CONTRATOS MOSET ITURRASPE

JORGE MOSSET ITURRASPE

Contratos EDICION ACTUALIZADA

RUBINZAL • CULZONI EDITORES

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Talcahuano 442 - Tel. (01) 373.0755 -1013 Buenos Aires Tucumán 2644 - Te!' (042) 555520 - 3000 Santa Fe

A tres maestros argentinos cuyas enseñanzas, con coincidencias y discrepancias, aprovechamos: HÉCTOR ALBERTO

MARco

ISBN 950-727-Q71-X

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, RUBINZAL - CULZONI EDITORES de Rubinzal y Asociados S. A. Taleahuano 442 - Te!' (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO

EN ARGENTINA

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LAFAlLLE

G.

SPOTA

AURELlO

RISOLÍA

INTRODUCCION

A más de treinta años de la aparición de lo que puede calificarse como antecedente remoto de esta obra -un reducido Manual de Contratos, que vio la luz ellO de junio de 1961- volvemos al lector con una obra, en muy buena medida "nueva ': en cuanto remozada, agilizada y puesta al día ..Son muchas las coincidencias con la originaria y no pocas las discrepancias, los enfoques distintos, producto de un permanente pensar y repensar en los temas comprometidos. Las coincidencias prueban que el "autor es el mismo': aunque con más años, experiencia y canas; que él con su idéntico entusiasmo, su fuerte vocación y su inquebrantable voluntad de trabajar por el Derecho. Las discrepancias exhiben al hombre en constante evolución, al hombre que está vivo y aún sensible, permeable a los requerimientos de los tiempos y de las circunstancias. No nos preocupa pensar hoy, en algunas ~uestiones, diferente de lo que pensamos antes, nos alegra como signo de renovación, vitalidad y flexibilidad. . . Entonces, en los primeros años de la década del '60 salíamos de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un mundo diferente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos y marxistas; estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el legalismo, por un "contrato clásico'; influido por el siglo XIX Y las doctrinas

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francesas. Hoy, en las postrimerías del siglo, nos indagamos por el Derecho del siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podrá tener, en un contexto dónde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual el Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desreguIar; donde la ''sociedad civil" comienza a refundarse ahora frente .al Estado 9

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y al Mercado, preocupada por el insolidarismo, por los débiles, los vulnerables. El Derecho que en apariencia ha crecido, enriquecido con los "principios generales': con las costumbres y los usos, cOlJla presencia fuerte de la buena fe, desde otros ángulos retrocede: el Mercado pretende imponer sus leyes' la eficiencia y el lucro desconocen las buenas costumbres, el Estado dej~ hacer. ..

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El,contrato de los tiempos actuales es un "instrumento económico" para negocIar y, de este. modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumo es su prototipo, su paradigma.

CAPITULO I

Pero el choque entre un contrato para la colaboración, fruto de la solidaridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el "con_ trato del capitalismo inhumano': del poder de dominación, de la posición controlante, de las cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes, es rea~ paimario y desquiciante. Nos consuela pensar que esta posmodernidad -para muchos posmoralidad- no es más que una época entre paréntesis': un tiempo intermedio que anticipa cambios que parecen muy próximos. No es sencillo efectuar prospectivas y menos juridicas. Quien viva verá... . tl

El destinatario de la obra, profesiona~ estudioso o estudiante, juez o profesor, podrá obselVar que" no hemos cedido a la liviandad, a la moda light; que el resultado es, en ocasiones, algo denso, excesivo, -demasiado referenciado y comparado. Para nosotros es un halago y no una crítica negativa. . Queda como fruto la fe inquebrantable en el Derecho y los valores comprometidos en su realización. La confianza firme en lo; jueces de la República, en su poder para hacer el Derecho Contractual de cada caso sometido a juzgamiento, a partir de una norma legal, genérica y abstracta,

UBICACION y CARACTERIZACION

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La esperanza inquebrantable en una -"sociedad civit' que renacerá fraterna, solidaria, comprometida ,con el prójimo, J. M. l.

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1. Ubicación del contrato en una teoría general del Elerecho: contrato y acto jurídico. 2. El contrato como fuente de obligaciones. 3. El contrato y los derechos reales. 4. El contrato y los derechos personallsimos o de la personalidad. 5. El contrato y.los actos jurídicos familiares. 6. El contrato y los derechos hereditarios. 7. Contrato, convención y pacto: caracterización de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolución. 8. Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. 9. Bibliografia especial.

SUMARIO:

1. Ubicació~ del contrato en una teoría general del Derecho: contrato y acto jurídico El contrato, definido en el artículo 1137 del Código Civil como el acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad .común destinada a reglar sus derechos, es una de las especies dentro del género acto o negocio jurídicol,

1 Se verá mál¡ adelante que, pese a la amplitud o comprensión que trasunta la definición de contrato, su alcance en nuestro Derecho es mucho más restringido. Las expresiones "acto jurídico" y "negocio jurídico" aluden a una misma figura, son sinónimos (ORGAZ, Alfredo, Hechos yacIos o negocios jurfdicos, Zavalía, Buenos Aires, 1963). En la doctrina italiana el acto jurídico expresa, en el género de los hechos, el comportamiento voluntario del sujeto al que el Derecho vincula determinados efectos jurídicos; se distingue del negocio jurídico que es acto .lícito y realizado con la intención de lograr efectos jurídicos reconocidos necesarios o convenientes:. Véase: BARBERO, Domenico, Sislema de Derecho Privado, Ejea, Buenos Aires, 1967, 1. I. Para el profesor de S010nia, Francesco Galgano, "nuestros civilistas hablan en la actualidad de negocio jurídico más por costumbre lingüístic~ que por convicción conceptual. No hablan de negocio jurídico para aludir al antiguo 'superconcepto' trascendente al contrato y al acto unilateral, sino sólo para utilizar un sinónimo de unoy de otro" (El negocio jurídico, trad. de Blasco Gascó y Prats Albentosa, Tirant Lo Banch, Valencia, 1992, p. 37).

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UBlCACION y CARACTERlZAClON

CONTRATOS

El Codificador previó. siguiendo a Freitas.la figura del acto jurídico' en el LIbro Segundo, Seccl~n Segunda, Título TI;lo definió (art. 944), clasificó (arts: 945 y 947), precIso su objeto (art. 953) y se ocupó especialmente de los VICIOSque pueden afectarlo: simulación (arts. 955 a 960) y fraude (arts 961 a ?72), así como de la forma (arts. 973 a 978), y en los Títulos VI y VIi aludlO a !a nulIdad de los actos jurídicos. Posteriormente, ,la ley 17.711 l~corporo coro? :lCIO de la voluntad la lesión subjetiva-objetiva (art. 954). : En:re los COdlgOSmodernos continúan prescindiendo del acto o negoCIOjUIldlCO el Italiano, el suizo el mexicano y el venezolano; han acogido e:r:esamente ~l concepto, con la denominación de "acto jurídico", los codlgos de BrasIl (arts. 81 y 11), Perú (arts. 1075y ss,), China (arts. 71 y ss.), entre otro~; con la denOmInaCIÓn de "negocio jurídico" el Código Civil aleman (Llb~o I,'Sec. 3') y el de Portugal, de 1966 (arts. 217 y ss.). Ello no ha sIdo obstaculo para la construcción, por la doctrina moderna de "tina "teoría general del negocio jurídico" con amplitud y profundidad3• Entre ~,oscó~ig?~ m,~srecie~tes mencionamos el de Perú, de 1984, que trata el acto Jundlco a parlIr del artículo 140; el de Paraguay, de 1986, ocupándose ?el tema en los artículos 296 y siguientes, y el de Cuba, de 1987, desde el artICulo 491. _1

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A TIuestr? eSh1dio.interes~ e~contrato como a~to o negocio jurídico de Derecho P~lV~do, pnm~ra dlstmción que lo separa de los"negocios de ~erec~o PublIco, tanto Interno Como interpacional. En el Derecho AdminIstratIvo, pe.rtene:iente al Derecho Público interno, el Estado actú~ .con su po?er de Impeno y no como parte simplemente. Entre esos n~gocios, cuya mdo~: contractual es materia opinable, podemos citar los supuestos de ~once.s~on: de uso o de servicio público; el contrato de obra pública; la deslgn,ac~on de agente administrativo y la expropiación "por causa de utilidad publIca. En el Derecho Internacional Público encontramos al Estado actuando, también, en su calidad de tal; en su relación con otros Estados puede celebrar "acuerdos normativos", como el1Tatado de Montevideo de ~ FREITAS, Augusto Teixeira de, Esbm;o, Rio de laneiro, 1860 art. 437. Véanse . BEITI ,mIlO, E .J. 'rleona. general del negocio jurúfico, trad. ' M. de A. Martín Pérez, tra~dnd, R~vlsta de Der~cho P~ivado. 1959; STOLFI, Giuseppe, Teoría dd ni!gocio jurídico, RA. de. J~lme Sant~s !3r~z,.ReVIsta de Derecho Privado, Madrid, 1959; CAAIOTA FERRA. , LUlgl, El negocIO lunalco, trad. de M. A1baladejo García Madrid Aguijar 1956. ALBA LAD~O, Manuel, El negocio jurídico, Barcelona, Bosch 1958. DE' CASTRO Y B'RAVOFederico .. lun "d'ICO, 1nstltuto .. , . ' El negocIO Nacional de Estudios' Jurídicos Civitas Madrid 1985 , para citar sólo las que se encuentran en idioma castellano. ' , , ,

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1940, o verdaderos contratos obligacionales, como los destinados a la producción de energía hidroeléctrica, etcé~era" El ordenamiento jurídico argentino nos exhibe un Derecho Privado no unificado; si bien la teoría general del contrato corresponde muy especialmente al Derecho Civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades ert la regulación de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro Derecho Privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegación marítima y aeronáutica, I

etcétera', Acerca-de las relaciones entre el contrato civil de loeación de servicios (arts. 1623 a 1828, Cód. Civ.) y el contrato de trabajo del Derecho Laboral no existe en doctrina uniformidad de criterios. Mientras para Borda' la locación de servicios del Código Civil queda absorbida por el contrato de trabajo, regido por leyes especiales y, principalmente, por contratos colectivos, para RezzóIlÍco' la locación de servicios es el género y el contrato de trabajo {) empleo una de sus especies. Adolfo E. Parry' señala diversas notas distintivas, entre otras que en el contrato de trabajo se encuentra comprometido el "interés social"; que la subordinación, elemento estructural del contrato de trabajo. puede no existir en la locación de servicios, concretamente en los servicios prestados por profesionales, etcétéra. La continuidad opermanencia de la relación. propia dd contrato de trabajo, creemos que no existe, por lo común, en la locación de servicios del Código Civil. 4 La sanción de un código único de las obligaciones y contratos en el orden interno, comprensivo de lo que es hoy materia civil y comercial, que absorbería al Derecho de las obligaciones laborales, agrarias, mineras, marítimas, etcétera -a semejanza del Código Civil italiano de 1942-, es un tema arduamente discutido en doctrina,.especialmente en congresos (como el! Congreso Nacional di! Derecho Comi!rcial, Buenos Aires, 1940) y sobre el cual no hay aún consenso unánime. En sentido favorable a la unificación: VI Confertncia Nacional de Abogados, La Plata, 1959; JI! Congreso Nacional de Dertcho Civil, Córdoba, 1961. La unifica. ción, tanto de las obligaciones como de los contratos, aparece consagrada en el Proyecto de Código Civil de 1987; en el denominado "Proyecto Federal", que sigue al de 1987, nacido de una decisión de la Cámara de Diputados y del trabajo de una comisión designada en 1992, y finalmente, en el "Proyecto del Ejecutivo", originado en el decreto 468192. Recordemos que el Proyecto de 1987 se convirtió en ley 23.042 y fue luego vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 2719/91. 5 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 3! ed., Perrot, Buenos Aires, 1974, t. lI, p. 9, Y 6" ed., Abeledo-Perrot, 1990. 6 REZZONICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, Abeledo, Buenos Aires, 1952, t.1I, p. 332, nota 7. 7 PARRY, Adolfo E., Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios, en E. D. 9-1.

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CONTRATOS

" La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, en su artículo 22 expresa: Habrá relacIón de trabajo cuando una persona.reaIice actos, ejecute obras o preste servicio en favor 'de otra, bajo la dependencia de ésta en forina voluntaria y mediante el pago c;leuna remüpetación, ~alquieta sea el acto que -le dé origen"8. " , Con respecto a los contratos del Derecho Agrario, admitida 'su auton~comprenden al arrendamiento rural y a la aparcelÍa agraria y pecuaria -que aún se estudian con los contratos civiles- y cuyas diferencias con la locación urbana conviene precisar. . fila,

rEsas diferencias se acentúan frente al Derecho Comercial que, a la vez que regula figuras típicas del Derecho Civil, trae soluciones no del todo arm6~cas con la teoría general civilística9• Nada puede objetarse, en cambIo, respecto a la regulación de lo~ contratos estrictamente comercia-

UBICACION y ~RACTERIZACION

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les, cuya presencia en legislaciones unificadas da pie para sostener la

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autonomía del Derecho Comercial. 'Se ha señalado en los últimos tiempos que el Derecho Comercial o el Derecho de la empresa, como algunos lo denominan, ha perdido ese espíritu reformador o progresista para volverse un Derecho de clase, defensor de la situación de los empresarios, comerciantes o proveedores. El tema ha tomado trascendencia con motivo de la aparición del "Derecho del Consumidor" que si bien apunta básicamente a regularizar el mercado de las transacciones, el ámbito negocial, muestra enfrentamientos entre las partes: consumidores y empresarios. El Derecho Comercial no le brinda un ámbito adecuado y, aunque parezca paradójico, encuentra apoyo en el Derecho Civi110.

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rUbicado el contrato dentro de la categoría de los actos o negocios jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, no sin antes analizar el concepto que del acto jurídico nos da el artículo 944, a fin de caracteri8 Puede leerse el comentario de ENSINCK, Juan A, Ley de Contrato de Trabajo anotada Zavalía, Buenos Aires, 1974, p. 113. ' 9 ~I Derecho ~o~e~cial gira alreC!edor del contrato, aunque reconoce que' sólo aporta a la teona general prmClplos de excepción (MALAGARRIGA, Carlos e, Derecho Comercial, 9~ ed., Sucania, Buenos Aires, 1961, t. n, p. 4). Véanse, no obstante, las obras de MUÑOZ, Luis, Derecho Comercial. Contratos, Buenos Aires, 1960, y de FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial. Doctrina general de los contratos comerciales ZavalÍa' Buenos Aires 1969,1. II. Para AscareIli, "el Derecho Comercial es algo así como la ~anguardia del Derech~ obligacional, la parte de este Derecho en plena y constante evolución" (ASCARELLI, Tullio, Pan~~ama ~e~Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 33). Remitimos a MOSSET lTURRASPE, Jorge y LORENZETII, Ricardo Luis, Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.

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zarlo como una de sus especies, la más importante, al menos desde el punto de vista económicol1• Dice el artículo 944 del Código Civil: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lIcitas, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". La nota específica del acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica1z, rEn el acto o negocio jurídico campea la autonomía d~ la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad según se- trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente 13 sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico. La doctrina moderna destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, sea en la sociedad civil, frente al Estado1", sea en el mercado, frente a his "leyes inexorables de la economía"15, La autonomía significa, en sentido negativo, que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser .constreñido a ejecutar ,prestaciones a favor de ?tros, contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por t1 El contrato se volvió, como consecuencia de su relevante jerarquía, categoría invasora, fuera del Derecho Civil: acudiéndose a él para justificar la pena, en el Derecho Criminal; la formación del Estado, en el Derecho Político, etcétera, y dentro de lo civil, en detrimento del acto jurídico y de la teoría de las obligaciones. La teoría del acto o negocio jurídico, debida a la técnica pandectista alemana, aparece en la mitad del siglo pasado, aun cuando ya se insinuara ~n el Código de Prusia de 1794, 12 LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civü. Parte general, 5ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1973, t. 11, p. 299; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 6ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1976,1. n, p. 72. Para DANZ, Erich, La interpretación de los negocios juridicos, Suárez, Madrid, 1926, ps. 21 y SS., Y3' ed., trad. de Ramón Bonet, Madrid, 1955, las partes persiguen un fin práctico, generalmente de orden económico, pero n? uno jurídic~. Vimos ya que Barbero denomina a ese fin jurídico "intención". El conceptualismo, predominante en la visión decimonónica, ha exagerado la consideración del contrato-concepto jurídico, en detrimento del contrato-operación económica, destinado a satisfacer las necesidades del hombre. Algo similar ha ocurrido con la noción de acto jurídico. Puede consultarse ROPPO, Enzó,I1 contral/o, 11Mulino, Bologna, 1977, ps. 9 y ss. 13 La actuación de la voluntad privada en la regulación de las relaciones patrimoniales, que se logra con el acto jurídico, era destacada por Hugo, precursor de la teoría, cuando decía: "El negocio jurídico es la actuación de la libertad del individuo en la esfera del Derecho". La limitación de esa voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO PASARELLI, Francisco, Doctrinas generales del Derecho Civil, trad. de A. Luna Serrano, Revista de De.recho Privado, Madrid, 1964, para quien "el negocio jurídico es un acto de autonomía pnvada, encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela" (ps. 139 y ss.). 14 IRTI, Natalio, La sodeta civil~, Giuffre, Milano, 1992. 15REICH, Norbert, Mercado y Derecho, Ariel,.Barcelona, 1985.

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UBICAClON y CARACTERIZAClON

CONTRATOS

un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, más que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente16 • . La regulación del acto o negocio jurídico quedó en nuestro Derecho a mitad del camino, según pudo colegirse de la mención de los temas tratados en el título pertinente del Código Civil, lo cual no significa desconocer el acierto metodológico de Vélez Sársfield. Los sucesivos proyectos de reforma -Anteproyecto BibiJoni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de 1954- han tratado de completar, en alguna medida y con gran similitud entre sí. la temática del acto o negocio jurídico, incorporando las modalidades, la representación y la extinción de las relaciones jurídicas. Va mucho más lejos la doctrina moderna antes citada y, en"el terreno legislativo, el Código de Portugal, que considera la declaración de voluntad la forma el perfeccionamiento del negocio, la interpretación e integració~ y los vicios deJa voluntad, además de los asuntos ya recordados. rEl contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes notas distintivas: a) es bilateral (arts. 946 a 1137), por requerir "el consentimiento unánime 'de dos o más personas"; b) entre vivos (art. 947), por no depender "del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan"; c) patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de 'lna apreciación pecuniaria, y d) causado (art. 500), por ser la causa-fin un elemento estructural. Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro l?erecho, .aun.que sí para otras legislaciones, si dejáramos de lado su partIcular ubIcacIón en el campo de los derechos patrirppniales17• El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo" las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio. Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el Derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título pero resul.ta insufi-

ciente para producir la adquisición Carece de eficacia real.

o' la constitución

del derecho

real.

2. El contrato como fuente de obligaciones Lo que hace del contrato una categoría del Derecho común es su carácter de fuente principalísima de las obligaciones. ''El contrato se mantiene aún -expresa Trabucchi- como categoría típica del Derecho de las obliga