar materiales, planos, diseños, realizar trámites previos, l debe hacer en tiempo propio. Dentro de las clausules de extinción el locador dispone del recurso extremo de la resolución contractual frente al incumplimiento del dueño.

Efectos frente a terceros. Responsabilidad de las partes.

I. Responsabilidad del empresario. El art 1647 dice: “Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a las vecinos”. Esta disposición se interpreta de modo más extenso, respondiendo el empresario no solo frente a los vecinos sino también frente a cualquier tercero de todo daño y no solo del que pueda derivar del incumplimiento de aquellas disposiciones.

II. Responsabilidad del dueño. Responde frente a vecinos y demás terceros cuando el daño proviene de del riesgo o vicio de las cosas de su propiedad en virtud del art 1113. No responde por los hechos del empresario, porque no es su dependiente. Extinción del contrato.

I. Cumplimiento o conclusión de la obra. Es el modo normal de extinción del contrato y se produce cuando la obra se entrega, se acepta y se paga. La conclusión como causal d extinción se encuentra prevista en el art. 1637. “La locación se acaba por la conclusión de la obra, o por la resolución del cto”

II. Desistimiento del dueño.

El art. 1638 establece: “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia.” La disposición faculta al dueño por su sola voluntad a desvincularse del cto. Esta posibilidad es considerada justa ya que el locatario puede haber perdido el interés en la obra o la misma podría haberse tornado inútil para él. No se trata de un incumplimiento contractual, sino de una facultad excepcional consagrada a favor del dueño por la ley, lo que obliga a desinteresar al locador mediante el pago de ciertos rubros: gastos efectuados, trabajos realizados y lucro cesante. Esta circunstancia lleva a considerar que se trata de un supuesto de reparación y no de responsabilidad.

III. Muerte del empresario. Art 1640:”El cto se resuelve por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del locatario. Este debe pagar a los herederos de aquél, en proporción del precio convenido, el valor de las partes de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si estos fuesen útiles a la obra”. Cuando el contrato no es intuitu personae, los herederos del empresario podrán continuar la construcción de la obra. La muerte el dueño no extingue el cto porque generalmente la persona del locatario es indiferente al negocio.

IV. La desaparición y falencia del empresario.

1. La desaparición del empresario. Art. 1643: “Puede el cto ser resuelto por el locatario, si desapareciese el empresario o por su falencia.”La desaparición del empresario supone el abandono de la obra y por lo tanto la cesación de los trabajos de ejecución. El termino abandono se considera de manera amplia abarcando no solo la desaparición estricta sino también aquella en la que el avance en la ejecución sea tan lento que el dueño pueda tenerla por abandonada. La desaparición estricta autoriza al dueño a tomar posesión de la obra mientras que el abandono por avance lento lo obliga a plantear la resolución del cto por incumplimiento por vía del art 1204.

2. Falencia del empresario. Esta situación adquiere relevancia cuando existen prestaciones reciprocas pendientes, y se rige por la ley de concursos y quiebras. Si el empresario hubiera concluido la obra y estuviera en condiciones de entregarla, quedando pendiente el pago del precio o una pare de él, es claro que el dueño deberá pagar. Si el deño hubiera pagado el precio total, y l prestación a cargo del empresario no estuviera cumplida, el dueño deberá verificar su crédito por la parte no cumplida. Si hubiera prestaciones recíprocamente pendientes, el dueño y el síndico de la quiebra pueden optar por la resolución del cto. Si quiebra el dueño, el empresario gozara de los mismos derechos que se apuntaron para el dueño.

V. Imposibilidad del empresario de hacer o continuar la obra. La imposibilidad debe ser absoluta e insuperable, por ello ambas partes están facultadas para resolver el cto. Las causas de la imposibilidad deben sobrevenir y pueden ser subjetivas del empresario (grave enfermedad) u objetivas (expropiación del inmueble donde se iba a ejecutar la obra), mas resulta del art. Que la referencia solo abarca las primeras. El dueño deberá pagar al empresario lo hacho y los materiales preparados que fueren útiles a la obra.

Los efectos de la resolución varían según su causa haya sobrevenido por culpa de algunas de las partes o sin culpa de ellas. Si no hay culpa de ninguno, el dueño deberá pagar al empresario en proporción a la parte de la obra ejecutada. Si la resolución es por imposibilidad derivada de la culpa de alguno de ellos, el que la ocasionó deberá daños y perjuicios. Con respecto a la imposibilidad temporaria, no es causal de extinción. En todo caso, podremos estar frente a un supuesto de prórroga del plazo de ejecución, que dará lugar a la indemnización si dicha imposibilidad transitoria obedeciera a la culpa de alguna de las partes.

VI. Resolución por incumplimiento del dueño. El art. 1644 dispone: “Puede también ser resuelto porque el locatario o dueño de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pago las prestaciones convenidas.” El contratante cumplidor tiene la facultad de exigir el cumplimiento o solicitar la resolución del vínculo contractual. Las partes pueden incorporar al cto el pacto comisorio y establecer así cuales incumplimientos dan derecho a resolución o bien acudir a la facultad comisoria implícita.

VII. Resolución por voluntad de cualquiera de las partes en el supuesto de obra contratada por unidad simple. El art. 1639 dice:”Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designación del número de piezas, o de la medida total, el cto puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean la partes designadas, pagándose la parte concluida”. Cuando la obra se contrata por pieza o medida sin que se hubiera establecido la cantidad de ellas estamos frente a la modalidad “unidad simple”. El dueño deberá pagar al empresario las piezas o mediadas que se hubieran ejecutado. La facultad resolutoria puede ser ejercida por cualquiera de las partes y en atención a sus efectos retroactivos, si se hubiera dado más precio que el que corresponde por las unidades terminadas, deberá ser restituido.

VIII. Otras causas de extinción. La doctrina considera que este cto podrá rescindirse en los términos del art. 1201 o bien extinguirse por confusión de las personas del deudor y el empresario.

Implicancias del régimen de consumo sobre la figura. La ley 24240 en su art.1 define al consumidor como: “…Toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”. La doctrina considera que la expresión “servicios” debe ser concebida de un modo más amplio que el “cto de locación de servicios”, ya que comprende todo negocio por el que se adquiera la propiedad o el uso en virtud del quehacer humano o del funcionamiento de una maquina sin importar que se trate de una obligación de medios o de resultado. A partir de la reforma que introdujo la ley 26361 el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación del estatuto se amplió considerablemente. Así la ley 24240 hoy se aplica a las “relaciones de consumo” que su art. 3 define como “…Vinculo jurídico entre el proveedor y consumidor o usuario”. En consecuencia la locación de obra es un negocio de consumo, cuando se reúnen los elementos descriptos en los art 1 y 2 del la ley.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA.

Concepto y elementos tipificantes. Según el Art. 2070 habrá cto oneroso de renta vitalicia “cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacía una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el cto”. Son partes de este cto: quien entrega el capital (“constituyente”) quien generalmente suele asumir también el carácter de beneficiario (“acreedor”), y quien se obliga a pagar la renta (“deudor”); pudiendo desempeñar uno u otro la función de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del cto (“cabeza de renta”). También un 3° puede constituirse como cabeza de renta (el cual no sería técnicamente parte del cto).

Los elementos esenciales particulares del cto son: -La entrega de un capital a quien se obliga a pagar una renta: tratándose de un derecho real la entrega del capital constituye un requisito esencial para su perfeccionamiento. El capital se entrega en capital y puede consistir en una “suma en dinero o, en una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble”. En el 1° caso se constituye una renta a “precio de dinero”, mientras que en el 2° ella es a “fondo perdido” porque a la muerte del constituyente sus herederos no encontraran en su patrimonio ningún otro valor equivalente. Nuestra doctrina considera que el cto oneroso de renta vitalicia puede constituirse mediante la trasferencia de cualquier tipo de bien o derecho susceptible de valoración económica, como ser: la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesión de un crédito, de una herencia etc.

-La obligación de pagar una renta periódica y vitalicia por parte de quien recibe el capital: deberá ser pagada anualmente salvo que las partes establezcan otra periodicidad (semestral, trimestral, bimestral, mensual) ya que lo único que interesa para no desnaturalizar el tipo es que el pago de la renta sea periódico. Esta obligación debe ser de carácter vitalicio (durante la vida del cabeza de renta), es decir, un acontecimiento futuro, cierto en su existencia pero incierto en cuanto a la época de su acaecer lo que convierte a este cto en aleatorio. El monto de la renta queda librado a la voluntad de las partes, el único límite es que: “no puede consistir sino en dinero; cualquier prestación en frutos naturales, o en servicios, será pagadera por su equivalente en dinero”.

Caracteres. -nominado y típico. -Real. -unilateral: por ser un cto real únicamente hace nacer una obligación nuclear a cargo del deudor de la renta. -Oneroso. -Aleatorio: este cto será de ningún efecto si no hay álea (depende de un acontecimiento incierto que es en este caso, la duración de la vida del cabeza de renta). -Formal no solemne: para su eficacia debe celebrarse en escritura pública. -De tracto sucesivo: porque el cumplimiento de la obligación de pagar la renta se hace efectivo a través del pago de cuotas periódicas prolongándose así en el tiempo hasta la extinción de la relación jurídica. Desde el punto de vista de su función económico- social, la renta vitalicia es un cto de cambio, aunque usualmente cumple también una función de prevención.

Comparación con otros contratos.

I. Con la donación con cargo. Desde el punto de vista conceptual, la donación es un cto consensual, gratuito y que requiere el “animus donandi”, con el que se persigue como finalidad beneficiar a alguien a título lucrativo; mientras que el cto oneroso de renta vitalicia es un cto real y oneroso, que tiene una función de previsión perseguida por el constituyente para sí o para un 3°. Nuestra doctrina ha sostenido que si el importe de la renta es superior al producto normal del capital, el negocio es un cto oneroso de renta vitalicia; pero si es inferior o igual el negocio será de ningún valor salvo que indagando la voluntad de las partes y los intereses en juego el mismo puede ser calificado como una donación con cargo. Distinción entre ambos ctos: -la donación de una cosa mueble, no requiere para su plena eficacia de ninguna otra formalidad más que la entrega de ella; mientras que si tiene por objeto una cosa inmueble, es un cto formal “solemne” que debe ser hecho ante escribano público y no regirá respecto de ella lo dispuesto en el Art. 1185. En cambio, el cto oneroso de renta vitalicia, si bien debe ser entregado siempre por escritura pública, esta formalidad solo tiene un carácter “no solemne”. -El cto oneroso de renta vitalicia está sujeto a causales propias de “nulidad” no extensibles a la donación con el cargo de pagar una renta. -En el cto oneroso d renta vitalicia el constituyente debe las garantías por evicción y por vicios redhibitorios respecto de los bienes entregados como capital; mientras que en la donación con cargo el donador sólo responde en proporción al importe del cargo y al valor de los bienes donados.

-La donación con cargo, a diferencia del cto oneroso de renta vitalicia, es atacable por vía de las acciones: a) de reducción o colación, en la medida que el valor de la cosa donada exceda el del cargo y; b) De fraude, la que puede ser entablada por los 3° interesados. -El cto oneroso de renta vitalicia está gravado con menos impuestos o tasas que la donación con cargo, por ser ésta un cto a título lucrativo y aquél a título oneroso.

II. Con el mutuo oneroso. En el mutuo, si bien la cantidad de cosas dadas en préstamo se entregan en propiedad, el mutuarios se obliga a restituir la misma cantidad de cosas de igual especie o calidad; mientras que en el cto oneroso de renta vitalicia el capital (que también se da en propiedad) no debe ser devuelto por el deudor sino que éste se compromete al pago de una renta periódica cuyo importe podrá resultar mayor o menor que el capital recibido según sea la duración de la vida del cabeza de renta, Pues en ello radica el álea típica del cto, carácter que no representa el cto de mutuo. En el mutuo solo se exige para su perfeccionamiento la entrega de una cantidad de cosas consumibles o fungibles; mientras que en el cto oneroso de renta vitalicia, además de la entrega del capital, se impone que el mismo sea otorgado por escritura pública.

III. Con el contrato de alimentos. En el cto de alimentos la entidad y la extensión de los mismos se establece en relación de la necesidad del acreedor perdurando la obligación del deudor mientras subsista la necesidad del alimento o durante un cierto plazo, de lo que se desprende que el mismo constituye un negocio conmutativo; mientras que en la renta vitalicia el pago de la misma no se vincula con el estado de fortuna del acreedor sino con la vida del cabeza de renta, de ahí su aleatoriedad.

VI. Con el seguro de vida. Tanto el cto oneroso de renta vitalicia como el cto de seguro de vida son negocios aleatorios, de ejecución continuada y destinados a cumplir una función de previsión (en ambos casos una de la partes quiere asegurarse para sí o para terceros la entrega de una renta). Diferencias entre ambos contratos: -El cto oneroso de renta vitalicia es un negocio real, unilateral y formal no solemne; en tanto el seguro de vida es un cto consensual, bilateral y no formal. -El capital que paga el constituyente del cto oneroso de renta vitalicia es único y se adquiere en propiedad por el deudor de la renta; mientras que en el seguro de vida el asegurado, para tener derecho a la renta, paga una suma indeterminada que se abona en cuotas periódicas hasta su muerte, fecha en la que nace el derecho de percibir la renta a favor del beneficiario. -Si bien ambos ctos son aleatorios, el álea al cual los mismos están sometidos (el fallecimiento de una persona) juega un rol distinta en cada uno. Mientras q en el cto oneroso de renta vitalicia la muerte del cabeza de renta hace cesar el derecho del beneficiario a percibir la renta (obrando la misma como un plazo resolutorio); en el seguro de vida el beneficiario adquiere el derecho a percibir la renta desde que se produce la muerte (actuando como un plazo suspensivo).

V. Con el seguro de retiro. Una de la partes (asegurado) sume la carga de aportar periódicamente a la otra (asegurador) primas, que esta última se obliga a investir y capitalizar con en el fin de constituir la prima única de la cobertura de la renta vitalicia, que deberá abonar al asegurado una vez alcanzada la edad convenida para el retiro y hasta su muerte. Este cto puede ser celebrado por la ahorrista individualmente o bien puede ser tomado por una empresa en beneficio de su personal. Este último, puede asumir dos modalidades: a) seguro de retiro contributivo, en cuyo caso las primas estará a cargo tanto del tomador como de la asegurados, en la proporción que se establezca en el cto; b) seguro de retiro no contributivo, cuando las primas están a cargo exclusivamente del contratante.

El cabeza de renta.

I. Persona que puede ser designada. Según el art. 2077 la renta vitalicia puede ser establecida en cabeza del constituyente, del deudor o de una tercera persona, sea ésta designada solo para desempeñar la función de cabeza de renta o también en calidad de beneficiario. La persona o personas “en aveza de quien se ha constituido la renta” no son técnicamente partes del cto, de ahí que no se exige ni su aceptación, ni su capacidad para contrata. El individuo coya vida sirve para fijar la duración del cto debe reunir ciertas condiciones: a) debe ser persona de existencia visible o natural, no pudiendo ser designada una persona de existencia ideal o moral, ya que ello podría importar la constitución de rentas perpetúas prohibidas en nuestro derecho; b) debe estar designado en el cto. Si las partes guardan silencio sobre la persona a la que se le asigna esa función, debe interpretarse el cto en el sentido de que la vida contemplada fue la del beneficiario de la renta, sea este el propio constituyente o un tercero. Tiene que existir en el momento de la celebración del cto, si había fallecido al momento de la celebración, el cto nulo de nulidad absoluta. La nulidad procede aun cuando las partes hubiesen ignorado la no existencia de la persona en cuya cabeza de renta se ha constituido. Debe tener la posibilidad de subsistir normalmente; si esa persona tiene una enfermedad que lo afecta al momento del otorgamiento del negocio y sea la causa determinante de su muerte dentro de los treinta días siguientes al de su celebración, el cto no es “valido”.

II. Muerte del cabeza de renta. El art. 2082 dispone que “el acreedor que exige el pago de una renta vitalicia, debe justificar la existencia de la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituida”. Sin embargo esta disposición, que solo opera cuando el beneficiario o acreedor no desempeña el rol de cabeza de renta es aplicable; en atención a que si se ha recibido la primer cuota es porque el mismo estaba vivo por lo que la acreditación del cambio de las circunstancias debe recaer en el deudor que pretende liberarse de du obligación invocando el fallecimiento de la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del cto. Nuestro código no prevé el supuesto en que la renta haya sido constituida en cabeza del deudor y este fallece “por propia mano” (suicidio) en este caso se ha sostenido que el constituyente puede demandar la restitución del capital. Nuestro código tampoco resuelve expresamente la problemática planteada por las circunstancias de que la muerte del cabeza de renta (desempeñada por el constituyente o por un tercero) provenga de un hecho imputable al propio deudor de la renta, supuesto éste que ha dado lugar a un intenso debate en nuestra doctrina. Para algunos el cto subsistiría y el acreedor tiene derecho a designar en sustitución otra persona; posición que reconocería una variante según la cual el cto se reputaría subsistente por todo el tiempo de vida probable que le quedaba al cabeza de rente. Para otros el cto quedaría anulado y el acreedor puede pedir la restitución del capital, con sus intereses y frutos, mas los daños y perjuicios; no faltan quienes consideran que en el supuesto sub examine la obligación de pagar la renta se extingue, sin que el cto se resuelva o anule, pero el homicida queda obligado a reparar al acreedor todos los daños y perjuicios. Creemos que la solución estaría en una adecuad combinación de las propuestas señaladas según la cual el crimen a extinguido el cto por cumplimiento del plazo resolutorio incierto. Pero como dicha extinción reconoce su causa en un hecho ilícito imputable al deudor, el acreedor de la renta está legitimado para reclamar los daños y perjuicios derivados de esa extinción anticipada del cto; para cuyo cálculo se deberá tomar en consideración la vida probable del cabeza de rente fallecido de acuerdo con las tablas de mortalidad. Cualquiera sea la solución que se adopte, esta cuestión solo puede plantearse en la hipótesis de homicidio intencional; si el deudor obro con culpa, el fallecimiento debe considerarse accidental y el mismo quedará librado de seguir pagando la renta.

Lo mismo cuando la muerte del individuo cabeza de renta proviene del hecho de un tercero que no ha actuado en colusión con el deudor de la misma.

III. Renta constituida en cabeza de varias personas. Art.2070 “La renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o más personas, a favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quien fue constituida”. Esta disposición tiene plena aplicación mientras las partes nada hayan convenido, ya que las mismas podrían convenir que los efectos del cto se vayan modificando a medida que se produzca el fallecimiento de las distintas personas cuyas vidas fueron tomadas en consideración para la duración de la obligación de pagar la renta. Sin embargo, el constituyente acreedor de la renta no podría reservarse el derecho de designar otro cabeza de renta después de la muerte del primero o incorporar otro al mismo efecto, pues se dejaría librada a su discrecionalidad la duración del cto perdiendo así su carácter aleatorio.

Beneficiario de la renta.

I. Personas que pueden serlo. Ordinariamente la renta se constituye en beneficio de quien entrega el capital (constituyente), pero también puede hacerse a favor de éste y de sus herederos, o incluso de un tercero que no sea parte del cto. En principio el acreedor puede ser una persona de existencia física o ideal, pues solo se requiere que tenga capacidad para recibir y que exista civil o naturalmente, excepción: cuando se trata de las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas. El beneficiario tiene que estar determinado en el cto o ser una persona determinable, en caso de ausencia de determinación, el cto subsiste y el deudor debe pagar la renta al que entrego el capital o a sus herederos. También puede suceder que el cto sea estipulado en beneficio de varias personas, de manera simultánea o sucesiva. Si los beneficiarios fueren varios y simultaneo, serán acreedores por partes iguales y titulares de una obligación mancomunada y de objeto divisible, si alguno de ellos muere el deudor se libera en la misma proporción asignada a la parte q fallece sin que los restantes tengan el derecho a acrecer. Si en cambio los beneficiarios fueren varios y sucesivos, el segundo la recibirá a la muerte del primero, el tercero al fallecimiento del segundo, etc., en el orden designado en el cto. En este supuesto los beneficiarios sucesivos deben existir todos al momento de la celebración del cto. Cuando las partes nada hayan indicado en relación al modo en el cual han designado a los varios beneficiaros, se considera que se han referido a ellos en forma simultánea. Si la renta se establece en beneficio de un tercero, el beneficiario podrá exigir su cumplimiento si lo hubiere aceptado y comunicado al obligado antes de ser revocado. Si la razón que mueve al constituyente es la de hacer una liberalidad al tercero, la relación entre el constituyente-estipulante y el deudor-promitente se rige por las reglad del cto oneroso re renta vitalicia, por lo que no sería necesario aceptarlo en la forma que deben ser aceptadas las donaciones; mientras que la relación entre el constituyente-estipulante y el tercero-beneficiario está regulada por las disposiciones generales de los actos a título gratuito, de lo que se deduce que: a) la capacidad del constituyente para estipular una renta a favor de un 3° y la del beneficiario para aceptarla se rigen por las reglas de las donaciones, b) la renta puede estar sujeta a las acciones de reducción y colación en el caso de afectar la legítima de los herederos forzosos del constituyente, c) el derecho de percibir la renta puede ser revocado luego de la aceptación en los casos previstos por la ley. Sin embargo, como la relación establecida entre el constituyente-estipulante y el tercero-beneficiario es ajena al deudorpromitente ya que éste ha contraído una obligación de pagar una renta mediante un cto oneroso de renta vitalicia celebrado únicamente con el primero y la liberalidad hecha en beneficio de un tercero constituye solo una estipulación accesoria, “la anulación, revocación o la reducción de esta liberalidad no influye de manera alguna sobre la eficacia del cto que debe ser ejecutado en provecho del que ha dado el precio de la renta, o de sus herederos”. Es por ello que si esta obligación no puede ser cumplida por el deudor-promitente respecto a la persona indicada en el cto como tercero-beneficiario, por ser

éste “incapaz de recibir del que ha dado el valor de ella” (o sea del constituyente-estipulante), el primero no queda liberado del cumplimiento de la obligación asumida en virtud del cto oneroso de renta vitalicia, sino que “ella debe ser pagada al que ha dado el capital, o a sus herederos hasta el momento prescripto por el cto para su extinción”. Idéntica solución correspondería dar en el caso que el tercero-beneficiario no aceptare el beneficio.

II. Muerte del acreedor de la renta. Generalmente el acreedor de la renta desempeña también la función de cabeza de renta, pero puede que sea designado en tal carácter una persona distinta; en cuyo caso el fallecimiento del acreedor no extingue el derecho a la renta, sino que el mismo se transmite a sus herederos o sucesores universales mientras viva el sujeto cuya vida se ha tomado en consideración para la duración del cto. Derechos y obligaciones de las partes. I. Enumeración. El cto solo obliga al deudor sobre el cual pesa: a) la obligación de pagar la renta, y b) el deber colateral de colaboración de dar las seguridades prometidas. Pesa sobre le constituyente las garantías por evicción y vicios redhibitorios respecto de los derechos y de las cosas transmitidas.

II. Análisis.

1. Garantías por evicción y vicios redhibitorios. Pesa sobre el constituyente la obligación de saneamiento por suponer la entrega del capital una transmisión a titulo oneroso de derechos; el alcance de esta garantía está regido por las normas que nuestro código prevé en la relación entre el comprador y el vendedor “en los casos no previstos, la evicción tendrá los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga más analogía”. A la garantía por vicios redhibitorios, el constituyente de la renta la debe al deudor cuando el capital entregado es un cosa; es por ello que corresponde reconocer a favor del deudor de la renta las 3 acciones que resultan de esta garantía: a)la redhibitoria o de resolución del cto; b) la de reducción del precio (importe de la renta); c) la de daños y perjuicios.

2. Obligaciones a cargo del deudor.

a) Obligación nuclear de pagar la renta. La misma consiste en una obligación de dar sumas de dinero, otra prestación en frutos naturales o servicios será pagadero por su equivalente en moneda; estará sujeta a los requisitos generales del pago, como son: la identidad, la integración, la localización y la puntualidad. En lo que respecta al principio de la identidad del pago se ha discutido la problemática por el deterioro del valor intrínseco de la moneda y los modos de contrarrestarlo, los criterios para resolver esta cuestión serian: a) la obligación de pagar una renta es una deuda de cantidad, sujeta al principio nominalista e inmodificable mediante clausulas de estabilización; b)sin embargo, pensamos que las partes podrían pactar en el caso especifico del cto oneroso de la renta vitalicia una renta mixta (parte en dinero y parte frutos naturales), la que en y tal carácter será pagadera en su totalidad por su equivalente en dinero, evitado el deterioro intrínseco de la moneda; c) finalmente, si se produjera un cambio de las circunstancias que resultare extraordinario e imprevisible, ajeno al álea propio del cto oneroso de renta vitalicia, podría siempre echarse mano al remedio de la excesiva onerosidad sobrevenida. Con relación a la integridad del pago de la renta se debe interpretar que deja liberada la libertad de las partes su quantum, pudiendo ser progresiva, lo único que importa realmente es que no se vea afectada la onerosidad típica de este cto. En materia de localización del cumplimiento de la obligación de pagar la renta, son de aplicación las disposiciones que reglan sobre el lugar en que debe hacerse el pago en general. Con respecto a la puntualización de esta obligación, Vélez ha

reconocido expresamente que la renta deberá cancelarse periódicamente en las épocas determinadas por las partes en el cto, y en su defecto la misma deberá abonarse anualmente. También ha dejado librado al poder discrecional de los contratantes la determinación de si la renta debe pagarse por periodos vencidos o adelantados interpretándose que, a falta de convención expresa, los pagos deben hacerse a plazo vencido. Cualquiera sea el monto y la época del pago la mora se produce automáticamente a la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas periódicas acordadas. El derecho a exigir el pago de la venta es embargable por los acreedores del beneficiario y puede ser ejercido por estos mediante la acción subrogatoria. Es por ello que toda clausula contractual que disponga su inembargabilidad es nula. Sin embargo, si el derecho a percibir la renta por el acreedor tuviera por causa un cto a titulo gratuito del constituyente de la renta a favor de un tercero, con el fin de proporcionarle una pensión alimentaria, en este caso la renta no puede ser embargada.

B) Deberes colaterales de colaboración de dar las seguridades prometidas. El deudor de la renta debe “dar todas las seguridades que hubiese prometido como fianza o hipoteca” . El deber de colaboración aquí analizado constituye un efecto accidental del cto; pues para su existencia requiere que el deudor haya “prometido” una garantía real o personal. Ante la falta de convención expresa ni el constituyente, ni el acreedor de la renta, tendrían derecho a exigirlas. “Si el deudor de un renta vitalicia no da todas las seguridad que hubiere prometido el acreedor puede demandar la resolución del cto.” Igual derecho le asiste al acreedor de la renta cuando habiendo dado el deudor las garantías prometidas, las mismas “hubiesen disminuido por un hecho suyo”; como sucedería si dejara que el inmueble gravado con una hipoteca en garantía de una renta sufra deterioros que disminuyan su valor, asimilándose esta circunstancia a la de no haberse dado la seguridad prometida. En el caso de disminución de las seguridades dadas es necesaria la concurrencia de este extremo, descartándose las disminuciones que resultaren del caso fortuito o fuerza mayor, o del hecho de un tercero por el que el deudor no deba responder. La resolución del cto oneroso de renta vitalicia no se produce de pleno derecho, es necesario que el deudor obste por ella poniendo en marcha el procedimiento del art 1204.

Extinción del contrato. Resolución por incumplimiento contractual. Se extingue normalmente con la muerte de la perdona cuya vida ha sido tomada en consideración para la duración del mismo. También se podría extinguir por renuncia o remisión de la deuda por parte del acreedor, por novación del cto o por prescripción. “si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o se hubiesen disminuido por hecho suyo las que había dado, el acreedor puede mandar la resolución del cto”; consagrando así una excepción a la regla que el mismo había previsto en el art1204, según el cual ante el incumplimiento del deudor no se admita la facultad comisoria, sino solo el derecho de demandar el cumplimento del cto. Si en cambio tomamos en consideración la obligación nuclear de pagar la renta, vemos que el codificador consagro una solución diversa al disponer que “la falta de pago de la prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la resolución del cto, sino fue hecho con pacto comisorio. Él solo tendrá derecho para demandar el pago de cada una de la prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero”. Se ha tratado de justificar esta solución, haciendo merito de la imposibilidad que existiría, en el supuesto de autorizarse la resolución del cto por falta de pago de las prestaciones, de colocar a las partes en el mismo estado anterior al de la celebración de aquel. Coincidimos con quienes sostenían que ya en el sistema originario de nuestro código esta diferencia de tratamiento no se justificaba en atención a que si la diferencia de las garantías significa un peligro para el acreedor, la falta de pago es la realización misma de este peligro, y no se comprende los dos criterios distintos que el legislados adopta; los motivos tenidos en cuenta para admitir el pacto comisorio en el primer caso debieron imponerse en el segundo. Consideramos que la problemática planteada ha quedado resuelta mediante la reforma del art 1204 por la cual se ha introducido el principio según el cual “en los ctos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la faculta de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”; de tal manera que

el rimero debe considerarse tácitamente derogado por el segundo, en atención a que el cto oneroso de renta vitalicia es un cto con prestaciones reciprocas.

DEPOSITO

Concepto: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cos”. (art 2182) Hay deposito entonces, cuando una de las partes(denominada depositante o deponente) entrega a la otra (depositario) una cosa con la finalidad primordial de custodiarla hasta q aquella la reclame.

No siempre q se guarda gratuitamente una cosa, hay depósito. Para q la entrega de una cosa tome el carácter de deposito, es preciso q ella tenga como fin principal la guarda de una cosa. Cuando la guarda no es sino la consecuencia de un contrato ya perfecto, en nada cambia la naturaleza de ese contrato.

“EN EL DEPOSITO LA GUARDA DEBE SER LA OBLIGACION PRINCIPAL ASUMIDA POR QUIEN RECIBE LA COSA, CONFIGURANDOSE ENTONCES UN ELEMENTO TIPIFICANTE”

_En el orden civil, la gratuidad es un elemento natural del contrato de deposito, con lo cual es admisible el pago de una compensación por el depositante a favor del depositario, y esto no desnaturaliza al deposito. “Una remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrado, no quita al depósito el carácter de gratuito”. (art 2183). Es decir q la gratuidad no es la esencia del deposito civil, sino tan solo un efecto natural q como tal, puede ser modificado o excluido por voluntad de las partes, pudiendo así estipularse validamente una retribución para el depositario como afecto accidental del contrato. Y tampoco la concesión del uso de la cosa q haga el depositante a favor del depositario le quita el carácter de tal, porq el fin principal del acto no ha sido prestarla sino ponerla en guarda.

Y en cuanto a la naturaleza de la cosa dada en depósito, en nuestro régimen positivo la misma puede ser mueble o inmueble.

CARACTERES:

-Gratuito: es gratuito si las partes nada han estipulado. Sin embargo, el deposito puede ser oneroso cuando se pacta una remuneración a favor del depositario, en cuyo caso los sacrificios y ventajas q el negocio comporta se producen recíprocamente para ambas partes. En esta ultima hipótesis, un sector de nuestra doctrina considera q el deposito dejaría de ser civil y pasaría a tener carácter comercial, mientras q otros autores consideran q ello no desnaturaliza al deposito como tal, sino q solo afectaría su índole gratuita.

-Real: ya q se exige la tradición de la cosa para reputarlo perfeccionado y pueda producir sus efectos propios. La tradición puede ser real, simbólica o ficta. Este ultimo supuesto se configuraría cuando el depositario, encontrándose previamente en posesión de la cosa por un titulo distinto, transfiere luego su dominio al depositante pero manteniendo para si la tenencia, resultando por lo tanto, innecesaria la entrega efectiva de la cosa. En el proyecto de código civil de 1998 el depósito se regula como contrato consensual. -Unilateral: cuando el depósito es gratuito solo genera obligaciones en cabeza del depositario. En cambio en el deposito oneroso el contrato es bilateral, siempre q el depositante esta obligado a pagar la retribución al depositario y hay por consiguiente obligaciones reciprocas. Pero para quienes admiten la categoría, el depósito gratuito podría considerarse un contrato bilateral imperfecto. En efecto en el momento genético del negocio solo surgen obligaciones a cargo del depositario, pero durante la etapa de ejecución del contrato, pueden nacer también obligaciones a cargo del depositante.

-Conmutativo

-Intuito personae:. El depósito supone un acto de confianza del depositante en el depositario. El depositario no puede delegar en otro el cuidado de la cosa. Pero este carácter en nuestro derecho positivo solo resulta operativo entre vivos, ya que por causa de muerte de cualesquiera de las partes el deposito no se extingue y sus respectivas obligaciones son transmisibles a sus herederos.

-Nominados y Típico

-No formal: porq no se exige solemnidad alguna para su otorgamiento

-Es un negocio de administración

-Desde el punto de vista económico-social es un contrato de custodia, teniendo a la guarda como finalidad principal.

ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES DEL CONTRATO DE DEPÓSITO

1) Presupuesto del consentimiento: capacidad y legitimación de las partes.

“La validez del contrato de depósito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de contratar”. (art 2192) Cabe destacar q la expresión “capacidad de contratar” q figura en esta disposición es técnicamente incorrecta, porq en nuestro ordenamiento normativo no existe como categoría autónoma una especial capacidad para celebrar contratos. Igualmente lo cierto es q al deposito le son aplicables las reglas generales en materia de capacidad.

Respecto a la legitimación para dar una cosa en depósito, en el texto del articulo 2197 del código se declara q el deposito no puede ser hecho sino por el propietario de la cosa, o por otro con su consentimiento expreso o tácito. No obstante no se exige como recaudo sustancial q el depositante sea titular de dominio de la cosa, siendo suficiente con q goce de la tenencia de la misma por cualquier titulo valido.

En el depósito irregular en cambio, el depositante necesariamente ha de ser el dueño de la cosa por cuanto transmite su dominio al depositario. Esto en consonancia con el principio “NADIE PUEDE TRANSMITIR A OTRO UN DERECHO MEJOR O MAS EXTENSO DEL Q GOZA”

A) SUPUESTO DE DEPOSITANTE INCAPAZ:El principio general es q cuando una de las partes de un contrato es incapaz de hecho(absoluto o relativo) se puede alegar su nulidad, en razón de faltar presupuesto q hace a la validez del consentimiento. En el caso del deposito, se admite q aun siendo el depositante incapaz puedan surgir obligaciones por aplicación de los principios inherentes a la gestión de negocios ajenos. Al respecto el código civil dice “Sin embargo, si una persona capaz de contratar, acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito, o por esta misma si llega a tener capacidad”. (art 2193)

Y luego en el artículo 2196 dice “La persona incapaz que ha hecho un depósito, puede sustraerse a las obligaciones que el contrato le impondría si el depósito fuese válido; pero queda siempre sometida a la acción de los gestores de negocios, si por consecuencia del depósito, el depositario, obrando útilmente, hubiese gastado algo en la conservación del depósito”.

Estas normas tienden a resguardar los intereses económicos de las partes, intentando evitar el enriquecimiento sin causa de alguna de ellas. Por consiguiente, el depositante incapaz, mediante sus representantes legales o una vez q adquiera su capacidad podra exigir el cumplimiento del contrato y la consecuente ejecución de la obligación de guarda por el depositario, así como la restitución de la cosa dada en deposito o demandar la nulidad.

El depositario capaz, en cambio, no puede reclamar la nulidad del acto, puesto q a su respecto el depósito se reputa plenamente valido.

B) SUPUESTO DE DEPOSITARIO INCAPAZ: “Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el depósito”.(ART 2194)

Y en la norma sucesiva se dispone: “La persona incapaz, que ha aceptado un depósito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada por pérdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la conservación de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato; pero no puede invocar su incapacidad para sustraerse a la acción de la restitución de la cosa depositada”.en este supuesto no le esta permitido al depositario q alegando su incapacidad, pretenda quedarse con la cosa depositada, sustrayéndose a su obligación de restituirla.

En virtud de la incapacidad de hecho q afecta al depositario recae la sanción de nulidad sobre el contrato, y las acciones q las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa.

2) EL CONSENTIMIENTO EN EL DEPÓSITO VOLUNTARIO. INFLUENCIA DEL ERROR: Con respecto al consentimiento en el contrato de deposito voluntario, nuestro codigo civil contiene una norma especial concerniente al error: “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.(art 2184)

Conforme a los principios generales el error relativo a la persona es considerado esencial y habilita la anulación del acto jurídico, así como el q recae sobre la cualidad de la cosa q se ha tenido en mira vicia la manifestación de voluntad e igualmente el q se refiere al objeto sobre el q versare el acto. Pero en el deposito, el error en la persona o en la cosa no invalida el acto, por lo q podría considerarse una excepción a las reglas generales. No obstante se le confiere al depositario la facultad de restituir inmediatamente la cosa depositada cuando ha padecido un error sobre la persona del depositante o cuando descubre luego de haber celebrado el contrato q la guarda de la cosa ocasiona algún peligro, ya q de haberlo sabido antes se entiende q consintió recibir en deposito una cosa riesgosa.

En nuestra doctrina se ha sostenido q la facultad de restituir la cosa por el depositario cuando ha sufrido un error en la persona del depositante solo se justifica cuando el deposito es GRATUITO.

3) EL OBJETO MEDIATO DEL DEPOSITO: Puede ser mueble o inmueble

4) LA CAUSA FIN DEL DEPOSITO: Nuestra doctrina sostiene q la finalidad de ese contrato es la guarda de la cosa. Por guarda se entiende conservarla, defenderla y custodiarla.

“ELEMENTO TIPIFACNTE DEL DEPOSITO: LA ENTREGA DE UNA COSA CON LA FINALIDAD DE GUARDA”

COMPARACION CON OTROS CONTRATOS:

-Formas atípicas: Hay alguna figuras semejantes al depósito q se pueden calificar como atípicas, como por ejemplo los obreros q guardan su ropa o bicicleta en el lugar de trabajo.

En todos los supuestos solamente se configurara un contrato de depósito verdadero cuando se asuma indubitablemente la obligación de guarda.

-Comodato: En el comodato la cosa se entrega para q el comodatario la use, mientras q en el deposito la entrega se hace principalmente para su guarda y custodia, aunque el depositante puede autorizar su uso al depositario. Además el deposito tiene Principalmente en mira el interés del depositante mientras q el comodato satisface exclusivamente el interés del comodatario a quien se le presta la cosa gratuitamente para q la use. El comodato es esencialmente gratuito, mientras q el deposito civil es por su naturaleza gratuito y accidentalmente puede se oneroso. Otra diferencia es q en el comodato se debe respetar el plazo convenido, salvo el caso del precario, y en el deposito el depositante puede exigir la restitución de la cosa cuando quisiere y el depositario esta obligado a restituirla. -Mutuo: en el mutuo la tradición conlleva la transferencia del domino, siempre q recae sobre cosas consumibles o fungibles. Se asemeja entonces al deposito irregular en el q también el depositario adquiere el dominio sobre la cosa. Pero la diferencia esta en determinar el interés de quien fueron celebrados: el deposito se hace principalmente en interés del depositante y el muto en interés del mutuario. En el deposito, cuando es oneroso asimismo hay interés del depositario en percibir la retribución, pero el pago de la misma es efectuado por quien entrega la cosa, mientras q en el muto oneroso quien paga el interés compensatorio es el mutuario, o sea quien recibe la cosa. Finalmente, el depositante puede exigir la restitución de la cosa en cualquier tiempo, en tanto q en el mutuo el mutuante debe respetar el plazo convenido.

-Locación: el depósito tiene por finalidad principal la guarda, conservación y custodia de la cosa, y aunque se haya autorizado el uso de la misma a favor del depositario esto no es más q un aspecto secundario. En la locación las facultades de uso y goce constituyen un elemento esencial y tipificante de la figura, q consecuentemente desde el punto de vista económico-social se presenta como un contrato de cambio. La locación en todas sus topologías es esencialmente onerosa, mientras q el deposito solo accidentalmente. Por ultimo, la locación es un contrato consensual y el deposito un contrato real.

-Mandato: su función económico-social es la colaboracióngestoria. En el depósito la función principal es la guarda de la cosa. El depositario, no asume jamás representación del depositante. Y por ultimo el depósito es un contrato real y el mandato consensual.

-Garaje: el deposito es un contrato típico, mientras q el garaje es legalmente atípico. El garaje siempre es oneroso, en tanto el depósito civil de ordinario es gratuito y accidentalmente puede ser oneroso. El objeto mediato del contrato de garaje son vehículos automotores, mientras q el depósito puede versar en general sobre cualquier clase de cosa mueble e inmueble. El depósito es un contrato real, el de garaje es consensual.

-Caja de seguridad: se trata de un contrato comercial, lo cual permite distinguirlo inmediatamente del depósito, q puede ser civil o comercial. Además el depósito civil tiene carácter real, mientras q el contrato de caja de seguridad es consensual. El depósito civil es naturalmente gratuito siendo esencialmente onerosa la caja de seguridad.

LA PROMESA DE DEPÓSITO El supuesto se configura cuando una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta, sin q se verifique la entrega de la cosa prometida.

El análisis debe partir de la idea q la obligación de restitución de la cosa por el depositario encuentra su justificación en la entrega previa q hizo de la misma el depositante y constituye el contrato. Es evidente entonces q la importancia practica del reconocimiento de la eficacia de la promesa de deposito estriba en el incumplimiento de la misma. Así, el futuro depositario no podría exigir el cumplimiento específico de la promesa inobservada, es decir la entrega de la cosa, pero si reclamar los daños y perjuicios q le pudiere haber acosionado el incumplimiento de la misma.

CLASES DE DEPÓSITO

Según la fuente en la q se origina sea un contrato, una disposición legal o un mandato judicial, es posible diferenciar entre deposito convencional, deposito legal y judicial.

El depósito convencional reconoce por fuente a un contrato. A su vez, dentro de los convencionales, en función del grado de libertad q tiene el depositante en la elección de la persona del depositario, se distingue entre deposito voluntario, por una parte, y deposito necesario o forzoso, por la otra; mientras q según la posibilidad o no de individualizar la cosa depositada, el deposito será regular o irregular, respectivamente.

DEPÓSITO VOLUNTARIO: cuando el depositante puede elegir libre y voluntariamente la persona a quien confiar la cosa dada en depósito.

DEPÓSITO NECESARIO O FORSOZO: no existe tal posibilidad de elegir al depositario, siempre q la libertad se encuentra restringida por una circunstancia externa. Es decir q se ve forzado por ocasión de algún desastre como por ejemplo un incendio.

El criterio en virtud del cual se diferencian ambas clases de depósito radica en la consideración de la libertad de contratar y no en la libertad de determinar el contenido del mismo (libertad contractual).

DEPOSITO REGULAR: La regla general para calificar el deposito como regular se encuentra en la posibilidad de individualizar la cosa dada en deposito. Por ende sera la voluntad de las partes el parametro q en cada caso permitira establecer se hay o no tal individualizacion, siendo la calidad de

consumible o no de la cosa solamente un indicio para revelar esa voluntad. En consecuencia, la necesidad de restituir la misma e identica cosa puede derivar de la propia naturaleza del bien, como en el caso de los inmuebles o de los muebles no consumibles, lo cual excluye de plano la posibilidad de q los mismos sean entregados como deposito irregular. Sin embargo, existen cosas q naturalmente son consumibles como por ejemple el dinero, pero q igualmente podrian ser objeto mediato de un deposito regular si se entregaren en caja cerrada o consituir un deposito irregular se la entrega no se efectuare de esa manera.

El articulo Es regular:

2188

del

Codigo

dice

q

el

depósito

voluntario

es

regular

o

irregular.

1 - Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella;

2 - Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga;

3 - Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza;

4 - Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero.

DEPÓSITO IRREGULAR: El artículo 2189 dice q el depósito es irregular cuando:

1 - Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere;

2 - Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autorizó al depositario para su cobranza

Si es regular el depositario solo adquiere la mera detentación o tenencia de la cosa, mientras q si fuere irregular la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando se tratase de un crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles q el depositante no hubiere autorizado para cobrar al depositario. Los riesgos por perdida o deterioro de la cosa, en consecuencia, en el deposito irregular corren por cuenta del depositario conforme a la regla de q la cosa perece para su dueño.

EFECTOS DEL CONTRATO DE DEPOSITO ENTRE LAS PARTES

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO REGULAR:

1) OBLIGACION DE GUARDA, CONSERVACION Y CUSTODIA:

Es la q hace a la esencia del deposito y constituye la finalidad principal del contrato. Acarrea consigo también la conservación de la misma bajo pena de responder por los daños y perjuicios q su omisión causare al depositante. Se trata de gastos q corren por cuenta y cargo del depositante, de manera q de haber sido anticipados por el depositario éste puede requerirle el correspondiente reembolso, gozando inclusive del derecho de retención sobre la cosa hasta su integro pago.

Está obligado a poner en la guarda de la cosa, la misma diligencia q suele poner en el cuidado de las suyas propias. Por consiguiente, para eximirse de responsabilidad es suficiente q el depositario demuestre q no pone mayor esmero en el cuidado de sus propias cosas respecto del q le dispensa a las recibidas en deposito.

El depositario no debe (como si lo debe hacer el comodatario) salvar primero las cosas ajenas q las suyas, en atención a q el comodato se hace a favor del comodatario y el deposito a favor del deponente.

La guarda de la cosa debe ser personal, debido a q el depósito supone una relación de confianza. Esto quiere decir q no se admite el subdeposito, salvo q se convenga expresamente esta facultad a favor del depositario. Por ultimo cabe agregar q el depositario q no restituye la cosa o la restituye deteriorada se presume q ha obrado con culpa, salvo q demuestre lo contrario. El caso fortuito o la fuerza mayor lo eximen de responsabilidad. Y con respecto a los gastos q no sean urgentes, debe dar aviso de su necesidad al depositante.

2) OBLIGACION DE CONFIDENCIALIDAD Y RESPETO: En el supuesto en q el depósito consista en una caja cerrada, el depositario debe abstenerse de abrirla, salvo q estuviere autorizado a ello por el depositante, esta autorización se presume en los siguientes casos: -si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario, salvo q prohibido abrirla

expresamente le haya

- si para cumplir con las ordenes del depositante fuese ineludible abrir la caja.

Además el depositante esta obligado a no divulgar el depósito en caja

3) OBLIGACION DE ABSTENERSE DEL USO DE LA COSA No puede usar la cosa, salvo q el depositante le confiera autorización, expresa o implícitamente. Cuando usare la cosa, deberá resarcir los daños y prejuicios q pudieren resultar de su obrar.

En el supuesto de deposito irregular de dinero, visto q no importa la transmisión del dominio de la cosa, el depositario se encuentra autorizado a usarlo y a disponer de el como mejor le parezca, incluso aunq el contrato lo prohíba.

4) OBLIGACION DE RESTITUIR LA COSA DEPOSITADA

Para esto hay q saber: A) quien esta obligado a realizar la restitución de la cosa depositada? En principio, el obligado a la restitución de la cosa es el depositario, y luego de su fallecimiento, sus herederos. Sin embargo, el código civil contempla una excepción en el art 2212: “Los herederos del depositario, que hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cuyo depósito ignoraban no están obligados sino a devolver el precio que hubiesen recibido”. Este art es de interpretación restrictiva y para q sea aplicable el deposito ha de ser gratuito.

B) quién esta legitimado para recibirla? Quien puede reclamar la restitución es el depositante, o sus herederos si este hubiere fallecido. También puede recibir el deposito la persona indicada por el depositante, en el contrato o posteriormente. En caso de negativa infundada a la recepción de la cosa, la misma podrá ser consignada judicialmente por el depositario. Si el deposito hubiese sido hecho a nombre de un tercero, debe ser restituido a este o a us herederos.

Nuestro codigo contempla una serie de situaciones en las cuales la restitucion debe hacerse a la persona legitimada al efecto: -Si el depósito hubiese sido hecho por un tutor o un administrador de bienes ajenos, en calidad de tales, no debe ser restituido, acabada la administración, sino a la persona que el depositante representaba. (art 2213)

-Si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administración de esos bienes. (art 2214)

-El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Si llega sin embargo a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante. (art 2215)

La razón de ser de estas normas se explica partiendo del presupuesto de q el sujeto legitimado para celebrar el contrato de deposito puede no ser el dueño de la cosa depositada, sino un mero poseedor de la misma.

C) COMO DEBE SER RESTITUIDA DICHA COSA? El depositario esta obligado a restituir la misma e idéntica cosa recibida en depósito con todos sus accesorios y frutos.

C) EN Q TIEMPO HA DE SER RESTITUIDA? El depositante puede exigir en cualquier momento la restitución de la cosa dada en depósito, aun cuando se hubiera convenido un plazo, pues el mismo se entiende siempre pactado a su favor.

D) EN Q LUGAR DEBE HACERSE LA DEVOLUCION? La restitución de la cosa debe ser efectuada en el lugar donde se hizo el depósito, y si hubiere designado mediante una cláusula del contrato un lugar distinto donde cumplir con esta obligación, debe ser allí transportada por el depositario corriendo a cargo del depositante los gastos respectivos.

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO IRREGULAR En esta clase de deposito el depositario no se obliga a restituir las mismas e idénticas cosas. La obligación de este ultimo es concreta, entonces, en la restitución de otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal q sean de la misma especie.

-OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE. DEBER DE COLABORACION EN LA RECEPCION DE LA COSA. En todos los supuestos de depósito (gratuito u oneroso), pesan siempre en cabeza del depositante sendas obligaciones eventuales o contingentes como: el reembolso de los gastos q hubiese hecho el depositario para la conservación de la cosa depositada y la indemnización de todos los perjuicios q le pudo haber ocasionado el deposito. Además el depositante tiene siempre q observar para con el depositario un deber colateral de colaboración q se funda en el principio de buena fe objetiva, recibiendo la cosa depositada al tiempo de su restitución y en los términos convenidos.

DEPOSITO NECESARIO O FORZOSO Se caracteriza porun evento externo, es decir, absolutamente ajeno a la voluntad del depositante, que le impide la eleccion de la persona del depositario. Asi, habra deposito necesario cuando por fuerza de un acontesimiento necesario alguien se ve constreñido adejar las cosas de su pertenencia en otra persna que ocasionalmente se encuentra en el sitiode la catastrofe y puede oficiar de depositario. El codigo civil dispone que el deposito necesario puede hcerse en personas adultas aunque incapaces por derecho,y estas responden del deposito, aunque no esten autorizadas por sus representantes para recibirlo. La expresión “incapaces por derecho” debe entenderse como atinente a la categoria de los incapaces de hecho relativos que obran con discernimiento.

CONTRATO DE HOTELETIRA El deposito en los hoteles o posadas se realiza en condicines que podemos calificar de normalidad, sin embargo, la ley subsume tambien este supuesto en la categoria del deposito necesario. Cuando una persona se aloja en un hotel, elvergue o posada la figura central es el contrato de hospedaje, constituyendo el deposito de los efectos personales del pasajero una relacion juridica accesoria necesariamente derivada de dicho contrato principal. La nota al art 2227 expresa que la asimilación esta fundada en que los viajeros que se hospedan en las posadas,estan en ciertomodo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero.

El deposito en los hoteles tiene lugar desde q los viajeros introducen en ellos sus efectos personales, entrando en esta categoria las posadas, las hosterias y los establecimientos, de todos aquellos cuya profesion consiste en dar alojamiento a los viajeros. El regimen especial no se aplica a los administradores de cafes, casas de baños y otros establecimientos semejante, ni respecto de los viajeros q entren en las posadas, sin alojarse en ellas, tampoco a los locatarios de piezas, a particulares q no fuesen viajeros, o q no esten como huéspedes, ni respecto de las personas q viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas. Asi, no se consideran viajeros a los vecinos del pueblo q se alojan en las posadas, entendiendose q son personas q habitan alli como locatarios.

Los sujetos de la relacion contractual son los viajeros o pasajeros, por una parte y los titulares de los establecimientos por la otra parte. En cuanto al objeto de este contrato, esta dado por los efectos introducidos en las posadas por los viejaros, asi como los carros y efectos de toda clase q hayan entrado en las dependencias de las posadas. (por carros debe entenderse automóviles).

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. En principio el contrato se considera concluido con la introducción en las posadas de los efectos del viajero. Sin embargo el codigo aclara que se entendera perfeccionado el contrato aunque expresamente no se hayan entregado los efectos del viajero al posadero o sus dependientes, y aunque los viajeros tengan la llave de la pieza donde se hallen los efectos

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL HOTELERO El codigo civil instituye una responsabilidad agravada a cargo del propietario o titular del hotel. Se trata de una resp contractual objetiva, puesto qu e no cabe exonerarse de la misma acreditando la falta de culpa y admitiéndose como unico eximente el casus inevitable, configurado en la hipótesis del robo con armas. En el proyecto del codigo civil de 1998 se establece un limite indirecto a esta responsabilidad. Asi, cuando el pasajero llevase consigo y quisiere introducir en el hotel efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe informar al posadero de tal circunstancio. Finalmente entre las normas relativas a la resp del hotelero, el codigo establece que el mismo no se exime de responsabilidad por el hecho de que `ponga avisos anunciando que no responderá por los efectos de los viajeros. Sobre el punto, en tanto este contrato puede ser calificado de consumo, cabe la aplicación del art 37 de defensa de consumidor, considerándose de Nunkun valor dichas clausulas de eximición total o parcial de responsabilidad en razon de su manifiesto carácter abusivo

Capítulo 3 Cesión de Derechos

& 94. Método expositivo

Dicha denominación del CC haría pensar que el alcance de estas normas se limita a la transmisión de créditos pero varias de ellas comprenden derechos en general y no sólo créditos. Respecto a la cesión de créditos, sus requerimientos son particulares y se diferencian de la cesión de derechos en cuanto a la oponibilidad de la cesión a terceros y garantía de evicción.

La cesión de derechos constituye el género y la cesión de créditos la especie, que tiene efectos particulares. Además dentro del régimen general de la cesión hay ciertas clases y subtipos caracterizadas por la finalidad económica que persiguen las partes con su celebración (cesión en garantía) o por el tipo de derechos que se transmiten (ej. Derechos hereditarios, intelectuales, etc.).

& 95. Concepto y caracteres

I. Análisis de la definición legal

El contrato de cesión consiste en el acuerdo que dos partes establecen por el cual una de ellas transmite a la otra un derecho. Basta para que exista cesión con la transmisión por parte del cedente de la titularidad de un derecho al cesionario. Puede agregarse la existencia de una contraprestación a cargo del cesionario (régimen de la cesión-venta o cesión-permuta). Tres sujetos: cedente (quien trasmite la titularidad del derecho9, cesionario (nuevo titular del crédito trasmitido) y deudor cedido. Son parte del contrato únicamente el cedente y cesionario. Los efectos de la cesión interesan a sujetos que tampoco son parte del contrato (acreedores del cedente y otros cesionarios del mismo crédito). La definición legal de contrato de cesión del art. 1434CC ha sido criticada por considerarla inexacta (ya que la cesión no genera la obligación de traspaso del crédito sino que esta transmisión ocurre por el sólo acuerdo de las partes) y perturbadora (puesto que la mención de la necesidad de entrega del documento podría hacer pensar que la cesión es un contrato real, lo que no es correcto).

II. Caracteres

A) Consensual: Si bien la disposición prescribe la entrega del título, si existiere, la doctrina coincide en que tal entrega no equivale a la datio rei que se exige para el perfeccionamiento del contrato real; sino que es un efecto obligatorio del acuerdo, quedando perfeccionado el contrato por el sólo acuerdo de partes. B) Típico: Por la regulación del CC. Sin embargo, en el ámbito económico existen trasferencias de créditos que buscan eludir los requisitos de la cesión y estar reguladas por prácticas propias. Tal es lo acontecido en la jurisprudencia en materia de cesión de créditos documentarios. La tipicidad de la cesión tiene un carácter alternativo según sus normas se integren con las disposiciones de la compraventa, permuta o donación. C) Formal: El CC impone la forma escrita y en algunos supuestos la escritura pública. La cesión de derechos litigiosos se admite en acta celebrada ante el secretario del juzgado en el que se tramita el litigio. La cesión es un contrato formal no solemne. D) Traslativo: La mayoría de la doctrina (Nicolau) considera que el sólo acuerdo de partes es idóneo para operar la transmisión del crédito 8efecto traslativo). Otra posición (Lorenzetti, Spota): el efecto de la cesión es meramente declarativo siendo necesaria la notificación para que se opere el traspaso entre partes. E) Conmutativo o aleatorio: La regla es que el contrato implica una transferencia no sujeta a riesgo de ventajas y sacrificios para las partes. En los casos de cesión de derechos litigiosos o dudosos el objeto mismo de contrato supone la existencia de aleatoriedad en el intercambio. F) Bilateral o unilateral: Si el cesionario se obliga a pagar un precio o entregar una cosa a cambio de la transmisión del derecho, el contrato es bilateral. G) Oneroso o gratuito: Cuando el cesionario se obliga al pago de un precio por la transferencia o la entrega de una cósale contrato es oneroso y rigen los efectos propios de estos negocios (evicción, etc.). H) De eficacia sucesiva: Se ha hablado en doctrina de dos momentos de eficacia: uno entre las partes, que comienza con la celebración misma del contrato, y otro respecto de los terceros, frente a quienes el traspaso del crédito adquirirá oponibilidad con la notificación al deudor cedido.

I)

Acto entre vivos: Conforme al art. 947 CC (los contratos son actos entre vivos). Cuya eficacia no depende del fallecimiento del sujeto cuya voluntad emana. En el caso de cesiones gratuitas son aplicables las disposiciones de las donaciones para después de muerte, que sólo bajo determinadas condiciones pueden admitirse. La jurisprudencia admitió la cesión gratuita de derechos “in diem mortis dilati”, en la que la muerte del cedente únicamente era considerada fecha de plazo para el comienzo del disfrute de los derechos del cesionario indicando que no era un negocio mortis causa.

& 96. Normas aplicables y métodos del CC

I. Aplicabilidad de las disposiciones de la compraventa, la permuta y la donación

1. Integración normativa

A través de los art. 1435,/36/37 CC se establecen distintos casos en que la cesión será regulada respectivamente por las normas de compraventa, permuta y donación. Esta integración normativa ha permitido a algunos autores postular la falta de autonomía del contrato de cesión. Sin embargo, parece más adecuado preservar el carácter autónomo de la cesión considerando que las remisiones normativas que se establecen en los arts mencionados consagran integración de régimen legal que debe efectuarse en subsidio de las normas específicas de la cesión.

2. Cesión venta

El art. 1435 CC equipara casos en que se trasmiten derechos en forma onerosa con el contrato de compraventa. Ej. Transmisión de un derecho seguida de pago de precio. Permitiría distinguir dichos contratos el criterio del carácter absoluto de los derechos en la compraventa y el carácter personal de los derechos en la cesión. Con nuestro sistema la distinción se basa en el carácter corporal del objeto en la compraventa y el inmaterial en la cesión. Estableciendo el CC que el régimen de la cesión onerosa a cambio de un precio se regirá por las disposiciones de la compraventa. Se asimilan a la cesión onerosa los casos de remate, dación en pago, o adjudicación en virtud de sentencia. Salvat: La equiparación no es absoluta, las reglas propias de la cesión prevalecen en materia de capacidad de las partes, forma y prueba del contrato, y efectos. También rigen las reglas específicas sobre derechos que pueden cederse y garantía por evicción. Por la incompatibilidad propia del objeto no sería factible la trasmisión de un derecho con pacto de retroventa, ni siquiera cuando éste recaiga sobre inmuebles. Tampoco la trasmisión de un derecho con reserva de dominio atento al específico efecto traslativo de la cesión.

3. Subasta de derechos

La posibilidad de subastar los derechos o acciones que correspondan a un sujeto con respecto de un crédito ha sido objeto de discrepancias en la doctrina. Autores civilistas: proclives a tales enajenaciones; y procesalistas: opuestos a tal posibilidad en razón de considerarla excesivamente perjudicial para los deudores. Colmo: Ceder un derecho es enajenarlo; la subasta no es más que un modo distinto de enajenación. Sin embargo, en la jurisprudencia y algunos Códigos procesales se registran decisiones negativas cuando la certeza o liquidez de, los derechos no es clara. Ej: cesión de derechos hereditarios antes de la inscripción de los bienes a nombre de los herederos.

En la actualidad la doctrina reconoce a la subasta pública la naturaleza propia de un instituto del derecho procesal y no una compraventa.

4. Dación en pago

Supone que la cesión ha sido dada en “pro soluto”, cuando con la cesión se extingue la obligación de la que el cedente es deudor, asumiendo el cesionario los riesgos propios del cobro. López de zavalía: La previsión del art. 1435 CC sólo resulta aplicable a los casos en que la dación es en pago de una obligación dineraria, pero no lo sería cuando la cesión se da en pago de una obligación de dar, puesto que en este caso se aplicarán las normas de permuta. Si la cesión es de hacer, sería una cesión atípica o innominada.

5. Adjudicación por sentencia del crédito

A los casos en que se atribuyen créditos como consecuencia de decisiones judiciales (ej: particiones de herencia o transacciones homologadas) se aplican las reglas de la cesión venta.

6. Cesión permuta

Art. 1435 CC, si la transmisión del crédito se hace por otra cosa, el contrato se regirá por las disposiciones de la permuta. Éstas no presentan importantes diferencias a la hora de regular la cesión si se las compara con las de compraventa. El caso en que se cede un crédito a cambio de la transmisión de otro configurará más un supuesto de cesión atípica que de cesión permuta. Se aplica la remisión a las disposiciones de la permuta cuando lo cedido es un derecho creditorio por otro que no lo es, como lo sería el caso de un derecho intelectual o una servidumbre. La cesión tiene normas propias para la capacidad, orma y responsabilidad por evicción.

7. Cesión donación

En materia de cesiones gratuitas resultan de aplicación las disposiciones de la donación. Originariamente el CC incluía en el art. 1791 la cesión de un crédito entre los actos que no eran donaciones, pero la ley de Fe de Erratas de 1.882 excluyó dicha previsión. En los supuestos que los créditos cedidos correspondan a rentas periódicas al art. 1810 CC impone la escritura pública como requisito de forma solemne. En la hipótesis en que el cedente es declarado en quiebra a posteriori de la cesión, al acto puede estar afectado por ineficacia de pleno derecho si la cesión se celebró dentro del período de sospecha. Existe discusión en torno a si se aplican las disposiciones de la donación a la cesión de un crédito que se efectúa para remunerar un servicio. Machado: el art. 1436 CC ha suprimido las palabras de freitas que admitían la aplicación de las disposiciones de la donación cuando el crédito era cedido para remunerar servicios o cargos. Doctrina más reciente (Borda): en la generalidad de los casos, la cesión de un crédito para remunerar un servicio ya prestado quedará comprendida en la dación en pago.

II. La cesión y el régimen de Defensa del Consumidor

La modificación introducida a la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, en su art. 1, deja en claro la posibilidad de aplicación de este estatuto protectorio a favor del cesionario. Art. 1 de la ley 24.240: la expresión “bienes” reemplazó la que originalmente contenía el art. (“cosas”), con el declarado propósito de comprender la transmisión de derechos en el ámbito de protección del consumidor. T5ambién es expresamente mencionada “la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”. Para la ley 24.240 resulte aplicable a la cesión han de estar también reunidas en el cedente y cesionario las calidades de proveedor y consumidor, respectivamente.

III. Método del CC

El régimen de la cesión en el CC ha sido objeto de críticas a raíz de algunas inconsistencias normativas: A) denominación del título menciona únicamente la cesión de créditos; B) algunas de sus disposiciones abarcan también derechos que no son créditos, con lo cual pudo sostenerse que más allá de la literalidad del título existen reglas comprensivas de la cesión de derechos en general; C) no hay disposiciones específicas de la cesión de contratos; D) hay alguna norma aislada de la cesión de derechos hereditarios pero no una regulación integral de esta figura. Labor doctrinal: -

Si bien el título refiere a la cesión de créditos, la doctrina admite la cesión de derechos en general aplicando las disposiciones correspondientes a la cesión de créditos. - Se acepta también sobre la base de la autonomía de la voluntad la celebración de los contratos de cesión de contratos y cesión de derechos hereditarios. - A la cesión de contratos y de derechos hereditarios les serán aplicables las normas de la cesión de créditos en cuanto sean compatibles con las características de estos negocios. La doctrina y jurisprudencia han establecido las reglas particulares aplicables a la cesión de contrato y de derchos hereditarios. La ubicación otorgada por el Codificador a la cesión también ha sido materia de discrepancias entre autores: Lafaille: es inadecuado tratar a la cesión entre los contratos en particular puesto que debería concebírsela como un episodio de la transmisión de los derechos, siendo su ubicación más correcta en las obligaciones en general; Colmo: propugnó que la cesión sería admisible aun negocio abstracto cuyas reglas causales corresponderán a la compraventa, permuta o donación según las características del caso. En la actualidad, la cesión ha consolidado su carácter causal y autónomo, no siendo admisible considerarla una variante de la compraventa, permuta o donación. Es mejor técnica legislativa su tratamiento al regularse la transmisión de derechos en general en la Parte General del derecho privado (Lorenzetti).

1. La cesión den el Derecho proyectado

En el Proyecto de CC de 1.998 la cesión fue mantenida en la parte especial de contratos, contando con un capítulo general dedicado a los contratos transmisivos. Se proyectó la regulación de la cesión de derechos, incluyéndose la cesión de créditos, la cesión de carteras de créditos y la cesión de herencia.

& 97. Importancia y evolución histórica

I. Importancia actual

Permitía obtener prontamente un beneficio económico antes del vencimiento de la fecha de pago de la obligación transmitida. Uno de los perfiles más característicos de la figura deriva del proceso de transformación operado en la economía capitalista de los últimos años designado como desmaterialización de la economía y cosificación de los derechos. La riqueza consiste en la actualidad en bienes y derechos que no son cosas en sentido material derechos de autor, derechos deportivos). En el presente es considerada como un instrumento fundamental para la celebración de operaciones financieras transnacionales.

II. La Convención de Naciones Unidas sobre Cesión de Créditos en el Comercio Internacional

Persigue como objeto principal promover la disponibilidad transfronteriza de capital y crédito financiero a tipo de interés más conveniente. Para ello apunta a reducir la inseguridad jurídica. La Convención circunscribe su ámbito de aplicación a la cesión de créditos que consiste en una suma de dinero por cobrar proveniente de un contrato. Elimina las prohibiciones legales respecto de créditos futuros o de créditos que no estén suficientemente definidos. También respecto del cesionario los efectos de la prohibición convencional de ceder el crédito pactada en el contrato originario. Declara principios de protección del deudor; se establece el régimen de notificación al deudor cedido.

III. Evolución histórica

En el primitivo Derecho Romano había una concepción subjetiva del vínculo obligacional, inseparable de la persona del deudor. Posteriormente evolucionó a una objetivización del vínculo obligacional que permitió la cesión. En primer lugar, se recurrió a la figura de la delegación del deudor, que requería su consentimiento.. El sucesor en el crédito convenía con el deudor en recibir la misma prestación. Se consideró luego que para simplificar los procedimientos podía recurrirse a la idea de transmisión de las acciones a que da lugar el crédito. Quien quería transmitir el crédito apelaba a la figura del mandato, nombrando mandatario facultado para el cobro quien pretendía transmitir el crédito (procuratio in rem suma). El peligro era que la muerte del mandante extinguiera el mandato, se admitió la posibilidad de su notificación al deudor a través de la denunciatiatio, lo que producía irrevocable el mandato.

& 98. Comparación con otras figuras

I. Con la compraventa

(Ver &78.II). Compraventa refiere a cosas. Atendiendo al contenido de los derechos, la transmisión de derechos de propiedad sobre esas cosas será objeto del contrato de compraventa.

La cesión comprende toda transmisión sobre derechos personales. También la transmisión de derechos reales (que no sean dominio, ni condominio) ya constituidos. Los derechos de usufructo y uso son en principio intransmisibles, pero en los casos en que la ley admite parte de su transmisión, la figura aplicable es la cesión. Se encuentran dentro del campo de la cesión también los derechos hereditarios, los derechos de propiedad artística, industrial y literaria. Una cuestión debatida ha consistido en cuál es la figura idónea para la constitución de los derechos reales de uso, usufructo, habitación y servidumbre. La posición mayoritaria considera que dichos derechos, por no ser el derecho real de dominio, se crean y transmiten (en los casos permitidos) por el contrato de cesión, en tanto que son derechos que se harán valer ante el propietario (Borda). Otra postura (López de Zavalía) considera que se crean por el contrato de compraventa.

II. Con la novación

Tienen en común que en ambas se produce la modificación subjetiva de la obligación cambiando la persona del acreedor. Diferencias: A) El acto novatorio produce el nacimiento de una obligación nueva que sustituye la anterior y requiere el consentimiento del deudor; en la cesión se transmite la misma obligación originaria y no interesa el consentimiento del deudor. B) En la novación (obligación distinta) no se transmiten los accesorios y garantías de la obligación originaria; en la cesión se produce el traspaso del derecho con todos sus accesorios. C) En la novación el deudor no puede invocar contra el nuevo acreedor las defensas que tenía contra el acreedor originario; en la cesión el deudor puede oponer al cesionario las defensas que tenía contra el cedente y las propias contra el cesionario. D) En la novación (obligación nueva) no hay garantía por evicción a cargo del acreedor originario; en la cesión sí. E) La cesión comprende los derechos en general; la novación tiene lugar únicamente respecto de derechos creditorios.

III. Con el pago con subrogación

El CC dispone que tal situación de quien paga con el consentimiento del acreedor se rige por las reglas de la cesión. En la doctrina se ha señalado que tal remisión a las normas de la cesión no implica que se trate de las mismas figuras sino únicamente se está ante una equiparación que no borra las diferencias: A) El pago con subrogación configuraría un acto desinteresado en razón de que el acreedor únicamente tiene derecho a reclamar la restitución de lo que efectivamente desembolsó; en la cesión el cesionario tiene derecho al cobro del valor nominal del crédito independientemente de lo que haya pagado por su adquisición. B) La cesión de derechos es siempre convencional; la subrogación puede ser voluntaria o legal. C) En la cesión el acreedor tiene a su favor la acción que deriva del crédito transmitido; en el pago con subrogación quien paga tiene la acción personal derivada del pago y otra proveniente de la subrogación que era la que correspondía al acreedor originario.

IV. Con el factoring

En el factoring (figura atípica), una parte cede a un factor o empresa de factoring una pluralidad o cartera de créditos (actuales o futuros) con finalidad de administración y cobranza. Se ha reconocido que el factoring tiene su origen en el contrato de cesión de derechos indicándose no obstante sus diferencias: La naturaleza del negocio impone la oponibilidad a los deudores y terceros de la transmisión de la cartera. En la cesión es necesaria la notificación al deudor cedido por acto auténtico. En el factoring se propugna que tal oponibilidad se logre por medio de la inserción en las facturas de una leyenda o advertencia que ellas sólo deben ser pagadas a la empresa de factoring, dándole fecha cierta al contrato por medios indicados por el art. 1035 CC.

El factoring es un negocio complejo que además de la transmisión de, los créditos puede incluir la obligación de asesoramiento administrativo, contable y financiero.

& 99. Capacidad

Nuestro CC establece normas especiales para este contrato. Tienen que concordarse con la regulación realizada en la parte general para contratar.

I. Capacidad de hecho

Para celebrar el contrato de cesión surgen las disposiciones generales establecidas al regular los contratos en general y algunas normas particulares que el Codificador incluyó al tratar la cesión. Art. 1439 CC sienta una regla general consistente en que “Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba”. Para ser cedente o cesionario se requiere capacidad de disponer. Admite diferencias según el acto a realizar se4a oneroso o gratuito.

1. Cesión venta y cesión permuta

Cesión venta: El cedente a título oneroso debe tener capacidad de vender y el cesionario de comprar. Tienen capacidad de hecho para ceder las personas que hubieren cumplido 21 años; los menores ya cumplidos los 18 años respecto de los bienes adquiridos con el ejercicio de su trabajo; los inhabilitados con conformidad de sus curadores. Cesión permuta: Igual a la anterior. (Arts. 1436 y 1490 CC).

2. Capacidad de hecho en la cesión donación

La capacidad para celebrar por sí la cesión gratuita es la misma para ser donante y donatario (art. 1804 CC).

3. El caso de los menores emancipados

Art. 1440 CC: “Exceptuándose los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañía de comercio o industria, y créditos que pasen de $500”. La ley 17.711 modificó el art. 135 CC, estableciendo que los emancipados cuentan con capacidad de administración y disposición sobre la generalidad de sus bienes exceptuando los recibidos a título gratuito. La doctrina discutió sobre la vigencia de esta disposición: A) Borda: El art. 135 importa la derogación del art. 1440 CC. B) Nicolau, Trigo Represas: Los supuestos de interdicción del art. 1440 CC deberían limitarse a los casos en que fueron recibidos a título gratuito, para los cuales el emancipado necesitará autorización judicial (armonización art.1440CC y 135CC). C) López de zavalía: Concluye en la vigencia de los dos textos por tratarse el art. 1440 CCC de una regla especial.

4. Carácter de nulidad

La celebración de un acto en trasgresión a estas prohibiciones determina que el acto sea nulo de nulidad relativa.

II. Incapacidades de Derecho

1. Reglas generales

El art. 1441 CC dice: “No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa”. Falta legitimación en los casos en que existe esta prohibición de contratar respecto de determinados bienes y en relación a ciertas personas. Ámbito de aplicación de la norma: dos posiciones: Nicolau: sostiene que la norma menciona únicamente el caso de las incapacidades de derecho de la cesión venta, rigiéndose las incapacidades de la cesión donación conforme al art. 1437 CC; la interpretación sistemática del art. 1441 y 1437 CC conduce a preservar a éste su campo de aplicación. López de Zavalía: sostuvo que la disposición es general, las incapacidades de las cesiones onerosas y gratuitas se rigen por las prohibiciones establecidas en materia de compraventa. En las cesiones onerosas, no pueden ceder los sujetos indicados en los arts. 1358/59 CC: los cónyuges, siendo el contrato de nulidad absoluta, ni los padres, tutores y curadores a los incapaces bajo su patria potestad, tutela o curatela. Art. 1452 CC reitera: “En todos los casos que se les prohíbe vender a tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones”. En las cesiones gratuitas rige el art. 1807 CC: no pueden los esposos, ni padres de los derechos de sus hijos sometidos a patria potestad ni tutores o curadores de los bienes de sus representados; los mandatarios deben contar con poder especial.

2. Casos especiales

a) Reiteración de soluciones

Art. 1442 CC: reitera algunas prohibiciones para celebrar el contrato de cesión entre determinados sujetos. Implica una reiteración innecesaria de soluciones que ya se habían establecido para el contrato de compraventa. Pero las incapacidades de derecho en la cesión de crédito pueden justificar alguna adaptación particular. Las prohibiciones aquí establecidas, ante la falta de discriminación en el texto legal, se aplican a cesiones onerosas como gratuitas.

b) Administradores de establecimientos públicos y corporaciones

Art. 1442 CC refiere a las propias reparticiones estatales y personas jurídicas de derecho público pero también bajo la expresión establecimiento público se ha otorgado un alcance más amplio. La

prohibición comprende también a los administradores de corporaciones civiles, religiosas (extendido a personas jurídicas de derecho privado) y a las personas que ocupan las funciones administrativas y directivas en general. El objeto de la prohibición son los créditos de la persona pública. Se ha discutido si los créditos que la persona tiene contra terceros podrían transmitirse sosteniéndose sobre la base del principio de buena fe que estos casos estarían alcanzados. En estas situaciones la persona jurídica no sería deudora sino acreedora concurriendo idénticas razones para sostener la prohibición.

c) Mandatarios

Se les prohíbe ser cesionarios de los créditos de sus mandantes. Impide el autocontrato por el mandatario en aquellos supuestos en que precisamente se les encomendó enajenar un crédito del mandante. La cesión sería válida si el cedente autorizó expresamente al mandatario a tal adquisición.

d) Abogados, patrocinantes o procuradores judiciales

Incapacidad de los profesionales del derecho para ser cesionarios de acciones de cualquier naturaleza deducidas en juicio en que ejercieren sus oficios. Fundamento. Incompatibilidad de los principios éticos de la profesión del abogado derivados de la tarea de asistir y representar intereses de los particulares con los componentes especulativos que podría tener el que se transforme en titular de los derechos relacionados con el proceso. En la actualidad por posibles aprovechamiento del desequilibrio de saberes. No existiría trasgresión a la prohibición en caso de que se cedan acciones antes de la promoción del juicio.

e) Magistrados y funcionarios de la administración de justicia

Se comprende en la prohibición a acciones de cualquier naturaleza, encontrándose entre ellas las que derivan de las adquisiciones de derechos en subastas por terceros. Es compatible con la finalidad de la norma que la prohibición sea entendida en forma amplia al asiento territorial.

& Objeto

I. Principio general de cesibilidad de los derechos

La transmisibilidad de los derechos patrimoniales a través de la cesión constituye una de las características básicas de nuestro derecho positivo que se encuentra expresada en el art. 1444 CC que dispone: “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito”. En torno a la amplitud de las expresiones del art. 1444 CC se ha criticado la expresión “todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción…” por considerársela innecesaria. Sin embargo, analizada la disposición con la perspectiva del tiempo cabe observar que, ante la diversidad de variantes y

contenidos que en la actualidad tienen los derechos, la terminología legal es adecuada para comprender y reflejar la mayor parte de las posiciones jurídicas subjetivas. Concuerda con los art. 953, 1168 y 1169 CC. No obstante, la regulación del objeto de la cesión exhibe una amplitud mayor en cuanto admite grados excesivos de indeterminación de los derechos a transmitirse, ej: caso de los derechos que surjan de convenciones no concluidas (art. 1448 CC).

II. Derechos que pueden cederse

La regla general del art. 1444 CC se completa con enunciaciones específicas. Se ha considerado que este modo de regular la cuestión importó un casuismo incómodo e inútil (Colmo). Nicolau: No comparte este parecer ya que la variedad de derechos resulta tan amplia que las indicaciones normativas son útiles para razonar analógicamente aquellos casos no contemplados en la ley. Pueden considerarse como derechos cesibles por regla general: las obligaciones naturales, derechos creditorios de obligaciones de dar, de hacer y no hacer, derechos y acciones reales, acciones de sociedades anónimas, etc. La doctrina admite la cesión de la acción hipotecaria, la reivindicatoria y la acción negatoria. 1. Alcance. Créditos condicionales

Art. 1446 CC concreta el principio general de cesibilidad de los derechos. Los créditos sometidos a condición, suspensiva o resolutoria, pueden ser objeto de cesión. La efectividad de la cesión queda condicionada al cumplimiento de la condición, excluyéndose de la garantía de evicción las contingencias que puedan derivar del cumplimiento o incumplimiento de la condición.

2. Créditos eventuales

Dependen del futuro pero, a diferencia con las condicionales, les faltan elementos constitutivos. Se ha enumerado como crédito eventual el que resultará el saldo que puede determinarse al cierre de una cuenta corriente mercantil. Ha señalado Borda que no puede llegarse a una exageración que conduzca a borrar los límites del objeto del contrato.

3. Créditos aleatorios, exigibles y a plazo

Su cesibilidad es lógica desde que se admite la transmisión de derechos condicionales y eventuales. Son existentes y su extensión dependerá de una circunstancia prevista por las partes pero futura. Tal sería el caso de la cesión de un crédito emergente de una renta vitalicia.

4. Créditos litigiosos

Existen distintas posiciones en la doctrina sobre su configuración: Nicolau: abarcan desde la necesidad de litigio sobre la existencia o consistencia del mismo derecho; otros: la exigencia de cualquier proceso radicado ante la justicia; o simplemente la posibilidad seria de que un crédito sea contestado con una acción judicial.

5. Cosas futuras

Art. 1447 CC. Se extralimita el campo del contrato de cesión en razón de que ello correspondería a la compraventa. Se admite, no obstante, que los frutos naturales futuros se cedan en tanto que aún no existen. Se cede el derecho o crédito que alguien tiene sobre la dación de una cosa futura. Se incorporan cesiones de créditos de mercadería comprada pero no entregada, el canon de un inmueble alquilado o los intereses futuros sobre un préstamo de dinero.

6. Créditos que derivan de convenciones aún no concluidas

Art. 1448 CC. La interpretación literal: la admite en forma amplia. Doctrina: advierte que la admisión de la cesión sobre derechos que puedan surgir de convenciones sobre las que actualmente no se está ni siquiera en tratativas llevaría a dejar el objeto en la más amplia indeterminación, lo que no es compatible con las disposiciones de la parte general. Se propone como criterio de limitación, que los derechos sobre convenciones no concluidas tengan que ver con actos que se encuentran en preparación por estar las partes en tratativas de concluirlos o por haber mediado alguna oferta para su celebración. La norma refiere a contratos en tramitación y a promesas unilaterales de contrato.

III. Derechos que no pueden cederse. Prohibición legal expresa o implícita

Las prohibiciones especiales se encuentran establecidas en el CC en el Título IV y al regular otros institutos. La expresión “prohibición implícita” refiere a un modo de contradicción o trasgresión del ordenamiento jurídico comparable con el art. 1445 CC que prohíbe la cesión de derechos inherentes a la persona. Dentro de las prohibiciones denominadas implícitas se incluyen los supuestos de derechos intuitu personae. También aquellos casos en que el ordenamiento, en un momento determinado, juzga que la cesión de determinados derechos es contraria a principios fundamentales o contraria a las buenas costumbres. Prohibiciones expresas: -

derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza; derechos de uso y habitación; montepíos y pensiones; derechos eventuales sobre sujeciones no abiertas; derechos sobre alimentos futuros y derecho d preferencia; derechos correspondientes a beneficios jubilatorios; indemnizaciones de trabajo; derechos económicos y federativos sobre jugadores de fútbol a personas que no intervengan directamente en las disputas.

1. Derechos inherentes a las personas

En doctrina han surgido distintas conceptualizaciones de esta expresión legal. Teoría jurídica más actual: el legislador se ha valido aquí de un concepto jurídico indeterminado. Art. 498 CC: “Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, son denominados en este Código derechos inherentes a las persona, obligaciones inherentes a las persona”. Art. 1196 CC: referencia a estos derechos al excluirlos de la acción subrogatoria. Rezzónico: consideró que podrían considerarse incluidos en este concepto los atributos a la personalidad como el nombre, capacidad, domicilio, libertad. Sin embargo, resulta obvia su condición

extra comercium (“derechos puramente morales” distintos a “pecuniarios” y “morales y pecuniarios a la vez”). Doctrina francesa: señala que son aquellos de los que no resulta un derecho pecuniario y actual. Corresponderían a esta categoría los puramente morales como la patria potestad, las acciones relativas al divorcio, etc. Nicolau y Lorenzetti: resultan involucrados en esta categoría. a) derechos cuya acción está concebida en virtud de condiciones personales del titular; b) derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene un estatus jurídico incesible (ej: cónyuge); c) los que son intuitu personae; d) derechos personalísimos.

2. Supuestos enumerados en el art. 1449 CC

Éstos no pueden ser cedidos. La ley prohíbe a través de esta disposición la cesión de determinados derechos con fundamento en su carácter alimentario, en su consideración a su condición intuitu personae y por razones de orden público como es el caso de la prohibición de cesión de derechos sobre sucesiones no abiertas. En cuanto a la prohibición de ceder los derechos de uso y habitación ella deriva de la aplicación de lo establecido en el art. 2964 CC, señalándose que son derechos que se justifican en las necesidades familiares de sus titulares. En la nota de este art. Vélez señaló que es un derecho real, pero que tiene la particularidad de ser puramente personal en el sentido que es debido a la persona sin ser accesorio a la posesión de la heredad. La prohibición de ceder esperanzas de sucesión no es más que una aplicación de la norma que prohíbe la herencia futura como objeto del contrato (art. 1175 CC). Los montepíos equivalen a depósitos de dinero con fines previsionales formados por descuentos que se efectúan a empleados y que se llevan a cabo por alguna Caja. La prohibición de ceder tales beneficios asistenciales tiene claro sentido tuitivo. En la actualidad cabria adaptarlo a las nuevas instituciones de la previsión social. Las jubilaciones civiles y militares no pueden cederse sino por la parte embargable establecida por las leyes que regulan la materia en las provincias y Nación.

3. Prohibición de ceder alimentos futuros. Concepto amplio y restringido

Se determina en el CC en forma expresa la prohibición de cesión de alimentos futuros (art. 1453 CC). Es de carácter protectorio para el cedente, ya que su transmisión anticipada lo dejaría en la más amplia desprotección para sus necesidades básicas. Los alimentos devengados sí podrían estar en materia de cesión. Llerena: el derecho alimentario no puede cederse en tanto provenga de la ley, de un contrato o de un testamento. Machado: podría cederse el derecho alimentario que no proviene de la ley. No sería cuestionable la cesión de honorarios profesionales anticipados, en un proceso, no obstante su reconocido carácter alimentario. Tal carácter no implica que en todos los casos su cesión anticipada afecte al profesional cedente para subvenir a sus necesidades. Es así, que ha de primar la regla del art. 1444 CC.

4. Prohibición de ceder el pacto de preferencia. Extensión a otros supuestos

La prohibición de ceder el derecho de preferencia en la compraventa reitera el art. 1396 y 1453 CC. Cuestión distinta sería si puede cederse la preferencia reconocida en transmisiones distintas a la compraventa, ej: si se acuerda en trasmisiones societarias.

IV. Excepción. Prohibición convencional de ceder (Pactum de non cedendo)

Las partes en ejercicio de autonomía privada pueden establecer limitaciones a la circulación de los derechos que ellas crean, exigiéndose que el pacto resulte del título mismo. Se ha discutido si las facultades de limitación personal de ceder derechos reconocen los mismos límites que la cláusula de no enajenar establecidos para la compraventa (art. 1364 CC) (no enajenar a personas determinadas pero no la de no enajenar en general). Rezzónico: expuso que la intransmisibilidad convencional de un crédito no puede ser absoluta, alegando la aplicabilidad de las limitaciones sobre compraventa en el CC. Así se evita una lesión a la libertad individual y se protege al circulación de bienes, art. 43 CN (Lorenzetti). Borda y Nicolau: sostienen que el art. 1364 CC resulta inaplicable al caso de cesión de derechos. Prevalece en el régimen de los derechos personales el contenido establecido por los contratantes. De modo que al reconocerse el carácter de norma especial al art. 1444 CC los particulares podrían limitar en forma general la cesibilidad de los derechos en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad. Convención de Naciones Unidas sobre Cesión de créditos en el Comercio Internacional: limitó los alcances de esta prohibición estableciendo el principio de plena eficacia de la cesión pese a la limitación contractual asumida por el cedente (inoponibilidad de la cláusula de limitación de cesión al cesionario).

V. Efectos de la prohibición legal o convencional de ceder

La transmisión de un crédito cuya cesión se encuentra prohibida por ley o convención de partes es inválida. En la prohibición legal es absoluta; en la convencional es relativa. El derecho permanece en el patrimonio del cedente sujeto a las acciones que respecto de él puedan ejercer sus acreedores. La regulación internacional de la cesión de créditos tiende a otorgar mayor seguridad jurídica al cesionario evitando que los pactos de incesibilidad de derechos afecten la titularidad del derecho que se le transmitió.

&. Forma y Prueba del contrato

I. Regla general: forma escrita

Art. 1454 CC impone la forma escrita como exigencia para la celebración del contrato de cesión; aplicable a derechos general o créditos. En la doctrina ha constituido una cuestión discutida el carácter con que es exigida la forma escrita en el contrato de cesión. La cesión es contrato formal no solemne derivándose de ello que la falta de cumplimiento de la forma escrita confiere a las partes la posibilidad de exigir la elevación del acto a la forma establecida por ley. Las exigencias de forma establecidas por el CC se aplican en el caso que la cesión tenga su objeto y produzca efectos en el país.

II. Caso en que se exige escritura pública o acta judicial: créditos litigiosos

El art. 1455 CC exige escritura pública, pero admite la celebración del acta judicial en razón de que las facultades fedatarias de los secretarios del juzgado ante el cual se encuentra radicado el litigio proporcionan igual certidumbre respecto de la autenticidad y contenido del acto. En cuanto al concepto de créditos litigiosos las opiniones pueden dividirse en 2 grupos: Restrictiva: Considera tales a los créditos cuya existencia y legitimidad depende de un pronunciamiento judicial ya entablado (Lorenzetti). Segunda postura: entiende que el concepto de crédito o acción litigiosa debe extenderse a aquellos casos en que el derecho se encuentra en la órbita judicial aunque no se discuta necesariamente la existencia del crédito, como sería el caso de los procesos universales o sucesorios (Machado). Posición minoritaria: calificación de litigiosos para el crédito que puede resultar pasible de una controversia judicial, aún cuando ella no se haya planteado todavía, ej: sería litigiosa la acción de revocación de una donación por causa de ingratitud una vez cumplido el hecho ingrato (Colmo). Nicolau y López de zavalía: En la actualidad la posición más acorde con el principio de libertad de formas, es la indicada en primer término, motivo por el cual es necesario un litigio específico sobre la existencia del crédito para considerarlo litigioso. No son litigiosos los créditos en los que hubo contienda pero que al tiempo de la transmisión ya cesó. En materia de créditos verificados en concursos o quiebras se han registrado pareceres contradictorios sobre su carácter litigioso. Borda: tales créditos no tendrían calidad de litigiosos pese a que no se encuentre establecido el monto que en definitiva se percibirá puesto que su existencia no es discutida. Nicolau: para el acreedor si bien el crédito puede no estar cuestionado en sí, su consistencia dependerá, en definitiva, del lugar que le corresponda respecto de otros créditos y de los modos de realización del activo.

& 102. Efectos de la cesión en general

I. La teoría de los efectos de la cesión

Es un contrato con eficacia sucesiva. La teoría de los efectos de la cesión ha de ser vista con perspectiva unitaria, de modo de reflejar este escenario de “realidades-virtualidades” que derivan simultáneamente de la transmisión de un crédito: entre las partes la eficacia es inmediata, demás terceros con comienzo de eficacia de la cesión en un momento diferente, objeto transmitido que va más allá del mero crédito o derecho y defensas del deudor que comprenden también aquellas que podía invocar contra el cedente.

II. Esquema de los efectos de la cesión entre partes y respecto de terceros (división relativa entre partes y terceros)

A) Entre las partes: por la sola celebración de la cesión se producen: I. Transmisión de la propiedad del crédito al cesionario, con accesorios y privilegios. II. Obligación del cesionario de pagar el precio de la cesión. III. Obligación del cedente de entregar el título del crédito si existiese. IV. Facultad del cedente y del cesionario para efectuar actos conservatorios. V. Garantía de evicción en la cesión de créditos y en la de derechos.

B) Respecto del deudor y otros interesados: I. Relaciones del cedente y cesionario con el deudor. II. Conflicto entre distintos cesionarios. III. Conflictos del cesionario con acreedores embargantes del cedente.

& 103. Efectos de la cesión entre partes

I. El traspaso de la propiedad del crédito

El art. 1457 CC regula específicamente los efectos del contrato de cesión entre las partes (cedente y cesionario). La posición actualmente mayoritaria (Nicolau, Llambías, Borda, López de Zavalía) considera que la propiedad del crédito entre cedente y cesionario se transmite por el sólo acuerdo de las partes. El argumento principal radica en la redacción literal del art. 1457 CC que se considera base suficiente para concluir que el contrato no produce meros efectos obligatorios respecto de la propiedad del crédito sino que opera un directo efecto traslativo. La transmisión se opera por la simple convención (Rezzónico). Otra postura sostuvo que el texto del art. 1457 CC es insuficiente para modificar un criterio tan asentado en nuestro CC como lo es la teoría del título y el modo, manteniendo para el caso de la cesión la exigencia del contrato y de modo. El contrato por sí solo no produce el traspaso del crédito. Una parte de estos autores ha reconocido que el traspaso se operaría con la entrega del título; y otro sector ha señalado que debería operar con la notificación de la cesión.

1. La exigencia de la entrega del título

Se ha considerado que la exigencia del art. 1457 CC respecto de la entrega del título no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato sino meramente un acto de ejecución, una consecuencia o efecto del acuerdo.

2. Los dos momentos de la eficacia del contrato

Se ha destacado que el contrato de cesión reconoce dos momentos diferentes de la eficacia del contrato de cesión según la eficacia refiera sólo a las partes del contrato o respecto de terceros (siguiendo la línea de Rezzónico). El primero concierne a las partes (cedente y cesionario) y comienza con el perfeccionamiento del contrato. Un segundo momento, tiene incidencia respecto de terceros distintos de las partes del contrato, al deudor cedido, otros cesionarios y acreedores del cedente; esta etapa comienza con la notificación al deudor cedido o con su aceptación. 3. La notificación al deudor. La aceptación

a) Alcance subjetivo y objetivo de la notificación

La norma consagra una exigencia a fin de que el traspaso del crédito operado entre las partes por la sola celebración del acto adquiera eficacia respecto de otros sujetos que pueden tener interés en conocer con certeza la titularidad del crédito. Esa exigencia es la notificación al deudor cedido (art. 1459 CC). Son terceros el propio deudor cedido que no es parte ni puede válidamente oponerse a la cesión. También los acreedores del cedente. Y si el cedente ha cedido el crédito más de una vez los otros cesionarios resultan igualmente alcanzados por el sistema de oponibilidad establecido por el CC. Los derechos cuya transmisión se considera comprendida por la exigencia de la cesión son principalmente los derechos creditorios. Se ha extendido el requisito de notificación también a los casos de usufructo (Borda). No es exigible la notificación respecto de la cesión de derechos no creditorios.

b) Contenido

El art. 1460 CC: no es requisito la trascripción del contrato de cesión. Basta con la determinación de los elementos mínimos que permitan identificar el crédito transmitido. Sin embargo es necesario reconocer las facultades del deudor cedido para cerciorarse de la autenticidad del acto de cesión notificado únicamente por el cesionario, requiriendo al cedente elementos que garanticen suficientemente la bondad del pago a quien notificó la transmisión del crédito. López de Zavalía: cuando es el cesionario quien notifica lo ideal sería que acompañe constancia auténtica de la cesión. Pero ello no puede ser un requisito atento que no se desprende de la ley. Nicolau: en el comercio internacional, además de la tradicional notificación al deudor, se admite la figura de las “instrucciones de pago al deudor” como alternativa de comunicación de mayor precisión que permitirá tanto la satisfacción del interés del cesionario como así también garantizará la posibilidad de adecuada liberación del deudor (Convención sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional).

c) Requisitos sustanciales

La notificación puede ser efectuada por el cedente o por el cesionario. Se ha destacado que la notificación podrían efectuarla los acreedores del cesionario por vía de la acción subrogatoria. Se admite igualmente que a requerimiento de cualquiera de las partes, la notificación la efectúe el escribano que instrumenta la cesión. En torno a las exigencias formales de la notificación es necesario que ella se efectúe por instrumento público. No establece el CC un plazo dentro del cual deba realizarse la notificación. La notificación se debe dirigir al deudor cedido. Puede admitirse que se dirija al representante del deudor que está facultado para el pago. No sería correcto el anoticiamiento a un apoderado general sin facultades para pagar esa deuda. En caso de muerte del deudor ha de curarse a sus herederos. Tratándose de deudores solidarios se discute en doctrina si basta la notificación a uno (Llambías) o a todos (Nicolau y Borda). Es criterio mayoritario que la existencia de un domicilio especial contractual fijado en el acto de creación del derecho no alcanza el acto de notificación de la cesión, puesto que la transmisión del derecho no es un efecto normal del contrato. Por lo tanto, aún en ese caso, la notificación debe practicarse en el domicilio real del deudor. La jurisprudencia admite que la notificación del traspaso de la demanda iniciada por el cesionario cumple adecuadamente los requerimientos de notificación al deudor.

d) La aceptación

Manifestación del deudor, expresa o tácita, mediante la cual reconoce estar informado de la cesión. No equivale a consentimiento de la cesión puesto que el deudor no es parte del acto y carece de facultades para manifestarse disconforme con el traspaso. Es meramente el reconocimiento de estar enterado del acto. Algunos autores sostienen la aplicación analógica para la aceptación de las exigencias de forma impuestas para la notificación. López de Zavalía (mejores argumentos de esta posición) señala que, si bien el art. 1467 CC no menciona la aceptación, la abarca en su espíritu y que la exigencia de forma de la aceptación puede soslayarse respecto del deudor pero no de terceros. Sin embargo, parece más adecuado el criterio que considera improcedente la integración por analogía en caso de exigencias de forma, concluyendo que la aceptación, aunque no se formalice en instrumento público, torna oponible la cesión también respecto de los acreedores del cedente y otros cesionarios. Es aconsejable no obstante que se adopten medidas acordes para la prueba. Nicolau: la prueba al respecto debe ser indubitable.

e) Efectos de la notificación o aceptación

Importa para el deudor la oponibilidad de la cesión. Desde allí en adelante únicamente se liberará pagando el crédito al cesionario. Los otros cesionarios del crédito que pudiesen existir resultan desplazados por la notificación al deudor cedido que hubiese sido efectuada por uno de ellos; e impide que los acreedores del cedente embarguen de allí en más el crédito transmitido.

f) Valoración crítica del sistema vigente de oponibilidad de la cesión

La notificación al deudor cedido como sistema de oponibilidad de la cesión a terceros ha sido objeto de críticas en la doctrina. Respecto del deudor cedido, la notificación es un medio natural de anoticiamiento y consecuentemente oponibilidad. Sin embargo, la oponibilidad para estos terceros desde la notificación al deudor cedido es una ficción (Borda). Otra posición: la notificación permite a los terceros averiguar en definitiva quién es el titular del crédito, lo que justifica el sistema. Convención de las Naciones Unidas sobre Cesión de Créditos en el Comercio Exterior: contempla en primer lugar la inscripción registral, luego la fecha de notificación y por último la fecha de la cesión.

4. Conocimiento indirecto de la cesión

a) Conocimiento indirecto de la cesión por el deudor

El art. 1461 CC adopta como regla general la falta de aptitud del conocimiento indirecto de la cesión por parte del deudor para tornar oponible el traspaso del cedente al cesionario. El pago al cedente antes de la notificación aunque medie conocimiento indirecto de la cesión sería válido respecto del cesionario. Las excepciones están contempladas en los art. 1462/63 CC. Borda considera que es de difícil justificación el pago que se efectúe al cedente en consideraciones de conocimiento indirecto de la cesión. Otros autores advierten que el mecanismo aspira a despejar situaciones dudosas exigiendo siempre la notificación.

b) Hechos equivalentes a la notificación. Sujetos a los que alcanza

Art. 1461 CC menciona también dos supuestos en los que excepcionalmente el conocimiento que el deudor tenga de la cesión equivaldrá a notificación. Estos hechos únicamente pueden tornar oponible la cesión respecto del deudor cedido y de otros cesionarios (art. 1463 CC) pero no en relación a los acreedores del cedente puesto que ellos no son mencionados en la norma. Además, enterados los acreedores del cedente de una cesión se comportan legítimamente al trabar embargo antes de la notificación al deudor cedido. Supuestos de excepción:

c) Colusión entre cedente y deudor

Cuando existe un acuerdo para el obrar concertado de ambos. Su configuración dependerá de las circunstancias de hecho, resultando de interés la prueba presuncional atento ser improbable la acreditación del obrar doloso común por otros medios.

d) Imprudencia grave del deudor

Ciertos casos de conocimiento indirecto, por su seriedad y consistencia, pueden imponer al deudor el deber de informarse respecto de la titularidad actual del crédito, resultando que si el deudor opta derechamente por el pago al cedente su conducta es susceptible de ser calificada como grave imprudencia. La cesión operará todos sus efectos respecto del deudor.

e) Imprudencia o mala fe de un segundo cesionario del crédito

El mismo principio establecido en el art. 1462 CC respecto del deudor cedido se traslada en esta norma al caso de un segundo cesionario que, pese a no estar formalmente notificado de la cesión, debe ajustarse a un comportamiento de buena fe cuando ha tomado conocimiento de la cesión efectuada a un primer cesionario. Los autores reconocen que la solución se aplica a todos los cesionarios posteriores a la primera transmisión. También se reconoce que la norma implica una excepción a la regla de la notificación de la cesión puesto que si el segundo cesionario obra conociendo la primera cesión y su conducta es encuadrable dentro del concepto de mala fe o imprudencia grave, la primera cesión le resultará oponible. La carga de la prueba de la imprudencia grave o mala fe estará a cargo9 del cesionario perjudicado.

II. Contenido de la cesión

El art. 1458 CC: “La cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios…” La norma regula el contenido del acto de cesión y su alcance respecto del estado jurídico del crédito. En principio el crédito o el derecho se transmite en las condiciones en que regía con la titularidad del cedente.

1. La ejecutividad del título. Costas procesales

Si el crédito se encuentra beneficiado con acción ejecutiva para su cobro la transferencia del derecho mantiene dicha condición para el cesionario. Sin embrago, es preciso distinguir la prerrogativas del crédito en sí, de la situación jurídica y de las cargas y obligaciones que pueden derivar como consecuencia del curso de un proceso ya existente. Tales cargas, según Nicolau, no dependerían estrictamente del carácter de titular del crédito sino de la condición de parte procesal. La jurisprudencia considera extendida la cesión a estas costas a cargo del cesionario en razón de que los acuerdos de cesión refieren ampliamente a la transmisión del mismo lugar que ocupaba el cedente.

2. Accesorios del crédito Las garantías del crédito subsisten en beneficio del cesionario (fianza, prenda e hipoteca). Sería requisito de eficacia, respecto de los garantes la notificación de la cesión. En el caso de la hipoteca y prenda también cumplirse la inscripción registral de la nueva titularidad. La doctrina ha señalado que la enumeración no es taxativa pudiendo existir otras formas de garantía igualmente transmisible no enumeradas en la norma.

3. Interese vencidos

Vélez estableció que la cesión no sólo comprende el derecho a intereses futuros sino también los devengados no percibidos (tesis mayoritaria de la doctrina francesa). Borda: en el Código Italiano se establece que los intereses vencidos pertenecen al cedente. Nicolau: el art. 1458 CC es la buena solución, pues se adecua mejor al criterio de que el derecho debe transmitirse en las condiciones vigentes al momento del acuerdo. No existe inconveniente en que las partes acuerden modificar dicho alcance.

4. Derechos de extinción del crédito

Se reconoce al cesionario la legitimación para ejercer las acciones tendientes a la extinción del crédito0 por su eventual incumplimiento y el consiguiente reclamo por daños y perjuicios. No obstante, si se tratase de un supuesto de nulidad relativa que protegería al cedente la cesión debe ser considerada ratificación del acto.

III. Obligación de pago del precio

Se rige por las disposiciones de la compraventa. Siendo una diferencia entre el precio pagado por el cesionario y el precio nominal lo que determina el interés por la cesión.

IV. Obligación del cedente de entregar el título si existiere

No se trata de un requisito para el perfeccionamiento del contrato, ni para que opere el traspaso del crédito entre olas partes. En el caso que la cesión sea parcial no hay obligación del cedente de entregar el título original pero sí una copia que permita al cesionario acreditar el contenido de dicha cesión parcial.

V. Derechos del cedente y cesionario antes y después de la notificación

Art. 1473: reconoce al cedente legitimación para efectuar los actos conservatorios del crédito; extendiéndose, según Borda, a que el cedente acepte el pago del deudor y que lo demande judicialmente. Si el deudor tiene conocimiento indirecto de la cesión obraría con imprudencia pagando al cedente. El cesionario, hasta el momento de la notificación, puede ejercer actos conservatorios (art. 1472 CC). Doctrina: podría directamente tornar oponible la cesión a terceros notificándola y ejercer el derecho al cobro. Sin embargo, se deja a salvo aquellos excepcionales supuestos en que le pueda resultar dificultosos concretar esos pasos, eventualmente por incapacidad del deudor. Actos conservatorios son la interrupción de prescripción, inscripciones de embargos, inhibiciones e hipotecas, oposición a particiones, interposición de recursos procesales, etc.

& 104. Efectos de la cesión respecto del deudor y terceros

I. Los terceros y eficacia expansiva de la cesión En el caso de que el objeto transmitido sean créditos, otros sujetos pueden tener interés en la cesión. El momento de eficacia se computa desde la notificación de la cesión al deudor. El deudor no es parte pero es uno de los más interesados en determinar con exactitud quién es el legitimado para recibir el pago. Otros terceros: acreedores del cedente (embargantes del crédito cedido) y otros eventuales cesionarios del mismo crédito.

II. Efectos respecto del deudor

1. Efectos anteriores a la notificación o aceptación

El deudor permanece ajeno a la cesión conservando el deber y derecho de pagar al cedente. Sólo serán liberatorios del deudor los pagos efectuados al cedente antes de la notificación; correspondiéndole al cesionario una acción contra el cedente por incumplimiento contractual. Si el crédito había sido pagado con anterioridad a la cesión hay inexistencia que habilita la responsabilidad por evicción y daños.

2. Efectos posteriores a la notificación o aceptación

El único acreedor legitimado para el cobro del crédito pasa a ser el cesionario debiendo el deudor abstenerse de pagar al acreedor primitivo o se expone a pagar dos veces.

3. Prueba de los pagos efectuados por el deudor al cedente

Posición minoritaria: los recibos para ser oponibles al cesionario deberían contar con fecha cierta (art. 1034 CC). Doctrina mayoritaria (Borda, López de Zavalía): en la generalidad de las operaciones del tráfico los recibos se otorgan sin fecha cierta; el deudor puede oponer al cesionario todas las

excepciones que tenía contra el cedente (art. 1469 y 1474 CC), entre las que se encuentra el pago en las condiciones en que fue efectuado.

4. Defensas oponibles por el deudor al cesionario

Principio general art. 3270 CC: el derecho ha sido transmitido en las condiciones en que era de titularidad del cedente. Art. 1469 CC: la cesión no puede perjudicar al deudor. Entre las que refieren al estado del crédito cuando el cedente era titular corresponde mencionar todas las causales de extinción de la obligación sean totales o parciales. Así, se podrá oponer el pago, novación, transacción, compensación, renuncia, etc. Se incluye en la disposición las “presunciones de liberación” (recepción del capital que hace presumir la extinción de los intereses, pago de cuotas anteriores cuando se pagaron posteriores en vencimiento y remisión de la deuda por la posesión del documento original). Puede invocar también el deudor contra el cesionario las causales de extinción basadas en la nulidad del título que origina el crédito (ej: vicios del consentimiento del cedente) y aún la invocación de la cosa juzgada recaída al respecto en un juicio entre cedente y deudor cedido. El deudor cedido puede oponer al cesionario las defensas propias que tuviere contra él. Tal sería el caso de que el deudor cedido fuera a la vez acreedor del cesionario y pueda oponer la compensación.

III. Conflicto entre cesionarios

1. Prevalencia de quien notifica primero

Un mismo crédito es cedido a distintos cesionarios; por mala fe del cedente o error. El CC establece que el cesionario que primero notifique la cesión u obtenga aceptación auténtica, será quien perfeccione el traspaso del crédito, sin importar si el contrato de cesión es de fecha posterior (art. 1470 CC).

2. Notificaciones efectuadas en un mismo día

Art. 1466 CC. Principio general de que los plazos del CC corren por días enteros, no por hs. La notificación que distintos cesionarios efectúen un mismo día coloca a todos en concurrencia, sin prelación entre sí por diferencias de hs. Fraccionamiento del crédito en partes proporcionales de acuerdo al número de cesionarios; conforme al monto de la cesión invocada por c/u de ellos. El cedente si cedió la totalidad del crédito a distintos cesionarios, éstos podrían concurrir contra él por el saldo impago por garantía de evicción.

3. Cesionarios parciales

Entre los cesionarios no existe preferencia. Son a quienes el cedente les transmitió únicamente parte del crédito conservando el remanente.

IV. Conflicto entre acreedores del cedente y el cesionario

1. Distintas situaciones y posturas

Contradicción: art. 1465 CC reconoce la preferencia de un primer embargante respecto del cesionario que notifica la cesión con posterioridad a tal medida cautelar y, en cambio, el art. 1471 CC califica la notificación del cesionario como “oposición” al embargo. Hay quienes consideran que la contradicción existe y que debe otorgarse prevalencia en el caso de la interpretación histórica al cesionario y en la interpretación sistemática al embargante. Otros autores sostienen que no existe contradicción, ha de solucionarse por art. 1471 CC con el prorrateo.

a) La interpretación histórica y los sistemas de prorrateo

Nota al art. 1471 CC. Justifica debidamente que el empleo del término “oposición” por el Codificador no pudo ser utilizado sin la expresa connotación del sistema de prorrateo que implicaba en la doctrina gala (Salvat). La expresión “oposición” al embargo empleada en esta norma coincide con la forma en que se menciona la notificación que efectúa el cesionario en el art. 1467 CC. Al expresar esa disposición que la notificación causa el embargo del crédito estaría concibiendo al cesionario como un acreedor del cedente más que como el titular del crédito. López de Zavalía: admitir la aplicación del sistema de oposición del art. 1471 CC no implicaría desconocer la solución del art. 1465 CC puesto que si hay embargo no hay traspaso del crédito al cesionario pero no impide que la ley considere la notificación como oposición al embargo. Tampoco considera que deba regir la prioridad de los embargantes, atento que no se trataría se dos embargos judiciales sino de uno judicial (acreedor) y otro legal (cesionario). Postula la concurrencia a prorrata entre cesionario y embargante.

b) La interpretación sistemática y la preferencia del primer embargante

Nicolau, Lambías: la parte final del art. 1471 CC no tiene aplicación apropiada. Debe prevalecer el embargante sobre el cesionario y por el monto total del embrago, siempre que la medida cautelar sea de fecha anterior a la notificación de la cesión. Postura compartida por Borda; la preferencia del embargante anterior es la solución más simple y clara, considerando que la contradicción debe resolverse haciendo prevalecer la regla que rige todo el régimen de cesión siendo que no produce efectos si no es notificada. Tesis seguida por la jurisprudencia.

2. Síntesis de criterios

a) Embargantes anteriores a la cesión

Si trabaron la medida cautelar antes de la notificación del acto mismo de cesión, también cobran su crédito por el monto total sin que pueda oponérseles la cesión posterior. Se tomará en cuenta la fecha

del embargo o embargos, comenzando a pagarse al primero en el tiempo y prosiguiéndose, en caso de que exista remanente, con los posteriores hasta llegar al cesionario.

b) Embargantes posteriores a la notificación

Resultan desplazados por el cesionario ya que la notificación de la cesión implica para ellos la plena oponibilidad del traspaso del crédito.

& 105. Garantía de evicción

I. Garantía de evicción en la cesión de créditos

1. Particularidades de la garantía por evicción en la cesión

Apartándose el Codificador del método seguido al regular la evicción en un Título especial, incluyó en el contrato de cesión reglas específicas de esta garantía. Pese a estas reglas específicas, se admite distinguirse las soluciones según la cesión sea cesión-venta, permuta o donación. Si bien en la garantía de evicción tradicionalmente su campo de actuación refiere a la legitimidad de los derechos, en el caso de la cesión se incorporan excepcionalmente cuestiones sobre la solvencia del deudor. Doctrina: en la cesión hay fusión de los principios de evicción y vicios redhibitorios.

2. La extensión de la garantía: existencia y legitimidad. Solvencia del deudor

La obligación de garantía del cedente comprende la existencia y legitimidad del crédito como de sus accesorios. Art. 1476 CC: “El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde por la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública” (ya sea cedente de buena o mala fe en este último caso). Quedan alcanzados la fianza, hipoteca, prenda, privilegios que beneficien el crédito. La garantía de existencia del crédito supone que el cedente sea el verdadero titular. Supuestos de inexistencia: crédito que nunca existió o dejo de existir por haber sido pagado antes de la cesión. La legitimidad concierne a la adecuada constitución del título y ausencia de vicios que lo afecten que den lugar a nulidad.

3. Casos en que no existe garantía. Cesión gratuita y créditos dudosos

No se admite la garantía en las cesiones gratuitas por aplicación del art. 1484 CC. Tampoco en la cesión de créditos como dudosos, puesto que el contenido del convenio deja establecido el riesgo asumido por el cesionario. Colmo: los créditos litigiosos no equivalen a dudosos. Borda: cuando en el juicio está en discusión la existencia o legitimidad del crédito litigioso la distinción con dudosos es artificiosa por lo que deben ser equiparados; en los juicios ejecutivos los créditos litigiosos no son dudosos.

4. Excepcional garantía de la solvencia del deudor

a) Distintos supuestos

Art. 1476 CC: el cedente de buena fe no garantiza, como regla, la solvencia del deudor (bondad del crédito). Los casos en que el cedente garantizará la solvencia del deudor tienen dos fuentes principales: - Caso de insolvencia pública y notoria del deudor o del fiador antes de la cesión, la responsabilidad por la insolvencia de estos responde a una presunción de mala fe del cedente, quien debía conocer tal situación y debía comunicarla al cesionario; se toma en cuenta la insolvencia existente al momento de celebrar la cesión. La insolvencia es una situación de hecho no requiriendo el CC que medie pronunciamiento judicial. El art. 1481 CC indica que en caso de garantía debe excutirse en primer término el patrimonio del deudor, excusión que no sería inviable si se exige como requisito la declaración de su quiebra. - “Garantía de hecho”, cláusula contractual por la que se garantiza la solvencia del deudor. Principio de autonomía de la voluntad. Comprende la insolvencia del deudor al momento de la cesión y la que acaezca por motivos posteriores cuando ello aparece expresamente indicado en el contrato. A falta de precisiones claras, la garantía comprenderá sólo la existente al momento de la cesión. También ha de primar en caso de duda la interpretación a favor del obligado que es el cedente. No se extiende la garantía de insolvencia a los supuestos en que ésta se deba a la negligencia del cesionario en la percepción de su crédito. Una excepción a la garantía de insolvencia del deudor se encuentra en el art. 2144 CC para los casos de partición, cuando en el acto partitivo se incluyen créditos y el deudor fuese insolvente a ese momento.

b) Causas de extinción de la responsabilidad por insolvencia del deudor

El art. 1482 CC regula los efectos del retardo culpable y la negligencia del cesionario en el cobro del crédito contra el deudor, estableciendo la cesación de la garantía. La solución ha sido considerada justa puesto que el cesionario debe velar por sus intereses para pretender luego la garantía por la insolvencia del deudor. En la actualidad armoniza con el alcance otorgado al principio de buena fe tanto en materia de retraso desleal en el cobro del crédito como en cuanto que el deudor no debe resarcir el daño que el acreedor pudo evitar. Entre los supuestos susceptibles de operar la cesación de la garantía cabe mencionar: A) falta de adopción de medidas cautelares contra el deudor; B) ausencia de demanda oportuna para provocar la interrupción de la prescripción; C) negligente tramitación del juicio contra el deudor; D) dejar caducar la inscripción de hipoteca; E) falta de adopción de los mismos recaudos contra los garantes. Otro supuesto en que cesa garantía es el de prórroga del plazo para el cumplimiento dado por el cesionario, y el cedente muestra que el deudor era solvente al momento de producirse la prórroga y luego se insolventó.

5. Responsabilidad del cedente por evicción. Rubros de la indemnización

a) Carácter subsidiario de la responsabilidad del cedente

Se establece el carácter subsidiario de la responsabilidad del cedente en caso de garantía de insolvencia (art. 1481 CC). En forma literal no está comprendida la garantía de derecho puesto que no se admitiría el supuesto de excusión de los bienes del deudor ya que la deuda no existe o ha dejado de existir en parte. En los casos de insolvencia, la excusión de los bienes del deudor encuentra como fundamento la demostración de ese estado de hecho alegado. El cesionario no puede limitarse cómodamente a intimidar el pago al deudor del crédito cedido dirigiéndose sin más al cedente. Sólo puede invocarse insolvencia si se ejecutaron infructuosamente los bienes del patrimonio del deudor. Rigen por analogía las disposiciones sobre excusión en materia de fianza, estando obligado a la excusión del cesionario aún cuando ésta sea parcial y no encontrándose obligado el cedente a tener que indicar qué bienes existen en el patrimonio del deudor cuando opone la excusión.

b) Responsabilidad del cedente de buena fe

Art. 1477 CC. Regula los casos de garantía de derecho (por existencia o ilegitimidad del crédito) en los supuestos en que se está ante un cedente de buena fe. La doctri8na comparte que la buena fe debe presumirse. Los componentes de la indemnización en estos casos incluyen el precio pagado. A los intereses la doctrina los incluye como parte de indemnización. También los gastos que el cesionario pudo haber tenido para celebrar la cesión. La indemnización se asimila a los casos en que se resarce el interés negativo, dejando indemne al cesionario por la celebración del contrato. De allí que no se reconozca al cesionario el derecho a indemnización por la diferencia existente entre el precio pagado y el valor nominal. Crítica de López de Zavalía: no aparece como suficientemente justificado censurar la especulación del cesionario y no la del cedente; si se considera que el cedente es de buena fe, el cesionario también lo es. Nicolau: en los casos de cedente de buena fe la responsabilidad asume cariz objetivo no concurriendo factor subjetivo de atribución. Tratándose de una garantía por la frustración del negocio, la solución legal aparece como la más segura, puesto que tampoco existe certidumbre del monto que podría haber percibido el cesionario del deudor, lo que dependería de circunstancias de hecho. Se trata de un reembolso liso y llano puesto que no se trata de un incumplimiento imputable.

c) Responsabilidad del cedente de mala fe

Art. 1480 CC. La mala fe puede incidir en: - Que conozca la inexistencia o ilegitimidad del crédito. Responderá aún por la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito. - Casos en que la garantía se extiende a los supuestos de insolvencia anterior y pública del deudor. El conocimiento del cedente de que la deuda era incobrable lo hace responsable por la totalidad de los daños producidos al cesionario. Equiparación con las consecuencias resarcitorias contractuales en caso de dolo. Borda: siendo la insolvencia anterior y pública el cedente podría demostrar que no la conocía y quedar su situación regulada por art. 1479 CC. Nicolau: critica esta tesis que invertiría la carga de la prueba, ya que en los casos en que la insolvencia sea anterior y pública de todos modos el cedente debería conservar el derecho a que su situación se rija con el art. 1479 CC (responsabilidad de buena fe), salvo que se demuestre por el cesionario que conocía que la deuda era incobrable.

6. Cláusulas que aumentan o disminuyen la garantía

Las partes por autonomía privada, excluyen, disminuyen o aumentan el alcance de garantía del CC. Ej: si el cedente de buena fe admitiese que garantiza en caso de evicción la devolución del valor nominal del crédito cedido en lugar de restituir sólo el precio de cesión.

II. Garantía de evicción en la cesión de derechos

Se encuentra tratada en un capítulo específico dentro de las disposiciones especiales en el tema de la evicción. Se encuentran algunas normas referidas a la evicción en la cesión de derechos hereditarios.

1. Aplicabilidad de las disposiciones de la compraventa, la permuta y la donación

La responsabilidad por evicción en el caso de cesión de derechos consiste en la remisión que se efectúa en los arts. 2155/56/57 CC a las disposiciones de compraventa, permuta y donación. Ya establecido por arts. 1435/36/37 CC.

2. Disposiciones particulares

Art. 2159 CC. Cuando lo cedido comprende un conjunto de derechos se dispone que el cedente no garantiza la evicción de c/u de las partes, excepción hecha que se produzca la evicción de la mayor parte del conjunto cedido.

& 106. Clases y subtipos de cesión. El desgajamiento del tipo contractual y su aplicación a la vida económica

La cesión de derechos constituye un tipo contractual que se ha adaptado a las múltiples exigencias y necesidades de la vida económica. Se abordarán algunas de las funciones económicas que puede cumplir la cesión, según sea utilizada para garantizar algún negocio (cesión en garantía) o como recurso para pagar un crédito existente (cesión en cobranza o pro solvendo). Otra perspectiva de las variantes que admite la cesión está dada por la existencia de verdaderos subtipos representados por aquellas transmisiones de derechos que objetivamente imponen una adaptación de las reglas de la cesión conforme a la naturaleza de este tipo de objeto. Ej: cesión de derechos hereditarios y cesión de contrato. A estas variantes y adaptaciones a la vida económica del contrato de cesión, viene a adicionarse la incidencia del régimen protectorio de los consumidores.

& 107. La cesión como contrato de consumo

La ley 24.240 puede superponerse a las disposiciones del CC siempre que estén reunidos los requisitos subjetivos de los arts. 1 y 2 de la ley. La posición del cesionario ha de considerarse próxima a la de usuario para que adquiera el derecho para su disfrute personal o de su grupo familiar o social.

Se agrega a la cesión lo relativo a la formación del consentimiento y, en especial, la incidencia del derecho a la información entre las partes y, en razón de ello, las consecuencias de su eventual incumplimiento. Una cuestión no considerada por el CC es que el contrato de cesión pueda haber sido predispuesto por el cedente para un número indeterminado de relaciones. En ese caso la ley 24.240 consistirá la modificación de los criterios interpretativos del contrato dando lugar a la interpretación contra el predisponerte. Igualmente, habrá de considerar la abusividad de alguna cláusula de contrato de cesión. Cabe mencionar la posibilidad de que el contrato de cesión ocupe la función de contrato accesorio de otros contratos principales. En estos casos será de utilidad recurrir a la figura de la conexidad contractual. No es admisible que el recurso a la cesión de derechos o de contrato sirva para desbaratar o debilitar la posición del consumidor ante el proveedor. La cesión de carteras en la medicina prepaga, seguros y en algunas relaciones financieras; es necesario dar cobertura a la posición del consumidor cedido, a quien ha de garantizarse el mantenimiento de las condiciones que fueron objeto de contratación originaria, resultando que para el surgimiento de nuevas obligaciones a su cargo es necesaria la manifestación de un nuevo consentimiento.

&108. La cesión de créditos en garantía

Cuando el cedente transmite un crédito al cesionario para garantizar otra relación económica entre las partes. Si el crédito garantizado no se paga el cesionario estaría facultado a cobrar el crédito cedido, devolviendo al cedente el remanente. Ante la ausencia de normas específicas la doctrina nacional ha considerado la admisibilidad de la cesión de créditos en garantía, discutiendo sobre su naturaleza y derechos del cesionario ante el cedente. Nicolau: Si se la considera un negocio fiduciario la posición del cesionario es la de un verdadero titular del crédito sólo que en el caso que el crédito garantizado se pague deberá devolver al cedente el crédito cedido en garantía. Rivera: Si es la prenda sobre créditos, el que proporciona la garantía conserva jurídicamente la posibilidad de emplear el mismo objeto o derecho para ulteriores pignoraciones. En cambio, en la transmisión fiduciaria de seguridad, quien proporciona la garantía queda privado de la posibilidad de utilizarla varias veces para seguridad de otros créditos, pues se despoja de la facultad de disposición. Los terceros están obligados a proceder considerando al fiduciario como titular efectivo del derecho transmitido. La relación creditoria existente entre fiduciante y fiduciario sólo podría ser invocada, subrogatoriamente, por los acreedores de las partes conforme al art. 1196 CC, pero no por los deudores como son los obligados a realizar una prestación en su favor. La retransmisión del derecho o del remanente al fiduciante también constituye una relación jurídica inobjetable por terceros, los que no pueden inmiscuirse en las relaciones internas de las partes para interferirlas o alterarlas. La transmisión fiduciaria confiere al acreedor una garantía más intensa puesto que, a diferencia de las reglas de la prenda de créditos, le permitiría al cesionario disponer inclusive del crédito cediéndolo. El cesionario está legitimado para perseguir el cobro del crédito y ejercer todas las acciones para su conservación, impugnándolo a la deuda garantizada.

& 109. Cesión “pro soluto” y cesión “pro solvendo”

Cesiones “pro solvendo”: En algunas cesiones llamadas impropias, el crédito es cedido en pago de una acreencia anterior. Aquí la doctrina descarta la existencia de novación subjetiva sosteniendo que el traspaso del crédito acordado por las partes no cancelará la obligación preexistente hasta tanto el crédito no haya sido abonado por el deudor cedido y cobrado por el cesionario; dependiendo del efectivo pago.

Cesión “pro soluto”: De las circunstancias del acuerdo entre cesionario y cedente podría surgir un pacto en contrario estableciendo que la cesión del crédito es en sí misma cancelatoria de la deuda del cedente.

& 110. Cesión de contrato

Remisión al tratamiento del tema efectuado en la parte general &48.

& 111. Cesión de derechos hereditarios I. Concepto

Para que exista objeto posible de transmisión respecto de una herencia tiene que existir una sucesión abierta o deferida, con el fallecimiento del causante (art. 3822 CC). Antes de dicha oportunidad no sería admisible la cesión puesto que un pacto de esa naturaleza se encontraría alcanzado por la prohibición de contratar sobre herencia futura. Desde la apertura del juicio sucesorio es posible que un heredero transmita la porción que le corresponde en la herencia por vía de la cesión de derechos hereditarios; hasta el momento de la partición. Desde la partición podrán disponer de los bienes que integran la herencia enajenándolos individualmente (compraventa, permuta, cesión de créditos, etc.). La cesión de derechos hereditarios consiste en la transmisión del contenido patrimonial de una herencia (universalidad jurídica) por parte del titular del todo o parte alícuota de ella, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran. El cedente puede ser un heredero u otro sucesor universal. Cesionario de los derechos puede ser también un heredero o un tercero ajeno a la sucesión. No hay derechos transmitidos sobre bienes individuales, un cesionario de los derechos correspondientes a una sucesión en la que hay un inmueble que era del causante no podrá considerarse titular dominial del inmueble por el simple hecho de la cesión sino que su situación es la de titular de los derechos hereditarios sobre la universalidad jurídica que es la herencia. Esos derechos hereditarios le permitirán concluir el proceso sucesorio, pagándose las eventuales deudas que pesen sobre la sucesión y transfiriéndose a posteriori el inmueble a los herederos, ahora sí, en carácter de titularidad dominial, cuando se realice la partición.

II. Disposiciones aplicables

Nuestro Codificador mencionó en la nota al art. 1484 CC que regularía la cesión al tratar la materia sucesoria, no obstante al considerar dicha materia en el Libro IV omitió dicho régimen legal. De tal forma, este subtipo de la cesión de derechos carece de una regulación específica aunque hay en el CC algunas disposiciones que la mencionan en forma expresa. Resultan aplicables a la cesión de derechos hereditarios las disposiciones de la cesión de derechos en cuanto son compatibles con este objeto particular que es la universalidad jurídica; y soluciones específicas (arts. 1184, 2160, 3322 CC).

III. Caracteres

A) Formal: Debe celebrarse por escritura pública (art. 1185 CC). Si no el acto se convierte y las partes pueden reclamar la elevación del acto a la forma establecida por la ley. Contrato formal no solemne. Con anterioridad a la ley 17.711 se sostuvo que podría reemplazarse la escritura por acta judicial celebrada ante el secretario del juzgado conforme a lo dispuesto por el art. 1455 CC para el caso de la cesión de derechos litigiosos. Tal parecer ha sido criticado en razón de que no siempre los derechos hereditarios serán litigiosos. En la actualidad se considera que prevalece la escritura pública (art. 1184 CC). Tampoco sería admisible acudir a las disposiciones sobre renuncia de herencia (art. 3346 CC) para soslayar la exigencia de la escritura pública. Tal desconocería las ostensibles diferencias que existen entre la renuncia a un derecho y el efecto transmisivo hacia otro sujeto que tiene la cesión. B) Aleatorio: Si es onerosa se reconoce su carácter aleatorio. Dicho riesgo asumido por el cesionario se limita a la consistencia de los bienes que integran la herencia que radica en los bienes individuales que terminarán correspondiendo al heredero al momento de efectuarse la partición. El alea no comprende la existencia misma de la herencia, por la cual el cedente garantiza al cesionario (ej: si el cedente resulta desplazado en su vocación sucesoria por heredero de mejor rango). Tampoco alcanza a la cantidad de la herencia (ej. El 25% de los derechos sucesorios). Si el porcentaje es menor el cedente deberá responder ante el cesionario. C) Traslativo: No surge para el cedente la obligación de transmitir los derechos hereditarios sino que ellos son transferidos al cesionario por el acuerdo. D) Onerosa o gratuita: Si en la cesión se conviene que el cesionario se obligue al pago de un precio a la entrega de otra cosa cierta o transmite un derecho como contraprestación la cesión será onerosa. Si la transmisión se hace sin recibir ninguna contraprestación a cambio la cesión resulta gratuita.

IV. Las partes

El cedente transmite el contenido patrimonial de la herencia pero no su calidad de heredero. Hay incidencia que pueden tener a su respecto ciertos actos del cesionario; ej: actos del cesionario prohibidos al heredero beneficiario u otorgados sin los requisitos impuestos por la ley a éste, ocasionan la pérdida del beneficio para el cedente. El cesionario que recibe la totalidad de los derechos sobre una sucesión abierta o una cuota parte de ella es considerado un sucesor universal. Cesionario sucede al heredero respecto de los bienes de la herencia. Las reglas de capacidad del cedente y cesionario para celebrar el contrato se rigen por las disposiciones de la cesión de derechos. Son aplicables a este subtipo las incapacidades de derecho establecidas por el art. 1442 CC.

V. El objeto transmitido

1. La porción o cuota

Supuesto en que se produzca un aumento o acrecimiento de la cuota que correspondía al cedente (ej: por renuncia de coheredero). Prevalece la postura que entiende que el acrecimiento, como regla, corresponde al cedente y no al cesionario; salvo que del contrato surja lo contrario en forma expresa. Si lo que sucede, en cambio, es la disminución de la porción transmitida (ej: por aparición de testamento) quien deberá responder por tal disminución al cesionario es el cedente, sujeto a los principios de la evicción parcial.

2. El contenido de la herencia

El objeto transmitido consiste en los derechos patrimoniales sobre la universalidad jurídica compuesta por los créditos y bienes de la sucesión y también por las deudas que conforman su pasivo. A) Los recuerdos de flia. Papeles privados, retratos, ropa, como regla general, se considera que tendrán escaso valor económico. A estos bienes se los considera excluidos del objeto de la cesión. Admite la doctrina que los recuerdos familiares podrían estar incluidos en la cesión se trata de bienes que, por la importancia de la personalidad del causante, tienen valor económico importante y ello ha sido tomado en cuenta al momento de convenirse el precio. B) Bienes enajenados individualmente por el cedente. Caso que, con anterioridad a la cesión, el cedente haya enajenado un bien individual del acervo hereditario. Si la enajenación fue a título oneroso se reputa que el precio obtenido integra el objeto transmitido al cesionario por el principio de subrogación real. Las partes podrían acordar en la cesión una solución distinta. Si, en cambio, el cedente dispuso a título gratuito, si el cesionario estaba anoticiado de la trasferencia nada podrá reclamar al cedente, en caso contrario el cedente deberá responder. C) Deudas, impuestos y cargas del sucesorio. Las deudas del causante se transmiten del heredero al cesionario, salvo pacto en contrario. El cesionario queda obligado a pagar las cargas del sucesorio, honorarios y legados efectuados por el causante. Las XI Jornadas Nac. De Derecho civil: “Los acreedores del causante y los legatarios tienen acción directa por el cobro de sus créditos y legados contra el cesionario, pero éste responde únicamente con los bienes de la herencia o los que hubieren subrogado. Sin embargo, conservan también su acción contra el cedente si no ha mediado delegación perfecta; en tal caso, si el cedente es el heredero beneficiario, responde hasta la concurrencia del valor de los bienes beneficiarios”.

VI. Efectos

1. Oponibilidad de la cesión

Diferencia importante entre la cesión de créditos y la de derechos hereditarios es la de la oponibilidad hacia terceros. Al no existir un deudor cedido en la cesión de derechos hereditarios se sobreentiende que el sistema de oponibilidad no puede ser regulado como la cesión de créditos. La doctrina ha considerado distintos momentos a partir del cual puede considerarse que la cesión resulta oponible hacia los terceros (acreedores del causante y acreedores por cargas de la secesión). La mayoría admite que la cesión es oponible a terceros a partir de la incorporación al expediente sucesorio de la escritura de cesión (Jornadas Nac. De derecho Civil). Fundamento: es el ámbito del juicio sucesorio el único apropiado para dilucidar las cuestiones relativas a la posesión de la herencia por vía de la intervención del juez. También es el modo más indicado para que los demás coherederos conozcan la transmisión como así también los acreedores del causante que tienen que presentarse al juicio universal para percibir sus acreencias. Si no hay juicio sucesorio promovido la cesión no puede adquirir oponibilidad, por lo cual corresponderá al cesionario iniciarlo. En ocasiones, y luego de agregado el instrumento de cesión al proceso, se torna necesario efectuar la inscripción registral de la cesión de derechos hereditarios a fin de posibilitar la ulterior transmisión de los bienes a los herederos o la enajenación a terceros por vía de pacto abreviado.

2. Efectos entre el cedente y cesionario

El cedente debe entregar al cesionario los bienes de la herencia que se encuentran en su poder. El cedente, al no transmitir su calidad de heredero, continúa obligado frente a los acreedores del causante por el pago de las deudas. Si paga las deudas pese a haber transmitido el contenido patrimonial de la herencia al cesionario puede exigirle una compensación en la medida en que de lo contrario el cesionario se beneficiaría injustificadamente. El cesionario está obligado al pago del precio en el caso de la cesión onerosa, rigiéndose dicha obligación por las disposiciones de la compraventa. Responde por las deudas del sucesorio en forma limitada a los bienes que integran el acervo. Los acreedores del causante tienen frente al cesionario una acción directa para reclamarle el pago de las deudas. El cesionario se encuentra legitimado para intervenir en el proceso sucesorio en lugar del cedente.

3. Evicción

La responsabilidad por evicción del cedente de halla limitada, por principio, a la pérdida o exclusión de su calidad de heredero. No responde por el contenido de los bienes de la herencia (art. 2160). Lo garantizado es el título hereditario. El Codificador ha dado por sentado una cesión onerosa puesto que equipara la situación a la de responsabilidad del vendedor. Art. 2161 CC. Cuando los derechos han sido cedidos como litigiosos o dudosos; se supone que al celebrar el acto el cesionario tomó sobre sí dicho riesgo. En caso que el cedente haya conocido que la herencia no le pertenecía se mantiene la responsabilidad del cedente por la devolución del precio y daños. Nuestro CC establece que cuando se ha incorporado al contrato la aclaración de que la cesión se efectúa sin garantía, el cesionario tiene únicamente el derecho de exigir la restitución del precio (caso en que nada se dijo sobre el carácter dudoso de los derechos).

Capítulo 8 Mandato

Concepto Se encuentra dentro de los acuerdos que obligan a la realización de una actividad, el mandatario se compromete a celebrar un acto jurídico. No forma parte del objeto del mandato la realización de meros hechos por el mandatario, salvo que puedan considerarse accesorios en el acuerdo. Hay ctto. de mandato cuando las partes convienen en que el mandatario realice un acto jurídico de cuenta del mandante, esto implica que los efectos económicos de la gestión serán soportados por el mandante. El objeto del mandato es la realización de actos jurídicos y también la de actos jurídicos strictu sensu o actos semejantes a los negocios jurídicos. No es necesario que el mandario cuente con facultades representativas. Aunque en la mayor parte son mandatos representativos, no es esencial que el mandatario tenga facultades para actuar en nombre del mandante. Cuando el mandatario no tenga dichas facultades, celebrará el ctto. en su propio nombre, y las consecuencias jurídicas y económicas serán soportadas por el mandante.

Análisis crítico de la definición legal Art. 1869: “el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”. Las críticas de la doctrina se gestaron a partir de la separación conceptual del poder, el mandato y la representación. Se cuestiona que se hable del mandato como ctto, ya que en la actualidad no hay otros medios para su celebración. También que exija para tener un mandato la existencia del poder, ya que el mismo supone un acto jurídico unilateral distinto del mandato, que no es esencial. La representación no es un acto distintivo del mandato, puede no estar presente y el mandatario actuar, en algunos casos en su propio nombre.

Caracteres 

Gratuito u oneroso. Art. 1871 establece la regla general de presunción de gratuidad del mandato: “el mandato puede ser gratuito u oneroso. Presúmese que es gratuito, cuando no se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo. Y que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir” La gratuidad es de la naturaleza del mandato, pero de su esencia, la estipulación de un salario no altera su carácter En la actualidad se juzga inconveniente que la gratuidad sea una regla general, se propone una interpretación acotada de los supuestos de gratuidad. Se considera entonces, una presunción iuris tantum, la falta de convención expresa no impediría que el mandatario demuestre por otros elementos la intención de las partes de remunerar la tarea. La onerosidad puede derivar de una situación que autorice a presumir que el propósito de retribuir ha estado en la inteligencia de las partes. Hay dos supuestos en que la regla se invierte, presumiéndose onerosos. Son: 1. los casos de atribuciones conferidas por la ley al mandatario y 2. aquellos en que la tarea consiste en la profesión lucrativa o modo de vivir del mandatario. En la representación legal rige en principio la regla de remunerar.

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Consensual. Basta para el perfeccionamiento el acuerdo de las partes. No se requiere la entrega de la cosa y puede levarse a cabo aún de manera tácita. No formal. La eficacia del mandato no está condicionada por solemnidades. Cuando es representativo, puede agregarse otro acto jurídico que es el apoderamiento. A veces la ley impone la escritura pública como forma de otorgamiento del poder. Pero que el poder sea formal no modifica la no formalidad del mandato. Negocio de confianza. Su estructura y eficacia descansa en la confianza que el mandante dispensa al mandatario y la fidelidad en su actuación que éste debe al mandante. Hoy la confianza encuentra fundamento sobre todo en el carácter profesional de la actuación del mandatario. La confianza inicial del mandante tiene como garantía la obligación de rendición de cuenta del mandatario.

Clases: En cuanto a sus efectos, se clasifican en: 

Mandato representativo: el mandante resulta obligado directo por los actos celebrados por el mandatario, como si el mandante mismo hubiera celebrado esos negocios  Mandato sin representación u oculto: el obligado directo es el mandatario, transfiriéndose a posteriori los efectos de ese negocio al mandante mediante un acto de traspaso. Mandatos judiciales. Las normas del C.C. se aplican en forma subsidiaria a las representaciones judiciales, rigiendo en primer lugar las disposiciones de los Cód. Procesales y en lo no previsto las disposiciones del mandato del C.C.

En la práctica negocial , se clasifican en:  

Revocable Irrevocable. La irrevocabilidad es la excepción, siendo la regla que el mandante pueda extinguir la relación por su sola voluntad, sin necesidad de invocar causa alguna.

Aplicabilidad de las disposiciones sobre mandato El régimen legal del mandato cumple una función subsidiaria. Como es el caso de las representaciones q tienen regimenes especiales -Representación legal: Existe un régimen especifico q establece las obligaciones y limites. Toman importancia las reglas del mandato en cuanto a los requsitos de actuación en nombre ajeno, la confirmación de ciertos actos, los conflictos de intereses el representante y el incapaz. - Representacion de corporaciones y establecimientos de utilidad publica: Rechazan la aplicación de disposiciones de este titulo, ya que los representantes de la persona jurídica no son mandatarios. - Gestion de negocios: El codigo dispuso q se aplicarían las normas del mandato en cuanto corresponda. Se limita a las obligaciones a q queda sujeto el gestor (no correspondiendo extenderlo a otras soluciones). Tambien equipara las obligaciones del dueño del negocio con las del mandante - Representacion y procuras generales: Lo relativo a los mandatos judiciales esta sujeto a una normativa especifica q se funda en las particulares exigencias y requicitos q supone la representación en juicio. Estas se establecen en los ordenamientos procesales de cada jurisdicción, las disposiciones procesales modifican las normas del codigo civil, prevaleciendo siempre q se trate de procuraciones judiciales. Debe recaer en una persona capaz, en profesionales especializados, del Derecho. -Representacion por albaceas: hay un mandato post mortem. Existen en el codigo civil disposiciones especificas q regulan el oficio de ejecuto testamentario. La paliación de las normas del mandato es supletoria

REPRESENTACIÓN Y PODER Representación Es una situación jurídica en virtud de la cual el representante se encuentra facultado a emitir declaraciones de voluntad en nombre del representado que repercuten directamente en el patrimonio de este último, sin obligar al representante. Puede provenir de fuente legal, voluntaria o judicial. La voluntaria es derivada de un acto de apoderamiento, puede superponerse a una relación de mandato o a una de distinta naturaleza. La relación ubicada bajo la actuación representativa es una relación gestoria. Se la llama representación directa. La representación es indirecta cuando no se actúa en nombre del representado, según nuestro C.C. se denomina mandato sin representación. Están excluidos de la posibilidad de celebrarse por medio de representante: el testamento y el matrimonio. Numerosas disposiciones que en el Código regulan el ctto. de mandato refieren en realidad a la representación.

La representación voluntaria y la legal pueden englobarse en una teoría general de la representación. Las normas sobre representación deben situarse dentro de la teoría general de los actos jurídicos. Requisitos Para que la actuación representativa produzca efectos jurídicos en el patrimonio del representado, es necesario que: a. b. c. d.

el representante deba actuar en nombre de otro debe hacer conocer que actúa por el representado y determinar su identidad los efectos del acto deben producirse encabeza del representado, sin afectar al representante. El interés económico puede aprovechas al representante, al representado, a un tercero o puede ser común a ellos. El interés jurídico es siempre del representado e. El poder de representación es necesario para la representación voluntaria. f. Que el representante actúe dentro de los límites conferidos por la ley o por el representado Se considera que fuera de estos limites la representación desaparece, salvo ratificación. Diferencia del mandato con el Poder Mandato y poder pueden coincidir solo ocasionalmente, puesto que cabe la posibilidad de que exista un mandato sin poder, asi como tambien existe el poder de representación en relaciones distintas del mandato. Afirmamos entonces que son posrelaciones distintas. En el mandato, uno esta obligado a hacer algo. En el poder, un sujeto esta autorizado, tiene la potestad de hacer algo en nombre de otro.

Acto de Apoderamiento El Poder en un acto jurídico Unilateral. Como consecuencia del apoderamiento, deriva para el aporderado una mera legitimación (para establecer reglas juridico-negociales para otro mediante un obrar en u nombre), se crea una aptitud para el representante. No surgen derechos del representante ante el representado, esto descarta que derive en un derecho subjetivo potestativo. Parte de la doctrina, concidera que aunque es Unilateral, para su eficacia se requiere la aceptación del apoderado. Otra posición establece que basta la voluntad del poderdante, sin ser necesaria la aceptación. Según Nicolau, es suficiente para la eficacia del poder la recepcion por parte del apoderado, su aceptación no afecta el acto. Pero la no aceptación, puede dar lugar a la cesación de la representacion. Los destinatarios naturales de la declaración son los terceros interesados, tambien puede estar dirigida al apoderado.

Abstraccion del Poder Existen, entonces 2 relaciones juridicas: un relacion contractual –mandato- , a la que se suma un negocio de apoderamiento. La doctrina clasica concidero que el poder era abstracto, no podria ser afectado por las limitaciones de la relacion base. Actualmente, analizando las relaciones del apoderado con terceros, para facilitar el desenvolvimiento de las relaciones juridicas y el trafico negocial, los mismos no necesitan conocer las relaciones entre el apoderado y el poderdante. Pero si los terceron las conocieren o pudieron haberlas conocido no puede admitirse la abstraccion del poder. Aparicio entiende que tal abstraccion no existe, en principio, en nuestro derecho ya que el apoderamiento y el el negocio causal pueden estar entre mezclados en un solo acto.

Formacion del Concentimiento

El art 1873, admite que la voluntad de las partes puede manifestarse mediante comportamientos no declarativos, tanto respecto de la oferta a un mandatario para realizar un acto jdico, como de la aceptación. Pueden existir ademas e estos supuestos de manifestacion tacita, situaciones que suponen apoderamiento tacito del mandatario, pudiendo un representado configurar con su conducta omisiva una situación representativa por su solo silencio (revestido de un contexto que permita concluir que el mandante tuvo oportunidad de evitar que el mandatario actuara en su nombre y no lo hizo.

Mandato Tacito Que el mandato se perfeccione por el silencio del mandante es excepcional. Debido a que la certeza respecto a la voluntad del mandante y las facultades del mandatario se encuentran desdibujados cuando el mandante se manifiesta tácitamente. Las pruebas deben ser concluyentes. El Codigo dispone que el silencio no es manifestación de voluntad. Sin embargo, en el mandato, existen supuestos de silencio calificados que en algunos casos, autorizan a concluir en la voluntad de apoderar y en otros la presumen. Un caso de silencio calificado consiste en permitir la actuación del mandatario en nombre del mandante, guardendo silencio este, pese a conocer tal catividad, ya que al conocer la actuación, el mandante deberia intervenir si el que actuo careciese de facultades.

Manifestación de voluntad del Mandatario Art 1875. El mandato puede ser aceptado en cualquier forma, expresa o tácitamente. La aceptación expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso.

El mandatario puede omitir cualquier comportamiento declarativo y comenzar la ejecución del negocio, este comportamiento ejecutivo importa la exteriorización de la voluntad de haber aceptado. La norma podría hacer pensar que el silencio del mandatario se considera aceptación, pero debe interpretarse en conexión sistemática con las disposiciones siguientes que acotan el campo de actuación del silencio. a) La recepción del poder como presunción de aceptación Art. 1877: la recepción de poder entre presentes hace presumir la aceptación sin ninguna reserva o aclaración se hizo al recibirlo. Algunos consideran que debe tomarse en cuenta la circunstancia del caso, presunción iuris tantum. b) Casos en que media obligación legal de expedirse En materia contractual la obligación legal de expedirse es prácticamente inexistente. En el mandato, el Art. 1878 impone en dos situaciones dicha obligación de expedirse a fin de que el mero silencio no sea considerado como una aceptación. - La recepción de la procura entre ausentes: La recepción del poder sin manifestar protesta alguna hace presumir la aceptación del mandatario. Interpretando literalmente este precepto bastaría la recepción material. Pero se ha sostenido que la presunción se aplicaría cuando el receptor acusa el recibo del instrumento y no manifiesta oposición. -El envío de cartas: El silencio lleva a presumir la aceptación cuando se remiten cartas al mandatario y el encargo refiere a su profesión o modo de vivir. Basta el pedido de que asuma la gestión, el destinatario debe responder en forma expresa.

Pluralidad de mandatarios

Si son designados varios mandatarios solo uno podrá actuar. Aceptada la designación por uno, ya no podrán los demás intervenir en el encargo. Para que los mandatarios puedan actuar en forma conjunta debe existir declaración expresa del mandante. Si éste no lo previó, uno solo intervendrá.

Actuación Conjunta: Como excepción el mandante puede establecer la acción conjunta de todos o algunos, quienes deben intervenir todos a la vez. En este caso, no habrá representación valida si no intervienen todos los designados. El codigo requiere que la aceptación comprenda a todos. El mandato tiene eficacia, soloo luego de que todods lo hayan aceptado, aunque sea en forma individual y separada.

La designación de mandatarios para actuar en forma separada, puede darse indicando que parte corresponde a cada uno (se separa el encargo) o admitiendo la intervención indistinta de cada uno.

El mandatario designado para actuar a falta de otro, no debe aceptar al mismo tiempo. Según el codigo, la aceptación del suplente se realizara en caso de que el 1º designado no pudiese o quisiese aceptarlo (art 1901). En este caso se condiciona la intervención del suplente a la falta definitiva del mandatario originario.

Forma El mandato es no formal, no tiene impuesta formalidad alguna para su celebración. Puede perfeccionarse inclusive de manera tácita, asumiendo comportamientos no declarativos. El apoderamiento, en cambio, según el art. 1184, sí es formal. Para investir de facultades representativas al mandatario deben cumplirse determinadas solemnidades. La escritura pública es exigida para: a. los poderes generales y especiales para estar en juicio b. los poderes generales de administración c. los poderes para celebrar actos que deban instrumentarse por escritura pública Objeto El mandato puede comprender actos jurídicos patrimoniales de los definidos por el art. 944, así como simples actos lícitos de carácter voluntarios (art. 899). Los actos jurídicos strictu sensu o actos análogos a los actos jurídicos pueden tmb ejecutarse mediante el representante voluntario. No pueden ser objeto del mandato: los actos personalísimos, ej. el matrimonio y el asentimiento para la ablación de órganos; los prestaciones en que se hayan tomado en cuenta las calidades personales del deudor; los actos de ultima voluntad. Requisitos del objeto: Debe referir a actos jurídicos futuros, aún no celebrados o consumados. Debe situarse en el futuro. Deben ser jurídica y materialmente posibles y lícitos. Art. 1891 “el mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere o no tuviere razón de saber de la ilicitud”. Art. 953 es ilícito el objeto cuando se encuentra prohibido de manera expresa o cuando resulta contrario a la moral y las buenas costumbres. La determinación de la ilicitud se establece en función del acto que se encomienda realizar al mandatario. Si el mismo es contrario a derecho, el acuerdo entre mandante y mandatario es de objeto ilícito.

La consecuencia de la ilicitud es la falta de acciones recíprocas para el cumplimiento del contrato. Queda a salvo el derecho a la retribución en el supuesto en que el mandatario no tenía razón de saber sobre la ilicitud.

Los intereses considerados en el mandato Puede ser dado en interés del mandante, en interés común del mandante y mandatario, y en interés de un tercero. No se admite el mandato otorgado en interés exclusivo del mandatario. El titular del interés es aquel sobre cuyo patrimonio repercuten los efectos del mandato. La regla es el interés del mandante. Los casos de interés común se dan cuando la celebración misma del negocio puede acarrear un beneficio directo al mandatario (pacto de cuota litis). Se toma en cuenta el interés del tercero cuando en el mandato, el mandatario debe cumplir alguna obligación del mandante a favor de un tercero. El Cód establece que el interés depende de la interpretación económica del negocio, aunque también actualmente se considera que la perspectiva debe ubicarse en la satisfacción de un interés jurídico de las partes. De esta diferenciación derivan dos consecuencias: 1. el mandato dado solo en interés exclusivo del mandatario carecería de eficacia como tal. Ej: colocar al mandatario en una condición de supremacía negocial que le permite realizar actos en nombre del mandante. 2. el código limita la revocabilidad del mandato y la incidencia de la muerte del mandante en los casos de mandato otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero. La existencia de una remuneración no implica interés común. Cuando alguien brinda un consejo a otro sujeto que no está obligado contractualmente a seguirlo, no existe obligación de resarcimiento de daños por el desacierto. Excepción: cuando el consejo es brindado con mala fe, equiparándose a un ilícito doloso.

Extensión del mandato Mandato general y especial La calificación de general o especial es propia de los negocios de apoderamiento, refiriéndose la misma al poder de representación. Poder General Carácter indeterminado de los negocios del mandante para el que se otorga el apoderamiento. Puede referir a todos o parte de los negocios del poderdante, pero debe darse el requisito de falta de individualización concreta de los actos en los que el apoderado podrá intervenir. Puede limitar la actuación del apoderado por tipos de negocios. Ej: para representación judicial. Poder especial Es el que se otorga para la realización de uno o varios actos del mandante. Se individualiza un negocio para el que se faculta a actuar al apoderado. Se diferencian, según que ellos indiquen de manera concreta los bienes sobre los que puede recaer el acto o que tengan un contenido mas indeterminado, facultando para la celebración de un tipo o acto negocial, pero sin indicar los bienes susceptibles de ser objeto de ese acto.

Especificidad del mandato concebido en términos generales Art. 1880 es objeto de dos posturas diversas.

Una es la tesis de la equivalencia: el mandato concebido en términos generales será por regla el mandato general. Si no media reconocimiento de facultades específicas para determinados actos de disposición, las facultades del apoderado se limitan a la administración. La otra lo analiza con independencia de la categoría del mandato general, tesis de la autonomía del mandato concebido en términos generales. En esta figura no se describieron las facultades de que está investido el mandatario, su ausencia es objeto de integración legal, el mandatario solo puede realizar actos de administración. Podría ser concebido en términos generales tanto uno general como uno especial. Puede clasificarse el mandato desde el punto de vista de las facultades que confiere al mandatario para actuar en el negocio, como mandato concebido en términos generales y mandato con facultades expresas.

Reglas interpretativas de las facultades del mandatario Debe establecerse una distinción entre las reglas de interpretación del mandato y del poder. Interpretación restrictiva de los poderes: art. 1884: el poder especial debe limitarse a los negocios para los que ha sido dado, no extender las facultades del apoderado para otros actos análogos. Regla general: interpretación restrictiva. Respecto a los poderes especiales, la interpretación restrictiva asume distinta manifestaciones: a. Preeminencia del sentido literal, deben ser entendidas en sentido sistemático y unitario. b. No son de aplicación como regla los criterios de interpretación extratextuales, algunos consideran que es aplicable la aplicación contextual c. No corresponde extender por analogía las facultades reconocidas para ciertos actos a otros semejantes Interpretación de los poderes generales: Se acota a la regla de la interpretación restrictiva. Tiene vigencia respecto a la interpretación literal. Sin embargo, en cuanto al tipo de actos para los que se faculta al apoderado, suelen incluir una cláusula mas amplia, pudiendo actuar en actos accesorios y necesarios para la obtención de la finalidad del mandato. Art. 1885 “el poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante no comprende la facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato” Art 1886 “el poder para contraer una obligación, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiese entregado al mandatario el dinero o la cosa que se deba dar en pago”

El art 1881 y la exigencia de facultades expresas El art 1881 requiere “poderes especiales” para la realización de determinados actos que enumera. En este art poderes especiales debe entenderse como la exigencia de facultades expresas en el poder, a fin de que el mandatario pueda realizar ciertos actos, debiendo constar las mismas tanto en poderes generales o especiales, si se pretende que el apoderado pueda realizar algunos de los actos previstos. Esta exigencia no se agota en los casos previstos en este art., pudiendo derivarse otros casos de distintas previsiones legales. La enumeración es enunciativa. Actos que requieren facultades expresas:  

Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración. Si el acto excede el marco de negocios de administración que el representante realiza habitualmente, el pago de las obligaciones así contraídas requerirá estas facultades. Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato. Algunos sostienen que el mandatario puede novar las obligaciones que surgieron posteriormente (nicolau no)

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Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar o a prescripciones adquiridas. Son actos relacionados con procesos judiciales o arbitrales. Para cualquier renuncia gratuita o revisión o quita de deudas a no ser en caso de falencia del deudor. Hay divergencia interpretativa en la doctrina. Algunos creen que está excluida la renuncia a la fianza o garantías reales, otros que no. En cuanto a la falencia, puede considerarse que se limita al supuesto en que el apoderado, facultado para el cobro solo representa al acreedor en el hecho de recibir las sumas que se distribuyan en la quiebra. Para el reconocimiento de hijos naturales; para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito. Principalmente a título oneroso. Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas a los empleados o personas del servicio de la administración. En razón de que el bien adonarse debe estar individualizado concretamente en el poder, siempre será necesario el poder especial. Para dar en arrendamiento por mas de 6 años inmuebles que estén a su cargo Para constituir al mandante en depositario, salvo que el mandato consista en recibir depósito o consignaciones o que el depósito sea una consecuencia de la administración. Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador o gratuitamente. Para formar sociedad Para constituir al mandante en fiador Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles; Para aceptar herencias Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato

Capacidad de las partes

Capacidad del mandante La capacidad del mandante para celebrar el mandato sera la que se exija para celebrar el acto que se le esta encargando celebrar al mandatario. Para celebrar actos de administraron, el mandante debe contar con dicha capacidad de administración.

Capacidad de disposición: No hay que equiparar enajenación con disposición. Es acto de Administración el el q se realiza para que los bienes rindan los frutos que naturalmente están destinados a generar, es acto de Disposición, el que modifica de manera sustancial composición del patrimonio. Ej. En un patrimonio destinado a la explotación ganadera, la venta de ganado caballar en a. de administración, para una persona que tiene solo un caballo de salto, su venta es a de disposición.

Incapacidad del mandante: los art 1894/ 5, regulan la capacidad de hecho, por lo que de la falta de capacidad resulta la nulidad relativa del contrato. El mandante o su representante podrian confirmar lo actuado. Limitacion: excepcionalmente, si los terceros no conocieron la incapacidad (terceros de buan fe), no se veran perjudicados.

Capacidad del mandatario Capacidad de Hecho Art.1896: “Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los que la lay confirió atribuciones especiales a determinada clase de personas (ej. Abogados que gozan de exclusividad de l derecho de representación en litigios jdciales). En el acto que celebra el mandatario con el tercero se tiene en cuenta la idoneidad del representante (no del representado), siendo en principio, trascendentes los vicios de la voluntad del representante.

Mandato conferido a un Incapaz: Art 1897. El mandante no podría beneficiarse de haber elegido a un mandatario sin la capacidad suficiente. Esto deja a salvo la posibilidad de que el mandatario decida mantener la validez del contrato, porque establece que el mandante pude ser obligado a cumplir el mandato. Artt 1898. el mandatario puede plantear la nulidad. Esta disposición no rige para todos,sino para los menores adultos, que constan con discernimiento para actos lícitos, ya que se exige que la actuación del mandatario pueda reputarse voluntaria.

Nulidad del contrato por incapacidad La accion de nulidad del contrato de mandato esta limitada en sus efectos a las relaiones entre mandante y mandatario, no alcanzando a los terceros de buena fe. El mandante capaz no esta legitimado para plantear la nulidad. Si el cont es declarado nulo, no subsiste la obligación e rendicion de cuentas del mandatario, ni queda expuesto a acciones de ejecución defectuosa del encargo. La declaracion de nulidad no determina por si misma la vuelta de las cosas al estado anterior al acto anulado respecto del incapaz, sera necesario que el mandante justifique la existencia de un beneficio en el patrimonio del incapaz. Busca proteger a incapaz de una mala eleccion del mandante.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Obligaciones del Mandatario

1) Obligaciones de ejecutar fielmente el encargo Art.1905 Le conducta del mandatario debe ajustarse a las prescripciones del Poder. Es adecuado que en la relacion del mandatario con los terceros, la conducta se juzgue conforme al poder. Pero en la relacion interna con el mandante, tambien otros elementos determinan el alcance de la obligación del mandatario, como cartas o istrucciones no mencionadas en el poder. Ademas, tiene un deber de Lealtad ej. No atender asuntos incompatibles con el encargo. Tambien tiene deber de Secreto, no comunicar a terceros información reservada. Art 1905. fija una pauta interpretativo de las facultades del mandatario: cuenta con facultades implicitas para realizar el acto encomendado siempre que la ley no haya exigido contar con declaración expresa del mandante

Ejecución mas ventajosa: Si se traspasaron los limites del mandato, no se considerara que medio incumplimiento cuando el resultado es mas ventajoso para el mandatario. Solucion: dispensa de lo actuado en provecho para el mandante. El exceso se concidera por parte de la doctrina, referido a las facultades conferidas ubicado siempre e dentro del mismo objeto

Ejecucion manifiestamente dañosa Si luego de efectuad el encargo se produce una modificacion de circunstancia que evidencia para el mandatario que la ejecución del mandato redundara en un prejuicio para el mandante, el mandatario

esta obligado a no ejecutar el encargo. Ademas de no ejecutar el encargo, debe dar aviso al mandante de la modificacion de circunstancias. Para que el mandatario este obligado a no ejecutar, debe ser manifiestamente dañosa para el mandante. Si en su oigen el mandato odia suponer la realización de un negocio inconveniente para el mandante, el mandatario no debera suspender la ejecución. Solo debe abstenerse si puede producir daño al mandante y que sea manifiesto.

Conflicto de intereses entere mandante y mandatario. Deriva de toda situación inherente al mandato o ajena a el. El mandatario puede enfrentarse a la ejecución del mandato que puede ir en contre de un interes del mandatario. Existe una posición amplia, porque las razones que colocan al mandatario en oposición de intereses con el mandante pueden ser ajenas al cont. Se prohibe al mandatario parle prioridad a sus propios intereses por sobre los del mandante (art 1908). Existiendo intereses egoistas del mandatario, esta disposición impide que el mandatario lo haga revalecer sobre el del mandante. Si la actividad del mandante, en pugna con la mejor satisfacción del mandante, resulta mezquina u obstructiva, elmandatario habra incurrido en incumplimiento culpable del cont. Son casos de conflicto de intereses por ej. Cuando el mandante quiere llegar a la composición del litigio de forma consensuada y el mandatario concidera que componer el litigio puede derivar un monto remuneratorio distinto. El interes afectado puede ser economico o el prestigio profesional.

2) Obligacion de rendir cuentas. Es determinante. Resguarda La confianza que el mandante deposito en el mandatario, obligandolo a demostrar el modo en que se cumplio el encargo. Preserva el interes del mandante, trasladando al mandatario la carga probatoria del adecuado cmplimiento. Estan obligadios: los representantes legales(tutores y curadores), administradores de herencia, administradores de consorcio de copropietarios, fiduciarios en el contrato de fideicomiso, administradores de la cosa común en condominio.

Es de fuente legal, aunque las partes pueden modificar su alcance y contenido. Implica una oblig. de hacer que como regla no es personalísima. Es necesari presisar en cada caso, si esta se encuentra regida por disposiciones civiles o comerciales, ya que presentan diferencias importantes respecto al plazo de prescripcion

A diferencia del deber de información, que refiere a la obligación del mandatario de suministrar información durante la vigencia del cont., la rendicion de cuentas se torna exigible al finalizar la gestion del mandatario (por cumplimiento u otra causal de extinción). Ademas esta supone elementos adicionales al deber de info que la tornan mas especifica.

Contenido: La rendicion de cuentas debe ser una explicación (completa, clara y concreta) circunstanciada, causada y solidamente documentada de la gestion realizada, arribandose a un resultado. El objeto principal es informar la gestion de lo actuado y su resultado. Tiene 2 tramos: uno informativo y el otro traditivo.

El traditivo, supone la devolucion al mandante de los bienes o dinero obtenidos como consecuencia de la gestion y de los documentos o valores que se hubieran entregado para facilitar la actuación del mandatario y no fueron aplicados a la celebración del acto encomendado. La entrega es consecuencia del previo tramo informativo, de este surgiria el saldo de la cuenta. La utilización del dinero que el mandante le confirio, determinara el devengamiento de intereses en caso en que el mandatario lo aplique a un uso propio. Se exime al mandatario de la devolución de las cartas o instrucciones q el mandante le dio. Respecto al poder se discute si el mandante tiene derecho a reclamar s devolucion. El codigo dispone que revocado el poder, el mandante puede solicitar su devolucion. Aunque se sostiene que prima el derecho del mandatario de conservarlo, en prueba de que fue ejecutado el mandato, esta conservación permite al mandante solicitar la exhibición del poder para asentar en el la extinción del mandato.

Forma: no esta sujeta a formalidades. Sin embargo es necesario que se efectue por escrito, pudiendo ser judicial o extrajudicial. Su estructura, comprende una primera etapa desriptiba de la labor del mandatario y la segunda, que registra os movimientos economicos.

Exoneracion de Rendir Cuentas: Un pacto que releva al mandatario de rendir cuentas implica la asuncion por el mandante de un riesgo mayor en la gestion. La confianza del mandante es mayor.No lo exonera del deber de información. Este relevamiento puede ser manifestado en forma expresa o tacita. No impide al mandante dmandar al mandatario por incumplimiento o daños y perjuicios. Pero la carga probatoria recae sobre el mandante.

Objeto ilicito: La ilicitud del objeto da lugar a una nulidad absoluta del negocio. Carece el mandante de derecho de reclamar los beneficios que el mandatario pudo haber obtenido. Las ganancias ilicitas de un mandato de objeto ilicito, si pueden ser exigidas por el mandante. Aquí la ilicitud no involucra al mandante porq el carácter injustificado de la ganancia se le atribuye al abuso del mandatario. Ej: en un mandato para prestar dinero, el mandatario (sin indicaciones) conviene un interes reprobado por la moral y las buenas costumbres.

Responsabilidad del mandatario Art 1904: Principio general: Responsabilidad del mandatario por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Actualmente esta disposición esta en consonancia con la nueva responsabilidad contractual, ordenada en torno a la tutela del credito.

Fuentes de responsabilidad de mandat: En las disposiciones del codigo casi todos los casaos responden a supuestos de responsabilidad contractual y algunos a responsabilidad precontractual. Aunque el codigo no lo considere, tamien puede estar sujeto a la resp. Poscontractual

La responsabilidad del mandatario no puede conciderarse ilusoria, com algunos lo plantean, con el solo fundamento de la renunciabilidad sin invocación de causa. Ademas la renuncia opera hacia el

futuro, no pudiendo privar de efectos jdicos a los incumplimientos del mandatario previos a la renuncia.

Responsabilidad Preontractual Art 1917. “Si el negocio encargadoal mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta el regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debera tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda” Se prevee un caso de resp Precontaractual. Se fundamenta en la confianza que el mandante pudo tener respecto de que el mandatario aceptaria el encargo. La norma debe interpretarse prudentemente, porq podria imponerse a quienes ofrecen sus servicios como mandatarios la obligación de asumir una tarea que no aceptaron.

Presupuestosde la resp: La doctrina sostuvo que el factor de atribución era subjetivo, consistiendo en la culpa, el dolo o la malicia. Actualmente, se concidera que cuando media el compromiso de una actividad especifica y determinada por el mandatario o cuando garantizo el resultado de determinados aspectos de su actuacion, es objetivo. Como regla elfactor de atribución es subjetivo, pudiendo ser objetivo en los casos en que el mandatario haya comprometido una actividad descripta en el contrato. La exoneración del mandatario se producira solo por la ruptura del nexo cusal. El desempeño negligente del mandatario abarca la falta de adopción de los recaudos necesarios para preservar los bienes del mandante, la revelación de secretos que le confiaron al mandatario, perdida de valores enviados al mandante.

Extensión del resarcimiento: se limita a las consecuencias inmediatas y necesarias derivadas del incumplimiento del mandatario, aunque este limite puede superarse en supuestos de dolo.

Responsabilidad Contractual La conducta del mandatario es susceptible de graduación de acuerdo a la intensidad del incumplimiento. Los modos de lesión al derecho del crédito del mandante son: -

Inejecución total del encargo. Si el mandatario no desplegó ninguna actividad gestoria, su resp. esta comprometida. Hay factor objetivo de atribución por incumplimiento absoluto. - Inejecución parcial de la gestion o cumplimiento defectuoso. La doctrina consideró extender los efecto del incumplim parcial a los del total, como regla la gestion es indivisible. Actualmente, se diferencian los casos en que el cump parcial pueda generar un provecho al mandante, en ellos la gestion puede ser divisible. -

Ejecución del mandato excediendo las instrucciones que se le impartieron. (exceso o incumplimiento). En general, acción resarcitoria de daños y perjuicios, por la mayor onerosidad que le significo al mandante la no sujeción del mandatario a las instrucciones. - Ejecucion defectuosa por haber dado el mandatario prevalencia a sus intereses mediando conflicto con los del mandante. Si no preside el objetivo de satisfacer en la mejor medida el interes del mandante, habra incumplimiento por dar preferencia el mandatario, a su interes. - Responsabilidad por la insolvencia de los terceros que contratan con el mandatario . Art 1914. el mandatario no es responsable de la insolvencia de los terceros si en el mandato nada se dijo. Sera responsable si contrato con terceros sin adoptar diligencia respecto de su solvencia, respondiendo el mandatario sobre la base de una culpa contractual, generadora de un daño para el mandante.

La garantia de insolvencia de los terceros debe estar pactada. Comprende la insolvencia sobrevenida a la contratación. El mandatario asume una respons subcidiaria, como garante del mandante por insolvencia del tercero. -

Incumplimiento de la obligación de rendición de cuentas. Por no rendirlas, hacerlo en forma defectuosa o no devolver los efectos recibidos como consecuencia de la gestion. Incumplimiento de deberes secundarios de conducta. Mandatario obligado a actuar de buena fe, informando al mandante de la marcha de la gestion, ademas de la rendicion de cuentas.

Carga probatoria del incumplimiento: A diferencia de la generalidad de los casos de resp contractual, recae sobre el mandatario probar que cumplió acertadamente la funcion.

Responsabilidad simplemente mancomunada Se aplica al caso de los mandatarios conjuntos las reglas de las obligaciones de sujeto plural, respondiendo cada deudor de manera simplemente mancomunada. Supone una responsabilidad personal de cada uno de los mandatarios plurales. Puede asumirse por acuerdo de partes Si podian actuar indistintamente, cada uno sera respons por los daños que genere su actuación. Si era una actuación conjunta, si habra resp de cada uno, simplemente mancomunada Los mandantes plurales, responderan solidariamente ante los mandatarios.

Sustitucion del mandato

Es la celebración de un nuevo contrato de carácter derivado, en el que el mandatario encomienda a un submandatario todo o parte de la gestión que se le había encargado en el mandato originario. Tine naturaleza contractual y tiene los caracteres de los subcontratos o contratos derivados. La sustitución de la ejecución de parte del encargo puede implicar el apoderamiento del submandatario para que cuente con facultades de representación. Agregándose la sustitución del poder, que se lleva a cabo mediante un negocio unilateral de apoderamiento.

Requisitos: En el contrato de submandato o en el nuevo apoderamiento, el mandatario submandante debe invocar expresamente su calidad de mandatario en el contrato originario. Queda así vinculada la segunda relación al contrato originario y delimitada la extensión de facultades. Si no se invoca en forma expresa, hay contrato de mandato, pero no sustitución. Si no hay sustitución, no hay acción directa entre el mandante originario y en segundo mandatario.

Procedencia de la sustitución. Supuestos

a) Casos en que no se menciona en el poder originario la facultad de sustituir Ante esta falta, el apoderado esta facultado para realizar la sustitución. El art 1942, perece estar en pugna con esta solución, sin embargo la doctrina afirma que cuando el mismo expresa que la sustitución no autorizada no obliga al mandante, refiere al caso de prohibición de sustitución. Algunos consideran que debe analizarse cada caso particular.

b) Casos en que el poder autoriza la sustitución con o sin designación del sustituto Según se haya dado de manera generica o designando a un sustituto, variara la extensión de la responsabilidad del a mandatario submandante.

c) Caso de prohibición de sustitucion No puede tener lugar la sustitución. Si el mandatario de igual forma sustituyo el poder, el acto sera nulo, careciendo el submandatario de aptitud para obligar directamente al mandante.

Responsabilidad del submandante Si el poder nada dijo de la sustitución, el sustituyente responde por todo daño que derive para el mandante como consecuencia de la sustitución. Mandatario, Obligacion de vigilancia o control que implica su resp por toda actuación negligente que el debido control pudo haber evitado. Tambien responde por la insolvencia del sustituto. Si se lo faculto a sustituir en forma generica, hay responsabilidad del mandatario por elegir erróneamente al sustituto, si este resulta insolvente o incapaz. Tambien por los daños que hubiese podido evitar con un control diligente. Cuando se habia designado la persona en el poder, no responde por su negligencia

En caso de prohibición de sustitución, lo actuado por el sustituto es nulo y no puede obligar al mandante. Si se producen daños al mandante, deben ser resarcidos por el mandatario sustituyente.

Vigilancia Y revocacion Art 1928. las relaciones del submandato son regidas por lo dispuesto en el mandato originario. El mandatario sustituyente puede dejar sin efecto la sustitución, revocando el poder. Si el control del sustituyente sobre la actividad del sustituto indica algún incumplimiento o negligencia, tiene la facultad de revocar el apoderamiento de sustitución. Esta facultad esta limitada si el mandante determino la persona del sustituto. La obligación legal de control del sustituto diferencia acontrato demandato originario y el submandato. En el originario, el mandante tiene derecho de requerir información y rendicion de cuentas, en el submandato, el mandatario debe supervisar al sustituto.

Accion directa entre mandante y sustituto. En los contratos derivados, es comun el problema de determinar la relacion entre el contratante originario –mandante- y el subcontratante –submandatario-. Según el art 1926, el mandante tiene accion directa contra el sustituido, pero esta limitada por la extensión de las obligaciones que este asumio en el submandato. Y recíprocamente el sustituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato.

Obligaciones del mandante

1)Obligacion de solventar los gastos de la gestion Art 1949. Regla: el mandatario no esta obligado a solventar en forma anticipada los gastos de la gestion. Pero si el mandatario requiere en forma oportuna, el adelanto de estos gastos, se hace efectiva la obligacion del mandante de hacerlo. Refiere a las cantidades necesarias, debiendo ser prudente en el calculo. Las partes pueden pactar que los fondos necesarios par la ejecución sean adelantados por el mandatario, pero la estipulacion debe ser clara.

Incumplimiento del anticipo: Constituido en mora el mandante en el anticipo (si no se entregan oportunamente)el mandatario queda liberado de responsabilidad por la inejecución del mandato. Subsistira la responsabilidad del mandatario si el pedido de adelanto no fue oportuno, por haberse realizado comenzada la ejecución.

Reembolso: art 1949. Si el mandatario adelanto -de su propio peculio- los gastos necesarios para su actuación, el mandante debe reembolsarlos. Admite la posiblidad de impugacion si los gastos pretenidos son excesivos. El mandatario no debe esperar a presentar cuentas ni al entero cuplimiento para exigir el reembolso. Requicitos: - Existencia del desembolso. De cantidades dinerarias, entrega de cosas, enajenación de cosas propias para concretar la gestion. - Que el desembolso tenga su causa en el mandato. Si los gastos se efectuaron con posterioridad a la conclusión del negocio pero hay directa relacion con el encargo tmb deben reconocerse. - Que los gastos no se deban a la culpa del mandatario. Se concidera tal, el desemboso que no fue necesario de a cuerdo a la gestion.

Si hubo anticipos del mandatario, se le debe el pagode intereses. Es una excepcion a la regla general que requiere la existencia de mora para el devengamiento de intereses en las sumas dinerarias. El mandatario puede retener bienes o valores del mandante para cobrarse los gastos efectuados (art 1956). Desde una postura amplia consideramos que refiere a cualquier credito. Art 1957 enumera los casos en que NO existe obligación de reembolso: “No esta obligado el mandante a pagar los gastos hechos por el mandatario: 1. Cuando fueren hechos con su expresa prohibición, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos le resulten 2. Cunado fueren ocasionados por culpa del propio mandatario 3. Cuando los hizo-aunque le fueren ordenados- sabiendo del mal resultado y el mandante lo ignoraba 4. Cuando se convino que los gastos fuesen en cuenta del mandatario, o que solo pudiera exigir una cantidad determinada”.

2) Obligacion de liberar al mandatario

El negocio se realiza por cuenta del mandante. Las consecuencias economicas del mandato deben soportarse por el mandante. En el mandato representativo, el efecto es mas directo porq el mandante queda directamente obligado. Pero en los encargos en los que el mandatario se obligo en nombre propio, se le impone al mandante la obligación de liberarlo. La prueba de las obligaciones asumidas y su relacion con la gestion corresponde al mandatario. La liberacion puede provenir de una asuncion de las obligaciones por el mandante o por la entrega de los bienes necesarios para que el mandatario cumpla.

3) Obligacion de pagar retribución al mandatario Art 1952 ”El mandante debe retribuir el servicio. La retribución puede ser una cuota del dinero o de los bienes que el mandatario en virtud de laejecucion del mandato, hubiese obtenido o administrado. Salvo lo que disponga el codigo de procedimientos respecto a abogados y procuradores judiciales”.

Determinacion de la remuneración: principio de la autonomia de la voluntad, libertad para convenir el modo de remuneración. Respecto a las modalidades, se admite la fijación de una suma dineraria, tambien una cuota de los bienes que el mandatario hubiere obtenido o administrado.

Limitaciones al pacto de honorarios: Provienen de los institutos generales que desestiman los acuerdos lesivos y los casos e que la situación del obligado pueda figurar un abuso del derecho. La nocion de orden publico es una fuerte limitacion. En los procesos judiciales hay un limite porcentual, las costas del juicio –incluidos los honorarios- no pueden superar el 25% del monto de la sentencia

Pacto de cuota litis: Su carácter esta determinado por el reconocimiento del vinculo que une al cliente con el defensor sin que la forma de la retribución pueda modificar la naturaleza de la relacion. Es una locacion de obra o de servicios y cuando el profesional tiene poder para representar al cliente, es un mandato. El cliente toma un seguro parcial de resultados, asegurandose la efectiva dedicacion al pleito – necesariamente contencioso- del profesional, que ganando, ganan los dos y perdiendo, solo pierde el sin perjuicar los intereses del cliente. Esta revestido de formalidades necesarias para su validez, debe celebrarse por escrito y presentarse al juicio. La celebración de este pacto constituye un acto de disposición, por lo que su celebración mediante representantes necesarios de incapaces rquiere autorización judicial y del Ministerio de menores. El acto puede ser impugnado por: - Lesion : por no mediar adecuada información del profesional sobre los alcances del pacto - Abusividad: si el pacto se desnaturaliza eliminandose el riesgo profesional. Ej. cuando quieren cobrarse los honorarios con independencia del resultado

Responsabilidad del mandante

1) Por los daños que sufra el mandatario Art. 1959 reconoce una obligación de garantia del mandante, mantener indemne al mandatario de las perdidas experimentadas por el cumplimiento del encargo. Esta responsabilidad no tiene se causa en ningun incumplimiento de parte del mandante, respondiendo por daños sufridos por el mandatario que proceden de sus gestiones.

La resp es objetiva. Debe existir una adecuada relacion de causalidad entre el cumplimiento del encargo y el daño sufrido. Puede ser daño patrimonial o extrapatrimonial. Si los daños tienen causa en la propia conducta del mandatario, el mandante no respondera. Tambien puede eximirse, si los daños pudieron haberse evitado. La responsabilidad del mandatario tamb comprende los daños provenientes del caso fortuito.

2)Por los actos realizados en su nombre El efecto esencial de la representación es la imputacion de lo actuado directamente al representado, para que este efecto directo se aplique deben darse todos los requicitos de la representación. El acto se juzga normativamente celebrado por el representado. Estando legitimado para exigir el cumplimiento de las obligaciones de las q resulta acreedor y es a quien se le exige el cumplimiento. No lo es el mandatario.

3) Por los actos ilicitos del mandatario Regla general: el mandante no es responsable ante los terceros, porq los ilicitos no pueden considerarse cometidos en ejercicio del mandato. Excepcion: cuando el hecho dañoso se debio a la falta de vigilancia del mandante o cuando el ilicito tiene su causa en las instrucciones dadas por el mandante La conducta de mandatarios y mandantes queda abarcada por el marco de lo delictual, cuando es ejercido en pos de una finalidad defraudatoria de terceros, siendo ambos responsables solidariamente. El acto rea

EFECTOS DEL MANDATO RESPECTO DE TERCEROS

La actuación del mandatario para ejecutar el encargo puede asumir distintas formas: - la actuación en nombre del representado – es un mandato con representación- la actuación del mandatario en nombre propio – es un mandato sin representación o mandato oculto

La actuación a nombre del mandante

La actuacion del mandante en nombre del mandatario supone la invocación de facultades representativas del mandatario.

Requicitos para la actuación representativa: (para que el mandatario pueda obligar de manera directa al andante, es necesario): - Existencia de poder: el mandatario debe contar con facultades representativas voluntarias. La inexistencia de poder suficiente inicial,puede salvarse con la ratificacion del mandante. - Actuacion del mandatario en nombre del mandante El mandatario debe hacer saber en forma positiva que su declaracion no la emite a titulo propio sino para obligar al mandante, que actua por el representado. No esta sujeto a formalidades. Para determinar si se contrato en nombre propio o del mandante corresponde tomar n cuenta la naturaleza del negocio - Actuacion del mandatario dentro de sus facultades Para saber si el acto realizado por el mandatario se ajusto a lo indicado por el mandante, habra que basarse en los terminos del instrumento de poder (importancia de la interpretación literal). Los terceros no tienen la obligación de saber si el mandante dio instrucciones que no surgen del poder. Aunque dentro de la relacion interna con el mandante, puede haber exedido el encargo

Efectos de la actuación represent. Art 1947.El mandante tiene los mismos derechos que tendria si el contrato hubiese sido suscripto por el La conducta del mandatario lo obliga en cuanto a fecha del contrato, notificaciones … La conducta culposa del representante en la ejecución del negocio es imputble al representante. No es atribuible al representado la culpa del representante apoderado en la comision de un ilicito extracontractual

Actos realizados fuera de los limites del mandato Cuando el mandatario se excede, no obliga directamente al dueño del negocio. En este caso, no se da uno de los requisitos para que la actuación representativa produzca efecto en el patrimonio del representado: la sujeción del mandatario a los limites del poder. El pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto de los actos concluidos por el representante sin poder. Para que los actos realizados en exceso no obliguen al mandante deben darse 2 requicitos: a) Inexistencia de ratificacion: si el mandante a posteriori ratifica lo actuado, equivale al mandato. b) Conocimento por terceros de las facultades del mandatario El art 1161 establece que es nulo el contrato realizado por el mandatario sin poder. Recientemente se explico que no se trata de nulidad, sino de inoponibilidad. Excepcionalmente, puede obligase al mandante en este caso, cuando: -

Medio una gestion mas ventajosa Es un supuesto de apariencia de mandato

-

Cuando haya mediado aprovechamiento de la gestion por el mandante, porq se daria un enriquecimiento sin causa.

El dercho-deber de los terceros de instruirse sobre las facultades del apoderado.

La doctrina ha debatido entre si esta es una facultad o un deber de los terceros para cerciorarse de estar contratando con un representante que actua dentro de sus facultades. Las posturas clasicas lo limitaban a un derecho. Actualmente, prima el criterio de que es un daber verificar las facultades invocadas, teniendo los terceros una carga de autoinformación. De manera que si no piden el poder, no pueden luego argumentar que no conocían sus limites. Habrá culpa del tercero, salvo que sea una representación aparente. El tercero que contrata, incurrirá en falta grave si no exige al apoderado que presente los poderes. El tercero puede tambien exigir la exhibición de otros elementos -cargas, instrucciones, notas- que sirvan de directiva para el mandatario respecto del contenido del encargo.

Actuacion del mandatario a nombre propio en el mandato oculto

Cuando el mandatario carece de facultades representativas, su actuación para cumplir el encargo se realiza a nombre propio frente a los terceros contratantes. El contrato queda celebrado entre el mandatario y los terceros, ostentando el mandatario el carácter de parte contractual sin que el negocio quede sujeto a ninguna condición o requisito adicional. Art 1929: “Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros…” El mandatario queda obligado a cumplir íntegramente, a titulo personal, las obligaciones asumidas.

El mandante puede exigir al mandatario el traspaso de los derechos adquiridos a titulo propio, surgiendo asi, el deber del mandante de asumir el costo económico, pagando al mandatario lo que gasto en la celebración.

Naturaleza Juridica del mandato oculto: Según una posición tradicional la actuación de el mandatario sin representación es un negocio simulado,-el mandante seria el contratante real que esta de tras de la apariencia del negocio concretado por le mandatario-. Otros, los consideraron una interposición real de persona, existiendo un verdadero mandato oculto, no una simulación, porq haría falta un concierto simulatorio q no esta presente en el tercero. Actualmente, prevalece en la jurisprudencia el criterio q lo considera una interposición real de persona, que torna aplicable la acción de subrogación y no como simulación.

Acciones. El art 1929 “…el mandante sin embargo, puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan.”

Facultando asi, al mandante a exigir a los terceros el cumplimiento de las obligaciones pendientes; Ademas, cuando el mandatario hace conocer a los terceros la identidad del verdadero dueño, estos pueden accionar contra ambos, pudiendo reclamar al mandante el cumplimiento de las obligaciones. Esta puede considerarse una accion subrogatoria, aunq no se encuadra dentro de este marco, sino que constituye un supuesto de subrogación legal con efectos propios, pues el mandante no esta supeditado a la inactividad o inacción del mandatario para poder reclamar directamente a los terceros, estos tampoco estan condicionados a la inactividad del mandatario.

La representación Aparente Es un supuesto excepcional, en el, el mandante aparente puede quedar obligado por la actuación de quien frente a terceros aparenta contar con facultades suficientes. Es un principio de protección jurídica de la apariencia, que deriva de la finalidad de cubrir necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe.

Requisitos para su existencia: 1) Situacion de hecho irresistible para el tercero. El 3ºcon el que el representante aparente contrata, debe haber confiado legítimamente en una apariencia de apoderamiento exhibida por quien invoca representar al dueño del negocio. Apariencia irresistible: no haya podido ni debido ni podido conocer la inexistencia de la representación. 2) Imputabilidad al dueño del negocio de dicha situación de apariencia. Vinculacion entre la representación aparente y el dueño del negocio. Algun grado de atribución a la conducta del representado debe establecerse.

El pseudo representado puede ser tamb victima de una maniobra, por eso sus intereses tienen la misma importancia q los del 3º y no siempre deben ser sacrificados. En los supuestos de falsus procurator hay una ausencia total de participación del dueño del negocio, habiendo sido la apariencia creada ilícitamente. En estos casos, el dueño del negocio no resulta obligado ni afectado por lo actuado por el falso procurador

Ratificación de lo actuad sin poder El dueño del negocio asume y hace suyos los efectos de un acto que se concluyo en su nombre sin que mediara poder de representación. Es una especie de justificación. Opera como conditio iuris de la eficacia del negocio celebrado por el mandatario sin facultades representativas.

La ratificación expresa debe sujetarse a las exigencias de forma requeridas para el poder. Hay ratificacion tasita cuando el dueño del negocio realiza comportamientos q exteriorizan de manera inequívoca la conformidad con lo realizado. Para que esta exista es requisito esencial q el mandante haya conocido la extralimitación del mandatario (si falta este no hay).

El Silencio: solo de modo excepcional puede implicar ratificacion. Cuando el mandatario dio aviso al mandante de lo actuado y este no manifesto oposición alguna Pero el conocimiento debe haber llegado por el mandatario, no por un tercero.

Efecto retroactivo: producido el acto ratificatorio, su eficacia se extiende al momento de celebración del acto por el mandatario, convalidándolo. Opera entre las partes del contrato de mandato -mandante y mandatario-, considerándose apoderado desde el inicio de la gestion. Aunq la ratificación no alcaza a los actos celebrados por el mandante con el mismo objeto antes de la ratificacion, considerándose estos de titulo valido. La ratficacion no es oponible a los terceros q contrataron antes con el.

Mandante y mandatario celebraron el mismo acto Si el mandante, pese a haber efectuado el encargo al mandatario, interviene personalmente, celebrando un acto jurídico por su cuenta o el mandatario contrato ignorando que el poder habia sido revocado. Y los negocios resultan incompatibles en su contenido, siendo necesario para ello que la regulación establecida en cada cont impida la ejecución del otro negocio. Para resolver el conflicto entre los terceros q contratan con uno y el otro, el art 1943 establece la regla de que debe prevalecer el acto de fecha anterior. Si el primero es el del mandante, su intervención implicara la revocación del poder del mandatario.

CESACION DEL MANDATO Es el cont con mayor causales de extinción, hay tanta facilidad para disolver el vinculo porq es un negocio de confianza. Con la cesación, termina la facultad del mandatario de emitir declaraciones de voluntad q obliguen al mandante.

Causales de extinción: 1) Cumplimiento del negocio. La operación economica perseguida por el mandante fue realizada por el mandatario y se traspasaron todos los efectos al dueño del negocio. Puede subsistir para tramitaciones derivadas o accesorias q tiendan a asegurar el resultado – ej inscripciones registrales

2) Vencimiento del plazo Si los celebrantes convinieron un plazo, el mandatario no puede renunciar antes de su finalizacion y la extinción del mandato se produce por su solo vencimiento.

3) Revocacion 4) Renuncia 5) Muerte o incapacidad

6) Causas genericas de extinción(caso fortuito o fuerza mayor; quiebra del mandante) REVOCACION Es la facultad del mandatario de extinguir por su sola voluntad el negocio, sin necesidad de expresión de causa, comunicándolo a la otra parte. Es de la naturaleza del mandato, no de su esencia. La revocabilidad rige como Regla. Solo excepcionalmente, cuando reúnen los requisitos de los poderes irrevocables, el mandante esta limitado en su facultad de revocar. El principio de revocabilidad es irrenunciable. Si existen mandantes plurales, el codigo determina q cada uno puede revocarlo, sin depender de los demas.

Las consecuencias patrimoniales para el mandatario consisten en le devengamiento de la remuneración por los trabajos realizados y el reembolso de los gastos. Loa efectos operan hacia el futuro, quedando vigentes los actos realizados por el mandatario con anterioridad a ella

Forma: no esta sujeta a formalidades especiales. Se extingue la relacion representativa por revocacion, si medio apoderamiento. Se extingue el mandato en los casos en los q no hubo poder de representación. Es necesaria para la extinción, la comunicación al mandatario. Antes de q los terceros tomen o puedan haber tomado conocimiento de la revocación, ella no les es oponible. El art 1970 impone al mandatario, la devolucion del poder al mandante, pero a doctrina lo reduce al deber del mandatario de exhibir el documento y anotar la revoc.

Revocación total o plural La revocación puede comprender la totalidad o parte del encargo. Revocándose parcialmente el poder, el mandatario continua facultado para intervenir en los negocios subsistente. Asimismo, si se designaron varios apoderados puede revocarse el apoderamiento respecto de alguno o de todos.

Revocación tacita por designacion de nuevo mandatario La revocacion puede expresarse en forma tacita. Art 1971 “El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del primero, desde el día en que se le hizo saber a éste”. La razon de esta se sustenta en la incompatibilidad de la intervención de dos mandatarios nombrados en distinto momento para actuar en la misma gestion. Se exige para la efectividad de la revocacion, la notificación al primer mandatario de la nueva designacion, el anoticiamiento no puede ser presunto, drequiere un efectivo acto de comunicacion. Queda a salvo la vigencia del anterior mandato

En caso de frustración del segundo mandato, (por muerte o incapacidad del segundo mandatario, o si no lo acepta, o el instrumento del mandato fuese nulo por falta o vicio de forma) el art 1970 dispone q

no priva a este segundo mandato del efecto revocatorio del primero. Sin embargo, si el segundo esta afectado por un vicio de la voluntad, no subsiste el efecto revocatorio.

Poder especial posterior sobre el poder general La regla supone q se trata de dos mandatos especiales. La presuncion legal sobre la intencion revocatoria exige la identidad de negocio. En cambio, si el poder anterior es general y el posterior es especial, no hay identidad, dado q el objeto del mandato anterior comprende la generalidad de los negocios del mandante. Por ello el efecto extintivo del poder especial posterior, sobre el poder general se limita al negocio concreto indicado por el especial (art 1975) Ej. Si el poder general no encargaba la venta de un inmueble en concreto, pero autorizaba al mandatario a vender, el posterior encargo de la venta d un inmueble a otro mandatario no revoca genericamete la facultad, solo impide q la facultad se ejerza sobre el inmueble en cuestion.

Poder general posterior sobre el poder especial Se designa un nuevo mandatario general existiendo un mandato especial vigente La regla es q el poder gral posterior no revoca el poder especial previo Excepcion: cuando del poder general puede deducirse q tambien el objeto encomendado al apoderado general contiene el objeto del poder especial previo.

Revocacion tacita por intervención personal del mandante Art 1972: La intervención del mandante en el mismo negocio q encomendó causa la revocación. – cuando alguien hace en forma personal lo q encargo a otro-. Para q opere, e mandante debe ponerse en relacion con los terceros. No hay revocacion si el mandante deja a salvo su voluntad de mantener el poder anteriormente otorgado, esto debe ser manifestado en forma expresa. Tampoco se extingue si el mandato habia sido otorgado como irrevocable.

Mandato Irrevocable La irrevocabilidad es admitida en tanto no comprometa hasta limites razonables la autonomía del mandante El art 1977 reformado, establece tres requicitos necesarios para q esta pueda darse: a) existencia de un negocio especial b) determinación del plazo de vigencia del poder (“limitado en el tiempo”) c) un interés legítimo de los contratantes o un tercero.

Existen posiciones discrepantes en la doctrina sobre las variantes y alcances del Articulo. Se distinguan dos sectores: 1) Aformalista: amplitud e informalidad de la irevocabilidad

Se entronca con la anterior redaccion del art, considerando q el texto luego de la reforma debe analizarse conectandose con la doctrina y jurisprudencia anterior, tomando los ejemplos anteriores. 2) Formalista: postula un campo de actuación mas estricto y acotado de la irrevocabilidad del poder Reconocen diferencias entre l regimen anterior y el actual , como la enumeración de requicitos, ademas la irrevocablididad debe surgir claramente de la voluntad de las partes.

Requisitos: -

-

-

Negocio especial: El mandato general no puede ser objeto de irrevocabilidad. No es necesario q el negocio especial exista en forma anticipada al otorgamiento del poder, puediendo otorgarse en miras al contrato a celebrarse Plazo de vigencia: Es inadmisible q el mandante otorgue un poder irrevocable sin estar circunscripto a un lapso de vigencia o q se haya dado a perpetuidad. El plazo puede darse en forma expresa o implícita y puede ser determinado o determinable. Interes legitimo de los contratantes o un tercero: tiene un sentido amplio y superador de la anterior redacción. Los casos designados en el régimen anterior como irrevocabilidad por naturaleza o absoluta – q eran los supuestos en q el poder se otorgaba como condición de un contrato bilateral y aquellos en los q era un medio para cumplir una obligación contratada – siguen teniendo recepción en el nuevo régimen. Luego de la reforma, puee comprender otros casos en los q medie una razon suficiente de ambos contrayentes en q el madante no pueda revocar el poder. El interes debe apreciarse en el momento en q se pretende hacer efectiva la irrevocabilidad, es decir, si subsiste.

-

Clausula de irrevocabilidad: Las posturas formalistas actuales, concideran q ademas debe mediar un pacto de irrevocabilidad. Excepcion: solo en el supuesto en q del contrato pueda deducirse q las partes en forma implicita convinieron la irrevocabilidad.

Efectos: La irrevocabilidad regulada es de carácter Real puesto q su efecto es q una eventual revocacion por el mandante durante la vigencia del mandato irrevocabble carece de eficacia. De tal forma, la irrevocablilidad no produce el pago de daños y perjuicios cuando el mandant revoco el poder, sino q determina q la revocacion carece de eficacia. La doctrina considera q el poder irrevocable subsiste luego de la muerte del mandante. Algunos sostienen q la subsistencia es para ejecutar actos q constituyan el cumplimiento de negocios celebrados en vida del mandante. Nicolau cree q se permite incluso el otorgamiento de un acto no celebrado en vida del mandante. Desde la reforma 17711 se incorporo la posibilidad de q el mandante revoque el acto mediando justa causa. Algunos consideran q eso solo tiende a demostrar q no concurren los requisitos del mandato irrevocable. Otros señalan q justa causa es el incumplimiento de las obligaciones del mandatario ej. falta de diligencia, impericia.

Renuncia Es un acto unilateral del mandatario, de carácter recepticio, destinado a extinguir el mandato, con efectos hacia el futuro.

Parte de la doctrina cuestiona su viabilidad por no deberia bastar la voluntad individual para extinguir una obligación contractual. Deducen de esto q deberian limitarla a los casos de renuncia con justa causa.

Clases: Incausada: no requiere la expresión de los motivos del mandatario Sustentada en una Justa Causa: el codigo exime al mandatario de las eventuales consecuencias dañosas generadas por la renuncia. Pueden ser justificantes: la enfermedad del mandatario, su cambio de residencia o profesion,descubrimiento de la ilicitud del encargo, oposición sobrevenida de intereses -

Mandatos irrenunciables: La regla es la renunciabilidad, pero esta facultad puede estar excluida o limitada temporalmente. En los supuestos de irrevocabilidad del mandato, tampoco el mandatario podra renunciar. Tampoco podra hacerlo, cuando el mandato es la condicion de un cont bilateral. Es legitimo el pacto de irrenunciabilidad, sin embargo, tiene efecto relativo, puesto q ante la imposibilidad de ejercer fuerza sobre el mandatario para q cumpla, la irrenunciabilidad produce efectos resarcitorios. Este pacto debe estar sometido a un plazo de vigencia

Efectos: Produce efectos extintivos del contrato hacia el futuro. El renunciante debera rendir cuantas de la gestion realizada hasta el momento y tiene derecho a la remuneración por lo cumplido. Para q opere el efecto, es necesaria su comunicación al mandante mediante un pacto positivo de comunicación, -aunq no hace falta una notificación formal-.

Si se realiza en tiempo indebido, el mandatario debe los daños y èrjuicios q haya causado la renuncia. Puede serlo por su carácter sorpresivo o si resulto dificultoso proveer un reemplazante.

Para no generar daño en el mandante, el art 1979 impone q el mandatario renunciante continue la gestion hasta q el mandante pueda reemplazarlo, mediante actos conservatorios – para evitar la perdida del derecho-. Tiene un daber temporario de continuación, por un término razonable El mandatario no puede reasumir la gestion invocando la falta de aceptación de la renuncia por el mandante. Al ser unilateral, el mandatario no puede desistir una vez q la exteriorizo.

Muerte Regla general: art 1980. “La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo” Muerto el mandante se genera una tensa relacion entre el mantenimiento de la voluntad manifestada en un acto entre vivos y los intereses del derecho sucesorio.

Interpretación restrictiva: la validez de los actos cumplidos por el mandatario, muerto el mandante debe ser apreciada restrictivamente.

Casos en que el mandato subsiste luego de la muerte del mandante

Continuación convencional y legal del mandato . Cuando las partes hayan previsto la continuación del negocio comenzado para después de la muerte del otorgante. Art 1980. siempre que hubiere peligro en demorarlo una vez comenzado a ejecutarse. Es un supuesto excepcional y transitorio de continuación. Tambien en el caso q el mandato haya sido dado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero. Debe tratarse de una continuación, no rige si el mandato no tuvo inicio antes del fallecimiento

Subsistencia del mandato en interés comun Comenzó a ejecutarse en vida del mandante pero no hay peligro si no se continua. La justificación de la subsistencia es el interes de ambas partes o un tarcero. Actualmente se limita las posiblidades del mandatario a efectuar actos de cumplimiento.

Mandato post mortem Discusión doctrinaria sobre el mandato q debe ser cumplido con posterioridad a la muerte del mandante. Es aquel que sin implicar una disposición testamentaria debe ser cumplido después de su muerte. Son “mandatos postumos”, deben cumplirse o continuarse dp de la muerte para realizar un contato q el mandante habia pactado o comenzado o cuando hay interes de alguna parte o un tercero. Pudiendo el mandatario ejecutar validamente todo acto que constituya el cumplimiento de negocios celebrados en vida. La catedra tiene un criterio restrictivo, lo es el q fue destinado a ejecutarse o cumplirse una vez fallecido el causante. Este mandato debe sujetarse a la forma testamentaria y su cumplimiento no debe afectar la legitima de los herederos. No debe confundirse con los supuestos de continuación por interés comun o irrevocabilidad. Forma: el codigo establece q este mandato sera nulo si no puede valer como acto de ultima voluntad, lo q implica el deber del mandante de respetar la forma testamentaria. El precepto es aplicable solo al destinado a ejecutarse dp de la muerte, no a los demas.

Limite legal: Conforme al art 1981, no es posible la continuación si los herederos fueren menores o hubiese otra incapacidad y estuviesen bajo la representación de sus tutores o curadores. Hay una excepción a la ultractividad, por continuación legal o convencional si los herederos están bajo tutela o curatela, e ella el contrato se resuelve. Debe hacerse extensiva a los menores bajo patria potestad.

Incapacidad

Art 1984 “La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos” Cuando como consecuencia de un proceso de insania, el mandante o mandatario son declarados incapaces se configura la causa de extinción Respecto de los inhabilitados, aunq no son incapaces, debe tomarse como una causa de cesación, excluyéndose los actos de apoderamiento limitados al ámbito en q el inhabilitado puede actuar sin conformidad del curador.

La quiebra del mandante tmb es causal de extinción, salvo lo referido a bienes excluidos del desapoderamiento o en relación con actuaciones judiciales en las q el fallido esta legitimado para actuar. La quiebra del mandatario, no es causal.

Efectos de la extinción del mandato Necesidad del conocimiento: La cesación, para q produzca efectos respecto de la actuación del mandatario, exige q este tenga conocimiento de la extinción (art 1964). También debe informársele a los terceros q contraten ignorando sin culpa la cesación. La posiblidad de conocimiento dependera del grado de publicidad q tenga la cesación.

Obligación del mandatario de continuar el mandato cesado: Si el mandato comenzo a ejecutarse, la cesación no desobliga al mandatario a realizar las tareas necesarias q no admitan la demora q supone la designación de un nuevo mandatario -art 1969-. Esta obligación contempla tmb la muerte del mandatario, obligando a sus herederos a continuar. Si el mandato no esta ejecutándose, la obligación de continuación no es exigible. La continuación se limita a las medidas de conservación estrictamente necesarias para evitar perjuicios al mandante. La continuación depende d la existencia de una efectiva situación de urgencia. La omisión del cumplimiento, hace incurrir al mandatario en responsabilidad por los perjuicios ocasionados al mandante.

Si el mandatario conoció o podía conocer la extinción, su actividad posterior no queda sujeta a los términos del contrato, porq ya se ha extinguido. Lo actuado posteriormente no obliga al mandante porq no es alcanzado por la obligación q le impone la ley (ej. reembolso de gastos)

Cuando el mandatario la ha desconocido y continuo con la gestion, el mandante no puede quedar desobligado ante el, si medio falta de anoticiamiento de la extinción (art1966). La ultraactividad se limita entre las partes –ej.deber de remunerar la actividad realizada-. Permanece vigente aunq los terceros contratantes conociesen la cesación, esto da lugar a acciones entre el mandante y los terceros, pero respecto al mandatario no se le podra hacer cargo por la mala fe de los q contrataron con el.

Proteccion de los terceros

El art 1967 establece una regla protectoria a favor de los 3º: “En relación a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato”. La buena fe de los terceros se presupone, correspondiendo al mandante acreditar su mala fe o su ignorancia culpable. Si muere el mandante, la buana fe debe medirse tomando en cuenta si los herederos le hicieron se lo hicieron conocer. El Art 1968 dispone que los terceros q ignoraron sin culpa la cesación, pueden obligar al mandante por los contratos que hubieren hecho con el mandatario o alegar la invalidez del acto; Mas el mandante y sus herederos no podrán prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se hizo después de la cesación del mandato. Este art no admite la posiblidad de ratificacion por el mandante

Capitulo 13

Donación

185. Concepto. Analisis de la definición legal.

Art. 1789: “Habra donacion cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad, gratuitamente a otra, la propiedad de la cosa”.

Este concepto posee algunas imprecisiones tecnicas, que hacen necesario formular las siguientes observaciones:

a) Acto entre vivos: El termino “acto” resulta sobreabundante, ya que todo contrato representa una especie de acto entre vivos. Ademas, en nuestro sistema no se admiten donaciones cuya eficacia se difiera para después de la muerte del otorgante.

b) El donante asume la obligación de transferir la propiedad de una cosa a favor del donatario: peca por exceso al prescribir que la donacion “transfiere” la propiedad de la cosa, cuando en rigor sabemos que para que opere la transferencia del dominio de uan cosa es necesario que concurran dos recaudos: titulo y modo: el primero esta dado por el acto juridico causal (donacion) celebrado con las formas requeridas, y el segundo lo constituye la tradición, es decir, la entrega de la cosa, sea efectiva, ficta o simbolica. Agreguemos tambien que como la donacion es un contrato de carácter consensual que carece de efectos reales, resulta un recaudo indispensable que medie la tradición para transmitir el derecho real de dominio sobre la cosa donada.

En definitiva, un concepto mas acertado seria el siguiente: “Habra donacion cuando, a efecto de transferir el dominio, una de las partes se hubiere obligado a entregar gratuitamente a la otra parte, una cosa con valor en sí”.

c) En nuestro derecho, la donacion solo comprende la obligación de transmitir un derecho real de dominio sobre una cosa en sentido tecnico, en forma gratuita; por ende, no incluye en esta categoria aquellos contratos destinados a la constitución gratuita de ciertos derechos reales sobre cosa ajena.

d) La transferencia de la cosa que el donante se obliga a realizar debe ser a titulo gratuito, es decir que el donante se desprende de algun bien de su propiedad sin recibir contraprestación alguna por parte del donatario: “Animus donandi”, intecion del donante de enriquecer o beneficiar al donatario sin esperar recompensa patrimonial alguna del mismo. Sin embargo, es posible que el donatario pueda obligarse asccesoriamente a dar, hacer o no hacer algo en beneficio del donante, o inclusive de un tercero, sin que por tal circunstancia se desvirtue la esencia gratuita del acto.

e) Debe emanar de la libre voluntad del donante: de aquí se desprenden dos consiganas: “no hay donaciones forzadas” y “se dona actualmente o no se dona”, de alli que carezca de valor la promesa de contratar una donacion. En conclusión, lo que pretente significarse con la expresión es que el donante debe encontrarse realmente convencido a la hora de efectuar la donacion, habiendo reflexionado respecto de la convencinecia y alcnaces de un acto por el cual se despoja de manera irrevocable de sus bienes sin recibir nada a cambio.

f) La definición legal omite referir a la aceptación por parte del donatario: en el art. 1789 pareciera traslucirse que en la donacion basta con la exteriorizacion de la voluntad del donante para que resulte perfeccionado el consentimiento. De todos modos, este defecto puede corregirse integrando dicha norma con el art. 1792, según el cual para que la donacion tenga efectos legales debe ser aceptada, expresa o tácitamente, por el donatario.

186. Caracteres:

1) Contrato a titulo gratuito: comporta un sacrificio solo para el donante, y ventajas exclusivamente pàra el donatario (donacion simple); en el caso de las donaciones remuneratorias y con cargo, se introduce un elemento de onerosidad en la medida de la justa retribución de los servicios prestados y en la parte equivalente al valor patrimonial inherente al cargo, y por lo tanto, tiene un regimen juridico diferente.

2) Siempre es unilateral: una vez perfeccionado el contrato solo obliga al donante a entregar la cosa donada al donatario, sin que éste quede obligado para con aquel. El carácter unilateral subsiste aun en las denominadas donaciones onerosas.

3) a_ Contrato no formal: cuando tenga por objeto mediato cosas muebles o titulos al portador (donacion manual), aunque en tal supuesto se exige la tradición para considerarlo perfeccionado. b_ Contrato formal solemne: cuando los bienes donados son cosas inmuebles o prestaciones periodicas o vitalicias, ya que en estos casos el acto debe instrumentarse mediante escritura publica bajo pena de nulidad. De no cumplimentarse la forma, el contrato carece de toda eficacia, no admitiendose la conversión del negocio juridico del art. 1185.

4) Contrato consensual: es suficiente el acuerdo de voluntades del donante y donatario para concluir el negocio, salvo en el caso de la donacion manual, que tiene carácter real.

5) Es nominado y tipico: esta designado por la ley “bajo una denominación especia” y disciplinado bajo un regimen legal particular.

6) Carácter conmutativo: al momento de perfeccionamiento del contrato las partes pueden conocer con certeza los sacrificios y ventajas que el mismo comporta.

7) En principio, es un acto de disposición: el desprendimiento que hace el donante de un bien de su propiedad sin recibir una contraprestación equivalente, implica una modificacion sustancial que afecta la integridad y consistencia de su patrimonio. Sera un mero acto de administración cuando, daa la relacion entre el valor pecuniario de los bienes de los que se despoja el donante y la magnitud de su patrimonio, no comporta una alteración significativa de este ultimo.

8) Desde su funcion economico – social: importa una liberalidad.

187. Diferencias entre donacion y testamento:

a) Naturaleza y efectos: la donacion es un contrato y como tal, un acot entre vivos, que surte sus efectos desde el momento de su celebración; el testamento, es una disposion de ultima voluntad, por lo tanto surte sus efectos recien después de la muerte del otorgante.

b) Formalidades exigidas para su otorgamiento: donacion puede ser un contrato no formal o formal solemme; el testamento siempre es un acto solemne.

c) Facultad de revocacion: donacion solo puede ser revocada por las causas establecidas por la ley; el testamnte es esencialmente revocable hasta el instante mismo anterior al deceso del testador.

188. Promesa de Donacion. Validez.

La promesa de tranferir el dominio de bienes (aun acepatada por el beneficiario) cuyos efectos se condicionan a la muerte del otorgante, carece de valor como contarto de donacion. Puede, no obstante, ser valida como testamento; el unico requisito exigido por la ley es que se observen las formalidades de los testamentos. Es una solucion coherente con el carácter de acto entre vivos que reviste la donacion, por el cual su eficacia no puede diferirse para después del fallecimiento del donante.

189. Liberalidades que no son donaciones.

Liberalidad: toda disposición de bienes a favor de alguien sin recibir a cambio prestación alguna. Toda donacion es una liberalida; pero no toda liberalidad es una donacion. Enumeracion: renuncia a una hiporteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esta insolvente; dejar de cumplir una condicion a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omision se tenga la mira de beneficiar a alguno; omision voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; dejar de interrumpir una prescripcion para favorecer al propietario; acto por el que las cosas se entrgan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas; entre otras. Podemos notar que en todos los casos no se advierte la presencia de un acto juridico que sirva de titulo para que opere la transmisión dominial de una cosa, y por ese motivo no son donaciones.

190. Elementos esenciales generales y particulares del contrato de donacion.

I. Los elementos esenciales generales:

1- Presupuestos del consentimiento:

a) Capacidad y legitimación de las partes. Poderes para hacer y aceptar donaciones.

Por el art. 70, el concebido en seno materno goza de la correspondiente capacidad de derecho, es decir, para ser titular de derechos adquiridos por un contrato de donacion, los que se encuentran sujetos a una condicion resolutoria: el hecho futuro e incierto de su nacimiento sin vida. No producido el evento condicionante, el nacido adquirira definitivamente e irrevocablemente el derecho de dominio sobre la cosa recibida en donacion. Por el art. 1804, tiene capacidad para hacer y aceptar donacines los que pueden contratar. Por el art 1807, no pueden hacer donaciones: los esposos uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los conyuges a los hijos que el otro tenga con otro matrimonio, a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donacion; el marido, sin el consentimiento de la mujer, a autorización suplementaria del juez, de los bienes raices del matrimonio; los padres, de los bienes de los hijos que estan bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial; los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados por el art. 450 num 5; los curadores, de los bienes confiados a su administración; los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacion de los bienes determinados que pueden donar; los hijos de familia, sin licencia de los padres, pueden hacer de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria. Por el art. 1808, no pueden aceptar donaciones: tutores, en nombre de los pupilos, sin autorización del juez; los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorización judicial; los tutores y curadores de bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendicion de cuentas, y del pago del

saldo que contra ellos resultare; los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.

En cuando a la legitimación, por el art. 1807 se requieren “poderes especiales” (facultades expresas otorgadas por el mandante), en los que deben designarse los bienes que se desea donar. Con relacion al contrato de mandato en general, son necesarios poderes especiales para cualquier cotrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raices, por titulo oneroso o gratuito. Exigir facultades expresas concedidas por el mandante a favor del mandatario, finca en que se trata de realizar actos de disposición en representación del primero, que pueden alterar sustancialmente su patrimonio. El poder debera designar de modo expreso los bienes que se desean donar.

Por el art.1797, en cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, nadie puede hacer donaciones en representación de otro sin que tenga un poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de un representante legitimo. Los mandatarios necesitan poder especial para el caso o general para aceptar donaciones. Es suficiente que el poder contenga la cláusula “aceptar donaciones”. Los padres pueden aceptad donaciones efectuadas en beneficio de sus hijos; y que el padre y la madre, o ambos conjuntamente, pueden realizar donaciones a favor de sus hijos de cualquier edad, y si no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donacion, la ley presume que es un anticipo de la porción legitima que le corresponde a los mismos en el acervo hereditario.

b) Forma de las donaciones. Carácter y fundamento.

- Donaciones manuales: pueden hacerse en cualquier forma, aunque siempre quedaran perfeccionadas con la entrega de la cosa, en tanto es un requisito constitutivo del contrato, debido a su carácter real. - Inmuebles y donaciones de prestaciones periodicas o vitalicias: carácter formal y solemne; deben ser hechas por ante escribano publico en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad. No rige el art. 1185, esa decir que si las donaciones fueron hechas bajo forma privada, las partes no pueden pretender la escrituracion, elevando el acto a la forma requerida por laley. Se exceptuan las donaciones realizadas a favor del Estado. En cuanto a la aceptación, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura publica. De no haberlo hecho el donatario por estar ausente al momento del otorgamiento, puede hacerlo mediante otra escritura de aceptación. Las demas donaciones no comprendidas en el art. 1810 pueden ser aceptadas en cualquier forma.

c) Forma de las donaciones manuales.

Las donaciones de cosas muebles o titulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, es decir que se perfeccionan con la entrega de la cosa; y desde el punto de vista de su validez, pueden ser realizadas en cualquier forma. Son contratos no formales, siendo la tradición un requisito para su constitución o perfeccionamiento, en consonancia con su carácter real.

Para que valgan es necesario que el donante se desprenda actual e irrevocablemente de la cosa dada a favor del donatario, y que éste la acepte; ademas que la tradición sea de presente, y que el donatario tome posesion de la cosa.

2) Consentimiento. Modalidades.

Para la formación del acuerdo de voluntades se requiere de una oferta del donante con todos sus elementos constitutivos y de una aceptación congruente por parte del donatario. Sin embargo, en la donacion existen algunas regulaciones especiales, a saber:

a) Aceptacion por el donatario.

Es una declaracion unilateral de voluntad del donatario en virtud de la cual el contrato queda perfeccionado. La aceptación se requiere para que exista propiamente el contrato de donacion, por ser un requisito de perfeccionamiento para que surja el contrato a la escena juridica. La regla es que la aceptación no requiere de una forma determinada, osea que puede concretarse mediante cualquier acto que reflejare de modo inequivoco la voluntad del donatario; salvo en el caso de la promesa de donacion de bienes inmuebles que no hubiere sido aceptada en la misma escritura publica, donde se exige que se otorgue mediante otra escritura.

b) Fallecimiento del donante antes de la aceptación.

Nuestro ordenamiento admite que el donatario acepte la doncion luego de la muerte del donante, y que sus herederos estarían, en consecuencia, obligados a entregar la cosa. Se trata de un caso de oferta autonoma que evidencia una incongruencia con la naturaleza contractual de la donacion, puesto que si fallece uno de los sujetos, por logica, no puede haber contrato. Se entiende que quien en vida quiso donar, tambien quiso legar. Pero si el donante, después de haber emitido su promesa y antes de que medie aceptación, deviene incapaz, recobra vigencia la regla general y, por lo tanto, caduca la oferta. c) Fallecimiento de donatario.

Cuando el donatario muere con anterioridad a haber aceptado la donacion, la oferta queda desprovista de eficacia y sus herederos nada pueden reclamar al donante.

d) Revocación de la oferta.

La oferta efectuada por el donante puede ser revocada expresa o tácitamente mientras no haya sido aceptada, amen de los casos de oferta irrevocable: cuando el oferente hubiere renunciado a la facultad de retractarla o se hubiere obligado a mantenerla por un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, en la espacie se prevee otra excepcion: cuando la promesa de donacion es realizada a favor de una fundacion en tramite de constitución; en tal caso la ley especial 19.836 establece que dichas promesas seran irrevocables a partir de la

resolucion de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad a funcionar como persona juridica, y la fundacion tendra todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas.

e) Donación hecha a una pluralidad de donatarios.

La donación puede hacerse separadamente (disyuntiva) o conjuntamente (solidaria) a varias personas. Por el art. 1794, se entiende que cuando la donacion se hace a varias personas separadas, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios y ella solo tendra efecto respeto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno se aplica a la donacion entera. Pero si la aceptación dé los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocaron del donante respecto de ellos, la donacion entera se aplicara a los que la hubiesen aceptado. Es importante dilucidar si la parte de los aceptantes se acrece con la de los que no han aceptado: la regla general es que cuando la donacion es disyuntiva no conlleva el derecho de acrecer a favor de los donatarios, excepto que el donante se lo hubiera conferido expresamente, en cuyo caso la aceptación de una parte importa la aceptación del todo en la hipótesis que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar. En conclusión, no hay un derecho de acrecer que opere naturalmente en la donacion sin una clausula expresa que asi lo establezca. En cuanto a la donacion solidaria, la no aceptación del uno podria dañar al otro, ya que el aceptante habria aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama, el “derecho de no decrecer”.

3) El objeto mediato del contrato. Donación de bienes presente y futuros.

Por el art. 1799, se interpreta que las cosas que pueden ser vendidas pueden asi mismo ser donadas. Por el art. 1800, se dispone que las donaciones solo pueden comprender los bienes presentes del donante, es decir, aquellos que se encuentran incorporados a su patrimonio al momento de otorgarse el contrato. En cuanto a los bienes futuros, la norma declara que la donacion sera nula a este respecto, configurándose un caso de nulidad parcial del acto. Se admiten las donaciones de “todos” los bienes presentes solo en dos supuestos: si el mismo se reservare el usufructo sobre dichos bienes, donando la nuda propiedad; o si guardare para si una porcion suficiente para atender a sus necesidades. En ambos queda a salvo el derecho de los acreedores y de los herederos del donante, quienes podran hacer valer en la medida que se reunan los extremos para su procedencia, las acciones revocatoria y de reduccion o colación, respectivamente.

4) La causa fin de la donación.

Desde el punto de vista de su funcion economico – social, la donacion implica una liberalidad, siendo la finalidad objetiva de este contrato la atribución patrimonial gratuita del dominio de una o mas cosas a favor del donatario. Desde una perspectiva subjetiva, la causa fin se concreta en el denominado animus donandi,el cual se identifica con la gratuidad del acto, pues la transferencia del bien se efectua sin recibir contraprestación patrimonial alguna.

Por lo demas, los moviles internos solo adquieren relevancia juridica en la medida que hubieren sido exteriorizados, en cuyo caso puede hablarse de un “motivo determinante bilateralizado” que se elva a la categoria de causa fin subjetiva del contrato.

191. Diversas clases de donaciones.

1) Donaciones por causa de muerte.

El principio general es la prohibición de las donaciones cuya eficacia se difiere con posterioridad al fallecimiento del donante, pero por el art. 1790, el acto nulo como donacion puede llegar a valer como disposición de ultima voluntad en la medida que reuna alguna de las formas exigidas por ley.

Cabe aclarar que la regla no queda derogada por el art. 1803, el cuanto prescribe que no se reconocen otras “donaciones por causa de muerte” que las enumeradas en dicha norma. En verdad se trata de donaciones modales, esto es sometidas a una condicion resolutoria o suspensiva.

El fallecimiento del donante no es por si solo determinante de la eficacia del acto, sino que se coloca como elemento integrativo de una condicion, resultando necesario sumarle “algo mas” para que opere como hecho condicionante y asi pueda influir sobre los efectos de la donacion. El acto se encuentra sujeto a un “hecho condicionante complejo”: muerte del donante + muerte ocurrida en determinadas circunstancias.

Enumeracion: a) cuando se conviene que el donatario restituira los bienes donados si el donante fallece en un lance previo. b) cuando se pacta que los bienes seran restituidos al donante si éste sobreviviere al donante. En ambos casos, son donaciones sujetas a condicion resolutoria; hasta tanto no se produzca el hecho condicionante futuro e incierto, la donacion produce inmediatamente todos sus efectos, resolviendose retroactivamente cuando acaece dicho hecho. c) cuando una persona transfiere actualmente la propiedad de una cosa y se reserva el usufructo hasta el momento de su muerte: la muerte del donante opera como condicion suspensiva, habida cuenta que la adquisición de los derechos de uso y goce del donatario sobre la cosa queda sometida a su acaecimiento.

2) Donaciones mutuas. Donaciones que se hacen dos o mas personas en forma reciproca en un solo y mismo acto. En estricta verdad, aunque las partes lo hayan denominado donacion , se asemeja a la permuta, sin embargo en la primera, el termino “recíprocamente” no significa que debe existir equivalencia entre las prestaciones, como se exige para la permuta. El requisito de que se haga “en un solo y mismo acto” puede interpretarse como simultaneidad “intelectual”, que esta dada cuando lo que una de las partes confiere en donacion esta motivado causalmente por lo que recibe de la contraparte y viceversa, es decir, que existe un comun animun donandi entre ellas.

La nulidad o anulacion de una de las donaciones acarrea automáticamente la invalidez de la otra; mientras que la revocacion de una de ellas por ingratitud del donatario o por inejecución de los cargos no produce la extinción de la otra. No son permitidas entre los esposos.

3) Donaciones remuneratorias.

Es la que hace el donante con la finalidad de retribuir algun servicio que el donatario le haya prestado en su favor. Estos servicios deben ser apreciables en dinero y susceptibles de generar obligaciones civiles, es decir, por los cuales el donatario podia exigir judicialmente el pago al donante. En instrumento de la donacion debe constar de modo explicito el servicio que se tiene en miras remunerar. Con relacion al extremo de que el servicio debe consistir en uan obligación civil se presenta el problema de las obligaciones extinguidas por prescripcion. Se distinguen dos supuestos a este respecto: a) si solo transcurrio el etrmino legal de prescripción sin que se haya exigido el cumplimiento de la obligación , la misma continuaria siendo civil y por lo tanto la donación con la que se intenta recompensar el servicio que origino dicha obligación, seria remuneratoria. b) si no solo vencio el plazo legal de prescripcion sino que, ademas, se dicto pronunciamiento judicial que la declaro extinguiendose la accion correspondiente, la obligación pasaria a tener carácter natural en los terminos del art. 515 inc 2, y se trataria de donación simple. Esta sujetas a un regimen legal especial. La aceptación implica conformidad con el pago de los servicios, por lo cual el donatario no podra reclamarlos con posterioridad. En la medida que importan una justa retribución de los servicios prestados se reputan onerosas, por lo tanto, el donante debe garantizar por evicion y vicios redhibitorios al donatario, no pueden ser reducidas por inoficiosidad, no dan lugar a la accion de colación, ni pueden ser revocadas; la parte que excede de la justa retribución del servicio, estan sometidas a las reglas generales de las donaciones simples.

4) Donaciones con cargo.

El cargo es la obligación accesoria que puede imponerse a quien recibe una liberalidad, por lo que la donacion puede contener un cargo estipulado en interes propio del donante o de un tercero o en interes moral del donatario, y sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. Debe estar expresamente pactado y su existe no se presume en caso de silencio. Puede consistir en una obligación de dar sumas de dinero o cosas, en un hacer o actividad e inclusive en un no hacer u omision. Debe tener un objeto licito, de lo contrario seria nulo y proyectaria una vicisitud al acto de donacion en su integridad. Es coercible; ante su incumplimiento es viable la ejecucion forzada.el donatario solo responde del cumplimiento de los cargos de la cosa donada y no esta obligado personalmente con sus restantes bienes; de hecho puede sustraerse al cumplimiento de los cargos restituyendo la cosa al donante o abandonandola si éste ultimo se negare a recibirla; si la cosa donada perece por caso fortuito, el donatario queda eximido de cumplir con el cargo.

Poseen el mismo regimen que las donaciones remuneratorias. En la medida que el valor del cargo absorba al de los bienes donados, el acto es considerado oneroso, y solo por el excedente es reputado gratuito. Como acto oneroso hasta el valor del cargo, dara lugar a la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y no podra ser tachado por inoficiocidad; mientras que por laparte gratuita, no operan dichas garantias, y puede ser reducido y colacionado. Pero cuando al importancia economica de la donacion fuese mas o menos igual a la del cargo, no se aplicara ninguna d elas condiciones relativas a las donaciones simples, puesto que el acot es reputado oneroso in totum. La inejecución del cargo puede dar lugar a las siguientes acciones:

1) Accion por cumplimiento: el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Cuando fue instituido a favor del donante, tienen legitimación activa: a)el propio donante y sus sucesores a titulo universal; b) sus acreedores en ejercicio de la accion subrogatoria. Cuando se estipulo a favor de un tercero: la accion puede ser incoada por el mismo; mas nunca por el donante o sus herederos. 2) Accion por revocacion: compete solo al donante y sus herederos; por tartarse de una accion personalisima no puede ser intentada por los acreedores por via subrogatoria ni por el tercero beneficiario del cargo.

5) Donaciones inoficiosas: acciones de reduccion y de colación.

Son aquellas que exceden el valor que el donante puede disponer en forma gratuita. En nuestro derecho positivo existe una parte de la herencia reservada por imperio legal a ciertos herederos (forzosos), y se denomina “porcion legitima”. Debe ser protegida contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de ultima voluntad. Cuando el valor de las donaciones uspera el margen disponible del donante y afecta dicha porcion legitima, pueden nacer las acciones de reduccion y de colación, que garantizan su intangibilidade impugnan la donacion inoficiosa. Dichas acciones solo son prcedentes en las donaciones gratuitas. La inoficiosidad de una donacion recien puede determinarse después de la muerte del donante, visto que el carácter fluctuante del patrimonio impide calificar el negocio durante la vida del disponente.

1) Accion de colación: objeto: establecer cuales son las cuotas legitimas de los herederos forzosos para luego poder deducir la porcion disponible y determinar si el donante excedio o no dicha porcion. Sujetos legitimados: herederos forzosos contra las donaciones hechas a favor de otros herederos. No puede atacar donaciones realizadas a favor de terceros. Carece de efectos reipersecutorios. 2) Accion de reduccion: objetivo: retraer la donacion a la medida de la porcion disponible. Sujetos legitimados: herederos forzosos que existian en la epoca de la donacion, hasta tanto queden cubiertas sus legitimas; si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accion, tambien competera el derecho de obtener la reduccion a los descendientes nacidos con posterioridad a la donacion. Puede impugnar donaciones realizadas por el causante a favor de terceros.

Por lo demas, la reduccion de uan donacion puede reclamarse por via de accion a fin de atacar una donación que se reputa inoficiosa, o bien puede oponerse como excepcion por el heredero frente a la demanda del

donatario que reclamam judiacilamente el cumplimiento de un contrato de donacion, vale decir,la entrega de la cosa donada.

192. Efectos del contrato de donación entre las partes.

I. Obligaciones de donante.

1) Obligacion de entregar la cosa. Los frutos.

La obligación esencial del donante es la de entregar la cosa donada y sus frutos a partir del momento en que incurrio en mora. Solo debe los frutos percibidos, pero no los que por su culpa hubiere dejado de percibir. Para obtener la entrega de la cosa, el donatario cuenta con una accion personal, ya que reconoce su causa en el contrato de donacion, independientemente de la accion real que según el caso pueda corresponderle contra terceros, para reivindicar las cosas objeto mediato del contrato. Asi, cuando el donante incumple con su obligación de hacer la tradición de la cosa al donatario y en su lugar se la entrega a un tercero, el primero tiene derecho de reivindicarla de ese tercero, toda vez que le asiste identica accion que se le reconoce al comprador en estos casos. Con respecto a los bienes muebles, corre la presuncion del art. 2412, por lo que la accion se paraliza.

2) Responsabilidad por perdida o deterioro de la cosa.

La ley distingue dos situaciones: a) antes de la mora, el donante y sus causahabientes responden por la perdida o deterioro de la cosa siempre que haya habido culpa de su parte. b) después de la mora, responden aunque el daño se haya producido por caso fortuito o fuerza mayor. La medida de la responsabilidad del donante se concreta en el valor de la cosa donada, no respondiendo por otros daños que eventualmente puedan haberse ocacionado, a menos que sea una donacion remuneratoria o con cargo. Luego de haberse verificado la entrega de la cosa, el riesgo se traslada al donatario, por el principio de que la cosa parece para su dueño.

II) Deberes del donatario.

Si bien la donacion es un contrato unilateral, y como tal solo genera obligaciones para el donante, el donatario debe, no obstante, observar algunos deberes secundarios de conducta o colaterales, fundados en el principio de buena fe objetiva. Debe asumir un comportamiento de respeto y deferencia con relacion al donante, que se traduce en deberes de agradecimiento por el beneficio recibido de parte de este ultimo. 1) Deber de prestar alimentos.

El donatario tiene que prestarle alimentos al donante cuando al obligación sea sin cargo y el donante no tuviere medios de subsistencia. No obstante, el donatario puede siempre librarse de su deber alimentario restituyendo al donante los bienes donados o el valor de ellos si los hubiere enajenado. La inobservancia de este deber, autoriza a la revocacion de la donacion.

2) Deber de pagar las deudas del donante.

Por el art. 1839, el donatario no esta obligado a pagar las deudas del donante, si no se hubiere obligado a ellos, aunque la donacion fuere de una parte determinada de los bienes del donante.

3) Deber negativo o de abstencion.

El donatario debe observar un deber generico de abstención de todo acto que pueda importar una ingratitud respecto del donante; es el deber genérico de respeto y deferencia que el donatario ha de guardar con relacion a quien lo ha beneficiado por pura generosidad. De quebrantarse este deber, procede la revocacion de la donacion.

III) Eviccion entre donante y donatario.

En principio, el donante no debe la garantia por evicción ni por vicios redhibitorios de la cosa donada, ni aun por los gastos que el donatario hubiere hecho con ocasión de la donacion. Sin embargo, se admiten algunas excepciones a la regla:

a) Garantia convencional: el donante prometio expresamente la garantia, la cual se extendera como efecto accidental del contrato según lo pactado por las partes. b) Mala fe del donante: cuando se hizo la donacion sabiendo el donante que la cosa era ajena; el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacion le hubiere ocasionado. Si, el donatario tambien sabia al tiempo de la donacion, no tendra accion alguna contra el donante. c) Donacion con cargo y remuneratoria: la evicción es una garantia proporcional al importe del cargo o de los servicios recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bienes donados, es decir, que opera en la medida de la onerosidad del acto. Para que proceda debe cumplirse una condicion sine qua non: que el donatario haya cumplido con los cargos, pues solo en ese caso se configuraria la reciprocidad obligacional que sirve de sustento a la regla. d) Inejecución de alguna obligación que el donante habia tomado a su cargo en el acto de donación: cuando el donante dejo de pagar una deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si se ha pactado como obligación, el donatario puede exigir su cumplimiento. Si el donatario paga la deuda para conservar el inmueble, puede subrogarse en los derechos del acreedor hipotecario contra el donante.

En el caso de la donacion de dos o mas cosas de la misma especia bajo una forma alternativa, puede ocurrir lo siguiente: si una de ellas es motivo de evicción, el donatario tiene derecho a pedir que la donacion se cumpla con respecto de otras cosas; y si fueren cosas designadas solo en cuanto a la especie, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie.

En los casos en que no se configure alguna de estas situaciones de excepcion, igualmente el donatario vencido puede demandar por evicción a quien enajeno a titulo oneroso la cosa del donante, aunque éste no le hubiese hecho cesion expresa de us derecho.

193. Vicisitudes de la donacion.

El contrato de donacion puede extinguirse en virtud de algunas causales propias, sin perjuicio de que tambien se admite como modo extintivo generico el distracto: terminacion de los efectos de la donacion por el mutuo acuerdo de las partes. Los efectos de la extinción no seran retroactivos, sino a partir de la fecha en que se celebra el distracto.

Vicisitudes extintivas particulares:

I) Reversion. Concepto.

Es una clausula expresa que el donante impone en el contrato de donacion para que la cosa donada vuelva a su poder. Siempre tiene origen convencional; las partes deben incorporar las causales de reversión al contrato como condiciones resolutorias (efectos accidentales). Las causales son “hechos” juridicos; acontecimientos externos en los cuales la voluntad de las partes no es determinante de sus consecuencias. Entre las mas frecuentes encontramos las siguientes:

1) Premorencia del donatario.

Es una condicion resolutoria en virtud de la cual la muerte del donatario acaecida con anterioridad al deceso del donante, produce el efecto de que los beines donados retornen al patrimonio de éste ultimo. Su fundamento reside en la naturaleza intuito personae de la donacion, entendiendo que el donante quiso beneficiar solo al donatario y no a otras personas, de modo que si éste fallece la donacion queda sin efecto y el dominio de los bienes debe retrotraerse al donante. Una variante de esta clausula es el caso de premorencia “del donatario y sus herederos”. La reversión condicional no puede ser estipulada sino en provecho del donante. Si se estableciere en beneficio del donanate y sus herederos, o de un tercero, la clausula solo sera valida respecto del primero y sera reputada como no escrita con relacion a los ultimos. En cuanto a la forma, el derecho de reversión debe estar incorporado de manera explicita, reservándoselo expresamente al donante, de lo contrario, la donacion es pura y simple produciendo sus efectos normales.

Puesto que se trata de una condicion, siemore debe seguir la forma del acto al que accede y, por lo tanto, seran de observancia las solemnidades de la donacion de que se trate. El derecho puede ser renunciado por el donante, y la renuncia puede ser expresa o tacita. a) Modalidades.

1) Premorencia del donatario: la reversión tiene lugar después de la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. 2) Premorencia del donatario y de sus hijos o descendientes: la reversión opera a partir de la muerte de todos los uhijos o descendientes del donatario. 3) Premorencia del donatario sin hijos: la existencia de hijos al momento de la muerte del donatario extingue el derecho de reversión, que no revive ni aun en el caso de que la muerte de dichos hijos se produjese antes que la del donante.

b) Efectos entre las partes y frente a terceros.

Al ser una condicion resolutoria produce efectos ipso iure, sin necesidad de demanda. Entre las partes, la consecuencia de que se verifique el hecho condicionante de la reversión es que los bienes donados deben retornar al patrimonio del donante. La reversión opera ex tunc (con retroactividad), quedando sin efecto los derechos que eventualmente se pudieron haber constituido a favor de terceros en el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato de donacion hasta la configuración de la causal de reversión. Son de ningun valor los actos de disposición realizados en dicho intervalo por el donatario o sus herederos sobre los bienes donados, que deben volver al patrimonio del donante libres de toda carga o gravamen. Sin embargo, si se trata de cosas muebles, el tercero adquirente de buena fe podra oponerse a la accion reipersecutoria del donante, fuandado en el art. 2412. En cuanto a los frutos, hay una excepcion al efecto retroactivo y, por consiguiente, los herederos del donatario hacen suyos los percibidos durante dicho periodo intermedio, no debiendo ser restituidos al donante.

II) Revocación. Concepto.

Es una vicisitud extintiva que opera por la voluntad unilateral de una de las partes en los casos legalmente previstos. Es de fuente legal y tiene un carácter sancionatorio ante una falta cometida por el donatario; aunque las partes no la hayan pactado, procede si se configura una de las causales legales (inejecución de los cargos e ingratitud del donatario). Las causales son “actos” imputables a la voluntad del donatario. Los supuestos en los que se afdmite son de excepcion y se encuentran taxativamente previstos en la ley: 1) cuando el donatario no ha cumplido con las cargas impuestas en el acto de donacion. 2) cuando el donatario ha incurrido en ingratitud hacia el donante.

1) Inejecución de los cargos.

La inobservancia del cargo no origina una perdida ipso iure del derecho a los bienes donados adquirido por el donatario, pues es preciso un acto de voluntad del donante. Puede ser demandada solo por el donante y sus herederos, por lo que los acreedores no pueden ejercer este derecho por via de la accion subrogatoria. Tampoco tienen legitimación activa los terceros beneficiados del cargo, quiene solo podran reclamar el cumplimiento. La accion debe esgrimirse contra el donatario, no pudiendo contra sus herederos, salvo que haya intentado contra el primero estando en vida y luego éste hubiera fallecido.

Para que proceda se deben verificar los siguientes extremos: a) incumplimiento del cargo por culpa imputable al donatario. Si éste demuestra que no ha cumplido por una razon de fuerza mayor sobrevenida con anterioridad a haber incurrido en mora, no habra lugar a la revocacion. b) estado de mora: solo puede intentarse después de que el donatario ha quedado constituido en mora o incurrido en mora automatica.

Entre las partes la revocion produce como efecto el regreso de los bienes donados al patrimonio del donante.

La revocacion opera con efecto retroactivo cuando al donación ha tenido por objeto mediato un inmueble, y el cargo ha adquirido publicidad al constar en el instrumento publico que formalizo el contrato. En consecuencia quedan sin efecto las enajenaciones y gravamenes que el donatario pudo haber constituido sobre la cosa donada. Los terceros adquirentes no podrían argüir queja alguna. Lo mismo sucede si la cosa es mueble, pero en este caso se exige que el tercero no solo haya tenido conocimiento de la existencia de las cargas impuestas sino tambien de aquellas que no estaban cumplidas. La prueba de uno y otro extremo corresponde al donante. Pero de no acreditarse dicho conociemiento por parte del tercero, su buena fe se presume y no es alcanzado por la accion de revocacion en virtud del art. 2412.

Los terceros que resultaren afectados siempre pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas por el donatario, salvo que sean intuito personae. En caso de ejecutar el cargo, el tercero luego tendra accion de repetición contra el mismo.

El donatario hara suyos los frutos percibidos durante el intervalo, desde que se celebro hasta el momento en que fue puesto en mora. Tambien deben ser respetados los actos de administración realizados por el donatario durante este interregno.

Respecto del beneficiario del cargo, cuando sea un tercero, desde el momento en que ha aceptado el beneficio resultante de dicho cargo, este queda firme y puede pedir su cumplimiento al donante que ha revocado la donacion.

2) Ingratitud del donatario. Causales.

Como la regla general es la irrevocabilidad de las donaciones, no cualquier causal de ingratitud habilita a la revocacion, sino solo aquellas que revisten cierta gravedad y que estan enumeradas taxativamente en el art 1858: a) cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante: solo se requiere que se haya manifestado la intencion de dar muerte al donante. No la habilita el homicidio culposo, ni el cometido por un demente o por una persona privada accidentalmente de la razon o el acto realizado en legitima defensa. b) cuando le ha inflingido injurias graves, en su persona o en su honor: toda clase de ofensa, menoscabo o ataque contra la persona, el honor o los bienes del donante. c) cuando le ha rehusado alimentos: la revocacion solo tendra lugar cuando el donante no tuviere otros parientes obligados a darle alimentos o cuando éstos no estuvieren en condiciones de hacerlo.

Deben ser moralmente imputables al donatario; haber sido realizados con discernimiento, intencion y libertad, para ser considerados voluntarios. Puede ser ejercida por el donante y sus herederos; no por acreedores por via subrogatoria. El perdon del donante implica una renuncia tacita a la accion, la que luego no podra ser intentada por el ni por sus herederos. Los efectos se remontan al dia de la donación, y el donatario esta obligado a no solo a restituir los bienes donados que posea, sino que tambein debe abonar al donante los que hubiese enajenado, e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que los hubiese gravado, sea por titulo oneroso o gratuito. En cuanto a los terceros, la reovación no tiene efectos retroactivos y los derechos por ellos adquiridos quedan firmes. Si el tercero adquiere el derecho sobre la cosa donada después de que le sea notificada la demanda de revocacion, dicho derecho queda sin efecto, pues no podria invocar su buena fe. COMODATO

Concepto:”Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”(art.2255).

Parte de la doctrina critica esta definición porque omite aludir a la obligación de RESTITUCION q pesa en cabeza de quien recibe la cosa para usar. Según Borda, debió también aclarar q la cosa prestada debe ser NO CONSUMIBLE.

Partes: -COMODANTE: quien entrega la cosa -COMODATARIO: quien recibe la cosa para usarla gratuitamente.

Quien recibe la cosa adquiere un DERECHO PERSONAL al uso gratuito de la misama. La gratuidad es esencial, ya que si el uso se pagara, no estaríamos frente a un comodato.

Caracteres (según la clasificación técnico-jurídica):

-Unilateral -Gratuito -Real -No formal sin forma exigida para la prueba. -Conmutativo -Nominado -Típico -De ejecución diferida -De ejecución continuada

Clasificación económico-social:

Se lo puede encuadrar dentro de los contratos de colaboración o cooperación, desde el momento en que se trata de un préstamo de cortesía.

Caracteres del contrato:

-el carácter unilateral: El comodato es un contrato real q se perfecciona con la entrega de la cosa. La promesa de comodato no da acción alguna contra el promitente (art 2256). Como no ha operado la entrega de la cosa, la decisión del legislador fue quitarle todo efecto. Ni comodatario ni comodante tienen acción, el uno para exigir la entrega al otro y el otro para obligar a la recepción al primero.

“LA PROMESA DE CONTRATO REAL RESULTA NULA”

-No formal sin forma exigida para la prueba: “Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible” (art 2263). “Son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre la prueba de la locación” (art 2264). La remisión q efectúa el legislador a las disposiciones sobre prueba en materia de contrato de locación se considera incorrecta por cuanto en la regulación de la locación no hay disposiciones especiales en materia de prueba.

-Carácter intutito personae del contrato: En atención a su calidad de préstamo de cortesía o servicio de amistad, hay doctrina q considera q el comodato es un contrato intuito personae(borda-salvat). Otros autores sostienen en cambio q puede serlo pero tal

calidad no es de su esencia. Parecería ser, q fallecido el comodatario el uso les corresponde a los herederos como regla.

ELEMENTO ESENCIALES PARTICULARES: Los elementos q tipifican la figura son: la entrega de una cosa mueble o inmueble para su uso y la gratuidad.

-Entrega de una cosa mueble o inmueble para su uso: surge de la propia definición y debe complementarse con el art 2260 q dice “cuando el préstamo tuviese por objeto cosas consumibles, solo será comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas IDENTICAMENTE” y el art 2261 dice “esta prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buena costumbres, o prestar cosas q estén fuera del comercio por nocivas al bien publico”. Es decir q el contrato será nulo cuando el prestador sabe q ella va a servir para cometer un delito. Obviamente no va ser igual la situación del comodante q ignora esa circunstancia, q la del prestador q la conocía. En el primer caso, estará facultado para solicitar su restitución y los daños. En el segundo supuesto seria un cómplice de la comisión de un delito.

-Gratuidad: El uso no tiene contraprestación. Sin embargo debe aclararse que el pago de una pequeña suma q voluntariamente ofreciera el comodatario no torna al negocio oneroso. Tampoco lo desnaturaliza el hecho de q el préstamo representara alguna ventaja para el comodante.

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS -Comodato y mutuo: El mutuo también es un préstamo. En el comodato la cosa debe ser no fungible ni consumible, o siendo consumible, prestarse como no fungible, ya que el comodatario debe restituir la misma e idéntica cosa. En el mutuo, en cambio, la cosa es consumible o fungible, siendo la obligación del mutuario restituir la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad q la recibida. En el mutuo, la cosa se transfiere en propiedad, mientras q el comodatario detenta una mera tenencia. Como consecuencia de esto, los riesgos de la cosa son soportados por quien la entrego. El contrato de mutuo admite ser celebrado gratita u onerosamente, mientras q en el comodato la gratuidad tipifica.

-Comodato y depósito: En el comodato la cosa se entrega para ser usada y en el depósito la cosa se entrega para ser custodiada. Sin embargo, existe la posibilidad de q en este ultimo se faculte al depositario a usar la cosa. El comodato se celebra en interés del comodatario, es decir de quien recibe la cosa para su uso. En el deposito, el interés en juego es de quien entrega la cosa para q sea custodiada. En el comodato la gratuidad es esencial mientras q el depósito admite la onerosidad sin desnaturalizarse.

-Comodato y locación de cosas:

En la locación de cosa quien la recibe paga un precio cierto en dinero, en el comodato el comodatario nada debe pagar. “SI HAY PRECIO ES LOCACION Y NO COMODATO” En la locación de cosa el elemento q tipifica es la transmisión del uso y goce, mientras q en el comodato el comodatario solo adquiere “uso” y no puede percibir frutos. Mientras el locador debe respetar el plazo de locación, el comodante tiene la facultad excepcional de solicitar la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo. En la locación se protege a quien recibe la cosa y en el comodato a quien la da. Y por ultimo, mientras la locación de cosa es un contrato consensual, el comodato es real, situación q a su vez determina la validez de la promesa de locación y la invalidez de la promesa de comodato.

-Comodato civil y comodato comercial: Una diferencia q podemos establecer entre el comercial y el civil es el carácter consensual del primero, frente al real del segundo. En efecto, lo q perfecciona un comodato comercial es el acuerdo de las partes y por lo tanto la invalides de la promesa de comodato no rige si este es comercial. En el civil la cosa debe ser no fungible y en el comercial es rasgo esencial es su no consumibilidad.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

“Se prohíbe a los tutores prestar bienes de sus pupilos y a los curadores bienes de la curatela, y en general a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, q estén confiados a su administración, salvo q fuesen autorizados con poderes especiales.” (art 2262)

Con relación a la capacidad de hecho el art 2257 dice “si el comodante es incapaz para contratar, o esta bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido, pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato”.La incapacidad accidental es interpretada como una imposibilidad transitoria de discernir y querer.

“El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz.” (art 2258)

Concluye el tratamiento de la incapacidad el art 2259:” Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz.”

Esta disposición parecería plantear una excepción a las reglas en materia de capacidad. Los artículos 1164 y 1166 del código, sienta como regla q en la incapacidad de hecho la parte incapaz tiene acción de nulidad, salvo que hubiera obrado con dolo determinante y no fuera menor.

Lo cierto es que el menor q ha cumplido 14 años (menor adulto) y celebra un contrato induciendo dolosamente a la contraria a contratar, no posee acción de nulidad conforme las reglas generales reiteradas en materia de comodato.

EFECTOS ENTRE PARTES El comodato, por su carácter unilateral, genera obligaciones solo para el comodatario.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 1) Obligación de pagar gastos de conservación: “los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó prestada no puede repetirlos” (art 2282) 2) Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada: “El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa.” (art 2266). “El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal que estos accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el daño en la cosa no hubiese tenido lugar; o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la empleó en otro uso, o porque la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del daño sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho así; o si no pudiendo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya.” (art 2269). La disposición del primer artículo establece el deber de conservar y responder afirma q el comodatario no responde cuando hay “falta de culpa”.

por culpa. Así se

“El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquél a que está destinada la cosa”.(art 2268). El comodatario tiene derecho de usar, pero no la obligación de usar. Si usa, debe hacerlo respetando el destino acordado o supletoriamente el que corresponde por la naturaleza de las cosas o costumbres del país.

“El comodatario no responde de los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella, o cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto.”(art 2270). No hay responsabilidad entonces por el desgaste causado por el uso correcto. Cuando el comodatario deba responder por el deterioro, dicha responsabilidad consistirá generalmente en el pago de los daños y perjuicios irrogados al comodante.

“Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario.”

3) Obligación de restituir la cosa: Finalizado el comodato, pesa sobre el comodatario la obligación de restituir la cosa en el estado en que la misma se halle y con todos sus frutos y accesorios. Esto surge del art 2217: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, hasta que se pruebe lo contrario”.

a) OPORTUNIDAD DE LA RESTITUCION Debe distinguirse si el comodato tiene o no plazo para la restitución.

Comodato con plazo: el comodatario debe restituir en el plazo convenido. La convención sobre el plazo puede ser expreso o tacita. En el premier supuesto, la mora se produce por el vencimiento del término pactado y en el segundo, el comodante deberá interpelar al comodatario a tales fines. Vinculado al plazo establecido contractualmente esta su caducidad. El código en su rat 2284 la provee: “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario” -

Otro supuesto en el que se apunta la caducidad surge del art 2283 “El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada.”

-Comodato sin plazo: Es el caso del comodato precario que se encuentra previsto en el art.2285: “Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario”. Es decir que si el comodatario entendiera que tal derecho no le asiste porque sí hay plazo, corre con la carga de la prueba de dicho extremo

b) DERECHO DEL COMODATARIO A RESTITUIR. Siendo este el beneficiario del plazo y del préstamo, aunque no tuviera plazo, puede restituir en cualquier tiempo, siempre que ejerza este derecho de buena fe

C) LUGAR DE LA RESTITUCION Las partes pueden convenir libremente el lugar donde la cosa debe ser restituida. Si esto no sucede, deberá verificarse la restitución en el lugar donde estaba la cosa al tiempo de formar se la obligación.

D) PERSONA A QUIEN DEBE RESTITUIRSE LA COSA En principio el comodatario debe restituir al comodante. El art 2277 establece: “El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución de la cosa, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante, salvo que haya sido perdida o robada a su dueño.” Esta regla se justifica por cuanto para dar en comodato no se necesita ser propietario, ya que solo se transfiere el uso, La excepción relativa a la cosa perdida o robada a su dueño esta regulada en el art 2279 “Si se ha prestado una cosa perdida o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, es responsable de los perjuicios que, de la restitución al comodante, se sigan al dueño. Este por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez”. El codificador ha previsto la situación en la cual un incapaz ha prestado una cosa, estableciendo en el art 2276 “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz de contratar, que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al comodante incapaz.”

e) RESTITUCION DE ARMAS OFENSIVAS: Art 2280: “El comodatario está obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas, y de toda otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerla a disposición del juez”

f) RESTITUCION POR LOS HEREDEROS:

Fallecido el comodatario, puede suceder que sus herederos conozcan o no la existencia del comodato. De manera que si enajenan la cos, su obrar puede ser de mala fe o de buena fe. El código civil distingue estas situaciones en dos arts: 2272-“Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa mueble prestada, podrá el comodante, no pudiendo, o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los herederos el precio recibido, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan.” 2273:”Si los herederos tuvieren conocimiento de que la cosa era prestada, deberán pagar todo el valor de la cosa, y resarcir el perjuicio al comodante; y aun podrán ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza”. En el supuesto de herederos de buena fe, deben entregar al comodante el precio q les hubieran pagado por la cosa y de no haberlo percibido aun, pueden ceder a aquel las acciones q les competan contra el tercero adquirente. Se justifica la limitación a la cosa mueble, ya q es prácticamente imposible q se pueda enajenar de buena fe un inmueble ajeno, mas si así fuera, la solución seria la misma.

Si los herederos fueran de mala fe, su responsabilidad se agrava, ya q deberán pagar al comodante todo, otro daño que se le hubiere causado, además del valor de la cosa. Su conducta puede perseguirse penalmente.

g) DERECHOS CORRELATIVOS DEL COMODANTE FRENTE A LA FALTA DE RESTITUCION El art 2274 establece: “Si el comodatario no restituyese la cosa por haberse perdido por su culpa, o por la de sus agentes o dependientes, pagará al comodante el valor de ella. Si no la restituye por haberla destruido o disipado, incurrirá en el crimen de abuso de confianza, y podrá ser acusado criminalmente antes o después de la acción civil para el pago del valor de ella, e indemnización del daño causado”. El pago del valor de la cosa no exime al comodatario de otros daños que la perdida le significa al comodante. Es una responsabilidad contractual que prescribe a los 10 años. La mora en la restitución genera la obligación de pagar daños y perjuicios. Ahora bien, puede ocurrir que, habiendo pagado el comodatario el valor de la cosa por haberla perdido, luego la recupere el mismo o el comodante. Esta situación es contemplada en el art 2275 “Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el comodante, no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir la restitución de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado”

h) SOLIDARIDAD ENTRE COMODATARIOS: Habiendo pluralidad de comodatarios, el incumplimiento de las obligaciones que el contrato les impone los obliga solidariamente frente al comodante. Asi lo establece el 2281: “Cuando muchas personas han tomado prestado conjuntamente las mismas cosas, responden solidariamente por la restitución o daños sufridos en ella”.

DEBERES COLATERALES DEL COMODATARIO

Como en todo contrato, la buena fe le impone a quien ha recibido la cosa en préstamo de uso ciertos deberes. El comodatario debe asumir los gastos que demande el uso de la cosa y no dispone del derecho de retención por las deudas que el comodante tenga para con el.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE El comodante no tiene obligaciones autónomas nacidas del contrato. Se interpreta de las obligaciones que lo gravan en realidad son las de cualquier contratante a respetar los derechos conferidos en el cont. 1. Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido 2. Responder por los daños ocasionados al comodatario por los vicios redhibitorios que conocía y no advirtió. 3. Pagar gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el avio sin grave peligro. Es decir que no responde por otras mejoras ni útiles ni voluntarias. Al respecto el código establece en su art 2278: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas”

EXTINCION DEL CONTRATO Se produce por el vencimiento del plazo expreso o tácito. Fuera de esta referencia las causas de extinción resultan de la elaboración doctrinaria y son: -

La perdida de la cosa La voluntad unilateral del comodatario La voluntad unilateral del comodante

FIDEICOMISO EL CONTRATO DE FIDEICOMISO 1. Consideraciones generales breve análisis de la regulación legal. Es un negocio jurídico y económico que se caracteriza por su flexibilidad. (LEY 24441) El capitulo primero de dicho título incluye la definición los requisitos del contrato y habilita la posibilidad de su constitución vía testamentaria. 2. Concepto

Ley 24441 Art. 1: abra fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercer al en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Se define de este modo el género “negocio jurídico de fideicomiso”, que puede o no ser contrato. Correcciones: no debió incluirse la palabra contrato, hubiera bastado decir que el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de quien se designe. Además no debió aludirse a que el fiduciante “transmite” la propiedad fiduciaria, sino a que “ se obliga a transmitir”. Se trata de constituir un patrimonio afectado a un fin, sujeto a la modalidad del plazo o condición, al cual una vez alcanzada obliga a transmitir ese patrimonio a la persona determinada en el momento de su constitución. El art. 3 dispone que el denominado fideicomiso testamentario al admitir que puede el fideicomiso constituirse por acto de última voluntad. No es un contrato, pero requiere la aceptación del fiduciario, persona diferente del fiduciante. El fideicomiso por acto unilateral, es decir, el que reúne en una sola persona la calidad de fiduciante y fiduciario, no se corresponde con el tipo legal, puede celebrarse pero será calificado como negocio jurídico unilateral atípico. 3. Caracteres Es un contrato típico, bilateral, consensual, no formal. Puede ser oneroso o gratuito, de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Contrato bilateral porque es la fuente de obligaciones para ambas partes (fiduciario y fiduciante). Consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento (se infiere de una interpretación global de la ley porque la definición parece referir a un contrato real cuando dice “transmite”). Se presupone oneroso dado que el fiduciario tiene derecho a cobrar por la prestación de sus servicios, las partes pueden pactarlo como gratuito (no se toma en cuenta la transmisión fiduciaria de los derechos al fiduciario, porque esta no es ni gratuita ni onerosa, es una transmisión a los fines del cumplimiento del encargo). En cuanto a las solemnidades es un contrato no formal porque la ley solo exige la forma para la transmisión del dominio fiduciario no para el perfeccionamiento del contrato. La ley exige escritura pública para la transmisión del dominio fiduciario cuando el objeto mediato del fideicomiso sean bienes registrables, la e4scritura pública o el contrato en instrumento privado deben registrarse a los fines de la publicidad, debe publicarse no solo la transmisión fiduciaria del dominio sino el carácter fiduciario del titular. El contrato no se registra cuando en el patrimonio fideicomitido no hay bienes registrables y, en consecuencia los terceros que contratan con el fiduciario no tienen registro de las facultades que le han sido conferidas. Por tal razón se afirma que la obligación de registrar el contrato crearía condiciones de seguridad para el instituto a cuyo fin se propone que en esos casos la inscripción sea en el registro público de comercio. (Molina Sandoval) No parece necesaria esa publicidad, que restaría flexibilidad al fideicomiso. Se ha confirmado que la falta de publicidad registral no trae aparejada la falta de oponibilidad, pues ello depende del conocimiento que los interesados tengan de la situación en función de un obrar dirigente. Es un contrato de ejecución diferida, pues por disposición legal el fideicomiso esta sometido a plazo o condición. En la mayoría de los casos las prestaciones tampoco se agotan de una sola vez, por lo que es un contrato de trato sucesivo. Atendiendo a la clasificación económica social es un contrato de colaboración. 4. Elementos esenciales particulares del contrato Elementos esenciales particulares. Si no contiene estos elementos no puede ser subsumido en el tipo legal. Esta falta de ecuación tiene consecuencias jurídicas significativas ya que solo respondiendo al tipo se alcanza la separación patrimonial perseguida por las partes al constituir el patrimonio de afectación. Elementos esenciales particulares: a) la obligación que asume el fiduciante de trasferir derechos sobre bienes determinados b) obligación del fiduciario de ejercer y transferir esos derechos a las personas que se indiquen en el contrato.

c) el plazo o condición a que se somete el fideicomiso. El plazo o condición: se explica por el carácter fiduciario, es decir, transitorio de la titularidad de los derechos del fiduciario. No son derechos definitivamente adquiridos, están sujetos a ser transferidos a otros, por tanto, es ineludible que este prevista en el contrato la modalidad que pondrá fin a su titularidad, Nunca puede ser superior a 30 años (termino que permite la realización de negocios jurídicos complejos). La norma es de orden público, si se pacta un plazo mayor o bien uno conforme a la ley con opción de prorroga que supere el máximo el termino queda siempre reducido al legal. No obstante se incluye una excepción, para remediar problemas patrimoniales del derecho de familia, como ser atender las necesidades de los incapaces afectando parte del patrimonio familiar a fideicomiso, constituyendo al incapaz como beneficiario. En este caso el plazo puede durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Si la vigencia del fideicomiso se somete a condición será siempre resolutoria, porque se está subordinando la resolución de un derecho que ya ha sido adquirido por el fiduciario a un hecho incierto y futuro. (IX jornada nacional de derecho civil “la condición y el plazo resolutorio deberán ser explícitos). Si la condición no se cumple o existe certeza de que no se cumplirá el derecho de propiedad condicionado al de fiduciario deberá consolidarse al convertirse en puro y simple (dominio perfecto o pleno) por aplicación del art.554. La doctrina Argentina considera que no se aplica la referida norma teniendo en cuenta que Atr.7 de la ley prohíbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos y que según el Art. 26 de la misma producida la extinción del fideicomiso el fiduciario estará obligado a entregarlos al fideicomisario o a sus sucesores. En realidad entra a regir la modalidad de plazo legal (deberá extinguirse pasado los 30 años) tal como lo dispone el proyecto de código del 98. 5. Elementos esenciales generales. Las partes y los demás sujetos Partes son solo la fiduciante y la fiduciaria, los otros sujetos (beneficiario y fideicomisario) cuando no coinciden con el fiduciante no son partes sino terceros interesados. Fiduciante: parte que se obliga a transferir derechos para que otros los ejerzan en su propio nombre, disponiendo a favor de quien deben ser ejercidos y transferidos una vez concluido el fideicomiso. No puede ser fiduciario, está prohibida la afectación unilateral de bienes mediante el contrato de fideicomiso porque desnaturaliza el negocio. Implicaría que el fiduciante afectaría parte de su patrimonio a un fin determinado sustrayéndolo de la garantía común de sus acreedores, pero continuaría el mismo administrándolo y siendo beneficiario. Parte fiduciaria: es la obligada a realizar las gestiones necesarias para cumplir con la finalidad prevista en el contrato para lo cual se le transmiten los bienes. Fiduciario debe ser una parte contractual que goce en la realidad social de independencia en un doble sentido, en relación con el fiduciante (porque no debe ser la misma parte ni una parte sometida a dominación) y en relación con el beneficiario (porque no debe tener interés propio respecto de los bienes que se les debe distribuir. Puede ser cualquier persona física o jurídica. Las personas físicas no pueden ofrecerse públicamente para tal función. El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso sino el verdadero titular, aunque un titular peculiar por su provisoriedad y responsabilidad. No puede ser beneficiario (Art.7) (hay quienes admiten que si bien no puede serlo de modo originario y exclusivo, nada impide que, junto con otros pueda serlo). Este conflicto se presenta sobre todo en el fideicomiso en garantía. En nuestra opinión, el contrato puede burlar de manera indirecta esa prohibición, nombrando al fiduciario como beneficiario y destinatario final del bien fideicomitido para el caso de incumplimiento. Consideramos que en derecho argentino no es admisible constituir al fiduciario en beneficiario ya que desnaturaliza la figura. El beneficiario: es la persona o personas determinadas en el contrato a quienes se transmite el beneficio derivado del ejercicio del derecho.

(Art. 2) Puede ser persona física o jurídica, que exista o no al tiempo del otorgamiento del contrato. Si no existen, deberán constar los datos que permitan su individualización futura. El fiduciante puede ser beneficiario como así también un tercero (estipulación a favor de terceros Art. 504 CC). Pueden designarse varios beneficiarios y deberá determinarse que porción de beneficio corresponde a cada uno, de lo contrario la ley supletoriamente establece que recibirán el beneficio por partes iguales. También pueden designarse beneficiarios sustitutos. El derecho del beneficiario es personal y temporario, pues dura tanto como el fideicomiso, se transmite a sus herederos por causa de muerte y también puede transmitirse por acto entre vivos, salvo que el fiduciante prohíba la transmisión acordándole al beneficio carácter de intuitu personae. Cuando el fideicomisario o el beneficiario son personas distintas del fiduciante, se constituye una estipulación a favor de terceros, que requiere su aceptación. El beneficiario tiene derecho a percibir del fiduciario los beneficios pactados en su favor y exigir la rendición de cuentas que tiene a su cargo. Como todo acreedor goza de la facultad de promover contra el fiduciario las acciones que correspondan en caso de incumplimiento. Puede ser autorizado por el juez para promover las acciones que haga al interés del fideicomiso cuando el fiduciario no lo hiciere y puede también solicitar la remoción judicial del fiduciario con citación del fiduciante. Puede que tenga obligaciones a su cargo respecto al fideicomiso. Fideicomisario: persona distinta al fiduciante y beneficiario, que en un fideicomiso cuando el patrimonio se transfiere a unos de ello puede no existir. No obstante hay quienes aceptan que en una acepción amplia del vocablo cualquier destinatario final seria tal. La ley prohíbe al fiduciario adquirir los bienes del fideicomiso por lo cual no puede ser fideicomisario (Art. 7). Alguna doctrina considera posible esto aplicando igual criterio que el empleado para sostener que puede ser beneficiario (que no sea único). El derecho del fideicomisario no es de carácter real, sino de naturaleza personal, porque carece de título suficiente para la adquisición de derechos reales, hasta tanto se verifique la circunstancia resolutoria. También carece de modo (tradición). Síntesis: puede que haya dos partes que el fiduciante sea a la vez beneficiario y destinatario final de los bienes. Puede que haya otro sujeto, el beneficiario, quien durante el plazo del fideicomiso recibe el beneficio y a su finalización los bienes vuelven al fiduciante. Pero puede también que los bienes sean transferidos a otra persona diferente (fideicomisario). Abra estipulación a favor de terceros cuando beneficiario o fideicomisario sean distintos del fiduciante. La ley dispone que si el primer beneficiario muere el beneficio pasa al sustituto, sin salvedades. Luego se reitera el criterio en el párrafo cuarto cuando se aclara que el beneficiario “puede” transmitir por causa de muerte, no que “se transmite”. En cambio en el régimen general de la estipulación a favor de terceros, si el beneficiario muere antes de haber aceptado el beneficio pasa al sustituto, si muere después pasa a sus herederos salvo pacto en contrario. En la estipulación a favor de terceros cuando el beneficiario no acepta, el beneficio pasa al constituyente. En cambio en el artículo de la ley si no acepta ninguno de los beneficiarios directos o sustitutos el beneficio pasa al fideicomisario y recién no aceptado por este pasa al fiduciante. Capacidad y legitimidad Siendo la constitución del fideicomiso un acto de disposición para el fiduciante, debe tener capacidad para realizar actos de esa índole. En cuanto al fiduciario la ley establece ciertas incapacidades de derecho. Solo las entidades financieras y las personas jurídicas especialmente autorizadas tienen capacidad para constituir fideicomisos financieros y para contratar fideicomisos por oferta pública. Objeto y causa Objeto puede ser cosas o bienes inmateriales determinados. Este último requisito (determinados) lleva a la incógnita sobre las universalidades jurídicas. La herencia, universalidad jurídica, es un bien, y como tal puede ser objeto mediato de un fideicomiso. El patrimonio fideicomitido es dinámico, en consecuencia el objeto mediato del contrato puede variar por la salida de algunos bienes y la entrada de otros. Esta mutación exige que en el contrato se prevea el modo en que podrán ser incorporados bienes distintos a los originarios. Como en todo contrato la causa debe existir y ser licita.

6. Comparación con otros contratos Con el contrato de mandato Similitudes: ambos están basados en la confianza, son contratos de colaboración, en ambos hay encargos. En el cumplimiento del mismo el fiduciario tiene facultades y obligaciones análogas a las del mandatario, tal es el derecho a percibir una contraprestación por sus servicios, la obligación de realizar el encargo y de rendir cuentas Diferencias sustanciales: para el cumplimiento del encargo el mandatario no necesita la transferencia de bienes, en cambio, la transmisión fiduciaria es requisito fundamental en el fideicomiso. A diferencia del mandato, el fideicomiso, debe necesariamente estar sujeto a modalidad, ya sea plazo o condición. El derecho a renunciar, implícito en el mandato, solo se tiene si fue pactado en el fideicomiso. Con el negocio fiduciario Tiene en común la transmisión del derecho del fiduciante al fiduciario para la realización del encargo. La diferencia fundamental es que en el fideicomiso el fiduciario tiene la titularidad de los derechos, pero a diferencia del negocio fiduciario, no es una titularidad plena, su derecho está sujeto a modalidad. Una corriente ve al instituto como una especie de negocio fiduciario considerando los rasgos en común como ser a) dos sujetos, b) traslación de derechos de uno a otro como relación real, c) la obligación personal del adquirente para con el enajenante de destinar lo transmitido a un fin determinado, d) la afectación del bien a ese fin. 7. Derecho y obligaciones de las parte Fiduciario y fiduciante tienen todos los derechos y obligaciones que surgen del contrato pueden enunciarse los siguientes. Derechos y obligaciones del fiduciante El fiduciante tiene derecho a: exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la rendición de cuentas. Derecho a resolver el contrato siempre que opere alguna de las causales legales o contractuales y a extinguir el fideicomiso si se hubiere reservado la facultad. A solicitar judicialmente la remoción del fiduciario y a ser citado si la solicita el beneficiario. A ejercer las acciones que correspondan al fiduciario, en su carácter de titular de los bienes del fideicomiso, si este no las ejerciere y siempre que sea autorizado por el juez. Puede ser también beneficiario y destinatario final de los bienes, en cuyo caso tiene los derechos que corresponden a estos sujetos. Obligaciones del fiduciante: de transferir la titularidad de los derechos prometida en el contrato, en caso del derecho del dominio sobre inmuebles es formal, es decir el fiduciante debe cumplir con las exigencias que correspondan, según su naturaleza, ejemplo cosa mueble tradición, derechos notificarse la cesión. Está obligado a apagar al fiduciario la remuneración por sus servicios salvo que se hubiera pactado la gratuidad. Sino fue fijada (la remuneración) la fija el juez. Si el patrimonio fideicomitido se torna insuficiente el fiduciante puede proporcionar recursos al patrimonio, y está obligado a hacerlo cuando así se lo hubiera pactado. Derechos y obligaciones del fiduciario El Art. 4 de la ley dispone que en el contrato deben estar determinados los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. El fiduciario tiene derecho a: que se le trasmita la titularidad fiduciaria de los bienes determinados que pasan a ser propiedad de él inscribiéndose a su nombre. Goza de todos los derechos y obligaciones de un titular porque puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando los requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o beneficiario a menos que así se hubiese pactado. La regla es que el fiduciario puede transferir el dominio de las cosas solo si es a los fines del fideicomiso o en los casos autorizados por el fiduciante. Se considera esencial para el desarrollo del instituto que como regla los terceros queden protegidos, de tal manera se propicia la contratación confiada con el fiduciario y se alienta el empleo del fideicomiso. Para otros solo el tercero diligente debe ser protegido, es decir se protege al tercero de buena fe.

Se plantea el problema de conocer las facultades conferidas al fiduciario, cuando los bienes son no registrables. En estos casos debe aplicarse por analogía las reglas del mandato, por lo que el tercero tiene derecho a exigir que se le presente el instrumento del fideicomiso. Las ordenes reservadas o instrucciones secretas no tendrán influencia sobre los derechos del tercero. Si el fiduciario contrata como tal pero se extralimita en sus facultades, el acto celebrado será nulo, si la parte con quien contrato conoce las facultades que le fueron otorgadas en el fideicomiso. Si la parte no las conocía queda obligado en forma personal. Es posible que tratándose de bienes no registrables el fiduciario no aclare al tercero que está contratando en ese carácter, de modo que si lo está haciendo en su nombre, no obliga al patrimonio fideicomitido. Además en materia de cosas muebles no registrables la imperfección del dominio fiduciario es inoponible a los terceros interesados de buena fe, de tratarse de subadquirentes se requiere además que la adquisición haya sido a titulo oneroso. Si el patrimonio fideicomitido está compuesto por bienes no registrables la situación es compleja. Sin embargo, aplicando por analogía el régimen del mandato, el fiduciante o beneficiario pueden exigir una subrogación judicial a favor del fidecomiso en los derechos y acciones que nazcan de los actos. El fideicomiso puede ser obligado por los terceros acreedores que ejerzan los derechos del fiduciario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. El contrato puede exigir que toda enajenación requiera la conformidad del fiduciante o de este y el beneficiario, asimismo podrán prohibir al fiduciario la enajenación de los bienes aun cuando lo requieran los fines del fideicomiso. El fiduciario tiene derecho a adquirir los frutos aunque los incorpora en carácter de tal es decir al patrimonio fideicomitido. Pero no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de sustitución, prohibición extensiva al uso y habitación. Se halla legitimado para ejercer las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos. Tiene derecho a elegir los profesionales que actúen en todas las causas y los gastos y honorarios estarán a cargo del fideicomiso. Cuando no defendiera los intereses del fideicomiso el juez puede autorizar al fiduciante o beneficiario a ejercer acciones en sustitución de el. Tiene derecho a percibir una remuneración y el reembolso de los gastos de la administración y disposición del patrimonio. Está prohibido adquirir directa o indirectamente los bienes fideicomitidos (Art. 7). La primera obligación del fiduciario es cumplir el fin del fideicomiso con la diligencia de un buen hombre de negocios. El buen hombre de negocios es el administrador que actúa con la diligencia adecuada al particular negocio que se dedica su empresa, persona que tiene la previsión de acontecimientos que no resultan desacostumbrados en el ámbito de la actividad de la que se trata (según la experiencia común). Tiene obligación de rendir cuentas, deberán rendirse ante quien y del modo que prevé el contrato, a falta de convención puede ser solicitada por el beneficiario y la periodicidad será anual. Obligación de transmitir los bienes a quien corresponda finalizado el fideicomiso, destino que debe estar indicado en el contrato. Los bienes deben ser transmitidos al fideicomisario o a sus sucesores, también puede ser que se ordene entregarlos al fiduciante o beneficiario. Cuando cesa en el cargo por alguna de las causales establecidas esta obligado a transferir los bienes al sustituto, esta obligación lleva implícita la de cooperar con el otorgamiento de todos los actos e inscripciones que fueran necesarios. Se le imponen también los derivados del principio de buena fe. Responsabilidad del fiduciario La ley prohíbe dispensar contractualmente al fiduciario de la culpa o dolo en que pudieran incurrir él o su dependiente. Frente al fiduciante, al beneficiario y, en su caso, al fideicomisario: responsabilidad contractual por mala ejecución de sus obligaciones (debe obrar como un buen hombre de negocios). Frente a terceros: responde con los bienes del fideicomiso. Los acreedores del fideicomiso no pueden atacar su patrimonio, que permanecen separados.

La responsabilidad se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado, Cuestiones: supuesto de hecho al que se aplica la norma. Parece claro que será cuando el daño fuere causado por una cosa riesgosa o viciosa fideicomitida, pero que si proviene de la culpa del fiduciario o de un dependiente no estaría comprendido en este supuesto. Para que se aplique la limitación, el fiduciario no debe haber podido razonablemente asegurarse. Se entiende que es posible esto cuando en el mercado asegurador se ofrece el seguro respectivo. Si el riesgo no es asegurable, esta en el supuesto hecho de la norma y rige la limitación. Si el riesgo es asegurable hay que analizar si en el caso concreto era razonable asegurarla, debe realizarse un balance de costos y beneficios. Cuando la aseguradora contratada no responde vuelve a regir la limitación como si el fiduciario no hubiese podido asegurarse. Si pudo hacerlo y no se aseguro frente a la victima responde con todo el patrimonio fideicomitido pero no el personal, y frente a los demás sujetos de la operación fideicomitida responde de modo personal. Sino pudo asegurarse la consecuencia es la limitación de la responsabilidad al valor de la cosa dañosa. En cuanto al momento en que debe efectuarse la valoración de la cosa dañosa parece razonable hacerlo en el momento previo al daño ya que en general generado el daño la cosa disminuye su valor. 8. Cesación del fiduciario en su cargo El fiduciario puede cesar en sus funciones, lo que no implica la extinción del fideicomiso. Cuando cesa asume el sustituto designado en el contrato o que se designe de acuerdo al procedimiento previsto en el, si la sustitución no fue prevista o el sustituto no pudiera o no quisiera aceptar, la ley dispone que el juez designara a una de las entidades autorizadas para operar el fideicomiso financiero. Causales: remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancias del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante. El articulo dispone que la remoción es judicial pero no habría inconvenientes en que se pactara que fuera extrajudicial y por otras causas además del incumplimiento. Si fuera una persona física, por muerte o incapacidad declarada en juicio. La muerte del fiduciario no trasmite los bienes a sus sucesores. Si el fiduciario es una persona jurídica cesa por disolución. Otra causal es la declaración en quiebra o la liquidación del fiduciario, ya que si no ha podido superar su insolvencia no puede permanecer a cargo de negocios ajenos. El concurso preventivo no es causal para cesación ya que este le da la posibilidad al fiduciario de superar su insolvencia. Cesa además por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causal. Los efectos de la renuncia se producen después de la transferencia al sustituto del patrimonio objeto del fideicomiso. Hasta tanto eso no ocurra el fiduciario renunciante debe atender los negocios vinculados con el fideicomiso y por el principio de buena fe no podrá emprender nuevos negocios.

ALGUNAS CUESTIONES ACERCA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO 1

EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO El principal efecto del fideicomiso es lograr un patrimonio separado, que no se confunde con el patrimonio de ninguna de las partes del contrato El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso, es su verdadero titular, pero es un titular peculiar. Esto significa que si una persona adquiere un inmueble propiedad de un fideicomiso, el fiduciante firmara la escritura de venta en su carácter de tal. Si luego tiene que demandar por evicción o redivisión deberá demandar al fiduciario, pero en ese carácter, no podrá demandarlo a título personal ni al “fideicomiso” como si fuera una persona jurídica. Es el fiduciario, no el fideicomiso, el que resulta constreñido a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrirá la ejecución de los bienes fideicomitidos que son su propiedad.

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EL DOMINIO FIDUCIARIO

Art. 2662 “dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. Doctrina: para algunos tiene dominio pleno, para otros tiene dominio imperfecto, un derecho de dominio nuevo con particularidades porque está sometido a condición o plazo. La cuestión pasa por la finalidad del fideicomiso, pues el fiduciario, titular dominial, no tiene todas las facultades del verdadero dueño del código civil, tiene facultades peculiares. Hay un solo dominio fiduciario con caracteres diferentes el regido por la ley 24441. Una de las diferencias que se advierten es que se permite constituir fideicomiso sobre universalidades jurídicas, prohibido en el dominio fiduciario del código civil. Otra diferencia radica en las causales de extinción pues para el régimen del código son solo, el vencimiento del plazo o el acaecimiento de la condición, en cambio la ley permite pactar otras causales. El nuevo dominio fiduciario permite la subrogación real esta debe registrarse según corresponda en los registros pertinentes. 3

EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO Y LOS TERCEROS El patrimonio de afectación tiene como consecuencia que sus acreedores son solo acreedores suyos y no lo son de su titular. Principales cuestiones derivadas de esta situación jurídica Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y de los acreedores del fiduciante, salvo la acción revocatoria o pauliana por la constitución fraudulenta del fideicomiso. Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos salvo las obligaciones derivadas de sus incumplimientos frente a los otros sujetos del fideicomiso El concurso del fiduciante no tiene efectos sobre el patrimonio fideicomitido, aunque el fiduciario debe notificar al síndico del concurso sobre la existencia del fideicomiso, a fin de que conste en el concurso para el caso de que a la finalización del fideicomiso, existieran bienes cuya propiedad deba entregarse al fiduciante. Frente a los terceros, el dominio adquiere su carácter fiduciario desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles. La registración en los registros pertinentes debe dejar constancia del carácter fiduciario de la propiedad adquirida por el fiduciario. Además deberá constar en el registro el carácter fiduciario de la propiedad que adquiera el fiduciario respecto de otros bienes que reemplacen por subrogación real al primitivo bien adquirido o que se adquieren con los frutos de ese bien.

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LA INSUFICIENCIA Y LIQUIDACION DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO Es posible que en algún momento pueda resultar insuficiente para responder a las obligaciones que el fiduciario hubiera contraído en ese carácter No cabe solicitar la insuficiencia del patrimonio con la extinción del fideicomiso pues no necesariamente la insuficiencia conduce a ella, la ley establece un procedimiento especial según se trate de fideicomiso ordinario o financiero Fideicomiso ordinario: la ley no ordena de manera específica que debe contener el tema de la liquidación. Al hablar de la insuficiencia de los bienes ordena al fiduciario la apertura del iter liquidativo si no se ha previsto en el contrato provisión de fondos por el fiduciante o el beneficiario. Frente a la carencia de norma legal es conveniente pactar otro procedimiento liquidativo. Si nada se pacto la ley indica que debe recurrirse al salvataje del fideicomiso, mediante la incorporación de nuevos bienes. El contrato puede indicar quienes están obligados a aportar bienes al patrimonio. El fiduciario debe reclamar los aportes, inclusive por vía judicial. Pero en caso de que no hubiera previsión contractual, el fiduciario debe preceder a la liquidación del patrimonio, que en principio es una liquidación extrajudicial. El producido debe entregarse a los acreedores de acuerdo con el orden de privilegios que fija la ley de concursos. La vía liquidataria judicial será obligatoria en los siguientes supuestos a) cuando así lo disponga el contrato; b) cuando se den los supuestos contemplados por el 3465 del CC; c) en general en toda

hipótesis de conflicto; d) cuando el fiduciante así lo decida; e)en aquellos casos en que por aplicación del art.59 del CC el representante de los incapaces así lo solicite.

DIVERSAS ESPECIES DE FIDEICOMISO 1

Fideicomiso de administración Es la operación fideicomisaria mediante la cual un fiduciante se obliga a transferir al fiduciario bienes determinados a los fines de que los administre durante el plazo o hasta que se cumpla la condición pactada, entregando el producto de la administración a él o al tercero que se designa, y restituyendo el dominio a quien se indique en el contrato

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Fideicomiso en garantía En esta modalidad el fiduciante transmite al fiduciario la titularidad de bienes en garantía del cumplimiento de obligaciones propias o de terceros, con el encargo de que, en caso de incumplimiento, el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos, cancele la obligación garantizada y, si hubiere excedente, lo reintegre al fiduciante. Podría pactarse también que en caso de incumplimiento el fiduciario entregue en locación los bienes transmitidos y con la renta cancele la obligación incumplida. Se trata de una garantía que no puede caracterizarse como personal ni como real, es una tercera garantía. Son dos las impugnaciones que se pueden formular a esta especie de fidecomiso. Por un lado, se afirma la invalides por que generalmente se constituyen por acto unilateral (fiduciante y fiduciario son la misma persona) o el fiduciario es beneficiario modos prohibidos en nuestro sistema. Quienes admiten estas posibilidades afirman que cuando el acreedor ocupa en la operación el rol de fiduciario, al ser titular de un derecho de propiedad sobre los bienes entregados en garantía, los que podría enajenar para satisfacer su crédito, de modo directo, sin mediatizar a través del deudor, cuenta con una garantía de extirpe real porque tiene un derecho real. Los detractores de esta modalidad de fideicomiso sostienen que siendo una garantía autoliquidable, sus efectos son similares a los efectos reales, de modo que el acreedor puede apropiarse directamente de la cosa dada en garantía, pues ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario transmite al acreedor el derecho que le a sido transmitido en fiducia, violando los art. 3169, 3222 y 3252 del Código, que impiden al acreedor hipotecario, prendario o anticresista apropiarse de la cosa. Los partidarios de este instrumento consideran que, no importa violar la prohibición del pacto comisorio porque no hay apropiación de la cosa del deudor, pues esta ha salido de su patrimonio y es propiedad del fiduciario. También se considera que es un error juzgar en abstracto la licitud o ilicitud del fideicomiso en garantía que debe analizarse caso por caso.

3. Fideicomisos mixtos Los negocios de fideicomiso pueden reunir los caracteres de dos o más modalidades.

4. Fideicomiso financiero Es el contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera (o una sociedad autorizada por la comisión nacional de valores para actuar como fiduciante financiero), y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Esta figura tiene una estructura análoga a la del fideicomiso ordinario, aunque puede señalarse varias diferencias. En primer lugar, implica la emisión de títulos valores, cuyo pago se garantiza con el patrimonio fideicomitido. Además tiene un procedimiento de liquidación diferente y, está regido por un estricto orden público, a diferencia del ordinario cuya regulación es prevalentemente supletoria. El control estatal está a cargo de la comisión nacional de valores, autoridad de aplicación de la ley e inclusive facultada para dictar normas reglamentarias.

Este fideicomiso al igual que el ordinario son contratos. Por esta razón tienen que tener dos partes fiduciante y fiduciario. 5. Fideicomiso deportivo Modalidad especial de fideicomiso de administración con control judicial su ámbito de aplicación se da respecto a los asociaciones civiles de primer grado con personería jurídica, cualquiera sea la denominación que adopten, cuyo objeto sea el desarrollo de la práctica deportiva en cualquiera de sus modalidades, con quiebras decretadas, siempre que no se haya declarado la clausura del procedimiento por falta de activo de la persona jurídica. El sistema se pergenio como un instrumento de salvataje para las instituciones deportivas en crisis, a fin de sanear su pasivo mediante una administración profesional. En el ámbito de aplicación referido es decir si hay quiebra decretada se aplica de oficio el régimen de fideicomiso deportivo cuando el tribunal estima que existe un patrimonio suficiente para la continuidad de las actividades de la entidad deportiva. La constitución de fideicomiso determina la incorporación de la totalidad de los bienes de la persona jurídica al patrimonio fideicomitido y el desplazamiento de los funcionarios y órganos de la misma. Son reemplazados por un órgano fiduciario constituido por tres profesionales: abogado, contador y experto en administración deportiva. Sus integrantes deben actuar siempre en forma conjunta y son controlados judicialmente. Los bienes del patrimonio fideicomitido se registran por orden del juez del concurso a nombre del fiduciante. Se trata de un fidecomiso de administración que se gestiona a favor de los acreedores del concurso. Como en todo fideicomiso, el órgano fiduciario tiene facultades de disposición de los bienes, sin embargo, esos actos deben ser aprobados por el juez de la causa. También está obligado a rendir cuentas, pero debe hacerlo en los periodos que el tribunal le fije, y cada trimestre debe presentarle un informe sobre el avance de la gestión. La distribución de los ingresos devengados por la administración del patrimonio y las enajenaciones que pueda concretar el órgano fiduciario es a favor de los acreedores y se puede realizar hasta dos veces en cada ejercicio contable de la persona jurídica. El monto a distribuir lo fija el tribunal en base al informe de los fiduciarios. El plazo de este fideicomiso especial es de 3 años, renovables por resolución judicial hasta 9 años. Al vencimiento del primer periodo el juez debe decidir entre permitir la continuación o proceder a la liquidación del patrimonio fideicomitido, conclusión que acaecerá siempre que se haga una de las situaciones previstas en la ley: la no generación de recursos para atender el giro ordinario de la entidad o para conformar la masa a distribuir a favor de los beneficiarios. El fideicomiso se extingue por vencimiento de los plazos legales y cuando se han cumplido los objetivos propuestos en el art. 2 de la ley.

6. Fideicomiso publico Acto administrativo por el cual el estado nacional provincial o municipal como fiduciante transmite a un fiduciario la titularidad de bienes del dominio público o privado del estado o fondos públicos, para la realización de fines que satisfacen interés publico. En la constitución del fideicomiso, por lo general participa el estado como fiduciante y fiduciario.

7. Fideicomiso testamentario El art. 3 de la ley permite disponer por testamento la constitución de un fideicomiso. El testamento debe contener, al menos, los requisitos que el art.4 exige. Con respecto a este cabría formularse dos cuestiones 1) si el fideicomiso testamentario es o no un contrato y 2) si es un instrumento que facilita la violación de la prohibición de sustitución fideicomisaria y la prohibición de celebrar contratos sobre herencia futura. Respecto a la primera cuestión hay dos posturas: quienes consideran que el testamento mismo es el acto jurídico constitutivo del fideicomiso, no hay necesidad de celebrar un contrato posterior. Ya que es la excepción cuando en el art. 3 dice “también podrá constituirse por testamento….”. El fideicomiso nace del acto unilateral y el fiduciario pasa a ser un heredero fiduciario.

En cuanto al segundo interrogante, hay que tener presente la prohibición de la sustitución fideicomisaria, que declara nulas las disposiciones del testador, por las que llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido. Es decir que se prohíbe al causante nombrarle un heredero al heredero que acepto la herencia. El fideicomiso por su flexibilidad puede facilitar que se nombre beneficiarios y fideicomisarios que finalmente resulten herederos del heredero instituido y se viole la prohibición. En este caso abra que declarar nula la causa. El proyecto de 1998 lo dispone de forma expresa como ilícito. Los sujetos del fideicomiso testamentario son el causante, su sucesión, como fiduciante y como fiduciario se desempeñara la persona que el cáusate haya designado en el testamento o el juez designe. El plazo máximo legal se computa a partir de la muerte del causante. También se ha dicho que el fideicomiso testamentario viola la prohibición de celebrar contratos sobre herencia futura. Puede suceder que en un contrato del fideicomiso el fiduciante se reserva la renta del fideicomiso durante su vida y prevé que a su muerte, la renta e incluso el capital sea transmitido al beneficiario que él ha designado.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO 1. Causales de extinción La extinción del fideicomiso implica la liquidación de los negocios y la extinción de la separación patrimonial. La ley no enumera la insuficiencia del patrimonio fideicomitido entre las causales de extinción. No caben dudas que ese supuesto se extingue si no se logra la incorporación de nuevos bienes, pues, el fiduciario está obligado a vender los bienes del fideicomiso y entregarlo a los acreedores. Según la ley las causales son:  Las previstas en el contrato  

El cumplimiento del plazo o la condición que se hubiere pactado o el vencimiento del plazo máximo legal La revocación del fiduciante. La ley admite que el fiduciante pueda extinguir el contrato sin expresión de causa, siempre que se hubiera reservado ese derecho. (desde el punto de vista técnico la palabra revocación no es adecuada, porque como es sabido, es una vicisitud extintiva de los actos jurídicos unilateral y el fideicomiso es un contrato. Debió emplearse resolución anticipada o desistimiento).

2. Efectos Se extingue la separación patrimonial y los bienes que quedaron se transfieren y confunden con otros patrimonios, ya sea del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Los efectos de la extinción no son retroactivos, pues como es lógico, no se pueden afectar derechos adquiridos por terceros. Tampoco se producen de pleno derecho, es el fiduciario el encargado de rendir las cuentas y transferir los bienes residuales a quienes corresponda.

EL NEGOCIO DE FIDEICOMISO FRAUDULENTO El fideicomiso ilegal puede ser constituido en fraude a los acreedores, los herederos forzosos y en fraude a los consumidores.

1. El fraude a los acreedores Se facilita porque el fideicomiso permite a un deudor afectar parte de su patrimonio a un fin, separándolo del patrimonio que es la garantía común de los acreedores. Estos disponen de la acción revocatoria o pauliana y de la acción de simulación, según el caso, para hacer que los bienes vuelvan al patrimonio de su deudor.

2. Fraude a los legitimario En este caso sería el fraude a la legítima a los herederos forzosos. Se facilita la transmisión de bienes a un legitimario o a terceros para afectar indirectamente la legítima de los otros herederos forzosos, cuando el causante celebre el contrato de fideicomiso designando un fiduciario a quien tramite alguno o todos sus bienes por el plazo máximo legal de duración del fideicomiso. La ley no incluye ningún límite al fideicomiso que tienda a proteger la legítima. Se perfilan diferentes tendencias: según la mayoría prevalece el art. 3528 del código de manera que, existiendo legitimarios, el causante no puede imponerles recibir los bienes del acervo sometido a un fideicomiso, en ese caso tienen acción para demandar la nulidad del contrato respectivo. Según otros, el fideicomiso tendría efectos por un plazo máximo de 10 años, coincidente con la disposición legal que habilita al causante para imponer la indivisión hereditaria. Para otros, en cambio los legitimarios, en principio pueden recamar sus legitimas, como excepción no pueden hacerlo cuando el fideicomiso tenga por finalidad proteger a un heredero forzoso incapaz (solución similar a la del proyecto de 1998) . 3. Fraude a los consumidores Puede facilitar también el engaño a estos cuando se pretende emplear para la financiación y comercialización de bienes, mediante el aporte del consumidor como fiduciante, en lugar de beneficiario, sin informarle con lealtad, que se le hace participar del riesgo del negocio.

FIANZA LA FIANZA COMO ESPECIE PARADIGMATICA DE GARANTIA PERSONAL Tradicionalmente la doctrina nacional y extranjera comienza el tratamiento de la fianza ubicándola dentro del ámbito de las garantías personales, como su especie más representativa. En el caso de la fianza la garantía supone acordar al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor. La fianza como garantía personal, suscita diferentes cuestionamientos. La misma se encuentra desacreditada por no producir las seguridades que proporcionan las garantías reales, este criterio no puede compartirse dado que la fianza constituye un importante instrumento económico.

EL CONTRATO DE FIANZA 1. El concepto legal, caracteres y elementos esenciales particulares o tipificantes El art. 1986 dispone “habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria”. El concepto da cuenta de la multivocidad del vocablo fianza que puede nacer de un contrato, supuesto al que alude de forma expresa el texto, o por declaración unilateral de voluntad. Caracteres:  

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Consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento entre las partes Unilateral o bilateral, según puedan reconocerse al momento del perfeccionamiento obligaciones a cargo de una o ambas partes. El artículo inicialmente reconoce que en la fianza solo pesa una obligación nuclear a cargo del fiador, lo que hace que el contrato a priori sea unilateral. Sin embargo ello no impide que pueda convenirse lo contrario lo que sucede cuando este asume carácter oneroso. Incoloro o neutro, en cuanto a la gratuidad u onerosidad no ha sido regulada. La fianza si es onerosa cuando el acreedor asume una prestación para con el fiador. Algunos autores creen ver allí un contrato de seguro, otros juzgan que se trataría de un contrato atípico. Conmutativo, por conocer los contratantes al momento formativo las ventajas y sacrificios recíprocos .

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Típico, en cuanto tiene regulación legal No formal, aunque con forma exigida para al prueba De disposición, al exceder la administración ordinaria del patrimonio del fiador. De duración, por resultar el tiempo jurídicamente relevante.

La doctrina también enuncia como caracteres del contrato de fianza la subsidiariedad y la accesoriedad. A nuestro entender se trata más bien de elementos tipificantes, sin los cuales no podría predicarse la existencia de esta garantía. La subsidiariedad supone que el fiador solo debe cumplir su obligación si el deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. El incumplimiento es presupuesto de la responsabilidad del fiador. La accesoriedad se explica en el contexto de la conexidad que gobierna el contrato y a la relación de fianza. Nuestro codificador señala “la fianza no es sino una obligación accesoria, y debe guardar siempre este carácter esencial, cualesquiera que sean las modificaciones y las clausulas mas o menos rigurosas, bajo las cuales se ha constituido” (nota al art. 2004). 2. La fianza constituida como acto unilateral Naturaleza jurídica El art..1987 establece “puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor”. Nuestra doctrina a polemizado en torno al texto legal. Aunque existe consenso en cuanto a que la fianza puede nacer de un contrato o de una declaración unilateral de voluntad. Por ejemplo autores como Machado entienden que el carácter unilateral al que refiere el texto debe ser atribuido al contrato. Borda lo vincula a la oferta o promesa de fianza. Ninguna de las explicaciones resulta satisfactoria, dado que el sentido que nuestro codificador quiso darle no es otro que diferencias al contrato de fianza de la fianza como garantía constituida mediante actos jurídicos unilateral. La postura que defendemos es la siguiente  La ubicación del art. 1987 del código, situado luego de la definición legal del contrato de fianza. Con ello se marca una distinción entre ambas figuras  Su fuente el esboco que dispone “habrá fianza como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor cuando lka fianza fuere legal o juidicial”.  Nuestro código da cavida a numerosos negocios unilaterales, entre los que se encuentra el supuesto descripto en la citada norma legal, caracterizados por producir efectos independientemente de la aceptación ajena, y aun contra la voluntad ajena

Requisitos de constitución Cuando nace de la voluntad unilateral del fiador, la ley establece dos recaudos.  Estar domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación principal  Ser solvente, o sea, merecedor de crédito. Requisito que se juzga cumplido cuando se es titular de bienes inmuebles, o se goza de un crédito indiscutible en el lugar de otorgamiento de la garantía Supuestos de fianzas legales o judiciales Constituyen estos supuestos de fianzas legales los art. 966, 2861, 3385, 3853, y 3938 del código. También las exigidas para obtener la matricula profesional. Dudosos resultan los casos en los cuales la fianza es exigida por el acreedor en virtud de una norma legal que le atribuye esa facultad (ej.: 1419, 1425, y 2860 del código). A falta de acuerdo sobre la procedencia de la pretensión del acreedor o respecto de la persona del fiador, será el juez el encargado de aceptar a este ultimo conforme a las pautas impuestas en el art. 1998 del código. Dentro de las fianzas judiciales encontramos las ordenadas por resolución pretoriana fundada en normas procesales (ej.: el código procesal civil y comercial de la provincia de Santa Fe establecen para solicitar la inscripción de un inmueble como litigioso, para trabar embargo preventivo etc.). Unidad o diversidad de régimen en las fianzas legales o judiciales. Si bien entre ambas especies de fianzas existe una notable cercanía resultante de una naturaleza jurídica común no puede desconocerse una diferencia relevante, el art. 2013 inciso 8 del código establece que la fianza

judicial no opera el beneficio de excusión. Por lo que algunos autores la califican como solidaria, creemos que en verdad se trata de un supuesto especial en el cual el fiador simple no goza del beneficio por la disposición legal citada

COMPARACION DEL COTRATO DE FIANZA CON OTROS INSTITUTOS Con la asunción de deuda el acreedor puede demandar el cumplimiento a quien asumió la deuda de otro sin necesidad de excutir los bienes del deudor. La principal diferencia radica en la autonomía o independencia de la obligación asumida, que se contrapone con la accesoriedad del vínculo emergente de la fianza. Respecto a la promesa del hecho ajeno. En ambas figuras alguien se obliga frente al incumplimiento de una obligación a cargo de un tercero. Sin embargo el fiador lo hace frente a una obligación principal asumida por ese tercero, en tanto que la responsabilidad del promitente no resulta de una relación obligatoria entre el promisario y el tercero. La estrecha relación con el seguro de caución ha llevado a identificar a ambos negocios a algunos autores. Por ejemplo Villegas opina el seguro de caución no es más que una fianza solidaria. Pensamos que existen importantes diferencias: a) si como usualmente ocurre, el seguro de caución es celebrado por el posible deudor – en su calidad de tomador – con la aseguradora a fin de garantizar al posible acreedor, resulta difícil asimilar ambas figuras, toda vez que el contrato de fianza se perfecciona entre el acreedor y el fiador siendo el deudor un tercero interesado b) si quien contrata el seguro de caución resulta el propio acreedor a fin de cubrir el riesgo de insolvencia, la proximidad estructural es más evidente; de todas maneras, la elección por el acreedor del esquema contractual que más se adecue a sus intereses, importara la aplicación de regímenes legales diferentes. La consideración de la fianza en su relación con el aval y la garantía a primera demanda, remite al contrapunto entre accesoriedad y autonomía, causa y abstracción. En orden a su función económico social el contrato de fianza a sido diseñado legalmente como una garantía frente al riezgo de insolvencia del deudor, en tanto que la garantía a primera demanda apunta a cubrir el riesgo de incumplimiento contractual. La fianza se construye como garantía de una obligación emergente de un negocio principal, lo que da cuenta de su dependencia y de su causa final. La garantía a primera demanda es autónoma excluyendo al garante la posibilidad de oponer excepciones sustentadas en el contrato base. El artículo 2007 del código diferencia las cartas de crédito del contrato de fianza. Para trazar el distingo es necesario conceptuar a las cartas de crédito. Ellas suponen una “.. orden que da una persona a otra como para efectuar al portador el pago de sumas de dinero hasta un máximo fijado en ella”. Así consideradas, se asimilan al mandato y no pueden confundirse con la fianza, estructurada como un típico negocio de garantía. Para que la carta de crédito sea una fianza, es necesario que no sea una orden de pago, sino una garantía para el caso que se abriera un crédito” (Machado). Las cartas de recomendación tienen por finalidad asegurar la probidad y solvencia de alguien que procura créditos, pero no prometen un resultado específico.

ELEMENTOS ESENCIALES GENERALES DEL CONTRATO FIANZA La capacidad y legitimación para prestar fianza 1. Consideraciones generales El art. 2011 del código se ocupa de quienes pueden obligarse como fiadores. Se trata de una norma que parte de ubicar al contrato de fianza dentro del ámbito de los negocios de disposición. Incapacidad y falta de legitimación Son casos de incapacidad los enunciados en los incisos 1 y 6 del art., 2011 del código. El primero refiere a la incapacidad de obrar de los menores emancipados. La voluntad del legislador de incapacitar a los menores para dar fianza alcanza incluso a los emancipados. En cuanto al inciso 6 pensamos que se trata de la confirmación de la regla de la incapacidad de derecho atribuida a los religiosos profesos del culto católico del art. 1160 del código. Existen quienes entienden que la norma se aplica también a los religiosos seculares. La solución encuentra excepciones si el afianzamiento beneficia a otros clérigos, a personas desvalidas o a la propia iglesia.

Los incisos 2, 3, 4 y 5 responden a casos de falta de legitimación de los representantes legales o convencionales para comprometer a sus representados como fiadores. En algunos supuestos, la falta de legitimación es absoluta y no puede siquiera ser concedida judicialmente; así acontece con la actuación de los tutores, curadores y todo representante necesario. Las fianzas presentadas por el cónyuge o el socio Existe consenso en nuestra doctrina en cuanto a que el cónyuge puede afianzar las obligaciones constituidas por el otro, toda vez que el fiador se obliga frente a un tercero. Se considera que se encuentra prohibida la fianza constituida por un cónyuge a fin de garantizar la deuda de un tercero hacia otro cónyuge, pues configura una relación gratuita entre los esposos 2. Forma y prueba de la fianza La fianza puede reputarse como contrato no formal aunque con forma exigida para la prueba, la forma escrita no se impone para su validez o eficacia sino tan solo para su acreditación en juicio. La informalidad señalada y el carácter unilateral que generalmente acompaña la fianza a llevado a la jurisprudencia a omitir la exigencia del doble ejemplar. 3. Modalidades de concertación del contrato de fianza. Predisposición y contrato de fianza. Con frecuencia en la vida negocial, la fianza se formaliza bajo el esquema de predisposición – adhesión -, con escasos niveles de transparencia negocial, lo cual se refleja en la insuficiente información con la que cuenta el fiador al momento de la celebración del contrato. Dentro de ese contexto, no debe llamar la atención que tanto en nuestro país, como ene derecho comparado, se haya generado una fuerte preocupación por la protección del fiador. Subfianza Especie de negocio coligado. En este caso, se recurre al subcontrato a fin de satisfacer los intereses del fiador originario, dado que a través de esa figura el fiador logra un garante para su propia obligación, se trata de un fiador de fiador. 4. Objeto de la fianza. Aunque el objeto de la fianza desborda la prestación prometida, no puede negarse que la prestación debida integra su objeto mediato. El art., 1991 del código consagra el principio de identidad entre las prestaciones emergentes de la obligación principal y el contrato de fianza, que se explica en el marco de la accesoriedad que caracteriza a este último. Como consecuencia directa del principio de identidad material antes enunciado, cuando la deuda afianzada consiste en pagar sumas de dinero, dar cosas fungibles o ejecutar hechos que no requieran esencialmente el obrar del deudor, el fiador esta obligado a su ejecución y a los daños y perjuicios resultantes. En cambio si la deuda importa dar un cuerpo cierto no fungible, o prestar un hecho personal del deudor, la prestación se limita a pagar los daños y perjuicio, por imperio de lo prescripto en el art. 1992 del código. La quiebra del principio de identidad persigue limitar el riesgo asumido por el fiador. Obligaciones que pueden ser afianzadas. La fianza resulta indiferente a los elementos de la obligación principal. En el art.1993 el código dispone “toda obligación puede ser afianzada, sea civil o natural, accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta, sea de valor determinado o indeterminado, liquido o ilíquido, pura o simple, a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal. Del mismo modo resulta que pueden garantizarse todas las obligaciones, en particular:  Las civiles o naturales. “la obligación natural debe ser afianzada como tal, ya que de ello se derivara el efecto de obligar al fiador a pagar la deuda”  Las accesorias o principales.  Las que reúnan a cualquier acreedor o deudor, aunque el acreedor sea persona incierta. No resulta imprescindible la existencia de un acreedor determinado.  Las que posean valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido  Las inmediatamente exigibles y las sujetas a plazo o a condición

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También pueden afianzarse las derivadas de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito. Existe consenso en cuanto a la validez de la fianza que garantiza un hecho ilícito ya acaecido, que obliga a responder por la suma de vida en concepto de indemnización por el daño irrogado. El afianzamiento de obligaciones futuras provenientes de hechos ilícitos divide a la doctrina: la mayoría admite la constitución de la garantía frente a ilícitos cuasidelictuales y la consideran inválida en el caso de hechos ilícitos delictuales, por entender que haría lugar a un negocio jurídico inmoral. La minoría no ve ningún obstáculo para cualquier afianzamiento de obligaciones futuras. Extensión de la responsabilidad del fiador. Como consecuencia lógica de la naturaleza accesoria de los intereses el afianzamiento de la obligación principal alcanza a los intereses aun cuando la fianza fuera de determinada obligación y expresare el monto de esta. La multivosidad de la palabra intereses exige precisar a qué especies refiere. El texto solo dice que atrapa a los convencionales y a los legales. Con esa amplitud la doctrina entiende que quedan alcanzados los compensatorios, moratorios y punitorios. Quedan fuera los intereses compensatorios y punitorios pactados con posterioridad a la concertación de la fianza dada su manifiesta inoponibilidad al fiador. En orden a la extensión de la responsabilidad del fiador por gastos causídicos, el código guarda silencio. La solución contrasta con el art., 3111, que en materia hipotecaria los juzga como accesorios del crédito. La interpretación restrictiva bajo la cual debe entenderse a la fianza salvo supuestos de excepción nos lleva a coincidir con el pensamiento de buena parte de la doctrina que no acepta su tratamiento como accesorios del crédito garantizado. Sin embargo el criterio contrario – fundado en la tutela del crédito – resulta prevaleciente en nuestra jurisprudencia actual. Fianza limitada por deuda de cantidad y liquida Uno de los posibles modos de delimitación del riesgo asumido por el fiador consiste en obligarse por cantidad liquida. Seria una regla interpretativa que fija el limite de la responsabilidad del fiador en la obligación afianzada. La jurisprudencia a dicho que “mientras la obligación principal sea ilíquida, no podrá exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad, aun dentro del monto por el cual ha afianzado, porque hasta que no hay suma liquida no se sabe cuanto debe el deudor principal, y esa deuda marca también el tope máximo de las obligaciones del fiador. Es claro que no cabria esta exigencia si la deuda principal, aunque liquida en su conjunto, estuviera parcialmente determinada, por lo que en la medida en que lo esta el fiador debe responder por ella”

CLACES DE FIANZA El código recogió las variantes de la fianza legal, judicial, convencional, simple, solidaria, del principal pagador, de obligaciones futuras. No puede negarse que la variedad de figuras bajo las cuales fue construido el régimen de la fianza ha sufrido cambios. Frente a la pluralidad de fianzas admitidas para graduar la responsabilidad del fiador, la realidad social demuestra que los acreedores imponen las formas más exigentes, por lo que la figura de la fianza simple es poco frecuente. Por su parte, la fianza solidaria ha absorbido la figura del principal pagador. Además han sido tipificados nuevos subtipos de fianzas, allí está el reciente ejemplo de la fianza en las locaciones inmobiliarias. El estatuto de defensa del consumidor proyecta sus efectos sobre las fianzas prestadas para garantizar negocios de consumo. También la fianza de obligaciones futuras a cobrado significación. 1. Proyecciones de la fianza según su objeto: especial, general, de obligaciones futuras u ómnibus. De acuerdo a su objeto la fianza puede ser especial o general, en el primer caso garantiza obligaciones derivadas de una relación singular determinada, en el segundo, se constituyen en seguridad de una pluralidad de créditos, existentes o futuros, determinados o determinables., usualmente la fianza general supone el afianzamiento de obligaciones futuras, conocidas en el derecho comparado como

fianza ómnibus por cuanto da cuenta de “deudas futuras en la que se garantiza previamente por el fiador la obligaciones que un tercero pueda contraer con la persona a la que se afianza su cumplimiento. El peligro radica en que el acreedor no valora la situación de su deudor para concederle créditos “pues tiene la seguridad que le proporciona aquella garantía que se da a ciegas”. La necesidad de privilegiar la transparencia de estas operaciones jurídicas ha llevado a algunos países a modificar su legislación. En Italia se han incorporado normas especiales, el código italiano reformado dispone que “la fianza puede ser prestada por obligaciones condicionales o futuras, con la previsión en este último caso, del importe máximo garantido” se prohíbe el otorgamiento de una garantía ilimitada. Consideraciones en torno a la validez y a los límites de las fianzas de obligaciones futuras: análisis críticos de nuestro régimen legal. Los art., 1988 y 1989 del código admiten el afianzamiento de créditos futuros e inciertos, aun por importes no precisados, con la sola exigencia de poseer un objeto determinado. La escasa claridad y amplitud de las disposiciones citadas genera dudas en torno a cuando se considera cumplido este requisito. Algunos exigen la individualización del negocio al cual la garantía accede. Otros, aceptan incluso la mera referencia a los sujetos de la obligación principal. En tal sentido se ha dicho que para resolver estos casos se ha elaborado la teoría de la progresiva integralidad del contrato, según la cual no existirá nulidad de la fianza por supuesta indeterminación de su objeto cuando la garantía este prestada para todas las obligaciones futuras o presentes del deudor.. , por ser el objeto de la fianza, y las deudas futuras, determinables per relationem con referencia a la obligación principal asumida por el deudor garantizado. En nuestro parecer esta tesis presenta serias objeciones, toda vez que, la falta de referencia al tipo contractual o a la especie de operaciones comprendidas, desconoce los elementos tipificantes de la fianza, a saber:  Importa la consagración de una fianza sin accesoriedad  No satisface las exigencias generales que el código civil establece en materia de determinación de objetos.  Rompe con el principio de especialidad propio del derecho de las garantías Por ello, la moderna doctrina a reivindicado el requisito de la determinación del objeto en cuanto a mecanismo de delimitación del riesgo contractual. En este contexto, entendemos que el subtipo de fianza general de obligaciones futuras o fianza ómnibus exige para su validez la determinación del objeto. El monto máximo en las fianzas ómnibus como exigencia emergente del deber de información Aunque en nuestro derecho vigente el art. 1988 del código admite el afianzamiento de obligaciones por monto indeterminado, pensamos que bajo ciertas circunstancia, de la buena fe y el principio de protección del consumidor imponen al acreedor el deber de informar los riesgos contractuales asumidos por el fiador, mediante la fijación del monto máximo por el cual se extiende la responsabilidad. Fianzas objeto y monto indeterminado La admisión de garantías personales con objeto y monto indeterminado supone, a nuestro entender, el quebrantamiento de los contornos de la fianza, por lo que solo puede admitirse cuando sea inequívoca la voluntad de obligarse en tal sentido, se trate de contratos discrecionales. Posturas judiciales en torno a la exigencia de determinación del objeto de las fianzas ómnibus. El art., 1988 del código autoriza a que la fianza sea otorgada con respecto de todas la obligaciones que el afianzado contraiga con determinada persona. Ello no es violatorio de la regla del art., 1989 pues tal universalidad satisface la determinación del objeto requerido por dicha norma, el cual precisamente está constituido por todas las obligaciones que asume el afianzado con respecto al acreedor. Por el contrario en una posición más a fin con el pensamiento mayoritario de la doctrina civilista se afirmo que “las normas establecidas en los art.,1988 y 1989 del código obligan a que en la fianza se determinen las obligaciones que se afianzan, amenos con especificación de las operaciones comprendidas, por lo que es observable la fianza que pretende amparar operaciones futuras no individualizadas y que la fianza de un a obligación futura debe tener siempre un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada.

Retractación de la fianza de obligaciones futuras El código civil autoriza en el art., 1990 retractar la fianza mientras no haya nacido la obligación principal. El supuesto descripto importa la recepción de una causal de revocación, excepcional en el régimen de los contratos, su explicación debe encontrarse en la circunstancia que la fianza ómnibus morigera una de las notas típicas de esta garantía, su accesoriedad. Es evidente que ambas excepcionalidades se encuentran vinculadas. A salvo quedan los derechos del co-contratante y de los terceros, los cuales pueden ser protegidos mediante la aplicación analógica de las normas del mandato. 2. Gradación de la responsabilidad del fiador: diferentes subtipos de fianza A la fianza simple regulada principalmente en los artículos 2012 y 2024, se le adicionan la fianza solidaria y la fianza del principal pagador Fianza simple beneficios de excusión y división En la fianza convencional simple el fiador goza del beneficio de excusión, y si existen pluralidad de fiadores, de división de la deuda entre ellos. El beneficio de excusión actúa como una defensa dilatoria, lo que ha llevado a algún sector de la doctrina a considerarlo como una especie excepción de incumplimiento contractual. Compartimos la opinión aunque aclaramos que se trataría de una excepción del incumplimiento atípica. Es una defensa que impide que se efectivice la responsabilidad del fiador. La defensa presupone la mora del deudor afianzado, ya que si ello no fuera así, ni siquiera estaría comprometida la responsabilidad del obligado. En nuestro país existe consenso en cuanto a que pesa sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado. Nada obsta que la defensa dilatoria no sea ejercida por su titular. En orden a la renuncia, pensamos que ella resultaría valida e importaría atribuir a la fianza carácter solidario. Finalmente cuando existen dos o más fiadores de una misma deuda que no se hubieran obligado solidariamente al pago, el beneficiario de división hace que el acreedor no pueda exigir a ninguno de ellos sino la cuota que les corresponda. Régimen jurídico de la fianza solidaria A la fianza solidaria le son aplicables las mismas reglas que a la fianza simple, referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepción de los beneficios de exclusión y división. El vínculo entre el fiador solidario y el acreedor no deja de estar gobernado por los principios de accesoriedad y subsidiariedad. El art 2004 establece “la solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal”. Están fuera de esta exigencia los casos en los cuales la mora de la obligación principal fuera automática o hubiera sido decretado el concurso o quiebra del deudor. Según el artículo 2003 la fianza solidaria puede nacer de un pacto expreso entre las partes; de allí se infiere que en el ámbito civil la fianza se presume simple a la inversa que en el ámbito comercial. También se entiende que la fianza es solidaria cuando el acreedor es la hacienda nacional o provincial, como privilegio reconocido al fisco. Se presenta un supuesto dudoso cuando el fiador hubiera renunciado al beneficio de exclusión, en estos casos nuestro codificador califico como fianza solidaria, aunque lo que parece es ser simple pero sin dicho beneficio. La figura del fiador principal pagador Se aprecia que la fianza es solidaria cuando se priva al obligado de los beneficios de exclusión y división. El art. 2005 del código civil da cuenta de una regla interpretativa especial por la cual se considera que quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, debe ser considerado como un codeudor solidario, sustrayéndoselo de las normas de la fianza. Una calificad corriente doctrinaria ha hecho una aplicación estricta de dicho precepto, construyéndose una rígida frontera entre la fianza solidaria y la garantía constituida por el fiador principal pagador. La negativa a situar al fiador principal pagador dentro del ámbito de la fianza no es uniforme. Hay una fuerte tendencia en la doctrina actual que postula aplicable los efectos de la fianza. Quien ha empleado

argumentos de mayor solides para combatir la postura estricta ha sido López de Zabalia, sus principales argumentos a) Vélez quiso apartarse de su fuente inmediata el Esboco, que expresamente afirma “sin embargo, cuando alguien se obligare como principal pagador aunque con la calificación de fiador, no deberán aplicarse las disposiciones de este capítulo, sino exclusivamente las otras referentes a los codeudores solidarios”. B) la solidaridad voluntaria del art., 699 del código exige unidad de titulo constitutivo, unidad de obligación y pluralidad de vínculos; es evidente que este esquema no se presenta en la figura del fiador principal pagador donde no hay unidad de obligación, y cada una de ellas, tiene diferente contenido. Aplicar a ultranza la doctrina del 2005 provoca grandes confusiones, especialmente en las fianzas prestada para garantizar contratos con prestaciones reciprocas, donde por ejemplo en una locación de cosas, el garante gozaría como el locatario de los derechos emergentes de su calidad de parte, con todas las distorsiones imaginables. Además esta posición supone negar al fiador principal pagador la posibilidad de valerse del régimen de las excepciones de los artículos 2020, 2021, y 2022 del código y la aplicación de diferentes causales extintivas de la fianza (art., 2042 y concordantes) sin que ello resulte justificado. En definitiva, la tesis que avalamos sitúa al fiador principal pagador dentro del ámbito de la fianza solidaria, como una variante más exigente de esta última, donde el a creedor puede dirigirse contra el fiador principal pagador sin necesidad de requerir previamente al deudor… pues no siendo principal deudor, es principal a los efectos del pago, y el acreedor tiene derecho a requerirle el pago en primer término. En tal caso, la responsabilidad del fiador solo requiere que se encuentre consumado el incumplimiento total o defectuoso del deudor principal. En cambio, en la fianza solidaria el acreedor debe interpelar al deudor principal antes de dirigirse contra el fiador solidario. 3. Fianza otorgada para garantizar un negocio de consumo La fianza constituida para garantizar negocios de consumo (ejemplo: préstamos personales, contratos de leasing, contrato de locación etc.) resulta alcanzada por el estatuto de defensa del consumidor. En definitiva la ley 24240 se proyecta sobre la fianza cuando la relación garantizada es de consumo con sustento en los siguientes argumentos.  Principio de accesoriedad, se caracteriza por someter lo accesorio a lo principal. La accesoriedad de la garantía supone proyectar la naturaleza de consumo del primero.  El artículo 1 de la ley atrapa no solo a los consumidores que han otorgado al garantía para su beneficio propio (ej.; hipoteca celebrada por el deudor), sino también se proyecta a aquellos que la han constituido en beneficio de su grupo familiar o social (ej.: contrato de fianza).  Principio de igualdad, impide que se distinga a los fines de la tutela entre le negocio de consumo y el negocio de garantía. Con frecuencia el garante que se obliga gratuitamente es un tercero, siendo por tanto injusto tratarlo más gravosamente que el consumidor beneficiado por esa liberalidad. 4. Debates en torno a la fianza constituida para garantizar una obligación asumida por un incapaz. Si la obligación principal no se constituyo válidamente, por estar afectada por una causa de nulidad o anulabilidad, la fianza abra de extinguirse. Existe comunicabilidad de los vicios entre la obligación principal y la accesoria. Cabe aclarar, sin embargo, que la nulidad no borra todos los efectos de la garantía en tanto subsiste la eventual responsabilidad por ellos efectos restitutorios y resarcitorios que pudieran grabar al deudor principal. El art., 19984 del código consagra una excepción al principio de comunicabilidad de los vicios entre la obligación principal y la accesoria.: la incapacidad del deudor. En este sentido el art., 2020 no autoriza a oponer una excepción fundada en dicho extremo. Se ha impugnado, criterio que compartimos, que pueda calificarse a este negocio como verdadera fianza, dado que el supuesto garante está asumiendo una obligación principal y autónoma. La amplitud bajo la cual nuestro codificador le ha dado cabida nos parece criticable, en tanto admite aun cuando el fiador ignorase la incapacidad. Hacer responde3r al fiador aun no conociendo la incapacidad del deudor, supone una exageración injustificable tanto desde la perspectiva de la garantía, porque no ha habido voluntad de obligarse como único deudor (Borda). La solución es arto gravosa, al menos en un contexto de gratuidad bajo el cual debe partirse en el contrato de fianza.

Por ello la opinión de la mayoría de la doctrina se inclina por limitar el texto legal a los incapaces de hecho. No debe olvidarse que el sentido de la solución no es otro que responsabilizar íntegramente al fiador, situación difícil de predicar respecto de los incapaces de derecho, a quienes el código no ha querido beneficiar con ventaja alguna. 5. La fianza en el contrato de locación de cosas La ley 25.628 sobre “prohibición de extensión de la fianza en los contratos de locación”, ha incorporado un nuevo artículo al Código Civil, bajo el número 1582 bis que dispone “la obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación a prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste. Será nula roda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”. El primer párrafo consagra la cesación automática de la responsabilidad del fiador al vencimiento del plazo de la locación. La formalidad de un nuevo contrato, la prórroga del contrato originario o la continuación de la locación en los términos del artículo 1622 del Código Civil producirán la liberación del fiador. Habrá nuevo contrato de locación, cuando las mismas partes con posterioridad la contrato originario, decidan celebrar un negocio diferente en sus elementos esenciales; prórroga , cuando lo renuevan, repitiéndolo en cuanto a dichos elementos, y continuación de la locación en aquellos supuestos en los cuales – más allá de lo dispuesto en el mencionado artículo 1622 – las partes acuerdan tácitamente un nuevo contrato, aunque sin precisar su contenido, el cual queda determinado por el legislador a partir de la regla hermenéutica, que interpreta la voluntad de las partes. Un supuesto conflicto lo presenta la opción de prórroga, es la clausula contractual que confiere al locatario la facultad de extender la vigencia del contrato por el plazo previsto. Algunos autores sostienen que esta situación no estaría comprendida en los casos de liberación contemplados en el artículo 1582 bis del Código. No compartimos el criterio ya que el legislador ha sido categórico en cuanto a que toda prorroga expresa o tácita, no consentida por el fiador, extingue su responsabilidad. El legislador deja abierta la posibilidad de extender temporalmente la responsabilidad del fiador mas allá del vencimiento del plazo contractual, si éste presta su consentimiento”… para obligarse en la renovación o prorroga expresa o tacita del contrato de locación, una vez concluido éste. Esta vía deja un margen de autonomía de la voluntad aunque con limitaciones, pues se exige que ese consentimiento sea: a) Expreso; b) Formal; y C) concomitante o posterior a la conclusión del vinculo contractual, por imperio de la nulidad con que se sancionan los pactos anticipados sobre la materia. Surge del texto legal que la responsabilidad del fiador subsiste respecto de las obligaciones que se derivan por la falta de restitución en tiempo propio del inmueble arrendado. Sobre el particular, opinión de kemelmajer de Carlucci: sostiene que si el locador presente responsabilizar al garante por los daños y perjuicios derivados de la falta de restitución, deberá expresar su voluntad contraria a la que surge del artículo 1622 del Código, emplazando al inquilino, antes o inmediatamente después de vencido el plazo contractual, a la devolución del inmueble, y ante el fracaso de esa gestión extrajudicial, deberá iniciar el correspondiente proceso judicial en tiempo razonable. Sin dudas subsiste la responsabilidad respecto de las obligaciones incumplidas por el locatario, anteriores a la extinción del plazo contractual.

LA RELACION DE FIANZA COMO EXPRESION DE LA CONEXIDAD CONTRACTUAL La relación de fianza puede situarse en ámbito de la coligación o conexidad negocial que permite considerar todos los vasos comunicantes existentes. El fenómeno de la coligación puede expresarse de diferentes maneras. La relación de fianza en si considerada conforma una red negocial, que se manifiesta a través de vínculos horizontales, concurrentes y preferentemente simultáneos en donde todos ellos aparecen unidos o ligados en un solo sujeto. La relación de fianza se constituye con cierta simultaneidad a partir de la celebración del contrato de fianza que gira en torno a la figura del fiador. 1. Efectos de la fianza entre las partes Fundamentos del régimen jurídico de las excepciones oponibles por el fiador

El régimen de las excepciones reconocidas al fiador es la resultante de la accesoriedad que caracteriza a la fianza en donde la dependencia por conexidad constituye una nota sobresaliente. Por ello se explica que el fiador pueda oponer además de sus defensas personales o propias, esto es, de aquellas que surgen del contrato de fianza, las defensas que competen al deudor afianzado en el marco del negocio principal. Quedan fuera solamente las excepciones personales del deudor, privilegio solo el reconocido. Se ha señalado que el trasbasamiento de excepciones a favor del fiador impide que el acreedor consiga de este más de lo que lograría haciéndolo contra el deudor principal de allí, la estrecha relación entre la comunicación de excepciones del deudor al fiador y la protección del derecho de reembolso que compete a este ultimo Las excepciones personales del deudor y del fiador y las resultantes del negocio afianzado. Entre las excepciones que resultan del propio contrato de fianza encontramos a todas aquellas que conciernen a la invalidez e ineficacia del negocio de garantía, como así mismo las resultantes de los acuerdos o pactos entre fiador y acreedor. Respecto de las excepciones emergentes del negocio afianzado caben todas aquellas que autorizan a cuestionar su existencia, validez, extensión y extinción. En cuanto a las excepciones personales del deudor Vélez ha tomado una posición de apertura al posibilitar la articulación de tales defensas. El único límite viene dado por la eventual “inherencia” que estas excepciones puedan reconocer en la persona del deudor, lo cual inhabilitaría su ejercicio por parte del fiador. Excepciones inherentes a la persona del deudor casos de a) incapacidad del deudor b) concordato concluido con los acreedores, del que da cuenta el artículo 2049 del Código Civil. Por ello los vicios de la voluntad del deudor son excepciones susceptibles de ser ejercidas por el fiador. Resulta pertinente aclarar que tanto las defensas emergentes del negocio garantizado como las personales del obligado son ejercidas por el fiador a nombre propio y aun contra la voluntad del deudor. Consecuencia de ello es que la renuncia de derechos efectuada por el deudor con posterioridad a la celebración de la fianza resulta inoponible al fiador. Las excepciones en el marco de las diferentes especies de fianza De la redacción del art., 2020 del Código resulta que el régimen de las excepciones es idéntico, se trate de una fianza simple o de una fianza solidaria, salvo lo que concierne a las defensas de excusión y división propias de la primera, Respecto de la fianza del fiador principal pagador. El Esboco seguido por Vélez en estos temas señala que “cuando el fiador se hubiera obligado como principal pagador no podrá oponer al acreedor sino las defensas que corresponden a los deudores solidarios. La solución no receptada en nuestro código es seguida por algunos autores. No compartimos el criterio dado que al estudiar la figura hemos defendido la tesis que niega que pueda ser considerado codeudor solidario. Reconocemos que la discusión reviste escasa entidad dado que la referencia que efectúa el art. 705 del Código a la inoponibilidad por un coobligado de las defensas personales de otro codeudor solo alcanzan a aquellas “relacionadas exclusivamente con uno de los obligados y que de ningún modo pueden aprovechar a los demás. La prescripción de las obligaciones emergentes del contrato de fianza Entre las defensas ubicamos a la excepción de prescripción. A falta de prebicion expresa para el caso, se aplica el plazo de 10 años del articulo 4023 del código, la accesoriedad de la fianza hace que la demanda promovida contra el deudor principal interrumpa la prescripción de la acción contra el fiador cuando sea presupuesto de ella. Asi será en aquellos casos en los cuales exista beneficio de exclusión a favor del fiador. 2. Efecto entre el deudor y el fiador Derechos del fiador anteriores al pago En la relación fiador deudor se sitúa el derecho a la exoneración o relevación de la fianza, que al igual que el derecho a verificar preventivamente en el concurso del deudor, son facultades anteriores al pago de la deuda afianzada.

Régimen de la exoneración de la fianza. Su relación con la facultad de solicitar embargo El vocablo de exoneración resulta impropio debido a que el deudor carece de la potestad de liberar al fiador, al no ser parte del contrato de fianza. Las normas del código relativas a la exoneración de la fianza han merecido varias críticas por su marcada imprecisión. Desde nuestra perspectiva, dan cuenta de un régimen unitario que permite reconocer una acción de exoneración habilitada en diferentes supuestos, la que puede acompañarse de medidas precautorias. El Código distingue dos grupos de situaciones que habilitan la pretensión de exoneración a) caso del artículo 2025 relativa a la caución de obligaciones de tiempo indeterminado b) supuestos enunciados en el artículo 2026, que responden bien a la proximidad de hacerse efectiva la responsabilidad del fiador, bien al agravamiento del riesgo asumido. La enunciación es taxativa, lo que no impide la validez de los pactos que el efecto pueda haberse acordado entre el fiador y deudor, por eje. El de ser relevado en un tiempo determinado. Nuestra doctrina entiende que la diferencia sustancial entre ambos grupos radica en las acciones reconocidas al fiador, dado que tratándose del afianzamiento de una obligación de tiempo indeterminado, inicialmente procedería a la pretensión de exoneración, y subsidiariamente, el embargo, secuencia que no habría que respetar en los demás supuestos donde el fiador optaría entre la exoneración o el embargo. Discrepamos de esta interpretación ya que resulta difícil reconocer carácter autónomo a la acción de embargo, desvinculándosela de toda acción principal. Nos parece que la única pretensión accionable es la exoneración de fianza a la que puede adicionarse medidas cautelares de embargo. Los deberes del deudor frente a la pretensión de exoneración Pesa sobre el deudor el deber de colaborar encaminado a obtener que el acreedor consienta la liberación. Deberá ofrecer otro fiador u garantía que brinde seguridad equivalente Si el fiador no cumple con dicho deber, el acreedor quedara habilitado para accionar judicialmente y solicitar las medidas cautelares aludidas anteriormente, junto a otras que pudiera juzgar convenientes a los fines de resguardar su crédito. Cuando el deudor hubiese cumplido con el referido deber de colaboración sin lograr la exoneración del acreedor la negativa infundada del acreedor a sustituir la garantía podrá importar un ejercicio antifuncional de su derecho que compromete la vigencia de la misma. Supuestos en los cuales la exoneración no resulta procedente En la fianza onerosa ni en la judicial , a priori tampoco lo es en la fianza de obligaciones de tiempo indeterminado, salvo que se presente la situación de excepción prevista en el art. 2025 del código. El articulo 2027 no autoriza a pretender la exoneración a quien se obliga contra la voluntad expresa del deudor. De ese modo la fianza resulta inoponible hasta que se efectue el pago por parte del fiador. Efectos de la fianza en caso de concurso o quiebra del deudor: verificación preventiva. La declaración de quiebra produce la caducidad de los plazos de las obligaciones a asu cargo; ello incrementa el riesgo del fiador de pagar la obligación afianzada ya que la torna exigible. Por tal razón se le reconoce el derecho de verificar preventivamente en el pasivo del deudor quebrado. Aunque la norma refiere solo al caso de quiebra del deudor, nuestra doctrina la extiende al supuesto de concurso preventivo. Dado que la intervención del fiador en el proceso concursal es al solo efecto preventivo, resulta significativo tener en cuenta los siguientes efectos a) a los fines de la aceptación del acuerdo concordatario o del avenimiento resulta solo relevante la voluntad del acreedor b) pagado el crédito por el fiador, sobrevienen a los efectos subrogatorios, que colocan al fiador en una posición definitiva frente al patrimonio del concursado o fallido.

Derechos del fiador posteriores al pago Reembolso y subrogación La repetición resulta procedente no solo cuando el fiador paga la deuda si no también en casos de compensación o novación.

Contenido del derecho de reembolso: intereses y daños y perjuicios la voluntad de tutelar el crédito del fiador ha llevado al codificador a reconocerle la posibilidad de reintegrar todo lo pagado, adicionando intereses y daños y perjuicios. Respecto de los intereses se entiende que: a)se trata de intereses legales devengados sin necesidad de interpelación; b)se deben aun respecto de las sumas pagadas en concepto de intereses. En cuanto a los daños y perjuicios el articulo 2030 del código cosntituye una de las pocas exepciones a la regla del 622 por la cual, en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, los daños se limitan al pago de intereses. Por lo que el fiador puede pretender el resarcimiento de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido como consecuencia del pago de la deuda. En cuanto a la naturaleza de tales daños, nuestra jurisprudencia los a colocado en el ámbito contractual, atendiendo las diferentes convenciones existentes entre el fiador y deudor que llevan al primero a asumir el vinculo con el acreedor. Escapan de tal encuadramiento los casos en los cuales el fiador se obliga contra la voluntad del deudor. Seguridades con las que cuenta el fiador La subrogación comprende todos los derechos, privilegios y garantías que tenia el acreedor al tiempo de constitución de la fianza. Se trasmite al fiador las hipotecas, prendas y anticresis, y los privilegios que gozaba el crédito 3. Efectos entre los cofiadores Pluralidad de fianzas independientes y confianza Resulta necesario diferenciar el supuesto en el cual el negocio se garantiza mediante una pluralidad de fianzas independientes de aquel otro en donde es posible reconocer un vinculo entre los garantes. Es importante la distinción por cuanto en el primer caso cada fiador responderá como garante único y su obligación no quedara condicionada por las vicisitudes de las otras obligaciones fideiusorias. Para que nos encontremos frente a una confianza deben concurrir los siguientes requisitos a)asunción conjunta de fianza; b) existencia de un negocio constitutivo de varios negocios interdependientes. Alcances de la acción de reembolso deducida por un cofiador contra los demás garantes. Como regla general los cofiadores asumen al carácter de codeudores mancomunados, por lo cual cada uno responde por la parte de la deuda a la que se a obligado. Si nada se hubiere convenido, la deuda se entenderá dividida por partes iguales. Frente al pago total realizado por el cofiador cabe la subrogación en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los demás fiadores. La acción de repetición puede verse frustrada por la insolvencia de uno de los cofiadores demandados, dado que el cofiador que pago carga con el peso de lo pagado. Si el vinculo de los cofiadores fuera solidario, aunque el que paga subroga en los derechos del acreedor, no le corresponde hacerlo por el todo de la deuda, ya que ello ocacionaria una especie de circulo de acciones; el debe reclamar a los otros cofiadores solidarios solo una parte proporcional. El art. 717 del código sostiene “si alguno de los deudores resultare insolvente, la perdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago” Defensas oponibles Frente a la acción de repetición del cofiador, los restantes garantes pueden oponer las mismas excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor. No pueden valerse de las que fueran puramente personales del fiador que pago y no ejerció.

CAUSALES DE EXTINCION DEL CONTRATO DE FIANZA 1. Modos de extinción de la fianza La doctrina ha criticado el art. 2042 por su escasa claridad. Pero existe consenso en cuanto al alcance que debe dársele, en orden a que las causas generales de extinción de las obligaciones extinguen la obligación del fiador, sea por vía de consecuencia – el afectar la obligación principal – sea por via directa –al incidir sobre la obligación accesoria – .A estos supuestos se añaden algunas causas particulares

La extinción por vía de consecuencia es una muy clara manifestación de la coligación o conexidad. La extinción de la obligación accesoria normalmente no puede proyectarse sobre el negocio principal, ya que, la conexidad presente en la relación de fianza es de subordinación (art. 880) Debe aclararse que al existir identidad de objeto entre la sianza y la obligación afianzada, los modos extintivos que satisfacen al acreedor producen respecto a el la liberación del deudor, aunque no asi respecto del fiador por imperio de la subrogación a la que aluden los art. 2029 y 2030. 2. Causas de extinción de la fianza por via de consecuencia Por el principio de accesoriedad la extinción de la obligación principal produce como consecuencia la extinción de la fianza al desaparecer su razón de ser. Las causas son multiples: 

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En relación al pago para que loogre efectos liberatorios debe cumplir con los principios de identidad, integridad, localización y puntualidad. Si proviene de la acciopn de un tercero, este tendrá acción subrogatoria contra el deudor y fiador. Con respecto a la novación (VER PROXIMO TITULO) La prescripción de la obligación garantizada comporta la extinción de la fianza. A falta de previsión expresa para el caso, correspondería aplicar el plazo de 10 años del art 4023 (TEMA ANTERIORMENTE TRATADO) La confucion sucede cuando se reúnen en una misma persona la calidad de deudor y acreedor. Este supuesto extingue la obligación principal y consecuentemente la fianza.la confucion entre las personas del acreedor y el fiador extingue la fianza pero subsiste la obligación principal. La renuncia de los derechos del acreedor se ocupa el art 2049 del código (VER PROXIMOS TITULOS) La transacción, no tiene efectos novativos, por lo cual no extingue la fianza La rescisión o distracto extingue la fianza hacia el futuro La resolución por incumplimiento desplegada por el acreedor no extingue la fianza, ya que constituye uno de los mecanismos de tutela con los que el acreedor cuenta. Diferente es cuando es planteada por el deudor. La nulidad de la obligación afianzada se proyecta sobre la fianza, aunque subsiste la eventual responsabilidad por los efectos restitutorios y resarciorios que pudieran gravar al deudor principal.

Novación de la oligacion principal. Fianza y novación concursal La novación extingue la obligación principal con sus accesorios. El código consagra la extinción de la garantía “…aunque el acreedor hiciese reserva de conservar sus derechos sobre el fiador”. La extinción de la fianza solo se evita mediante una manifestación expresa del fiador en la cual consienta seguir obligado. En materia concursal el art.55 de la ley 20.522 establece “en todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”. Esto es asi porque “la novación concursal es de base legal, prescinde de la existencia de un animus novandi; el efecto novatorio proviene de la ley y se aplica aun cuando el acreedor hubiera prestado su conformidad a la propuesta que lo concernía” Renuncia del crédito garantizado La renuncia al deudor aprovecha al fiador. Si la misma fuera parcial la extinción tendrá ese mismo alcance. Resulta indiferente que la renuncia sea gratuita u onerosa. Pago por entrega de bienes y extinción de la fianza Se da la extinción de la fianza por via de consecuencia por imperio de la entrega de bienes en pago aceptada por el acreedor. En tal caso la extinción de la fianza es definitiva. 3. Causas de extinción de la fianza por via principal Relevancia de la mala fe o negligencia del acreedor en la extinción de la fianza

Los artículos 2015 y 2018 ponen de relieve la significación que adquiere en la fianza el comportamiento diligente y de buena fe del acreedor. En este caso, la buena fe y diligencia se pondera a los fines de preservar las seguridades y privilegios existentes al tiempo de constitución de la garantía. Es comprensible que quien asume la deuda de otro, valore las cualidades que enriquecen al crédito garantizado debido a que podrían ser invocadas en la correspondiente acción de reembolso. De allí que, su privación por el obrar de mala fe o negligente del acreedor, siempre ocasiona perjuicios, que imponen la extinción de la fianza. La medida del daño ocasionado delimitara el alcance de la extinción. La prórroga del plazo de la obligación garantizada La prórroga del plazo de la obligación principal sin consentimiento del fiador extingue la fianza debido a que se altera un elemento esencial de la obligación garantizada, agravando la situación del fiador 4. Las causas de extinción en las diferentes especies de fianza. Los conflictos generados con motivo del fiador principal pagador. Con sustento en el carácter de obligado accesorio que -en nuestra opinión- reviste el principal pagador, pensamos que resulta posible recurrir a las causas de extinción contempladas en el titulo de la fianza.

MUTUO Concepto: Es una especie de préstamo. Consiste en l préstamo de cosas consumibles o fungibles q impone la obligación de restituir. Art 2240: “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. La doctrina considera q el mutuo se configura cuando una parte, denominada mutuante o prestamista, entrega a la otra mutuario, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, transmitiéndole el dominio al mutuario y obligándose este a restituir (al termino del plazo) igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad o mayor cantidad si se hubiese pactado una retribución.

CARACTERES: -Real: Art 2242: “El mutuo es un contrato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa”. La entrega de la cosa debe observarse en la formación de la relacion contractual, concurriendo junto con el consentimiento para el perfeccionamiento. Puede hacerse material o

simbólicamente. Ejemplo: cuando las cosas ya e encontraran en poder del mutuario por un titulo distinto. Actualmente las legislaciones se orientan a suprimir este carácter, el proyecto de codigo de 1998 lo convierte en un contrato consensual

-Unilateral: al tiempo de la celebración del contrato solo emergen obligaciones para el mutuario, la entrega de la cosa por el mutuante no puede considerarse nacida del acuerdo ya q forma parte del perfeccionamiento.

-Gratuito u Oneroso: depende de la reciprocidad o no de las ventajas y sacrificios q genere el contrato. La gratuidad hace a la naturaleza del mutuo y no a su esencia. Actualmente un mutuo carente de beneficio económico para el mutuante es excepcional. Es oneroso cuando el mutuario se compromete a pagar una retribución, q se suma a la obligación de restituir la misma cantidad y calidad de la cosa.

-Típico: posee una doble regulación en nuestro derecho (civil y comercial)

-No formal con forma exigida para la prueba: según el Art 2246 el mutuo puede celebrarse validamente aun de modo verbal. Sin embargo, la acreditación en juicio del contrato solo puede hacerse por escrito “no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos”. En términos del actual signo monetario ésta es una suma insignificante, por lo q se deduce q cualquier contrato de mutuo debe probarse de esta forma. La no formalidad cede cuando el negocio resulte atrapado por la ley de defensa del consumidor, el Art 36 obliga al proveedor a suministrar determinada info. relativa a la operación de crédito q entendemos debe hacerse constar por escrito.

-De ejecución diferida: la obligación del mutuario de restituir se difiere para un momento posterior a la celebración del Cont.

ELEMENTOS DEL MUTUO

ELEMENTOS ESENCIALES El objeto inmediato esta constituido por la operación e préstamo, es la entrega de una cantidad de cosas autorizando su consumo con el compromiso de restituir otro tanto de cosas e la misma especia y calidad, pagando un precio por el uso si media pacto de onerosidad. El objeto mediato son las cosas consumibles, o fungibles q se entregan al mandatario. Art 2241: “La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible”. Las cosas q no reúnan estas condiciones carecen de idoneidad. Así, los derechos no pueden constituir objeto del mutuo. El código no exige la concurrencia del carácter consumible y del fungible, siendo suficiente q la cosa tenga uno de los 2 caracteres.

ELEMENTOS TIPIFICANTES; ESENCIALES PARTICULARES

-Entrega de una cantidad de cosas consumibles o fungibles: requisitos para el perfeccionamiento del acuerdo -Transferencia del dominio de las cosas objeto del contrato. A fin de posibilita su consumo o agotamiento. Art 2245 “La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquiera manera que se pierda”, reconoce expresamente el efecto traslativo del dominio. Que el mutuante sea propietario de las cosas entregadas no obsta a la aplicación de la presunción de titularidad del dominio emergente de la posesión de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas. El mutuario tiene la facultad de disponer de ellas, mediante el consumo material o jurídico, encontrando así la realización de la finalidad del contrato. -Plazo para la restitución: puede ser determinado o indeterminado. -Obligación de restituir el tantumdem refiere a la restitución en igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS A) compraventa con pacto de retroventa: Función económica: el mutuo tiene causa financiera, supone la transferencia del dominio de cosas generando la obligación de restituir. En la compraventa, la finalidad es transferir el dominio de cosas con carácter definitivo, aunque en este tipo se acuerda al vendedor la faculta de recuperar el dominio de la cosa vendida.

b) locución de cosas Ambos generan la obligación de restituir los bienes. Diferencias: -la locución es consensual, el mutuo es real -la locución tiene por objeto muebles o inmuebles no consumibles -el mutuo puede ser gratuito u oneroso, la locución es esencialmente onerosa. -el mutuo es negocio de crédito, la locución persigue la transferencia del uso.

c) leasing financiero Se asemejan respecto a su función económica, por ambos poseen causa financiera. Sin embargo, el leasing presenta una estructura contractual más compleja. Además el leasing es consensúales generalmente un contrato mercantil. Es esencialmente oneroso

LA PROMESA DE MUTUO La promesa de contrato real es objeto de controversias doctrinarias.

Art 2244 “La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses”. En disidencia parte de la doctrina admite la celebración valida de un preliminar consensual de contrato real, por lo tanto, una promesa de mutuo. En el supuesto de cumplimiento de la promesa de mutuo onerosa, la acción resarcitoria debe ejercerse dentro de los 3 meses, desde el momento en q debió cumplirse. Este es un plazo de caducidad legal, no de prescripción, no resultando aplicables las causales de suspensión. Respecto de la negativa legitima del promitente a cumplir con la promesa de mutuo cuando sobrevienen alteraciones en la sustancia patrimonial del contrayente, puede aplicarse analajicamnte el Art 1419, q faculta a quien vendio a crédito a reusar la entrega de la cosa vendida, si cae en insolvencia.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

OBLIGACION DEL MUTUARIO

1)Obligacion de restitucion: La obli principal es la restitución del tantumdem, igual cantidad de cosas de la misma especia e igual calidad, nos e devuelven las mismas cosas, sino su equivalente. El momento de ejecución de esta oblig depende de lo acordado por las partes. A falta de prevision, se considerara de plazo indeterminado y el momento del cumplimiento lo fijara el juez. Si se acuerda q se realizara cuando el mutuario tuviere medio para hacerlo es una obli con “clausula de pago a mejor fortuna”. Respecto al plazo, tratándose de un mutuo oneroso se interpreta q fue establecido de ambas partes. En el préstamo gratuito se entiende fijado a favor del mutuario, pudiendo restituir antes del vencimiento del termino pactado. El lugar de restitución lo establecen las partes y en su defecto se aplica la regla general: el domicilio del deudor al tiempo de ejecución de la obligación.

Respecto de la imposibilidad de restituir, el Art 2251 rechaza q el mutuario invoque el caso fortuito o la fuerza mayor para liberarse del cumplimiento de esta oblig. dicho Art dispone: “Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución”. Esto es excepcional, porq al ser cosas fungibles es improbable la extinción del genero. La imposibilidad a la que refiere puede ser relativa o absoluta y se interpreta en sentido amplio, abarca la imposibilidad propiamente dicha asi como la dificultad factica de hallar o adquirir la cosa. Dado que el mutuario adquiee la propiedad de la cosa, asume el riesgo de su destrucción o deterioro por caso fortuito. El caso fortuito como eximente de esta oblig produciría un enriquecimiento injusto del mutuario en detrimento del mutuante.

2) Obligacion de pagar intereses

El mutuo es por naturaleza gratuito, por lo tanto el mutuante no esta obligado a pagar intereses retributivos del uso de los bienes entregados en préstamo. El Art 2248 consagra una presunción de gratuidad que cede solo ante estipulaciones contractuales explicitas. Sin embargo, parte de la doctrina considera que bata que el contrato contenga una estipulacion explicita o inequívoca de la cual pueda inferirse su carácter oneroso. La onerosidad se configura cuando el mutuario se compromete a pagar una retribución por el prestamo. En general, la prestación es de intereses compensatorios, ya que frecuentemente el mutuo es dinerario. Sin embargo, cuando no es dinerario, tambien puede pactarse un beneficio economico para el mutuante, consistente en un porsentaje de bienes sumados a la cantidad de cosas fungibles o consumibles recibidas. El interes es el beneficio fijado por el prestamista como precio por el goce de los bienes entregados; es un plus q el mutuario se compromete a entregar al mutuante por sobre la cantidad recibida, sea dinero o cosas fungibles o consumibles.

El Art 2248 refiere a dos supuestos distintos, generadores de la obligación de pagar intereses, que lleva a diferenciar entre: -

Intereses Compensatorios: es la retribución por el uso del capital ajeno, solo se deben en el mutuo civil si medio estipulacion explicita (si existe este pacto, es un mutuo oneroso) - Intereses moratorios: constituyen la indemnización debida por el retardo o mora en la restitucion del capital prestado. Se da en el mutuo gratuito y en el oneroso porq tiene una funcion resarcitoria. Cuando las mismas partes convinieron los intereses, son Punitorios y constituyen una especie de cláusula penal moratoria

La tasa de interes La fijación de la tasa de interes compensatorio y punitorio, queda librada a la autonomia privada. Respecto al interes moratorio, si no hay convención que disponga su cuantía, corresponde la determinación judicial. Con base a los principios grales del derecho de orden publico y buena fe, la clausula de determinación de la tasa de interes, debe ser controlada judicialmente. Determinar la razonabilidad de la cuantia es complicado, deben ponderarse los riesgos contractuales q la tasa de interes pretende prevenir – ej. Riesgo de restitucion o insolvencia- , para establecer la legitimidad de la tasa. Cuanto mayores riesgos haya, la tasa sera mas elevada. Los criterios varian el el tiempo por el contexto economico y las particularidades del negocio. Cuando se establecen tasas exorbitantes, puede configurarse un pacto de intereses usurarios, pasible de revision judicial. En estos casos los remedios judiciales son diversos: invocar el vicio de lesion – correspondiendo la nulidad parcial de la clausula y la reduccion de la tasa-; solicitar nulidad del pacto por ilicitud del objeto. La doctrina se pronuncia a favor de la Nulidad parcial, para q se conserve el negocio. Cuando se cuestionen los intereses punitorios, el juez puede morigerar su exceso. En principio, las clausulas abusivas no constituyen recurso valido para impugnar el exceso, aunque pueden existir estipulaciones que dispongan el control de las mismas.

Debe correlacionarse con el regimen del crédito al consumo, la ley 24.240 en el Art 36 obliga a informar el total de intereses a pagar, la tasa efectiva anual y la forma de amortización de los intereses. Su infraccion puede derivar en nulidad parcial por la inobservancia del deber de información.

Intereses no pactados El Art 2249 dispone que si el mutuario hubiese pagado intereses pese a no existir convencion al respecto, no se genera la obligación de continuar abonándolos. No incumple ninguna obligación si no continua pagandolos, La doctrina mayoritaria rechaza la procedencia de la accion de repetición, salvo que se acredite que fue un pago por error.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE La entrega de bienes objeto del prestamos no es una obligación emergente del contrato, forma parte del perfeccionamiento.

Art 2247: “El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada”. Consagarnado dos supuestos d responsabilidad del mutuante: a) Obligacion de reparar al mutuario los daños originados en el defecto de calidad de las cosas entregadas en prestamo. – puede ser manifiesto u ocultob) Oblig de indemnizar los perjuicios derivados de la existencia de los vicios redhibitorios (defectos ocultos) Respecto a la granita por vicios redhibitorios, el codigo reconoce la procedencia de una accion indemnizatoria pero no refiere a otros aspectos (necesario integrarlo con el regimen gral). El mutuario solo puede ejercer la accion redhibitoria –excluida la quanti minoris- junto con la pretensión resarcitoria. La posiblidad de acumular ambas acciones rige para el mutuo gratuito y el oneroso, siempre que el mutuante haya conocido o debido conocer por su oficio o profesion la existencia del defecto oculto y no lo haya manifestado. Esta limitacion no se aplica cuando se celebro con un consumidor porq rige la ley 24.240 En lo referente a la responsabilidad por evicción, se aplican las reglas grales, e razon de que transmite la propiedad de la cosa al mutuario.

IMPLICANCIAS DEL REGIMEN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR En determinadas circunstancias fácticas, el cont de mutuo puede constituir una operación de crédito con fines de consumo. Son los negocios de financiamiento que facilitan al consumidor el acceso a bienes destinados a la satisfacción de necesidades personales y familiares, Para que este tipo de negocio se de debe ser celebrado entre un sujeto que actua como destinatario final del crédito (consumidor) y un proveedor de servicios financieros (bancos o entidades financieras). El destinatario le dara un fin no profesional ej. Prestamos paa la adquisición de viviendas Es importante la aplicación de las disposiciones de la ley 24240, regulandose por los codigos de civil, de comercio y las soluciones que rigen para los cont de consumo sobre: el deber de información, la oferta y publicidad, las practicas abusivas…

El Art 36 de la ley dispone una regulación para el fianciamiento del consumidor.

Capitulo 12

Leasing (Ley 25.248)

Es el mecanismo de financiacion de bienes de capital de bajo costo, que evita, a la vez, la inmovilización de recursos disponibles y la constitución de costosas garantias.

178. Concepto y caracteres.

Art. 1: “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcion de compra por un precio”.

a) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento. b) Bilateral: genera obligaciones a cargo de ambas partes al momento de su celebración. c) Oneroso: supone ventajas y sacrificios reciprocos para las partes. d) Conmutativo: desde la celebración, las partes concen la medida de las ventajas en relacion al sacrificio. e) Tipico: posee regulación legal. f) De ejecucion inmediata o diferedida: de acuerdo a que las partes hayan sujetado o no el cumplimiento de las prestaciones a un plazo inicial. g) De ejecucion continuada o duracion: las prestaciones fluyen en el tiempo. h) Formal: contrato formal no solemne, pues exige la celebración por escrito y cuando tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves, la solemnidad legal es la escritura publica. i) Por su funcion economica: leasing financiero y lease back: finalidad de financiamiento; leasing operativo: finalidad de cambio. Eelo no desconoce la funcion de garantia que este instituto asume. j) Puede calificar tanto como contrato de consumo como contrato entre empresas. Siempre bajo la modalidad de predisposición del contenido contractual.

179. Elementos esenciales generales. Bienes que pueden ser objeto del leasing.

Puede ser objeto cosas muebles e inmuebles, y algunos bienes inmateriales, como en el caso de patentes, marcas, modelos industriales, software. En cuanto a los muebles, solo podran ser objeto cosas no fungibles ni consumibles, puesto que a la finalidad del contrato, el tomador que no ejerza la opcion de compra debe restituir la misma e identica cosa.

II) Elementos tipificantes (elementos particulares).

a) La cesion del uso y goce de un titulo de derecho personal: la prestación principal del dador consiste en conceder al tomador el derecho de uso y goce del objeto mediato del contrato. La expresión” transferir la tenencia de un bien” para abarcar a los derechos inmateriales, resulta incongruente con el sistema del CC en el cual la tenencia regula en relacion a alas cosas y no a los derechos. Es mas preciso técnicamente emplear la expresión “conceder el derecho de uso y goce de un bien”. b) El pago de un canon en dinero: esta obligación del tomador, es correlativa de lacesion del uso y goce efectuada por el dador, y permite calificar al contrato como esencialmente oneroso. El canon debera ser establecido en una suma determinada, pues la formula legal no admite la determinación por otras pautas. La fata de determinación conducira a la nulidad del negocio por falta de uno de sus elementos estructurales. c) La opcion de compra: el precio de la opcion de compra puede ser establecido de modo absoluto o estar relativamente determinado. Impera la autonomia privada. Debe existir una relacion entre el precio por el uso del bien y el precio de compra del mismo al final del contrato, porque de ser asi, se estaria ante una venta a plazo simulada.

180. Clases de leasing.

En el art. 5 de la ley estan enumerados, bajo el titulo de “modalidades en la eleccion del bien”. Sin embrago, no son simples modalidades de concertación del contrato de leasing, sino variantes que dan cuenta de las diferentes funciones economiso – sociales que este contrato esta llamado a cumplir.

1) Leasing financiero.

Operación financiera mediante la cual una persona, generalmente entidad fianciera o sociedad de leasing, adquiere un bien, a requerimiento del tomador, cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio del compromiso de pagar un canon periodico, concediendole, a la vez, la opcion de venta. Es un negocio trilateral que se implementa a nivel juridico – formal a traves de dos contratos bilaterales pero conexos, esto es, una compraventa y el leasing propiamente dicho. Responde a una causa economica financiera. El bien objeto del contrato puede: a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catalogos, folletos o descripciones identificadas por este. c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto en un contrato de compraventa que éste haya celebrado.

2) Leasing Operativo.

En este caso, el bien objeto del contrato puede ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacion contractual con el tomador. El dador puede ser el fabricante o vendedor de los bienes objeto del contrato, por ese motivo, coincide la doctrina en afirmar la preponderante finalidad de cambio que esta presente en esta operación. Puede ser dador cualquier sujeto en tanto sea propietario del bien antes de la vinculacion negocial con el tomador. Tampoco se exige que el tomador afecte el bien a un uso profesional, lo cual posibilita que el contrato se configure como uno de consumo.

3) Leasing de retro o lease back.

Se configura cuando el bien objeto del contrato es adquirido por el dador al tomador por el mismo contrato o bien cuando se lo haya adquirido con anterioridad. Es el contrato por el cual una persona, dador, adquiere un bien a otra, tomador, a fin de concederle financiamiento, y simultaneamente o bien por un acuerdo posterior, se obliga a otorgarle el uso y goce del bien adquirido a cambio del compromiso de pagar un canon periodico, estableciendo una opcion de compra a favor del tomador. La estructura negocial encuentra solo dos sjetos, pero la operación economica se fomaliza jurídicamente a traves de dos contratos causalmente conexos, la aduisicion del bien del tomador al dador, y el leasing de retro. Cumple una funcion de asistecncia financiera que posibilita, en especial a las empresas, transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de ese modo la liquidez necesaria para su funcionamiento, pero sin perder la disponibilidad material de los bienes. Solo reviste validez cuando cumple la doble funcion de asistencia financiera y garantia, por lo tanto seria ilicito cuando solo persigue una finalidad de garantia respecto de un credito preexistente o concedido con anterioridad a la celebración del leasing. Esto intenta evitar que las entidades financieras puedan recurrir al leasing a fin de obtener una garantia en ocasión de la refinanciación de deudas.

181. Comparacion con otros contratos

1) El leasing operativo y la compraventa a plazos.

En la jurisprudencia un elemento que se ha valorado para diferenciarlos, reside en el hecho que la compraventa persigue la adquisición del dominio desde el origen del contrato, mientras que en el leasing constituye solo una posibilidad a disposición del tomador.

2) Diferencias entre el contrato de leasing operativo y la locacion de cosas.

La opcion de comprar a favor del tomador, indispensable para que estemos ante un contrato de leasing, constituye la principal pauta de distinción con aquel contrato. En cuanto al leasing financiero, las diferencias se basan en la complejidad causal de dicho instituto que se manifiesta en multiples aspectos, entre los cuales se encuentra la conformacion del canon que, lejos de limitarse a una compensación por el uso y goce, contiene componentes tipicamente financieros.

182. Efectos entre las partes.

I) Obligaciones del dador.

1) obligación de entregar la cosa o poner a disposición del tomador los bienes objeto del leasing.

a) Obligacion de entregar la cosa.

En el leasing operativo, el dador es titular del bien antes de la celebración del negocio, por lo que pesa sobre el una obligación de entregar la cosa, de la que no puede eximirse mediante clausulas de limitacion de la responsabilidad.

En el leasing de retro, la propia estructura del contrato determina que el dador no tenga que entregar materialmente el bien, pues se encuentra en poder del tomador y solo cambia el carácter en el cual detenta la cosa, de propietario pasa a ser un simple tenedor.

En el leasing financiero, la obligación de la entrega de la cosa resulta cuestionada puesto que la primera parte del art. 6 señala que el dador cumple con el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. Sin embargo, pensamos que ese precepto no debe interpretarse literalmente pues en la definición del leasing contenida en el art. 1, la obligación nuclear del dador es la de ceder el uso y goce del bien, lo cual implica necesariamente que la entrega de la cosa objeto del contrato esta a su cargo, aunque pueda delegar el cumplimiento en un tercero, como es el proveedor de quien la ha adquirido. Por ello, no cabe establecer una separacion absoluta entre entrega del bien, adquisición y cesion de uso y goce, desde que todas esas conductas conforman la prestación a cargo del dador. La ultima parte del art. 6 autoriza al dador a liberarse convencionalmente de la responsabilidad por la entrega. En la práctica negocial, la autorización legal para que el dador se exonere de responsabilidad ha reafirmado la utilización de este pacto como clausula de estilo: “ el tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesion, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa”.

b) Obligacion de poner a disposición del tomador los derechos objeto del leasing.

Cuando el contrato recaiga sobre derechos no corresponde técnicamente hablar de una obligación de entrega, puesto que el dador debe poner a disposición del tomador el derecho que se concede en leasing, a fin de facilitar su explotacion por él. Con respecto al lease back de derechos, quien resulta tomador previamente debera haber transferido el derecho a quien luego se los concede en leasing a los fines de su aprovechamiento tecnologico.

2) Garantia por evicción y vicios redhibitorios.

Dado que el leasing supone la tranferencia del uso de bienes o la autorización para la explotacion de derechos industriales, marcas, etc, resulta natural del contrato las responsabilidades por evicción y vicios redhibitorios. La excepción a ello es el lease back, donde por la estructura del negocio, se dispone que el dador no responde por estas garantias. En el caso del leasing operativo, se prohibe cualquier tipo de modificacion de dichas garantias.

II) Obligaciones del tomador.

1) Obligacion de pagar el canon.

El quantum a pagar y las modalidades y periodicidad de pago quedan libradas a la autonomia de la voluntad, sin que existan en laley pautas rigidas sobre la cuestión.

2) Obligacion de asumir otros gastos del bien.

Por el art. 12, se ponen a cargo del tomador los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo convencion en contrario.

a) Deber de conservación de la cosa: si bien es razonable que esten a su cargo los gastos ordinarios por ser el tomador quien utiliza el bien en su beneficio, obligarlo a cargar con los gastos extraordinarios importa trasladarle el riesgo de destrucción o perdida del bien por caso fortuito o vicio propio de la cosa, apartandose manifiestamente del regimen imperante en materia de locacion de cosas. b) Obligacion de pagar los tributos que gravan el bein: se trata tanto de los tributos que gravan el uso del bien como los que gravan su titularidad. c) Obligacion de asegurar el bien objeto del contrato.

IV) Derechos del tomador.

1) Derecho de usar y explotar el bien. La facultad de arrendar la cosa dada en leasing.

El primer y principal derecho del tomador es usar y explotar el bien objeto del leasing, “conforme a su destino”. Tiene la facultad de arrendar el bien objeto del contrato, salvo estipulacion en contrario. Esto es consecuencia del derecho personal de uso y goce que corresponde al tomador sobre el bien entregado en leasing. La legitimación deriva de la extensión del derecho del tomador desde que el goce importa percibir los frutos del bien. Sin embargo, en la practica negocial, la mayoria de los contratos poseen clausulas que prohiben al tomador arrendar.

2) Opcion de venta.

Nace desde la celebración del contrato, pero su ejercicio recien es posible una vez que haya pagado ¾ partes del canon total estipulado, o antes si asi lo convinieran las partes. En cuanto a la determinación del momento hasta el cual es posible ejercer la opcion, frente al silencio legal habra de atenderse a lo acordado por las partes; a falta de convenio, la opcion debera ejercerse antes del vencimiento del plazo contractual, pues a partir de alli el tomador debe restituir el bien si no ha ejercido alguna de las opciones autorizadas por el leasing. Se presume como un elemento constitutivo del contrato; su naturaleza juridica constituye un contrato de opcion, del cual nace para el tomador un derecho que obliga al dador no solo a cumplir el contrato de compraventa sino tambien a abstenerse de celebrar con terceros otros negocios incompatibles con el mismo, mientras tenga vigencia la opcion. En lo referente al modo de jercico del derecho, la ley no fija recaudo alguno, por ello si no median previsiones contractuales al respecto, sera suficiente la simple declaracion de voluntad y su comunicación al dador por algun medio fehaciente. En la hipótesis que el contrato se prorrogase a opcion del tomador, el derecho de ejercer la opcion de compra no se extinguira hata el vencimiento del nuevo plazo de vigencia de la relacion, dado que la opcion es esencial para que el leasing se configure. Como consecuencia de su ejercicio, se produce un cambio en la relacion juridica entre dador y tomador, pasando éstos a ser vendedor y comprador, respectivamente, por lo cual las partes asumen las obligaciones propias del contrato de compraventa: pago del precio y transmisión del dominio. El derecho del tomador - comprador a la transmisión del dominio, nace desde el perfeccionamiento del contrato por el solo ejercicio del derecho de opcion (titulo), pero se requiere de una actividad perdonal suya (pago del precio) que sumada a la tradición produzca la transmisión del dominio. La norma tiene por finalidad preservar el derecho del dador, garantizando que no se transfiera el dominio hasta que no se hiciese efectivo el pago del precio, y tambien de terceros, al efecto de prevenir fraudes. La necesidad de observar otros recaudos legales para que la transmisión del dominio se produzca dependera de la naturaleza del bien objeto del leasing, ya que se obliga a las partes a “otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios”., lo cual es susceptible de ejecucion forzada, pudiendo el juez extender la documentación por el deudor (ejemplo, si recae sobre un bien inmueble, se debera extender la escritura publica y registrarla en el registro de la propiedad inmueble).

V) La subcontratación en el leasing. Cesion del contrato.

La legitimación para dar en leasing encuentra su origen en la preexistencia de otro negocio de igual naturaleza, por eso hablamos de subleasing. Constituye un supuesto especial de subcontratación, eso significa que el nuevo contrato quedara sujeto al regimen legal del leasing. En cuanto a los efectos, los derechos y obligaciones entre subdador y subtomador quedan regidos por los terminos del nuevo contrato, sin que ello incida sobre la relacion contractual originaria entre el dador y tomador – subdador. En lo referente al funcionamiento de la opcion de compra habra que tomar en cuenta que en el subleasing su eficacia definitiva dependera de que el tomador ejerza la opcion establecida en su favor en el contrato principal, problema que podria superarse admtiendose que el subtomador ejercite esa facultad directamente ante el dador. La prohibición contractual de dar en locacion el bien objeto del leasing, puede importar la prohibición de dar en subleasing, dado que ambos institutos se orientan a la circulación del contrato.

En cuanto a la cesion del contrato de leasing, el art. 19 alude a la “cesion de contratos o de creditos del dador”. Sin embargo, solo regula la facultad de este ultimo de ceder sus creditos. La falta de regulación expresa de la facultad del tomador de ceder su posición contractual no debe entenderse como prohibición, pues por imperio de la aplicación subsidiaria de las normas de la locacion de cosas, ellos resulta posible. Cuando el dador pretenda evitar la circulación del contrato le sera licito introducir clausulas prohibitivas de cualquier modalidad susceptible de operar un cambio en al persona del tomador.

183. Efectos contra terceros. Oponibilidad del contrato de leasing.

1) La oponibilidad del leasing frente a terceros.

La registracion del contrato se ha impuesto en el art. 8 de la ley, principalmente para la tutela de los terceros, en especial de aquellos que tienen un interes en el acto, aunque tambien resguarda los de las propias partes. Por lo tanto, el contrato que ha cumplido con dichos recaudos de registración, es oponible a cualquier tercero interesado. Respecto del tomador, la oponibilidad importara que el ejercicio de la opcion de venta lo convierta en dueño del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los acreedores del dador que tuvieran emplazamiento registral de un embargo. En cuanto al dador, supone el resguardo de sus derechos frente a pretensiones deducidas por los acreedores del tomador encaminados al embargo de los bienes entregados en leasing. La oponibilidad implica que los acreedores de las partes deban respetar las situaciones juridicas generadas por el contrato de leasing, es decir, que sus acciones no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del negocio mientras no logren la declaracion de inoponibilidad a traves de la accion revocatoria o la declaracion de nulidad por simulación del negocio.. en convcreto, esta restricción implica:

a) En relacion a los acreedores del dador: restringir el ejercicio de medidas precautorias. La traba de embargos procede pero solo podra ser ejecutada la cosa si el contrato termina sion que el tomador ejerza la opcion de compra o de renovación. El secuestro del bien resulta improcedente ya que priva al tomador del uso y goce. b) En relacion a los acreedores del dador: el embargo del bien procede de manera condicional pues, aunque el bien no integra su patrimonio, puede ingresar a él por el ejercicio de la opcion de compra. Luego del ejercicio de la misma, procedera la ejecucion. c) Autorizar expresamente a los acreedores del tomador a ejercer por via subrogatoria la opcion de compra de la que éste es titular. d) Preferencia del acreedor del tomador en razon de la oponibilidad de la opcion de compra, sin importar la prioridad temporal en la incripcion de medidas cautelares. Solo en los casos de concluir el leasing con la devolucion del bien, el embargo promovido por el acreedor del dador podra surtir efectos.

2) El leasing frente al concurso o quiebra de las partes.

El contrato continua por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opcion de compra en el tiempo previsto. La continuación del contrato se produce de pleno derecho. En ambos casos, el tomador debe verificar los creditos emergentes del contrato de leasing de conformidad con los procedimientos de la ley 24.522.

Tratándose tanto de concurso preventivo como de quiebra del dador, prevalece como solucion la Ley de Leasing. En relacion a la opcion de venta de que dispone el tomador, se lo autoriza a requerir, en caso de quiebra, la transmisión del dominio a fin de hacer efectivo el ejercicio de la opcion. En caso de concurso preventivo del tomador, éste puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediaante los tramites previstos en el art. 20 de la ley 24.522. la continuación exige requerir autorización judicial, y en caso que no hubiese sido requerida la continuación, o habiendo sido demandada no se autorizara en los 30 dias posteriores a la apertura del concurso, se opera la resolucion del contrato de pleno derecho. La continuidad autorizada faculta al dador a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de la presentacion en concurso “bajo apercibimiento de resolucion”, y las cuotas futuras son consideradas gastos de admistracion y de justicia. En el supuesto de operarse la resolucion, debe restituirse inmediatamete el bien del dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de tramite o verificación previa. En el caso de quiebra del tomador., se otorga al sindico un plazo de 60 dias, desde que se decreta la quiebra, para optar por la continuación o la resolucion, con la consecuencia de que transcurrido ese lapso sin que se hubiese solicitado la continuación, la relacion queda automáticamente resuelta.

3) La responsabilidad objetiva del riego o vicio de las cosas dadas en leasing.

La responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 CC recae exclusivamente sobre el tomador o guardian de las cosas dadas en leasing. Se dispone la exclusión lisa y llana de la aludida responsabilidad, intentando preservar el patrimonio del dador frente a acciones de naturaleza, a expensas del credito de las victimas de los siniestros ocasionados por las cosas riesgosas o viciosas en leasing (art. 17 de la ley 25.248).

a) La norma solo puede beneficiar al dador de un leasing financiero, pero nunca al de uno operativo, puesto que en este caso el dador es el verdadero propietario del bien. b) Debe ser interpretada en concordancia con los principios emergentes del estatuto de defensa al consumidor. No solo se protege al consumidor contratante (tomador) sino tambien a quienes, sin haber contratado, han utilizado el producto como destinatarios finales por integrar el grupo familiar o social del tomador. c) La exclusión expresa de la pauta de atribución objetiva contenida en el segundo parrafo de la segunda parte del 1113, conduce a una impuacion de responsabilidad drl dador de carácter subjetivo. Sin embargo, no consideramos que esta norma significa que el dador pueda desentenderse de controlar el efectivo y razonable aseguramiento del riesgo que supone la utilización de la cosa. De ahí que una adecuada interpretación del art 17 no excluye la responsabilidad del dador si no fue diligente y observó las conducta alli referidas.

184. Causales de extinción.

I) Vencimiento del plazo. Opciones el tomador.

Al vencimiento del plazo acordado por las partes para la vigencia del contrato, el tomador cuenta con diferentes alternativas: puede ejercitar la opcion de venta pagando el valor pactado, u optar por la devolucion del bien al dador, la prorroga de la relacion o la renovación del contrato con renovación de los bienes. La opcion de prorroga esta prevista como un efecto meramente acciodental, cuya inclusión depende del arbitrio de las partes. La devolucion del bien no se halla contemplada de manera expresa, pero constituye un modo normal de conclusión, en caso que no se ejercitase alguna de las otras posibilidades. La cláusula debera reglamentar el ejercicio de este derecho en cuanto al tiempo y modo de ejercicio y la forma de determinar el monto del canon a pagar durante el periodo de prolongación de la vigencia del contrato. La renovación tampoco cuenta con regulación ene la ley actual aunque en uso de su autonomia las partes podrian preveerla. Esta opcion es de gran utilidad en los contratos de leasing referidos a bienes de rapida obsolescencia tecnologica. La clausula debera hacer una minima referencia a los derechos y obligaciones de las partes, a los plazos para su ejercicio, pautas para la eleccion del nuevo bien y bases para la determinación del canon. La restitucion del bien sera una consecuencia necesaria cuando al termino del plazo contractual no se hubiere ejercido la opcion de compra o la de prorroga, de manera tal que exista un motivo que justifique al tomador continuar legítimamente en poder de la cosa. Cuando el contrato tuviere por objeto bienes inmateriales, la conclusión del derecho de explotacion concedido operara automáticamente, si no se ha ejercido al opcion que tienda a su adquisición, u otra pactada por las partes.

II) La resolucion por incumplimiento: consideraciones generales.

Los arts. 20 y 21 de la ley dan cuneta de un regimen complejo que concierne a la resolucion del contrato por incumplimiento del pago del canon articulado con reglas procesales tendientes a la recuperacion del bien dado en leasing. El regimen adolece de ciertas falencias: tiene un ambito de aplicacion restrictivo, ya que psolo refiere al caso de incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon convenido, de alli que en los demas incumplimientos de obligaciones a cargo de éste, y en todos los casos de incumplimiento del dador, debera recurrirse a las normas generales relativas a la resolucion por incumplimiento contenidas en los arts.1204 CC y 216 C Com. Tampoco regula los supuestos de resolucion por incumplimiento del leasing sobre derechos intelectuales, marcas, patentes, etc.

1) La resolucion por incumplimiento en el contrato de leasing inmobiliario.

Tres supuestos:

a) El incumplimiento producido antes del pago de ¼ de los canones: la mora es automatica y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. b) El incumplimiento del pago de los canones luego de haber abonado ¼ de ellos, pero sin haber superado sus ¾ partes:

- se reconocen a favor del tomador 2 derechos: purgar la mora dentro del plazo de 60 dias corridos contados a partir de la recepcion de la notificación que a tales fines debera cursar el dador; y paralizar la accion de desalojo, por unica vez, dentro del plazo de 5 dias habiles desde que se le hubiere corrido el pertinente traslado de la demanda. Se resolvera el contrato cuando la voluntad extintiva haya sido manisfestada por el dador al tiempo de cursar la notificación, y el tomador no pueda usar la facultad de paralizar el desalojo por haberla ya utilizado en otra oportunidad. Por ende, el contrato se encontrara extinguido de pleno derecho recien cuando el tomador deje caducar dicha facultad. En tal caso, la sentencia judicial que ordene el desalojo importara la resolucion del contrato con efectos retroacitivos a la fecha de interposición de la demanda. - Si de acuerdo al contrato, el tomador estviera en condiciones de ejercer la opcion de compra, podra pagar ademas, el precio de la opcion, conforme a las pautas contractuales y/o legales. *Si el incumplimiento se produce después de haber pagado el tomador ¾ partes del canon, resultan aplicables las miams conclusiones vertidas en el parrafo anterior, con la salvedad que aquí el plazo suplementario para purgar la mora se extiende a los 90 dias contados a partir de la recepcion de la notificación. c) La inejecución posterior a la situación descripta en el punto anterior.

El art. 20 de la ley alude a los efectos de la resolucion y concede accion ejecutiva para el cobro de los periodos adeudados hasta el momento del lanzamiento, con mas intereses y costas. 2) La resolucion por incumplimiento y el secuestro del bein en el contrato de leasing mobiliario.

Se reconoce al dador los siguientes derechos:

a) Solicitar el secuestro del bein antes el incumplimeito del pago de los caones, luego de cumplir con un requerimiento extrajudicial previo, concediendo al tomador la facultad de purgar su mora dentro del plazo de 5 dias, a contar desde su recepcion. Esta facultad se concede exclusivamente en beneficio del dador que hubiere inscripto su contrato. El mero vencimiento del plazo no otorgado al deudor sin que éste purgue la mora, no produce de pleno derecho la resolucion del negocio, ya que ellos se producira recien producido el secuestro. A esta medida cautelar, se le puede agregar la demanda por via ejecutiva tendiente al cobro del canon que se hubiero devengado ordinariamente hasta el periodo integro en que se produjo el secuetro, la clausula penal pactada en el contrato y sus intereses, todo ello sin perjuicio de la accion del dador por daños y perjuicios. b) Accionar por via ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente, si asi se hubiese convenido. La unica limitacion ha sido que el secuestro solo podra concretarse cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haber pagado el canon integro y el precio de la opcion de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien. c) Accionar por ejecucion, en cualquiera de lso casos precedentes, contra todos los fiadores o garantes del tomador.

CONTRATOS DE ESPARCIMIENTO

EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA CONSIDERACIONES GENERALES:

En la actualidad, es un contrato w se emplea en una actividad empresarial, en muchas ocasiones a gran escala, es decir, q en torno a estos contratos existe una actividad signada por el espíritu de lucro.

El juego como actividad meramente lúdica, no interesa de modo directo al mundo jurídico. El derecho privado lo considera en cuanto es ocasión de una ganancia o de una perdida, es decir, de un incremento patrimonial.

CONCEPTO: El código emplea los términos juego, apuesta y suerte de manera indistinta y copa precisa. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el contrato de juego solo existe cuando los jugadores “se entregan” al juego y acuerdan que quien gane reciba una contraprestación, es decir, q las partes del contrato son los propios jugadores.

En cuanto al contrato de apuesta, nuestro codificador en el art 2053 pone énfasis en la circunstancia de q los apostadores, q son los contratantes, tienen opinión contraria con respecto a un tema o cualquier otro objeto determinado, se marca una diferencia entre apuesta y juego, porq en la primera los contratantes no participan en la realización del riesgo, característica q es esencial en el juego.

En un sentido amplio, la apuesta es una situación jurídica en la cual una o varias personas quedan obligadas a realizar a favor de otro u otras una prestación q se hace depender de la exactitud o acierto sobre un acontecimiento futuro, q en ocasiones es el resultado de un juego. Así los dos elementos permanecen autónomos pero se mezclan, la apuesta es el contrato y el juego asume una función instrumental, secundaria.

El objeto inmediato del contrato de juego es una operación onerosa, con finalidad recreativa, en virtud de la cual las partes se someten a un acontecimiento incierto, con la expectativa de ganar con ello. El objeto mediato esta constituido por la prestación de hacer q asumen ambos contratantes, consistente en jugar, y por la prestación de pagar q queda a cargo de quien pierde.

CARACTERES:

Son contratos bilaterales: la reciprocidad del riesgo asumido por las partes (probabilidad de pérdida o ganancia) acredita este carácter.

Son consensuales: se ha sostenido q no es un contrato consensual, pero tampoco es real,

Son contratos típicos, regulados escasamente en el código, sin embargo, existe una abundante y dispersa legislación relativa, sobre todo, al juego y apuesta organizados por el estado.

Son aleatorios: por esta razón se sanciona el dolo o fraude, mediante el cual alguna de las partes llega a conocer el resultado antes del juego o la apuesta.

COMPARACION ENTRE EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA:

Parecería q se trata de contratos análogos, pero son diferentes, porq en el juego los propios contratantes son los q participan de manera directa en la actividad lúdica, en cambio en la apuesta no hay participación de ellos. Los elementos comunes son el alea y las promesas reciprocas, por eso algunos autores los unifican diciendo q “hay apuesta o juego ciando cada una de las partes promete a la otra una prestación se las circunstancias aleatorias q intervienen no le son favorables”.

COMPARACION CON OTROS CONTRATOS

En la actualidad se emplea la denominación contrato de juego para referir a una variedad muy extensa de actividades, tales como la lotería, rifa, ruleta, bingo, carreras de caballo, juegos televisivos, juegos con maquinas, etc. Las relaciones jurídicas q se traban en torno a esas actividades, tienen en común con el contrato de juego y apuesta del código, su carácter contractual y aleatorio. Por eso deberían denominares con mayor precisión técnica, como contratos de suerte o contratos de “juegos de azar”.

Unos son contratos del derecho privado, como las rifas, carreras de caballo, etc.; y otros son organizados por el estado, como la lotería, quiniela bingo y pertenecen a la rama del derecho administrativo.

CLASIFICACION DEL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA Pueden clasificarse en 2 grandes grupos..

1). JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS Y PERMITIDOS (según este o no autorizado por el estado): Para decidir la autorización de un juego o apuesta, se toma en cuenta fundamentalmente cual es el efecto social q ocasionara la difusión de esas actividades lúdicas, si los beneficios satisfacen intereses individuales o comunes y si propician el desarrollo de determinados vicios o enfermedades.

2) JUEGO Y APUESTA TUTELADOS Y NO TUTELADOS: Aquí interesa conocer si las deudas derivadas de una relación contractual, son o no accionables judicialmente. En el primer caso, se denomina al contrato de juego tutelado, protegido o dotado de acción; en el segundo, como juego no tutelado, desprotegido o desprovisto de acción.

En el derecho comparado y en el nuestro los juegos y apuestas como regla, no son tutelados. Por excepción, se confiere acción para reclamar deudas de juego cuando provienen de aquellos q implican ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía. Es decir q para determinar cuales son los juegos tutelados, el elemento esencial es la destreza física. (Esto último debe ser interpretado restrictivamente)

Respecto a los acuerdos para el juego o apuesta no tutelados, se ha planteado la duda de su carácter contractual, porq como es sabido, el contrato es fuente de obligaciones civiles, en este caso solo nacen obligaciones naturales. No obstante, el código reconoce la existencia de contrato en el rt 515 cuando después de definir las obligaciones naturales enumera entre ella “Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego”.

EFECTOS DEL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA TUTELADOS

Obviamente su principal efecto es ser fuente de obligaciones, cuyo cumplimiento puede ser demandado en juicio. Sin embargo el art 2056 introduce una cuestión q en materia contractual fue excepcional para su tiempo: aplicar el principio de equidad en la valoración de las obligaciones contractuales.

Dice la norma q los jueces pueden moderar las deudas q provienen de los juegos tutelados, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores. La norma manda comparar el monto de la deuda con la fortuna del deudor, en caso de resultar “extraordinaria”, faculta al juez para reducirla.

EFECTOS DEL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA NO TUTELADOS

A)LA OBLIGACION NATURAL NACIDA DEL CONTRATO NO TUTELADO. Estos contratos no son fuente de obligaciones civiles, sino de obligaciones naturales, q por tanto, no confieren acción judicial.-

El art 2057 del código prohíbe de manera expresa la compensación de las deudas provenientes de juegos y apuestas no tutelados, y también la novacion para convertirlas en obligaciones civilmente eficaces. El art 2058 establece “El que hubiese firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta, conserva a pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz, la excepción del artículo anterior, y puede probar por todos los medios la causa real de la obligación”.

B) LA DENOMINADA “DEUDA DE JUEGO O APUESTA”

El art 2060 establece: “No son deudas de juego, sino las que resultan directamente de una convención de juego o apuesta, y no las obligaciones que se hubiesen contraído para procurarse los medios de jugar o de apostar; y así, cuando un tercero que no es de la partida, hiciere una anticipación a uno de los jugadores, éste estará obligado a pagarla, aunque hubiese perdido la suma prestada; pero no si el préstamo se hubiese hecho por uno de los jugadores”.

En consecuencia, no están alcanzadas por la prohibición de demandar deudas de juegos o apuesta no tutelados, las obligaciones contraídas frente a quienes no son jugadores y tampoco las obligaciones q se contraen para procurarse fondos para jugar o apostar, aun cuando los deudores sean los propios jugadorescontratantes.

LOS CONTRATOS ACCESORIOS

Uno de los más importantes es el mutuo o préstamo de consumo para jugar, q confiere acción judicial al tercero acreedor contra el mutuario. Se confiere acción al acreedor q no es a la vez jugador.

Si bien esta previsto en el código q el préstamo para jugar no constituye una deuda de juego, nada se dice respecto a las deudas contraídas no para jugar sino para pagar deudas de juego ya devengadas. Una parte de la doc confiere acción al prestamista, ya sea un tercero o un jugador, considerando q la norma legal veda la acción al prestamista-jugador cuando el préstamo es para jugar, no con posterioridad al juego. Sin embargo, cuando el jugador-prestamista ha otorgado un préstamo a otro jugador q lo solicita durante el juego, se califica la deuda como deuda de juego, por lo q carece de acción.

Respecto a los contratos accesorios cabe también preguntarse si pueden incluirse las GARANTIAS otorgadas para asegurar el pago de una deuda de juego, de modo q no sean consideradas deudas de juego y los acreedores garantizados tengan acción para reclamar judicialmente. Para alguna doc la fianza otorgada tiene validez porq el negocio principal, q es la deuda proveniente de un juego no tutelado, es un negocio valido y no hay ilicitud en la causa. Otro sector de la doc(postura de la cátedra) considera q siendo la fianza un contrato accesorio, sigue la suerte del principal, si no hay acción para reclamar las deudas de juego no tutelado, tampoco la hay para reclamar al fiador.

EL REGIMEN LEGAL EN CASO DE DOLO O FRAUDE

Como regla, quien paga voluntariamente una deuda de juego no puede repetir contra su acreedor. Es q, si se trata de un juego tutelado, pago bien; si se trata de un juego no tutelado, como su obligación es natural, una vez pagada, no puede repetirse y si se trata de un juego prohibido, esta vedada la repetición. Sin embargo, Existe una importante excepción q hay q considerar: es el caso en q hubo dolo o fraude en el juego, es decir, cuando se emplearon engaños o trampas para ganar. El art 2064 del código dispone q por excepción, pueda repetirse lo pagado. En un principio, parecería q esa norma se aplicaría solo a los juegos no tutelados, sin embargo la doc actual entiende q en ningún supuesto es posible admitir el dolo. Si quien cometió dolo o fraude fue el q perdió y pago, tampoco tiene acción de repetición.

El concepto de dolo q proporciona el codificador es poco preciso, porq según el art 2065 el dolo consiste en q quien gano tenia certeza del resultado o empleo algún artificio para conseguirlo. Aunq el fraude no se menciona no cabe duda q se lo ha tomado como sinónimo.

EL PAGO DE DEUDAS DE JUEGO POR INCAPACES.

Para q el pago de la deuda de juego sea eficaz, debe ser voluntario, razón por la cual los incapaces no pueden hacer pago de esas deudas, y las q efectuaren son repetibles.

EL REGIMEN DE LAS LOTERIAS Y RIFAS

Son sorteos en los q intervienen un organizador y participantes salidos del publico, celebrándose entre ellos contratos por los q el organizador arriesga como postura el premio, q ofrece sobre la base de cálculos estadísticos q le pronostican una ganancia considerable y el participante arriesga el precio de su derecho a intervenir en el sorteo (son contratos en los q la contraprestación deriva del puro azar)

El código dispone q las loterías y rifas permitidas se rigen por las normas administrativas respectivas, q podrán ser provinciales o municipales. Es criticable q mediante esta disposición, el legislador nacional haya delegado materia q le corresponde.

Las loterías y rifas constituyen un sistema, no solo u n mero contrato, porq no puede considerarse aisladamente la relación entre un adquirente y el organizador, dado q la viabilidad del juego solo se garantiza si existe una red de contractos q le permitan a éste obtener una relación económica rentable entre el precio pagado por cada jugador y el valor de los premios. (Pluralidad de contratos conexos).

El contrato de rifa es bilateral, típico, formal, aleatorio, celebrado mediante adhesión a condiciones generales de contratación.

El sistema de rifas, igual q las loterías, esta intervenido por el estado q es el encargado de autorizarlas.

JUEGOS DE BOLSA

Consiste en ventas y compras q no obligan a ninguna de las partes a la entrega, y se concluyen por el pago de las diferencias, entre el día de la compra y el de la entrega.

Es un juego especulativo y el sistema jurídico trata de lograr q las operaciones sean reales, es decir, q las partes desde la celebración tengan el derecho a exigir el cumplimiento y no solo el pago de diferencias.

La ley 17811 dispone q las operaciones de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. Las partes no pueden substraerse a su cumplimiento invocando q tuvieron intención de liquidarlas mediante el pago de la diferencia entre los precios q se registren al tiempo de la concertación y al de la ejecución. La nueva disposición admite las operaciones defereciales, pero continua prohibiendo los juegos de bolsa porq las operaciones deben ser reales.