Contratos Civil Es (2)

Muciana en el Derecho Mexicano,

en

/;¡¡ Deudas de Dinero, en Jus, Rede 1948. la revista "Liberté d'enseignement" 1, págs. 3 a 7, y junio de 1961, Nos.

Colección Panorama (tres ediciode 1964). Panorama

nnvi••mhrP

Hijos, estudio presentado ante el V "El Derecho y la Libertad Religiode 1965. Reproducido en "EducaPlata, Buenos Aires, No. 62, Año

1966. De rede Derecho Notarial, México,

Impresores, México, 1972. 1973, Distribuido por la Libre-

1993 y de

DE LOS CONTRATOS CIVILES

OTROS ESTUDIOS JURÍDICOS DEL AUTOR Bienes de ÚJ Esposa en ÚJ Quiebra del Marido, LA Presunción Muciana en el Derecho Mexicano,

Editorial Jus, México, 1942. El Pacto de Anatocismo y los Daños y Perjuicios Moratorias en las Deudas de Dinero, en Jus, Re-

vista de Derecho y Ciencias Sociales, México, Agosto de 1948. Le Probléme de l'éducation dans ÚJ legislation mexicaine, en la revista "Liberté d'enseignement"

de París, Francia, mayo de 1961, Nos. 210 y 211, págs. 3 a 7, y junio de 1961, Nos. 214 y 215, págs. 18 a 21. Discriminazione Scolastica, en Studi Cattolici, rivista di teología pratica, anno VI, luglio-agosto, 1962, n. 31, Roma, Italia. El Derecho de Educar en la Escuela, Editorial Jus, México, Colección Panorama (tres ediciones: septiembre de 1963, noviembre de 1963 y noviembre de 1964). En Defensa del Derecho de los Padres de Familia, Editorial Jus, México, Colección Panorama (dos ediciones: junio de 1964 y noviembre de 1964). Derecho de los Padres a la Educación Religiosa de sus Hijos, estudio presentado ante el V Congreso Internacional de Juristas Católicos sobre "El Derecho y la Libertad Religiosa", reunido en Salamanca, España, en septiembre de 1965. Reproducido en "Educadores", Revista Latinoamericana de Educación, La Plata, Buenos Aires, No. 62, Año X, marzo-abril de 1967. Hacia la Reforma de las Leyes sobre Educación, J us, México, 1966. La Educación y el Concilio, Editorial Jus, Colección Panorama, México, 1966. LA Propiedad Privada en los Cauces Abandonados en el Distristo Federal, en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XIII, Núm. 36, octubre de 1969. La Libertad en el Matrimonio y en el Divorcio, en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XV, No. 41, enero de 1971. Los Contratos de las Uamadas "Compañías Arrendadoras", en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XVI, No. 47, junio de 1972. Dos Códigos Civiles y una Escuela de Derecho, Talleres Fuentes Impresores, México, 1972. El Divorcio Opcional, Talleres Fuentes Impresores, México, 1973, Distribuido por la Librería Porrúa. Naturaleza Juridica de la Sociedad Conyugal en la Revista de Derecho Notarial, México, Año XVII, No. 52, septiembre de 1973. La Reforma de 1975 al Derecho de Familia con ocasión del Año Internacional de la Mujer (dos ediciones: marzo de 1975 y abril de 1975). Distribuido por la Librería Porrúa. Un nuevo Matrimonio Civil y el Pacto de Indisolubilidad, México, 1975, estudio para el XIII Congreso Internacional del Notariado Latino reunido en Barcelona, España. Una Nueva Legislación sobre ron/ratos y sobre Propiedad Urbana, México, 1976. Distribuido por Librería Porrúa. El Nuevo Registro Público de la Propiedad, México, 1979. Distribuido por la Librería Porrúa. Los grandes Cambios en el Derecho de Familia de México, Editorial Porrúa, (dos ediciones de 1979 y 1991). El fraude ÚJ Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, Editorial Porrúa, México, 1988. La nueva Ley sobre arrendamientos para habitación, México, 1985. Temas Juridicos de Actualidad, México, 1990. La Nueva Legislación sobre Libertad Religiosa, Editorial Porrúa, (dos ediciones de 1993 y de

1997). Reformas y no abrogación del Código Civil, México, 2000.

DE LOS CON

RAMÓI\ Alber1o Tr'lllluccfil 111110 ..................

ACADÉMICO DE NÚMERO DE LA ACADE~ PONDIENTE DE LA DE ESPANA. PROFESC DERECHO, PROFESOR POR OPOSICIÓN DE UNAM, Y PRESIDENTE HONORARIO

ACCADEMIA NAl!ONALE DEl LINCEI

PadoTa, 30 de urzo 1989

Lic. Ramon Sanchez Praga 39 - 4° piso

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~edal

~EXISO

6 D.F.

Caro Collega ed amico Rambn, ~ron ho potuto galutarLa meglio, come avrei desiderata, prima di partire dal ~ssico. Avrei desiderata salutare e avrei dovuto ringraziare per 11 prezioso aono della nona edizione del Suo importante volume sui Contratti Civil!. Lo faccio ora, dopo aver potuto apprezzare 11 graode valore del volume, nel quale Klla ha avuto la bonta di tenere in canto anche miei studi. Se, purtroppo, non riesco a parlare la Vostra bP-lla lineua, cap1sco benissimo gli scritti, e lP-ggo ~he la Sua produzione ~ veramente cospicua, varia e di grande significat~. Alla prima occasione, Le farO avere alcuni miei recenti scritti, espero che Lei li vorra gradire, istitu~ndo un piu vicino contatto tra il diritto ciTile italiano e la dottrina messicana. Ricardo, aquesto proposito, che nella sera del nostro breve incontro s~ ~ parlato anche della possibtli~ di una traduzione in lingua spagnola delle mi e '·Isti tuzioni a, giunte ora al traguardo della 30.a ediztone. Se si trova un traduttore e se c'e un editare di Kexico city disposto, noi saremmo ben lieti di facilitare la realizzazione del progetto. Sarebbe una collaborazione cerlaaente proficua per tutti! In attesa di aTere un ~o corlese riscontro, sono u .. to di rinnovarLe 11 piu cordiale salute, espressiODe di stlaa e s~atia. 1 mi creda, aff •.o

CONTRA: Teoría ( Cont~

Registro Pí

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Rez;is,

Jaime Inchau

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EDITO:

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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL ACADÉMICO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAÑA, PROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL EN LA ESCUELA LIBRE DE DERECHO, PROFESOR POR OPOSICIÓN DE DERECHO ROMANO EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM, Y PRESIDENTE HONORARIO DE LA COMISIÓN MEXICANA DE DERECHOS HUMANOS

30 de mano 1989

DE LOS ico Bambn, ho potuto ulutarLa meglio, partire dal Uessico. Avrei to ringraziare per il preel ~o importante volume

CONTRATOS CIVILES Teoría General del Contrato Contratos en Especial Registro Público de la Propiedad

er potuto apprezzare 11 graollla ha avu to la bon ta d1 teSe, purtroppo, non riesco a cap i seo ben issimo gli scri tb veramente cospicua, varia ma occasione, Le faro avere pero che Lei li vorrll. graditatto tra il diritto ciTile

Vigesimocuarta edición Revisada _y adualizada por

Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal

Primera reimpresión

sito, che nella sera del noanche della possib111~ di delle mi e '·Isti tuz1oni ~, .a edizione. Se si troTa un 1 lluico ci ty dispoato, noi a realtzzasione del progetto. te proficua per tutti! O corte11 riiCCIIIlt%0 1 IODO lt~ saluto, etpreniODe di at1aa •

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2011

( o¡J\ ngilt

:!O 1 1

A MI llcJ. 32, :u. 31, 127, 129. 130 y 131-IIl), y a su vez la Lev Fedcral ~obre Metrología v N ormalización prescribe que las matenas primas, los procesos, los productos y los servicios que estén comprendidos dentro de las "normas oficiales mexicanas" se ajusten a las características y especificaciones ele éstas, so pena en caso ele incumplimiento, ele que "la autoridad competentt>'. prohíba su comercialización, inmovilice los productos (arts. 40, 52, 57 y 112) e imponga multas en su caso. El dolo pnncipal recae sobre la causa o motivo determinante ele la voluntad ele los contratantes, esto es, cuando induce a éstos a celebrar un contrato que de otra manera no hubieran celebrado, y engendra, por consiguiente, tlll error-vicio o nnn-nJt!idad. El dolo incidental recae sobre otros aspectos o circunstancias que hacen a un contratante contratar sólo en condiciones menos favorables o más onerosas, como en el caso ele! nTor-indifi'rente. La utilidad de considerar al dolo, que al final de cuentas es un error-provocado y no un error-espontáneo, estriba en que es más fácil pro-

58

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DE

MEDAL

bar el dolo por las maquinaciones y artificios que se emplean y, además permite exigir daüos y petjuicios que en el error-espontáneo no es posible reclamar. Cuando hay dolo bilateral, porque las dos partes procedieron con dolo, ninguna ele ellas puede reclamar indemnización a la otra ( 1817). Ejemplo: El comprador para obtener un precio bajo por una detenninada finca, dolosamente hace creer al vendedor que dicho inmueble está a punto de ser expropiado, y por su parte, el vendedor con el fin de recibir un precio elevado recaba dolosamente un avalúo exagerado, o bien presenta contratos ele arrendamiento del mismo bien con rentas ficticiamente altas. La mala fe ele una de las partes que consiste en "la disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido", por parte de aquella (1815. w fine), se equipara en sus efectos al dolo como vicio del consentimiento ( 1816). En el Derecho Romano se distinguía en sus efectos el dolo con respecto a la violencia, por cuanto que el primero viciaba al contrato en el caso de provenir ele un tercero, sólo cuando la otra parte Jo sabía, en tanto que la violencia viciaba el contrato aun cuando emanara ele un tercero sin conocimiento de la otra parte (1816 y 1818). Sin embargo, en nuestro Derecho civil la distinción apuntada tiene una significación puramente histórica, ya que cualquiera que sea el origen del error provocado, sea que surja espontáneo o que dimane de maniobras dolosas ele la otra parte o de un tercero, dicho error sólo viciará el consentimiento y será causa de nulidad relativa del contrato, exclusivamente cuando recaiga sobre el motivo determinante del contrato. El dolo proveniente de un tercero, conocido o no por tmo de Jos contratantes, sólo vicia el consentimiento cuando provoca en la otra parte un error-nulidad que ha sido "la causa determinante" del mismo contrato ( 1H16), o sea cuando recae "sobre el motivo determinante de la voluntad'' de este últnno contratante ( 1813 ). Es más, cuando el dolo proviene ele un tercero. con conocimiento de uno de los contratantes, se configura la mala fe que se equipara al dolo ( 1815, iu fine, y 1816). La obra el el dolo es el engaüo fa!latw ", que puede producirse lo mismo con palabras o actos positivos que por medio de deliberadas omisiones. Debido a ello la reticencia se ha equiparado al dolo, o sea al "dolo negativo". El silencio o la reticencia pueden ser constitutivos de dolo en todos aquellos casos en que la buena imponga --como generalmente debe entenderse que impone- el deber ele informar plenamente al otro contratante, sobre Jos hechos o circunstancias importantes cuyo conocimiento pueda determinarle a desistir de la celebración del contrato (Diez-Picaza). Así, si en una venta el vendedor calla al comprador la existencia de un litigio pendiente sobre la cosa vendida en que se

Li

encuentra implicado aquél, impugnar ele nula la venta Sin embargo, puede o< de información que impone nulidad del contrato. sino , en una compraventa en q ocultos de la cosa (2145), 1 to, sino que puede sólo da1 ciones en ningún caso tien las respectivas prestacione~ que en la acción redhibitoria y petjuicios por dicha retic o "quanti minoris" se con (2144). En suma, a pesar ocultos se refiere a hechos berse conocido por el com1 o habría pagado un precio en cuestión es perfectamen dimana la obligación de 2142), que faculta al perjL dos mencionadas acciones e

22. LA VIOLENCIA De a,

cia fisica o "vis ablativa" o '! sica o algún agente materio llevarle la mano para que de la embriaguez total, en se trata propiamente de m violencia moral, o más pn Cócl. Civil de 1884 se le 1 medio ele amenazas o de ft ta disyuntiva: o aceptar en , él o para personas muy al!< to ( 1819), a cuya violencia virtud ele ella no se supri liándola a que prefiera un; voluntas est voluntas".

Como requisito objetivo consentimiento, es necesari< rias a derecho, por lo que la juicios que puedan resultar no constituyen o engendran para que la coacción sea le recta entre el derecho que t

DE

tificios que se emplean y, acleque en el error-espontáneo no las dos partes procedieron con indemnización a la otra ( 1817). n precio bajo por una determivendedor que dicho inmueble su parte, el vendedor con el fin losamente un avalúo exagerado, ·ento del mismo bien con rentas ue consiste en "la disimulación na vez conocido", por parte de sus efectos al dolo como vicio a en sus efectos el dolo con res¡ primero viciaba al contrato en o cuando la otra parte lo sabía, ntrato aun cuando emanara de parte (1816 y 1818). Sin embarón apuntada tiene una significaiera que sea el origen del error que dimane de maniobras dolo"cho error sólo viciará el consen·va del contrato, exclusivamente nante del contrato. , conocido o no por llllü ele los nto cuando provoca en la otra causa determinante" del mismo obre el motivo determinante de (1813). Es más, cuando el dolo nto de uno ele los contratantes, al dolo (1815, u1 fine, y 1816). 1/atia", que puede producirse lo que por medio de deliberadas ha equiparado al dolo, o sea al Kia pueden ser constitutivos ele buena imponga --S datos que aparezcan en el Re¡entiende de otras fuentes de co>rmado al interesado. ttratos de adhesión o condiciones dudas sobre la significación o alinterpretación ha de hacerse en mtratante a quien se impusieron : las mismas. Es ésta una de las

DE LOS CONTRATOS CIVILES

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diferencias que se señalan en doctrina (Josserand) entre los contratos de adhesión y los contratos paritarios o de igual a igual. "Interpretación contra el autor de la cláusula. Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarán en caso de duda, a favor del otro" (Art. 1370). e) "Para esclarecer la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total, aun posterior a la conclusión del contrato" (Art. 1362 in fine). Esta regia no es sino la aplicación del sabio aforismo "ex antecedentibus et consequentibus recta jít interpretatio ", que en no pocas ocasiones constituye la clave fundamental para descubrir, a través del comportamiento de las mismas partes, qué fue lo que éstas quisieron convenir en el contrato. "El camino más seguro que señala la hermenéutica para la interpretación de los contratos, es la ejecución voluntaria del mismo contrato" (Sem. Jud. de la Fed. 6a época, 1a parte, vol. XXVII, pág. 71, y vol. XXXIV, pág. fí5). Acerca de esta conducta interpretativa, es importante destacar que cuando se sometió el proyecto del actual Código de 1928 a la Barra Mexicana de Abogados, formuló ésta por conducto de los licenciados Manuel Borja Soriano e Ismael Palomino esta observación: "De la interpretación de los contratos. En este capítulo se reproducen los artículos del Código civil español sobre esta materia, lo cual merece nuestra aprobación; aunque creemos que no debe suprimirse el Art. 1282 del Código español, el cual debe agotarse ampliándolo en estos términos: 'Para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, así como a los inmediatamente anteriores con él relacionados y preparatorios'" (El Foro. N" 2, tomo IX, abril, mayo y junio de 1928, página 200).

CAPÍTULO V

EFECTOS DEL CONTRATO 31. EFECTOS DEL CONTRATO. Los efectos del contrato son las consecuencias jurídicas que dimanan de éste, efectos que se producen ordinariamente al momento mismo en que se perfecciona el contrato (nacimiento o transmisión de obligaciones y transmisión o constitución de derechos reales); pero que también se generan en ocasiones hasta que se ejecuta el contrato, como ocurre, por ejemplo, en el caso en que las obligaciones quedan sujetas a un término o a una condición, o bien, en el contrato de fianza en el que fiador adquiere ciertos derechos contra el deudor principal (las acciones de reembolso y de subrogación) solamente hasta que haga pago el propio fiador al acreedor de dicho deudor. Igualmente, en los contratos sinalagmáticos imperfectos, las obligaciones eventuales a cargo de una de las partes nacen hasta después de celebrado el contrato y con base en hechos posteriores. 32. lA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO. El primer efecto que produce el contrato consiste en su carácter obligatorio, o sea que el acuerdo de voluntades de los contratantes tiene fuerza de ley entre las partes, expresión ésta que no debe entenderse literalmente, pues aún la misma revocación del contrato por voluntad bilateral de ambos contratantes no es omnipotente, ya que sólo produce efectos para el futuro y no retroactivamente, y, además, cuando el contrato ha creado derechos reales, deben éstos retransmitirse. La mencionada expresión que equipara la ley general al contrato como una ley de las partes, hay que aceptarla sólo en forma metafórica, en el sentido de que ninguna de las partes puede sustraerse al deber de observar el mismo contrato, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra dada ''pacta sunt servanda" (1796). Sin embargo, no existe en ese caso un deber establecido en forma abstracta y con una aplicación de extensión general. 33. LA INTANGIBILIDAD DEL CONTRATO. De la obligatoriedad deriva como corolario otro efecto que consiste en la intangibilidad del contrato por cuanto que no puede una de las partes, por voluntad unilateral, di83

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RAMÓN

SÁNCHEZ

MEDAL

solver o modificar el contrato ( 1797), salvo casos específicamente previstos en la ley, salvedad ésta que expresamente hacía el Código civil de 1H84 (Art. 1278 in fine), cosa que no hace ahora el texto actual, por lo que dicha excepción puede establecerla un precepto expreso de la ley, o bien, un pacto expreso de las mismas partes que faculte a una de ellas a desistir unilateralmente del contrato. Los casos de excepción por precepto expreso de la ley, son: la terminación por preaviso unilateral de cualquiera de las partes del arrendamiento por tiempo voluntario (24 78), la revocación del mandato y la renuncia del mismo (2596), la separación o renuncia voluntaria del socio de la asociación civil (2680) o de la sociedad civil (2720-VI), el desistimiento del dueño de la obra en el contrato de obra a precio alzado (2635) y el desistimiento análogo del cliente en la prestación de servicios profesionales, el desistimiento del cargador en el transporte (2663). Sin embargo, aun los casos excepcionales de denuncia o desistimiento del contrato puede existir la responsabilidad derivada del desistimiento inoportuno, ejs. en los arts. 2423-III, 2596, in fine, 2723, 2724 y 2531 del Cód. civ., o si tal desistimiento constituye un abuso del derecho en los casos de los arts. 840 y 1912 del Cód. civ., y en otros casos la misma ley establece una compensación a favor de la otra parte (2635 y 2663). La retractación del contrato sin responsabilidad para el que la hace, existe por la ley en el caso de la promesa de enajenación de órganos o tejidos propios para su trasplante (art. 324 Ley General de Salud), y en el caso de ventas a domicilio (art. 56 Ley Fed. de Protección al Consumidor). En el Derecho Mercantil puede tener un mayor alcance la denuncia unilateral de ciertos contratos, como sucede en la apertura de crédito en que mediante el solo aviso del acreditante (acreedor) puede restringirse el monto del crédito convenido y aun anticiparse el plazo para la devolución de las cantidades dispuestas por el acreditado o deudor (Art. 294 de la Ley Tít. y Op. Créd.). (Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal, El desistimiento Unilateral de los Contratos Civiles, México, 1998). Como excepción a la obligatoriedad y a la intangibilidad tenemos también a la reforma de enero de 2010 al Código Civil para el Distrito Federal, que como se verá más adelante (núm. 40) faculta a una de las partes la rescisión del contrato o la modificación del mismo, cuando en los contratos no aleatorios sujetos a plazo, condición o de tracto sucesivo se presentan acontecimientos extraordinarios de carácter nacional que no fueran posibles de preveer y que generen que las obligaciones de una de las partes sean más onerosas. 34. LA RELATIVIDAD DEL COJ\TRATO. El contrato, conforme a su definición legal (1793), puede ser puramente obligatorio, o bien con efectos reales, o bien una y otra cosa a la vez.

DE LC

Suele estimarse que nur obligatorios; pero, sin emba cepción porque dicho contr; de crédito, sino sólo el derec De ordinario los efectos mente al perfeccionamiento piedad, como para constitl casos en que esa transmisió teriormente, lo cual tiene i de "la teoría de los riesgos" ( un momento posterior el e enajenación de cosas genén dualización" (2015); la enaje1 la venta con reserva de don ( 1826). Asimismo, los efecto: multáneamente a la celebr surgir con posterioridad, co nalagmáticos imperfectos a La relatividad en los ef aprovecha o perjudica direct1 crea derechos u obligacion alias acta, aliis neque prodesse,

cesario tener presente el ce su sentido formal como en s Por "parte" en un con1 que algunos (Marty) preten concurrido a su formación" gla general, son "partes" er su voluntad en la policitacié ambas constituye el acuerde vez son también los titulare ria de dicho contrato (parte Por excepción y sólo cu "parte" en un contrato la jurídica materia de ese con haya sido ella la autora de timiento de dicho contrato Esto último ocurre en 1< trimonio ajeno", como en la dres en ejercicio de la patr (por ejemplo, el síndico, el la venta extrajudicial de la riencia jurídica (de un repre~ En vista de lo anterior,

MEDAL

lvo casos específicamente preesamente hacía el Código civil no hace ahora el texto actual, lecerla un precepto expreso de ismas partes que faculte a una ontrato. Los casos de excepción terminación por preaviso unilaendamiento por tiempo volunato y la renuncia del mismo taria del socio de la asociauon -VI), el desistimiento del dueño ecio alzado (2635) y el desisti·ón de servicios profesionales, el orte (2663). Sin embargo, aun esistimiento del contrato puede desistimiento inoportuno, ejs. en 2724 y 2531 del Cód. civ., o si derecho en los casos de los arts. sos la misma ley establece una (2635 y 2663). La retractación 1 que la hace, existe por la ley 'n de órganos o toder (2431 ), a menos que el levolver la cosa por haber confJetuatio obligationis" responda de :rza mayor. g) Los vicios ocultos >On anteriores al contrato (2157 en que el arrendador responde al contrato (2421 ). h) La difecompraventa se dan estos dos LJier forma un precio cierto en ~r forma la propiedad de la total, en el arrendamiento el precio se transmite, por virtud de diid de la cosa objeto del mismo ia es oportuna la siguiente cita

ades cuando se quiere saber si compraventa o un arrendaión de la propiedad se difiere ¡e haya pagado el precio a pla-

ta

1as, los tribunales de instancia 1e las partes, independizándose

DE LOS CONTRATOS CIVILES

161

"En prinCipiO, las partes habrán constituido una compraventa cuando hayan pactado la transmisión de la propiedad de la totalidad o de parte de la cosa, de modo definitivo, sea cual fuere la fecha en que se efectúe esa transmisión, sean cuales fueren los modos de pago del precio. En cambio, los tribunales entienden que existe arrendamiento cuando el contrato se circunscriba al disfrute de la cosa, es decir, al derecho de obtener todas las ventajas cuyo ejercicio no disminuya su valor" (Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil, tomo X, trad. española de M. Díaz Cruz, pág. 3, núm. 3). La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que cuando la intención de las partes fue que, al concluir de pagar todas las mensualidades pactadas y completar determinada suma de dinero se otorgará el título de propiedad "no se está en presencia de un contrato de arrendamiento sino de compraventa a plazos sujeto a la condición suspensiva de perfeccionarse definitivamente mediante el pago total del precio convenido" (S.J. de F., 5a época, tomo LXX, pág. 2592 y tomo LIX, pág. 113). Hay contratos en que al parecer la distinción no es muy clara y que suscitan vivas discusiones al respecto. Por ejemplo, la concesión para explotar canteras, arenas, mármoles, etc., o para recolectar frutos o cortar yerbas o madera, pueden ser, según los casos, o arrendamiento del predio (si se atiende a la unidad-tiempo) o venta de dichos frutos o productos (si se atiende a la unidad-cosa); la concesión de una sepultura a perpetuidad en un cementerio, que algunos autores consideran arrendamiento, y otros, como venta de un derecho real ''sui géneris", dado que sólo se autoriza el uso para el reposo del propio cadáver o de los parientes; y la llamada locación-venta sobre vehículos, máquinas, equipo, etc., que amerita un comentario especial por el desarrollo que han cobrado en nuestro medio bancario las llamadas compañías arrendadoras. A este último tema de gran actualidad, se dedica más adelante un estudio más amplio a propósito del arrendamiento. Es importante también la distinción entre la compraventa, aun la de entregas parciales o repartidas en que de todas maneras hay una sola y única prestación, y el contrato de suministro, en que hay multiplicidad de prestaciones, porque las entregas son periódicas y autónomas (Mossa). Además, para que un incumplimiento en el suministro sea causa suficiente de rescisión del contrato, se requiere según la doctrina (Degni) y el derecho comparado, que el incumplimiento sea grave y de tal naturaleza que quebrante seriamente o haga desaparecer la confianza en la exactitud de los posteriores cumplimientos (Art. 1564 Cód. civil italiano), o sea que se produce en el suministro una exigencia similar a la

162

RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL

DE LOS

que se da en el contrato de renta vitalicia, también de prestaciones periódicas, donde la sola falta de pago de una o varias pensiones no autoriza a pedir la rescisión, sino sólo el pago de tales pensiones vencidas y el aseguramiento de las futuras (2782 y 2783), ya que únicamente la negativa o falta de tal aseguramiento permite recurrir a la rescisión del contrato, precisamente también porque en ese caso desaparece la confianza en que las pensiones futuras van a ser pagadas con puntualidad. A pesar de las diferencias apuntadas entre la compraventa y el suministro, se suele denominar a la venta de entregas parciales como venta de entregas repartidas, y al suministro con el nombre de venta de e;ecución continuada (Ravá).

dominio, ventas por acervo, que se dedica después un pár e) Finalmente, cabe habl; necesaria, según sea consentic estar obligado a hacerla, o b sión jurídicas (De Diego, Rez últimas: la expropiación fow 1772), la venta en remate j1 quebrado (arts. 211 y sigs. l cumplimiento de una promes;

68. ESPECIES. a) En pnmer lugar, hay compraventa civil y compraventa mercantil. Esta última lo es cuando se hace con el propósito directo y preferente de traficar o especular (Art. 75-1 y 11 y 371 del Cód. de Comercio). Son también mercantiles las que se celebran entre comerciantes (Arts. 75-XXI del Cód. de Comercio), y las que tengan por objeto títulos de crédito, como acciones, obligaciones, etc. (Art. 75-111, XIX y XX, del Cód. de Comercio). Cobra, sobre todo, importancia esta primera clasificación, porque en las compraventas mercantiles no se da la lesión (385 del Cód. de Comercio), a causa del propósito de especulación, expreso o presunto, que persiguen las partes; además, en las compraventas mercantiles, son muy breves los plazos para reclamar los defectos de calidad o de cantidad o los vicios ocultos de las cosas vendi-· das (art. 383 del Cód. de Comercio), debido a la mayor rapidez y a la mayor seguridad que reclaman las transacciones mercantiles; y finalmente, la compraventa entre ausentes, cuando es mercantil se perfecciona por la expedición de aceptación por el destinatario de la oferta (art. 80 del Cód. de Comercio) y, en cambio, cuando es civil, el perfeccionamiento del contrato se produce hasta que el policitante recibe dicha aceptación ( 1807). b) Se distingue también entre compraventa pública y compraventa privada, según que el vendedor la contrate con un comprador a su elección (privada), o sea llevada la cosa a una almoneda para adjudicarla al que ofrezca mejor precio (pública). e) Hay compraventa judicial y compraventa extrajudicial, según que mtervenga o no la autoridad judicial en la venta de la cosa. d) Existe compraventa común u ordinaria, que se rige por las disposiciones generales en materia de compraventa; y compraventa especial, que no se ajusta a dicho tipo común y se rige por disposiciones especiales. Ejemplos de estas últimas: ventas "ad gustum", ventas con reserva de

principales especies de comF que se sujeta el consentimient 1) Venta a ensayo o a prue, condición suspensiva de que la la venta se perfecciona hasta uso o servicio que pretende tanto, las condiciones requeri prueba o el ensayo son desf; que queda sin efecto. En las ventas a domicilie consentimiento en el plazo d Protección al Consumidor), si la ley de antedatar falsamentt No puede establecerse la quedan al libre arbitrio subj• determinarse objetivamente a puesto dependen de lo que propósito de cada caso en pa 2) La venta "ad gustwn" 1 del gusto del comprador a q que en este caso el contrato le haya agradado la cosa (2 trata más bien de una promes jeta a condición suspensiva. mo una policitación u ofe1 condición, consistente esta co del agrado del destinatario puesto se necesitará además para el perfeccionamiento de

69. MODALIDADES DEL O

MEDAL

·a, también de prestaciones peuna o varias pensiones no augo de tales pensiones vencidas y 2783), ya que únicamente la ite recurrir a la rescisión del n ese caso desaparece la conser pagadas con puntualidad. e la compraventa y el suministregas parciales como venta de 1 nombre de venta de ejecución

y compraventa civil y compralo se hace con el propósito di. (Art. 75-1 y 11 y 371 del Cód. las que se celebran entre coomercio), y las que tengan por , obligaciones, etc. (Art. 75-III, ra, sobre todo, importancia esta 1praventas mercantiles no se da causa del propósito de especulen las partes; además, en las es los plazos para reclamar los ~cios ocultos de las cosas vendi· bido a la mayor rapidez y a la tsacciones mercantiles; y finalcuando es mercantil se perfecor el destinatario de la oferta nbio, cuando es civil, el perfec.sta que el policitante recibe di-

tventa pública y compraventa pri-

: con un comprador a su elecla almoneda para adjudicarla al

extrajudicial, según que inventa de la cosa. ia, que se rige por las disposienta; y compraventa esfJecial, que ge por disposiciones especiales. rustum", ventas con reserva de

mta

DE

LOS

CONTRATOS

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dominio, ventas por acervo, ventas con cláusula resolutoria, etc., a las que se dedica después un párrafo especial. e) Finalmente, cabe hablar de compraventa voluntaria o compraventa necesaria, según sea consentida espontáneamente por el vendedor sin estar obligado a hacerla, o bien la haga por una necesidad o compulsión jurídicas (De Diego, Rezzónico y Aubry y Rau): Ejemplos de estas últimas: la expropiación forzosa, la venta de cosa indivisa (939, 940 y 1772), la venta en remate judicial (2323), la venta de los bienes del quebrado (arts. 211 y sigs. Ley de Quiebras), la venta que se haga en cumplimiento de una promesa de venta (2243 y 2245). 69. MODALIDADES DEL CONSENT,IMIENTO EN LA COMPRAVENTA. Las principales especies de compraventa en función de las modalidades a que se sujeta el consentimiento son: l) Venta a ensayo o a prueba, en la que el contrato queda stueto a la condición suspensiva de que la cosa sea ensayada o probada, por lo que la venta se perfecciona hasta que dicha cosa es reconocida apta para el uso o servicio que pretende el comprador y hasta que satisface, por tanto, las condiciones requeridas por el mismo comprador (2257). Si la prueba o el ensayo son desfavoPables, la venta no se perfecciona, sino que queda sin efecto. En las ventas a domicilio, se faculta al comprador para revocar su consentimiento en el plazo de cinco días (art. 56 de la Ley Federal de Protección al Consumidor), si bien en la práctica se recurre al fraude a la ley de antedatar falsamente el contrato. No puede establecerse la regla general de que la prueba o ensayo quedan al libre arbitrio subjetivo del comprador, o bien de que deba determinarse objetivamente a través de peritos, ya que uno u otro supuesto dependen de lo que en concreto hayan convenido las partes a propósito de cada caso en particular. 2) La venta "ad gnstum" o al gusto, en cuyo contrato todo depende del gusto del comprador a quien se deja la facultad de degustar. Aunque en este caso el contrato no se perfecciona hasta que el comprador le haya agradado la cosa (2257) y así lo comunique al vendedor, se trata más bien de una promesa unilateral de venta y no de una venta sujeta a condición suspensiva. Se ha pretendido configurarla también como una policitación u oferta, sujeta no a término ( l H05 ), sino a condición, consistente esta condición en el hecho de que la cosa resulte del agrado del destinatario de dicha propuesta, pero aún en ese supuesto se necesitará además una declaración de voluntad del aceptante para el perfeccionamiento del contrato, y no el simple agrado del mis-

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mo destinatario, lo cual haría muy alambicado el perfeccionamiento del contrato y, por otra parte, nada impediría que aunque la cosa resultara del agrado del destinatario de la oferta, no aceptara dicha oferta el propio destinatario y no se celebrara el contrato. Esta venta se acostumbra principalmente para la compra del vino, del aceite y de otros alimentos. Para estructurar esta venta, hay que atender al uso o costumbre que al respecto exista en el lugar en que se celebre el contrato. 3) La venta a vistas, de idéntica naturaleza que la anterior, porque en ella depende también el perfeccionamiento del contrato del agrado subjetivo que experimente y manifieste el comprador después de haber examinado la cosa o su funcionamiento. Hay, pues, una promesa unilateral de venta, y no una venta sujeta a condición suspensiva. 1) Venta por cuenta, peso o medida, en la que el contrato se perfecciona desde luego, aunque todavía no se hayan pesado o no se haya hecho la cuenta o la medición de las cosas vendidas. Antes de estas operaciones materiales todavía no se ha determinado el total del precio, sino únicamente se ha convenido a tanto la medida, por unidad de número, de peso o de cantidad, por lo que si las cosas no llegan a existir o perecen antes de la cuenta, de la medición o del peso de las cosas, la pérdida es reportada por el vendedor. La medición o la cuenta o el peso no se requieren para individualizar la cosa vendida, sino para determinar el precio total, como ocurre cuando se vende todo el trigo que se levante en una cosecha o todo el camarón que se pesque en un cierto tiempo, o toda la producción de leche en un mes en un establo determinado. La acción de pesar, de medir o de contar es una operación material que determinará la cosa medida y su precio total, pero aún antes de esta operación material existe ya el contrato, por lo que el comprador puede exigir la entrega de las cosas o el pago de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento del vendedor que se resista a efectuar dicha operación material. A su vez, el vendedor podría obligar al comprador a recibir las cosas y a pagarle el precio. 5) La venta por acervo o a precio alzado, que se perfecciona en el momento en que el comprador acepta pagar un determinado precio global, aunque se trate de cosas que se suelen contar, pesar o medir, no pudiendo dicho comprador pedir la rescisión del contrato por no haber encontrado él en el acervo la cantidad, peso o medida que él calculaba (2259), por lo que no es aplicable aquí la regla general a propósito del error del cálculo que da lugar a la rectificación (1814). Sólo habrá lugar a la rescisión de este tipo de contrato, si el vendedor propuso el acervo como de especie homogénea (por ejemplo, frijol de

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determinada especie y calidac feriar calidad o clase diferen 6) Venta sobre muestras conformidad entre los contra1 xilio de peritos (2258). 7) La venta de un inm1 cuando se f~e un precio po1 superficie total del predio, menos de esta última determ cio total, por tratarse en tal b) venta "ad corpus", cuando hayan expresado los linderos to aquel precio no sufrirá al del inmueble resultara mayo¡ ble (2261 y 2290).

70. LA TRANSMISIÓN DE l

cos. La transmtswn de pro¡

ralmente por virtud del misn celebración (20 14 ), pero ha] produce de inmediato este ef momento posterior, o bien e mo acontece: l. En la compraventa sob o "especificación" de la cosa comprador. 11. En la compraventa su desde luego genera obligacio. transmisión de propiedad y e la cuenta, peso o medida. Es tos, desde antes de la cuent propiedad y del riesgo es pe zeaud). III. En la compraventa ", tanto la tonelada), está dete precio total, porque hay que lebración del contrato se trar dor (S.J de la F., 6a época, 4 IV. En la venta de cosas o a diverso país en que el ri1 la cosa al porteador. Es el ca llibre a bordo). La regla general de que

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bicado el perfeccionamiento del ía que aunque la cosa resultara , no aceptara dicha oferta el 1 contrato. Esta venta se acosdel vino, del aceite y de otros hay que atender al uso o cosr en que se celebre el contrato. uraleza que la anterior, porque miento del contrato del agrado ! el comprador después de haber . Hay, pues, una prorrwm unilatPndición suspensiva. en la que el contrato se perferse hayan pesado o no se haya cosas vendidas. Antes de estas 1a determinado el total del pretanto la medida, por unidad de lo que si las cosas no llegan a e la medición o del peso de las ndcdor. ~o se requieren para individualilar el precio total, como ocurre ~vante en una cosecha o todo el iempo, o toda la producción de minado. La acción de pesar, de 1aterial que determinará la cosa ntes de esta operación material nprador puede exigir la entrega perjuicios en caso de incumplifectuar dicha operación material. comprador a recibir las cosas y

rizado, que se perfecciona en el a pagar un determinado precio e suelen contar, pesar o medir, a rescisión del contrato por no :antidad, peso o medida que él )licable aquí la regla general a 1 lugar a la rectificación (1814). tipo de contrato, si el vendedor mogénea (por ejemplo, frijol de

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determinada especie y calidad) y ocultó la existencia de especies de mferiar calidad o clase diferente de las que estaban a la vista (2260). 6) Venta sobre muestras o calidades conocidas, que en caso de inconformidad entre los contratantes se dirimen las controversias con auxilio de peritos (2258). 7) La venta de un inmueble puede ser: a) venta "ad rnensuram", cuando se f~e un precio por unidad de medida, aunque se exprese la superficie total del predio, en cuyo supuesto la diferencia en más o menos de esta última determinará la consiguiente modificación del precio total, por tratarse en tal caso de un error de cálculo (1811); o bien, b) venta ''ad corpus", cuando las partes fijan un precio alzado y aunque hayan expresado los linderos y las medidas del predio, en cuyo supuesto aquel precio no sufrirá alteración, aunque al verificarse la medición del inmueble resultara mayor o menor la superficie del mismo inmueble (2261 y 2290). 70. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL PROBLEMA DE LOS RIES-

La transm1s10n de propiedad en la compraventa se realiza generalmente por virtud del mismo contrato en el mismo momento de su celebración (20 14), pero hay especies de compraventa en que no se produce de inmediato este efecto traslativo, sino que se difiere para un momento posterior, o bien que pueden suscitar dudas al respecto, como acontece: l. En la compraventa sobre géneros, que requiere la individualización o "especificación" de la cosa (20 15) para la transmisión del riesgo al comprador. II. En la compraventa sujeta a cuenta, peso o medida, que aunque desde luego genera obligaciones a cargo de las partes, sin embargo, la transmisión de propiedad y del riesgo sólo opera hasta que se practica la cuenta, peso o medida. Esto es, la venta es perfecta y produce efectos, desde antes de la cuenta, peso o medida, pero la transmisión de propiedad y del riesgo es posterior a la celebración del contrato (Mazeaud). III. En la compraventa "en bloque" (todo el trigo de mi bodega a tanto la tonelada), está determinada la cosa ya existente, pero no el precio total, porque hay que pesar, contar o medir, si bien desde la celebración del contrato se transmite la propiedad y el riesgo al comprador (S.J. de la F., 5a época, 4a parte, Vol. XL VIII, pág. 120). IV. En la venta de cosas que han de transportarse a distinta ciudad o a diverso país en que el riesgo se transmite al momento de entregar la cosa al porteador. Es el caso de las llamadas ventas "FOB" o "LAB" flibre a bordo). La regla general de que la propiedad se transmite al comprador, GOS.

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junto con los riesgos, desde la conclusión de la compraventa, no es de carácter imperativo, sino que admite pacto en contrario para diferir o anticipar la transmisión de los riesgos (Mazeaud). Esto último ocurre, por ejemplo, en los tres casos siguientes: 1) En la venta con reserva de la propiedad puede diferirse por pacto expreso la transmisión de propiedad hasta que el comprador pague el precio. 2) En la misma compraventa con reserva de dominio puede pactarse (2017-V, in fine) que aunque todavía no se haya transmitido la propiedad al comprador, quede a cargo de éste la pérdida de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor si ello ocurre durante el tiempo en que está en posesión de la cosa y se encuentre pagando el precio de la cosa comprada. 3) Pueden disociarse la transmisión de propiedad y la transmisión de los riesgos, y convenirse por las partes en que aunque la propiedad se haya transmitido ya por virtud del contrato, se difiera la transmisión de los riesgos hasta que se haya hecho la entrega. En esta variedad de posibilidades se fundan una gama de especies de compraventas en las que directamente se retrasa la transmisión de la propiedad, aunque se haya perfeccionado el contrato, o indirectamente se difiere la misma transmisión, aplazando el perfeccionamiento del contrato, pudiendo utilizarse para aquél y para este caso las modalidades del término suspensivo o de la condición suspensiva o resolutoria (Mazeaud), con cualquiera de estos fines: a) Dar tiempo al comprador para el examen concreto de la cosa o para reflexionar sobre la conveniencia del contrato, bien sea obligando sólo al interesado en vender a través de una promesa unilateral de compraventa, como ocurre en la venta "ad gustmn" (2257, m principio) o a vistas; o bien insertando una condición suspensiva, como acontece en la venta a ensayo o prueba o sobre muestras (2258). b) Garantizar al vendedor el pago del precio, como ocurre en la venta con reserva ele la propiedad (2312), a través de una condición suspensiva, y como acontece también con la venta con cláusula resolutoria (2310). 71. ELEMENTOS PERSONALES. Las dos partes que intervienen, que son el comprador y el vendedor, para celebrar este contrato requieren sólo de la capacidad general para contratar (1798). No es, por tanto, necesario agregar que el vendedor necesita, además ele ella, de la capacidad para disponer del bien objeto del contrato, pues quien tiene la capacidad general, es decir, la capacidad natural y legal, por no hallarse en ninguno ele los casos de excepción de incapacidad natural y legal (450), tiene la capacidad para disponer. A este mismo respecto, si bien

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el menor emancipado tiem para disponer de sus biene~ éstos, requiere de la "formal ción judicial (643-1). Los m pueden vender, y sus repre autorización judicial en alm bies, de alhajas, ele mueble ele cinco mil pesos (art. 563 1 o en ciertos casos sólo con au y 918 Cód. Proc. Civ.). Por otra parte, existe t; vender o para comprar, pero ; fricciones, unas de carácter zeaud), así como en casos m1 Como casos de restriccic un pacto expreso entre las no vender a determinada pe a 2308); la existencia de una 224 7), y los diversos pactos ciertas personas, para no o vender fuera de cierta zona inferior al acordado. Como ejemplo de restric raciones impuestas por el jue tarse el caso del heredero al el juez le prohibe enajenar! otros bienes heredados es e chos o causas anteriores a l; 3043-IV), cuya disposición bi casos similares. Las restricciones de cará< en lo tocante a la persona del en una falta de legitimación p; que se trata, según ya se hiz< Tales casos de falta de considerados por la doctrin "incapacidades puramente legalí

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de la compraventa, no es de to en contrario para diferir o Mazeaud). Esto último ocurre, iedad puede diferirse por pachasta que el comprador pague erva de dominio puede pactarno se haya transmitido la proéste la pérdida de la cosa por !Curre durante el tiempo en que tentre pagando el precio ele la de propiedad y la transmisión :es en que aunque la propiedad mtrato, se difiera la transnus1ón a entrega. e fundan una gama de especies e se retrasa la transmisión de la lo el contrato, o indirectamente ~ando el perfeccionamiento del y para este caso las modalidandición suspensiva o resolutoria

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el menor emancipado tiene capacidad natural y legal, sin embargo para disponer de sus bienes inmuebles, o sea para enajenar o gravar éstos, requiere de la "formalidad habilitante" consistente en la autorización judicial (643-1). Los menores y los mayores discapaces (450) no pueden vender, y sus representantes legales solo pueden vender con autorización judicial en almoneda pública cuando se trate de inmuebles, de alhajas, de muebles preciosos o de acciones con valor de más de cinco mil pesos (art. 563 Cód. Civ. y arts. 915 a 920 Cód. Proc. Civ.), o en ciertos casos sólo con autorización judicial (art. 564 Cód. Civ. y 917 y 918 Cód. Proc. Civ.). Por otra parte, existe también como regla general la libertad para vender o para comprar, pero al lado de esa libertad se dan diversas restricciones, unas de carácter convencional, otras de carácter legal (Mazeaud), así como en casos muy raros, ciertas restricciones Judiciales. Como casos de restricciones convencionales, esto es, que derivan de un pacto expreso entre las partes, pueden mencionarse: el pacto para no vender a determinada persona (2301); el pacto de preferencia (2303 a 2308); la existencia de una promesa anterior de compraventa (2243 y 224 7), y los diversos pactos de exclusiva, bien sea para no vender a ciertas personas, para no comprar a determinadas personas, para no vender fuera de cierta zona o para no vender a un precio distinto o inferior al acordado. Como ejemplo de restricciones de carácter Judicial, esto es, de limitaciones impuestas por el juez a propósito de la compraventa, puede citarse el caso del heredero al que se le han adjudicado bienes y a quien el juez le prohibe enajenarlos, cuando su coheredero en lo tocante a otros bienes heredados es embargado o vencido en un juicio por hechos o causas anteriores a la muerte del autor de la herencia (1787 y 3043-IV), cuya disposición bien podría extenderse por analogía a otros casos similares. Las restricciones de carácter legal, establecidas por el Derecho civil, en lo tocante a la persona del comprador, tienen su origen frecuentemente en una falta de legitimación para celebrar el contrato de compraventa de que se trata, según ya se hizo notar antes. Tales casos de falta de legitimación por disposición de la ley son considerados por la doctrina argentina como "incapacidades especiales", "incapacidades puramente legales" o "incapacidades de derecho", que se distinguen de la incapacidad general para contratar, que es una "incapacidad natural y legal" (450) y por ello se le llama también "incapacidad de hecho", para contrastar su denominación con aquélla. Estos casos de incapacidades especiales o incapacidades de derecho o de falta de legitimación, pueden parangonarse con la incapacidad general para contratar, en los términos siguientes:

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a) La incapacidad especial es sólo para un determinado contrato, a diferencia de la incapacidad para contratar que es una incapacidad general. b) La incapacidad especial es una incapacidad puramente legal y, por ello, los argentinos la llaman "incapacidad de derecho", en tanto que la incapacidad general es una incapacidad natural y legal (450), razón por la cual en Argentina se llama a ésta una "incapacidad de hecho" (Rezzónico y Salvat). e) El contrato celebrado con infracción de la norma que ha creado una incapacidad especial, afecta ordinariamente a dicho contrato de una nulidad absoluta, en tanto que el contrato que se lleva a cabo con una incapacidad general, está expuesto sólo a la nulidad relativa susceptible de confirmación (2233) y de ratificación (2234). d) Cuando se trata de una incapacidad especial no puede hacerse desaparecer a través de la celebración del contrato por medio de un representante legal, en tanto que cuando se está en presencia de una incapacidad general se supera ésta haciendo intervenir al representante legal provisto de la autorización judicial respectiva. Estos casos de incapacidad especial, incapacidad solamente legal o "incapacidad de derecho", han sido tratados por algunos autores expresamente como una falta de legitimación para contratar (Messineo y Leopoldo Aguilar). Los casos de 'Jaita de legitimación" o de "incapacidades especiales" en materia de compraventa establecidas por nuestro Derecho Civil son las siguientes: 1° La incapacidad especial de los extranjeros para comprar bienes inmuebles dentro de la zona prohibida, que es un caso evidente de nulidad absoluta (2274 y 2282). 2° La de los extranjeros para comprar inmuebles fuera de la zona prohibida, que requieren como ''formalidad habilitante" el permiso administrativo de la Secretaría de Relaciones Exteriores, previa la renuncia convencional a pedir la protección de su gobierno y que es materia de la llamada "cláusula Calvo". La falta de este permiso y debido a la falta de dicha renuncia, entraña también nulidad absoluta (2274 y 2282), si bien en la práctica y para evitar la repetición del pago de impuestos, acostumbran los Notarios convalidar la compra mediante la obtención posterior del citado permiso. 3° Las incapacidades especiales de magistrados, abogados, jueces, peritos, defensores, agentes del ministrerio público, etc. (2276), que están impedidos para comprar los bienes que son objeto de los juicios en que por razón de su respectiva función dichas personas intervengan, a menos que se trate de adquirir la porción hereditaria de un coheredero o derechos que afecten a bienes de la propiedad de aquéllos (2277). Por lo que se refiere a los abogados, hay que limitar la prohibición

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sólo a los bienes referentes a la compra y que aún no se propiamente dichos y que nc procedimientos no contencios que confundir las compras qt ciones válidas que hagan los 1 celebrado antes de inciarse el prema Corte (S. J. F., 5a époc 4° Los mandatarios, tuto interventores, peritos, corred 2281), que no pueden compr< dos. Empero, esta prohibición ciones hechas a propósito del Al fundamentar la dispo 1870 (art. 2975), los autores 1 enumeran seis clases de pers de los bienes que administran de su posición y del conocimi ran a bajo precio, valiéndos1 postores o fingiéndose compra Un certero comentario a civil italiano referentes a tod de comprar bien podría aplic2 "Debemos estudiar aquell expresión de escritores moder o para hablar más claramente sonas son prohibidos ciertos con "El concepto general es é: no que las personas a las que de entes puedan comprar !m fueran inducidas a perjudicar teger, y ordinariamente podrí: sidera peligroso que los fuw ciertos bienes, puedan ser sus jarse inducir a un mal uso de rectitud. "No obstante una cierta s pacidad de obrar, las diferen incapacidad están fundadas, e jeto; en cambio, aquellas de e zones de conveniencia social. 2) toda la actividad del sujeto o <

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sólo a los bienes referentes a juicios todavía pendientes al momento de la compra y que aún no se hayan terminado, así como a los juicios propiamente dichos y que no sean simples jurisdicciones voluntarias o procedimientos no contenciosos (p. ej.: sucesiones), y, además, no hay que confundir las compras que hagan los abogados, con otras adquisiciones válidas que hagan los mismos a virtud del contrato de cuota litis celebrado antes de inciarse el litigio, según criterio acertado de la Suprema Corte (S. J. F., 5a época, tomo CXVIII, p. 281). 4° Los mandatarios, tutores, curadores, administradores, albaceas, interventores, peritos, corredores y los empleados públicos (2280 y 2281 ), que no pueden comprar los bienes de cuya venta estén encargados. Empero, esta prohibición ha de matizarse conforme a las observaciones hechas a propósito del contrato consigo mismo (num. 12-1 ). Al fundamentar la disposición correlativa en el Código civil de 1870 (art. 2975), los autores de dicho ordenamiento razonaban así: "Se enumeran seis clases de personas a las que está prohibida la compra de los bienes que administran, por el temor fundado de que, abusanclo de su posición y del conocimiento que tienen de los bienes, los adquieran a bajo precio, valiéndose de artificios para separar a los demás postores o fingiéndose comprar, para eludir la rendición de cuentas." Un certero comentario a las disposiciones correlativas del Código civil italiano referentes a todas estas restricciones legales a la libertad de comprar bien podría aplicarse a nuestro Derecho: "Debemos estudiar aquellas hipótesis en las cuales, para usar una expresión de escritores modernos, faltaría la legitimación para contratar, o para hablar más claramente, aquellos casos en los cuales a ciertas persorw.s son prohibidos ciertos contratos de compraventa ... "El concepto general es éste: el legislador ha considerado inoportuno que las personas a las que corresponde la tutela de otras personas o de entes puedan comprar los bienes de sus protegidos, porque quizás fueran inducidas a perjudicar los intereses que, en cambio, deben proteger, y ordinariamente podrían dar lugar a sospechas; además, se considera peligroso que los funcionarios, por cuyo ministerio se venden ciertos bienes, puedan ser sus adquirentes, porque por ello podrían dejarse inducir a un mal uso de sus funciones, que exigen imparcialidad y rectitud. "No obstante una cierta semejanza de estos casos con los ele incapacidad de obrar, las diferencias son profundas: 1) Las normas sobre incapacidad están fundadas, en general, en una inaptitud natural del sujeto; en cambio, aquellas de que ahora hablamos están fundadas en razones de conveniencia social. 2) Las normas sobre la incapacidad abrazan toda la actividad del sujeto o alguna esfera de ésta, mientras aquí están

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prohibidos los contratos en casos particulares. 3) Puede observarse, sobre todo, que de la incapacidad nace la imposibilidad de que el sujeto manifieste eficazmente la propia voluntad, o bien la necesidad de que su manifestación de voluntad sea completada por órganos de protección (representación del padre, del tutor, asistencia del curador, etc), pero el contrato se puede constituir en nombre y en interés del incapaz; en cambio, en los casos ahora descritos, se tiene otra especie de incapacidad, una incapacidad en sentido más profundo, esto es, en el sentido de la incapacidad jurídica, porque las normas antes recordadas excluyen que ciertos contratos de compraventa puedan celebrarse por ciertos sujetos, los cuales por eso no los podrán concluir ni directamente, ni de cualquier otro modo" (La Compraventa, R. Luzzato, Madrid, 1953, No. 14, págs. 39 y 40). 5° En los casos de derecho al tanto a favor de los demás copropietarios (2279, 973 a 975), a favor de los demás coherederos (1292), a favor del usufructuario ( 1005 ), a favor del inquilino de una localidad en condominio (19 y 20 Ley sobre Régimen de Pro p. en Condominio), y a favor de los demás socios en una sociedad civil (2706), si la venta se hace a un tercero sin respetar aquel derecho, porque en todos estos casos la sanción no es la indemniwción por daños y perjuicios por violación a una obligación de no hacer (21 04, in fine), como acontece cuando se viola un simple derecho de preferencia (2303 a 2308 y 244 7), sino que la sanción es una falta de efectos en contra del preterido, y además se concede al mismo preterido un derecho de retracto, es decir, una acción no solo para que quede sin efecto la venta hecha al tercero, sino para que también se subrogue dicho preterido en lugar del tercero en las mismas condiciones en que se hizo la venta indebida. 72. ELEMENTOS

REALES.

Son dos estos elementos: el precio y la cosa.

l. La cosa vendida requiere: 1) que la cosa exista, sea corpórea o incor-

pórea, como marcas, conocimientos tecnológicos, programas de cómputo, derechos de crédito o energías (electricidad, energía atómica, etc.). Si la cosa pereció antes del contrato, éste es nulo por falta de objeto y el comprador puede exigir la devolución del precio que hubiere pagado. Si la pérdida de la cosa es parcial, el Cód. civil de 1884 (Art. 2836) expresamente permitía al comprador o desistir del contrato o mantener éste respecto de la parte de la cosa aún subsistente, con reducción del precio en forma proporcional. Aunque en el Código vigente no existe una disposición semejante, la solución a este caso debe ser la misma que en el Código anterior por ser la que ofrece mayor protección a la parte más perjudicada que es el comprador, otorgándole un derecho de opción del cual puede usar para elegir el desenlace que le resulte menos perjudicial (20 y 1857-1°). Los argumentos que se es-

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gnmen (Rojina Villegas y L( por un supuesto error deten mente cuál hubiera sido la ' comprador que la cosa no e: trato, y además, se trata de f es posible una "rescisión" en t< posterior a la celebración d' puede replicarse que no es contrato, ya que el vigente ( "rescisión" para designar el de: arrendamiento (2408), en el 1 a precio alzado (2635). Sin t derse cuando la pérdida o [; lo contrario entrañaría un al Tratado de Der. Civ. Argentir También las cosas futuras ción de los derechos en la st 1665, 1666 y 2950-III). Cua1 una de las partes se obliga a con materiales propios y bajo de una venta de cosa futura, do (2616 ), según ya se indicé guir la compra de cosa esperadJ. la no existencia de la cosa fui pra de esperanw "emptio spei" e 2393), por ejemplo la compr existir o no existir de un del la compra de todo el camaró1 turar durante un cierto tiem¡ de que la cosa no llegue a exi! 2) Que la cosa sea susceF comercio (7 4 7 a 749 y 1825-3° comercio aquellas cosas a qm por algún individuo exclusiva irreductibles a propiedad part Al respecto, cabe mencio sea los anteriores a la conqu se reserva para sí el Estado (í res sólo puede concedérseles por el Instituto Nacional de i to sobre Monumentos y Zon. así como "la propiedad ilícita a

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res. 3) Puede observarse, sobre osibilidad de que el sujeto mao bien la necesidad de que su ada por órganos de protección tencia del curador, etc), pero el e y en interés del incapaz; en tiene otra especie de incapacirofundo, esto es, en el sentido rmas antes recordadas excluyen uedan celebrarse por ciertos suconcluir ni directamente, ni de R. Luzzato, Madrid, 1953, No.

favor de los demás copropietademás coherederos ( 1292), a fa¡ inquilino de una localidad en n de Prop. en Condominio), y iedad civil (2706), si la venta se echo, porque en todos estos caor daños y perjuicios por viola2104, in fine), como acontece eferencia (2303 a 2308 y 244 7), ectos en contra del preterido, y un derecho de retracto, es decir, efecto la venta hecha al tercero, o preterido en lugar del tercehizo la venta indebida. s elementos: el precio y la cosa. cosa exista, sea corpórea o incorológicos, programas ele córnpuicidad, energía atómica, etc.). , éste es nulo por falta de objeolución del precio que hubiere rcial, el Cód. civil de 1884 (Art. rador o desistir del contrato o la cosa aún subsistente, con real. Aunque en el Código vigenla solución a este caso debe ser or ser la que ofrece mayor proe es el comprador, otorgándole sar para elegir el desenlace que -1°). Los argumentos que se es-

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gnmen (Rojina Villegas y Leopoldo AguiJar) para sostener la nulidad por un supuesto error determinante sobre la cosa, prejuzga arbitrariamente cuál hubiera sido la voluntad de las partes de haber sabido el comprador que la cosa no existía en su totalidad al celebrarse el contrato, y además, se trata de fundar esa nulidad en el hecho de que no es posible una "rescisión" en tal caso, dado que la causa es anterior y no posterior a la celebración del contrato. A este argumento gramatical puede replicarse que no es una rescisión, sino un desistimiento del contrato, ya que el vigente Código civil usa impropiamente la palabra "rescisión" para designar el desistimiento del contrato, corno ocurre en el arrendamiento (2408), en el transporte (2663) y en el contrato de obra a precio alzado (2635). Sin embargo, el desistimiento sólo debe concederse cuando la pérdida o falta parcial no sea insignificante, porque de lo contrario entrañaría un abuso de derecho (840 y 1912) (C. Borda, Tratado de Der. Civ. Argentino, 1974, Contratos, tomo I, pág. 57). También las cosas futuras pueden ser vendidas (1826), con excepción de los derechos en la sucesión de una persona viva ( 1826, in fine, 1665, 1666 y 2950-III). Cuando a cambio de un determinado precio, una de las partes se obliga a construir o a hacer una determinada cosa, con materiales propios y bajo la propia dirección, no se está en el caso de una venta de cosa futura, sino de un contrato de obra a precio alzado (2616), según ya se indicó. Sobre este mismo particular cabe distinguir la compra de cosa esperada "ernptio rei speratae" (en que el riesgo de la no existencia de la cosa futura corre a cargo del vendedor), ele la compra de esperanw "emptio spei" que es un contrato aleatorio (2309, 2392 y 2393), por ejemplo la compra de toda la cosecha de maíz que pueda existir o no existir ele un determinado predio durante cierto tiempo, o la compra de todo el camarón que una embarcación llegue o no a capturar durante un cierto tiempo en la que el comprador toma el riesgo de que la cosa no llegue a existir. 2) Que la cosa sea susceptible de ser vendida, o sea que esté en el comercio (74 7 a 749 y 1825-3°), debiendo entenderse que están fuera del comercio aquellas cosas a que por su naturaleza no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente o que por disposición de la ley sean irreductibles a propiedad particular (749). Al respecto, cabe mencionar los monumentos arquelógicos muebles, o sea los anteriores a la conquista española, cuya propiedad inalienable se reserva para sí el Estado (ídolos, vasijas, etc.), ya que a los particulares sólo puede concedérseles el uso nominativo e intrasferible de ellos por el Instituto Nacional de Antropología e Historia (Ley y Reglamento sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos), así como "la propiedad ilícita de bienes culturales," cuadros u obras artísti-

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cas robados, cuya exportación y transferencia están prohibidas (Conferencia Internacional aprobada por México, D.O. 18-1-1 972). La venta de clientela está permitida cuando se vende un establecimiento comercial, así como la cesión de clientela por parte de un médico, según lo ha sostenido la última jurisprudencia francesa, y cuyo criterio bien podría acogerse por nuestros tribunales a manera de aceptable criterio doctrinal. Asimismo, como ya se explicó a propósito del objeto-cosa de los contratos en general, pueden en principio ser objeto de compraventa, sólo algunos de los llamados "derechos de la personalidad", como por ejemplo los derechos patrimoniales de autor, pero otros no pueden serlo, como los órganos y tejidos humanos (Art. 332 y 462-11 Ley General de Salud). El concepto general de "comercio" aplicado a los bienes que se deriva de los arts. 747, 748, 749 y 1825-3o. del Código Civil debe entenderse que son cosas que están dentro del comercio aquellas cosas que pueden ser objeto de enajenación a título oneroso o de apropiación particular, y por cosas que están fuera del comercio aquellas cosas que no pueden ser objeto de enajenación a título oneroso o de apropiación particular. De acuerdo con este criterio debe concluirse que no solo la sangre (art. 332 Ley Gral. de Salud), ni tampoco todos los demás tejidos, y los órganos del ser humano pueden ser objeto de enajenación a título oneroso, ya que está prohibida y sancionada penalmente con prisión y multa la "comercialización" con órganos, tejidos, cadáveres, fetos, o restos de seres humanos (art. 462-11 LGS), y solo pueden ser objeto de donación algunos de ellos y en determinados casos (arts. 321 a 333). A este respecto, como el "embrión", o producto de la concepción hasta las trece semanas de la gestación (art. 314-111 LGS), se distingue del "feto" o producto de la concepción a partir de la décimatercera semana de la gestación (art. 314-IV LGS), y en virtud de ser de estricta aplicación las leyes penales y no admisible su aplicación por analogía, podría sugir la duda acerca de si está prohibida la "comercialización" de un "embrión", porque la ley solo contempla la "comercialización" de "fetos" y no la de "embriones", y la sanciona con pena corporal y pecuniaria (art. 462-11); sin embargo, en materia penal está permitida la interpretación extensiva "minus dixit quam voluit" para la sanción de los delitos tipificados en el Código Penal, y por esta razón procede aplicar la mencionada pena de prisión y multa a quien "comercie" o enajene embriones a título oneroso. Los derechos patrimoniales ligados a la persona del titular y que no pueden ser cedidos a otras personas, como los derechos ya constituidos de uso o de habitación, no pueden ser objeto de venta ( 1051 ), ni tampoco las servidumbres ya constituidas pueden venderse separadamente del predio sirviente o dominante a que pertenezcan (1064), aunque

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puede constituirse o crearse ur pietario de dos predios, por lo do que quede como predio mismo propietario conserve qu el modo romano de la "tras/al mente puede crearse o constitt a través de la venta que con el dueño del predio. Pueden venderse las cosas pero el vendedor debe advertir que de no hacerlo queda obl enajenante de mala fe, en case y, asimismo, puede ser sancion de (Art. 387-11 del Cód. Penal) Además, esta misma vent2 dolo o mala fe del vendedor e istencia del litigio y lo indujo ; evitaría el comprador tener qu cia firme el litigio pendiente evicción (211 9). Con todo, en caso de venl Registro Público de la Propie sentencia que se dicte en el jt dor, es menester que la dem; mente en dicho Registro (~ permitido expresamente en la 42 Regto. del Reg. Púb. de la Finalmente, no puede ve (2950-V), ni el patrimonio de f 3) Que la cosa sea determ pecie y a su cuota o cantidad, observaciones hechas a este p1 del objeto cosa de los contrato La determinación de la co trata de venta de un cuerpo cie sobre géneros hay que llevar a conocimiento del comprador, 1 cosa y los riesgos de la misma zación" se lleva a cabo a través las toneladas de frijol o de ma dir, p. ej.: los metros de una del comprador (20 15 ), cuando sar, contar o medir (2257). La determinación de la co

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rencia están prohibidas (Confeo, D.O. 18-1-1972). cuando se vende un establecíclientela por parte de un méjurisprudencia francesa, y cuyo s tribunales a manera de acep-

ropósito del objeto-cosa de los > ser objeto de compraventa, sólo personalidad", como por ejemplo ' otros no pueden serlo, como los l62-II Ley General de Salud). aplicado a los bienes que se delo. del Código Civil debe entendel comercio aquellas cosas que ítulo oneroso o de apropiación del comercio aquellas cosas que a título oneroso o de apropiacriterio debe concluirse que no :alud), ni tampoco todos los demo pueden ser objeto de enajelhibida y sancionada penalmente n" con órganos, tejidos, cadáveirt. 462-11 LGS), y solo pueden ; y en determinados casos (arts. mbrión", o producto de la congestación (art. 314-111 LGS), se ncepción a partir de la décima-IV LGS), y en virtud de ser de no admisible su aplicación por ~ si está prohibida la "comerciay solo contempla la "comercialiones", y la sanciona con pena embargo, en materia penal está zinus dixit quam voluit" para la Código Penal, y por esta razón e prisión y multa a qmen "coeroso. a la persona del titular y que , como los derechos ya constituíser objeto de venta ( 1051 ), ni pueden venderse separadameniue pertenezcan (1 064), aunque

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puede constituirse o crearse una nueva servidumbre en el caso del propietario de dos predios, por la venta que haga de uno de ellos haciendo que quede como predio dominante y que el otro predio que el mismo propietario conserve quede como predio sirviente, pues éste era el modo romano de la "traslatio" de constituir una servidumbre. Igualmente puede crearse o constituirse un derecho real de uso o habitación a través de la venta que con desmembramiento de su propiedad haga el dueño del predio. Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos (2042, 2272 y 3045), pero el vendedor debe advertir al comprador la existencia del litigio, ya que de no hacerlo queda obligado a pagar daños y perjuicios como enajenante de mala fe, en caso de producirse la evicción (2127 y 2272), y, asimismo, puede ser sancionado como responsable del delito de fraude (Art. 387-11 del Cód. Penal). Además, esta misma venta podría ser impugnada de nula por el dolo o mala fe del vendedor que no dio a conocer al comprador la existencia del litigio y lo indujo a un error provocado. En esta forma se evitaría el comprador tener que esperar a que se decidiera con sentencia firme el litigio pendiente y pudiera producirse hasta entonces la evicción (2119). Con todo, en caso de venta de un inmueble litigioso inscrito en el Registro Público de la Propiedad a favor del vendedor, para que la sentencia que se dicte en el juicio respectivo pare perjuicio al comprador, es menester que la demanda relativa se haya inscrito preventivamente en dicho Registro (2898-VI. 3009 y 3043-1), lo cual está permitido expresamente en la Ley (art. 262 Cód. Proc. Civ. y arts 11 y 42 Rcgto. del Reg. Púb. de la Prop.). Finalmente, no puede venderse el derecho a alimentos futuros (2950-V), ni el patrimonio de familia (727). 3) Que la cosa sea determinada o determinable en cuanto a su especie y a su cuota o cantidad, debiendo tenerse de nuevo en cuenta las observaciones hechas a este propósito al estudiar este requisito general del objeto cosa de los contratos (num. 14). La determinación de la cosa no ofrece ningún problema cuando se trata de venta de un cuerpo cierto, de una cosa cierta; pero cuando recae sobre géneros hay que llevar a cabo la "individualiwción" de la cosa con conocimiento del comprador, para transmitir a éste la propiedad de la cosa y los riesgos de la misma (20 15 y 20 17-V in fine). Esta "individualiwción" se lleva a cabo a través de una operación material de pesar, p. ej.: las toneladas de frijol o de maíz; contar, p. ej.: los litros de leche; o medir, p. ej.: los metros de una tela; siempre también con conocimiento del comprador (20 15 ), cuando se venden cosas que se acostumbra pesar, contar o medir (2257). La determinación de la cosa puede hacerse a base de muestras que

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comprador y vendedor tengan a la vista al celebrar el contrato o bien a base de referencia expresa que los mismos contratantes, aún sin tener las muestras a la vista, hagan a calidades de artículos perfectamente conocidas en el comercio (por ejemplo, un millar de duelas de encino de tales dimensiones, un ciento de kilos de azúcar refinada de primera clase, etc.) (2258), en la inteligencia de que si en aquél o en estos últimos casos surgen desavenencias posteriores a la celebración del contrato entre las partes, la diferencia se dirime a través de un perito nombrado por cada contratante y en caso de discrepancias entre ellos, con un perito tercero en discordia nombrado por aquellos peritos (2258). También puede hacerse la determinación de la cosa a base de remitir su cuota o cantidad a un hecho posterior al contrato (los vinos que se consuman en un determinado festejo, las toneladas de cemento que utilicen en una determinada construcción) o a la determinación por un tercero (2251) (R. Luzzato, obra citada, N° 19, págs. 60 a 62). 4) Que la cosa no sea ajena (2260 y 2270), esto es, que el vendedor sea o llegue despúes a ser el titular del derecho que vaya a transmitir por medio de la venta, derecho que no siempre es precisamente la propiedad sobre una cosa (aunque es el caso más frecuente), ya que puede ser otro derecho real (servidumbre, copropiedad, usufructo) o inclusive un derecho personal o de crédito. Sin embargo, este requisito, se exige para la eficacia real o traslativa de la compraventa, y no es requisito para la validez de ella, de acuerdo con la exposición que adelante se dedica a la venta de cosa ajena (num. 74). Il. El otro elemento real, es el precio con estas características: a) El precio ha de ser cierto, sea que su monto lo fijen las partes, o un tercero designado por ellas, o que lo refieran a otra cosa cierta (el precio corriente en determinada fecha, o bien el precio en el que se vendió por otra persona) (2251 ). Cuando las partes se remitan a un tercero para la fijación del precio, dicho tercero no actúa como simple perito, porque no se reqmere que sea un experto y, además, su decisión no es una simple opmwn, sino que el precio que fija obliga a ambas partes; tampoco obra como un árbitro, porque no existe propiamente una controversia jurídica sobre derechos opuestos, dado que la decisión de él se emite sólo por no haber acuerdo de las partes sobre el monto del precio en una compraventa que van a celebrar; sino que la intervención del tercero en cuestión se identifica con la de un mandatario irrevocable de ambas partes, y cuya actuación, por la confianza que inspira a las dos partes, sirve no para sacrificar a un contratante en beneficio del otro, sino, por el contrario, para nivelar con equidad las pretensiones opuestas de uno y otro contratante. El momento en que se perfecciona el contrato es hasta el instante

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en que el tercero fua el preci jar el precio el contrato es n fue (2253), a menos que amb; b) El precio debe ser en d da extranjera (tesis 224, pág. de 1975 del S. J. de la F.). parte menor es el dinero se pagarse el precio en una o cantidad periódica o pensión persona, se trata de un contr cía (2774). e) En cuanto al monto d legal que son impuestas, o po la fijación de precios-tope p; sidad, (art. 7 de Ley Fed. d< XIII, Ley de la Profeco), o venta a plazo de semillas o que no sea comerciante, la p puede exceder del precio corr ta el fin de la cosecha siguien d) Acerca del precio justo, nales puede configurarse la 1 cuando el comprador paga u al valor de la cosa, aprovech;í ría inexperiencia o de la extn e) Suele mencionarse tarr sincero, verdadero (verum). El pn conviene con la intención de q diato se hace remisión por el Hay precio irrisorio si no valor real de la cosa vendida si el contrato es una venta nulo como una y otra, pero que vale como donación, a vil servación del contrato. Sobre embargo, que no es indisper equivalente exacto de valor r una cierta proporción razona "irrisorio" es oportuno record fondo una "imaginaria verulitio' irrisorio o simbólico, "nummo t recho anglosajón con las enaj( nes benéficas a cambio de un Cuando en la venta hay u

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al celebrar el contrato o bien a smos contratantes, aún sin tener acles de artículos perfectamente n millar de duelas de encino de azúcar refinada de primera clase, i en aquél o en estos últimos caJa celebración del contrato entre avés de un perito nombrado por ancias entre ellos, con un perito ellos peritos (2258). inación de la cosa a base de reposterior al contrato (los vinos tejo, las toneladas de cemento que ón) o a la determinación por un N° 19, págs. 60 a 62). y 2270), esto es, que el vendedor el derecho que vaya a transmitir no siempre es precisamente la el caso más frecuente), ya que bre, copropiedad, usufructo) o ínclito. Sin embargo, este requisito, a de la compraventa, y no es redo con la exposición que adelannum. 74). ·o con estas características: ue su monto lo fijen las partes, o Jo refieran a otra cosa cierta (el , o bien el precio en el que se tercero para la fijación del preple perito, porque no se requiere cisión no es una simple opmwn, mbas partes; tampoco obra como nte una controversia jurídica socisión de él se emite sólo por no monto del precio en una compraintervención del tercero en cuesrio irrevocable de ambas partes, y inspira a las dos partes, sirve no neficio del otro, sino, por el conpretensiones opuestas de uno y a el contrato es hasta el instante

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en que el tercero fija el precio. Por tanto, si el tercero se rehusa a fijar el precio el contrato es nulo y no cabe acudir al juez para que lo fue (2253), a menos que ambas partes así lo acuerden. b) El precio debe ser en dinero, sea en moneda nacional o en moneda extranjera (tesis 224, pág. 715, jurisprudencia de 3a Sala, Apéndice de 1975 del S. J. de la F.). Si la mayor parte es una cosa y la otra parte menor es el dinero se tiene la permuta y no compraventa. Puede pagarse el precio en una o varias exhibiciones, pero cuando es una cantidad periódica o pensión referida a la duración de la vida de una persona, se trata de un contrato diferente, esto es, de una renta vitalicia (2774). e) En cuanto al monto del precio existen restricciones de carácter legal que son impuestas, o por el Derecho Administrativo, por ejemplo la fijación de precios-tope para la venta de artículos de primera necesidad, (art. 7 de Ley Fed. de Competencia Económica y arts. 8 y 24XIII, Ley de la Profeco), o por el Derecho civil, por ejemplo en la venta a plazo de semillas o cereales para el consumo del comprador que no sea comerciante, la prohibición de que el precio convenido no puede exceder del precio corriente desde la entrega de esos bienes hasta el fin de la cosecha siguiente (2256). d) Acerca del precio justo, es de advertir que sólo en casos excepcionales puede configurarse la lesión en perjuicio del vendedor, esto es, cuando el comprador paga un precio evidentemente desproporcionado al valor de la cosa, aprovechándose de la suma ignorancia, de la notoria inexperiencia o de la extrema miseria del vendedor ( 17). e) Suele mencionarse también que el precio ha de ser real, serio, sincero, verdadero (verum). El precio, según Pothier, es verdadero cuando se conviene con la intención de que el vendedor podrá exigirlo. Si de inmediato se hace remisión por el vendedor, no habría venta, sino donación. Hay precio irrisorio si no existe proporción ninguna entre él y el valor real de la cosa vendida. En este supuesto, se debate en doctrina si el contrato es una venta o una donación. Laurent sostiene que es nulo como una y otra, pero otros autores consideran acertadamente que vale como donación, a virtud del ya mencionado principio de la conservación del contrato. Sobre este mismo requisito, cabe advertir, sin embargo, que no es indispensable· precisamente que el precio sea el equivalente exacto de valor real de la cosa, sino que basta que exista una cierta proporción razonable entre uno y otro. Acerca del precio "irrisorio" es oportuno recordar que la "mancipatio" romana era en el fondo una "imaginaria venditio", porque en ella había también un precio irrisorio o simbólico, "nummo uno", al igual de lo que acontece en el derecho anglosajón con las enajenaciones de bienes cuantiosos a instituciones benéficas a cambio de un dólar 'for one dallar consideration". Cuando en la venta hay un precio vil, no puede generalizarse en el

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sentido de que dicha venta sea nula, si bien tal circunstancia puede constituir presunción de simulación de la venta (Ferrara). Suele agregarse que también el precio ha de ser serio, y que no lo es cuando es simulado o ficticio o cuando es irrisorio; pero tal requisito no coincide con la exigencia de que el precio no sea vil o no sea injusto. 73. ELEMENTOS FORMALES. La venta sobre muebles es consensual, pues nunca requiere formalidad legal alguna (2316); pero, en cambio, cuando recae sobre bienes inmuebles es formal: requiere de escritura privada firmada por comprador y vendedor ante dos testigos, cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, sí el valor del inmueble en cuestión, según avalúo, no excede del equivalente a trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario en el D. F. en el momento de la operación (2317); y se exige la escritura pública si sobrepasa a dicha cantidad (2320), debiendo en uno y otro caso inscribirse en el Registro Público de la Propiedad para que la venta surta efectos contra terceros (3043-1). Además, en el primer caso, la escritura privada debe hacerse por duplicado (2319), para que un tanto quede en poder del comprador y otro para el Registro Público de la Propiedad, debiendo también en este caso ratificarse las firmas ante el registrador, ante Juez competente (de lo Civil o de Paz, según el importe del avalúo del inmueble), o ante Notario o Corredor Público (3005-III) para la inscripción en el Registro Público de la Propiedad. Inspirado en el sistema registra! australiano, el Código civil de 1928 introdujo para las ventas al contado de inmuebles de valor no mayor de cinco mil pesos, la venta por endoso que se estampe en el certificado de propiedad que expida el Registro Pí1blico de la Propiedad a favor de la persona que aparezca inscrita como dueña y cuyo endoso, prevía la identificación de las partes (2321 ), se ratifique ante el mismo Registro. Además de que no se trataría de un verdadero endoso (Borja Soriano), dicho procedimiento no ha tenido aplicación práctica; si bien los certificados de participación inmobiliaria no amortizables podrían aprovechar este medio de circulación cambiaría de la propiedad sobre los inmuebles (Arts. 228a y 228K de la Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito). 74. VENTA DE COSA AJENA. El Código napoléonico, en contradicción con el Derecho Romano, se pronunció declaradamente por la nulidad de la venta de la cosa ajena y para explicar y fundamentar esta posición del Derecho civil francés se han elaborado diversas teorías. Así, algunos autores consideran que cuando la cosa es ajena, existe en el comprador un vicio del consentimiento sobre la calidad del vendedor, dado que por error cree aquél que este último es el propietario de la cosa (Josserand), o bien que se trata de un vicio mixto, tanto

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acerca de la calidad del dueño vendedor, como sobre la cosa que es propia del vendedor (N Sin embargo, la sentencia es nula" (2270), que a mane Código civil, tomado del Art. mación inexacta. El requisito a transmitir al comprador el no es precisamente un requi1 compraventa en el momento 1 En efecto, no sólo es válid facultades de disposición, respc también lo son algunas otras: rio respecto de la cosa pígnor venta extrajudicial de la mism tos válidos sobre el patrirrwnio a también la venta que realiza cea, los cuales no son represe ce a un comprador de buen; bien inmueble inscrito a noml lo posteriormente (3009); y aparente de un bien que le cual posteriormente se le decl aplicación a nuestro Derechc cit jus". Es más, si la venta se ha es ajena, no resulta nula tal ' o "real", si se transmite de in bien "obligatoria", si se difiere dad. Como ejemplos de esta futura, la venta con reserva venta bajo condición y la ven1 Este aplazamiento de la precisamente para dar lugar contrato dicha propiedad, mis mente al comprador, ya sin de otro contrato (2271 y 201 no se reputa nula la venta q1 sabedor de que la cosa no pe brarse el contrato (Josserand) Finalmente, aun en el ca dor que ignoraba que la cos:

MEOAL si bien tal circunstancia puede a venta (Ferrara). cio ha de ser serio, y que no lo 1 es irrisorio; pero tal requisito no ·ecio no sea vil o no sea injusto. tta sobre muebles es consensual, alguna (2316); pero, en cambio, es formal: requiere de escritura ledor ante dos testigos, cuyas firompetente o Registro Público de en cuestión, según avalúo, no exnta y cinco veces el salario míniomento de la operación (2317); y 1asa a dicha cantidad (2320), deen el Registro Público de la Procontra terceros (3043-I). Además, tda debe hacerse por duplicado loder del comprador y otro para ebiendo también en este caso raante Juez competente (de lo Civil del inmueble), o ante Notario o ~scripción en el Registro Público

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acerca de la calidad del dueño atribuida erróneamente a la persona del vendedor, como sobre la cosa misma, la cual se cree equivocadamente que es propia del vendedor (Mazeaud). Sin embargo, la sentencia general de que "la venta de cosa ajena es nula" (2270), que a manera de postulado absoluto repite nuestro Código civil, tomado del Art. 1599 del Código civil francés, es una afirmación inexacta. El requisito de que la cosa o el derecho que se obliga a transmitir al comprador el vendedor, sea propio de éste y no ajeno, no es precisamente un requisito que deba tener el objeto-cosa de la compraventa en el momento mismo de la celebración de ésta. En efecto, no sólo es válida la venta que hace el representante, con facultades de disposición, respecto de un bien de su representado; sino también lo son algunas otras: la venta que efectúa el acreedor prendario respecto de la cosa pignorada, cuando se pactó la posibilidad de la venta extrajudicial de la misma (2884). Es éste uno de los casos de actos válidos sobre el patrirrwnio ajeno, dentro de los cuales pueden citarse también la venta que realiza el síndico y la venta que efectúa el albacea, los cuales no son representantes sino sustitutos; la venta que se hace a un comprador de buena fe por parte de una persona sobre un bien inmueble inscrito a nombre de ésta y cuyo título es declarado nulo posteriormente (3009); y la venta que lleva a efecto el heredero aparente de un bien que le ha sido adjudicado en una sucesión y al cual posteriormente se le declara incapaz de heredar ( 1343), como una aplicación a nuestro Derecho civil del principio: "error communis fa-

cit jus". Es más, si la venta se hace a un comprador que sabe que la cosa es ajena, no resulta nula tal venta, dado que la compraventa puede ser o "real", si se transmite de inmediato la propiedad de la cosa (2014), o bien "obligatoria", si se difiere para más tarde la transmisión de propiedad. Como ejemplos de esta última cabe mencionar la venta de cosa futura, la venta con reserva de la propiedad, la venta de géneros, la venta bajo condición y la venta de cosa alternativa. Este aplazamiento de la transmisión de propiedad puede pactarse precisamente para dar lugar a que el vendedor adquiera después del contrato dicha propiedad, misma que a continuación pasará automáticamente al comprador, ya sin necesidad de un nuevo acto traslativo o de otro contrato (2271 y 2014). Por ello, aun en la doctrina francesa, no se reputa nula la venta que se hace a un comprador que se declara sabedor de que la cosa no pertenece al vendedor al momento de celebrarse el contrato (Josserand). Finalmente, aun en el caso de que la venta se haga a un comprador que ignoraba que la cosa era ajena, no es nula la venta. Si fuera

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nula, el efecto de tal supuesta nulidad sería que el contrato no generara ninguna de las obligaciones propias de la compraventa (2283-III). La consecuencia de tal nulidad, si efectivamente existiera, sería sólo que el comprador y el vendedor se devolvieran recíprocamente nada más las prestaciones recibidas (2239). Sin embargo, no ocurre así, dado que la venta de cosa ajena engendra, por una parte, la obligación de saneamiento por evicción, que es una de las obligaciones a cargo del vendedor que dimana de toda compraventa (2283-III) y cuya obligación no se reduce a una mera devolución del precio, sino que entraña mayores responsabilidades (2126 y 2127); y, por otra parte, el comprador de cosa ajena adquiere un título apto para usucapir (Arts. 1135 y 1151 del Cód. civil de 1928 y Arts. 1079-1 y 1080 del Cód. civil de 1884), pudiendo el comprador completar el término de la prescripción con el tiempo en que el vendedor estuvo poseyendo (1149). Además, si la cosa vendida ha sido ya entregada al comprador y dicha cosa no ha sido declarada ajena por sentencia firme, no puede tal comprador decidir, por sí y ante sí, que la cosa sea ajena, frente a la pretensión de un tercero que se la reclama como propia, sino que su deber es esperar a que éste le demande, para llamar entonces a juicio al vendedor (2124), a fin de que lo saque a paz y salvo o, en su caso, cumpla con la obligación de saneamiento cuando se dicte sentencia ejecutoria adversa (211 9). Antes de que ello ocurra, no tiene el comprador otro derecho, a menos que todavía no haya entregado él el precio y tenga temores fundados de ser perturbado en su posesión por un tercero que se dice propietario de la cosa, en cuyo supuesto la ley lo faculta para suspender el pago de este precio hasta que el vendedor le asegure la posesión o le dé fianza (2299), pero aun en este supuesto el comprador no tiene derecho tampoco a decidir, por sí y ante sí, que la cosa es ajena y a dejar sin efecto la compraventa. Debe esperar el comprador a que efectivamente se produzca la evicción, mediante sentencia firme que lo prive de todo o de parte de la cosa (2119), y es hasta entonces cuando se hace exigible la obligación de saneamiento, obligación que deriva de un contrato al que se tiene como válido y no como nulo, dado que no consiste esa obligación en una mera devolución del precio, sino que impone responsabilidades mayores (2126 y 2127). Una última y muy elocuente confirmación de que la venta de cosa ajena no es nula, la ofrece el caso de aquel comprador que en la misma compraventa adquiere con conocimiento de los riesgos de una posible evicción y se somete a sus consecuencias (2123, in fine, y 2140-1), en cuyo supuesto desaparece en su totalidad la obligación aun de restituir el precio, lo cual sería inconcebible si realmente hubiera una ver-

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dadera nulidad (2239). Una cosas o derechos litigiosos ( crédito dudoso (2042). Si la sultar la nulidad de la ven forma adversa al comprado: del tercero que la litigaba. Hay un caso en el qu problema de la nulidad o d, tesis que se presentaría cm prador la cosa vendida y alega ser dueño de ella. At puede el comprador decidir sino que su deber es ejerc: pondiente acción reivindicat' te (de arrendamiento, de co cosa y sólo hasta que se die tercero de la cosa vendida, na, pero ya entonces la obl dor deberá cumplirse (211! como una obligación dima tanto, de un contrato válid consecuencia que traería la ción del precio y si acaso ta Con toda razón, no dec digo civil alemán, a pesar venta que formula dicho on como nuestro Código civil ( dad de la cosa; ni el Códig praventa simplemente como la propiedad de la cosa, y que, presa: "Venta de cosa ajena: ~ dida no era de la propie1 procurar la adquisición al c1 donde autores tan prestigiad lidez de esa venta. "La venta de cosa ajem mediatamente eficaz respec bien; como es obvio, no pro otra parte; entra, por tanto, gatorias. El contrato es váli< cosa para el comprador, al

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ría que el contrato no generae la compraventa (2283-Ill). fectivamente existiera, sería sólo lvieran recíprocamente nada más bargo, no ocurre así, dado que a parte, la obligación de saneaobligaciones a cargo del vende(2283-III) y cuya obligación no ecio, sino que entraña mayores otra parte, el comprador de cosucapir (Arts. 1135 y 1151 del 80 del Cód. civil de 1884), puino de la prescripción con el endo (1149). a entregada al comprador y dir sentencia firme, no puede tal e la cosa sea ajena, frente a la lama como propia, sino que su e, para llamar entonces a juicio ue a paz y salvo o, en su caso, o cuando se dicte sentencia ejello ocurra, no tiene el comprano haya entregado él el precio urbado en su posesión por un osa, en cuyo supuesto la ley lo precio hasta que el vendedor le 9), pero aun en este supuesto el decidir, por sí y ante sí, que la compraventa. Debe esperar el uzca la evicción, mediante sene parte de la cosa (211 9), y es e la obligación de saneamiento, 1 que se tiene como válido y no obligación en una mera devoluponsabilidades mayores (2126 y mación de que la venta de cosa aquel comprador que en la misiento de los riesgos de una posiencias (2123, in fine, y 2140-1), lidad la obligación aun de restie si realmente hubiera una ver-

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dadera nulidad (2239). Una situación similar se presenta en la venta de cosas o derechos litigiosos (2272) y en la cesión a título oneroso de un crédito dudoso (2042). Si la venta de cosa ajena fuera nula, debería resultar la nulidad de la venta de cosa litigiosa, al fallarse el litigio en forma adversa al comprador de ella y reconocer la propiedad en favor del tercero que la litigaba. Hay un caso en el que con mayor agudeza podría plantearse el problema de la nulidad o de la validez de la venta de cosa ajena, hipótesis que se presentaría cuando el vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida y se halla ésta en poder de un tercero que alega ser dueño de ella. Aun en ese supuesto la venta no es nula, ni puede el comprador decidir, por sí y ante sí, que dicha cosa es ajena, sino que su deber es ejercitar de acuerdo con el vendedor la correspondiente acción reivindicatoria o la acción personal que sea conducente (de arrendamiento, de comodato, etc.), para obtener la entrega de la cosa y sólo hasta que se dicte sentencia ejecutoria que declare dueño al tercero de la cosa vendida, podrá decirse que hubo venta de cosa ajena, pero ya entonces la obligación de saneamiento a cargo del vendedor deberá cumplirse (2119) en favor del comprador (2126 y 2127), como una obligación dimanada de la compraventa (2283-111), y, por tanto, de un contrato válido, ya que si fuera nula tal venta, la única consecuencia que traería la sentencia de evicción sería sólo la devolución del precio y si acaso también de sus intereses (2239). Con toda razón, no declaran nula la venta de cosa ajena, ni el Código civil alemán, a pesar de que en la misma definición de compraventa que formula dicho ordenamiento (Art. 443), impone al vendedor, como nuestro Código civil (2248), la obligación de transmitir la propiedad de la cosa; ni el Código civil italiano de 1942, que define la compraventa simplemente como contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad de la cosa, y que, además, concretamente en su Art. 1478 expresa: "Venta de cosa ajena: Si en el momento del contrato la cosa vendida no era de la propiedad del vendedor, queda obligado éste a procurar la adquisición al comprador"; ni asimismo el Código español, donde autores tan prestigiados como Castán Tobeñas demuestran la validez de esa venta. "La venta de cosa ajena es válida y vinculante, aunque no sea inmediatamente eficaz respecto a la transmisión de la propiedad del bien; como es obvio, no produce una adquisición directa en favor de la otra parte; entra, por tanto, en la amplia categoría de las ventas obligatorias. El contrato es válido y el vendedor debe procurar adquirir la cosa para el comprador, al que se transmitirá la propiedad cuando el

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vendedor deviniera titular del derecho objeto de la enajenación" (Trabucchi). No puede, por tanto, incluirse como un requisito de la cosa en la compraventa que la cosa no sea ajena, según lo afirman sin razón los autores argentinos. No puede hablarse de nulidad de venta de cosa ajena ni siquiera cuando al ser llamado al juicio de evicción, manifiesta el vendedor que no tiene medios de defensa y debido a ello devuelve el precio al comprador o se lo consigna a éste si se rehúsa a recibirlo (2132), ya que en ese supuesto no sólo hay la escueta restitución recíproca de prestaciones (2239), propia de una verdadera nulidad, sino también la obligación de reembolsar al comprador los gastos del contrato y el importe de las mejoras útiles y necesarias (2126-11 y IV). Fuera de este supuesto excepcional, la regla general es que no es nula la venta de cosa ajena, sino que ésta en algunos casos es sólo temporal o parcialmente ineficaz, pero en otros casos es plenamente eficaz. Al analizar la venta de cosa ajena, suelen involucrarse cuestiones muy diferentes y crearse verdaderas confusiones. Así se explica que sin distingos se considere nula la venta de cosa ajena, simplemente porque, salvo excepciones [la venta extrajudicial de la prenda autorizada por pacto expreso (2884 y 2889), la venta por el heredero aparente (1343), la venta de un inmueble por un no propietario que tiene inscrito a su nombre dicho bien (3009) y la venta por un mandatario con facultades de disposición], la venta de cosa ajena ciertamente no es traslativa de propiedad y, por tanto, carece de inmediata eficacia real. Un examen cuidadoso de la venta de cosa ajena, conduce a las SIguientes conclusiones: l" Con respecto al verdadero propietario "verus dominus", la venta de cosa ~ena es sencillamente "res inter alios acta" y, por tanto, sin tener que invocar la nulidad del contrato, puede dicho propietario reivindicar la cosa del poseedor que la detente, sea del vendedor antes de entregarla, o del comprador después de recibirla. A esta regla general fundada también en el principio "nemo plus juris ad alium tranforre nequit, quam ipse habet", hay estas cuatro excepciones: a) El comprador que se convierte en propietario, merced a la usucapión, si el "verus dominus" no la reivindica en el término de la prescripción positiva. b) El comprador de buena fe de un inmueble que aparecía inscrito a favor del vendedor, por virtud de la fe pública registra!, adquiere la propiedad de dicho bien una vez que se inscribe a favor del mismo comprador, aunque posteriormente se anule o resuelva el derecho del vendedor en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro (3009).

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e) El comprador adquier se trata de venta por el ht que es el caso previsto en el a casos análogos, como por dero legítimo, cuando despuc do respectivo, aparece un te: Proc. Civiles). d) El caso de la venta acreedor prendario (2284 y ~ 2° Con respecto a las pa cosa ajena presenta tres caso a) Si el comprador y el contrato no es nulo, porque adquirir posteriormente la ce Aun la doctrina francesa COl contrato ya no es venta, sir así del precepto positivo en e nula. b) Si sólo el vendedor s< dolo o mala fe de parte de cios (2270). Pero aun en este o de la validez de la compra y Mazeaud) consideran que s ga o convalida por la adquis del vendedor (2271). Rojina · de la propiedad por el veJJ sino algo diferente, a lo que está afectada de una nulidad Castán Tobeñas, sostienen qu praventa, porque aun impugt (que es el único contratante dedor, porque "nemo audiatur duce la nulidad del contra! subsistir las obligaciones y ot la obligación de saneamiento dor un justo título para adqu da por él. Se trata, pues, transmita la propiedad al coiJ vendedor a prestar el saneam e) Si el vendedor ignorab error o su buena fe lo salva pero tal venta será válida t

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bjeto de la enajenación" (Traun requisito de la cosa en la egún lo afirman sin razón los enta de cosa ajena ni siquiera 'ón, manifiesta el vendedor que ello devuelve el precio al comúsa a recibirlo (2132), ya que restitución recíproca de prestanulidad, sino también la obligastos del contrato y el importe II y IV). Fuera de este supuesto es nula la venta de cosa ajena, emporal o parcialmente ineficaz,

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suelen involucrarse cuestiones 1fusiones. Así se explica que sin cosa ajena, simplemente porque, 1l de la prenda autorizada por >or el heredero aparente (1343), opietario que tiene inscrito a su or un mandatario con facultades ciertamente no es traslativa de iiata eficacia real. de cosa ajena, conduce a las SI-

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•ietario "verus dominu.s", la venta r alios acta" y, por tanto, sin te, puede dicho propietario reivin~nte, sea del vendedor antes de recibirla. n en el principio "nemo plu.s juri.s hay estas cuatro excepciones: ~n propietario, merced a la usundica en el término de la presinmueble que aparecía inscrito fe públira registra!, adquiere la se inscribe a favor del mismo anule o resuelva el derecho del no inscrito o de causas que no (3009).

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e) El comprador adquiere también la propiedad de la cosa, cuando se trata de venta por el heredero aparente "error communis Jacit jus", que es el caso previsto en el Art. 1343 del Cód. civil, aplicable también a casos análogos, como por ejemplo a la venta efectuada por un heredero legítimo, cuando después de su declaración como tal en el intestado respectivo, aparece un testamento que se desconocía (Art. 789, Cód. Proc. Civiles). d) El caso de la venta extrajudicial de la prenda por parte del acreedor prendario (2284 y 2289). 2" Con respecto a las partes contratantes, "inter partes", la venta de cosa ajena presenta tres casos diferentes: a) Si el comprador y el vendedor sabían que la cosa era ajena, el contrato no es nulo, porque en virtud de él se obligó al vendedor a adquirir posteriormente la cosa para transmitirla después al comprador. Aun la doctrina francesa considera esta validez, si bien estima que tal contrato ya no es venta, sino un contrato innominado, para evadirse así del precepto positivo en el sentido de que la venta de cosa ajena es nula. b) Si sólo el vendedor sabía que la cosa era ajena, habrá entonces dolo o mala fe de parte de él, por lo que debe pagar daños y perjuicios (2270). Pero aun en este caso se plantea la cuestión de la nulidad o de la validez de la compraventa. Algunos autores franceses Oosserand y Mazeaud) consideran que se trata de una nulidad relativa que se purga o convalida por la adquisición posterior de la propiedad por parte del vendedor (2271 ). Rojina Villegas estima que la adquisición posterior de la propiedad por el vendedor no es confirmación ni ratificación, sino algo diferente, a lo que la ley llama "revalidación", y que tal venta está afectada de una nulidad absoluta. Otros autores, en cambio, como Castán Taheñas, sostienen que ni siquiera en ese supuesto es nula compraventa, porque aun impugnada dicha compraventa por el comprador (que es el único contratante que puede intentar la acción y no el vendedor, porque "nemo audiatur propriam turpitudinem allegans"), no se produce la nulidad del contrato, pues si hubiera nulidad no deberian subsistir las obligaciones y otros efectos de la compraventa, tales como la obligación de saneamiento por evicción y el proporcionar al comprador un justo título para adquirir por prescripción la cosa ~ena comprada por él. Se trata, pues, de una compraventa válida aunque no transmita la propiedad al comprador y debido a ello quede obligado el vendedor a prestar el saneamiento. e) Si el vendedor ignoraba que la cosa vendida por él era ajena, su error o su buena fe lo salvará de tener que pagar daños y perjuicios, pero tal venta será válida también, por cuanto de ella dimanará la

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obligación a su cargo de prestar el saneamiento en caso de producirse la evicción; debido también a ella se producirá la transmisión automática de la propiedad al comprador, sin necesidad de nuev~ venta, en caso de que el vendedor adquiera posteriormente la proptedad (2271 ); Y finalmente esa misma venta dota al comprador de un justo título para adquirir la cosa por prescripción positiva y le permite completar el tiempo de ésta con el tiempo en que el vendedor estuvo poseyendo la cosa (1149). 75. ÜBLIGACIONES DEL VENDEDOR. Son seis las obligaciones a cargo del vendedor: 1 a conservar la cosa hasta el momento de entregarla materialmente; 2a hacer entrega de la cosa; 3a transmitir la propiedad de la cosa; 4a garantizar por el hecho personal; 5a garantizar por los vicios ocultos de la cosa; y 6a garantizar por la evicción. Estas tres últimas obligaciones suelen resumirse anotando que la entrega que debe hacer el vendedor al comprador es una "entrega continuada", dando a entender con ello que no sólo debe procurar al comprador la posesión material y momentánea de la cosa, sino una posesión pacífica y útil, esto es, exenta de perturbaciones y libre de vicios. De todo este haz de obligaciones puede afirmarse que la obligación fundamental y esencial derivada de la compraventa a cargo del vendedor, es el deber de transmitir al comprador la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, en su caso, dado que todas las demás obligaciones son corolarios de aquélla y pueden, además, modificarse con pactos especiales y en ocasiones hasta suprimirse. la obligación: Conservar la cosa hasta el momento de entregarla materialmente al comprador. Esta obligación de cuidar o custodiar la cosa se encuentra reconocida en dos disposiciones del Cód. civil: una, la que establece que "desde el momento en que el comprador acepte que la cosa vendida quede a su disposición, se tendrá por virtualment: recibido de ella, y el vendedor que la conserve en su poder solo tendra los derechos y obligaciones de un depositario" (2284, in fine); y 1~ _otra, que estatuye que "si el comprador se constituyó en mora de reobtr, el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y solamente será responsable del dolo o de la culpa ~rav_e" (2292) .. Por tratarse de un deber análogo a los de un deposttano (2284, tn fine), el vendedor tiene la obligación de realizar los actos necesarios no sólo para la conservación material de la cosa vendida, sino también los conducentes a la conservación jurídica de la misma o del derecho vendido, como, por ejemplo, intentar los interdictos para retener o recuperar la posesión, y como cobrar los intereses de un crédito (2518), y, además, en el cumplimiento de esta obligación de custodia o de conser-

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vación material y jurídica d vendedor "de los menoscabo malicia o negligencia" (2522 deterioro que sufra la cosa f¡ prueba en contrario (2018). 2a obligación: Hacer entre tres formas de hacer la entre trega material de la cosa ver de un derecho" (2284); la en gada materialmente la cosa, dor" (2284), como ocurre e quede la cosa en poder de mismo vendedor (2859), pen (arrendatario, comodatario, virtual que tiene lugar cuand da quede a su disposición" (2 entrega virtual de un derechc dor haga uso de tal derecho et usu" (Art. 1607 del Cód. ci previstas dos formas en los (Art. 2852), que hoy día tam sunta, salvo prueba en contr; vendida es raíz, se dice entre pública, o si no hay escritura, la finca". También se acostumbra di por ejemplo, entrega de las encuentran las cosas; la entn el comprador tenía ya en su cualquier otro título no trasla mado "constituto posesorio", qu' cuando el vendedor continúa no como dueño de ella, sino otro título semejante que hub En cuanto a la forma o e. dida, el vendedor está obligac un cuerpo cierto, en el estad contrato (2288), incluyendo, a cesiones y títulos de la misma feccionamiento del contrato (~ contrario para que la cosa se menos buenas condiciones. Así

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vanon material y jurídica de la cosa o derecho vendido, responde el vendedor "de los menoscabos, daños y perjuicios que sufrieren por su malicia o negligencia" (2522, in fine), presumiéndose que la pérdida o deterioro que sufra la cosa fueron por culpa del mismo vendedor, salvo prueba en contrario (20 18). 2a obligación: Hacer entrega de la cosa al comprador (2283-1). Hay tres formas de hacer la entrega: la entrega real que "consiste en la entrega material de la cosa vendida o en la entrega del título si se trata de un derecho" (2284); la entrega jurídica "cuando aún sin estar entregada materialmente la cosa, la ley la considera recibida por el comprador" (2284), como ocurre cuando las dos partes convienen en que quede la cosa en poder de un tercero o en que quede en poder del mismo vendedor (2859), pero ya no como dueño, sino por otro título (arrendatario, comodatario, depositario, precarista, etc.); y la entrega virlual que tiene lugar cuando el comprador "acepte que la cosa vendida quede a su disposición" (2284), pudiendo considerarse también como entrega virtual de un derecho incorpóreo, el hecho de que el comprador haga uso de tal derecho con la conformidad del vendedor "patientia et usu" (Art. 1607 del Cód. civil francés). Como entrega virtual estaban previstas dos formas en los Códigos de 1870 (Art. 2983) y de 1884 (Art. 2852), que hoy día también pudieran admitirse como entrega presunta, salvo prueba en contrario, y que consistían en que "si la cosa vendida es raíz, se dice entregada luego que está otorgada la escritura pública, o si no hay escritura, luego que están entregados los títulos de la finca". También se acostumbra distinguir la entrega "úmga manu", haciendo, por ejemplo, entrega de las llaves de la bodega o almacén donde se encuentran las cosas; la entrega "brevi manu", que tiene lugar cuando el comprador tenía ya en su poder la cosa como arrendatario o por cualquier otro título no traslativo de propiedad; y la entrega en el llamado "constituto posesorio", que es el caso inverso al anterior, esto es, cuando el vendedor continúa reteniendo la cosa que vendió, pero ya no como dueño de ella, sino a título de arrendatario o bajo cualquier otro título semejante que hubiere convenido con el comprador. En cuanto a la forma o estado en que debe entregarse la cosa vendida, el vendedor está obligado a entregarla si se trata de la venta de un cuerpo cierto, en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato (2288), incluyendo, además, todos los frutos, rendimientos, accesiones y títulos de la misma cosa o derecho a partir también del perfeccionamiento del contrato (2289). Es válido, sin embargo, el pacto en contrario para que la cosa se entregue, según el caso, en mejores o menos buenas condiciones. Así en la venta de una casa puede el vende-

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dor obligarse a efectuar mejoras o reparaciones, o bien pennitírsele el retiro de ciertas accesiones valiosas. Cuando se trata de la venta de un inmueble, puede ser una venta "ad mensuram ", o sea precisando y asegurando las medidas y superficie, en cuyo supuesto la entrega debe hacerse conforme a tales medidas o superficie, pues de no ser exactas éstas podria haber lugar a una rectificación correlativa en el precio para corregir el error de cálculo o de multiplicación en que se hubiera incurrido (1814); o bien, puede ser una venta "ad corpus", que tiene lugar cuando se determinan únicamente los linderos sin asegurar la superficie comprendida dentro de ellos (2261), en cuya hipótesis la entrega debe hacerse por el vendedor de toda la superficie que esté comprendida dentro de los linderos señalados "aunque haya exceso o disminución en las medidas expresadas en el contrato" (2290), no pudiendo por tanto exigirse ninguna rectificación en el precio. En cuanto al lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa, el vendedor está obligado a hacerlo en el lugar convenido y a falta de pacto expreso, si se trata de un cuerpo cierto, en el lugar en que se encontraba la cosa en la época en que se vendió (2291), siendo los gastos de entrega de la cosa, o sea los de su traslado hasta el lugar en que debe entregarse la cosa, por cuenta del vendedor, no así los demás gastos para trasladar o transportar dicha cosa de tal lugar a otro diferente, ya que estos últimos gastos corren ya por cuenta del comprador, salvo pacto en contrario (2285). Sin embargo; si se trata de venta de géneros y no de un cuerpo cierto, la entrega debe hacerse en el domicilio del vendedor (Raymundo Salvat) por aplicación de la regla general (2082), que establece que a falta de pacto en contrario el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. En cuanto al momento en que debe entregarse la cosa, el vendedor está obligado a hacerlo, si no hay plazo convenido para ello, simultáneamente al momento en que reciba el pago del precio, pues tiene el mismo vendedor un fkrecho fk retención sobre la cosa mientras no se le haya pagado el precio, sin que pueda sostenerse que primero debe el comprador pagar el precio y después el vendedor debe entregarle la cosa, a pesar de una equívoca disposición (2286). Este precepto sólo establece directamente que "el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no ha pagado el precio", pero sin disponer expresamente que el comprador deba pagar el precio antes de recibir la cosa, ya que esta pretensión seria contraria a la igualdad de derechos que debe mantenerse siempre entre las partes y, además, hay otro precepto también equívoco en sentido contrario, del que aparentemente se podria colegir que el pago del precio deberá hacerse hasta que se entregue la cosa (2294), razón por la cual la solución justa con-

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siste en que una y otra pres dando "donant do!Ulnt"). En " vendedor se resisten a antJCif ción a su cargo, el cumplimie1 diante el depósito del precio y Sin embargo, aunque a • garse primero la cosa y desp puede el vendedor, también sarse a entregar la cosa. a 11 para asegurarle el pago opor bra después de la venta que insolvencia y que ello constit1 de no poder cobrar el precio El vendedor debe no sól< rídica de la cosa, smo la mis1 N o puede pensarse que ha , con el hecho escueto de habe bién la posesión jurídica en · sión de propiedad. se conv poseedor "wrpou alieno" de 1: 338 y ~igs). 3" obligación: Transmitir 1 cuestión al comprador (2248) simultáneamente a la celebra< te sin necesidad de entrega

"cunpo cierto" o "cm a cierta . "real"; pero puede dicha tran rior, en la compraventa "oblig1

ta de cosa futura, venta de c< o en la venta de "generas" o de la propiedad se lleva a ca vidualiza ésta por el vendedo1 En estos últimos casos, si se , misión de propiedad y en de drá lugar el incumplimient comprador de optar, según el por el cumplimiento forzoso < timo fuere posible. Aunque la transmisión de mismo del contrato entre las sión sobre bienes inmuebles F ter, además, la inscripción d Propiedad (3042-I y 3007 Có S. de P.).

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o bien permitírsele el inmueble, puede ser una venta ando las medidas y superficie, rse conforme a tales medidas o podría haber lugar a una rectiorregir el error de cálculo o de 'do (1814); o bien, puede ser cuando se determinan únicaperficie comprendida dentro de debe hacerse por el vendedor 'da dentro de los linderos señan en las medidas expresadas en ~to exigirse ninguna rectificación

lacerse la entrega de la cosa, el .el lugar convenido y a falta de cinto, en el lugar en que se enle vendió (229 1 ), siendo los gasde su traslado hasta el lugar en a del vendedor, no así los demás ha cosa de tal lugar a otro difeen ya por cuenta del comprador, :mbargo; si se trata de venta de :ega debe hacerse en el domicilio · aplicación de la regla general pacto en contrario el pago debe ~

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entregarse la cosa, el vendedor

o convenido para ello, simultánea-

¡go del precio, pues tiene el missobre la cosa mientras no se le 1 sostenerse que primero debe el ¡ el vendedor debe entregarle la ión (2286). Este precepto sólo esr no está obligado a entregar la 1agado el precio", pero sin dispoeba pagar el precio antes de resería contraria a la igualdad de e entre las partes y, además, hay ttido contrario, del que aparentedel precio deberá hacerse hasta por la cual la solución justa con-

siste en que una y otra prestación ~e hag-an smndtáneamente (dando y dando "donant doiUlnt"). En virtud de lo anterior, cuando comprador y vendedor se resisten a anucipar el cumplimiento de la respectiva prestación a su cargo, el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse mediante el depósito del precio y de la cosa en manos ele un tercero (2295 ). Sin embargo, aunque a virtud de un pacto expreso debiera entregarse primero la cosa y después de un plazo debiera pag-ar:.e el precio, puede el vendedor, también en virtud de un dnPclw d" rP/ni(IÓn, rehusarse a entregar la cosa, a menos que el comprado, lf' otorg-ue fianza para asegurarle el pago oportuno del precio, en caso de que se descubra después ele la venta que el comprador se encueillra en estado de insolvencia y que ello constituya para el vendedor un inminente riesg-o ele no poder cobrar el precio (2287). El vendedor debe no sólo transmitir la propiedad v la posesión JUrídica de la cosa, sino la misma tenellcta material de ella al comprador. No put>de pensarse que ha cumplido el vt>ndedor con esta obligación con el hecho escueto de haber transmitido la propiedad y con ella también la posesión jurídica en virtud de que a partir de aquella trammisión de propiedad. se convierte jurídicamente d comprador en 1111 poseedor "wrpore alieno" de la cosa (Mazeaud, Vol. fll. parte III. pág~. 338 y ~igs). 3" obligación: Transmitir la propiedad de la cosa o del derecho l'n cuestión al comprador (2248). Por lo general, esta transmisión se opera simultáneamente a la celebración del contrato y por mero efecto dt· éste sin necesidad de entrega de la cosa cuando tiene por objeto tlll "cunpo ci.erto" o "cosa cierta y determinarlo" (2014), en la compraventa "real"; pero puede dicha transmisión diferir~e para un momento posterior, en la compraventa "obligatorw" (venta con reserva de dominio, venta ele cosa futura, venta ele cosa alternativa y en la \ cnta condinonada ). o en la venta de "genems" o "espeae uulPten11inarir/' en la que trasmisiún de la propiedad se lleva a caho hasta que ~e entrega la cosa o se individualiza ésta por el vendedor co11 conociulÍento del comprado! (20 15 ). En estos últimos casos, si se conviene expresamenle en ditenr la transmisión de propiedad y en definitiva no llegara a transmitirse ésta, tendrá lugar el incumplimiento del vendedor, con derecho para el comprador ele optar, según el caso, por la rescisi{m del contrato, o IHen por el cumplimiento forzoso del mismo contrato ( 1910), cuando esto último fuere posible. Aunque la transmisión de propwclad st· hava procluudo por efecto mismo del contrato entre las partes, sin embargo. para que tal transnHsión sobre bienes inmuebles produzca efectos contra terceros es menester, además, la inscripción de la venta en el Registro Público de la Propiedad (3042-1 y 3007 Cócl. Civil y AH. 149-III Ley de Quiebras y S. de P.).

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Esta transmisión de la propiedad de la cosa vendida, puede hacerse en favor de un tercero que intervenga en el mismo contrato, cuando así 1~ havan convenido las partes, o bien en favor de un tercero que deszgnara de;puis el comprador, cuando se inserta en la venta la cláusula ''pro . amico eligendo" o ''por persona. a nombrar". 4" obligación: Garantía del hecho personal, que constste en la obligación del vendedor de abstenerse de toda clase de perturbaciones de hecho o de derecho que en alguna forma menoscaben o alteren la pose-

sión del comprador sobre la cosa, ya que todos estos actos serían notoriamente contrarios a la buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de todo contrato (1796). En esta obligación se funda la imposibilidad ele que el vendedor trate de reinvindicar en contra del comprador la cosa que le vendió, cuando dicha cosa no era de la propiedad del vendedor al momento ele la venta, pero que la adquirió posteriormente (2271 ). También esta obligación fundamenta en ocasiones la prohibición ele la competencia desleal, que puede existir por "realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios" (art. 213-1 Ley Prop. Industrial y an. 191 O Cód. Civil), como cuando el vendedor de un comercio establece de inmediato, junto a éste, otro negocio similar para hacer una competencia a su comprador y llevarse parte de la clientela. Asimismo se cita el caso de la jurisprudencia francesa en que el vendedor de un predio rústico situado en una parte baja, al cual llega el agua de riego que atraviesa unos predios ubicados más arriba, trata ele obtener una concesión administrativa para aprovecharse del agua en uno de esos predios superiores. privando así de riego al terreno que vendió y que se encuentra en un nivel más bajo. 5" obligación: Responder por los viC7os ocultos de la cosa (2283-11), siendo estos vicios aquellos defectos no manifiestos de la cosa vendida y anteriores al contrato que hagan impropia a dicha cosa para los usos a que está destinada o que disminuyan de tal manera esos usos, que de haberlos conocido el comprador no hubiera hecho la adquisición o hubiera pagado menos precio por la cosa (2142), en la inteligencia de que el vendedor no responde ni de los defectos manifiestos o que están a la vista, ni tampoco aún de aquellos ocultos, pero de los que el comprador estuvo en aptitud de tener conocimiento por ser él un perito que por razón de su oficio o profesión pudo fácilmente descubrirlos (2143).

Esta obligación de garantía por los vicios de la cosa, tiene como fundamento el deber del vendedor de procurar al comprador no sólo la propiedad de la cosa, sino una posesión útil de la misma. Se funda también en el deber que impone la buena fe a todo contratante de informar al otro de aquellos hechos o circunstancias importantes que pudieran determinarlo a desistir del contrato (Diez-Picaza).

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Cuatro requisitos deben 1 drar responsabilidad a cargo nifiestos; que sean ignorado! utilidad propia de la cosa; y ro no es necesario que el ve tampoco que éstos sean perpe mencionadas características d< men por peritos (2156 y 2157 La responsabilidad del ver recho alternativo para el com¡ del contrato, y si hubo mala ! ños y perjuicios, (2144 y 214! porcional en el precio, fijada constituyen las llamadas acció1 estimatoria. Estas dos acciones son de caducidad seis meses después < en ese plazo cualquiera de e mento en que el comprador p tos o vicios que tenía dicha e de ambas acciones dentro del la caducidad, por lo que aunqu ejercicio de la acción no vuelv cirse la mencionada caducidad instancia (art. 137 bis Cod. 1 (1159), que en su caso puedan El antecedente de esta ga; no, en el Edicto de los Edil mercados y reglamentaron !m y cuyas reglas fueron después las demás ventas, razón por 1 ción del contrato o de reduce tos, se les llama "acciones edil1 1967, págs. 367 y sigs.). 6a obligación: Garantizar 1 obligación de saneamiento para ción total o parcial de la cosa El concepto estricto de evi comprador fuere privado de 1 sentencia que haya causado ej rior a la compra (211 9); pero ran a la evicción otros casos: reivindicatorio que ha intenta< poder la cosa; el del compradc

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la cosa Yendida, puede hacerse el 111is111o contrato, cuando así lo Javo¡ de 1111 trrr:ero que dr,lignurú ta en la venta la cláusula "pro

rsonal. que consiste en la oblitoda clase de perturbaciones de menoscaben o alteren la poseue todos estos actos serían notodebe pres1dir la celebración y

1posibilidad de que el vendedor nnprador la cosa que le Yendió. iad del vendedor al momento de riormentc (~271 ), También esta prohibición ele la r:omjNienwJ desos contrarios a los buenos usos y 1 serYicios" (arL 213-1 Ley Prop. o cuando el vendedor ele tlll col éste, otro negocio similar para r " lleYarse parte ele la clientela, dencia francesa en que el vendeuna parte baja, al cual llega el ios ubicados más arriba, trata de para aproYecharse del a6111a en ndo así de riego al terreno que más baJO, icws owltos de la cosa (22H:)-II), o manifiestos ele la cosa vendida >ropia a dicha cosa para los usos de tal manera esos usos, que ele tbiera hecho la adquisición o hu>sa (214~). en la inteligencia de i defectos manifiestos o que están ocultos, pero de los que el comnocimiento por ser él un perito ión pudo fácilmente descubrirlos 35

vicios ele la cosa, tiene como

~ procurar al comprador no sólo

esión útil de la mism "dereclw tú preferencia", cuyo ori3), no debe confi.mdirse con el "deley a favor del copropietario (973), .o (1005), del socio (2706) y del liDUeble bajo régimen de candoen de Propiedad en Condominio

ncialmente un derecho personal o sólo origina el pago de daños y :tuada en contravención del mis~cho rúl tanto" es considerado en :ceros), consistente en un gravano da al titular un derecho acderecho a satisfacerse sobre la .irirla (Enneccerus), derecho que ~nta o de dación en pago, incluo en todo otro negocio oneroso , aportación a sociedad, como lo ;), y que, por otra parte, en caso . venta es nula o ineficaz ( 1292 y 1 caso de venta se han invocado [José Arce y Cervantes, RPvisto de

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Derecho Notarial, N° 33, oct. de 1968, págs. 19 y sigs. ), sin que, por tanto, sea aplicable al caso la interpretación extensiva "minus dixit quam voluit" a pretexto de evitar se burle el espíritu del precepto, p. ej.: a través de una aportación de la copropiedad a una sociedad, haciendo así que continúe la copropiedad y con ella la fuente de conflictos que genera. Los fundamentos para considerarlo un derecho real son los siguientes: a) Es un derecho que se hace valer frente a todo el mundo "erga omnes", y no sólo frente al condómino que trata de vender. Por ello, la venta que con violación de tal derecho se haga a cualquier terrero no produce efecto legal alguno (973 in fine). b) Da derecho a su titular a la persecución de la cosa, aunque ésta haya pasado a manos de un tercero, de tal suerte que si ron violación del derecho del tanto se vende a un tercero, y éste a su vez a otro tercero, puede aquel titular perseguir la cosa en contra de este último tercero, mediante el ejercicio de la acción de retracto cuando ha sido violado el derecho al tanto por haber hecho la venta a un tercero sin respetar este último derecho. Al efecto, este derecho no es una teórica preferencia que se traduzca sólo en una simpatía abstracta o buena voluntad hacia los condóminos y una aversión hacia los terceros, sino que tal derecho tiene una trascendencia práctica y concreta, puesto que consiste en que el rondómino preterido se sustituya al tercero y adquiera la copropiedad en lugar de éste, en igualdad de condiciones, desplazando a dicho tercero. De lo contrario, no se explicaría que el legislador, en caso de pluralidad de condóminos titulares de tal derecho, conceda prioridad a uno de ellos (974), pues si se tratara de una simple preferencia bastaría la notificación a todos ellos de las condiciones en que se iba a hacer la operación para satisfacer así plenamente ese teórico derecho. En suma, también en nuestro Derecho civil, como en la legislación comparada, al derecho del tanto se agrega el derecho de retracto, que faculta a su titular a perseguir la cosa en manos de los terceros adquirentes inmediatos o mediatos para recuperar la cosa a cambio del precio que hubiera pagado el tercer adquirente al condómino infractor. El fundamento de este derecho real es el interés público de conjurar los frecuentes litigios o controversias a que da origen la copropiedad, razón por la cual a nadie puede obligársele a permanecer en indivisión (939 y 1768), salvo casos excepcionales en el del régimen de condominio (951 ), por cuyo motivo el legislador hace prevalecer dicha consideración a otras razones ordinariamente válidas, y en el caso de un convenio entre herederos para suspender temporalmente la parti-

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Clon (1769). A estos derechos reales se les llama por una parte de la doctrina española como "derechos reales de adquisición" que pueden tener un origen negocia[, como en la opción, o un origen legal, como el derecho al tanto (Miguel García-Amigo, en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1976, páginas 99 a 131 ), y que se llaman en doctrina (Planiol) derechos reales de segundo grado, en virtud de que no recaen sobre la cosa, sino sobre la propiedad de la misma, para facultar al titular de esa clase especial de derechos a adquirir o a enajenar dicha propiedad. La Suprema Corte de justicia sostiene jurisprudencia que a la vez que distingue el derecho del tanto y el derecho del retracto, concede uno y otro derecho a los condueños: ''Acción de retracto y derecho del tanto. Tratándose de la enajenación que uno de los copropietarios hace en favor de un tercero extraño a la comunidad, se pueden presentar dos situaciones: cuando la venta está simplemente propalada y cuando está consumada. En el primer caso los copropietarios pueden ejercitar el derecho del tanto, que implica una venta directa del copropietario enajenante en favor del que ejercita el tanto, en los términos del contrato propalado con el tercero; mientras que en el segundo caso, los copropietarios preteridos pueden ejercitar el derecho del retracto, por medio del cual el copartícipe actor se subroga en todos los derechos y obligaciones del comprador" (Tesis núm. 2, pág. 20, Jurisprudencia de la Tercera Sala hasta 1965). Entre estas causas de nulidad contemporáneas a la celebración del contrato de compraventa son de mencionarse también la violación a la prohibición legal del pacto rk retroventa y a la prohibición legal de la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de compraventa entre los mismos contratantes (2302), prohibiciones legales ambas que afectan de nulidad absoluta (8) a la compraventa misma a la que se haya agregado dicho pacto o dicha promesa. La razón de esta norma prohibitiva del Código Civil de 1928, fue dada por el Presidente de la República Venustiano Carranza en su informe de 15 de abril de 1917 ante el Congreso: "Los constantes abusos de los prestamistas por el medio legal del contrato de venta con pacto de retroventa, reclamaban con urgencia que se tomasen medidas decisivas para evitarlos y de ahí la expedición del decreto de 2 de abril de 191 7, que abolió en toda la República el contrato de venta con pacto de retroventa, prohibió el de promesa de venta sobre el bien raíz que hubiese sido objeto del de compraventa entre los mismos contratantes y estableció el derecho de hacer constar en escritura privada el de hipoteca de menor cuantía. La reglamentación de este decreto se llevó a cabo por el del día siguiente,

DE

LO~

por medio del cual se hicier en el Código civil del Distrit 2) La compraventa pued circunstancias posteriores a la efectos derivados de la comp Entre estos medios de t( cionarse, ante todo, el agot cumplimiento o ejecución de dos partes. Dentro de este segund< compraventa, merece un co de la compraventa por incum_ El incumplimiento del v las diversas obligaciones a : que rige el principio gener; da derecho al comprador a 1 daños y perjuicios, en ejercic respecto en los contratos bila Pero, en cambio, cuand< prador, existen reglas especi; En el Código civil de 1 mueble o inmueble no podí; ga de dicha cosa, por falta e el propósito del legislador e: producido sus efectos jurídic dad, para evitar que el pelig naza para otros adquirentes así prácticamente a la cosa fi Asimismo, aunque el Có, terior, tanto ese ordenamien negaron al vendedor la acci cumplido, si la venta se hal diendo en ese caso al vende' pago del precio con los resp deraba que, por una parte, ( de su imprudente confianza ' bía protegerse la firmeza de dad o seguridad de las tra circunstancia posterior fuerar El Código civil vigente ' parte, la justa protección a miento del comprador en 1<

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e les llama por una parte de la de adquisición" que pueden tener o un origen legal, como el dereRwista de Derecho Privado, Mal), y que se llaman en doctrina , en virtud de que no recaen sola misma, para facultar al titua adquirir o a enajenar dicha iene jurisprudencia que a la vez el derecho del retracto, concede 'Acción de retracto

y derecho del tan-

no de los copropietarios hace en unidad, se pueden presentar dos lemente propalada y cuando está propietarios pueden ejercitar el nta directa del copropietario enanto, en los términos del contrato e en el segundo caso, los coproderecho del retracto, por medio a en todos los derechos y obliga, pág. 20, Jurisprudencia de la temporáneas a la celebración del ionarse también la violación a la y a la prohibición legal de la haya sido objeto de compraven02), prohibiciones legales ambas la compraventa misma a la que promesa. La razón de esta nor28, fue dada por el Presidente de su informe de 15 de abril de es abusos de los prestamistas por on pacto de retroventa, reclamaidas decisivas para evitarlos y de abril de 1917, que abolió en tocon pacto de retroventa, prohibió raíz que hubiese sido objeto del tantes y estableció el derecho de e hipoteca de menor cuantía. La 6 a cabo por el del día siguiente,

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por medio del cual se hicieron las reformas y modificaciones siguientes en el Código civil del Distrito y Territorios Federales." 2) La compraventa puede terminar también en virtud de hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato, que extinguen los efectos derivados de la compraventa válidamente celebrada. Entre estos medios de terminación de la compraventa, es de mencionarse, ante todo, el agotamiento natural del contrato, a virtud del cumplimiento o ejecución de las respectivas obligaciones a cargo de las dos partes. Dentro de este segundo grupo de modos de terminación de la compraventa, merece un comentario especial la resolución o rescisión de la compraventa por incumplimiento de una de las partes. El incumplimiento del vendedor en lo que se refiere a alguna de las diversas obligaciones a su cargo, no ofrece dificultad especial, ya que rige el principio general de que el incumplimiento del vendedor da derecho al comprador a pedir la rescisión del contrato y el pago de daños y perjuicios, en ejercicio de la facultad implícita que existe a este respecto en los contratos bilaterales (1949). Pero, en cambio, cuando el incumplimiento es de parte del comprador, existen reglas especiales. En el Código civil de 1870 (Art. 3032) el vendedor de una cosa mueble o inmueble no podía rescindir el contrato después de la entrega de dicha cosa, por falta de pago del precio, ya que en ese supuesto el propósito del legislador era mantener el contrato, después de haber producido sus efectos jurídicos relativos a la transmisión de la propiedad, para evitar que el peligro de rescisión se convirtiera en una amenaza para otros adquirentes, que los desistiera de comprar, colocando así prácticamente a la cosa fuera del comercio (Mateas Alarcón). Asimismo, aunque el Código de 1884 no reiteró la disposición anterior, tanto ese ordenamiento (art. 2858) como el de 1870 (art. 2928) negaron al vendedor la acción rescisoria en contra del comprador incumplido, si la venta se había celebrado a plazo o en abonos, concediendo en ese caso al vendedor perjudicado sólo el derecho a exigir el pago del precio con los respectivos intereses moratorias, pues se consideraba que, por una parte, el vendedor debería sufrir las consecuencias de su imprudente confianza en el comprador y que, por otra parte, debía protegerse la firmeza de los contratos para no amenazar la estabilidad o seguridad de las transacciones por el temor de que por una circunstancia posterior fueran a invalidarse. El Código civil vigente encontró la fórmula que concilia, por una parte, la justa protección al vendedor perjudicado ante el incumplimiento del comprador en las ventas en abonos, y, por otra parte, la

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necesidad de asegurar la estabilidad y firmeza de esta clase de operaciones con relación a los terceros. Con este objeto, la cláusula resolutoria implícita en todos los contratos bilaterales (1949), permite entre las partes, la rescisión de las compraventas en abonos cuando el comprador incumple sus obligaciones en lo tocante al pago del precio (2300); pero para que tal rescisión produzca efectos contra terceros se requieren dos cosas, a saber: que en esas compraventas se haya convenido el pacto comisario expreso y que este pacto se haya inscrito en el Registro Público de la propiedad (231 O, 1950, 1951 y 3007) (amparo 1092/76, Cía. Industrial Mantequera Porcina, 9 de agosto de 1976). El pacto comisario expreso y su inscripción en el Registro Público de la Propiedad es, sólo en este caso especial de la compraventa en abonos con cláusula resolutoria, una repetición necesaria que impone la ley (231 O) de la mal llamada condición resolutoria implícita ( 1949), para que la resolución de dicho contrato por impago de los abonos produzca efectos contra terceros, porque para que los produzca entre las partes basta el pacto comisario implícito (1949) y sin necesidad tampoco de su incripción en el Registro Público de la Propiedad; pero es de advertir que aún en ese caso especial de pacto comisario expreso exigido por la ley y debidamente inscrito en el Registro Público de la Propiedad, es necesario al vendedor acudir a la autoridad judicial para que decrete la resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador, a menos que en dicho pacto comisario expreso, además de repetir explícitamente la facultad resolutoria del artículo 1949, expresamente también se haya convenido entre las partes que la resolución de la compraventa operara automáticamente, si así lo prefiere el vendedor y lo hace saber al comprador, en el caso de que éste haya incurrido en la falta de pago de los abonos Uosé Ramón Sánchez Meda! Urquiza, La Resolución de los contratos por Inclumplimiento, México, Porrúa, 1978). Además, la cláusula resolutoria expresa puede pactarse para asegurar el cumplimiento de otra clase de obligaciones en la compraventa, aunque no se refiera precisamente a la de pagar el precio, y el efecto de ese pacto comisario expreso es, cuando así se ha convenido expresamente, permitir que la resolución de la compraventa opere mediante simple declaración que comunique a la otra parte el contratante perjudicado con el incumplimiento de aquélla, sin necesidad de que dicho perjudicado acuda ante la autoridad judicial para el ejercicio de la respectiva acción resolutoria (amparo 5061/1952 del Banco Nacional de Crédito Ejidal, 27 de enero de 1955, y S. J. de la F., 5a época, 4a parte, Vol. 1, pág. 110, amparo de México Tractor and Machinery Co., S. A.). Otra peculiaridad más de la resolución o rescisión de las compra-

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ventas a plazo o en abonos, en que se reglamenta de IDél devolución de las respectiva pagar, por el uso de la cosé de ambas partes y una indt cosa que fijarán también dicl derecho a obtener la devoluc tereses legales del nueve po1 nos que se haya pactado UJ legal, siendo nulos los pacto más onerosas (2311 ). Estas n para el caso de rescisión de 2314). A este respecto, deb< las que de antemano, al ce! mente el monto de la renta aquellas otras cláusulas en l están ya designando a los pt trañan verdaderos actos de 1 letra de ella, quebrantan el ' sión del comprador. Por igllí la cláusula penal ( 1840) par los daños y perjuicios causa' de parte del comprador (231 Las disposiciones anterio1 no se pague en su totalidad de arrendamiento y sólo se de pagarse la totalidad del mientras no pague el comp ser comprador, tendrá tambi a las de un arrendatario (23 en la compraventa, cuando e disposición mediante la entr el vendedor que conserve 1: de un depositario" (2284, in to deje de ser de comprave1 sito hasta que el compra• también en este caso el reft tendrá las obligaciones y de1 el otro caso el comprador, s de las obligaciones de un ar berá conservar la cosa y us:

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rmeza de esta clase de opera·a implícita en todos los contraartes, la rescisión de las comdor incumple sus obligaciones ); pero para que tal rescisión n dos cosas, a saber: que en pacto comisario expreso y que esPúblico de la propiedad (231 O, a. Industrial ~antequera Porci-

:ripción en el Registro Público ~special de la compraventa en :tición necesaria que impone la :esolutoria implícita ( 1949), palor impago de los abonos proIra que los produzca entre las (1949) y sin necesidad tampo:o de la Propiedad; pero es de pacto comisorio expreso exigid Registro Público de la Pror a la autoridad judicial para venta por incumplimiento del comisario expreso, además de 1ria del artículo 1949, expresalas partes que la resolución de ;i así lo prefiere el vendedor y de que éste haya incurrido en tón Sánchez Medal Urquiza, La to, México, Porrúa, 1978). ~a puede pactarse para asegubligaciones en la compraventa, de pagar el precio, y el efecto 1 así se ha convenido exprcsat compraventa opere mediante >tra parte el contratante petjua, sin necesidad de que dicho cial para el ejercicio de la res/1952 del Banco Nacional de J. de la F., 5a época, 4a parte, tor and Machinery Co., S. A.). ión o rescisión de las compra-

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ventas a plazo o en abonos, sea de muebles o de inmuebles, consiste en que se reglamenta de manera imperativa la forma de determinar la devolución de las respectivas prestaciones, ya que el comprador debe pagar, por el uso de la cosa, un alquiler o renta que fijen los peritos de ambas partes y una indemnización por el deterioro sufrido por la cosa que fijarán también dichos peritos y, a su vez, el comprador tiene derecho a obtener la devolución de las cantidades pagadas y de los intereses legales del nueve por ciento anual sobre esas cantidades, a menos que se haya pactado un tipo superior, pero no inferior a la tasa legal, siendo nulos los pactos que impongan al comprador obligaciones más onerosas (2311 ). Estas mismas normas de carácter imperativo rigen para el caso de rescisión de las ventas con reserva de dominio (2312 a 2314 ). A este respecto, deben considerarse nulas aquellas cláusulas en las que de antemano, al celebrarse el contrato, se determina pericialmente el monto de la renta o el monto del demérito, y nulas también aquellas otras cláusulas en las que al celebrarse el contrato las partes están ya designando a los peritos, ya que uno y otro procedimiento entrañan verdaderos actos de fraude a la ley, porque aunque observen la letra de ella, quebrantan el espíritu de la misma, permitiendo la extorsión del comprador. Por iguales razones, no está permitida en este caso la cláusula penal ( 1840) para la evaluación convencional anticipada de los daños y petjuicios causados al vendedor por el impago del precio de parte del comprador (2311, in fine). Las disposiciones anteriores no implican, sin embargo, que mientras no se pague en su totalidad el precio por el comprador, el contrato sea de arrendamiento y sólo se convierta después en compraventa en caso de pagarse la totalidad del precio, ya que lo único que ocurre es que mientras no pague el comprador la totalidad del precio, sin dejar de ser comprador, tendrá también algunas de las obligaciones equivalentes a las de un arrendatario (2315 ), a semejanza de lo que ocurre también en la compraventa, cuando el comprador acepte que la cosa quede a su disposición mediante la entrega virn1al de la misma, en cuyo supuesto el vendedor que conserve la cosa "tendrá los derechos y obligaciones de un depositario" (2284, in fine), sin que esto signifique que el contrato deje de ser de compraventa y se convierta en un contrato de depósito hasta que el comprador reciba materialmente la cosa, pues también en este caso el referido vendedor, sin dejar de ser vendedor, tendrá las obligaciones y derechos de un depositario, como también en el otro caso el comprador, sin dejar de ser comprador, tendrá algunas de las obligaciones de un arrendatario, pero no todas ellas, ya que deberá conservar la cosa y usar de ella en la forma convenida o en la

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forma que esté de acuerdo con la naturaleza de la cosa, así como cuidar de la misma cosa, avisar al vendedor respecto de las usurpaciones o novedades dañosas de la cosa y abstenerse de variar la forma de la misma cosa; pero no tendrá la obligación de pagar una renta periódica por el uso de la cosa. Una situación similar se presenta también en la prenda sobre frutos pendientes de recolectar, que hace se considere al deudor prendario como "depositario" de tales frutos, pero sin que ello signifique que la prenda deje de serlo y se convierta en un depósito (2857, in fine). Cuando por razones de técnica legislativa, equipara el legislador sólo para ciertos efectos a un contratante en un determinado contrato con otro contratante en un distinto contrato, p. ej.: equipara al comprador con un arrendatario (2315), al vendedor con un depositario (2284, in fine), al deudor prendario con un depositario (2857, in fine); lo que hace el legislador en esos casos es crear sólo para ciertos efectos limitadns una verdadera ficción kgal, pero de ninguna manera se produce el fenómeno jurídico de la conversión del contrato, o sea que un contrato se convierta en otro contrato, esto es, que en los ejemplos ya señalados, la venta se transforme en arrendamiento o en déposito y la prenda se convierta en un depósito. Estas mismas disposiciones relativas a la forma de cuantificar las prestaciones a cargo del comprador y del vendedor, en caso de resolución de las compraventas a plazos, deben aplicarse por analogia a las restituciones recíprocas que deben hacerse las partes en caso de nuliclacl de la venta (2239). A propósito de las consecueucias jurídicas que derivan del iucurnplimiento del comprador, cabe mencionar que la Ley Federal de Protección al Consumidor sólo en los dos casos a que enseguida se hace referencia otorga al comprador en abonos que ha pagado más de la tercera parte del precio o del número total de abonos convenidos, cuando ha sido demandado por el vendedor, el derecho de optar él, a pesar de ser el comprador el deudor en mora, o por el "pago del adeudo vencido más las prestaciones que legalmente procedan" o por la rescisión del contrato (art. 71 Ley Fed. Prot. al Consumidor). La Tercera Sala de la. Corte, en el informe de 1990 (fojas 893), estableció una jurisprudencia en el sentido de que este derecho del comprador puede hacerse valer "al contestar la demanda o en cualquier etapa del juicio, hasta antes que se dicte sentencia, siempre que el enjuiciado, al ser demandado, haya pagado más de la tercera parte del adeudo vencido". Esta facultad excepcional a favor del comprador incumplido solo existe en dos casos: a) si el vendedor o proveedor lleva a cabo de manera habitual o periódica la ven-

ta de bienes de la misma da cuestión (arts. 2-II y 6 LFPC) ble y el vendedor o proveed viendas destinadas a habitació Este derecho es similar é en el caso de contratos bilate la Ley de Quiebras y Suspen: recho concedido al comprarle por el pago de los abonos pago y no simplemente pro aunque en el contrato se hul dor hacía perder el beneficio damente el plazo pactado, es por el sentido proteccionista < entenderse que bastará el pag lidad del saldo insoluto. Tam mercantiles se aplican en form; art. 2311 del Cod. civil. Finalmente, no pueden < de la compraventa, ni el hec del comprador, en las ventas cho de que los objetos no de a ensayo o a prueba; ya que perfecciona respectivamente, la cosa es de su agrado y celt ne un resultado positivo del e En cambio, cabe mencio1 completo, la revocación del ce pués de celebrado el contrato domicilio de acuerdo con el é de Protección al Consumidor.

78. PECULIARIDADES DE ES ya señalada de que el contra! mo un verdadero contrato-tipc rídica ha servido para exte¡ contratos, particularmente a k tacar estas peculiaridades: a) La parcial modificación lutoria implícita en los contra! ventas en abonos sólo rige p;

MEDAL aleza de la cosa, así como cuir respecto de las usurpaciones nerse de variar la forma de la de pagar una renta periódica ilar se presenta también en la ectar, que hace se considere al tales frutos, pero sin que ello y se convierta en un depósito

lativa, equipara el legislador sóe en un determinado contrato trato, p. ej.: equipara al corovendedor con un depositario ~ un depositario (2857, in fine); es crear sólo para ciertos eftctos tie ninguna manera se produce el del contrato, o sea que un esto es, que en los ejemplos ya rendamiento o en déposito y la

i a la forma de cuantificar las le! vendedor, en caso de resolu•en aplicarse por analogia a las se las partes en caso de nulidad

trídica~ que denvan del ¡ncum¡ar que la Lev Federal de Procasos a que ensegmda se hace >S que ha pagado más de la terde abonos convenidos, cuando ha echo de optar él, a pesar de ser el "pago del adeudo vencido más n" o por la rescisión del contrar). La Tercera Sala de la Corte, tbleció una jurispmdencia en el prador puede hacerse valer "al 1 del juicio, hasta antes q/U! se dicte 1 ser demandado, haya pagado Kido". Esta facultad excepcional existe en dos casos: a) si el ventera habitual o periódica la ven-

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ta de bienes de la misma clase del bien objeto de la compra venta en cuestión (arts. 2-11 y 6 LFPC); o b) si se trata ele la venta de un inmueble y el vendedor o proveedor es un fraccionador o constructor de viviendas destinadas a habitación para venta al público (art. 73 LFPC). Este derecho es similar al que existe también dentro de la quiebra en el caso de contratos bilaterales pendientes de ejecución (art 139 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos). Sobre este excepcional derecho concedido al comprador en mora, cabe advertir que si éste opta por el pago de los abonos vencidos, debe efectuar de inmediato tal pago y no simplemente prometer que va a hacerlo, y, además, que aunque en el contrato se hubiera estipulado que la mora del comprador hacía perder el beneficio del término y daba por vencido anticipadamente el plazo pactado, esto no opera en el presente caso, sino que por el sentido proteccionista del precepto en favor del comprador, debe entenderse que bastará el pago de los abonos vencidos y no de la totalidad del saldo insoluto. También, a la rescisión de estas compraventas mercantiles se aplican en forma imperativa las reglas proteccionistas del art. 2311 del Cod. civil. Finalmente, no pueden considerarse como modos de terminación de la compraventa, ni el hecho de que los objetos no sean del gusto del comprador, en las ventas a vistas o "ad gustum"; ni tampoco el hecho de que los objetos no den un resultado satisfactorio, en las ventas a ensayo o a prueba; ya que en estos dos supuestos la compraventa se perfecciona respectivamente, o hasta que el comprador manifiesta que la cosa es de su agrado y celebra la compraventa, o hasta que se obtiene un resultado positivo del ensayo o de la prueba de la cosa. En cambio, cabe mencionar como modo especial y anormal por completo, la revocación del consentimiento que durante cinco días después de celebrado el contrato se concede al comprador en las ventas a domicilio de acuerdo con el artículo 56 de la mencionada Ley Federal de Protección al Consumidor. 78. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. Además de la observación ya señalada de que el contrato de compraventa puede considerarse como un verdadero contrato-tipo, en atención a que su estructuración jurídica ha servido para extender su reglamentación a muchos otros contratos, particularmente a los contratos bilaterales onerosos, cabe destacar estas peculiaridades: a) La parcial modificación del principio referente a la cláusula resolutoria implícita en los contratos bilaterales ( 1949), que en las compraventas en abonos sólo rige para la rescisión entre las partes (2300), ya

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que para que dicha resclSlon produzca efectos en perjuicw de terceros es necesario el pacto comisario expreso y su inscripción forzosa en el Registro Público de la Propiedad (231 O, 1950, 1951 y 3007). b) La reglamentación imperativa, con la consiguiente derogación del principio de la autonomía de la voluntad o de la autorreglamentación del contrato, para impartir protección al comprador que se supone la parte débil, en lo que se refiere a los efectos de la resolución del contrato y a las prestaciones que en ese supuesto deben devolverse las partes, en las compraventas a plazos (2311), aunque sean de las prevÍstas en los arts. 2-11, 6 y 71 de la Ley Fed. de Prot. al Consumidor. e) La necesidad de reconocer a la autoridad judicial el uso de un prudente arbitrio, tanto para apreciar si un determinado incumplimiento es lo suficientemente grave para facultar al perjudicado al ejercicio de la acción resolutoria, como para juzgar si un determinado vicio oculto es de tal manera importante que su conocimiento hubiera hecho al comprador desistir de la celebración del contrato o pagar al menos un precio inferior al que estipuló.

79. NOCIÓN. Contrato p< obliga a dar una cosa por otJ En esta definición es opo a) Que el objeto del con recíproca de la propiedad de b) Que, sin embargo, die! mente debe ser contemporán no que las partes pueden difi real. Debido a esta última car2 no (Art. 1485), la actual defi1 da como un contrato oblig, romano de la "permuta" qu "do ut des", como de la defin civiles de 1870 y de 1884 (ar jeros, como el francés. 80. CLASIFICACIÓN. Es un oneroso, conmutativo o alea de los permutantes transmita go que la otra cosa que se le sensual, si recae sobre biene! inmuebles. 81. HISTORIA. Históricar venta, cuando no existía aur bio. Hoy día se· practica tod; entre particulares, sino princi cional donde el trueque de a los gobiernos para evitar la f

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fectos en perjuicio fk terceros es inscripción forzosa en el Regis1951 y 3007). la consiguiente derogación del d o de la autorreglamentación 1 comprador que se supone la ectos de la resolución del conuesto deben devolverse las par;), aunque sean de las prevÍstas de Prot. al Consumidor. autoridad judicial el uso de un un determinado incumplimientlltar al perjudicado al ejercicio llzgar si un determinado vicio su conocimiento hubiera hecho del contrato o pagar al menos

CAPÍTULO XI

PERMUTA

79. NOCIÓN. Contrato por el que cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra (2327). En esta definición es oportuno destacar: a) Que el objeto del contrato es un "dare", esto es, la transmisión recíproca de la propiedad de las dos cosas que se permutan entre sí. b) Que, sin embargo, dicha transmisión de propiedad, no necesariamente debe ser contemporánea a la celebración del contrato (20 14), sino que las partes pueden diferir para un momento posterior ese efecto real. Debido a esta última característica, tomada del Código civil argentino (Art. 1485 ), la actual definición legal de permuta (2327), conceptuada como un contrato obligacional, se distingue tanto del concepto romano de la "permuta" que era considerada como un contrato real: "do ut des", como de la definición de permuta adoptada en los Códigos civiles de 1870 y de 1884 (art. 2930), y en otros ordenamientos extranjeros, como el francés. 80. CLASIFICACIÓN. Es un contrato sinalagmático propiamente dicho; oneroso, conmutativo o aleatorio, según que en este último caso uno de los permutantes transmita la propiedad de la cosa y tome a su riesgo que la otra cosa que se le va a enajenar llegue a existir o no; consensual, si recae sobre bienes muebles, y formal, si versa sobre bienes inmuebles. 81. HISTORIA. Históricamente apareció la permuta antes que la venta, cuando no existía aun la moneda como medio común de cambio. Hoy día se· practica todavía la permuta, no sólo para intercambio entre particulares, sino principalmente también en el comercio internacional donde el trueque de artículos o de mercancías es fomentado por los gobiernos para evitar la fuga de divisas al extranjero. 203

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La anterior legislación agraria reglamentaba las permutas ejidales y que tenían lugar cuando la mayoría de los ejidatarios en un determinado ejido, con aprobación del entonces Departamento Agrario y previo el dictamen favorable del Banco oficial con el que operara tal ejido, permutaba tierras pertenecientes a dicho ejido con un particular (que ordinariamente adquiría para hacer un fraccionamiento urbano), a cambio de otras tierras y de otras prestaciones complementarias, como casas, dinero, animales, etcétera. Este tipo de permutas han determinado en ocasiones la concesión del amparo federal a favor de los dueños de los terrenos que resultaron afectados con las dotaciones ejidales correspondientes, en virtud de que al no destinarse tales terrenos a la finalidad pública para la que fueron expropiados, procede la "reversión" de sus terrenos en favor de dichos propietarios, lo que se traduce en la nulidad de la adquisición por parte del particular que adquirió por permuta esos terrenos (amparo 1076/48 de los Hermanos Fernández y Compañía, fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de 5 de marzo de 1958). 82. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes, llamadas ''permutantes", que intervienen en la celebración de este contrato, requieren sólo de la capacidad general para contratar (1798), siendo aplicables a las mismas partes las observaciones y, sobre todo, las restricciones legales o convencionales que se señalan a propósito de la libertad de vender y de comprar, ya que a la permuta se aplican las normas de la compra venta (2331 ). 83. ELEMENTOS REALES. Son las dos cosas que se permutan, mismas que deben satisfacer los requisitos de "la cosa" en la compraventa: existir en la naturaleza, estar en el comercio y no estar prohibida su enajenación, y ser determinada o determinable en cuanto a su especie y cantidad. La cosa debe ser un bien corporeo, sea un cuerpo cierto o un género, o un bien incorporeo, como un derecho; pero no un servicio, porque en este último caso se trataría de un contrato de prestación de servicios profesionales o de otro contrato similar. Igualmente si lo que se concede a cambio de la propiedad de una cosa es el uso o goce de otra, se está en presencia de un arrendamiento. En algunas ocasiones, además de las dos cosas, puede haber de por medio una cantidad de dinero para nivelar el valor de ambas cosas, debiendo ser tal precio en numerario por una cantidad inferior a la mitad del valor de la cosa que se entrega a cambio, porque si dicho precio es por lo menos igual a la mitad o excede de esta mitad, el contrato será de compraventa (2250). A este respecto la moneda ex-

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tranjera debe considerarse ce Apéndice 1975 S.J. de la F.). Cuando en la permuta e> can a dicho precio las observ< compraventa, principalmente 1 y al lugar y época de pago.

84. ELEMENTOS FORMALES bienes muebles; pero es un < muebles, aunque se trate de bien mueble. Esta formalidad en la escritura privada que d1 tigos cuyas firmas se ratifique tro Público de la Propiedad, no excede según avalúo, del neral en el D.F. en el mome1 pública ante Notario, si el val< (2320), debiendo inscribirse 1 Registro Público de la Propie (3042-I).

85. CONTENIDO OBLIGACIC gaciones de un vendedor, pe tales obligaciones en la permt a) En la compraventa, au1 ser perturbado en su posesió precio que no hubiere hecho posesión o le ha dado fianza tanto que en la permuta cuan la cosa, teme fundadamente qu recho, si acredita que tal cosa ba que puede producir aun fi entregar la cosa que ofreció a ción mediante dicha prueba y b) En la compraventa, cm cosa, el vendedor debe pag< procedido de mala fe (2126 ha sufrido la evicción de la e< car la que él dio si se halla ; gir su valor o el valor de la con el pago de daños y perjt vación de responsabilidad en 1< Además de las seis obliga

MEOAL

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tranjera debe considerarse como dinero (tesis 224, pág. 715, 3° Sala, Apéndice 197 5 S.J. de la F.). Cuando en la permuta existe este precio complementario, se aplican a dicho precio las observaciones y reglas relativas al ''precio" de la compraventa, principalmente por lo que se refiere al pago de mtereses y al lugar y época de pago. 84. ELEMENTOS FORMALES. Es un contrato consensual si versa sobre bienes muebles; pero es un contrato formal, si recae sobre bienes inmuebles, aunque se trate de una permuta de un bien raíz por otro bien mueble. Esta formalidad legal para los bienes inmuebles consiste en la escritura privada que deben firmar los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, si el valor del inmueble que se permuta no excede según avalúo, del valor de 365 veces el salario mínimo general en el D.F. en el momento de la operación (2317), y en escritura pública ante Notario, si el valor de tal inmueble sobrepasa dicha cantidad (2320), debiendo inscribirse en uno y en otro caso la permuta en el Registro Público de la Propiedad para que surta efectos contra tercero (3042-I). 85. CONTENIDO OBL!GACIONAL. Tiene cada permutante las seis obligaciones de un vendedor, pero con estas dos diferencias que agravan tales obligaciones en la permuta: a) En la compraventa, aunque el comprador tuviere justo temor de ser perturbado en su posesión o derecho, deberá efectuar el pago del precio que no hubiere hecho todavía, si el vendedor le ha asegurado la posesión o le ha dado fianza, salvo convenio en contr~rio (2299); en tanto que en la permuta cuando el pcrmutante que Ea recibido del otro la cosa, teme fundadamente que va a ser perturbado en su posesión o derecho, si acredita que tal cosa no era del permutante que se la dio (prueba que puede producir aun fuera de juicio), no puede ser compelido a entregar la cosa que ofreció a cambio, sino que puede deshacer la operación mediante dicha prueba y la devolución de la cosa que recibió (2328). · b) En la compraventa, cuando el comprador sufre la evicción de la cosa, el vendedor debe pagarle daños y perjuicios sólo que hubiere procedido de mala fe (2126 y 2127); en tanto que el permutante que ha sufrido la evicción de la cosa que recibió en cambio, podrá reivindicar la que él dio si se halla aún en poder del otro permutante, o exigir su valor o el valor de la cosa que se le hubiere dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios (2329), lo cual constituye una agravación de responsabilidad en la permuta con relación a la compraventa. Además de las seis obligaciones semejantes a las del vendedor, tie-

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ne cada permutante la obligación de recibir la otra cosa que se le da a cambio de la que él entrega. Finalmente, si hay un precio complementario, debe éste ser pagado en los términos y condiciones señalados antes para el pago del precio en la compraventa. Cuando se hace la dación de una cosa en pago del precio de una compraventa anterior, no se convierte ésta en una permuta, "datio in solutu.m est vendere", y por ello no se aplican a ese caso las agravaciones de las obligaciones antes indicadas. 86. MODOS DE TERMINACIÓN. Los modos de la terminación de la permuta son los mismos ya indicados para la compraventa, pero con la circunstancia de que como en la permuta no hay comprador, no se aplican a la misma las normas protectoras del mismo relativas a la valorización pericial del demérito de la cosa y del uso de la misma para el caso ele la resolución de la permuta (2311 ), y además, en este contrato una y otra parte tuvieron en su posesión la respectiva cosa que deben devolver a la otra parte. Como causa especial ele nulidad podría volverse a invocar la "reverszón" ele uno de los bienes permutados en la hipótesis antes analizada.

87. PECULIARIDADES DEL CONTRATO. Pueden señalarse como peculiaridades de este contrato las ya señaladas que la distinguen de la compraventa y que entrañan agravaciones a la obligación de saneamiento por evicción y que otorgan una mayor protección al pennutante en los casos de permuta ele cosa aJena.

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D

88. DEFINICIÓN. Contrato te, transmite gratuitamente pa na, llamada donatario, debier para su subsistencia y para el 2347, 2163 y 2165).

89. FIGURAS AFINES. No to~ prestación gratuita de un serv y el préstamo gratuito de uso naciones. Para que haya donación ce re la existencia de un contra! transmisión gratuita de un d~ habitación, copropiedad, servic mo la cesión gratuita de un quiere el enriquecimiento de un de otro, razón por la cual en por parte de un heredero, ha) cibir la porción hereditaria no brecimiento de éste y, por ello Se considera en doctrina (2209) es una donación llama' Derecho es sólo una liberalid traslativo que implica la defin romano había donación no so sino también por "liberatio", y 1

90. CLASIFICACIÓN. Es un '

pero por excepción bilateral t rosa (2336 y 2368); generalme1

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cibir la otra cosa que se le da a lementano, debe éste ser pagado para el pago del precio pago del preciO de una 'sta en una permuta. "dotw 111 soliran a ese caso las agravaciOnes terminaciún de la perra la compraventa. pero con la rnlllta no hav comprador. no se )ras del mismo rdat ivas a la valo>Sa v del uso de la misma para el 2311). v adem{l,, en este contrato sión la respectiva cosa que deben

CAPÍTULO

XII

DONACIÓN

88. DEFINICIÓN. Contrato por el que una persona, llamada donante, transmite gratuitamente parte de sus bienes presentes a otra persona, llamada donatario, debiendo reservarse para sí bienes suficientes para su subsistencia y para el cumplimiento de sus obligaciones (2332, 2347, 2163 y 2165).

~oclría IS

1·oln-rse a invocar la "reuede exigir la rescisión, adem{¡s las generales". ~wnÍJ!inuento1 del arrendatario no ;i el arrendatario omite cumplir tciones locativas (2444), dejando, 1e se rompió o dejando ele compuede el arrendador demandarle

osición expresa en nuestro Códinosotros, por lúgica jurídica, el ¡Jiano: '"Artículo 1455. Importancia r el contrato si el incumplimien1 importancia, habida cuenta del de esto aparece en la fracción IV üge que sean "gm1'Ps" los daños l. arrendada para que pueda decontrato, v en el art. 2445 que al del uso . ele la cosa arrendada rue por más de dos meses para cisión del contrato. ;cisión del arrendamiento, puede de que sin la conformidad del icado excavaciones en una finca en ella (882, 2425-III y 2441). atario se decreta la rescisión del del plazo fijado en el contrato nado arrendatario está obligado a a pagarle las rentas por el tiem~ste lógico criterio es el adoptado . civil fi·amés y por el Código cina de ese país (Arturo Alessanclri os, Santiago ele Chile, 1930, pág.

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186), a menos que antes de tal vencimiento el arrendador, va en posesión de la cosa, diere ésta en arrendamiento a tercera persona. 111) El mutuo consentimiento de ambos contratantes quienes para hacerlo deben tener la capacidad general para contratar (248:1- 11). IV) La pérdida o destrucción total de la cosa arrendada por caso fórtuito o fuerza mavor (248:1-1), que es un hecho distinto de la simple pérdida temporal del uso de la cosa arrendada por un impedimento debido a caso fortuito o fuerza mavor (248:)-\'I) o a vicios o defectos ele la cosa arrendada (2412- V v 242 1). Así, por ejemplo, hav pi'rdida o destrucciún ele una casa arrendada si ésta es arrasada totalmente por un hurac{m; en cambio, hay sólo pérdida temporal del uso de un terreno arrendado debido a un caso fórtuito o f"uerza mavor, si dicho campo sufí·e temporalmente una inundación total. V) Caducidad del arrendamiento, por extinciún del muti·ucto al consolidarse la propiedad en una persona distinta del usufructuario que dio la cosa en arrendamiento ( 1002 y 2493 ), "!Pioluto jure dr111lis, rP.Iolvitur jus acnpienlis". VI) La muerte de alguno de los dos contratantes no es causa de terminación del arrendamiento, pero puede pactarse válidamente por las partes que tal hecho ponga fin al contrato (240H). A este respecto, los Códigos civiles de Alemania y de Suiza f~Ktdtan a los herederos de cualquiera de las dos partes a denunciar el contrato. Salvo el caso de arrendamientos de fincas urbanas destinadas a la habitación, para los que se establece acertadamente de manera imperativa e irrenunciable (2448) que al ocurrir la muerte del inquilino, se subrogan en los derechos y obligaciones de éste NI jimno Sllti'Siz'u el cúnyuge, el o la concubina, los hijos, los ascendientes en línea consanguínea o por afinidad, siempre que hubieran habitado real v permanentemente en dicha finca en vida del inquilino (2448-H), con lo cual se evita que tenga que tramitarse la sucesión del inquilino para que sus mencionados familiares asuman los derechos v las obligaciones del arrendatario difunto. VII) La enajenación voluntaria o judicial del predio arrendado no es causa de terminación del arrendamiento (2409 v 24~)5 ). Sin embargo, si el arrendamiento se celebró dentro de los sesenta días anteriores al secuestro de la finca que fue enajenada después por remate judicial, podrá darse por concluido el arrendamiento (2495 Cód. Civil v 590 Cód. Proc. Civ.), a petición del adquirente. Empero, aun en el caso de enajenaciún voluntaria de la finca arrendada, puede pactarse válidamente por las partes que el arrendamiento termine por ese hecho, va que a pesar de los términos aparentemente imperativos del legislador (2409), los derechos del arrendatario son renunciables, salvo en aquellos casos en que expresamente prohibió

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la ley el pacto en contrario como son el caso de las disposiciones relativas al arrendamiento de fincas urbanas destinadas a la habitación y cuando por más de dos meses el arrendatario está impedido de utilizar el uso de la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor no se causará la renta o se reducirá ésta, dependiendo si el impedimento es total o parcial, pudiendo además pedir la rescisión (2448 y 2433). VIII) La quiebra del arrendador o del arrendatario puede también ser causa de terminación del arrendamiento (Arts. 139 y 153 de la Ley de Quiebras, hoy abrogada, y Art. 106 de la Ley de Concursos Mercantiles). A pesar de que el Código civil se muestra en contra de los arrendamientos perpetuos, y debido a ello fija topes legales a la duración máxima de este contrato, según los diferentes destinos del inmueble arrendado (2398, in fine); sin embargo, el artículo 924 de la Ley Federal del Trabajo prohíbe, en caso de huelga, ejecutar sentencia alguna de desahucio en contra del patrón cuya empresa ocupe el inmueble arrendado y, en consecuencia, aunque el propietario o arrendador de tal inmueble sea un tercero y no el referido patrón. Acertadamente la Suprema Corte ha impedido que se utilice también dicho Art. 924 para que, en colusión los trabajadores y el patrón a base de sucesivas prórrogas del término del emplazamiento para una supuesta huelga, se paralice indefinidamente el lanzamiento judicial del inmueble ocupado por la empresa patronal (tesis de jurisprudencia del Pleno, N° 25, págs. 842,48 a 50, vol. II, del Informe de la Corte de 1988). 120. LA PROTECCIÓN LEGAL DEL INQUILINO. La legislación inquilinaria en los países de signo democrático, o por lo menos en los países no comunistas, ha tenido tres notas bien marcadas. Primeramente, ha sido una ley excepcional, a la vez ha tendido a ser una legislación protectora, y finalmente ha acabado por ser una legislación provisional. Excepcional, por constituir una limitación a la libertad de contratar y a la libertad contractual que era la regla general establecida en el Código civil. Protectora, porque su intención era defender a la parte débil que es el inquilino en el contrato de arrendamiento. Provisional, por cuanto que mediante ella se trataba de hacer frente a situaciones temporales de carácter grave y transitorio, como una guerra, una crisis económica, un terremoto, etc. Esta legislación inquilinaria ofrece dos peligros que hay que evitar para que a la postre no degenere en una legislación antinquilinaria o adversa a los mismos inquilinos, a quienes se pretendió beneficiar y favorecer con sus disposiciones. Ante todo, existe el riesgo de que se utilice la legislación inquilinaria como una simple bandera de lucha electoral para ganar sufragios

de una mayoría de població más, se la convierta en un apariencia beneficie a los in para ellos, engañándolos de do falsas conquistas. Confir previa a las elecciones de 1~ al Código civil del D.F. y < miento de inmuebles para h< volvieron en contra de los 1 retracción total de los inversi para dar en arrendamiento e En ~egundo término, tie que se la tome como un e ante los ataques y las amena autoridades el temor de apa giadas económicamente y del derogar sus disposiciones. Es vez una retracción de invers1 las viviendas con la consigu mientos para las clases más rar esta segunda observaciór Rentas de 24 de diciembre e ró por más de cuatro década La aureola de demagogi< sido propiciada por el hecho del Código civil las disposic habitación, para hacer de el!; el pretexto de que se trata pretexto que no resiste una , Código civil se encuentran t< público, tales como las referc personas, al matrimonio, a l1 tista obedecen la "Ley de In y la "Ley Inquilinaria" de 19 U na adecuada y razonabl en el contrato de arrendami, rar que no constituyera una bienes inmuebles que orillar construcción de fincas para l nerse de dar éstas en arrend los gravámenes que les impo1 El fondo del problema in escasez de viviendas y en los

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1 caso de las disposiciones relaas destinadas a la habitación y atario está impedido de utilizar fórtuito o füerza mayor no se endienclo si el impedimento es la rescisión (2448 y 2433 ). 1 atTenclatario puede también ser (Arts. 139 v 153 de la Ley de Lev de Concursos Mercantiles). mue;tra en contra de los arrenftja topes legales a la duración iiferentes destinos del inmueble el artículo 924 de la Ley Fedemelga, ejecutar sentencia alguna 1ya empresa ocupe el inmueble el propietario o arrendador de ~ferido patrón. Acertadamente la !ice también dicho Art. 924 para patrón a base de sucesivas pró) para una supuesta huelga, se o judicial del inmueble ocupado risprudcncia del Pleno, N" 25, de la Corte de 1988).

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se utilice la legislación inquilinala electoral para ganar sufi·agios

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de una mayoría de población económicamente marginada, y que, además, se la convierta en un eficaz instrumento populista que sólo en apariencia beneficie a los inquilinos, pero que en el fondo sea nociva para ellos, engañándolos de momento al hacerles creer que han logrado falsas conquistas. Confirma esta primera observación la aparición previa a las elecciones de 1985 del "paquete" de reformas de ese aflo al Código civil del D.F. y a otras leyes para reglamentar el arremlamiento de inmuebles para habitación, cuyas desatinadas disposiciones se volvieron en contra de los propios inquilinos, porque produjeron una retracción total de los inversionistas para construir y de los propietarios para dar en arrendamiento casas o locales para uso habitacional. En ~cgundo término, tiene la legislación inquilinaria el peligro de que se la tome como un ordenamiento permanente e intocable que ante los ataques y las amenazas de grupos extremistas provoque en las autoridades el temor de aparecer como defensoras de minorías privilegiadas económicamente y debido a ello las induzca a no modificar ni a derogar sus disposiciones. Este miedo de las autoridades engendra a su vez una retracción ele inversiones en la construcción v conservación de las viviendas con la consiguiente agudización de la escasez de alojamientos para las clases más necesitadas ele la población. Para corroborar esta segunda observación puede citarse la Ley de Congelación de Rentas de 24 de diciembre de l 948, cuva urgente abrogación se demoró por más de cuatro décadas. La aureola de demagogia que rodea a la legislaciún inquilinaria ha sido propiciada por el hecho de tratar ele desarticular sin razón alguna del Código civil las disposiciones relativas a arrendamientos de casas habitación, para hacer de ellas una especial ley inquilinaria aparte, bajo el pretexto ele que se trata de normas imperativas de orden público, pretexto que no resiste una crítica seria, dado que en el articulado del Código civil se encuentran también otras normas imperativas de orden público, tales como las referentes al estado civil, a la capacidad ele las personas, al matrimonio, a los alimentos, etc. A esta tendencia separatista obedecen la "Ley ele Inquilinato" de 1923 del Estado de Veracruz y la "Ley Inquilinaria" de 1984 del Estado de Michoacán. Una adecuada y razonable protección al inquilino, como parte débil en el contrato de arrendamiento para casas habitaciún, debería procurar que no constituyera una carga tan excesiva a los propietarios de bienes inmuebles que oriilara a éstos a abstenerse de invertir en la construcción ele fincas para habitación, o inclusive les indujera a abstenerse de dar éstas en arrendamiento, por el temor a las sanciones v a los gravámenes que les impone una nueva legislación. El fóndo del problema inquilinario de hoy día consiste en una gran escasez de viviendas y en los altos precios de los alquileres de ellas, por

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lo que la única forma lógica de resolverlo no es otra sino promover la abundancia de viviendas, y hacer que esa misma abundancia de vivienda provoque la baja de los precios de los arrendamientos de ellas. Ahora bien, para llevar a cabo la multiplicación de la construcción de las viviendas indispensables no puede el Estado lograrlo directamente a base de decretos o de leyes, en que se hostigue a los propietarios y a los inversionistas, ni menos en que se impongan gravámenes y exageradas limitaciones a los arrendadores, como se hizo con el mencionado "paquete" de reformas legales de 1985, ya que los efectos de esta clase de medidas coercitivas produjeron un efecto contraproducente por completo, en virtud de que no hicieron otra cosa que promover una retracoon total de los inversionistas para construir viviendas y de los propietarios de ellas para darlas en arrendamiento. Otra alternativa que tiene el Estado es emitir más billetes y aumentar la inflación para mediante ello costear la construcción de viviendas populares, con lo cual tampoco se conseguiría nada efectivo, porque resulta incapaz el Estado para constnür la gran cantidad de viviendas que se requieren para dar alojamiento a toda la población que de ellas necesita, y las escasas viviendas que llegue él a constnür, al no poderse asignar a todos los interesados, provocarán resentimientos e inconformidades en la mayoría de ellos que no las obtengan. Tan desaconsejable camino fue, por desgracia, el que adoptara el Presidente De la Madrid con un intempestivo decreto de expropiación mas1va de millares de predios a raíz del terremoto del 19 de septiembre de 1985, be actuar el nuevo apoderado ju. apoderado se le han satisfecho le terminación del mandato judi.r del Código civil anterior de tomó del Código de Procedimien-

por haber terminado la persona~de entenderse en el sentido de a virtud de estar facultado para

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sustituir el mandato (2574 a 2576) y después de la sustitución deja él de ser mandatario, no por ello se extingue el mandato del mandatario sustituto. La causa de terminación del mandato judicial de que aquí se trata, tiene lugar cuando el mandante deja de tener legitimación o se le desconoce legitimación para intervenir como actor o como demandado en un determinado juicio. Así, por ejemplo, si en un segundo juicio se embarga por una persona al actor en un primer juicio el crédito litigioso deducido en este último, aquella persona debe continuar como actor en este mismo juicio y por tal razón el mandatario de aquel actor no puede seguir actuando en aquel primer juicio.

CAPÍTULO XVIII

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

155. ANTECEDENTES. El Código napoleónico siguió el criterio del Derecho Romano y consideró la prestación de servicios profesionales como una especie del contrato de arrendamiento de servicios. En contra de esta concepción reaccionó el Código civil de 1870, por considerar que era degradante equiparar la actividad del hombre, aun la de carácter material, a los servicios que podían prestar los animales y aun las cosas inanimadas. En vista de ello, estimó dicho ordenamiento que la prestación de servtcws en general no debía considerarse como un arrendamiento de servicios, sino que tenía más semejanza con el mandato, pues aunque en éste la actividad era de un rango moral superior, de todas maneras en uno y en otro contrato se trataba de la actividad humana como objeto de contrato y ambos tenían el carácter de "intuitu personae" por lo que hace al mandatario y al que presta los servicios. Por esta razón el Código de 1870 reglamentó la prestación de servicios en general no en seguida del arrendamiento de bienes, sino inmediatamente después del mandato, pero no dedicó disposiciones en particular a la prestación de servicios profesionales. El Código civil de 1884, dentro de las pocas innovaciones que mtrodujo, consagró, por una parte, una reglamentación especial al contrato de prestación de servicios profesionales (Arts. 2406 a 2415 ); pero, por otra parte, ya no sólo lo asemejó al mandato, sino que lo consideró como una especie de él, estableciendo, además, que las disposiciones relativas al mandato serían normas supletorias del contrato de prestación de servicios profesionales (Art. 2406). El Código civil de 1928, de acuerdo con las ideas de Planiol y de Demogue, distinguió el contrato de prestación de servicios profesionales, como un contrato diferente del de mandato, dotando a uno y otro de una especial reglamentación propia, dado que en el mandato el ob339

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jeto son siempre actos jurídicos y el mandatario actúa en nombre o por lo menos por cuenta del mandante, en tanto que el profesionista realiza ordinariamente actos materiales y no actúa en nombre o por cuenta del cliente, sino simplemente ejerce su profesión, corno ocurre con el médico que somete a un paciente a un tratamiento, con el Notario que estudia los antecedentes de un contrato, aconseja a las partes y redacta una escritura, etc. Sin embargo, aun en el actual Código civil subiste la posibilidad de involucrar el contrato de mandato dentro de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando aquél se confiere a un profesionista que ofrece al público sus servicios (anuncios, placas, tarjetas, etc.) y dicho profesionista no rehusa tal mandato dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la existencia de éste (254 7). 156. DEFINICIÓN. Es el contrato por el que una persona llamada profesionista o profesor se obliga a prestar determinados servicios calificados que requieren una preparación técnica y a veces un título profesional, a otra persona llamada cliente que se obliga a pagarle una determinada retribución llamada honorario. 157. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTE CONTRATO. Aunque en ocasiones se confiere al profesionista un mandato para que realice determinados actos jurídicos, como en el caso de un abogado a quien se constituye mandatario judicial o de un ingeniero a quien se otorga poder para que realice determinados actos jurídicos ante las autoridades o frente a terceros; sin embargo, no puede confundirse el contrato de prestación de servicios profesionales con el contrato de mandato, ya que en aquél los actos que realiza o los servicios que presta el profesionista no son necesariamente actos jurídicos. Ni los médicos, ni aun los abogados y los notarios, son por füerza mandatarios de sus clientes, pues no realizan siempre por cuenta de éstos actos jurídicos, ni obran por cuenta de ellos, sino simplemente ejercen su profesión y obran en nombre propio, aunque su trabajo aproveche a otra persona (Planiol). La coexistencia, pues, en ocasiones de estos dos contratos con respecto a la misma persona no autoriza a confundirlos (tesis N" 279, jurisprudencia de la 3a Sala hasta l 97 5 ). 158. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo. Se trata también de un contrato consensual, por oposición a formal. Debe considerarse uri contrato "intiutu personae" porque el profesio-

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nista es elegido por sus cu; cargo, y debido a ello, tambié

159. ELEMENTOS PERSON el ''proftsionista" o ''profesor", que lo recibe y lo retribuye capacidad general para contr se requiere esta capacidad que basta que se trate de ser sea perito el que presta el s' fesiones que requieren títul Arts. 2 y transitorio 2° de 1; 5" constitucionales, referente tos del orden común en el todo el país, se exige que el por ello, el mandato especial tencioso-adrninistrativo sólo 1 gistrado de abogado (art. 26 las autoridades judiciales y 1 administrativos deben rechaz no tengan título registrado , haga en defensa de negocios el asesoramiento forzoso son bertad de trabajo y de profe 145!150, pág. 97, A D. 477/? Además de título se reqt de la patente o cédula (arts. Profesiones, ya que su falta a (art. 65); una sanción civil, h cluyendo el impedimento par Cód. Proc. Civiles); y sancio profesión (art. 250-II-a del C< No se requiere que el p tranjeros pueden ejercer las ción a los tratados internaci1 falta de ellos conforme a la r de los requisitos de las leye: ley). Para impedir el "tráfico tk : Constitución Federal, a quier

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andatario actúa en nombre o n tanto que el profesionista reaactúa en nombre o por cuenta profesión, como ocurre con el tratamiento, con el Notario que , aconseja a las partes y redacta "go civil subiste la posibilidad de o de un contrato de prestación 1 se confiere a un profesionista ncios, placas, tarjetas, etc.) y didentro de los tres días siguiende la existencia de éste (254 7). or el que una persona llamada star determinados servicios califiécnica y a veces un título profeque se obliga a pagarle una rio. CONTRATO. Aunque en ocasiones o para que realice determinados abogado a quien se constituye a quien se otorga poder para s ante las autoridades o frente a ndirse el contrato de prestación to de mandato, ya que en aquél e presta el profesionista no son médicos, ni aun los abogados y s de sus clientes, pues no reali·urídicos, ni obran por cuenta de fesión y obran en nombre protra persona (Planiol). La coexisontratos con respecto a la misma sis N" 279, jurisprudencia de la

o bilateral, oneroso y conmutatinsensual, por oposición a formal. iutu personae" porque el profesio-

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nista es elegido por sus cualidades personales y no puede delegar su cargo, y debido a ello, también termina con la muerte del profesionista. 159. ELEMENTOS PERSONALES. Los nombres de los contratantes son el ''profesionista" o ''profesor", el que presta el servicio; y el "cliente", el que lo recibe y lo retribuye. En este último se requiere solamente la capacidad general para contratar (1798). En el profesionista no siempre se requiere esta capacidad general cuando se trata de menores, sino que basta que se trate de servicios propios de la profesión o arte en que sea perito el que presta el servicio (639); pero cuando se trata de profesiones que requieren título para su ejercicio y que especifican los Arts. 2 y transitorio 2° de la Ley Reglamentaria de los Artículos 4" y 5" constitucionales, referente al ejercicio de las profesiones para asuntos del orden común en el D.F. y para asuntos del orden federal en todo el país, se exige que el profesionista tenga dicho título (2608), y, por ello, el mandato especial para un determinado juicio o asunto contencioso-administrativo sólo puede conferirse a personas con título registrado de abogado (art. 26 de la citada Ley), y por esta misma razón las autoridades judiciales y las que conozcan de asuntos contenciosoadministrativos deben rechazar cualquier intervención de personas que no tengan título registrado de abogado, a menos que quien actúe lo haga en defensa de negocios propios, porque en este caso tal rechazo y el asesoramiento forzoso son violatorios de la garantía individual de libertad de trabajo y de profesión (Sem. jud. de la Fed., 7" época, vals. 145!150, pág. 97, A. D. 477!79, Gustavo Gallardo Frías). Además de título se requiere el registro del mismo y la obtención de la patente o cédula (arts., 25-11 y 111) por la Dirección General de Profesiones, ya que su falta acarrea una sanción administrativa de multa (art. 65); una sanción civil, la pérdida de honorarios (2608 y art. 68), incluyendo el impedimento para el cobro de costas en un juicio (art. 139 Cód. Proc. Civiles); y sanciones penales como delito de usurpación de profesión (art. 250-11-a del Código Penal). No se requiere que el profesionista sea mexicano, ya que los extranjeros pueden ejercer las profesiones que requieran título con sujeción a los tratados internacionales en los que México sea parte, y a falta de ellos conforme a la reciprocidad internacional y al cumplimiento de los requisitos de las leyes mexicanas (arts. 15 y 25-1 de la citada ley). Para impedir el "tráfico de injluencúis", en los arts. 101 y 122-VII de la Constitución Federal, a quienes hayan sido Ministros de la Suprema

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Corte, Magistrados de Circuito, jueces de distrito o consejeros de la Judicatura Federal se les prohíbe, dentro de los dos años siguientes a su retiro, que puedan actuar como abogados, patronos o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación; y esta misma prohibición, con igual duración, existe para los jueces, los consejeros de la judicatura y los Magistrados del Tribunal Superior del D. F. en lo tocante a su actuación ante los órganos judiciales del D. F. No se requiere que el profesionista pertenezca a un colegio de profesionistas, porque en México no existe la colegiación obligatoria, sino que es sólo potestativa (art. 44 de dicha ley). Como una cuestión de "jure condendo" se ha discutido acerca de la conveniencia de que la ley imponga en México la colegiación obligatoria. Sobre el particular, se han aducido argumentos en contra: unos de orden teórico, tales como resistencia al retorno a un sistema similar a los gremios medievales, la prohibición de coartar la libertad de asociación consagrada en el Art. 9" constitucional; otras de orden práctico, pues con ese sistema se alentaría más aun la tendencia a convertir de hecho a las asociaciones profesionales, especialmente las de abogados, en inútiles clubes sociales o en amañadas agrupaciones políticas. A este respecto es triste constatar que en conocidas organizaciones de abogados se han confiado a veces los principales puestos directivos a profesionales de pésimo comportamiento profesional o a profesionales de puro nombre, que ejercen actividades muy ajenas al oficio, o bien a inferiores empleados del poder público, carentes de la más elemental independencia, todo lo cual explica que de ordinario no hagan nada efectivo ni en pro de una buena legislación, ni en favor de una buena administración de justicia, pues en lugar de difundir una crítica constructiva de las leyes vigentes o en proceso de expedición o de denunciar hechos concretos o de señalar por sus nombres a jueces o magistrados indignos, se limitan ordinariamente a formular declaraciones oportunistas y generales que nada remedian y sólo dan ocasión a sus autores para figurar en reuniones sociales o políticas y de ascender un peldaño más en el escalafón burocrático. Cuando varios clientes encomiendan un negocio a un determinado profesionista, son responsables hacia éste en forma solidaria (2611 y 1988), lo cual constituye una laudable garantía a favor del profesionista. En cambio, cuando el mismo cliente confía el negocio o asunto a varios profesionistas, no existe solidaridad, ya que cada profesionista puede cobrar sólo los servicios que individualmente hubiere prestado (2612), y, además, no hay razón alguna para agravar en esa forma, sal-

DE

LO~

vo pacto expreso en contr (1988).

160. ELEMENTOS REALES. vicio profesional y los honora 1) Por servicio profesional jurídicos, ya que pueden ser hechos, pero siempre han d da, ya que el profesionista, S< paración especial consisten o la ciencia específica deb autoridades que le expidier Curiosamente en los Est< fesional en una obligación d, gado a no asesorar ni patr contra de una determinada cambio de ello a pagar a die dico llamado "retainer". 2) Los honorarios pueden o do servicio que pague el client( que ordinariamente la retribuc hay pago de honorarios, porqt de servicios profesionales sea nado similar a la donación, al El nombre de "honorario' en el que se consideró que quienes se ocupaban de los médicos y los abogados, se 1 pago dejaba a salvo el honor ferencia de las "operae mercena

161. ELEMENTOS FORMAU alguna para su celebración, p sensual ( 1832). Al igual que , aceptación tácita de este conu blico sus servicios (254 7). 162. ÜBLIGACIONES DEL PF a cargo del profesionista pued

MEDAL distrito o consejeros de la Jue los dos años siguientes a su s, patronos o representantes en oder Judicial de la Federación; ción, existe para los jueces, los ados del Tribunal Superior del os órganos judiciales del D. F. ertenezca a un colegio de pro. la colegiación obligatoria, sino ley). o" se ha discutido acerca de la México la colegiación obligatoria. mentas en contra: unos de ortorno a un sistema similar a los oartar la libertad de asociación ; otras de orden práctico, pues tendencia a convertir de hecho mente las de abogados, en inúpaciones políticas. A este res.das organizaciones de abogados puestos directivos a profesionaonal o a profesionales de puro úenas al oficio, o bien a inferiontes de la más elemental mdede ordinario no hagan nada ación, ni en favor de una buena ar de difundir una crítica conseso de expedición o de denunpor sus nombres a jueces . o ariamente a formular declaracwremedian y sólo dan ocasión a sociales o políticas y de ascender ático. n un negocio a un determinado éste en forma solidaria (2611 y garantía a favor del profesioniste confía el negocio o asunto a ridad, ya que cada profesionista individualmente hubiere prestado a para agravar en esa forma, sal-

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vo pacto expreso en contrario, la responsabilidad del profesionista (1988). 160. ELEMENTOS REALES. Puede decirse que son dos, a saber: el ser-

vicio profesional y los honorarios. 1) Por servicio profesional no hay que entender precisamente actos jurídicos, ya que pueden ser también actos materiales o simplemente hechos, pero siempre han de ser propios de una profesión determinada, ya que el profesionista, según antes se indicó, debe tener una preparación especial consistente en poseer los conocimientos técnicos o la ciencia específica debidamente comprobados a través de las autoridades que le expidieron el título profesional. Curiosamente en los Estados Unidos suele consistir el servicio profesional en una obligación de no hacer consistente en obligarse el abogado a no asesorar ni patrocinar a ninguna persona o empresa en contra de una determinada persona o empresa, la cual se obliga a cambio de ello a pagar a dicho abogado una iguala u honorario periódico llamado "retainer". 2) Los lwnorarios pueden consistir en algún bien o en algún determinado servicio que pague el cliente a cambio de los servicios profesionales, aunque ordinariamente la retribución consiste en una suma de dinero. Si no hay pago de honorarios, porque las partes convienen en que la prestación de servicios profesionales sea gratuita, se trataría de un contrato innominado similar a la donación, al comodato y al mandato no retribuido. El nombre de "honorario" tiene su origen en el Derecho romano, en el que se consideró que los servicios de alto rango que prestaban quienes se ocupaban de los "studia liberalia", como los profesores, los médicos y los abogados, se recompensaban con un "honorarium," cuyo pago dejaba a salvo el honor que significaba el servicio prestado, a diferencia de las "operae mercenariae" que se retribuían con una "merces". 161. ELEMENTOS FORMALES. Este contrato no requiere formalidad alguna para su celebración, por lo que es un contrato informal o consensual ( 1832). Al igual que en el mandato existe la posibilidad de la aceptación tácita de este contrato por el profesionista que ofrece al público sus servicios (254 7). 162,. OBLIGACIONES DEL PROFESOR O PROFESIONISTA. Las obligaciones a cargo del profesionista pueden ser las cuatro siguientes:

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obligación: Prestar el servicio convenido, poniendo todos sus conocimientos científicos y técnicos al servicio del cliente en el desempeño del trabajo convenido. En casos urgentes, los servicios deben prestarse a cualquier hora y en el sitio que sean requeridos, si este último no dista más de 25 kms. del domicilio del profesionista. (Art. 33 de dicha ley). La negligencia, la impericia o el dolo del profesionista lo hacen incurrir en responsabilidad hacia el cliente (2615). Esta responsabilidad consiste en perder el derecho al cobro de honorarios y obligarle al pago de daños y perjuicios, cuando una sentencia judicial o laudo arbitral declaren que el profesionista incumplió dicha obligación (Art. 34 y 35 de la mencionada ley). Por Decreto del Ejecutivo Federal (D. O. 3-VI-96) fue creada la Comisión Nacional de Arbitraje Médico para que, sin sustituir a los, órganos jurdiccionales, pueda contribuir a resolver los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios médicos y los prestadores de dichos servicios, con facultades para recibir quejas, investigar presuntas irregularidades, y emitir opiniones, acuerdos y laudos que tengan relación con los mismos servicios. 2" obligación: Guardar secreto sobre los asuntos que sus clientes le confien, salvo los informes que deba proporcionar conforme a las leyes respectivas (Art. 36 de la misma ley y 2590 del Código civil). El incumplimiento de esta obligación ha sido sancionado, además, en el Código Penal (Art. 211 ). Esta obligación es respetada por las autoridades judiciales, ya que los profesionistas no pueden ser obligados a declarar como testigos sobre asuntos protegidos por el secreto profesional (art. 288 del Cód. Proc. Civ). Acerca de esta obligación, es oportuno mencionar que las compañías de seguros recaban previamente del solicitante de un seguro de vida, una constancia de dicho solicitante para que cualquier médico que haya atendido a ese solicitante de algún padecimiento anterior, pueda informar de ésto a la compañía de que se trate. 3" obligación: Erogar las expensas y gastos que sean necesarios para el desempeño del servicio profesional, sin perjuicio de que por un pacto expreso en contrario quede obligado el cliente a anticipar dichas expensas o gastos. Cuando el profesionista hace estas erogaciones tendrá derecho a que se les reembolsen por el cliente, con el rédito legal desde el día en que se hicieron, a menos que se hubiere pactado que tales expensas o gastos quedaran incluidos en el monto de los honorarios (2609).

4" obligación: Sólo cuando el profesionista sea abogado o procurador

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judicial y aunque no sea m está obligado además a no ¡ o partes con intereses opt conexos, ya que el incumpl en el delito de prevaricato F I). Sin embargo, nada impic tengan comunidad de intere

163. OBLIGACIONES DEL,

te se reducen a las tres sigu1 1" obligación: Pagar los gación cuando el profesionü lo, no haya obtenido la céd de la Dirección de Profesior prestados sean propios de u ge título (2608). Estos honorarios pueden que pueden ser un determir se una única vez o a base d ley). A falta de convenio sob1 tasarse conforme al arancel, en los arts. 128 y 129 de Justicia del Distrito Federal; los honorarios atendiendo a los servicios y del asunto a e cliente y a la reputación del Los honorarios se paga1 mente del éxito o buen resu tado lo contrario (2613), y< negocio o el servicio al die profesionista, que es la prest medio o de actividad y no una rio. Sin embargo, la negliger generan a su cargo la resp< cliente (2615). Este pago de honorarios en el lugar de la residencia o trabajo o cada servicio que Para los abogados, está una cantidad solo en caso d( rio, y les está permitido tarr

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enido, poniendo todos sus coio del cliente en el desempeño los servicios deben prestarse a eridos, si este último no dista ·onista. (Art. 33 de dicha ley). o del profesionista lo hacen inte (2615). Esta responsabilidad de honorarios y obligarle al sentencia judicial o laudo arbiplió dicha obligación (Art. 34 y . O. 3-VI-96) fue creada la Ca-

ra que, sin sustituir a los, órgaresolver los conflictos suscitados cos y los prestadores de dichos jas, investigar presuntas irregulaudos que tengan relación con los asuntos que sus clientes le oporcionar conforme a las leyes 2590 del Código civil). El insancionado, además, en el Cós respetada por las autoridades pueden ser obligados a declarar por el secreto profesional (art. uno mencionar que las campal solicitante de un seguro de vipara que cualquier médico que 'n padecimiento anterior, pueda gastos que sean necesanos para in perjuicio de que por un pace! cliente a anticipar dichas exta hace estas erogaciones tendrá l cliente, con el rédito legal desque se hubiere pactado que tales en el monto de los honorarios onista sea abogado o procurador

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judicial y aunque no sea mandatario del cliente (2614 in fine, y 2589), está obligado además a no patrocinar o ayudar a diversos contendientes o partes con intereses opuestos en un mismo negocio o en negocios conexos, ya que el incumplimiento de esta obligación lo hace incurrir en el delito de prevaricato previsto en el Código Penal (Art. 232, frac. 1). Sin embargo, nada impide que pueda patrocinar a varias partes que tengan comunidad de intereses y no sean ellas contrapartes entre sí. 163. OBLIGACIONES DEL CLIENTE. Las obligaciones a cargo del cliente se reducen a las tres siguientes: 1" obligación: Pagar los honorarios convenidos. No existe esta obligación cuando el profesionista carece de título (2608), o aun teniéndolo, no haya obtenido la cédula profesional o la autorización respectiva de la Dirección de Profesiones (art. 68 de la misma ley) y los servicios prestados sean propios de una profesión para cuyo ejercicio la ley exige título (2608). Estos honorarios pueden consistir en muy variadas prestaciones, ya que pueden ser un determinado bien o una cantidad que ha de pagarse una única vez o a base de una iguala periódica (Art. 38 de la citada ley). A falta de convenio sobre el monto de los honorarios, éstos deben tasarse conforme al arancel, si existe en la materia (para los abogados en los arts. 128 y 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal). En caso de no haber arancel, se fijarán los honorarios atendiendo a la costumbre del lugar, a la importancia de los servicios y del asunto a que se refiere, a la capacidad económica del cliente y a la reputación del profesionista (2607). Los honorarios se pagan por el servicio prestado, independientemente del éxito o buen resultado de éste, a menos que se hubiera pactado lo contrario (2613 ), ya que el profesionista no se asocia en el negocio o el servicio al cliente y, además, la obligacion principal del profesionista, que es la prestación de sus servicios, es una obligación de medio o de actividad y no una obligación de resultado, salvo pacto en contrario. Sin embargo, la negligencia, la impericia o el dolo del profesionista generan a su cargo la responsabilidad de pagar daños y perjuicios al cliente (2615). Este pago de honorarios debe efectuarse, salvo pacto en contrario, en el lugar de la residencia del profesionista y al terminarse el negocio o trabajo o cada servicio que se le confió (261 0). Para los abogados, está permitido pactar como única retribución una cantidad solo en caso de éxito, que es el llamado contrato de palmario, y les está permitido también el conocido como pacto de quota litis,

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en que se concede como honorario una parte de lo que se obtenga en el litigio, en caso de éxito. La Suprema Corte distingue entre este pacto de quota litis perfectamente válido y la cesión de derechos litigiosos al abogado prohibida por la Ley (2276), según se hizo notar antes (núm. 71-3"). La validez de este mismo pacto de quota litis ha sido reconocida expresamente por nuestros tribunales (ejecutorias en los amparos 3224/87 y 2758/87 del 4° Trib. Col. del 1er Circuito en Mat. Civil, fojas 341 y 342 de la 3" parte del Informe de la Corte de 1988). La acción para cobrar los honorarios prescribe a los dos años después de la fecha en que dejaron de prestarse los servicios profesionales (1161-I). 2" obb:gación: Reembolsar las expensas o gastos que hubiere erogado el profesionista, con los respectivos intereses legales desde el día en que se desembolsaron, a menos que tales erogaciones hubieran quedado expresamente incluidas en los honorarios convenidos con el profesionista. Puede pactarse expresamente que estas erogaciones deban anticiparse por el cliente, en cuyo caso el profesionista no está obligado a efectuarlas, sino sólo a solicitar la oportuna provisión de fondos del cliente (2609). Cuando las expensas se hacen por el profesionista y conviene éste en no cobrar honorarios, a menos de obtener éxito en el negocio que se le encomienda, y que tales honorarios consisten en una participación determinada en las utilidades o resultados, se está en presencia del mencionado pacto de "quota litis", que no está prohibido en nuestro Código civil, salvo que sean leoninas las condiciones, como cuando el profesionista se queda con una parte superior a la del cliente. El Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados sustenta este mismo criterio, pero en algunos países, como en Alemania, se mantiene el viejo prejuicio romano de repudiar el pacto de quota litis por estimar que degrada el impoluto ejercicio profesional y la dignidad del abogado al convertir a éste en socio del cliente, corrompiendo así la administración de justicia. Este mismo criterio contrario al pacto de quota litis es sustentado para los procesos canónicos (Art. 1488-1 del Cód. de Derecho Canónico), pero quizás aquí sólo por la índole religiosa de los asuntos que se ventilan ante los tribunales eclesiásticos, ya que para otros litigios es aceptado tal pacto aun por moralistas católicas (J. Salmans Deontología Jurídica o Moral Profesional del Abogado, Bilbao, 1947, pág. 287, Núm. 432). 3" obligación: Pagar al profesionista los daños y perjuicios que eventualmente se le hubieren causado con motivo de la prestación del ser-

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vino (2609, in fine). Ejemplo quirúrgica sufre el contagio él, que tenía el paciente.

164. TERMINACIÓN DEL C terminar este contrato, por les de terminación de todos terminación de este contrate obra encomendada al prob prestando el servicio (p.ej.: atiende); el mutuo consentir ción de interdicción del pro derarse en este sentido "int del profesionista de seguir caso de enfermedad del misr ta avisar con oportunidad a contrario incurriría aquél en La H'vocación o el desistú tiene en este punto concreto este caso no hay que pagar dos hasta entonces, valuados mos, y no la utilidad o gana profesionista en caso de que biera terminado de prestar resultado de la revocación dt fesionales, es diverso de lo q alzado (2635 ). El Código civil italiano r cial de terminación del contr les, cuando dispone que · reembolsando al profesionist; pensación por el trabajo reali a su vez, desistir del contrate caso al reembolso de los gasl bajo realizado y que se deterr se haya derivado para el clif miento del profesionista deb al cliente (Art. 2237 del CódJ ca y la justicia de estas norm las como criterio o solucione presentarse en nuestro dered

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parte de lo que se obtenga en este pacto de qu.ota litis perfectalitigiosos al abogado prohibida antes (núm. 71-3"). La validez o reconocida expresamente por amparos 3224/87 y 2758/87 del Civil, fojas 341 y 342 ele la :1" s prescribe a los dos años desestarse los servicios profesionales

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viciO (2609, in fine). Ejemplo: el médico que al practicar una operación quirúrgica sufre el contagio de otra enfermedad distinta e ignorada por él, que tenía el paciente. 164. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. No existen modos especiales de terminar este contrato, por lo que habrá que estar a las reglas generales de terminación de todos los contratos. L1.s causas más frecuentes de terminación de este contrato son la conclusión del negocio o asunto u obra encomendada al profesionista; la imposibilidad objetiva de sc¡.,'llir prestando el servicio (p.ej.: muerte del paciente de un médico que lo atiende); el mutuo consentimiento de las partes; la muerte o declaración de interdicción del profesionista, ya que este contrato debe considerarse en este sentido "intuitu personae"; y la imposibilidad subjetiva del profesionista de seguir prestando los servicios, como ocurriría en caso de enfermedad del mismo, en cuyo supuesto deberá el profesionista avisar con oportunidad al cliente para que lo sustituya, pues de lo contrario incurriría aquél en daños y perjuicios (2614). La revocación o el desistimiento del cliente también es posible, pues tiene en este punto concreto cierta semejanza con el mandato; pero en este caso no hay que pagar por dicho cliente sino los servicios prestados hasta entonces, valuados en función del resultado útil de los mismos, y no la utilidad o ganancia total que hubiere podido conseguir el profesionista en caso de que, si no hubiera habido tal revocación, hubiera terminado de prestar los servicios pactados. En consecuencia, el resultado de la revocación del cliente en la prestación de servicios profesionales, es diverso de lo que ocurre en el contrato de obra a precio alzado (2635 ). El Código civil italiano reglamenta expresamente este modo especial de terminación del contrato de prestación de servicios profesionales, cuando dispone que "el cliente puede desistirse del contrato, reembolsando al profesionista los gastos erogados y pagándole la compensación por el trabajo realizado", y agrega que el profesionista puede, a su vez, desistir del contrato por justa causa, teniendo derecho en tal caso al reembolso de los gastos hechos y a la compensación por el trabajo realizado y que se determine en consideración al resultado útil que se haya derivado para el cliente de dicho trabajo, pero que tal desistimiento del profesionista debe ejercitarse de modo que evite perjuicios al cliente (Art. 2237 del Código civil italiano de 1942). La lógica jurídica y la justicia de estas normas de derecho comparado permiten tomarlas como criterio o soluciones a las cuestiones similares que pudieran presentarse en nuestro derecho.

CAPÍTULO

XIX

CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO

165. DEFINICIÓN. El contrato de obra a precio alzado o por ajuste cerrado es el contrato por el que una persona llamada "empresario" se obliga a ejecutar, bajo su dirección y con materiales propios, una obra que le encarga otra persona llamada "dueño de la obra", la cual se obliga a pagarle un precio global (2616 y 2625 ). Este contrato corresponde sustancialmente a la "locatio operis" del Derecho Romano, en el que se atendía más bien al resultado del trabajo que al trabajo mismo y de acuerdo con ese criterio se ruaba la retribución respectiva. Aunque coincide en ciertos aspectos, no se identifica plenamente con el contrato "de empresa" del Derecho francés (donde el empresario sólo dirige la obra sin aportar los materiales), ni con el contrato de ''appalto" del Derecho italiano (en que interviene una entidad o vasta organización de medios, por lo que la muerte del empresario no pone fin al contrato). Sin embargo, por ser de ordinario una empresa una de las partes del contrato, algunos tribunales suelen considerarle como contrato mercantil (Art. 75-VI del Cód. de Comercio), o al menos como un contrato mixto: mercantil para el empresario, y civil para el dueño de la obra (Art. 1050 del Cód. de Comercio). Empero esta concepción está en contra del criterío de la Suprema Corte (amparo 747/70, Helen Stuart, S. A., 31-III-1976). 166. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo (1836, 1837 y 1838), de ejecución diferida y, en ocasiones, de adhesión, pues los grandes empresarios, sobre todo, suelen tener ya elaboradas formas muy detalladas de contratos, que constituyen las conocidas en doctrina como "condiciones generales del contrato" y a las que sólo les falta por llenar unos cuantos datos concretos y sujetos a discusión entre las partes. 349

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No es un contrato aleatorio por el hecho de que el precio convenido no pueda alterarse por los aumentos que experimenten los materiales o la mano de obra durante la ejecución del contrato (2626), pues se trata aquí de un riesgo inherente en general a todo contrato de duración o sujeto a plazo. Es un contrato "intuitu personae" por lo que hace a la persona del empresario, ya que éste no puede encomendar a otra persona la ejecución total de la obra, a menos que haya convenio expreso en contrario, y aun en tal supuesto subsiste la responsabilidad del empresario (2633), y ya que, además, el contrato puede terminar por la muerte del empresario antes de la conclusión de la obra (2638). Finalmente, es un contrato ordinariamente formal cuando recae la obra sobre cosa inmueble, toda vez que en este caso debe otorgarse por escrito si su valor excede de cien pesos (2618). Cuando la obra es mueble el contrato es consensual, por no requerir formalidad alguna (1832), p. ej.; el contrato para la hechura de un mueble de comedor. 167. ESPECIES. Este contrato no deja de ser un contrato civil, no sólo por lo que se refiere al dueño de la obra, sino igualmente por lo que toca al contratista, siempre que éste no sea un comerciante individual o colectivo, (art. 75-VI del Cod. de Comercio), dado que el Código civil se coloca también en el supuesto de que el empresario organice y contrate el trabajo ajeno para la ejecución de la obra (2633, 2641 y 2642), conforme al mencionado criterio de la Suprema Corte. Suele a veces celebrarse este contrato en forma de contrato de obra a precios unitarios aplicables a los volúmenes de obra que vayan a realizarse, y en tiempos de inflación monetaria es más frecuente el contrato de obra por administración en el que el empresario o contratista va cobrando al dueño de la obra los materiales que va empleando, los salarios o mano de obra que va pagando y la comisión o porcentaje que va percibiendo a medida del avance de la obra. Este contrato se llama contrato de obras a destajo cuando el precio se paga por piezas o por medida, esto es, por unidad terminada (2630 y 2636). 168. FIGURAS AFINES. Este contrato, como el de prestación de servi-

cios profesionales, se distingue del contrato de mandato, ya que en éste a diferencia de aquél, son siempre actos jurídicos el objeto del contrato y no actos materiales, como ocurre en el contrato de obra a precio alzado y en el de servicios profesionales y, además, quien ejecuta tales actos los ejecuta por cuenta propia y no por cuenta de otra persona. La distinción no es tan clara del contrato de obra a precio alzado con respecto a la venta de cosa futura. Existen autores que identifican ambas figuras (Mateos Alarcón, Troplong, Chironi y Baudry-Lacantine-

DE LOS

rie). Con todo, el criterio d1 de obra cuando la cosa futur tes va a producirse por el t colaboración de otras person porcione los materiales, con secundaria importancia (Colín sa futura, cuando la cosa qu¡ es una cosa que existirá en el trabajo de un tercero (P consiste en atender a la vol1 mente se tuvo en cuenta qu, dentro de cierto plazo, sin ce realizarlo, se trataría de una en cuenta principalmente el obra a un diseño o modelo, obra a precio alzado (De Die¡ La cuestión no es purame futura, la obligación de resp vendedor, está sujeta a ciertc dad de seis meses (2149), en alzado, la responsabilidad del sitos y perdura por el plazo e por lo que hace a ciertos d mente en la obra ejecutada ( obra se faculta al dueño de contrato (2635), facultad de cosa futura. La naturaleza compleja d, variadas situaciones de hecho mismo, hacen de este contrat, ración teórica y en la prácti adelante al enunciar la serie e 169. ELEMEt\TOS PERSONAL

presario" o "contratista", persm obra", persona que encarga la 1 Para celebrar este contra ninguna de las partes, sino q embargo, cuando el empresar cepción, tener capacidad para cutar corresponde a la proft empresario (639). Cuando la obra por reali

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LOS CONTRATOS

CIVILES

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por unidad terminada (2630 y

rie). Con todo, el criterio de distinción podría ser mixto: hay contrato de obra cuando la cosa futura que se obliga a entregar una de las partes va a producirse por el trabajo de ésta, aunque con el auxilio o la colaboración de otras personas (Planiol), y aunque dicha persona proporcione los materiales, con tal que éstos sean los accesorios o tengan secundaria importancia (Colín y Capitant); en cambio, hay venta de cosa futura, cuando la cosa que se obliga a entregar una persona a otra, es una cosa que existirá en el futuro por un fenómeno natural o por el trabajo de un tercero (Planiol). Otro criterio de carácter subJetivo consiste en atender a la voluntad e intención de las partes: si únicamente se tuvo en cuenta que debía entregarse un determinado objeto dentro de cierto plazo, sin considerar para nada el trabajo que costaría realizarlo, se trataría de una compraventa; si por el contrario, se tuvo en cuenta principalmente el trabajo que se necesitaría para ajustar la obra a un diseño o modelo, se estaría en presencia de un contrato de obra a precio alzado (De Diego y Puig Pefla). La cuestión no es puramente teórica, dado que, en la venta de cosa futura, la obligación de responder por los vicios ocultos a cargo del vendedor, está sujeta a ciertos requisitos (2143) y a una breve caducidad de seis meses (2149), en tanto que en el contrato de obra a precio alzado, la responsabilidad del empresario no está sujeta a dichos requisitos y perdura por el plazo de la más amplia prescripción de diez años por lo que hace a ciertos defectos o vicios que aparezcan posteriormente en la obra ejecutada (2634 y 1159). Además, en el contrato de obra se faculta al dueño de la obra para desistir unilateralmente del contrato (2635 ), facultad de que carece el comprador en la venta de cosa futura. La naturaleza compleja del contrato de obra a precio alzado y las variadas situaciones de hecho a que puede dar lugar la ejecución del mismo, hacen de este contrato uno de los más difíciles en su estructuración teórica y en la práctica del mismo, como se comprueba más adelante al enunciar la serie de múltiples cuestiones que suscita.

como el de prestación de servirato de mandato, ya que en éste ,5 jurídicos e! objeto del contrato 1 contrato de obra a precio alzaademás, quien ejecuta tales actos cuenta de otra persona. :ontrato de obra a precio alzado Existen autores que identifican mg, Chironi y Baudry-Lacantine-

169. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen son el "empresario" o "contratista", persona que ejecuta la obra, y el "due1lo de la obra", persona que encarga la obra y se obliga a pagar el precio de ella. Para celebrar este contrato no se requiere capacidad especial en ninguna de las partes, sino que basta la capacidad general ( 1798). Sin embargo, cuando el empresario es un menor de edad puede, por excepción, tener capacidad para celebrar este contrato, si la obra por ejecutar corresponde a la profesión o arte en que es perito el menor empresario (639). Cuando la obra por realizar suponga conocimientos técnicos pro-

echo de que el precio convemque experimenten los materiación del contrato (2626), pues general a todo contrato de du-

lo que hace a la persona del endar a otra persona la ejecuconvenio expreso en contrano, sabilidad del empresario (2633), erminar por la muerte del emITa (2638). 'iamente formal cuando recae la lle en este caso debe otorgarse pesos (2618). Cuando la obra es no requerir formalidad alguna ra de un mueble de comedor.

tia de ser un contrato civil, no la obra, sino igualmente por lo :e no sea un comerciante indivile Comercio), dado que el Códio de que el empresario organice :ución de la obra (2633, 2641 y de la Suprema Corte. to en forma de contrato de obra a es de obra que vayan a realizara es más frecuente el contrato de resario o contratista va cobrando Je va empleando, los salarios o nisión o porcentaje que va percin-as a destajo cuando el precio se

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pios de una profesión para cuyo ejerciCIO se requiera título por la Ley de la materia (Arts. 2 y transitorio 2° de la citada Ley de Profesiones), es necesario que el empresario o contratista, además de la capacidad general para contratar (1798), tenga ese título profesional, dado que se entiende por ejercicio profesional "la realización habitual de todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión" (Art. 25 de dicha ley), y es indudable que la ejecución de la obra en esta clase de contrato se realiza ordinariamente por el empresario o contratista a través de una serie continuada de actos. Si el dueño de la obra encarga la realización de una obra sobre un inmueble (por ejemplo, una determinada construcción que encomienda el arrendatario de un terreno, con autorización del propietario de éste, a un empresario para que realice dicha construcción sobre tal terreno), dicho dueño de la obra debe tener, además de la capacidad general, la calidad de propietario o la autorización del propietario del inmueble en cuestión, es decir, debe tener la legitimación o estar legitimado para encomendar dicha obra en el inmueble de que se trata. La falta de esta autorización haría nulo el contrato, porque tendría por objeto un hecho ilícito, violatorio del derecho de propiedad de un tercero. Sin embargo, en este caso si el que encargó la obra actuó de mala fe con el empresario, deberá indemnizar a éste por los daños y perjuicios causados (900 a 905 ). 170. ELEMENTOS REALES. Tienen carácter de elementos reales: la

obra, el precio, los materiales, y la dirección de la obra, que aparecen en

la definición del mismo contrato. 1) Por lo que hace a la obra debe ésta ser posible física y jurídicamente (1827 y 1828). No sería posible jurídicamente, p. ej.: la construcción de una casa o de un edificio en contravención al correspondiente reglamento administrativo de la construcción o para uso distinto del que a un determinado inmueble urbano hubiera asignado el Departamento del D. F. conforme a la ley del Desarrollo Urbano del D. F. La obra tiene que estar determinada de antemano de alguna manera, lo que por regla general se hace a través de un presupuesto, proyecto, plano o diseño (2618) y a falta de estas precisiones, hay que atender a la naturaleza de la obra, al precio de la misma y a las costumbres del lugar, oyéndose el dictamen de peritos (2619). 2) En cuanto al precio, de ordinario se fija en dinero, pero podría también hacerse por medio de otra prestación, p. ej.: pago del precio mediante la transmisión de propiedad o la concesión del uso de un inmueble a cambio de una obra por ejecutar, con tal que sea verdadero y no vil o ficticio el precio, porque se trataría entonces de una liberalidad. Es necesario, además, que el precio sea determinado o determina-

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ble, pudiendo considerarse qt rifas o aranceles o al dictam1 dría también dejarse la deter atenerse para ello al corrient por analogía). El precio puede ser único medida o por piezas, como ao y 2636). 3. Los materiales que par2 el empresario (2616) y ser a veedores (2641 ), deben ser e convenido expresamente que mala calidad o de calidad d< de una calidad inferior a la obra no sólo una responsabil cia por el delito de fraude < en la fracción XII del art. 38 sario, contratista o constructo la construcción de la misma, la convenida o mano de obra recibido el precio o parte de 4) La dirección de la obn ejecución o por lo menos de del empresario o contratista obra.

171. ELEMENTOS FORMAl contrato y debe constar por inmuebles y el valor de la o! sensual o informal en los dem; la modificación posterior del pn cio prometido deben hacerse Al celebrarse el contrato plano, diseño o presupuesto < a ejecutarse (2618), ya que h hará que las dificultades entn támenes periciales que tome precio de ella y la costumbre

172. ÜBLIGACIONES DEL E go del empresario: ejecutar, t 1a Ejecutar la obra. Esta ~ mismo empresario, al menos e (2616 ), sin perjuicio de pode

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carácter de elementos reales: la de la obra, que aparecen en

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trio se fija en dinero, pero podría prestación, p. ej.: pago del precio j o la concesión del uso de un injecutar, con tal que sea verdadero e trataría entonces de una liberaliecio sea determinado o determina-

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ble, pudiendo considerarse que es determinable cuando se remite a tarifas o aranceles o al dictamen de peritos para su fijación (2624). Podría también dejarse la determinación del precio a un tercero, o bien atenerse para ello al corriente en un lugar o día determinados (2551, por analogía). El precio puede ser único y por la totalidad de la obra, o bien por medida o por piezas, como acontece en el contrato de obras a desta;o (2630 y 2636). 3. Los materiales que para la ejecución de la obra tiene que poner el empresario (2616) y ser adquiridos por éste de los respectivos proveedores (2641 ), deben ser de mediana calidad, a menos que se haya convenido expresamente que sea de máxima o de optima calidad o de mala calidad o de calidad defectuosa (2634), pudiendo en caso de ser de una calidad inferior a la convenida, exigirse por el dueflo de la obra no sólo una responsabilidad civil, sino también hacerse la denuncia por el delito de fraude específico que se tipifica y se sanciona así en la fracción XII del art. 387 del Código Penal: "al fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él". 4) La dirección de la obra que está constituida por el trabajo de ejecución o por lo menos de coordinación que bajo la responsabilidad del empresario o contratista lleva a cabo éste para la realización de la obra. 171. ELEMENTOS FORMALES. Según antes se indicó, es formal este contrato y debe constar por escrito cuando la obra se refiere a bienes inmuebles y el valor de la obra exceda de cien pesos (2618), y es consensual o informal en Jos demás casos ( 1832). Sin embargo, en todo caso la modificación posterior del proyecto de la obra encomendada o del precio prometido deben hacerse constar por escrito (2627). Al celebrarse el contrato habrá que hacer referencia al proyecto, plano, diseflo o presupuesto que servirá para determinar la obra que va a ejecutarse (2618), ya que la falta de ese plano, diseflo o presupuesto hará que las dificultades entre las partes se diluciden con arreglo a dictámenes periciales que tomen en cuenta la naturaleza de la obra, el precio de ella y la costumbre del lugar (2619). 172. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO. Son tres las obligaciones a cargo del empresario: ejecutar, entregar y garantizar la obra. 1a Ejecutar la obra. Esta ejecución ha de hacerse personalmente por el mismo empresario, al menos en lo que se refiere a la dirección de la obra (2616 ), sin perjuicio de poder subcontratar parcialmente la misma obra y

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de ser auxiliado o de contar con la colaboración de otras personas (2641 y 2642). Lo que no puede el empresario es encargar totalmente la obra a otra persona, a no ser que exista convenio en contrario, pero aun en este caso subsistirá la responsabilidad del empresario y, por tanto, el deber de garantizar la misma obra (2633). La ejecución de la obra debe ajustarse al proyecto, plano, diseño o presupuesto que para el efecto hubieren aprobado ambas partes, y a falta de tales elementos, ha de sujetarse a las precisiones que se hayan consignado en el contrato, y en defecto de estas últimas, dicha ejecución se hará conforme a la naturaleza de la obra, al precio que por ella se está pagando y a la costumbre del lugar, resolviéndose las dificultades que pudieran suscitarse entre las partes a base de dictámenes de un perito nombrado por cada parte y un tercero para el caso de discordia (2619 y 2258, in fine, por analogía). Este mismo procedimiento pericial debe seguirse cuando se ha convenido que la obra se ejecute a satisfacción del dueño de la obra o de un tercero, pero sólo en el caso de que el dueño de la obra se niegue a aprobar ésta (2643). Finalmente, la obra ha de iniciarse y concluirse en los plazos fijados en el contrato y a falta de convenio expreso, debe observarse el mismo procedimiento pericial antes indicado para la determinación de esos términos (2629), y entenderse así aquí "el tiempo necesario par el cumplimiento de la obligación" a que se refiere el art. 2080, in fine. 2a EntTegar la obra. La entrega de la obra ha de hacerse por el empresario en el plazo convenido y a falta de pacto expreso en cuanto al término para el cumplimiento de esta obligación, la determinación de ese plazo se fijará por un perito nombrado por cada parte y en caso de desacuerdo entre ambos peritos, por un tercero en discordia (2629 y 2258 in fine, por analogía), siendo, por tanto, aplicable en este contrato, también por lo que hace a esta segunda obligación del empresario, la regla general sobre el término para el cumplimiento de las obligaciones de hacer a las que no se ha ruado plazo (2080). De acuerdo con el principio general de que, salvo pacto o disposición legal en contrario, no está permitido el pago parcial (2078), también en este contra'to no puede el empresario hacer entrega de la obra por partes, a menos que la obra consista en piezas o medida, o sea que verse sobre unidades terminadas, como ocurre en el contrato de obras a destajo (2630 y 2636), o bien que el dueño de la obra haya consentido en recibir por partes y haya convenido se pague también el precio en proporción a las partes que va recibiendo (2631 ), pero con la salvedad en ambos casos de que las partes entregadas sean útiles aisladamente y no necesiten para serlo formar o constituir un todo (2632). A pesar de lo anterior, si el dueño de la obra va pagando al empresario las partes de la obra a medida que tales partes se van termi-

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nando, legalmente se presume que dichos pagos parciales se y no se exprese que deban a en cuestión (2631 ). Antes de la entrega de 1: caso fortuito o fuerza mayor 1 cargo del empresario, a men el dueño de la obra haya ino "mora accipiendi" (2617). El ri por cuenta del empresario h: una presunción "juris el de ju culpa en contra del empresar rio un perito en la materia, la obra ejecutada con ellos e presario (Castán Tobeñas) y e que la cosa perece para su d1 Conforme a esta soluciór sido entregada o el dueño d1 terioro o la destrucción que trucción a base de un contr: ser a cargo del empresario o nio en contra, y aunque tal1 como un temblor o un hurac trucción de una obra nueva e cio en este último caso de pueda intentar el empresaric tercero damnificador. 3a Garantizar los defectos obligado a responder de los ' rioridad a la entrega de la obra pruebe que tales defect hechura de la obra, o mala e cios del suelo en que se fabri ya aprobado expresamente obstante la observación al res o que la construcción se hubi pesar también de las objecim el mismo empresario (2634). Esta responsabilidad se ju las obras materia de este con una determinada edificación, del tiempo, o después que lo no siempre se manifiestan de~

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olaboración de otras personas resario es encargar totalmente la ta convenio en contrario, pero bilidad del empresario y, por bra (2633). se al proyecto, plano, diseño o prerobado ambas partes, y a falta las precisiones que se hayan de estas últimas, dicha ejecude la obra, al precio que por el lugar, resolviéndose las difias partes a base de dictámenes y un tercero para el caso de ogía). Este mismo procedimiennvenido que la obra se ejecute un tercero, pero sólo en el caa aprobar ésta (2643 ). concluirse en los plazos fijados en eso, debe observarse el mismo ara la determinación de esos 1 tiempo necesario par el curoere el art. 2080, in fine. la obra ha de hacerse por el Ita de pacto expreso en cuanto ta obligación, la determinación brado por cada parte y en ca' por un tercero en discordia do, por tanto, aplicable en este segunda obligación del empreo para el cumplimiento de las fijado plazo (2080). 1 de que, salvo pacto o dispo'do el pago parcial (2078), tamresario hacer entrega de la obra en piezas o medida, o sea que ocurre en el contrato de obras ueño de la obra haya consenti'do se pague también el precio 'en do (2631 ), pero con la salveentregadas sean útiles aisladao constituir un todo (2632). de la obra va pagando al cmque tales partes se van termi-

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nando, legalmente se presumen recibidas y aprobadas tales partes, a menos que dichos pagos parciales sean sólo anticipos a buena cuenta de la obra y no se exprese que deban aplicarse a la parte ya entregada de la obra en cuestión (2631 ). Antes de la entrega de la obra, la pérdida o deterioro de ella por caso fortuito o fuerza mayor o por actos de un tercero son totalmente a cargo del empresario, a menos que haya convenio en contrario o que el dueño de la obra haya incurrido en mora de recibir ésta, o sea en la "mora accipiendi" (2617). El riesgo de la obra corre, pues, en principio, por cuenta del empresario hasta antes de la entrega, sea porque exista una presunción "juris et de jure" o una irrefragable presunción legal de culpa en contra del empresario (Mateas Alarcón), por ser él de ordinario un perito en la materia, o bien porque los materiales y, por tanto, la obra ejecutada con ellos es hasta entonces de la propiedad del empresario (Castán Tobeñas) y cabe aplicar aquí, por ende, el principio de que la cosa perece para su dueño "res perit domino" (2017-V). Conforme a esta solución del legislador, mientras la obra no haya sido entregada o el dueño de ella no esté en mora de recibirla, el deterioro o la destrucción que sufre una edificación en proceso de construcción a base de un contrato de obra a precio alzado, tendrán que ser a cargo del empresario o reportados por él, si no ha habido convenio en contra, y aunque tales efectos se deban a un hecho natural, como un temblor o un huracán, o a actos de un tercero, como la construcción de una obra nueva o peligrosa en un predio vecino, sin perjuicio en este último caso de las acciones de responsabilidad civil que pueda intentar el empresario perjudicado en contra del mencionado tercero damnificador. 3 3 Garantizar los defectos posteriores de la obra. El empresario está obligado a responder de los vicios que aparezcan en la obra con posterioridad a la entrega de la misma, pero siempre que el dueño de la obra pruebe que tales defectos se deban a vicios en la construcción o hechura de la obra, o mala calidad de los materiales empleados o a vicios del suelo en que se fabricó la obra, salvo que el dueño de ésta haya aprobado expresamente el empleo de materiales defectuosos, no obstante la observación al respecto que le hubiere hecho el empresario, o que la construcción se hubiera realizado en un terreno inadecuado, a pesar también de las objeciones presentadas o advertencias hechas por el mismo empresario (2634). Esta responsabilidad se justifica porque de ordinario los defectos en las obras materia de este contrato, especialmente en la construcción de una determinada edificación, sólo pueden apreciarse con el transcurso del tiempo, o después que lo edificado reciba las "cargas vivas", ya que no siempre se manifiestan desde luego, razón por la cual dicha respon-

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sabilidad perdura por el amplio plazo de la prescripción de diez años (1159) y no se extingue por la caducidad de los seis meses que se establece para los vicios ocultos en otras enajenaciones (2149). Esta responsabilidad es puramente contractual, o sea del empresario hacia el dueño de la obra, y no es una responsabilidad "propter rem" que subsista a favor del tercero que adquiera después la obra (Guillouard y Traviesas), a menos que exista pacto al respecto, ya que cesa dicha responsabilidad en caso de que la obra sea enajenada por el dueño de ella a tercera persona, la cual sólo tiene la limitada y efimera acción por vicios ocultos y exclusivamente contra el dueño de la obra que se la enajenó (2142 y 2149). Era ésta la solución que expresamente daba también el Código civil de 1884 (Art. 2486), en virtud de que quien vende una obra ya terminada la ofrece tal como está para que la examine el adquirente a su entera satisfacción, y si después la adquiere es porque la acepta tal y como está (Mateos Alarcón), o sea que en el contrato de obra a precio alzado, el dueño de la obra toma en cuenta primordialmente las cualidades del empresario que va a ejecutar dicha obra, en tanto que en la enajenación de la obra ya terminada se atiende principalmente a la obra en sí misma considerada. 173. EL CONTRATO DE OBRA Y LOS TERCEROS. En consonancia con el principio de la relatividad de los efectos de los contratos, el contrato de obra a precio alzado no produce obligaciones a cargo de las partes a favor de terceras personas. Por ello, no puede decirse que la acción oblicua concedida a proveedores y trabajadores del empresario contra el dueño de la obra, hasta el importe de lo que éste adeude a aquél (2641), sea una excepción a tal principio, según se indica más adelante. Asimismo, tampoco puede considerarse como una derogación a dicho principio, la obligación que tiene el empresario de responder tanto por la observancia de las disposiciones administrativas, municipales o de policía, como por todo daño que cause a terceros (2645 ). En efecto, las obligaciones y responsabilidades antes indicadas no dimanan del contrato de obra a precio alzado, porque independientemente de la existencia de ese contrato, los actos que realice el empresario, al ejecutar la obra, lo obligan por sí solos a responder frente a las autoridades administrativas por las infracciones que cometa, y lo obligan también a reparar los daños y perjuicios que llegue a causar a terceros. Dichas obligaciones o responsabilidades no pesan tampoco sobre el dueño de la obra, puesto que el empresario no actúa a nombre, ni por cuenta de aquél, sino que obra por cuenta propia, así como con dirección y elementos propios. Sin embargo, cuando la obra consiste en una construcción, la ley impone también a cargo del dueño de la obra una responsabilidad obje-

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tiva en favor de los terceros perjuicio de la acción de re¡ contra del empresario (2645, 1

174. ÜBLIGACIONES DEL DI a cargo del dueño de la obra: 0 ] Recibir la obra. Esta obl consiste en recoger o retirar r te ocurre cuando se trata de 1 caso que el dueño de la obra lo que acontece en tratándose Naturalmente que esta obl do la obra aún no se ha tern las precisiones consignadas er puesto aprobado por las part misma obra no se encuentra 2643). No existe asimismo di1 entregar la obra por partes (2 do así o a base de piezas o r como acontece en el contrato tácitamente se hayan convenic precio en la proporción y mee Esta misma obligación tal de entregar la obra ejecutada se trata de un cumplimiento tú cuando se pretende entregar del plazo fijado para la entre clusive darse casos en los que para el contrato, que la falta 1 término pactado, haga que la la persona que la encargó y recibir aquélla y con derecho empresario incumplido (2104). 1942 prevé a este respecto la el transcurso del llamado ''plaz. ej.: si la obra consiste en la er les para un festejo en un dí; entrega de dichos comestible! utilidad para la persona que l< consistiera en la entrega de u un local en una exposición y cuando ya terminó la exposicié Cuando la obra no es recil

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e la prescripción de diez años de los seis meses que se esta'enaciones (2149). contractual, o sea del emprees una responsabilidad "propter que adquiera después la obra xista pacto al respecto, ya que e la obra sea enajenada por el sólo tiene la limitada y efimemente contra el dueño de la ra ésta la solución que expree 1884 (Art. 2486), en virtud 'nada la ofrece tal como está entera satisfacción, y si después o está (Mateos Alarcón), o sea do, el dueño de la obra toma del empresario que va a ejeajenación de la obra ya termien sí misma considerada. RCEROS. En consonancia con el de los contratos, el contrato de dones a cargo de las partes a puede decirse que la acción ajadores del empresario contra e lo que éste adeude a aquél , según se indica más adelante. se como una derogación a diempresario de responder tanto ministrativas, municipales o de terceros (2645 ). En efecto, las icadas no dimanan del contradientemente de la existencia de resario, al ejecutar la obra, lo las autoridades administrativas 'gan también a reparar los daterceros. Dichas obligaciones o e el dueño de la obra, puesto por cuenta de aquél, sino que ección y elementos propios. te en una construcción, la ley obra una responsabilidad obje-

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tiva en favor de los terceros damnificados (839 y 1932-VI in fine), sin perjuicio de la acción de repetición del mismo dueño de la obra en contra del empresario (2645, in fine). 174. OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA. Dos son las obligaciones a cargo del dueño de la obra: recibir la obra y pagar el precio. 0 ] Recibir la obra. Esta obligación del dueño de la obra no siempre consiste en recoger o retirar materialmente la obra, pues ésto solamente ocurre cuando se trata de bienes muebles, sino que significa en todo caso que el dueño de la obra se haga cargo de ella una vez terminada, lo que acontece en tratándose de obras sobre inmuebles. Naturalmente que esta obligación de recibir la obra no existe cuando la obra aún no se ha terminado debidamente, o sea con sujeción a las precisiones consignadas en el contrato o el diseño, plano y presupuesto aprobado por las partes, o bien, cuando a juicio de peritos, la misma obra no se encuentra todavía debidamente terminada (261 9 y 2643). No existe asimismo dicha obligación, si el empresario pretende entregar la obra por partes (2078), a no ser que la obra se haya pactado así o a base de piezas o medidas, esto es, de unidades terminadas, como acontece en el contrato de obras a destajo (2630 y 2636), o que tácitamente se hayan convenido entregas parciales, al irse pagando el precio en la proporción y medida de las partes entregadas (2631 ). Esta misma obligación tampoco existe cuando el empresario trata de entregar la obra ejecutada de manera defectuosa, es decir, cuando se trata de un cumplimiento rkfectuoso o "violación contractual positiva", o cuando se pretende entregar la obra fuera de tiempo, o sea después del plazo fijado para la entrega de la misma (2629), pues pueden inclusive darse casos en los que el plazo sea de tal manera importante para el contrato, que la falta de entrega de la obra precisamente en el término pactado, haga que la obra ya no tenga ninguna utilidad para la persona que la encargó y quede ésta desligada de la obligación de recibir aquélla y con derecho además a cobrar daños y perjuicios al empresario incumplido (2104). El Art. 1457 del Código civil italiano de 1942 prevé a este respecto la resolución "ipso jure" de un contrato por el transcurso del llamado ''plaw esencial", del cual se habló antes. Así, p. ej.: si la obra consiste en la entrega de determinados platillos o pasteles para un festejo en un día determinado, es incuestionable que la entrega de dichos comestibles fuera de tiempo, no tiene ya ninguna utilidad para la persona que los encargó. Lo mismo ocurriría si la obra consistiera en la entrega de una estructura metálica o de madera para un local en una exposición y pretendiera entregarse dicha estructura cuando ya terminó la exposición. Cuando la obra no es recibida por el dueño de ella, a pesar de ha-

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berse terminado en tiempo y conforme a las especificaciones pactadas y a pesar de ofrecerse la entrega también en tiempo por el empresario, incurre dicho dueño de la obra en mora de recibir "mora accipiendi", y pasa a él el riesgo de la misma obra (2617), ya que entonces la responsabilidad del empresario se reduce sólo a su dolo o culpa grave, debiendo además el dueño de la obra pagarle el alquiler de las bodegas, graneros o vasijas, y en general los gastos erogados por la conservación y custodia de la obra, como pago de veladores, etc. (2292, por analogía). 2" Pago del precio. Para las características del precio que el dueño de la obra ha de pagar al empresario, hay que repetir lo que se indicó antes al mencionar el precio como elemento real de este contrato. Cuando el empresario ha elaborado un proyecto, presupuesto, plano o diseño para la ejecución de la obra, no puede cobrar estos trabajos por separado, además del precio de la obra, pues se considera incluida en éste la retribución de aquéllos. Sin embargo, puede cobrarlos por sí solos en dos casos: cuando el empresario no ha ejecutado la obra por causa del dueño, salvo que al encargar ésta tales trabajos se hubiere pactado que el dueflo no los pagaría si no le convenía aceptarlos (2620); o cuando la obra se hubiere ejecutado por otra persona conforme al plano, presupuesto o diseflo elaborado por el empresario, aunque sea con modificaciones en los detalles (2622 y 2623). Tampoco puede el empresario o autor de un plano, diseño o presupuesto exigir el pago de estos trab~os, cuando se tratare de un concurso para elegir el más adecuado, y siempre que la existencia de tal concurso se hubiere hecho saber previamente a los diversos concursantes, a no ser que expresamente se hubiere convenido en pagar la elaboración del plano, proyecto o presupuesto que no fuere aprobado (2621 ).

El contrato de obra pública sobre bienes muebles o inmuebles que celebren con contratistas las autoridades de la Federación o con fondos federales debe celebrarse mediante convocatoria pública y sujeto a licitación pública (Ley de Aqjudicaciones y Obras Públicas, D. O. de 30-XII-1993). El monto del precio no puede alterarse por el hecho de que hubieren aumentado o disminuido los precios de los materiales o los salarios de los trabajadores, en virtud de ser éste un riesgo recíproco que están corriendo ambas partes (2626). No por esta razón deja de ser conmutativo para convertirse en aleatorio (Manresa), ya que tal riesgo es inherente a los contratos de duración o a plazo. Tampoco puede aumentarse el precio de la obra por el hecho de

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que se hayan realizado cambi ser que por escrito el dueño ciones, y sobre todo haya él (2627). Esta importante disp obra, y evitar se le haga víct en perjuicio de él muchos er precio de la obra. El empres;u conoce el precio real de la , de la obra generalmente se il precio que se le fijó inicialme Salvo pacto en contrario, al momento en que el empre (2625); pero puede el empre~ des terminadas, cuando se tra consiste en piezas o medidas, les por sí solas y no necesitt 2632), o también cuando así ~ Para garantizar al constm ble, la ley concede un derechv la obra, si ésta es mueble, r precio de ésta, con prelación insolvencia del duefio de la o existe, si la obra todavía está contrario cesa de existir (Mat< tado sobre un bien inmueble también evidentemente negars ha dejado de pagarle el prec la excepción de contrato no < Empero, cuando se trata de 1 bre un bien inmueble de la F camente imposible la citada t del carácter de bilateral en se tal inmueble la conserva el d1 tiempo en que se ejecuta la ol tructor de un edificio sobre u la obra, no es el poseedor, ni ble (791). El pago del precio ha de cepción debe hacerse a tercer< gados o materiales suministrad

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las especificaciones pactadas y en tiempo por el empresario, de recibir "mora accipiendi", y 2617), ya que entonces la ressólo a su dolo o culpa grave, agarle el alquiler de las bodegastos erogados por la consero de veladores, etc. (2292, por sticas del precio que el dueño ay que repetir lo que se indicó nto real de este contrato. un proyecto, presupuesto, plaa, no puede cobrar estos trabade la obra, pues se considera os. Sin embargo, puede cobrarempresario no ha ejecutado la encargar ésta tales trabajos se garía si no le convenía aceptarre ejecutado por otra persona o elaborado por el empresario, talles (2622 y 2623 ). tor de un plano, diseño o pres, cuando se tratare de un coniempre que la existencia de tal ente a los diversos concursaniere convenido en pagar la elauesto que no fuere aprobado s muebles o inmuebles que celea Federación o con fondos fedeoria pública y sujeto a licitación 'blicas, D. O. de 30-XII-1993). rarse por el hecho de que huios de los materiales o los salaer éste un riesgo recíproco que o por esta razón deja de ser io (Manresa), ya que tal riesgo o a plazo. io de la obra por el hecho de

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que se hayan realizado cambios o aumentos en el plano o diseño, a no ser que por escrito el dueño de la obra haya autorizado tales modificaciones, y sobre todo haya él aceptado expresamente el aumento del precio (2627). Esta importante disposición tiende a proteger al dueño de la obra, y evitar se le haga víctima de los frecuentes abusos que cometen en perjuicio de él muchos empresarios para aumentar mañosamente el precio de la obra. El empresario ordinariamente es perito en la materia y conoce el precio real de la obra por ejecutar, en tanto que el dueño de la obra generalmente se atiene a dicha pericia y toma en cuenta el precio que se le fuó inicialmente. Salvo pacto en contrario, por regla general el precio debe pagarse al momento en que el empresario entrega la obra terminada totalmente (2625 ); pero puede el empresario exigir el pago escalonado por unidades terminadas, cuando se trate de contrato de obra a destajo y la obra consiste en piezas o medidas, o por partes, siempre que éstas sean útiles por sí solas y no necesiten reunirse para formar un todo (2630 y 2632), o también cuando así se haya convenido expresamente (2631 ). Para garantizar al constructor el pago del precio de una obra mueble, la ley concede un derecho de retención y un privilegio, o sea retener la obra, si ésta es mueble, hasta que se le pague, y cobrarse con el precio de ésta, con prelación a otros acreedores, en caso de concurso e insolvencia del dueño de la obra (2644 y 2993-III). Este privilegio sólo existe, si la obra todavía está en poder del constructor, ya que de lo contrario cesa de existir (Mateos Alarcón). Cuando la obra se ha ejecutado sobre un bien inmueble de la propiedad del empresario, puede también evidentemente negarse éste a entregar la obra, si la otra parte ha dejado de pagarle el precio, pues para ello tiene dicho empresario la excepción de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contmctus". Empero, cuando se trata de una obra ejecutada por el empresario sobre un bien inmueble de la propiedad de la otra parte, resulta prácticamente imposible la citada excepción, no porque el contrato carezca del carácter de bilateral en sentido estricto, sino porque la posesión de tal inmueble la conserva el dueño y no pasa al empresario durante el tiempo en que se ejecuta la obra. Así, por ejemplo, el empresario constructor de un edificio sobre un terreno de la propiedad del dueño de la obra, no es el poseedor, ni originario, ni derivado de dicho inmueble (791). El pago del precio ha de hacerse al empresario, pero por una excepción debe hacerse a terceros a quienes aquél adeude salarios devengados o materiales suministrados con motivo de la obra (2641 ), cuando

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esos terceros enderezan su reclamación respectiva contra el dueño de la obra. Ordinariamente se considera este caso como una excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos (García López), pero se trata más bien aquí de una acción oblícua o subrogatoria, al igual que la prevista en el Art. 29 del Cód. de Procedimientos Civiles. Dichos terceros, en efecto, como sustitutos procesales del empresario, pueden cobrar al dueño de la obra el importe insoluto del precio de ésta. El pago del precio tiene en este contrato una significación especial, porque al efectuarse hace nacer la presunción legal de que el dueño de la obra recibió ésta a su satisfacción, a menos que expresamente se hubiera reservado el derecho de reclamar o se hubiera aclarado que se trataba de anticipos a cuenta del precio de la obra no entregada todavía (2628 y 2631 ), pero en todo caso sin perjuicio de la antes mencionada obligación de garantía a cargo del empresario (2634). 175. MODOS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Además del modo ordinario y normal de terminación de este contrato, consistente en la ejecución y entrega de la obra y el pago del precio de ésta (agotamiento natural del contrato), así como otros modos de terminación que nada tienen de peculiar en este contrato, pueden señalarse algunos modos especiales de terminación en este mismo contrato. a) Muerte del empresario. Dada la naturaleza "intuitu personae" de este contrato por lo que hace a la persona del empresario y a la circunstancia de que ordinariamente éste es un técnico o perito en la hechura de la obra que se le ha encomendado, la muerte del mismo puede hacer que termine anticipadamente el contrato, a voluntad de cualquiera de las dos partes. Sin embargo, el caso no es de una "rescisión" como incorrectamente lo expresa el legislador (2638), ya que los efectos se producen sólo para el futuro y no retroactivamente, y además, no hay en ese caso un incumplimiento por parte de alguno de los contratantes. Los efectos de esta terminación anticipada son obligar al dueño de la obra a recibir ésta en el estado en que se encuentre, y a pagar a los herederos del empresario los gastos efectuados y la retribución correspondiente al trabajo realizado hasta entonces. Debe decirse que dichos herederos reciben una compensación por ese trabajo, y el reembolso ele tales gastos, pues la "indemnización" a que incorrectamente alude el legislador, sólo existe cuando una persona obró sin derecho y causó daños y perjuicios, "nema damnum facit, nisi qui id jácit quod facere jus non habet". b) Rescisión. El incumplimiento de cualquiera de los contratantes,

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como en cualquier contrato bi a exigir el cumplimiento o l; daños y perjuicios en ambos e El problema más agudo s siste en el hecho de que el er forma convenida, sino en forrr El Código civil de 1884 1 mente esta hipótesis, y establ del empresario, podría pedir e perjuicios", la destrucción de 1 obra por otro empresario, a e la sustitución fuera posible. Este mismo sistema existe vigente (2027), aunque el legü sito de este contrato. Se trata1 y perjuicios compensatorios, puc daños y perjuicios moratorias (l e) Desistimiento del dueño d1 pio de que la validez y el cum jarse a la voluntad de una e contrato, al igual que en los e una de las partes (depósito, : obra pueda desistir unilateralr pagar al empresario los gastos obra, así como la utilidad ínte¡ obtener de la ejecución total de ¿ pagar la totalidad de la utilida sario, se explica y justifica a l contrato asumió el riesgo del los materiales (2626), y por ell go, tenga segura la ganancia e ejus esse debet". Este derecho de denuncia u mente en la inconveniencia de continúe la ejecución de ésta, e pagar el precio convenido (Man por cualquier motivo, haya des; empresario, puesto que expresa continuar después la misma obr para ello el mismo plano, prest Sin embargo, para el ejercic ral del contrato, no basta la escu

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cualquiera de los contratantes,

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como en cualquier contrato bilateral, da derecho a la parte perjudicada a exigir el cumplimiento o la rescición del contrato, y el pago de los daños y perjuicios en ambos casos ( 1949). El problema más agudo se plantea cuando el incumplimiento consiste en el hecho de que el empresario no haya ejecutado la obra en la forma convenida, sino en forma diferente. El Código civil de 1884 (Art. 2506, 1426 y 1427) previó expresamente esta hipótesis, y estableció que en caso de tal incumplimiento del empresario, podría pedir el dueño de la obra "en lugar de daños y perjuicios", la destrucción de la obra mal hecha y la ejecución de dicha obra por otro empresario, a costa del empresario incumplido, cuando la sustitución fuera posible. Este mismo sistema existe como una norma general en el Código vigente (2027), aunque el legislador no lo indique en especial a propósito de este contrato. Se trataría en este caso de indemnizar los daños y perjuicios compensatorios, pudiendo además reclamarse en su caso los daños y perjuicios moratorias ( 1949). e) Desistimiento del dueño de la obra. Como una excepción al principio de que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse a la voluntad de una de las partes ( 1797), se permite en este contrato, al igual que en los demás que se fundan en la confianza de una de las partes (depósito, mandato, sociedad), que el dueño de la obra pueda desistir unilateralmente del contrato, con la obligación de pagar al empresario los gastos realizados y los trabajos efectuados en la obra, así como la utilidad íntegra que el mismo empresario hubiera podido obtener de la ejecución total de la obra (2635 y 2637). Esta obligación de pagar la totalidad de la utilidad que hubiera podido obtener el empresario, se explica y justifica a la vez, porque este último al celebrar el contrato asumió el riesgo del alza posterior de la mano de obra y de los materiales (2626), y por ello es equitativo que a cambio de tal riesgo, tenga segura la ganancia esperada "cujus periculum est et commodum ejus esse debet". Este derecho de denuncia unilateral del contrato se funda no únicamente en la inconveniencia de obligar al dueño de la obra a que se continúe la ejecución de ésta, cuando ya no cuenta él con recursos para pagar el precio convenido (Manresa), ya que también puede ocurrir que, por cualquier motivo, haya desaparecido en el dueño la confianza en el empresario, puesto que expresamente se autoriza al dueño de la obra a continuar después la misma obra con otro empresario distinto, utilizando para ello el mismo plano, presupuesto y diseño si así lo prefiere (2637). Sin embargo, para el ejercicio de este derecho de denuncia unilateral del contrato, no basta la escueta manifostación de voluntad del dueño de

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la obra, ya que exige que, además, de ella, se efectúe el pago o por lo menos la consignación de las prestaciones antes indicadas, esto es, pago de los gastos efectuados y de los trabajos realizados y compensación por la utilidad que hubiere podido percibir con la ejecución de toda la obra (2635 y 2637). En consecuencia, la sola notificación del desistimiento del contrato hecha por el dueño de la obra al empresario o contratista, no obliga a éste a suspender la continuación de la obra, si tal notificación no se acompaña del importe o consignación de las prestaciones mencionadas. Cuando en el contrato de obras a destajo, el contrato tuvo por objeto piezas o medidas a razón de un precio por unidad, pero sin fijar el número de unidades por hacer, cualquiera de las dos partes puede hacer cesar esa indeterminación, entregando o pagando, en su caso, únicamente las unidades ya terminadas y concluyendo así el contrato (2636). En este caso se trataría de la determinación unilateral de un elemento del contrato que no se concretó por las partes, como en el arrendamiento por tiempo indefinido, más bien que de una denuncia unilateral del contrato. 176. PECULIARIDADES DE ESTE CONTRATO. Entre las particularidades que presenta el contrato de obra a precio alzado, pueden señalarse cinco muy notables: a) La frecuente remisión que hace el legislador a la decisión de peritos para resolver las controversias de las partes durante la ejecucwn del contrato, o para remediar las omisiones en que hubieran incurrido las mismas al celebrar el contrato (2619, 2624, 2629 y 2643). Esta característica especial del contrato de obra a precio alzado hace aconsejable la inserción en el mismo de una "cláusula compromisoria", en la que de antemano se establezca un procedimiento arbitral expedito y la designación del o de Jos peritos que dirimirán las contiendas que surjan o que llenarán las lagunas del contrato. b) La facultad concedida al dueño de la obra para desistirse del contrato, mediante una declaración unilateral de voluntad, pero a condición de pagar al empresario todos los gastos y trabajos realizados hasta entonces "y la utilidad que pudiera haber sacado de la obra" (2635).

Esta singularidad del contrato que entraña una derogación excepcional al principio general de que no puede dejarse a voluntad de una de las partes el cumplimiento de un contrato (1797), tiene como razón de ser la naturaleza misma del contrato de obra a precio alzado, como contrato de ejecución duradera y basado en la confianza del dueño de la obra hacia el empresario, confianza que en un momento dado puede

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desaparecer y ser el motivo por terminado el contrato. Sin embargo, como para obra pagar al empresario todc lidad total que hubiera podic conveniente que en el propio necesidad de informes y reJa proporcionar al dueño de la de los trabajos realizados y, po acuerdo con tales informes y en las distintas etapas de la o dad, para el caso de que el d1 trato p~r desistimiento unilate1 e) La necesidad de puntu: nes, detalles y demás pormen, supuesto que se elabore al m para evitar más tarde la apar han resolverse de acuerdo con misma y la costumbre del !u~ partes y, en su caso, de un te1 logía). d) La acción oblícua o sub una derogación al principio de tratos, se concede a los prove del empresario, en contra del de las cantidades que éste últir e) La inevitable duración e ción de peritos tengan que pr partes, resulta a la postre verd te, porque tan dañosa y perjuc tras se dirime la contienda, co1 como también es dañosa y pe la obra sin esperar la conclusi guiente de las situaciones de f. mento de la terminación del o la conveniencia de observar e1 ciones que se hacen en los tre~ ción de peculiaridades.

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desaparecer y ser el motivo que determine al dueño de la obra a dar por terminado el contrato. Sin embargo, como para ejercitar este derecho debe el dueño de la obra pagar al empresario todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad total que hubiera podido obtener de la ejecución de la obra, es conveniente que en el propio contrato, por una parte, se establezca la necesidad de informes y relaciones periódicas que el empresario deba proporcionar al dueño de la obra sobre el avance de la obra y el costo de los trabajos realizados y, por otra parte, se fuen las cantidades que de acuerdo con tales informes y relaciones deban pagarse al empresario en las distintas etapas de la obra, por concepto de la mencionada utilidad, para el caso de que el dueño de la obra dé por terminado el contrato p~r desistimiento unilateral. e) La necesidad de puntualizar al máximo posible las especificaciones, detalles y demás pormenores en el diseño, proyecto, plano o presupuesto que se elabore al momento de la firma del contrato (2618), para evitar más tarde la aparición de contiendas o de litigios que deban resolverse de acuerdo con la naturaleza de la obra, el precio de la misma y la costumbre del lugar, y con intervención de peritos de las partes y, en su caso, de un tercero en discordia (2619 y 2258, por analogía). d) La acción oblícua o subrogatoria que, aunque no es propiamente una derogación al principio de la relatividad de los efectos de los contratos, se concede a los proveedores de materiales y a los trabajadores del empresario, en contra del dueño de la obra, hasta por el importe de las cantidades que éste último adeude a dicho empresario (264 1). e) La inevitable duración de los litigios judiciales que con intervención de peritos tengan que producirse en caso de diferencias entre las partes, resulta a la postre verdaderamente funesta para una y otra parte, porque tan dañosa y perjudicial es la paralización de la obra mientras se dirime la contienda, con el fin de verificar el estado de la obra, como también es dañosa y perjudicial la prosecución y terminación de la obra sin esperar la conclusión del litigio, por la desaparición consiguiente de las situaciones de hecho o del estado de la obra en el momento de la terminación del contrato de obra a precio alzado; de aquí la conveniencia de observar en la formulación del contrato las indicaciones que se hacen en los tres primeros incisos a), b) y e) de esta relación de peculiaridades.

CAPÍTULO

XX

CONTRATO DE TRANSPORTE

177. DEFINICIÓN Y ESPECIES. Los transportes y la comunicaoon en general han cobrado en la actualidad una enorme importancia para la vida económica y social del país. A ello se debe que en México el Estado haya prestado una gran atención al transporte de noticias, de cosas y de personas, creando toda una legislación especial que se ha orientado hacia el Derecho Administrativo, principalmente con la Ley de Vías Generales de Comunicación (LVGC) y la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF) y con numerosos reglamentos administrativos. Este creciente interés público en materia de transportes, se ha manifestado en diversas formas: el Estado se ha reservado sólo en teoría el monopolio del transporte de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas (art. 28 constitucional); aunque en la práctica no existe tal monopolio, dado que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes otorga permiso a particulares para "servicios de mensajería y paquetería" (arts. 8-IV y 9 de la LCPAF); realiza el transporte ferroviario casi en su totalidad, a través de organismos públicos descentralizados; y todos los demás transportes prácticamente están sujetos a concesión o permiso por parte del Estado, que se exige para el uso o explotación de cualquiera de las posibles vías generales de comunicación (arts. 1 y 8 LVGC). Este último tipo de transporte que se lleva a cabo al amparo de una mal llamada concesión de servicio público, o más bien, de un permiso o autorización para prestar un servicio mercantil al público, tiene como doble característica que, por una parte, se realiza en forma parecida a la de un monopolio, por cuanto que ninguna otra empresa sin concesión o permiso puede prestar el servicio, y que, por otra parte, como contrapartida se impone a la empresa concesionaria o permisionaria la obligación de contratar con el público, o sea de estar obligada en principio a prestar el servicio a quien se lo solicite, cuando éste cumpla las condiciones legales y reglamentarias (Art. 57 LVGC), y la obligación de res365

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petar las tarifas oficiales (Arts. LVGC y arts. 57 y 58 de la Ley Federal de Protección al Consumidor). De esta manera se ha disminuido considerablemente la aplicación del Derecho privado al contrato de transporte, qu~ en . su mayor parte se encuentra regido hoy día por el Derecho Admmistrativo. Con todo, el Código de Comercio continúa regulando el transporte terrestre y fluvial (Art. 576 a 604) y a su vez el marítimo en la Ley de Navegación (arts. 98 a 109) que derogó los arts. 727 a 793 del Cod. de Comercio) y, a su vez, el Código civil dedica también al contrato de transporte un capítulo especial (Art. 2646 a 2665), por lo que es n~ce­ sario también el estudio de las disposiciones de uno y otro ordenamiento, pues, por una parte, sus normas se aplican en forma supletoria _a los transportes públicos (Art. 4-111 y IV, LVGC), y pueden darse todavm contratos de transporte de carácter privado, y, por otra parte, conserva aún gran interés el transporte civil porque su estructura jurídica sirve de esquema general para toda clase de transportes, sean públicos o privados, sean mercantiles o civiles. Dentro de este reducido marco de estudio, hay que distinguir, desde luego, entre el contrato de transporte mercantil y el contrato de transporte civil. A este respecto, además del transporte marítimo o fletamento, que es siempre mercantil por versar sobre una cosa mercantil, como lo son los barcos; tienen también el carácter de mercantiles, por razón del sujeto, los transportes que lleva a cabo una ~mpresa que habitualmente se dedica a verificar transportes para el públzco (Art. 576-11, zn fine, del Cód. de Comercio), sin que baste que simplemente sea un comerciante la persona que lo realiza aisladamente (a pesar del_ Art. 576-11 del Cód. de Comercio), sino que ha de ser una empresa dediCada en forma profoszonal a la prestación del transporte en masa para el público (Art. 75-VIII del Cód. de Comercio), como las que se dedican al autotransoporte de carga, de pasajeros o de turismo, al servicio de mensajería y paquetería (arts. 8 y 10 de la LCPAF). En cambio, no puede aceptarse que sean mercantiles por razón de su objeto, toda clase de transportes de mercaderías (Art. 576-1 del Cód. de Comercio), dado que puede darse también transporte civil sobre "mercaderías o cualesquiera otros objetos" (2646). . . En efecto, puede definirse el contrato d~ transporte czvtl, a~uel contrato por el cual una persona que, sin dedicarse en forma habitual a realizar el servicio para el público, se obliga a trasladar de un lugar a otro, "bajo su inmediata dirección o la de sus dependientes, por tierra, por agua o por el aire, a personas, anim~les o mercader~as o cualesquiera otros objetos", a cambio de un precio llamado pasaje o flete, según los casos. . . Este transporte civil de carácter ocasional y pnvado, que no se reahza

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para el público, ni en forma ejemplo, cuando un jefe de su vehículo particular, acepta ciertas épocas del año a la ese a los menores de sus vecinos. En la reglamentación de hospedaje, hay que tener en digo civil reproducen varias época en que aún no se exF además, que el transporte, a 1 derado como un acto mixto (Al que hace al cargador y al h también que todavía se siga h; teador (2653), a pesar de que mentas de la materia obligan acto mercantil, sino también a

178. CLASIFICACIÓN. Es un de ejecución duradera y de ca¡

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orw1 y privado, que no se realiza

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para el público, ni en forma habitual o profesional, puede darse, por ejemplo, cuando un jefe de familia para ayudarse al sostenimiento de su vehículo particular, acepta, por un determinado precio, llevar en ciertas épocas del año a la escuela conjuntamente con sus propios hijos a los menores de sus vecinos. En la reglamentación de este contrato, al igual que para la del hospedaje, hay que tener en cuenta que los preceptos actuales del Código civil reproducen varias disposiciones del Código civil de 1870, época en que aún no se expedía el primer Código de Comercio, y, además, que el transporte, a la par que el hospedé~e. puede ser considerado como un acto mixto (Art. 1050 del Código de Comercio) por lo que hace al cargador y al huésped, respectivamente, lo cual explica también que todavía se siga hablando de reglamentos aplicables al porteador (2653), a pesar de que hoy día las leyes especiales y los reglamentos de la materia obligan no sólo a dicho empresario que realiza el acto mercantil, sino también a la otra parte que celebra el acto civil. 178. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de ejecución duradera y de carácter consensual o informal 179. FIGURAS AFINES. En la jurisprudencia francesa se ha planteado y debatido el interesante problema del llamado "transporte benévolo" (vulgarmente llamado "aventón" o "ride"), para dilucidar si efectivamente existe un contrato en ese caso, y qué clase de responsabilidad tiene el conductor, cuando el transportado gratuitamente sufre algún dafw durante el transporte. Dicha jurisprudencia se ha pronunciado, con razón, en un sentido que por lógica jurídica podría adoptarse en nuestro derecho, en cuanto que en tal situación no hay propiamente un contrato, pues no es de aceptarse que el transportista servicial haya querido de alguna manera asumir la obligación de conducir a su destino o hasta cierto lugar al transportado por complacencia, ya que sin responsabilidad alguna puede en cualquier momento desistir de prestar el servicio, y, además, la responsabilidad en que eventualmente pudiera incurrir ese transportista sólo puede ser delictual y no contractual, lo que determina que la víctima o sus herederos deben probar la culpa grave que haya cometido ese transportista, y sin que pueda aplicarse a este caso la teoría de la responsabilidad objetiva o por uso de cosas peligrosas ( 19 13 ), dado que los transportados por benevolencia "han aceptado o solicitado participar a título gracioso en el uso del coche con pleno conocimiento de los peligros a que ellos mismos se exponían". Además, aunque el transporte benévolo o por complacencia fuera considerado como un verdadero contrato gratuito, sería de aplicarse a él el principio del Derecho Romano en el sentido de que en los contratos gratuitos el que hace la liberalidad no responde por su culpa leve, sino sólo es responsable de su

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dolo o culpa grave, según se hizo mención antes a propósito de las obligaciones del donante en el contrato de donación. 180. ELEMENTOS PERSONALES Las dos partes que intervienen en este contrato no requieren capacidad especial, ni una calidad especial, sino les basta la capacidad general para contratar ( 1798), y son el porteador o transportista, que es quien realiza el transporte; y el cargador o el pasajero o viajero, según se trate de transporte de cosas o de personas, que es quien recibe ese servicio. Puede, además, tener relación con este contrato un tercero, llamado destinatario o consignatario, en el transporte de cosas, y cuyo tercero es señalado en el contrato como beneficiario para recibir dichas cosas (2656-III). Aunque en este último caso puede considerarse que se trata de un contrato en favor de tercero; sin embargo, no se aplican a él todas las disposiciones de la estipulación en favor de tercero, especialmente la referente a la irrevocabilidad de la designación del destinatario, aunque éste haya tenido ya conocimiento de tal designación y la haya aceptado (Pacchioni), puesto que el cargador puede desistir del transporte antes o durante la ejecución del mismo (2663), o sea, no es aplicable el artículo 1871 del Código Civil, a menos que se tratare de un transporte mercantil en el que se hubiera expedido una carta de porte y tuviera ésta el carácter de un título de crédito en poder del tercero, pero en este caso los derechos irrevocables del tercero sobre los mismos efectos transportados, derivarían de que es el tenedor del documento el titular del derecho real sobre tales efectos incorporados a él, y no dimanarían propiamente de la irrevocabilidad de la estipulación a favor de ese tercero. 181. ELEMENTOS REALES. Los elementos reales de este contrato son las cosas o las personas objeto del transporte (2646 y 2656-IV), y el precio (2656-V), llamado pasaje si es de personas, o porte o flete si es de cosas, y cuya cuantificación ha de hacerse, a falta de convenio, conforme a la costumbre del lugar (2661 ). Las cosas objeto del transporte nvil pueden ser inclusive mercaderías o efectos de comercio, según se indicó antes. 182. ELEMENTOS FORMALES. El transporte civil es un contrato consensual o informal, ya que la carta de porte, que contiene todos los elementos y especificaciones del contrato, es solo un documento que en el "transporte de efectos" debe expedir el porteador al cargador y no una

formalidad para el perfeccionamiento y la validez del contrato (2656). El transporte mercantil es ordinariamente un contrato de adhesión su-

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jeto a las disposiciones substa Protección al Consumidor, al Ley de Vías Generales de Con que su celebración se lleva a a manera de reglamento contr do el transportista o porteador

183. ÜBLIGACIONES DEL PC recibir los objetos; realizar el t porte; y entregar los mismos o La primera obligación consis indispensable para poder realil jetos y, por tanto, la entrega mismo porteador o a las per (2651 y 2652), ya que si se elll torizadas por el porteador, no por tanto, por excepción no e presentación aparente que par ciantes establece el art. 315 e que van a ser transportados, d cados o envasados por el car~ queda libre de responsabilidaci menos que éste último tuviere de empaque (2658). Al recibir de cosas y no de personas, del carta de porte, en la que se ide elementos personales del conm La segunda obligación consis convenido o a lo establecido 1 deben enviarse las cosas en el convenido (2649); debe el viaj~ zarlo o durante su curso, sigt: exista caso fortuito o fuerza m deben remitirse las cosas y en (2656-VI a VIII), sin que pued rarse las rutas, ni hacerse dete visto en el contrato o en el reconocer, sin embargo, que gJ teador corresponden actualmer dotado de una autorización o F te civil.

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ción antes a propósito de las de donación. s partes que intervienen en este !, ni una calidad especial, sino atar (1798), y son el porteador o porte; y el cargador o el pasajero de cosas o de personas, que es ste contrato un tercero, llamado rte de cosas, y cuyo tercero es iario para recibir dichas cosas puede considerarse que se trata bargo, no se aplican a él todas vor de tercero, especialmente la gnación del destinatario, aunque designación y la haya aceptado ede desistir del transporte antes 3), o sea, no es aplicable el arque se tratare de un transporte do una carta de porte y tuviera poder del tercero, pero en este rcero sobre los mismos efectos tenedor del documento el titular orporados a él, y no dimanarían estipulación a favor de ese ter-

ntos reales de este contrato son porte (2646 y 2656-IV), y el prepersonas, o porte o flete si es de rse, a falta de convenio, confors cosas objeto del transporte cio efectos de comercio, según se sporte civil es un contrato cansene, que contiene todos los elemens solo un documento que en el porteador al cargador y no una y la validez del contrato (2656). ente un contrato de adhesión su-

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jeto a las disposiciones substantivas y adjetivas de la Ley Federal de Protección al Consumidor, al igual que al Código de Comercio y a la Ley de Vías Generales de Comunicación, o más bien un contrato en el que su celebración se lleva a cabo a base de "condiciones generales" que a manera de reglamento contractual de aplicación general ha establecido el transportista o porteador. 183. OBLIGACIONES DEL PORTEADOR. Son cuatro estas obligaciones: recibir los objetos; realizar el transporte; custodiar los objetos del transporte; y entregar los mismos objetos. La primera obligación consiste en recibir los objetos, cuya recepción es indispensable para poder realizar el transporte. La recepción de los objetos y, por tanto, la entrega de éstos debe hacerse precisamente al mismo porteador o a las personas autorizadas por él para recibirlos (2651 y 2652), ya que si se entregan por el cargador a personas no autorizadas por el porteador, no contrae éste ninguna responsabilidad, y, por tanto, por excepción no es aplicable aquí en todos los casos la representación aparente que para los factores y dependientes de los comerciantes establece el art. 315 del Código de Comercio. Dichos objetos que van a ser transportados, deben entregarse convenientemente empacados o envasados por el cargador, pues de lo contrario el porteador queda libre de responsabilidad de los daños que sufran tales cosas, a menos que éste último tuviere conocimiento de los defectos de envase o de empaque (2658). Al recibir los objetos, en el "transporte de efectos" o de cosas y no de personas, debe el porteador extender al cargador una carta de porte, en la que se identifiquen dichos efectos y se detallen los elementos personales del contrato y las obligaciones del porteador. La segunda obligación consiste en realizar el transporte conforme a lo convenido o a lo establecido en los reglamentos respectivos, es decir: deben enviarse las cosas en el viaje estipulado y con destino al lugar convenido (2649); debe el viaje realizarse sin retardo, ya sea al comenzarlo o durante su curso, siguiendo la ruta establecida, a menos que exista caso fortuito o fuerza mayor para una desviación de ella (2650); deben remitirse las cosas y entregarse en el lugar y fecha convenidos (2656-VI a VIII), sin que pueda alterarse o retardarse el viaje, ni alterarse las rutas, ni hacerse detenciones o paradas que no se hayan previsto en el contrato o en el reglamento respectivos (2655 ). Hay que reconocer, sin embargo, que gran parte de estas vinculaciones del porteador corresponden actualmente al transporte público concesionado o dotado de una autorización o permiso administrativo, y no al transporte civil.

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La tercera obligación consiste en custodiar los objetos transportados, dado que los porteadores responden de los daños causados a las personas transportadas y responden asimismo de las pérdidas o averías de las cosas objeto del transporte, a no .ser que el deudor pruebe que aquellos daüos o estas pérdidas y averías derivan de caso fortuito, de fuerza mayor o vicio de tales cosas, puesto que se presume siempre la culpa del porteador, por ser la obligación a su cargo, no una obligación de medio o de actividad, sino una obligación de remltado (264 7 y 2648). Los gastos extraordinarios o convenidos que eventualmente llegaran a requerirse para el cumplimiento de esta obligación, deberá erogarlos el porteador, a reserva de exigir después del cargador el reembolso correspondiente (2661 ). También queda exento de responsabilidad el porteador, cuando prueba que los daüos derivan de la naturaleza peligrosa o de la mala calidad de las cosas transportadas, o de que éstas no hubieren sido empacadas o envasadas convenientemente por el cargador, pero siempre que de estas circunstancias no haya tenido antes conocimiento el porteador (2658), ya que si a sabiendas de ellas, llevó a cabo el porteador el transporte, responde él de los daños que sufran las cosas transportadas, agravándose así su deber de custodia por haber aceptado el mismo porteador tales riesgos al efectuar el transporte, no obstante estar advertido ele la existencia de las mencionadas circunstancias (2658). La cuarta obligación consiste en entregar los objetos en la fecha y lugar convemclos y a la persona señalada como destinatario o consignatario (2656-VII y VIII). 184. ÜBLIGACIONES DEL CARGADOR Son cuatro las obligaciones del cargador, a saber: 1" Pagar- el p1·ecio convenido o, en su defecto, el que sea conforme a las costumbres del lugar (2656-V y 2661 ). . La Ley Federal de Protección al Consumidor exige para la prestaCIÓ~ ~~~Itual de servicios al público, como puede serlo el transporte, la exhibiciOn de una tarifa por los servicios a la vista del público, con caracteres claramente legibles (art. 57), y sanciona con multa la violación al re~pecto (art. 126), y la violación reiterada de esta obligación y la ele no ajustarse el porteador a dicha tarifa, con la revocación o cancelación del permiso o concesión o licencia administrativa, y la clausura del establecimiento (arts. 42 y 53). 2" Pagar o reembolsar los gastos extraordinarios o convenidos que sean necesarios para la conservación de las cosas transportadas (2661). 3" Pagar los daños y perjuicios que hubieren resentido terceras personas o el medio de transporte u otros objetos, en caso de que el carga-

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LO~

clor hubiere causado tales da la calidad, o por el defectuos taclas, sm haber hecho e: porteador (2658). 4a Recibir las cosas transp caso ele no hacerlo, incurre < portador constituir con ell2 (2665, por analogía), o bien bodegas, graneros o vasijas, teaclor del cuidado ordinario lidad por dolo o culpa grave

185. DERECHOS ESPECIALI portista, se le han concedido portadas estén todavía en p· sobre las mismas cosas trans· un privilegio para que se le transportadas antes que a o quiebra del cargador (2662 y Finalmente, como una di: como para el cargador, las ; guen por prescripción en el tir ele la conclusión del viaje

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186. MODOS DE TERMINA< generales de terminación de. dos especiales siguientes: a) El desistimiento o denU1 del cargador, sea antes o de5 primer caso al porteador la porte, y con la obligación en el punto y en el día en que ' notifique, ya que si no se n paga ele contado la parte o 1< to no se termina (2663). A este respecto cabe rep haya señalado a un tercero cosas transportadas, no se e1 favor ele tercero sujeta a la por el tercero ( 1871 ), ya que mente hacer esa revocación, por el tercero, siempre que

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wr los obyetos transjJortados, dado daños causados a las personas las pérdidas o averías ele las e el deudor pruebe que aqueivan de caso fortt:ito, ele fuerza e se presume siempre la culpa su cargo. no una obligación de de resultado (264 7 y 2648). Los e eventualmente llegaran a re1obligación, deberá erogarlos el del cargador el reembolso co-

tsabilidacl el porteador, cuando tturaleza peligrosa o ele la mala que éstas no hubieren sido cmpor el cargador, pero siempre nido antes conocimiento el por: ellas, llevó a cabo el porteador que sufran las cosas transportalía por haber aceptado el mismo ransporte, no obstante estar adtdas circunstancias (2658). ~ar los obyetos en la fecha y lugar •mo destinatario o consignatario

Son cuatro las obligaciones del su defecto. el que sea conforme

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¡traordinarios o convenidos que le las cosas transportadas (2661 ). ubieren resentido terceras perso>bjetos, en caso de que el carga-

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dar h.ubiere causado tales daños por la naturaleza peligrosa, por la mala cahdad, o por el defectuoso empaque o envase de las cosas transportadas, sm haber hecho estas circunstancias del conocimiento del porteador (2658). 4a Recibir las cosas transportadas en el lugar de su destino, ya que en caso de no hacerlo, mcurre en la "rrwra accipiendi", y puede entonces el portador constituir con ellas un depósito ante la autoridad judicial (2665, por analogía), o bien exigir al cargador el pago del alqt~iler de bodegas, graneros o vasijas, quedando además liberado el mismo port~ador del cuidado ordinario de las mismas, y con la única responsabilidad por dolo o culpa grave (2292, por analogía). ~ 85. DERECHOS ESPECIALES DEL PORTEADOR. Para proteger al transportista, se le han concedido dos garantías, siempre que las cosas transportadas estén todavía en poder del porteador: un derecho de retención sobre .las mismas cosas transportadas hasta obtener el pago del flete, y un przvzlegw para que se le pague dicho flete con el valor de las cosas transportadas antes que a otros acreedores en caso de concurso o de quiebra del cargador (2662 y 2993- V). Finalmente, como una disposición favorable tanto para el porteador como para el cargador, las acciones derivadas del transporte se extin~uen por prescripción en el breve plazo de seis meses, contados a partu de la conclusión del viaje (2657).

186. MoDOS DE TER~INACIÓN DEL CONTRATO. Además de los modos generales de terminación del transporte civil, pueden mencionarse los dos especiales siguientes: a) El desistimiento o denuncia unilateral del transporte por voluntad de~ cargador, sea antes o después de comenzar el viaje, pagando en el pnmer caso al porteador la mitad, y en el segundo la totalidad del porte, y con la obligación en ambos supuestos, de recibir los efectos en el punto y en el día en que el desistimiento o la denuncia unilateral se notifique, ya que si no se reciben los efectos en esta forma, o no se paga de contado la parte o la totalidad del porte, en su caso, el contrato no se termina (2663). A este respecto cabe repetir que en el transporte civil, aunque se haya señalado a un tercero como consignatario o destinatario de las cosas transportadas, no se está en la hipótesis de una estipulación en favor de tercero sujeta a la irrevocabilidad a partir de la aceptación por el tercero ( 1871 ), ya que en este caso el cargador puede implícitamente hacer esa revocación, aun estando aceptada dicha estipulación por el tercero, siempre que el mismo cargador reciba las cosas en el

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lugar y en la fecha en que haga el desistimieinto y pague de inmediato la totalidad o la parte del porte, en su caso, de acuerdo con la regla antes enunciada (2663). En este modo especial de terminación del contrato de transporte, el legislador emplea incorrectamente la palabra "rescisión" del contrato, siendo así que en realidad se trata de un desistimiento o denuncia unilateral del contrato (2663). b) También termina este contrato, cuando existe antes o sobreviene después de su celebración, algún suceso de fuerza mayor que impida verificar o continuar el viaje (2664), en la inteligencia de que en este caso cada uno de los interesados perderá los gastos que hubiere hecho si el viaje no se ha iniciado; y si está en curso, el porteador tendrá derecho a que se le pague del porte la parte proporcional al camino recorrido, con la obligación de presentar los efectos, para su depósito, a la autoridad judicial del punto en que ya no le sea posible continuar el viaje, comprobando y recabando la constancia relativa de que dichas cosas se encuentran en el estado descrito en la carta de porte, de todo lo cual deberá darse conocimiento oportuno al cargador, para que queden a su disposición las mismas cosas (2665).

CONTR..

187. DEFINICIÓN Contra! dero u hotelero, se obliga ¡ huésped o viajero, a cambio también los alimentos y de (2666). En el primer caso se segundo caso, de un alojamic

188. CLASIFICACIÓN. Es 1 de tracto sucesivo, consensua un contrato nominado en el civil portugués (en el Códigc go civil de l 967 ya se supr extranjeros. Cuando es púbJi, ca, se sostiene que es un "e¡ está obligado a celebrarlo, er ca ( 1861 ), pero puede rech; exista causa justificada, com Cion o antecedentes fraudule1 ción al Consumidor).

189. ESPECIES. Puede dis el contrato de hospedaje priva servicio del público el establ miento con o sin alimentos; · no abierta al público, pero e1 hitaciones a prestar alojarnier gadas al jefe de familia, p alimentación y habitación de mento de Establecimientos de

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timieinto y pague de inmediato caso, de acuerdo con la regla ión del contrato de transporte, palabra "rescisión" del co~trat~, n desistimiento o denunoa umcuando existe antes o sobrevieso de fuerza mayor que impida la inteligencia de que en este á los gastos que hubiere hecho curso, el porteador tendrá dearte proporcional al camino relos efectos, para su depósito, a a no le sea posible continuar el nstancia relativa de que dichas o en la carta de porte, de todo uno al cargador, para que que-

CAPÍTULO XXI CONTRATO DE HOSPEDAJE

187. DEFINICIÓN Contrato por el que una persona, llamada hospedero u hotelero, se obliga a prestar albergue a otra persona, llamada huésped o viajero, a cambio de una retribución, comprendiéndose o no también los alimentos y demás servicios que . origina el alojamiento (2666). En el primer caso se trata de un alojamiento completo, y en el segundo caso, de un alojamiento incompleto.

665).

188. CLASIFICACIÓN. Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, consensual o informal, con frecuencia de adhesión, y un contrato nominado en el Derecho civil mexicano y en el Derecho civil portugués (en el Código civil de 1867, porque en el vigente Código civil de 1967 ya se suprimió), no así en los demás Códigos civiles extranjeros. Cuando es público, o sea que se ofrece el servicio al público, se sostiene que es un "contrato obligatorio" para el hostelero, porque está obligado a celebrarlo, en virtud de la oferta hecha por él al público ( 1861 ), pero puede rechazar de todas maneras al huésped cuando exista causa justificada, como enfermedades contagiosas, mala reputanon o antecedentes fraudulentos (Art. 58 de la Ley Federal de Protección al Consumidor). 189. ESPECIES. Puede distinguirse el contrato de hospedaje público y el contrato de hospedaje privado. En el primer caso, se tiene abierto al servicio del público el establecimiento especializado para prestar alojamiento con o sin alimentos; y en el segundo caso, se trata de una casa no abierta al público, pero en la que se destina un máximo de tres habitaciones a prestar alojamiento completo o incompleto a personas allegadas al jefe de familia, para auxiliarse en los gastos normales de alimentación y habitación de la misma familia (Arts. 2 y 4 del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, REH, de 7 de abril de 1942). 373

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Aunque después del Reglamento de Establecimientos de Hospedaje de 1942 para el D. F. se expidieron otros dos Reglamentos, uno de 1982 (D. O. 1-VII-1982) y el otro de 1984 (D. O. 20-VIII-1984) para Establecimientos de Hospedaje, Campamentos y Paradores, de Casas Rodantes aplicable en toda la República; sin embargo, las disposiciones de aquel primer Reglamento han quedado subsistentes todavía, por no haber sido abrogadas por ninguno de estos dos últimos, los cuales, además, sólo seüalan los requisitos que la Secretaría de Turismo exige para que puedan operar tales establecimientos y puedan prestar al público SUS serVICiOS. También se distingue el hospedaje mercantil y el hospedaje civil, según se preste alojamiento en forma habitual o profesional por una empresa, o bien que tal servicio se proporcione por una persona o entidad en forma accidental u ocasional. En el primer caso, predomina un carácter profesional o de empresa en quien presta el alojamiento, en tanto que en el segundo caso hay un sentido familiar en la prestación del albergue. Según el Código civil (2668) existe hospedaje expreso que se rige por las estipulaciones de las partes, y el hospedaje tácito que se rige por el reglamento expedido por la autoridad administrativa y que sin contrariarlo puede ampliar el hotelero. Por último, existe el hospedaje por medio del "contrato de tiempo compartido", cuyo principal objeto es proporcionar durante cierto tiempo y en épocas determinadas del mismo, el alojamiento y demás servicios complementarios en hoteles o desarrollos turísticos intercambiables. Ordinariamente, dicho contrato se celebra por una "empresa" que a cambio de una suma de dinero pagadera en abonos y documentada en títulos de crédito, vende al "copartícipe" un "certificado de rnembresía" que le da derecho al hospedaje con la obligación de pagar una cuota periódica para gastos de mantenimiento. No es la citada "empresa" la que directamente presta el hospedaje al "copartícipe" o titular del "certificado de membresía", sino que tal servicio lo proporciona el dueüo u operador del hotel o desarrollo turístico en que se recibe el alojamiento respectivo, para cuyo efecto y como soporte oculto y necesario de los "certificados de rnembresía", la "empresa" en cuestión contrata previamente con el dueüo u operador de referencia la prestación del servicio de hospedaje por un determinado tiempo a favor del conjunto de titulares de tales "certificados", a cuyo conjunto numérico, que es ~eno por completo a dicho contrato, se le da el nombre puramente convencional de "club", sin que tenga personalidad jurídica alguna. Para evitar los frecuentes

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fraudes que se cometen a t dos", y para regular su

COl

prestación del servicio turí¿t 1989 (D.O. 21-VIII-1989), y dor de 1992 (LFPC), en st mientos claramente aparece confiere ningún derecho re; Consumidor lo considera cm y el citado Reglamento (art. presar que mediante dicho "proporcionar a una person nado, el uso y goce de un 1 cierta considerada en lo in una clase determinada durar viamente establecidos, detern

190. NATURALEZA JURÍD!I

trato más bien como una w separado. A esta concepció1 hospedaje contribuye entre capítulo dedicado en especiai legislador otras disposicione contrato de depósito (2535 ropiedad (2852 y 3043-IV Có'rop.), para establecer una prele civil para el ejercicio de la )Sterior del fiador. especial efecto jurídico cuando 1 de fianzas en el folio real de >r, al contrafiador o al deudor 1 ese caso concreto, sin crearse ma hipoteca, se establece en la (Art. 28 y 100) un verdadero -IX), con características propias, :e el bien en cuestión llegue a e a ésta un derecho de prefe•S o embargantes, posteriores al desventajas y censuras a que 1za, pues se ha hecho notar la ·~ jurídicas que derivan de este y, sobre todo, el hecho de que 1anza de empresa, es frecuente liCe de ordinario en la práctica rincipal, al igual que el peligro de no cobrar si resulta insolado grandemente esta garantía

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Por su parte, la fianza de empresa no siempre constituye una eficaz pues son_ muchas las ~efensas que la experiencia y la especiahzacwn en este tipo de negonos han enseñado a las instituciones de fianzas para eludir el pago de responsabilidades y, además, casi siempre ~stablece~ las pólizas de fianzas un término breve, por lo regular de solo un ano, para la subsistencia de la responsabilidad a cargo de la misma institución fiadora. ~ara?_tía,

CAPÍTULO

XXXIII

PRENDA 277. CONCEPTO GENERAL. Contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación entrega al acreedor o a un tercero un bien mueble enajenable y le concede el derecho para hacer vender éste en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que con su precio se haga pago de la misma con preferencia a otros acreedores. En consecuencia, el constituyente de la prenda puede ser el deudor o un tercero (2867) y la otra parte puede ser también el acreedor o un tercero (519, in fine), aunque en este último caso el contrato es más bien un depósito con respecto a ese tercero. La palabra ''prenda", además de su significación como contrato, tiene otras dos acepciones: es empleada también para denotar el dereclw real de garantía llamado "prenda", o bien para indicar la cosa misma dada en garantía (2889, 2874 y 2875). 278. CLASIFICACIÓN. El contrato de prenda es unilateral, de los cantratos llamados sinalagmáticos imperfectos (2873-III), formal (2860), a veces sujeto a registro (2857 y 2859), real (2858), accesorio de una obligación (2876-11 y 2891), y contrato de garantía (2856). 279. EsPECIES. La prenda puede ser voluntaria o legal, según que el contrato se celebre por voluntad espontánea del constituyente, o bien para cumplir con una obligación legal de otorgar esa garantía, pero también en este caso hay un contrato, aunque no siempre es con el mismo acreedor, sino que puede ser con una tercera persona (51 9, in fine). Ejemplos de prenda legal: la del deudor alimentista (317), la del tutor (51 9-I), la del albacea (1708) y la del Art. 2873-N del Código civil. Hay casos de prenda legal con características especiales en el contrato de hospedaje (2669 y 2993-VI, y Art. 17 Regto. de Hospedaje), y en el contrato de transporte (2662 y 2993-V), ya que en estos dos casos se suele hablar de una prenda tácita. Asimismo, se considera como 481

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prenda tácita el privilegio que tiene el arrendador para el cobro de sus

rentas sobre los bienes muebles que se hallen dentro de la finca arrendada o sobre las cosechas que existan pendientes de recolectarse en el predio arrendado (2993-VII). La prenda puede también ser civil (2856 a 2892) o mercantil (Arts. 230, 240 y 334 Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito), la cual difiere de aquélla en la forma de constituirse y en algunos de los efectos que produce. Así, en la prenda civil sobre créditos, no puede cobrar éstos el acreedor pignoraticio (2864. in fine), pues sólo puede pedir que se deposite su importe, en tanto que en la mercantil puede el acreedor prendario cobrar el crédito pignorado (Art. 36 y 35 de dicha Ley de Títulos). Por esta razón, cuando en la prenda civil se ha decretado la amortización de los títulos empeüados, puede el deudor, salvo pacto en contrario, sustituirlos por otros de igual valor (2863). 280. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen en la prenda son: a) el constilu)'ente de la prenda, que es el deudor o un tercero (2867), los cuales requieren capacidad general para contratar y la legitimación o el poder para disponer del bien objeto de la prenda, porque sólo el duefío o la persona expresamente autorizada por él para ese efecto concreto puede pignorar una cosa (2868 y 2869); y b) el acreedor prendario, que sólo necesita de la capacidad general para contratar. En ocasiones puede el constituyente celebrar el contrato no con el acreedor mismo, sino con un tercero (519, in fine). En la constitución de la prenda, no es parte necesariamente el deudor de la obligación que se garantiza, ya que puede constituirse la prenda por un tercero aun sin el consentimiento de dicho deudor (2867). 281. ELEMENTOS FORMALES. La prenda es un contrato formal, pues debe constar por escrito (2860); y real (2858 y 2859), por ser el único contrato en nuestro derecho (con la discutible salvedad hecha a propósito de la renta vitalicia) que todavía requiere ele la entrega ele la cosa para el perfeccionamiento del contrato. Dicha entrega puede ser: o real (2284) o jurídica de la cosa (2859). Esta excepción obedece a que el derecho real de prenda, es el único derecho real que requiere para su constitución de la entrega de la cosa, apartándose así de la regla general en contrario (20 14), y requiere, además, para su subsistencia de la conservación de la posesión de la misma cosa (2984). Además, en algunos casos, para que la prenda produzca efoctos contra tercer·o se exige el cumplimiento de determinados requisitos (inscrip-

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cwn en el Registro o la escr terminados hechos (por ejem¡ in fine y 2034), a fin de que ción de la prenda. Es extrañ: ma exigencia (2860, in fine), entrega para que la prenda ña una reforma poco feliz a 1884, ciado que en principio te o testimonio objetivo de 1: ma que de la cosa pignorad documento en que se le hag: ro), sin que se advierta la n< prenda surta efectos contra además se acredita de algum lativo a la "focha cinta" (203" dario y la posesión contim acreedor, prueba que inclusiv niales, eso bastaría para que ros, siempre que también s exige el legislador para la va Por otra parte, cuando < necesario notificar la constitt crédito (2865), para que la 1 constituida. Finalmente, en tres casos el Registro Público de la Pn en la prenda que queda en deja en poder de un tercero A este último respecto, 1< poder de un tercero cuando se los que pueden por voluntac ción de crédito (2862, in fin cuando deba hacerse el dep< porque el acreedor prendaric sea usándola sin estar facult< do para hacerlo, si le dio un En todos estos casos debe in de la Propiedad (2859), porq cero, y puede decirse que s< además del contrato de prer aquél.

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endador para el cobro de sus llen dentro de la finca arrenndientes de recolectarse en el 856 a 2892) o mercantil (Arts. de Crédito), la cual difiere de n algunos de los efectos que itas, no puede cobrar éstos el sólo puede pedir que se demercantil puede el acreedor t. 36 y 35 de dicha Ley de enda civil se ha decretado la ede el deudor, salvo pacto en lor (2863).

artes que intervienen en la que es el deudor o un tercegeneral para contratar y la leel bien objeto de la prenda, amente autorizada por él para cosa (2868 y 2869); y b) el capacidad general para conte celebrar el contrato no con 19, in fine).

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a es un contrato formal, pues 858 y 2859), por ser el único tibie salvedad hecha a propóuiere de la entrega de la cosa icha entrega puede ser: o real cho real de prenda, es el úninstitución de la entrega de la en contrario (2011), y requieservación ele la posesión de la la prenda produzca efectos coneterminados requisitos (inscrip-

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Cion en el Registro o la escritura pública), o bien la realización de determinados hechos (por ejemplo, la protocolización ante Notario) (2860, in fine y 2034), a fin de que se tenga como cierta la fecha de la constitución de la prenda. Es extraña en nuestro Código Civil vigente esta última exigencia (2860, in fine), porque según ella no basta nunca la sola entrega para que la prenda surta efectos contra terceros, lo cual entraña una reforma poco feliz a los Arts. 1787 y 1788 del Código civil de 1884, dado que en principio para los terceros es una evidencia suficiente o testimonio objetivo de la existencia de la prenda, la posesión misma que de la cosa pignorada tiene el acreedor prendario, además del documento en que se le haga constar por escrito (2860, párrafo primero), sin que se advierta la necesidad de otro requisito más para que la prenda surta efectos contra terceros. Por ello, debe entenderse que si además se acredita de alguna "manera fehaciente" (2860, in fine), lo relativo a la "focha cierta" (2034), la entrega de la cosa al acreedor prendario y la posesión continuada de esa cosa por parte del mismo acreedor, prueba que inclusive podría consistir en declaraciones testimoniales, eso bastaría para que la prenda produjera efectos contra terceros, siempre que también se hubiera celebrado por escrito como lo exige el legislador para la validez de la prenda (2860). Por otra parte, cuando es un crédito lo que se da en prenda, es necesario notificar la constitución de esta garantía al deudor de dicho crédito (2865), para que la prenda se perfeccione y quede legalmente constituida. Finalmente, en tres casos se requiere la inscripción de la prenda en el Registro Público de la Propiedad: en la prenda de cosechas en pie; en la prenda que queda en poder del deudor: y en la prenda que se deja en poder de un tercero (2857, 2859 y 3069-Ill). A este último respecto, la ley establece que la prenda se deposite en poder de un tercero cuando se trata de prenda sobre títulos de crédito, los que pueden por voluntad de las partes depositarse en una institución de crédito (2862, in fine), en lugar de entregarse al acreedor; y cuando deba hacerse el depósito de la cosa en manos de un tercero, porque el acreedor prendario haya abusado de la cosa empeñada, bien sea usándola sin estar facultado para ello, o bien, aun estando facultado para hacerlo, si le dio un uso diverso, o la deteriora (2877 y 2878). En todos estos casos debe inscribirse la prenda en el Registro Público de la Propiedad (2859), porque se deja la prenda en poder de un tercero, y puede decirse que se trata de dos contratos vinculados, dado que además del contrato de prenda, hay un contrato de depósito ligado a aquél.

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La inscripción de la prenda en el Registro Público de la Propiedad ofrece en la práctica grandes problemas por referirse a bienes muebles, ya que, a menos que se trate de prenda sobre cosechas en pie (2857), la inscripción no debe hacerse en un determinado lugar o asiento fijo, lo que hace imposible al tercero consultar todos los Registros Públicos de la Propiedad establecidos en el país para saber si la cosa está o no pignorada. Por otra parte, sólo algunos muebles son susceptibles de identificación indubitable (3070-II Código civil y 67-I y 69- V Regto. Reg. Púb. Prop.), puesto que la mayor parte de ellos, como por ejemplo, las joyas, no son susceptibles de tal identificación y no son, por tanto, aptos para inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. 282. PROMESA DE PRENDA. Cuando se ha prometido dar en prenda una determinada cosa, debe el promitente hacer la entrega de ésta en el plazo estipulado (2246, in fine), ya que si no lo hace, sea con culpa suya o sin ella, no se constituye la prenda prometida, en cuyo supuesto puede el acreedor exigir que se le entregue la cosa o bien que por falta de esa garantía, se dé por vencido el plazo de la obligación que iba a garantizarse con la prenda, o que se rescinda el contrato que se pretendía garantizar con la prenda (2871 ). La entrega de la cosa prometida en prenda no puede exigirse por el promisario al promitente, cuando dicha cosa pasó ya a poder de un tercero por cualquier título legal (2872), por lo que en tal caso a dicho promisario sólo le queda la disyuntiva apuntada, o de exigir el pago anticipado de la obligación que se trataba de garantizar con la prenda prometida, o de solicitar la rescisión del contrato que se iba a garantizar con la prenda prometida. 283. ELEMENTOS REALES. Son dos los elementos reales en la prenda: la cosa pignorada y el crédito garantizado. 1) La cosa debe ser un bien mueble (2856), por excepción también pueden darse en prenda las cosechas en pie, que son inmuebles (2857 y 750-II). La prenda puede recaer sobre un bien corpóreo o incopóreo, como los créditos (2865). Puede la prenda versar sobre bienes fungibles, como frutos (2857, in fine), y aun sobre dinero (Art. 336 Ley Gral. de Tít. y Op. de Crédito), en cuyo caso se trasmite la propiedad al acreedor prendario y, por ello, se llama ''Prenda irregular" a este contrato anormal. Hay derogación de la prenda civil cuando tiene por objeto títulos de crédito (2864), pues en esos casos es prenda mercantil de acuerdo con la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito (Art. 334-II), que es un ordenamiento posterior al Código civil de 1928, y, además, por tra-

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tarse de un contrato sobre co crédito. La cosa pignorada debe, lo que, por ejemplo, un eré por ser inalienable. Finalmente, en la prenda ríos, las accesiones y los incre yendo los frutos de ésta. A es tales frutos pertenecen al cor prendario, salvo pacto en cor el constituyente de la prenc puesto que éstos continúan ejemplo, si se entregan anima tan la prenda, sin que el cor poco el acreedor prendario 1 salvo convenio en contrario (~ 2) Por lo que hace el créQ el constituyente reconoce con no puede ser garantizado con No basta una obligación (2870), que conforme a dete1 pero en este caso la venta o a de la deuda, no puede hace1 ya sea entonces exigible.

284. INDIVISIBILIDAD. Por el sentido de que aunque S( parte de la cosa pignorada, 5 originalmente constituido (28~ garantiza la totalidad del créc garantizado por la totalidad reducirse la prenda en form conforme a derecho (2078) s rio, en estos dos casos: cuand o bien cuando la cosa pignor ro siempre que en uno y otrc chos del acreedor eficazmente La indivisibilidad de la por muerte del deudor y a vi biere dividido la deuda en tal puede uno de éstos que haya extinga proporcionalmente la pagada en su integridad. Ni

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tro Público de la Propiedad r referirse a bienes muebles, bre cosechas en pie (2857), minado lugar o asiento fijo, todos los Registros Públicos a saber si la cosa está o no muebles son susceptibles de civil y 67-1 y 69- V Regto. te de ellos, como por ejemidentificación y no son, por Público de la Propiedad. ha prometido dar en prenda hacer la entrega de ésta en si no lo hace, sea con culpa prometida, en cuyo supuesto e la cosa o bien que por fallazo de la obligación que iba cinda el contrato que se prerenda no puede exigirse por cosa pasó ya a poder de un r lo que en tal caso a dicho untada, o de exigir el pago de garantizar con la prenda ontrato que se iba a garantí-

elementos reales en la prendo. 856), por excepción también ie, que son inmuebles (2857 un bien corpóreo o incopóreo, fungibles, como frutos (2857, Gral. de Tít. y Op. de Crédial acreedor prendario y, por rato anormal. ando tiene por objeto títulos prenda mercantil de acuerdo Crédito (Art. 334-11), que es de 1928, y, además, por tra-

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tarse de un contrato sobre cosas mercantiles, como lo son los títulos de crédito. La cosa pignorada debe, además, ser un bien enajenable (2856), por lo que, por ejemplo, un crédito alimenticio no puede ser pignorado, por ser inalienable. Finalmente, en la prenda quedan comprendidos también los accesorios, las accesiones y los incrementos de la cosa pignorada (2888), incluyendo los frutos ele ésta. A este respecto, es ele hacer notar que, aunque tales frutos pertenecen al constituyente de la prenda y no al acreedor prendario, salvo pacto en contrario (2880), ello no significa que pueda el constituyente ele la prenda reclamar la entrega ele dichos frutos, puesto que éstos continúan formando parte ele la prenda. Así, por ejemplo, si se entregan animales en prenda, las crías ele ellos incrementan la prenda, sin que el constituyente pueda retirarlas y sin que tampoco el acreedor prendario tenga derecho a apropiarse ele tales crías, salvo convenio en contrario (2880). 2) Por lo que hace el CTédito garantizado, debe éste ser válido, y que el constituyente reconoce como indiscutible, ya que un crédito litigioso no puede ser garantizado con prenda. N o basta una obligación natural. Puede ser una obligación futura (2870), que conforme a determinados supuestos pueda llegar a existir, pero en este caso la venta o adjudicación judicial de la cosa para el pago de la deuda, no puede hacerse a menos que la obligación garantizada ya sea entonces exigible. 284. INDIVISIBILIDAD. Por regla general la prenda es indivisible, en el sentido de que aunque se extinga parte del crédito o se destruya parte de la cosa pignorada, subsiste íntegro el derecho real de prenda originalmente constituido (2890), porque cada parte del bien pignorado garantiza la totalidad del crédito y a su vez cada parte del crédito está garantizado por la totalidad del bien pignorado. Sin embargo, puede reducirse la prenda en forma proporcional a los pagos parciales que conforme a derecho (2078) se hubieren efectuado al acreedor prendario, en estos dos casos: cuando se hayan dado en prenda varios objetos, o bien cuando la cosa pignorada sea cómodamente divisible (2890), pero siempre que en uno y otro de estos dos supuestos, queden los derechos del acreedor eficazmente garantizados. La indivisibilidad de la prenda consiste también en que, aunque por muerte del deudor y a virtud de la adjudicación hereditaria, se hubiere dividido la deuda en tantas partes como herederos del mismo, no puede uno de éstos que haya pagado parte de la deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la prenda, a menos que la deuda haya sido pagada en su integridad. Ni puede tampoco el heredero del acreedor

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que recibió el pago de su parte en el crédito, cancelar la prenda en perjuicio de los demás coherederos a quienes no se hayan pagado aún las partes respectivas del crédito. 285. EFECTOS DE LA PRENDA Los efectos esenciales de la prenda son dos: primero, obligaciones personales a cargo del acreedor prendario (o, en su caso, del tercero que haya recibido la prenda); y, segundo, un derecho real a favor del propio acreedor prendario. Hay, asimismo, efectos eventuales de la prenda, que son obligaciones personales a cargo del constituyente de la prenda, de lo cual proviene su catalogación como contrato sinalagmático imperfecto. 286. OBLIGACIONES ESENCIALES. Las obligaciones del acreedor prendario son tres: 1" Proveer a la conservación de la cosa corno si júera propia y, por ello, el acreedor pignoraticio tiene una responsabilidad contractual por su culpa leve en concreto, que lo obliga a reparar o a indemnizar por los deterioros y perjuicios que la misma cosa experimente por su culpa o negligencia (2876-1), con el deber, además, de avisar al constituyente de la prenda respecto de las perturbaciones que sufra en su posesión (2874, 791 y 792); pero ello sin perjuicio de su derecho de recuperar la cosa él mismo (2873-11), a virtud del derecho reipersecutorio propio de todo derecho real. A cargo del acreedor pignoraticio existe también el deber de custodia juridica y no sólo de conservación material de la prenda, cuando se trata de créditos pignorados, ya que en tal caso debe el acreedor prendario hacer todo lo necesario para que no se altere ni menoscabe el crédito (2866) (como por ejemplo, interrumpir la prescripción extintiva), si bien no puede cobrar éste, sino sólo exigir el depósito de su importe (2864). 2" Abstenerse de usar la cosa pignorada, pues no tiene el acreedor prendario el 'jus utendi", a menos que expresamente esté autorizado por convenio (2873-111, 2878 y 2859, in fine), ya que si el acreedor pignoraticio abusa de la prenda usando de ella sin estar facultado para hacerlo, puede exigírsele por el constituyente de la prenda que se deposite la cosa en un tercero o que se dé fianza para restituirla en el estado en que la recibió (2877 y 2878). Tampoco tiene el 'jus fruendi", o sea derecho a la percepción de los frutos, ya que, salvo pacto en contrario, los frutos no le pertencen a él, sino al constituyente de la prenda (2880), pero sin que éste pueda exigir que se le entreguen, dado que los frutos incrementan la prenda y forman parte de ella (2888). Cuando existe tal pacto y los frutos son del acreedor prendario, hay lugar a la antigua ''anticresis", y el importe

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de dichos frutos se imputa F y finalmente al capital del en En relación con este cará prendario sobre la cosa pigr mercantil sobre acciones re anónima, no está facultado d to en las asambleas de la soc tinúa siendo el dueño de las conceden al acreedor prend< de tipo corporatwo o adminis; tan exclusivamente a la reali2 pagar con su producto y er con la prenda. Es ésta la intc sostenido, a pesar de .la ampl de Tít. y Operaciones de Cré rio, además ele estar obligadc dados en prenda, "debe ejerc 3" Restitu.ir la cosa al com deuda principal y sus accesor ción de la misma cosa (2871 derecho ele retención sobre forma al deudor al pago de e Cuando un tercero recibe pignoraticio, existe un depósi vinculados", y, por ello, las o depositario frente al constituy conJuntamente, en lugar de frente al solo constituyente dt ro depositario, no puede de\ le acredite la extinción de 1< bien que den su conformidac el acreedor prendario, o bien jenada en favor de un tercerc Un caso importante de p tra en la canción bursátil (art. casa de bolsa y su cliente dt que el cliente garantiza a aqt la casa ele bolsa por cuenta d· 287. OBLIGACIONES EVENT go del constituyente o dueii.o bolsar al acreedor pignorati• hubiere hecho para la consen nio, el mismo acreedor usar<

DE LOS CONTRATOS CIVILES édito, cancelar la prenda en nes no se hayan pagado aún s esenciales ele la prenda son

o del acreedor prendario (o, la prenda); y, segundo, un ndario. prenda, que son obligaciones renda, de lo cual proviene su mperfecto. ligaciones del acreedor preny, por ello, nsabilidad contractual por su arar o a indemnizar por los experimente por su culpa o , de avisar al constituyente de es que sufra en su posesión de su derecho de recuperar erecho reipersecutorio propio orno si júera propia

te también el deber de custoterial de la prenda, cuando se 1 caso debe el acreedor prenno se altere ni menoscabe el umpir la prescripción extintio exigir el depósito ele su im, pues no tiene el acreedor resamente esté autorizado por , ya que si el acreedor pignoa sin estar facultado para hayente de la prenda que se dé fianza para restituirla en derecho a la percepción ele o, los frutos no le pertencen a 880), pero sin que éste pueda frutos incrementan la prenda xiste tal pacto y los frutos son tigua "anticresis", y el importe

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de dichos frutos se imputa primero a los gastos, luego a los intereses, y finalmente al capital del crédito garantizado con la prenda (2880). En relación con este carácter limitado de los derechos del acreedor prendario sobre la cosa pignorada, cabe mencionar que en la prenda mercantil sobre acciones representativas de capital en una sociedad anónima, no está facultado dicho acreedor a ejercitar el derecho de voto en las asambleas de la sociedad, dado que el deudor prendario continúa siendo el dueño de las acciones en cuestión y los derechos que se conceden al acreedor prendario son sólo de carácter patrimonial y no de tipo corporativo o administrativo y, por tanto, tales derechos se limitan exclusivamente a la realización ele los bienes dados en prenda para pagar con su producto y en forma preferente el crédito garantizado con la prenda. Es ésta la interpretación acertada que en doctrina se ha sostenido, a pesar ele la amplitud aparente del Art. 338 ele la Ley Gral. ele Tít. y Operaciones ele Crédito que establece que el acreedor prendario, además de estar obligado a la guarda y conservación de los títulos dados en prenda, "debe ejercitar todos los derechos inherentes a ellos". 3" Restituir la cosa al constituyente ele la prenda, una vez pagada la deuda principal y sus accesorios y reembolsados los gastos de conservación de la misma cosa (2876-11). El acreedor prendario carece ele un derecho de retención sobre la cosa pignorada para estrechar en esa forma al deudor al pago de otros créditos diferentes a los ya señalados. Cuando un tercero recibe la cosa dada en prenda y no el acreedor pignoraticio, existe un depósito ligado a la prenda, o sea dos ''contratos vinculados", y, por ello, las obligaciones de ese tercero son las ele un depositario frente al constituyente ele la prenda y al acreedor prendario conjuntamente, en lugar ele las obligaciones del acreedor prendario frente al solo constituyente ele la prenda. En este mismo caso del tercero depositario, no puede devolver éste la cosa pignorada hasta que se le acredite la extinción de la obligación garantizada con la prenda, o bien que den su conformidad a la vez el constituyente ele la prenda y el acreedor prendario, o bien que la cosa pignorada haya sido ya enajenada en favor ele un tercero en ejecución ele la prenda. Un caso importante ele prenda en poder ele un tercero se encuentra en la caución bursátil (art. 99 Ley Mercado ele Valores), en la que la casa de bolsa y su cliente depositan en el Incleval los valores con los que el cliente garantiza a aquella las operaciones que habrá ele realizar la casa ele bolsa por cuenta de dicho cliente. 287. OBLIGACIONES EVENTUALES. Las obligaciones eventuales a cargo del constituyente o dueüo de la cosa pignorada se reducen a reembolsar al acreedor pignoraticio los gastos necesarios y útiles que éste hubiere hecho para la conservación ele la cosa, a menos que por convenio, el mismo acreedor usara de la cosa pignorada (2876 y 2873-111),

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ya que en este supuesto no existiría tal obligación, sino que se absorberían por el propio acreedor los gastos de referencia. También puede surgir la obligación del constituyente de la prenda de indemnizar al acreedor prendario, cuando la cosa pignorada ha causado daiios y pe1juicios a dicho acreedor (2532, por analogía). 288. DERECHO REAL DE PRENDA El derecho real de prenda en favor del acreedor pignoraticio implica estos tres derechos: 1" El ')us possidendi", que da derecho al acreedor prendario a la posesión de la cosa (791, 792, 803, 2873-11 y 2874), y a perseguir la misma cosa para recuperarla, aun en contra del mismo deudor o constituyente de la prenda (2873-11). Este derecho reipersecutorio sólo existe cuando ya se constituyó la prenda mediante la entrega de la cosa empeüada y el otorgamiento del contrato por escrito, porque si sólo se prometió hacer esa entrega y constituir posteriormente la prenda, no puede entonces exigirse la entrega de la cosa, si ésta ya pasó a ser de la propiedad de un tercero por cualquier título legal (2872). En ese supuesto concreto, no hay derecho reipersecutorio, simplemente porque el derecho real de prenda no ha sido creado todavía por falta de la entrega de la cosa. A diferencia de otros poseedores (810-1), este derecho a la posesión de la cosa no faculta al acreedor prendario para apropiarse de los frutos ele la cosa, ya que tales frutos, salvo pacto en contrario, pertenecen al constituyente de la prenda (2880). Sin embargo, la posesión sobre dichos frutos corresponde al acreedor pignoraticio y, además, al realizarse la venta de la cosa pignorada, por impago de la obligación garantizada, tales frutos, así como toda clase ele incrementos y accesorios o accesiones de la cosa, quedan comprendidos en el asiento de la prenda y por tanto en la venta que se haga de ella, sin derecho para el constituyente de reclamar su entrega (2888). 2" El ')us distrahendi" que da derecho al acreedor prendario a la venta de la cosa pignorada (2881 a 2884, 2887 y 2889). Es esencial a la prenda este derecho, por lo que no puede suprimirse por ningún pacto (2887, in fine). Se llama ')us distrahendi" a este derecho, por una reminiscencia del Derecho Romano, donde en la última etapa de la evolución de la prenda, se facultó al acreedor prendario a proceder a la venta de la cosa pignorada, en forma separada o destacada, sin tener que esperar la venta en bloque de todos los bienes de su deudor "bonorum venditio", en caso de insolvencia de éste. La venta de la cosa empeüada se realiza ordinariamente por la autoridad judicial y en remate público (2881 ), para lo cual el acreedor prendario, a quien no se le ha pagado su crédito ya exigible, solicita ante el juez competente que proceda a la venta en almoneda pública

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de la cosa pignorada, como a' la ejecución de un contrato d da (2953 ), notificando simple1 de la prenda que va a llevan para que si pretende la susper la deuda o acreditar que ya lo se de excepciones, tal como convenio judicial (art. 531 C< procedimiento judicial de ejec~ conocimiento, toda vez que al indiscutible la existencia y 1< pendiente la ejecución de la F dor. Por esta razón, no pued gioso en virtud de que no se y la validez del adeudo. Por excepción, puede efe por parte directamente del ~ así se convino expresamente, dario, para permitir al deud uso del derecho a obtener la deuda (2885 ), debe notificar proceder a la venta de la e también se hace necesaria en 1; valorización de la cosa, cuanc mente por las partes. Tanto en la venta judici prenda, puede el deudor sus¡ si paga el deudor dentro de (2885).

En la realización de la pn to comisario" está prohibido, y. que el acreedor se quedará ca que la elación en pago se ha¡ mento de vencerse la deuda contrato, o bien que sea a vir respectivo en el que dicho acre do, que cuando se ha facultac dicial de la cosa pignorada (2 indirecta por virtud de una s por el dueüo de la cosa, o se por un no propietario "non do este caso por permisión expre respectivo, está legitimado el

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obligación, sino que se absore referencia. el constituyente de la prenda do la cosa pignorada ha cau32, por analogía). recho real de prenda en favor s derechos: al acreedor prendario a la poy 2874), y a perseguir la misontra del mismo deudor o derecho reipersecutorio sólo mediante la entrega de la caato por escrito, porque si sólo ir posteriormente la prenda, la cosa, si ésta ya pasó a ser ·ier título legal (2872). En ese secutorio, simplemente porque reado todavía por falta de la

-I), este derecho a la posesión io para apropiarse de los frupacto en contrario, pertenecen n embargo, la posesión sobre gnoraticio y, además, al realiimpago de la obligación gae de incrementos y accesorios idos en el asiento de la prende ella, sin derecho para el 8).

o al acreedor prendario a la , 2887 y 2889). Es esencial a puede suprimirse por ningún ho, por una reminiscencia del etapa de la evolución de la a proceder a la venta de la stacada, sin tener que esperar e su deudor "bonorurn venditio", liza ordinariamente por la au81), para lo cual el acreedor su crédito ya exigible, solicita la venta en almoneda pública

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de la cosa pignorada, como acontece cuando se pide al juez competente la ejecución de un contrato de transacción con categoría de cosa juzgada (2953), notificando simplemente al deudor prendario o constituyente de la prenda que va a llevarse a cabo dicha venta, previa su caluación, para que si pretende la suspensión de ella proceda a efectuar el pago de la deuda o acreditar que ya lo hizo, sin la posibilidad de oponer otra clase de excepciones, tal como acontece cuando se trata de ejecutar un convenio judicial (art. 531 Cód. Proc. Civ.). Se trata por tanto, de un procedimiento judicial de ejecución, y no de un procedimiento judicial de conocimiento, toda vez que al constituirse la prenda se ha tenido como indiscutible la existencia y la validez del adeudo y sólo ha quedado pendiente la ejecución de la prenda en caso de incumplimento del deudor. Por esta razón, no puede garantizarse con prenda un adeudo litigioso en virtud de que no se ha reconocido por el deudor la existencia y la validez del adeudo. Por excepción, puede efectuarse la venta extrajudicial de la prenda por parte directamente del acreedor prendario mismo (2884), cuando así se convino expresamente, en cuyo supuesto el citado acreedor prendario, para permitir al deudor o al constituyente de la prenda hacer uso del derecho a obtener la liberación de ésta mediante el pago de la deuda (2885), debe notificar al constituyente de la prenda que va a proceder a la venta de la cosa pignorada. Dicha notificación previa también se hace necesaria en la hipótesis de referencia, para proceder a la valorización de la cosa, cuando ésta no hubiere sido valorizada previamente por las partes. Tanto en la venta judicial como en la venta extrajudicial de la prenda, puede el deudor suspender la enajenación del bien pignorado si paga el deudor dentro de las 24 horas siguientes a la suspensión (2885). En la realización de la prenda cabe observar: primero, que el "pacto comisario" está prohibido, ya que no puede convenirse de antemano que el acreedor se quedará con la cosa en pago de su crédito, a menos que la elación en pago se haga al precio que dicha cosa tenga al momento de vencerse la deuda (2883) y no al tiempo de celebrarse el contrato, o bien que sea a virtud de adjudicación en el remate judicial respectivo en el que dicho acreedor haya sido el mejor postor; y segundo, que cuando se ha facultado al acreedor a realizar la venta extrajudicial de la cosa pignorada (2884), tiene lugar un caso de legitimación indirecta por virtud de una sustitución, ya que tal venta se verifica no por el dueño de la cosa, o sea por el constituyente de la prenda, sino por un no propietario "non dorninus", en lugar de aquél, por lo que en este caso por permisión expresa de la ley de conformidad con el pacto respectivo, está legitimado el acreedor prendario para enajenar una

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cosa ajena, sin violación de la garantía de previo juicio (Art. 14 de la Constitución) y sin responder él qel saneamiento para el caso de evicción (2889), en situación semejante a la de un mandatario que enajena la cosa de su mandante. Sin embargo, absurdamente el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, en una definición de contradicción de tesis, ha declarado inconstitucional el art. 341 de la Ley Gral. de Tit. y Op. de Crédito, por ser supuestamente violatorio de la garantía del art. 14 constitucional, en virtud de que en aquel precepto se autoriza a que el juez, a solicitud del acreedor prendario, lleve a cabo por medio de corredor la venta de la prenda, y solo permite al deudor impedir esa venta mediante la exhibición del importe del adeudo (Sem. Jud. de la Fed., 9" época, tomo II, diciembre 1995, Tesis P.CXXI, pág. 239). La transmisión fiduciaria de la propiedad de la prenda por el deudor al acreedor para garantía del crédito de éste, es decir, cuando el deudor trasmite la propiedad de la cosa pignorada en favor del acreedor, con la obligación a cargo de éste de retrasmitir esa propiedad al deudor una vez que éste le pague la deuda, es un negocio fiduciaTio ilícito y nulo (tesis N" 240 en el S.J. de la F., jurisprudencia de la 3" Sala hasta 1975). A pesar de este )us distrahendi" concedido al acreedor prendario, no pierde el deudor o constituyente de la prenda la propiedad sobre la cosa pignorada, ya que puede enajenarla o conceder el uso o posesión de ella (p. ej.: a virtud de un arrendamiento o de un comodato), si bien el adquirente o concesionario de la cosa no puede pedir se le entregue la misma, a menos que pague el capital y los accesorios de la deuda garantizada (2879). En este mismo supuesto, si la cosa pignorada se hubiere entregado a dicho adquirente o concesionario posterior, podrá el acreedor prendario obtener o recuperar la posesión de la cosa mediante la acción reipersecutoria que le corresponde como titular de un derecho real (2873-II). 3" El derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores (2856, 2873-1, 2879 y 2981), y en la medida del valor ele la cosa pignorada (2886), con el producto de la venta ele dicha cosa. Para que el acreedor prendario pueda hacer valer este derecho ele preferencia o privilegio, es . necesario que conserve él en su poder la cosa pignorada que se le entregó y no haya perdido por su culpa la posesión ele ella, o que si la dejó en poder ele un tercero o del mismo deudor y la inscribió en el Registro Público ele la Propiedad (2859), no haya consentido en que se entregara la cosa a otra persona (2984). En caso de concurso entre varios acreedores prendarios sobre la misma cosa, la preferencia se decide en favor del primero a cuyo favor se constituyó la prenda, después en favor del segundo, y. así sucesivamente, de acuerdo con el principio "prior ternpore, potior ;ure", que ex-

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presamente recoge el Art. 12( nar el rango del derecho de tución, aunque tal derecho e futuro o ele un crédito condi sente que pierde este derecl que se desprende de la pose~ prenda en el Registro Públicc poder del deudor o de un ter Los tres derechos ya anali prendario como tal, ya que G se indicó antes. La prenda r dad, que esté constituido par los derechos de usufructo, d( Es un derecho de segundo graü la propiedad que sobre la co enajenar en su provecho parti Los límites de este complc al acreedor su crédito tambié1 incrementos de la cosa pigno1 parte de la prenda, y aumen1 ella pertenecen al constituyen! ticio, salvo pacto en contrario El derecho de prenda es requiere de la entrega de la o (2014) y demás derecho reale to, etc. se transmiten o constit

289. EXTINCIÓN DE LA PRE

tinguir el derecho real de la vía directa. Se extingue el derecho n extingue la obligación princip del pago o ele cualquier otn (2891 y 2876-11), en virtud de to de prenda. En caso ele que el deudo prendario, por estar autoriza( excepción, el principio de la i do (2890), si se han dado en mudamente dvisible. La extinción de la prenda el derecho real de prenda, p él. Algunas de estas causas arr presan a continuación.

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e previO JUICIO (Art. 14 de la miento para el caso de evice un mandatario que enajena surdamente el Tribunal Pleno contradicción de tesis, ha deLey Gral. de Tít. y Op. de o de la garantía del art. 14 precepto se autoriza a que el leve a cabo por medio de cormite al deudor impedir esa del adeudo (Sem. Jud. de la esis P.CXXI, pág. 239). dad de la prenda por el deude éste, es decir, cuando el pignorada en favor del acreee retrasmitir esa propiedad al a, es un negocio fiducim·io ilíci., jurisprudencia de la 3" Sala ido al acreedor prendario, no prenda la propiedad sobre la o conceder el uso o posesión liento o de un comodato), si cosa no puede pedir se le encapital y Jos accesorios de la supuesto, si la cosa pignorada o concesionario posterior, poperar la posesión ele la cosa corresponde como titular de referencia a otros acreedores elida del valor de la cosa piga de dicha cosa. a hacer valer este derecho ele conserve él en su poder la cosa

elido por su culpa la posesión tercero o del mismo deudor y ropiedad (2859), no haya conpersona (2984). creedores prendarios sobre la avor del primero a cuyo favor r del segundo, y. así sucesivar tempore, potior jure", que ex-

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presamente recoge el Art. 1209 del Código civil alemán: "Para determinar el rango del derecho de prenda es decisivo el tiempo de la constitución, aunque tal derecho esté constituido en garantía de un crédito futuro o de un crédito condicional". Sin embargo, hay que tener presente que pierde este derecho de preferencia, el acreedor prendario que se desprende de la posesión de la cosa y no cuida de inscribir su prenda en el Registro Público ele la Propiedad cuando deja la cosa en poder del deudor o ele un tercero (2859 y 2984). Los tres derechos ya analizados son los únicos que tiene el acreedor prendario como tal, ya que carece del jus fruendi y del jus utendi, según se indicó antes. La prenda no es un desmembramiento de la propiedad, que esté constituido para conceder el goce de la cosa, como son los derechos de usufructo, de uso o de habitación y las servidumbres. Es un derecho de segundo grado, por cuanto se establece más bien sobre la propiedad que sobre la cosa misma, y que faculta al acreedor para enajenar en su provecho particular la cosa de su deudor (Planiol). Los límites de este complejo derecho real se extienden a garantizar al acreedor su crédito también con los frutos, accesorios o accesiones e incrementos de la cosa pignorada (2888). Sin embargo, aunque formen parte de la prenda, y aumenten el asiento de la prenda, los frutos de ella pertenecen al constituyente de la prenda y no al acreedor pignoraticio, salvo pacto en contrario (2880). El derecho de prenda es el único derecho real que, por excepción, requiere de la entrega de la cosa para constituirse, ya que la propiedad (20 14) y demás derecho reales, servidumbres, nucla propiedad, usufructo, etc. se transmiten o constituyen "por mero efecto del contrato". 289. EXTINCIÓN DE LA PRENDA Existen dos modos generales de extinguir el derecho real de la prenda, a saber: por vía indirecta o por vía directa. Se extingue el derecho real de prenda por vía indirecta, cuando se extingue la obligación principal que ella garantiza, bien sea por virtud del pago o de cualquier otro modo de extinción de las obligaciones (2891 y 2876-11), en virtud del mencionado carácter accesorio del contrato de prenda. En caso de que el deudor haya hecho pagos parciales al acreedor prendario, por estar autorizado para ello (2078), puede derogarse, por excepción, el principio de la indivisibilidad de la prenda antes enunciado (2890), si se han dado en prenda varios objetos o uno que sea cómodamente dvisible. La extinción de la prenda es por vía directa, cuando deja de existir el derecho real ele prenda, pero subsiste la obligación garantizada por él. Algunas de estas causas ameritan comentarios en especial que se expresan a continuación.

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a) La renuncia expresa que el acreedor haga de la prenda, extingue ésta, pero deja en pie la obligación que estaba garantizando aquélla. b) La pérdida de la posesión de la cosa por voluntad o por culpa del acreedor prendario, cuando dicha posesión le ha sido entregada a éste, ya que para que la prenda produzca sus efectos, no basta esa entrega de la cosa, sino que también ésta permanezca en poder del mismo acreedor, como se desprende de los arts. 2858, 2859 y 2984 del Código civil en vigor, y de sus concordantes 1776 y 1950 del Código civil de 1884 en que se inspiraron aquéllos. e) La destrucción o la pérdida de la cosa pignorada (p. ej.: robo, incendio o extravío de la prenda, o bien la muerte o fuga de un animal empeñado), aunque extingue la prenda por vía directa, da derecho, sin embargo, a favor del acreedor prendario para exigir del deudor otra prenda o el pago de la obligación aun antes del plazo convenido, siempre que tal destrucción o pérdida no sea por culpa del mismo acreedor (2873-IV y 2875). Estos mismos efectos deben reconocerse en el caso de extinción de la prenda por la evicción del bien objeto de la prenda. d) La quiebra del deudor prendario comerciante puede dar lugar a la pérdida del derecho real de prenda y aun del privilegio inherente al mismo, cuando el acreedor prendario no haya solicitado el reconocimiento de su crédito dentro del plazo concedido para el efecto a todos los acreedores del fallido, pues como sanción a esta omisión, se reduce a dicho acreedor prendario a la condición de un acreedor común desprovisto del privilegio de la prenda (Art. 224 de la Ley de Quiebras). Esta sanción no existe en caso de concurso civil del deudor prendario no comerciante, ya que en este supuesto no necesita el acreedor prendario entrar al concurso para el cobro de su crédito (2981), a diferencia de lo que ocurre en la quiebra de un deudor comerciante en la que todos los acreedores, aun los privilegiados, son acreedores concurrentes, pues deben concurrir a la quiebra para los efectos del reconocimiento, de la graduación y del pago de sus créditos, aunque no todos los acreedores sean concursa/es, dado que hay algunos acreedores privilegiados que no están sujetos a la ley del dividendo, porque cobran íntegro su crédito y no en moneda de quiebra. Sin embargo, cuando la prenda se ha constituido en escritura pública, o en póliza de corredor, o en bonos de prenda de almacenes generales de depósito, o en favor de una institución de crédito, puede el acreedor prendario obtener que la prenda sea separada de la quiebra y ejercitar fuera de ésta, la acción correspondiente para que, mediante la venta de la prenda, obtenga el pago del crédito garantizado por ella, y de esta manera evitar que el crédito en cuestión concurra para su reconocimiento, ~raduación ': \)ago a la o.uiebra (art. 159, frac. VI, inciso d), de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos).

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H

290. DEFINICIÓN. Contrat( una determinada obligación, que se venda un detenninado obligación y a que se pague preferencia a otros acreedores El Código civil define la 1 ta palabra, o sea como derecl to (2893), y de cuya naturalez

291. CLASIFICACIÓN. Cont de la existencia de una obli porque sirve para asegurar el pectiva. Dado su carácter accesoric general cuando se ha exting hay dos aparentes excepcione: haya extinguido por dación 2221 ), puede subsistir o re na' las causas indirectas de extinci El contrato de hipoteca se dinarias de unilateral o bilatj ni derechos de crédito, sino : derecho real de hipoteca. Bor_ hipoteca es aquél por virtud d un inmueble generalmente, obligación principal y su pref Obligaciones. México, 1953, To

A e-;te re-;\)ecto cabe recor ta que el acuerdo de volunt

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r haga de la prenda, extingue taba garantizando aquélla. por voluntad o por culpa del n le ha sido entregada a éste, efectos, no basta esa entrega zca m poder del mismo acreedor, 9 y 2984 del Código civil en O del Código civil de 1884 en

(p. ej.: robo, incenllerte o fuga de un animal em'r vía directa, da derecho, sin ) para exigir del deudor otra 1tes del plazo convenido, siempor culpa del mismo acreedor eben reconocerse en el caso de bien objeto de la prenda. terciante puede dar lugar a la tun del privilegio inherente al o haya solicitado el reconocincedido para el efecto a todos ción a esta omisión, se reduce n de un acreedor común des. 224 de la Ley de Quiebras). rso civil del deudor prendario no necesita el acreedor prene su crédito (2981), a diferendeudor comerciante en la que Js, son acreedores concurrentes, los efectos del reconocimiento, réditos, aunque no todos los algunos acreedores privilegiaidendo, porque cobran íntegro

1 pi¡;norada

ta constituido en escritura pú's de prenda de almacenes ge1stitución de crédito, puede el 1 sea separada de la quiebra y ndiente para que, mediante la crédito garantizado por ella, y cuestión concurra para su reebra (art. 159, frac. VI, inciso ! Pagos).

CAPÍTULO

XXXIV

H 1 POTECA

290. DEFINICIÓN. Contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación, conceden al acreedor el derecho a hacer que se venda un detenninado bien en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que se pague con su precio el pago de la misma con preferencia a otros acreedores. El Código civil define la hipoteca en la otra acepción que tiene esta palabra, o sea como derecho real derivado generalmente del contrato (2893), y de cuya naturaleza y contenido se tratará más adelante. 291. CLASIFICACIÓN. Contrato accesorio, pues su existencia depende de la existencia de una obligación principal; y contrato de garantía, porque sirve para asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva. Dado su carácter accesorio, la hipoteca no puede subsistir por regla general cuando se ha extinguido la obligación que garantiza; si bien hay dos aparentes excepciones en que a pesar de que tal obligación se haya extinguido por dación en pago (2492) o por novación (2220 y 2221 ), puede subsistir o renacer la hipoteca, según se indica al señalar las causas indirectas de extinción de la hipoteca. El contrato de hipoteca se encuentra fuera de las clasificaciones ordinarias de unilateral o bilateral, dado que no engendra obligaciones, ni derechos de crédito, sino sólo da nacimiento a un derecho real, el derecho real de hipoteca. Borja Soriano define, por ello "el contrato de hipoteca es aquél por virtud del cual nace un derecho real que afecta a un inmueble generalmente, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago" (Teoría General de las Obligaciones. México, 1953, Tomo 1, núm. 103, pág. 138). A este respecto cabe recordar que para que exista un contrato, basta que el acuerdo de voluntades produzca o cree derechos reales, sin 493

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necesidad de que también dé nacimiento por fuerza a obligaciones o derechos de crédito (1793). Es de advertir también que aunque ordinariamente la hipoteca es un contrato, a veces puede nacer el derecho real de hipoteca de una simple declaración unilateral de voluntad, como sucede en algunos casos de hipoteca necesaria (2919, 2931 y 2935), según acontece con el deudor alimentista (317), el tutor (519-1) y el albacea (1708). Algunos autores españoles (Castán Taheñas, Clemente de Diego y Sánchez Román) pretenden descubrir en el contrato de hipoteca el nacimiento de una obligación a cargo del acreedor hipotecario, consistente en el deber de éste de cancelar el gravamen hipotecario, una vez extinguido el crédito garantizado por el mismo. Sin embargo, no hay propiamente en este caso una obligación a cargo del acreedor hipotecario, ya que nada impediría que el constituyente de la hipoteca, sin el concurso del acreedor hipotecario, obtuviera directamente en el Registro Público de la Propiedad la cancelación de la hipoteca, con la sola comprobación fehaciente de que se extinguió por pago o por otro modo legal la obligación principal (2941-11). Es más, de oficio se cancela una hipoteca por orden judicial, también sin la voluntad del acreedor hipotecario, en caso de remate judicial (2941-V y 2325), pues en tal supuesto se opera una verdadera "purga" o limpia de hipotecas sobre el bien rematado. Finalmente, tampoco puede considerarse como una "obligación de no hacer" derivada de la hipoteca, la prohibición para que el constituyente de la misma dé en arrendamiento por más de ciertos plazos o reciba anticipos de rentas por más de determinado tiempo, con respecto al bien hipotecado (2914), ya que se trata en estos supuestos más bien de una limitación legal al ejercicio del derecho de propiedad del constituyente de la hipoteca, según se explica más adelante, para evitar que una libertad irrestricta dejada al constituyente de la hipoteca para rentar o recibir anticipos de rentas sobre la finca hipotecada, expusiera al acreedor hipotecario a que se convirtiera en nugatoria su garantía real, impidiéndole realizar el valor de la cosa y obtener con su producto el pago preferente de su crédito, pues una cosa rentada a plazos largos o con anticipos de rentas, haría que no se presentaran interesados en adquirir al momento del remate la finca hipoteca o que fueran muy bajas las posturas que ofrecieran los postores. Hay aquí una razón similar a la que existe para declarar la terminación del contrato de arrendamiento celebrado dentro de los sesenta días anteriores al embargo de una finca que posteriormente fue enajenada en sucesivo remate judicial (2495), como una excepción al principio general de que la enajenación de la finca arrendada no pone término al contrato de

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arrendamiento, sino que el < obligaciones de arrendador qm

9Q9_ HISTORIA. La hipoteca eu Grecia, donde existió como pero sin conceder a éste el de~ cosa hi\)otecada (Girard). El Derecho Romano aprov de una lenta evolución. El de gro para sus acreedores, dadc bloque de todos los bienes q1 venditio", lo que se realizaba d su producto insuficiente se re acreedores, sin preferencia alg Para tratar de remediar "mancipatio fiduciae causa cum en~enaba un determinado bi( patio" y pactaba con él que a propiedad de dicho bien. E~ acreedor, pero tenía grandes mancipi" y no con las "res nec : la infidelidad del acreedor, q podía en el ínterin abusar de tiéndola o gravándola a favor al deudor de la posesión de 1< instrumento de crédito para ol Apareció después la pren( anteriores inconvenientes, pue y no exponía al deudor a los te no se le transmitía la prof sión de la cosa. Sin embar¡ deudor del uso y de los prod ner nuevos créditos. Estos inconvenientes se ag de un fundo rústico, quienes I mentas de labranza no podían sión al arrendador, lo que s simple convenio, tales bienes < ran afectos al pago de la rent concediera el interdicto salvia abrió así el camino al edicto un convenio entre acreedor y

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por fuerza a obligaciones o ordinariamente la hipoteca es echo real de hipoteca de una , como sucede en algunos ca2935), según acontece con el y el albacea (1708). obeñas, Clemente de Diego y el contrato de hipoteca el nacreedor hipotecario, consistenavamen hipotecario, una vez mismo. Sin embargo, no hay a cargo del acreedor hipotecatuyente de la hipoteca, sin el era directamente en el Regisn de la hipoteca, con la sola uió por pago o por otro mo. Es más, de oficio se cancela 11 sin la voluntad del acreedor (2941- V y 2325 ), pues en tal o limpia de hipotecas sobre el

arse como una "obligación de ~hibición para que el constitu> por más de ciertos plazos o terminado tiempo, con respectrata en estos supuestos más del derecho de propiedad del plica más adelante, para evitar tstituyente de la hipoteca para la finca hipotecada, expusiera :iera en nugatoria su garantía cosa y obtener con su produc.es una cosa rentada a plazos ~e no se presentaran interesala finca hipoteca o que fueran postores. Hay aquí una razón 1 terminación del contrato de ¡esenta días anteriores al cmfue enajenada en sucesivo ren al principio general de que pone término al contrato de

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arrendamiento, sino que el adquirente contmua con los derechos y obligaciones de arrendador que tenía el enajenante (2409). ?Q9. HISTORIA. La hipoteca, al igual que su nombre, tuvo su origen eu Grecia, donde existió como una garantía real en favor del acreedor, pero sin conceder a éste el derecho de proceder a la enajenación de la cosa hipotecada (Girard). El Derecho Romano aprovechó y perfeccionó la institución, al cabo de una lenta evolución. El deudor que caía en insolvencia era un peligro para sus acreedores, dado que se procedía entonces a la venta en bloque de todos los bienes que tenía aquél en ese momento "bonorum venditio", lo que se realizaba dificilmente y de ordinario a bajo precio, y su producto insuficiente se repartía de manera proporcional entre sus acreedores, sin preferencia alguna. Para tratar de remediar estos inconvenientes, se empezó por la "manci patio fiduciae causa cum creditore", a virtud de la cual el deudor enajenaba un determinado bien a su acreedor por medio de la "mancipatio" y pactaba con él que al pagar su deuda, debía retransmitirle la propiedad de dicho bien. Esta garantía era muy completa para el acreedor, pero tenía grandes desventajas: sólo podía usarse con las "res mancipi" y no con las "res nec mancipi" y, asimismo, exponía al deudor a la infidelidad del acreedor, que por convertirse en dueño de la cosa, podía en el ínterin abusar de la propiedad que había recibido, transmitiéndola o gravándola a favor de tercera persona. Además, se privaba al deudor de la posesión de la cosa, de los frutos de la misma y de un instrumento de crédito para obtener nuevos créditos. Apareció después la prenda "pignus", que suprimió algunos de los anteriores inconvenientes, pues podía recaer sobre toda clase de bienes y no exponía al deudor a los posibles abusos del acreedor, ya que a éste no se le transmitía la propiedad, sino sólo se le entregaba la posesión de la cosa. Sin embargo, subsistió la desventaja de privar al deudor del uso y de los productos del bien y de un medio para obtener nuevos créditos. Estos inconvenientes se agudizaron para los colonos y arrendatarios de un fundo rústico, quienes por contar solo con sus animales e instrumentos de labranza no podían entregarlos ni en propiedad ni en posesión al arrendador, lo que sirvió de ocasión para que mediante un simple convenio, tales bienes al ser llevados al fundo arrendado, quedaran afectos al pago de la renta, y en caso de falta de pago de ésta, se concediera el interdicto salviano para entrar el posesión de ellos. Se abrió así el camino al edicto del pretor Servio para permitir que por un convenio entre acreedor y deudor, sin que éste transmitiera la pro-

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piedad o la posesión de un determinado bien, quedara éste afecto al pago de la deuda y se reconociera un derecho real de hipoteca sobre ese bien para que el acreedor pudiera intentar la acción quasi serviana o hipotecaria y obtener la venta del citado bien. Mayor eficacia todavía que la hipoteca la ofrece el contrato de fideicomiso de garantía, porque en él se conjugan las ventajas de la prenda, cuando se entrega a la fiduciaria el bien fideicometido; las de la misma prenda y de la hipoteca, permitiendo al fideicomisario-acreedor obtener la enajenación de dicho bien para lograr la satisfacción por equivalente de su crédito en caso de incumplimiento; y hasta las del mandato irrevocable, invistiendo a la fiduciaria de facultades para llevar a cabo tal enajenación con una finalidad, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, pero impidiendo que dichas facultades pueda a su vez ejercitarlas el fideicomitente aunque continúe siendo propietario del bien de referencia (véase al final el apéndice sobre el fideicomiso). 293. EsPECIES. Hay dos clases de hipotecas: las voluntarias y las necesarias. Son voluntarias, las que se constituyen por voluntad espontánea del deudor, o para cumplir una obligación impuesta por el dueño de los bienes que se hipotecan, como en el caso del testador que impone al heredero o legatario de un determinado bien de la sucesión, la obligación de hipotecarlo en favor de un legatario de pensión, sea mediante una simple declaración unilateral de voluntad en la forma exigida por la ley, o bien mediante un contrato o acuerdo de voluntades (2920). La hipoteca necesaria existe cuando se constituye para cumplir una disposición de la ley (2935), lo cual puede hacerse o por medio de un contrato o también mediante una simple declaración unilateral de voluntad del deudor. Cuando a pesar de esta obligación legal de constituir la hipoteca necesaria, el deudor no la otorga, puede pedirse al juez que la constituya o la firme en sustitución del deudor renuente (Art. 517-V del Cód. de Proc. Civ.), en ejecución de la sentencia que se haya dictado en el juicio respectivo, pudiendo llamarse en este caso hipoteca judicial. La inscripción preventiva de la demanda sobre un inmueble en litigio equivale a la hipoteca judicial de la Ley Hipotecaria Española, ya que también ahora se exige para obtenerla, que el peticionario otorgue previamente fianza suficiente para responder de los daños y peljuicios que pudieran causarse, por el monto que f~e al respecto el prudente arbitrio del juez (art. 262 Cód. Proc. Civiles, arts. 2898-Vl y 3043-1 Cód. civ. y 41 y 42 Regto. Reg. Pub. Prop.).

294. ELEMENTOS PERSONALES. El constituyente (deudor o tercero) (2904) de la hipoteca requiere de la capacidad general para contratar,

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debiendo ser completa esa e con el menor emancipado, qu tecar (643-I). En este mismo que "sólo puede hipotecar el fica que quien tiene una cap; enajenar, tampoco puede hipo Además de la capacidad, s; el bien en cuestión, es decir, tecarse, o mejor dicho, es m; derecho real que va a hipote' al acreedor hipotecario el ''jus realizar el valor de la cosa ffi( no tiene sino el titular del e quod non habet". El problema de la legitirr de la hipoteca, se presenta o cepcionales en ciertos casos e1 pietaria, pero sin serlo, cons1 este supuesto cuando una pe1 el Registro Público de la Prof que después se anule su títul supuesto del heredero aparem le ha sido adjudicado, aunquf pacidad para heredar (1343). Si bien es cierto que de e yente de la hipoteca, nada irn la conformidad o ignorancia , Cuando es un tercero el cons1 gación ''propter rem" hasta el con posibilidad de liberarse d< la misma cosa hipotecada. Se ruadas "obligaciones ambulatorias a que están ligadas, y por est: enderezarse "contra el poseed< do", aunque dicho poseedor n hipoteca (Art. 12 del Cód. Pro Para explicar esta situació doblamiento de la obligación ' ber de prestación del deudor deudor y por el que éste deb1 debe recibirla; y la responsabili, merced a la cual si el deudo

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otecas: las voluntarias y las necetuyen por voluntad espontánea ión impuesta por el dueño de : caso del testador que impone do bien de la sucesión, la obli¡.¡tario de pensión, sea medianvoluntad en la forma exigida 'ato o acuerdo de voluntades tdo se constituye para cumplir puede hacerse o por medio de mple declaración unilateral de esta obligación legal de constio la otorga, puede pedirse al IStitución del deudor renuente jecución de la sentencia que se iendo llamarse en este caso hi-

.nda sobre un inmueble en liti1 Ley Hipotecaria Española, ya rla, que el peticionario otorgue nder de los daños y peijuicios 1e fue al respecto el prudente 8iviles, arts. 2898-VI y 3043-1

p.).

nstituyente (deudor o tercero) >acidad general para contratar,

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debiendo ser completa esa capacidad y no ser limitada como ocurre con el menor emancipado, que necesita autorización judicial para hipotecar (643-1). En este mismo sentido debe entenderse la expresión de que "sólo puede hipotecar el que puede enajenar" (2906), lo que significa que quien tiene una capacidad limitada y carece de facultad para enajenar, tampoco puede hipotecar. Además de la capacidad, se requiere estar legitimado para hipotecar el bien en cuestión, es decir, ser propietario de la cosa que va a hipotecarse, o mejor dicho, es menester ser titular de la propiedad o del derecho real que va a hipotecarse, porque por la hipoteca se concede al acreedor hipotecario el 'jus distrahendi", consistente en la facultad de realizar el valor de la cosa mediante su venta, facultad que ciertamente no tiene sino el titular del derecho a disponer de la cosa, "nerrw dat quod non habet". El problema de la legitimación para hipotecar en el constituyente de la hipoteca, se presenta con especial claridad y con caracteres excepcionales en ciertos casos en los que una persona en apariencia propietaria, pero sin serlo, constituye válidamente una hipoteca, dándose este supuesto cuando una persona que figura inscrita como dueña en el Registro Público de la Propiedad, hipoteca el bien válidamente, aunque después se anule su título de propiedad (3009); y también en el supuesto del heredero aparente que válidamente hipoteca un bien que le ha sido adjudicado, aunque posteriormente fuere declarada su incapacidad para heredar (1343). Si bien es cierto que de ordinario es el mismo deudor el constituyente de la hipoteca, nada impide que también lo sea un tercero, con la conformidad o ignorancia o inconformidad de dicho deudor (2904). Cuando es un tercero el constituyente de la hipoteca, contrae una obligación ''fJTopter rem" hasta el límite del valor de la cosa hipotecada y con posibilidad de liberarse de ella con el abandono o enajenación de la misma cosa hipotecada. Se trata en esta hipótesis de una de las llamadas "obligaciones ambulatorias" que se desplazan o caminan con la cosa a que están ligadas, y por esta misma razón la acción hipotecaria debe enderezarse "contra el poseedor a título de dueño del predio hipotecado", aunque dicho poseedor no sea ya el primitivo constituyente de la hipoteca (Art. 12 del Cód. Proc. Civiles). Para explicar esta situación suele recurrirse al ya mencionado desdoblamiento de la obligación en dos elementos: el débito, que es el deber de prestación del deudor, dependiente de la voluntad del mismo deudor y por el que éste debe cumplir con la prestación y el acreedor debe recibirla; y la responsabilidad referida a una cosa o a una persona, merced a la cual si el deudor no cumple, puede el acreedor obtener

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una indemnización. Así, en la obligación natural, hay débito, pero no responsabilidad; y, en cambio, en la hipoteca constituida por un tercero o al adquirirse por alguno una cosa hipotecada, no hay débito, sólo responsabilidad a cargo de ese tercero. Por ello y salvo pacto en contrario, cuando ese tercero paga al acreedor hipotecario, al igual que en la fianza, adquiere dos acciones: una de reembolso (2828 y 2829) y otra de subrogación (2058-IV y 2830), ambas en contra del deudor principal. En el acreedor hipotecario no se requiere sino la capacidad general para contratar, que es una subespecie de la capacidad de ejercicio, como ya se ha repetido. 295. ELEMENTOS FORMALES. Siempre es un contrato formal, porque, o se otorga en escritura privada firmada por ambas partes y ante dos testigos (2917), cuando el bien que se hipoteca tiene un valor, según avalúo, que no excede al equivalente a trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el D.F. en el momento de ia operación (2317, 2320 y 2917); o bien se otorga en escritura pública, si el valor de referencia excede de tal cantidad (2320), independientemente en uno y en otro caso del importe del crédito en cuestión. Esta formalidad basta para que la hipoteca produzca efectos plenos entre las partes (3007), aun para el caso de juicio (Art. 469 del Cód. de Proc. Civiles); pero para que produzca efectos contra terceros es indispensable siempre la inscripción en el Registro Público de la Propiedad (2919, 2925, 3007 y 3042-1 Código civil y 25 y 60, in fine, Regto. Reg. Púb. Prop.). Cuando la constitución de hipoteca se ha hecho en escritura privada, hay que llenar también la formalidad de la ratificación de las firmas de los contratantes ante el registrador o ante juez o fedatario público (3005-111) para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad. En los casos en que la hipoteca se constituye por declaración unilateral de voluntad, o sea en ciertas hipotecas necesarias o cuando se constituye por un heredero o legatario una hipoteca que ha dispuesto el testador a favor de un acreedor o de un legatario, las mencionadas formalidades de la escritura privada o de la escritura pública sólo se cubren por el constituyente de la hipoteca, sin que sea necesario que también concurra el acreedor respectivo. 296. ELEMENTOS REALES. Son dos los elementos reales de la hipoteca, a saber: los bienes hipotecables y los créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca. 1° Acerca de los bienes hipotecables, cabe señalar como principio general que sólo pueden ser hipotecados los bienes que pueden ser ena-

jenados (2906), por lo que derechos de uso y de habita1 res de la patria potestad sol hijos por título diverso del no pueden hipotecarse. Por enajenarse, puede afirmarse futuros, esto es, los que el d nación, por herencia o por ' no tiene ningún derecho ni hibición general de hipoteca mente en el Código civil fra Al parecer no es preciso tanto porque el Código civi rencia de lo que hacía el ( porque es posible la hipotec cas mercantiles sobre embar, Fue precisamente esta razó Código civil de 1928, para y suprimir de ella la expres nes objeto de tal garantía. Sin embargo, la verdad bles, dado que la garantía acreedor, sino que los cons1 2859) y nunca hipoteca, po pre recae sobre bienes inmu bles que también son bienes Los bienes hipotecables ] rechos reales sobre bienes im sean estrictamente ligados ' hipotecables el dominio, sea I limitación (2905); la parte a dad (2900); el usufructo (290: teca subsiste aunque el usu del usufructuario (2903 y 1( perficie (2899), sobre una co el constituyente de la hipote En lo que se refiere a l tas conjuntamente con el p de éste. A este respecto nu hipoteca de la servidumbre , te, a diferencia del Código 111, in fine). Por razones sen

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natural, hay débito, pero no teca constituida por un tercero potecada, no hay débito, sólo or ello y salvo pacto en conor hipotecario, al igual que en e reembolso (2828 y 2829) y ambas en contra del deudor iere sino la capacidad general la capacidad de ejercicio, coes un contrato formal, porque, por ambas partes y ante dos ipoteca tiene un valor, según escientos sesenta y cinco veces en el D.F. en el momento de se otorga en escritura pública, dad (2320), independientemente édito en cuestión. poteca produzca efectos plenos de juicio (Art. 469 del Cód. a efectos contra terceros es inRegistro Público de la Propiecivil y 25 y 60, in fine, Regto. n de hipoteca se ha hecho en n la formalidad de la ratificate el registrador o ante juez o ripción en el Registro Público onstituye por declaración unilaotecas necesarias o cuando se una hipoteca que ha dispuesto un legatario, las mencionadas de la escritura pública sólo se eca, sin que sea necesario que

elementos reales de la hipotecréditos susceptibles de ser gabe señalar como principio geos bienes que pueden ser ena-

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jenados (2906), por lo que los bienes estrictamente personales, como los derechos de uso y de habitación y el derecho de usufructo de los titulares de la patria potestad sobre el 50% de los bienes adquiridos por los hijos por título diverso del trabajo (430, 1049, 1050 y 2898-IV y V), no pueden hipotecarse. Por esta misma razón, o sea porque no pueden enajenarse, puede afirmarse que tampoco pueden hipotecarse los bienes futuros, esto es, los que el deudor espera adquirir en el futuro por donación, por herencia o por otra causa, pero sobre los que de momento no tiene ningún derecho ni siquiera de carácter condicional. Esta prohibición general de hipotecar bienes futuros existe consignada expresamente en el Código civil francés (art. 2130). Al parecer no es preciso que los bienes hipotecables sean inmuebles, tanto porque el Código civil (2893) no lo exige expresamente a diferencia de lo que hacía el Código anterior de 1884 (Art. 1823), como porque es posible la hipoteca sobre algunos bienes muebles (las hipotecas mercantiles sobre embarcaciones o sobre negociaciones comerciales). Fue precisamente esta razón la que invocó la comisión redactora del Código civil de 1928, para modificar la definición legal de la hipoteca y suprimir de ella la expresa exigencia de que sean inmuebles los bienes objeto de tal garantía. Sin embargo, la verdad es que no hay hipotecas civiles sobre muebles, dado que la garantía real sobre muebles que no se entregan al acreedor, sino que los conserva el deudor, es siempre prenda (2856 y 2859) y nunca hipoteca, por lo que en realidad la hipoteca civil siempre recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales sobre inmuebles que también son bienes inmuebles (750-XII). Los bienes hipotecables pueden ser la propiedad o casi todos los derechos reales sobre bienes inmuebles, con tal que sean enajenables o no sean estrictamente ligados a la persona de su titular, por lo que son hipotecables el dominio, sea puro y simple o sujeto a condición o a otra limitación (2905); la parte alícuota de copropiedad (2902); la nuda propiedad (2900); el usufructo (2903), pero con la peculiaridad de que la hipoteca subsiste aunque el usufructo se hubiera extinguido por voluntad del usufructuario (2903 y 1038-IV); y el viejo derecho romano de "superficie (2899), sobre una construcción levantada en terreno ajeno por el constituyente de la hipoteca. En lo que se refiere a las servidumbres, sólo pueden hipotecarse éstas conjuntamente con el predio dominante (2898-II), y no separadas de éste. A este respecto nuestro Código actual no permite siquiera la hipoteca de la servidumbre de aguas aisladamente del predio dominante, a diferencia del Código de 1884 que la autorizaba (Art. 1834, frac. III, in fine). Por razones semejantes, no pueden hipotecarse los muebles

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adheridos permanentemente a los inmuebles, a no ser que se hipotequen conjuntamente con estos últimos (2898-11 y 750-111 a VIII). Los bienes litigiosos pueden hipotecarse en todos los casos, sólo que para que la sentencia que se dicte en el litigio produzca efectos en perjuicio del acreedor hipotecario, es menester que la demanda correspondiente a dicho pleito se haya inscrito preventivamente en el Registro Público de la Propiedad y con anterioridad a la constitución de la hipoteca (3043-1 Código civil y 107 y 108 Regto. Reg. Púb. Prop.), o bien que en la escritura de hipoteca se haya hecho mención del litigio pendiente (2898-VI). Es de acogerse esta interpretación, pues nada impediría para la validez de una hipoteca, el hecho de que el acreedor hipotecario aceptara tal garantía, en la ignorancia de que el constituyente de ella tenía con un tercero un litigio pendiente respecto del bien hipotecado, y que ese tercero hubiera descuidado hacer la anotación preventiva de su demanda en el Registro Público de la Propiedad. Así ocurre también en la venta de bienes litigiosos que legalmente no está prohibida, pero que obliga a quien la hace a advertir al comprador la existencia del litigio, so pena de pagar daños y perjuicios al mismo comprador en caso de producirse la evicción, a causa de la mala fe del vendedor que guardó silencio sobre la pendencia de dicho pleito. La posesión en concepto de propietario, si se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad, puede también hipotecarse, como lo reconocen expresamente los arts. 3264 y 3273 del Código civil de Sonora, ya que al inscribirse la posesión de referencia genera ella el derecho de convertirse en propiedad con el transcurso de cinco años (3048 y 3055). La inscripción preventiva de la demanda, equivale a la hipoteca yudicial de la Ley Hipotecaria española, porque hoy se exige al que la obtiene, que garantice los daños y perjuicios que pudieran causarse al propietario con semejante inscripción, con una fianza cuyo monto fije prudentemente el juez que la ordene (art. 262 Cód. Proc. Civiles, arts. 2898-VI y 3043-1 Cód. civ. y 41 y 42 Regto. Reg. Púb. Prop.). Pueden hipotecarse cualquiera de los distintos bienes antes indicados aunque ya estén hipotecados, pues el pacto de no volver a hipotecar es nulo (290 1), y aun es posible la hipoteca sobre hipoteca. Cuando el mismo bien ha sido hipotecado varias veces para garantizar distintos créditos, se lleva a cabo un concurso especial entre ellos con una graduación fundada en la antigüedad de la presentación de los mismos para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad (2982 y 2983). Asiento de la hipoteca es lo que abarca la hipoteca o el alcance a que se extiende en los bienes hipotecados, ya que comprende también las accesiones, las mejoras, los muebles incorporados permanentemente y

las nuevas construcciones q potecado (2896). Por lo qu dustriales) del bien hipotec hasta antes de hacerse exig cluidos en la hipoteca, sine constituyente de la hipotec los que se produzcan despt promovido ya el juicio hipe porque el deudor a partir d depositar·io judicial de la fi1 de Proc. Civiles). Por virtuc suma de dinero al bien hi¡ tar asegurado, o cuando e! judicial, ya que en todos e continúa garantizando la ob 2" En punto al crédito notar que dicho crédito pu voluntad, de un contrato, d lución judicial. Pueden gar sujetos a término o a condi que conforme a determinad 2924). La obligación principal rantizarse con hipoteca, ya se efectiva a través del ejerc El crédito garantizado e capital sino también los rét años si produce intereses, F to expreso, a los intereses 1 años (2915 ), que es el térm ditos ( 1162). Para que ew menester que se tome razór dad (2916, 3007 y 3042-1). El Código civil de Sono del sistema registra! germár vor del mi111zo dueño" que se adquiere por él por su subr bos casos exisa un crédito p rio va a percibir con prefen 297. LOS TRES PRINCIPIO ción entre el bien hipoteca< que se manifiesta en tres pr

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bies, a no ser que se hipote98-II y 750-III a VIII). e en todos los casos, sólo que litigio produzca efectos en perer que la demanda corresponreventivamente en el Registro d a la constitución de la hipoegto. Reg. Púb. Prop.). o bien hecho mención del litigio penérpretación, pues nada impedid hecho de que el acreedor ignorancia de que el constitulitigio pendiente respecto del era descuidado hacer la anotagistro Público de la Propiedad. es litigiosos que legalmente no la hace a advertir al compraagar daños y perjuicios al misevicción, a causa de la mala fe a pendencia de dicho pleito. si se encuentra inscrita en el también hipotecarse, como lo 3273 del Código civil de Soreferencia genera ella el deretranscurso de cinco aüos (3048 a, equivale a la hipoteca Judicial hoy se exige al que la obtiene, pudieran causarse al propietaanza cuyo monto fije prudenteód. Proc. Civiles, arts. 2898-VI . Púb. Prop.). s distintos bienes antes indica¡ pacto de no volver a hipoteipoteca sobre hipoteca. Cuando veces para garantizar distintos iai entre ellos con una graduaesentación de los mismos para la Propiedad (2982 y 2983). la hipoteca o el alcance a que ya que comprende también las orporados permanentemente y

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las nuevas construcciones que se levanten sobre el terreno o edificio hipotecado (2896). Por lo que hace a los frutos (civiles o naturales o industriales) del bien hipotecado, hay que distinguir: los que se produzcan hasta antes de hacerse exigible la obligación garantizada, no quedan incluidos en la hipoteca, sino que puede disponer de ellos libremente el constituyente de la hipoteca, salvo convenio en contrario (2897); pero los que se produzcan después de que se hizo exigible la deuda y se ha promovido ya el juicio hipotecario, quedan comprendidos en la hipoteca, porque el deudor a partir del emplazamiento se constituye por la ley en depositario judicial de la finca y de sus frutos (art. 481 y 482 del Cód. de Proc. Civiles). Por virtud de una subrogación real puede sustituir una suma de dinero al bien hipotecado, cuando éste perece después de estar asegurado, o cuando es expropiado o es rematado en una subasta judicial, ya que en todos casos el importe o valor del bien hipotecado continúa garantizando la obligación (291 0). 2" En punto al crédito susceptible de garantía hipotecaria, cabe hacer notar que dicho crédito puede derivar de una declaración unilateral de voluntad, de un contrato, de la ley (317, 519-I y 1708), o de una resolución judicial. Pueden garantizarse créditos puros y simples o créditos sujetos a término o a condición, créditos ya existentes o créditos futuros que conforme a determinados supuestos puedan llegar a existir (2921 a 2924). La obligación principal debe ser civilmente válida para poder garantizarse con hipoteca, ya que una obligación natural no podría hacerse efectiva a través del ejercicio de la acción hipotecaria. El crédito garantizado con la hipoteca, comprende no solamente el capital sino también los réditos vencidos y no pagados hasta por tres aüos si produce intereses, pudiendo inclusive extenderse, mediante pacto expreso, a los intereses devengados e insolutos en el plazo de cinco aüos (2915 ), que es el término para la prescripción extintiva de los réditos (1162). Para que este pacto produzca efectos contra tercero es menester que se tome razón de él en el Registro Público de la Propiedad (2916, 3007 y 3042-1). El Código civil de Sonora en sus arts. 3323 a 3326 bajo inspiración del sistema registra! germánico, admite la "hipoteca de propietario en favor del mismo dueño" que se constituye por éste por acto unilateral o se adquiere por él por su subrogación legal, sin que en ninguno de ambos casos exisa un crédito propiamente, sino una suma que el propietario va a percibir con preferencia a los hipotecarios posteriores. 297. LOS TRES PRINCIPIOS DE NUESTRA HIPOTECA. Existe una correlación entre el bien hipotecado y el crédito garantizado con la hipoteca, que se manifiesta en tres principios fundamentales que rigen la hipote-

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SÁNCHEZ MEDAL

ca en nuestro derecho, a saber: la especialidad, la publicidad y la indivisi. , . . bilidad de la hipoteca. A este respecto, el derecho hipotecario mexiCano está mspira?~ sustancialmente en el sistema germánico (de especialidad y de publicidad), y no en el sistema romano (de generalidad y de clan~estinidad), que sólo otorgaba una protección muy débil al acreedor haCiendo. respons~­ ble del delito de estelionato a quien enajenaba o gravaba un bien ya hipotecado sin advertirlo a la persona con quien con.trataba; ni tampoco en el sistema francés que admite hipotecas voluntanas, de acu~rdo co~ el principio de especialidad y de publicidad, pero al lado ?~ ciertas hipotecas legales que participan de generalidad y de cl~~desnm~ad. . Tiene gran importancia para un país un buen reg¡men hr~:wt~ano, porque de su adecuada y eficaz organización depende el crédito mmobiliario, toda vez que el tipo de interés será mayor o menor .en función de la seguridad que ofrezcan las hipotecas, y el valor mismo ~~ los bienes raíces será más o menos apreciado de acuerdo con las faCilidades que existan para que su titular los grave o los libere o proceda a su enajenación, sin mengua de los derechos de terceros. La especialidad, en cuanto a los bienes hipotecados y en cuant~ a los créditos garantizados con la hipoteca, está expresamente reconoCida en nuestra ley (2895. 2919, 2912 y 2913), ya que unos y otros. deben determinarse en concreto. Por ello, la hipoteca no puede garannzar todos los adeudos en general que puedan resultar. a cargo de una persona sino sólo los créditos que al efecto se especifiquen y determinen, y sóio puede recaer sobre bienes especialmente determinados (2895) f .no sobre la generalidad de los bienes del deudor, como esta~~ pe~~ ti do en el Derecho Romano y se permitía también antes del Código ClVll de 1870 en nuestro Derecho. La necesidad de publicidad, para que la constitución,. modi~ca~ión y extinción de la hipoteca se inscriba siempre en el Reg¡stro ~bhco de la Propiedad, está en nuestro derecho expresamente reconocida a fm de que produzca la hipoteca efectos co~tra tercero ~29.19, 2925 y 30421 Código civil y 25 y 60 Regto. Reg. Púb. Prop. ), SI ?~en entre las partes tiene plenos efectos sin necesidad de esa pubhodad (3007), aun para el caso de juicio (art. 469 Cód. Proc. Civiles). . , , . Finalmente, la indivisibilidad de la hipoteca tambien esta reconoCida como regla general, tanto por lo que se refiere al cr~to garantiza?o, ~a­ mo por lo que hace al bien hipotecado, ya que la hipotcx:a subsiste mtegra aunque por pago o por otro modo de extinción se reduz~a la obligación garantizada, y asimismo gravará cualquier p~rte de los bi~nes hipotecados que queden, aunque el resto de ellos hubiere desaparecido, según el viejo aforismo "tota in tolo et lota in qualibet parte" (2911).

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Sin embargo, esta reg 2913 ): primera, cuando se una misma deuda, en cuyo crédito responde cada bien finca susceptible de ser frac beraciones parciales (2913) bién implícitamente al deu Estas normas excepcionales niencia social de propiciar l en esta forma a resolver el viviendas, a través de las f< aunque últimamente nuevas penal (que impiden el ejer, mún), tienen un propósito e escasez de agua en el Distr rada concentración de pobl del país (art. 389 bis Cód p( La indivisibilidad de la bién en que, aunque por mt judicación hereditaria, se h como herederos del mismo pagado parte de dicha deuc la hipoteca, a menos que la Ni puede tampoco el heredt parte en el crédito, cancelar herederos a quienes no se 1 del crédito. 298. LA HIPOTECA DE SEC el Digesto (XX, I, 5) admiti1 rantizar el cumplimiento de pués hicieron desaparecer estuvieron vigentes en Méx adoptado por la Partida Qui rencia entre dos créditos que en garantía de obligaciones l de la fecha de la constitució1 y a favor de la antigüedad d ción garantizada por la hipol Los Códigos civiles de 1861 y 1862), al igual que volvieron a la tradición rom

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, la publicidad y la indivisimexicano está inspirado susespecialidad y de publicidad), ad y de clandestinidad), que acreedor haciendo responsaaba o gravaba un bien ya hiquien contrataba; ni tampoco voluntarias, de acuerdo con d, pero al lado de ciertas hiad y de clandestinidad. un buen régimen hipotecario, ión depende el crédito inmoserá mayor o menor en fun"potecas, y el valor mismo de 'ado de acuerdo con las faciligrave o los libere o proceda hos de terceros. es hipotecados y en cuanto a está expresamente reconocida ), ya que unos y otros deben oteca no puede garantizar toresultar. a cargo de una persaespecifiquen y determinen, y ente determinados (2895) y no eudor, como estaba permitido bién antes del Código civil de la constitución, modificación y pre en el Registro Público de expresamente reconocida a fm a tercero (2919, 2925 y 3042. Prop.), si bien entre las pare esa publicidad (3007), aun . Civiles). poteca también está reconocida efiere al crédito garantizado, caya que la hipoteca subsiste índo de extinción se reduzca la á cualquier parte de los bienes de ellos hubiere desaparecido, in qualibet parte" (2911 ).

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Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones (2912 y 2913): primera, cuando se hipotecan varias fincas para seguridad de una misma deuda, en cuyo supuesto hay que precisar por qué parte del crédito responde cada bien (2913); y segunda, cuando se hipoteca una finca susceptible de ser fraccionada, en cuyo caso pueden obtenerse liberaciones parciales (29 13) y para ello, por excepción, se permite también implícitamente al deudor el pago parcial de su deuda (2078). Estas normas excepcionales están inspiradas principalmente en la conveniencia social de propiciar la división de la propiedad urbana y ayudar en esta forma a resolver el problema social de la multiplicación de las viviendas, a través de las facilidades otorgadas a los fraccionamientos, aunque últimamente nuevas medidas administrativas y aun de carácter penal (que impiden el ejercicio de la acción de división de cosa común), tienen un propósito contrario, bien sea para protegerse contra la escasez de agua en el Distrito Federal, o para entorpecer la desmesurada concentración de población mral o extraña dentro de la capital del país (art. 389 bis Cód penal). La indivisibilidad de la hipoteca, como en la prenda, consiste también en que, aunque por muerte del deudor y a consecuencia de la adjudicación hereditaria, se hubiere dividido la deuda en tantas partes como herederos del mismo deudor, no puede uno de éstos que haya pagado parte de dicha deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la hipoteca, a menos que la deuda haya sido pagada en su integridad. Ni puede tampoco el heredero del acreedor que recibió el pago de su parte en el crédito, cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás coherederos a quienes no se hayan pagado todavía las partes respectivas del crédito. 298. LA

HIPOTECA DE SEGURIDAD.

Según testimonio de Marciano en

el Digesto (XX, I, 5) admitió el Derecho Romano la hipoteca para ga-

rantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, posibilidad que después hicieron desaparecer prácticamente las Leyes de Partidas que estuvieron vigentes en México durante varios siglos, pues el criterio adoptado por la Partida Quinta (V, XIII, XXVII) para decidir la preferencia entre dos créditos que hubieran estado garantizados con hipoteca en garantía de obligaciones futuras, no fue en función de la antigüedad de la fecha de la constitución de la respectiva hipoteca, sino en función y a favor de la antigüedad del nacimiento de la correspondiente obligación garantizada por la hipoteca. Los Códigos civiles de 1870 (Art. 1984 y 1985) y de 1884 (Arts. 1861 y 1862), al igual que el actual Código en vigor (2921 y 2923), volvieron a la tradición romana al repetir sustancialmente las disposi-

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ciones relativas de la Ley Hipotecaria española de 1861 (Arts. 142 y 143). Este retorno al Derecho Romano no pudo ser una reproducc::ión exacta, porque en éste tenían cabida las hipotecas generales y las htpotecas ocultas, por lo que había que ajustar la reforma a los nuevos principios hipotecarios de la especialidad y de la publicidad a que antes se hizo referencia. Para conciliar el viejo sistema con estos dos principios, la mencionada Ley Hipotecaria, y después nuestro Derecho (2921 y 2923), readmitió la hipoteca para garantizar una obligación futura, pero a l.a vez impuso primero la necesidad de la inscripción prelimin~r _de tal htpo~e­ ca en el Registro Público de la Propiedad, cuando el credtto futuro aun no existía (3042-I Código civil y 25 y 62-V Regto. Reg. Púb. Prop.), y posteriormente otra inscripción principal del nacimiento mismo del crédito, cuando la obligación ya se hubiera contraído y que se anota en la 2a parte del folio real del inmueble hipotecado (25 y 62-V Regto. Reg. Púb. Prop.). Empero, la necesidad de semejante anotación posterior no es para que a partir de ella "ex nunc" produzca sus efectos frente a terceros la hipoteca de referencia, sino para que tal hipot~a ~r~~uzca s~s efectos desde el momento en que se hizo la primera mscnpcwn de esta antes del nacimiento de la obligación futura que iba a garantizar "ex tune". La hipoteca destinada a garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras se conoce en doctrina con el nombre de "hipoteca de seguridad" y encajaba muy fácilmente en el Derecho Romano, cuyo ~é?imen inmobiliario admitía tanto las hipotecas generales, que no extgtan la determinación concreta del crédito que se garantizaba por el deudor, como las hipotecas ocultas, en virtud de que la ausencia de u~ sistem~ de publicidad para dar a conocer la situación jurídica de los btenes ratees originaba la clandestinidad de los gravámenes que los afectaban. Dentro del sistema hipotecario español y, por tanto, dentro de nuestros Derecho civil como una calca de aquél en esta materia, habría que acoplar la mencionada hipoteca de seguridad a los dos principi~s mencionados de la publicidad y de la especialidad, pues confom1e al pnmero, es menester inscribir en el Registro Público de la Propiedad la constitución, la modificación y la extinción de la hipoteca para que tales actos produzcan efectos en contra de tercero (2919, 2925, 3042-I y 3007); y de acuerdo con el segundo, hay necesidad de dete~ina~ e~1 concreto tanto el crédito específico que se garantiza, con;o el bten mdtvidual que se grava con ese objeto (2895, 2919, 2912 y 2913). Hay que clarificar perfectamente bien lo que en la hipoteca d~ s~­ guridad ha de entenderse por "obligación futura", porque con este termtno tan amplio y tan vago podrían caber las obligaciones que por

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cualquier causa o por cualG ran resultar a cargo de um susceptible de garantizarse con aquellos dos principios da de nuevo a las hipotecal gravísimos inconvenientes a< Debido a ello y en con: Ley Hipotecaria española e de la hipoteca de segurida aun cuando todavía no exis minar bien determinada o que al efecto se precise. Así, por ejemplo, en UJ rantiza con una hipoteca d ción de pagar al vendedm proporcionando durante la asimismo el albacea garantJ ponsabilidades en que pudi cargo (segunda hipótesis). E mo obligaciones futuras en nes que se sabe van a deri1 determinada causa o de un ta. Sería, además, contrario al 1 tir una hipoteca para garanl al efecto de antemano. En suma, para que sea seguridad y para que despu al constituirse la hipoteca dt naria de ella en el Registr con precisión la causa o el en el futuro las obligacione N o podría admitirse en nue ra garantizar las obligacion cualquier monto pudieran or Por otra parte, la referi ñola no se detuvo ahí, sino la hipoteca en la cuenta co tual saldo resultante a la el< presamente con estas dos i que las partes convinieran e Propiedad el monto máxim< b) posibilidad de ejercitar la

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pañola de 1861 (Arts. 142 y o pudo ser una reproducción ipotecas generales y las hipotar la reforma a los nuevos de la publicidad a que antes tos dos principios, la mencioDerecho (2921 y 2923), readligación futura, pero a la vez ión preliminar de tal hipotecuando el crédito futuro aún ~V Regto. Reg. Púb. Prop.), y el nacimiento mismo del créontraído y que se anota en la cado (25 y 62-V Regto. Reg. notación posterior no es para us efectos frente a terceros la hipoteca produzca sus efectos era inscripción de ésta antes iba a garantizar "ex tune". cumplimiento de obligaciones bre de "hipoteca de seguridad" o Romano, cuyo régimen inerales, que no exigían la degarantizaba por el deudor, que la ausencia de un sistema ción jurídica de los bienes raíámenes que los afectaban. ñol y, por tanto, dentro de aquél en esta materia, habría seguridad a los dos principi~s cialidad, pues confom1e al pn·o Público de la Propiedad la n de la hipoteca para que tatercero (2919, 2925, 3042-1 y necesidad de determinar en garantiza, coniO el bien indi2919, 2912 y 2913). lo que en la hipoteca de sefutura", porque con este ténniber las obligaciones que por

cualquier causa o por cualquier hecho, sin precisar uno ni otro, pudieran resultar a cargo de una persona. Así entendida la obligación futura susceptible de garantizarse con una hipoteca de seguridad, rompería con aquellos dos principios capitales, pues prácticamente se daría entrada de nuevo a las hipotecas generales y a las hipotecas ocultas que con gravísimos inconvenientes admitía el Derecho Romano. Debido a ello y en consonancia con la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, por "obligación futura", a propósito de la hipoteca de seguridad, hay que enteder aquella obligación que aun cuando todavía no existe, tiene cerno soporte otra obligación preliminar bien determinada o por lo menos una cierta relación jurídica que al efecto se precise. Así, por ejemplo, en un contrato de suministro, el comprador garantiza con una hipoteca de seguridad el cumplimiento de su obligación de pagar al vendedor el precio de los bienes que se le vayan proporcionando durante la vigencia del contrato (primer supuesto), y asimismo el albacea garantiza con una hipoteca de seguridad las responsabilidades en que pudiera incurrir con motivo del ejercicio de su cargo (segunda hipótesis). En otras palabras, sólo pueden aceptarse como obligaciones futuras en la hipoteca de seguridad aquellas obligaciones que se sabe van a derivar o pueden por lo menos derivar de una determinada causa o de un determinado hecho que al efecto se concreta Sería, además, contrario al mencionado principio de la "especialidaá", admitir una hipoteca para garantizar deudas futuras cuyo origen no se f~ara al efecto de antemano. En suma, para que sea válida la constitución de una hipoteca de seguridad y para que después pueda hacerse efectiva, es menester que al constituirse la hipoteca de seguridad y al hacerse la inscripción originaria de ella en el Registro Público de la Propiedad, se puntualicen con precisión la causa o el hecho de que derivarán o podrán derivar en el futuro las obligaciones que van a garantizarse con esa hipoteca. No podría admitirse en nuestro derecho una hipoteca de seguridad para garantizar las obligaciones futuras que por cualquier causa y por cualquier monto pudieran originarse a cargo de una persona. Por otra parte, la referida innovación de la Ley Hipotecaria española no se detuvo ahí, sino que fue más allá al permitir expresamente la hipoteca en la cuenta corriente (Art. 153) para garantizar el eventual saldo resultante a la clausura de dicha cuenta, lo cual admitió expresamente con estas dos importantes características: a) necesidad de que las partes convinieran e inscribieran en el Registro Público de la Propiedad el monto máximo que podría alcanzar ese saldo eventual; y b) posibilidad de ejercitar la acción hipotecaria para cobrar el saldo fi-

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nal sin necesidad de inscribir en el mismo Registro el nacimiento de dicho crédito. Si nuestros tres Códigos civiles omitieron reproducir la disposición relativa a la hipoteca de seguridad para garantizar el _saldo final de una cuenta corriente, fue sólo porque este contrato debta ser materia de una ley federal, como el Código de Comercio, y no de un ordenamiento local, como lo era el Código civil. Esa explicable omisión no impide que esta modalidad de la hipoteca de seguridad pueda tener también aplicación de nuestro Derech~, como lo demuestra la posibilidad de constituir una hipoteca de segundad en garantía del saldo final que resulte "dentro de los límites del crédito" en un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, prevista expresamente en nuestra legislación mercantil (Art. 298 de la Ley Gral. de Títulos y Operaciones de Crédito). En conclusión, hay dos clases de hipotecas de seguridad en nuestro derecho: 1) La hipoteca de seguridad para garantizar el cumplimiento de una obligación futura, de cuya obligación sólo se precisa la fuente o el hecho concreto de que podría nacer, pero no se señala la cuantía máxima que se garantiza para tal obligación con dicha hi_poteca. En ~ste primer caso, se hace desde luego una inscripción prelirmnar de la htpoteca en el Registro Público de la Propiedad y, posteriormente, al nacer la obligación de referencia, se hace otra segunda anotación complementaria en el mismo Registro, en forma de otra inscripción principal (25 y 62-V Regto. Rcg. Púb. Prop.), para hacer constar la existencia y, por tanto, la cuantía de la obligación que a la sazón ya se hubiera contraído. Para efectuar esta segunda anotación registra! es indispensable cumplir con los requisitos de forma establecidos _para toda inscripci?_n, esto es, hay que exhibir o un testimonio de escntura o una resolucwn judicial o un documento privado ratificado ante autoridad competente u otro documento auténtico (3005). Dicha anotación complementana es absolutamente necesaria para que la hipoteca en cuestión produzca sus efectos frente a terceros, pero una vez hecha, tales efectos se producen en forma retroactiva, esto es, a partir de la fecha en que se hizo la primera inscripción preliminar "ex tune" y no sólo desde qu~ se efec:tuó la segunda anotación complementaria "ex nunc". A esta pnmera hipoteca de seguridad se refieren los Arts. 2921 y 2923 del C_ód~~o civil, que tienen como antecedente los Arts. 1'12 y 143 de la pnmttlva Ley Hipotecaria espafwla. 2) La hipoteca de seguridad para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, de las cuales se precisa no sólo la fuente o el hecho de que podrán nacer, sino que además se establece la cuantía máxima de esas obligaciones que van a garantizarse con tal hipoteca, a la

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que en la doctrina español este caso se requiere una so poteca. El nacimiento poste: exacto de ella dentro de a1 nuevo en el Registro Públ ejercitar la acción hipoteca¡ ción, la comprobación de 1 que hacerse con base en u ha de comprobarse precisan dos por el artículo 3005 d consistir en recibos privado remisión, etc. Aplicaciones d contramos en la hipoteca p nar el manejo del albacea (2781 y 2783, in fine) y par esta segunda hipoteca corr~ el Art. 153 de la anterior L nuestra Ley General de Títu 299. EL DERECHO REAL

trato de hipoteca no diman sólo un derecho real, el der de facultades o derechos, qu 1° Derecho eventual y difor El acreedor hipotecario de la cosa hipotecada, pue: con la prenda y por esta ra real sin desposesión de la (el acreedor con garantía t posesión de la cosa, pues su gación garantizada se hace t minando al acreedor a ínter ejercitarse precisamente con cosa hipotecada (Art. 12 del del emplazamiento se hace acreedor hipotecario, como possesionis, para entrar en p interdicto salviano, constituy( mandado en mero depositan a partir de entonces produz< Civiles y 2896, 2897-I y II habita la finca hipotecada <

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o Registro el nacimiento de ·viles omitieron reproducir la "dad para garantizar el saldo arque este contrato debía ser ·go de Comercio, y no de tm civil. esta modalidad de la hipotelicación de nuestro Derecho, tituir una hipoteca de segur!lte "dentro de los límites del crédito en cuenta corriente, ión mercantil (Art. 298 de la 'dito). tecas de seguridad en nuestro arantizar el cumplimiento de sólo se precisa la fuente o el no se señala la cuan tía máxima icha hipoteca. En este primer preliminar de la hipoteca en steriormente, al nacer la oblida anotación complementaria en ·cripción principal (25 y 62-V tar la existencia y, por tanto, ya se hubiera contraído. ón registra! es indispensable blecidos para toda inscripción, de escritura o una resolución do ante autoridad competente ha anotación complementaria hipoteca en cuestión produzca ez hecha, tales efectos se prortir de la fecha en que se hizo " v no sólo desde que se efec,;ex nunc". A esta primera hi2921 y 2923 del Código civil, 142 y 143 de la primitiva Ley garantizar el cumplimiento de isa no sólo la fuente o el heás se establece la cuantía máxintizarse con tal hipoteca, a la

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que en la doctrina española se le denomina "hipoteca rkl máximo". En este caso se requiere una sola inscripción que se hace al constituir la hipoteca. El nacimiento posterior de la obligación y, por tanto, el monto exacto de ella dentro de aquél máximo, no debe después anotarse de nuevo en el Registro Público de la Propiedad. Por otra parte, para ejercitar la acción hipotecaria tendiente a exigir el pago de la obligación, la comprobación de la existencia y del monto de esta, no tiene que hacerse con base en una segunda anotación registra!, ni tampoco ha de comprobarse precisamente con alguno de los instrumentos exigidos por el artículo 3005 del Código civil, sino que tal prueba puede consistir en recibos privados, en asientos de contabilidad, en notas de remisión, etc. Aplicaciones de esta segunda hipoteca de seguridad la encontramos en la hipoteca para garantizar alimentos (317), para caucionar el manejo del albacea ( 1708), para garantizar la renta vitalicia (2781 y 2783, in fine) y para las hipotecas necesarias (2931 a 2938). A esta segunda hipoteca corresponde la hipoteca de seguridad prevista en el Art. 153 de la anterior Ley Hipotecaria española y en el Art. 298 de nuestra Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 299. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Según ya se indicó, del contrato de hipoteca no dimanan obligaciones o derechos de crédito, sino sólo un derecho real, el derecho real de hipoteca que implica una sene de facultades o derechos, que a continuación se detallan: 1° Derecho eventual y diftrido a la posesión rk la cosa. El acreedor hipotecario no tiene derecho a la posesión inmediata de la cosa hipotecada, pues en esto radica su distinción fundamental con la prenda y por esta razón se dice que la hipoteca es una garantía real sin desposesión de la cosa. Sin embargo, el acreedor hipotecario (el acreedor con garantía hipotecaria) tiene un derecho diferido a la posesión de la cosa, pues su "jus possidendi" comienza hasta que la obligación garantizada se hace exigible y se incumple por el deudor, determinando al acreedor a intentar la acción hipotecaria. Esta acción ha de ejercitarse precisamente contra el "poseedor a título de dueño" de la cosa hipotecada (Art. 12 del Cód. de Proc. Civiles), puesto que a partir del emplazamiento se hace pasar la posesión jurídica de dicha cosa al acreedor hipotecario, como si se tratara de un interdicto adi.spi.scendi possesioni.s, para entrar en posesión, que hace recordar al mencionado interdicto salviano, constituyendo por ministerio de ley al poseedor demandado en mero depositario de la cosa hipotecada y de los frutos que a partir de entonces produzca la misma cosa (art. 481 y 482 Cód. Proc. Civiles y 2896, 2897-I y II Cód. civ.). Cuando el deudor hipotecario habita la finca hipotecada conserva ésta comq depositario y no como

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poseedor en concepto de propietario, y por ello no puede darla después en arrendamiento (art. 481 Cód. Proc. Civiles). Antes del emplazamiento de la demanda hipotecaria, el titular del bien hipotecado conserva la posesión de la cosa, y tiene, por tanto, el "jus u.tend1", para usar libremente de la cosa y para servirse de ella; y tiene también el "jus fruendi", para percibir los frutos de la cosa con las salvedades que más adelante se precisan, así como para darla en arrendamiento a terceras personas. Este último derecho antes del emplazamiento, sufre una doble limitación, pues sin consentimiento del acreedor y bajo sanción de nulidad, le está prohibido al propietario del bien hipotecado darlo en arrendamiento o pactar anticipos de rentas por un plazo mayor que el de la hipoteca, y si no existe este último plazo, el término del arrendamiento o el anticipo de rentas no puede ser mayor de dos meses ele renta si se trata de finca urbana, ni ele un año si se trata ele finca rústica (2914). Estas limitaciones se justifican para evitar que el deudor hipotecario disminuya el valor del bien hipotecado y pueda llegar hasta hacerlo de tan escaso valor que nadie se interese en adquirirlo a un precio suficiente en caso de remate. En cuanto a los frutos que produzca la cosa hipotecada, cabe distinguir: si los frutos se produjeron antes de que el acreedor exija el pago de su crédito, corresponden al deudor, salvo pacto expreso en contrario (2897); pero los producidos a partir del emplazamiento al deudor en el juicio hipotecario, quedan inmovilizados y forman parte de la hipoteca (aszPnlo cü la hijJoteca), ya que a partir de ese momento el deudor hipotecario se convierte por ley en depositario judicial del bien hipotecado y de los frutos que produzca (Arts. 481 y 482 Cód. Proc. Civiles). Por lo que hace al 'Jus abutendi", se conserva en parte, pues el deudor hipotecario puede hipotecar de nuevo el bien (290 1) o enajenarlo, pero en este último caso el gravamen pasa por ley con dicho bien al adquirente (2894) y, adernas, no puede el mismo deudor hipotecario destruir o deteriorar la cosa hipotecada, porque si ésta llega, con o sin culpa del deudor, a ser insuficiente para garantizar la deuda, puede el acreedor pedir que se mejore, reconstituya o sustituya la hipoteca (2907), y si el deudor no hace ésto de inmediato, perderá el beneficio del término que se le hubiere concedido para el cumplimiento de su obligación (1959-III). 2" Derecho a la enajenación de la cosa. El 'Jus distmhendi", que consiste en el derecho que tiene el acreedor hipotecario a pedir la venta de la cosa hipotecada, para realizar el valor de ésta. Esta venta de la cosa hipotecada ha de hacerse por la vía judicial (Art. 12 y 468 y 487 Cód. Proc. Civiles), a menos que se haya convenido que se haga en forma extr~udicial (2916 Cód: civ. y 488 Cód. Proc. Civ.), como se permite también en la prenda cuando hay pacto expreso (2884).

DE LO:

Se le llama también "jus no en forma excepcional sól' se permitió al acreedor la ve dad de un deudor, ya que 1 rría en insolvencia, se pn>< bienes "bonorum venditio", con También en materia de pactarse que sin necesidad adjudique al acreedor la pro] cosa en el acto de constituir: llamado "pacto comisario" en (2916), porque propiciaría 1 peljuicio del deudor en mom El acreedor sólo puede dentro del remate judicial de que las partes convengan al que este pacto pueda peljud al precio que se hubiere fijac hubiere pactado que se adjm el pago dentro del plazo qu hiere señalado para el efectc prácticamente se da cabida a N o debe confundirse cot venia válido por el que las tuirse la hipoteca, el valor e para el caso de remate de h el fin de eludir así la demc la finca hipotecada, a través además, de un perito tercero. 3° Derecho de preferencia t cario tiene derecho a ser pa~ res del deudor, sobre el val, sobre el precio obtenido del decide en favor del acreedor rios acreedores hipotecarios siendo preferente el acreedor para su inscripción en el Rt bien aquel acreedor hipoteca rios le hubieran reconocido e escritura de hipoteca compar, hipoteca anterior, a manifest posterior hipoteca que se con

DAL

r ello no puede darla desCiviles). a hipotecaria, el titular del cosa, y tiene, por tanto, el a y para servirse de ella; y ir los frutos de la cosa con n, así como para darla en timo derecho antes del emues sin consentimiento del prohibido al propietario del pactar anticipos de rentas , y si no existe este último nticipo de rentas no puede de finca urbana, ni de un · tas limitaciones se justifican 'nuya el valor del bien hipo1 escaso valor que nadie se en caso de remate. cosa hipotecada, cabe distinue el acreedor exija el pago o pacto expreso en contrario plazamiento al deudor en el forman parte de la hipoteca se momento el deudor hipojudicial del bien hipotecado 82 Cód. Proc. Civiles). serva en parte, pues el deuel bien (290 1) o enajenarlo, a por ley con dicho bien al 1 mismo deudor hipotecario rque si ésta llega, con o sin arantizar la deuda, puede el ya o sustituya la hipoteca ediato, perderá el beneficio para el cumplimiento de su 'Jus distrahendi", que consisotecario a pedir la venta de e ésta. Esta venta de la cosa al (Art. 12 y 468 y 487 Cód. enido que se haga en forma . Civ.), como se permite tamso (2884).

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Se le llama también 'Jus distrahendi", porque en el Derecho Romano en forma excepcional sólo en la hipoteca y más tarde en la prenda, se permitió al acreedor la venta por separado de un bien de la propiedad de un deudor, ya que por regla general si éste no pagaba e incurría en insolvencia, se procedía a la venta en bloque de todos sus bienes "bonorum venditio", como ya se dijo antes. También en materia de hipoteca, como en la prenda, no puede pactarse que sin necesidad de remate, en caso de incumplimiento, se adjudique al acreedor la propiedad del bien al precio f~ado a la misma cosa en el acto de constituirse la hipoteca. Semejante estipulación es el llamado "pacto comisario" en la hipoteca y está expresamente prohibido (2916), porque propiciaría evidentemente la extorsión y el abuso en peijuicio del deudor en momentos de apuro pecuniario. El acreedor sólo puede adquirir la cosa hipotecada, o como postor dentro del remate judicial de la misma cosa, o fuera de remate, al precio que las partes convengan al momento de hacerse exigible la deuda, sin que este pacto pueda peijudicar los derechos de tercero (29 16), o bien al precio que se hubiere fijado de antemano y siempre que, además, se hubiere pactado que se adjudique al acreedor si el deudor no efectuare el pago dentro del plazo que la sentencia judicial condenatoria le hubiere señalado para el efecto (art. 512 Cód. Proc. Civil), en cuyo caso prácticamente se da cabida a la validez excepcional del j}(lclo umzisorio. No debe confundirse con el mencionado ''pacto comisario", el Convenio válido por el que las partes fijan desde el momento de constituirse la hipoteca, el valor de la cosa hipotecada que servirá de base para el caso de remate de la misma (Art. 511 Cód. Proc. Civiles), con el fin de eludir así la demora y los gastos de un avalúo judicial de la finca hipotecada, a través de un perito por cada parte y en su caso además, de un perito tercero. 3° Derecho de preferencia en el pago. Finalmente, el acreedor hipotecario tiene derecho a ser pagado con preferencia a los demás acreedores del deudor, sobre el valor realizado de la cosa hipotecada, o sea sobre el precio obtenido del remate (2883 y 2916). Esta preferencia se decide en favor del acreedor más antiguo, cuando hay concurso de varios acreedores hipotecarios sobre el mismo bien hipotecado (2982), siendo preferente el acreedor que primero hubiera presentado su título para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad (30 15), o bien aquel acreedor hipotecario al que los demás acreedores hipotecarios le hubieran reconocido expresamente preferencia, p. ej.: si en una escritura de hipoteca comparece un acreedor que tiene a su favor una hipoteca anterior, a manifestar que está conforme en que la nueva o posterior hipoteca que se constituye en dicha escritura, tenga un grado

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o rango preferente al de aquélla, no obstante la prioridad cronológica de ésta. Sin embargo, existen algunos créditos que se cobran antes que el mismo acreedor hipotecario, tales como los que tengan por objeto cubrir los gastos del juicio respectivo y los gastos necesarios de conservación y administración del bien hipotecado (2985-1 y 11 y 2986), así como los créditos de los trabajadores por salarios o indemnizaciones del último año (2989 y Art 123 de la Constitución Federal). 300. EXTINCIÓN DE lA HIPOTECA. Hay dos modos de extinción del derecho real de hipoteca: unos por vía indirecta, o sea cuando se extingue la obligación y a consecuencia de ello se extingue el derecho accesorio de hipoteca que la garantizaba; y otros por vía directa, por cuanto extinguen el derecho real de hipoteca, independientemente de la subsistencia de la obligación que ella garantizaba. 1° Los modos de extinción del derecho real de hipoteca por vía indirecta, son tan variados como los modos de extinción de las obligaciones, dado que el pago, la novación, la compensación, la confusión, la remisión, la prescripción negativa, la nulidad y demás causas de extinción de la obligación garantizada, extinguen por vía de consecuencia el gravamen hipotecario (2941-ll). Hay, sin embargo, dos aparentes excepciones al principio general de que la extinción de la deuda, extingue también por consecuencia la hipoteca que la garantiza: a) Aunque la obligación se haya extinguido por dación en pago y consecuentemente también se haya extinguido la hipoteca que la garantizaba; puede, sin embargo, revivir después esta hipoteca si el acreedor sufre la evicción de la cosa que se le dio en pago o se pierde ella por culpa del deudor cuando todavía se hallaba en su poder (2942). En realidad, no hay propiamente en este caso la subsistencia de una hipoteca, ya sin obligación alguna garantizada por ella, sino que se trata de un pago condicional de la obligación. Al efecto, la extinción de ésta, a través de dicho pago, queda sujeta a la condición resolutoria de que la cosa dada en pago sea arrebatada al acreedor por virtud de la evicción, ya que al realizarse ésta, "el pago queda sin efecto" (2942), y de manera retroactiva renace simultáneamente con la obligación (2096), la hipoteca que la garantizaba, pero con la necesaria salvedad de que si la hipoteca ya se hubiera cancelado en el Registro Público de la Propiedad, "revivirá solamente desde la fecha de la nueva inscripción" (2943). En consecuencia, si en ese lapso de tiempo algún tercero adquirió y registró derechos reales sobre el bien hipotecado, tales derechos deben prevalecer, por respeto a la eficacia de la publicidad registra! (3009), si

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bien dejando expedita la ae< reclamarle los daños y perj1 ción de la hipoteca, que de ción ya renacida (2096). E exigir del deudor hipotecari jo el concepto de que si no del termino que se hubiere desde luego (2907, 2909 y 1 b) Si la obligación se ex hipoteca que la garantizaba, la hipoteca pase a la nueva sentimiento de la persona a y 2221 ). En rigor, pues, no el soporte de una obligación de la hipoteca, de la vieja o que la sustituyó. Cabe advertir que una derecho real de hipoteca SE cosa completamente distinta bilidad personal y de la respo exclusión de la primera y ' perjuicio de aquella accesori dor límite desde el principi< potecada. En efecto, aunque en pr el deudor en garantía de un la responsabilidad personal il nes de acuerdo con el artícu te pactarse en la escritura obligación garantizada se ha potecados y no sobre el reste En otras palabras, si bien indisolublemente unidas la r, por una misma deuda, pue, sea en el caso de que una p pués ele hipotecado, o sea ta con el acreedor en que sólo res con el resto de sus bienes (Alfe 2, Madrid, 1975, págs. 658 y las Obligaciones, tomo 11, N° ~ 2" Los modos de la extir

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bien dejando expedita la acción del acreedor en contra del deudor para reclamarle los daños y perjuicios (2943), por el menoscabo o desaparición de la hipoteca, que debiera haber seguido garantizando la obligación ya renacida (2096). En este caso puede el acreedor optar por exigir del deudor hipotecario que mejore la hipoteca o la sustituya, bajo el concepto de que si no lo hace, perderá dicho deudor el beneficio del termino que se hubiere pactado y la obligación se hará exigible desde luego (2907, 2909 y 1959-III). b) Si la obligación se extingue por novación, se extingue también la hipoteca que la garantizaba, pero puede convenirse por las partes que la hipoteca pase a la nueva obligación, para lo cual se requiere el consentimiento de la persona a quien pertenezca el bien hipotecado (2220 y 2221 ). En rigor, pues, no se trata de mantener viva una hipoteca sin el soporte de una obligación, sino que en el fondo, hay sólo un traspaso de la hipoteca, de la vieja obligación extinguida a la nueva obligación que la sustituyó. Cabe advertir que una cosa es que en nuestro sistema jurídico, el derecho real de hipoteca sea accesorio del crédito garantizado, y otra cosa completamente distinta, es la falta de coexistencia de la responsabilidad personal y de la responsabilidad real por una misma deuda, o la exclusión de la primera y admisión exclusiva de la segunda, pues sin peijuicio de aquella accesoriedad, es posible que un determinado deudor límite desde el principio su responsabilidad tan solo a la finca hipotecada. En efecto, aunque en principiO la constitución de una hipoteca por el deudor en garantía de un determinado crédito, no modifica en nada la responsabilidad personal ilimitada de ese deudor sobre todos sus bienes de acuerdo con el artículo 2964 del Código civil, puede válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca, que la obligación garantizada se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados y no sobre el resto de los bienes del deudor. En otras palabras, si bien normalmente se presentan indiferenciadas e indisolublemente unidas la resposabilidad personal y la responsabilidad real por una misma deuda, pueden separarse perfectamente una de otra, sea en el caso de que una persona adquiera en propiedad el bien después de hipotecado, o sea también en el caso de que el deudor convenga con el acreedor en que sólo responderá con el valor del bien hipotecado y no con el rnto de sus bienes (Alfonso de Cosía, Instituciones de Derecho Civil, 2, Madrid, 1975, págs. 658 y 659 y M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, N" 917, pág. 103). 2" Los modos de la extinción del derecho real de hipoteca por vía

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directa, extinguen tal derecho, dejando incólume la obligación garantizada por él. A continuación se examinan los principales de estos modos de extinción de la hipoteca. 1) La destrucción del bien hipotecado (2941-1), hace desaparecer la hipoteca, pero con ciertas salvedades. Si la cosa se destruyó sólo parcialmente, la hipoteca subsiste sobre los restos del bien hipotecado, para garantizar la totalidad de la deuda en razón del principio de la indivisibilidad de la hipoteca (2910 y 2911 ). Si la destrucción de la cosa ha sido total, o aun siendo parcial, los restos de ella no son suficientes para garantizar la· deuda, puede el acreedor exigir la inmediata mejora o sustitución de la hipoteca (2907), ya que de no hacerse una u otra cosa por el deudor, podrá el acreedor exigir el pago anticipado de la obligación si se hallaba ésta sujeta a término ( 1959-III, 1909). Cuando a causa de un incendio o de otro siniestro fortuito (terremoto, explosión, huracán, inundación, etc.), se destruye la finca hipotecada y se hallaba ésta asegurada contra tales siniestros, la hipoteca subsiste también sobre los restos de la misma finca que hubieren quedado, y además el valor de la indemnización que corresponda por el seguro, sustituirá a la misma finca en el objeto de la garantía, por cuanto que quedará afecto al pago de la deuda hipotecaria, a través de una subrogación real. El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la institución de seguros retenga la indemnización y se le pague con ésta su crédito en el grado de preferencia que tenga, al igual que si tal suma fuera ya el producto del remate con que hubiere culminado el juicio hipotecario respectivo; pero si aún no vence la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor hipotecario tiene derecho a solicitar que la citada Institución no se concrete a retener, sino que invierta dicha indemnización en valores de renta f~a que le estén permitidos o en préstamos seguros, para que al vencimiento del crédito se le haga el pago al propio acreedor hipotecario (2910). 2) Por expropiación del bien hipotecado, en cuyo supuesto el importe de la indemnización se destinará al pago del crédito hipotecario o, en su caso, para garantizar ese pago si aún no se ha vencido tal crédito (2910, in fine, y 2941-IV). 3) Por remate judicial del bien hipotecado, ya que el adjudicatario adquiere dicho bien libre de todo gravamen, salvo estipulación expresa en contrario, razón por la cual el juez del conocimiento manda cancelar las hipotecas y demás gravámenes del citado bien rematado (2325 y 2941-V). En este caso de "purga" de hipotecas el importe del remate se aplicará al pago del crédito garantizado con la hipoteca si ya se venció el

DE LO

crédito, o quedará afecto a venza, pero entre tanto poc invierta a su satisfacción (29 sos la prelación legal corres¡ 4) Por remisión o renur. acreedor (2941-VI). 5) Por resolución o ext (2941-III), como ocurre en ( do que la hipoteca tuviera rantizada (2927, in fine), F derecho se extinguió por cu constituir nueva hipoteca o de que si el expresado den por voluntad del usufructua1 falte para que el usufructo voluntario (2903 y 1038-VI). Como excepción a esto mencionar que por respeto y siempre que antes se hay; de la Propiedad, subsiste ro donación por supervenienci; que dicho gravamen se haya 6) Por prescripción del dt caria (2941-VII), en la intc perdura por todo el tiempo ne plazo de vencimiento die de diez años (2927). 7) Por falta de presenta cimiento en la quiebra del los acreedores del fallido p: 224 de la Ley de Quiebras), y convierte el crédito hipo moneda de quiebra.

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ólume la obligación garantiza"pales de estos modos de ex1-1), hace desaparecer la hite, la hipoteca subsiste sobre tizar la totalidad de la deuda "dad de la hipoteca (2910 y o total, o aun siendo parcial, garantizar la deuda, puede el titución de la hipoteca (2907), r el deudor, podrá el acreedor ón si se hallaba ésta sujeta a

le otro siniestro fortuito (terree.), se destruye la finca hipotera tales siniestros, la hipoteca 111isma finca que hubieren que:ión que corresponda por el seel objeto de la garantía, por deuda hipotecaria, a través de ll"io tiene derecho a pedir que lemnización y se le pague con a que tenga, al igual que si tal con que hubiere culminado el no vence la obligación garanecario tiene derecho a solicitar a retener, sino que invierta difija que le estén permitidos o tmiento del crédito se le haga 910). lo, en cuyo supuesto el impor>ago del crédito hipotecario o, ún no se ha vencido tal crédi-

ecado, ya que el adjudicatario nen, salvo estipulación expresa lel conocimiento manda caneecitado bien rematado (2325 y ttecas el importe del remate se Jn la hipoteca si ya se venció el

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lDS CONTRATOS CIVILES

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crédito, o quedará afecto a ese pago, para garantizarlo una vez que se venza, pero entre tanto podrá solicitar el acreedor que se imponga o invierta a su satisfacción (291 0), respetándose en cualquiera de tales casos la prelación legal correspondiente al crédito de que se trate. 4) Por remisión o renuncia expresa de la hipoteca por parte del acreedor (2941-VI). 5) Por resolución o extinción del respectivo derecho real hipotecario (29·ll-III), como ocurre en el caso de que por convenio se haya acordado que la hipoteca tuviera una duración menor que la obligación garantizada (2927, in fine), pero con la doble salvedad de que si tal derecho se extinguió por culpa de dicho deudor, queda obligado éste a constituir nueva hipoteca o a pagarle daños y perjuicios al acreedor, y de que si el expresado derecho fuere el de usufructo y éste concluyere por voluntad del usufructuario, la hipoteca subsistirá por el tiempo que falte para que el usufructo concluyera si no hubiera habido tal hecho volUntario (2903 y 1038-VI). Corno excepción a esta causa de extinción de la hipoteca, cabe mencionar que por respeto a la eficacia de la publicidad registra! (309), y siempre que antes se haya inscrito la hipoteca en el Registro Público de la Propiedad, subsiste tal gravamen a pesar de la revocación de la donación por superveniencia de hijos (2363), y también en el caso de que dicho gravamen se haya constituido por el heredero aparente ( 1343). 6) Por prescripción eú!l derecho real de hipoteca o de la acción hipotecaria (2911-VII), en la inteligencia de que generalmente la hipoteca perdura por todo el tiempo del crédito garantizado por ella, y si no tiene plazo de vencimiento dicho crédito, la hipoteca sólo dura el término de diez años (2927). 7) Por falta de presentación del crédito hipotecario para su reconocimiento en la quiebra del deudor dentro del plazo concedido a todos los acreedores del fallido para el efecto por el juez de la quiebra (Art. 224 de la Ley de Quiebras), ya que tal omisión hace perder la hipoteca y convierte el crédito hipotecario en crédito común para cobrarse en moneda de quiebra.

CAPíTuLo

xx:Arv

TRANSACCIÓN 30 l. NOCIÓN. Contrato por el que las partes se hacen recíprocas concesiones con el fm de terminar una controversia jurídica presente o de conjurar una futura (2944), o sea de sustituir una relación jurídica dudosa entre dos partes por una relación jurídica irrevocablemente definida. Dichas concesiones recíprocas pueden consistir simplemente en el reconocimiento o la renuncia de derechos (reales o personales) comprendidos dentro de la relación jurídica dudosa (2961 ), o bien, además, en la transmisión de derechos o cosas no comprendidas en la relación jurídica controvertida (2959 y 2960). 302. IMPORTANCIA. Este contrato es de gran utilidad y beneficio social, porque evita o pone fin a dispendios, disgustos y otros inconvenientes que producen los litigios, según el conocido aforismo "Vale más una mala transacción que un buen pleito". Los abogados litigantes que viven en constante contacto con los pleitos judiciales, saben muy bien cuántas desventajas y riesgos acarrean los litigios y, por ello, suelen pensar en otros aforismos no menos exactos que el primero: 'Tres cosas se necesitan para ganar los pleitos: tener la razón, sab-erla alegar y que se la quieran dar", "pleitos buenos los ajenos y más si se vive de ellos", "de los tontos y de los porfiados se mantienen los abogados", etc. El procedimiento judicial del divorcio voluntario, así como el convenio concursa! que pone fin a una suspensión de pagos o a una quiebra, son procedimientos judiciales encaminados a poner fin o evitar los inconvenientes del divorcio necesario o de la bancarrota, respectivamente, pero hay que advertir que a pesar de ello, no reúnen todos los requisitos o elementos reales de una verdadera transacción. Suele ocurrir a veces que los cónyuges que quieren divorciarse, para eludir la intervención del Ministerio Público que de ordinario, por desgracia, reduce su función en los juicios civiles a inventar trabas y 515

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obstáculos a los litigantes, en vez de acudir aquellos al divorcio voluntario prefieren el divorcio necesario y fingen la comedia de un aparente litigio, cuando en el fondo están de acuerdo en divorciarse, pero bajo condiciones pecuniarias que no admitiría el Ministerio Público. La conveniencia social de eliminar, mediante una transacción entre las partes, los litigios ya iniciados, es reconocida expresamente por el Estado al facultar a los funcionarios judiciales a que durante el procedimiento, exhorten "en todo tiempo a las partes a tener un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferencias mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio" (Art. 55, in fine, Cód. Proc. Civiles). Es más, en las controvesias de orden familiar no simplemente se faculta al juez, sino que se le obliga a exhortar a las partes a que resuelvan sus diferencias, "con el fm de que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento" (Art. 941, in fine, Cód. Proc. Civiles). A este mismo propósito obedece la introducción del nuevo Art. 272-A del Código de Procedimientos Civiles, que exige en todos los juicios la celebración de una "audiencia previa y de conciliación dentro de los diez días siguientes" a la contestación de la demanda o de la reconvención o de la declaración de rebeldía, así como la creación de los "conciliadores", encargados de llevarla a cabo. La transacción representa un alto interés social de pacificación en las relaciones jurídicas inciertas o controvertidas, lo que hace que en la práctica un gran número de litigios de eviten o terminen gracias a este contrato. 303. CLASIFICACIÓN. Contrato bilateral, pues exige concesiones u obligaciones recíprocas. Oneroso, porque los provechos y gravámenes son mutuos, pues si sólo una de las partes hiciera concesiones a la otra parte, se trataría de un desistimiento, de un allanamiento o de una confesión judicial. Conmutativo, sin que por fuerza deban o suelan ser equivalentes las concesiones recíprocas, mismas que varían en su importancia o cuantía con las probabilidades de éxito que tenga cada parte en el litigio que se evita o se termina, así como también con la necesidad que tenga cada una de dichas partes de transigir el negocio. Por lo general es un contrato formal, según se explica más adelante. Pertenece a la categoría de los contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica, al igual que el compromiso arbitral. 304. ESPECIES. Hay transacción extrajudicial y transacción judicial (Arts. 500, 501, 502, 505, 529, 531, 532 y 533 del Cód. Proc. Civ.). Para esta última, que es la que se hace ante la autoridad judicial, no es necesario que exista ya un juicio iniciado, pues una y otra especie sirven también

DE LOS

para prevenir una controversi exigen la presentación de un; re cessio" romana) o que, por voluntaria, en virtud de que partes (Art. 893 Cód. Proc. ( dada, toda vez que precisam puesto de acuerdo para evita: transacción judicial el conven de Consumidor y tiene la mi Civiles), y de esta equiparaci< ante J ucz en jurisdicción vol u va (2953). Existe transacción pura e (2959 y 2960). Esta última es nuncia del derecho controverl la contienda. La disputa doctl tiva o es traslativa, se resuelvt o particional es meramente tan1bién traslativa. Además, la puramente de, prescripción positiva; no obli~ vicios ocultos; ni causa derecl (2961 ). 305. FICURAS

AFI~ES.

Cm

igual que el desistimiento (Art confesión de la demanda (Al l!ende a poner fin a tlll litigic o diferencia específica de la de pacificación se realiza neces entre las partes, en tanto que cionadas, las concesiones son ~

1

Aunque son también dos < sión de cosa común, incluyendo partición en sentido estricto; 1 entre ambas figuras, pues si ' se sustituye una relación juríd rídica dotada de certidumbre cosa común se pone fin a um general toda copropiedad, y sobre un determinado bien, 1 mismo bien.

DE LOS CONTRATOS CIVILES

EDAL

· aquellos al divorcio volunla comedia de un aparendo en divorciarse, pero bajo Ministerio Público. 'ante una transacción entre nacida expresamente por el es a que durante el procedirtes a tener un avenimiento do sus diferencias mediante 'nado el litigio" (Art. 55, in ntrovesias de orden familiar se le obliga a exhortar a las el fm de que pueda evitarel procedimiento" (Art. 941,

, que exige en todos los juiy de conciliación dentro de e la demanda o de la reconla creación de los rés social de pacificación en tidas, lo que hace que en la n o terminen gracias a este , pues exige concesiones u os provechos y gravámenes hiciera concesiones a la otra un allanamiento o de una r fuerza deban o suelan ser mas que varían en su imde éxito que tenga cada para, así como también con la artes de transigir el negocio. 'n se explica más adelante. dirigidos a la definición de mpromiso arbitral. · l y transacción judicial (Arts. el Cód. Proc. Civ.). Para esta 'dad judicial, no es necesario otra especie sirven también

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para prevenir una controversia futura. No obstante ello, hay jueces que exigen la presentación de una demanda (lo que hace recordar la "in jure cessio" romana) o que, por lo menos, no se promueva en jurisdicción voluntaria, en virtud de que ésta implica ausencia de contienda entre partes (Art. 893 Cód. Proc. Civ.), pero tampoco esta exigencia es fundada, toda vez que precisamente en la transacción las partes se han puesto de acuerdo para evitar la controversia judicial. Se equipara a la transacción judicial el convenio celebrado ante la Procuraduría Federal de Consumidor y tiene la misma fuerza ejecutiva (Art. 504 Cód. Proc. Civiles), y de esta equiparación se corrobora que también un convenio ante Juez en jurisdicción voluntaria debe tener la misma fuerza ejecutiva (2953). Existe transacción pura o particional (2961) y transacción compleja (2959 y 2960). Esta última es la que obtiene el reconocimiento o la renuncia del derecho controvertido, a cambio de una prestación extraña a la contienda. La disputa doctrinal acerca de si la transacción es declarativa o es traslativa, se resuelve con facilidad si se considera que la pura o particional es meramente declarativa, en tanto que la compleja es tan1bién traslativa. Además, la puramente declarativa no sirve de base o de título a la prescripción positiva; no obliga tampoco al saneamiento por evicción o vicios ocultos; ni causa derechos o impuestos de traslación de dominio (2961). 305. FIGURAS AFINES. Como ya se indicó antes, la transacción, al igual que el desistimiento (Art. 34 Cód. Proc. Civiles), el allanamiento o confesión de la demanda (Art. 404 Cócl. Proc. Civiles) y la renuncia, tiende a poner fin a un litigio presente o futuro; pero la nota distintiva o diferencia específica de la transacción radica en que dicho propósito de pacificación se realiza necesariamente jJOr 111edio de conceswms JPcijnocas entre las partes, en tanto que en las otras tres figuras jurídicas ya mencionadas. las concesiones son sólo de una ele las partes.

Aunque son también dos contratos diferentes la transacción y la división de cosa común, incluyendo en este caso la división de la herencia o partición en sentido estricto; hay, sin embargo, analogías muy notables entre ambas figuras, pues si en la transacción se previene un litigio y se sustituye una relación jurídica incierta o dudosa por otra relación jurídica dotada de certidumbre y de firmeza, también en la división de cosa común se pone fin a una fuente de contiendas, como lo es por Jo general toda copropiedad, y se sustituye una parte alícuota abstracta sobre un determinado bien, por una porción o parte concreta de ese mismo bien.

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DE

RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL

Es más, en la transacción pura, como también en la división pura de cosa común, incluyendo dentro de este supuesto la partición en sentido estricto (en las relaciones de heredero a heredero), no la simple adjudicación hereditaria, ya que ésta puede hacerse también en copropiedad a los herederos, sólo se producen efectos declarativos y no hay transmisión de bienes, razón por la cual ni hay lugar a la eviccwn entre las mismas partes, ni tampoco puede servir el contrato como un título para fundar la prescripción positiva (2961, in fine). Por ello, la doctrina llama también transacción particional a la transacción pura. En cambio, cuando la transacción (la transacción compleja), como en la división de cosa común, se hace intervenir por las partes a una cosa distinta, que no es materia de controversia ni de la copropiedad respectivamente, entonces con relación a esa cosa extraña, cabe la evicción y puede servir el contrato como título para iniciar el término de la usucapión. Finalmente, aunque la transacción y el compromiso arbitral pertenecen al grupo de contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica; sin embargo, la transacción pone fin inmediato a la contienda, en tanto que en el compromiso arbitral se deja subsistente la controversia, y sólo se sustituye el procedimiento judicial y la jurisdicción del juez, por un procedimiento extrajudicial y por la intervención del árbitro. En la práctica suele a veces disfrazarse bajo el nombre o la capa de una transacción otra clase de contratos, como una venta, una donación, una permuta, etc., todo ello con el frecuente propósito de eludir algún determinado impuesto (Colín y Capitant), fingiendo para ello la existencia de un supuesto litigio al cual aparentemente ponen fin las partes por medio de la transacción. Ingeniosa y muy útil a la vez es la comparación del contrato de transacción con el contrato de matrimonio, por cuanto que también en éste, como en aquél, tienen los consortes que hacerse constantemente recíprocas concesiones para terminar los conflictos que se presentan entre ellos o para conjurar los futuros, sólo que en el contrato de matrimonio por ser un contrato de duración (matrimonio "in fieri"), tales concesiones han de hacerse de manera permanente para poder lograr los fines del mismo matrimonio. 306. ELEMENTOS PERSONALES. El VIeJO aforismo "transigere est alienare", aunque no es completamente exacto a propósito de la transacción pura o particional, entraña la necesidad de que quienes transigen requieren no sólo de la capacidad general para contratar, sino también de la legitimación o poder de disposición sobre la cosa o derecho ma-

LO

teria de la transacción. A és1 ral (2946), ya sean voluntar requieren cláusula especial los tutores o ele los padres judicial (366 y 2946), o de miento unánime de todos !m

307. ELEMEI'\TOS REALES.

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1" En cuanto al pnmer existencia de 1111a relación jurú alemán (Enneccerus), no es se encuentren las partes res que también puede tratarse < ce con un derecho sujeto a eliminar la incertidumbre pn También podría señalarse ¡, en el caso del "contrato de una transacción (2771, 1293 Debido a la existencia m transacción la nulidad por e puede presentarse en los den Acerca de este primer el raleza jurídica de las controve< pueden ser materia de la tr contraerse con respecto a die En efecto, no toda contn materia de una transacción, : involucrados en esa controve estén en el comercio, y que

DE LOS CONTRATOS CIVILES

EDAL

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) aforismo "transigere est aliena' a propósito de la transacción de que quienes transigen re¡ para contratar, sino también ~ sobre la cosa o derecho ma-

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teria de la transacción. A ésto se debe que los representantes en general (2946), ya sean voluntarios, en el caso del procurador judicial que requieren cláusula especial (2587-II), o ya sean legales, en el caso de los tutores o de los padres de los menores, que requieren autorización judiual (56() y 2946), o de los albaceas, que requieren del consentimiento unánime de todos los herederos ( 1720). 307. ELEMENTOS REALES. Son tres elementos reales o requisitos de fondo ele la transacción: 1) una relación jurídica incierta o "Tes dubw"; 2) la base firme de la transacción o "cajml non controvennm"; y 3) las conceswnes recíjnocas.

El primero y el último elemento se encuentran expresamente seii.alaclos en la definición misma de la transacción (2944), y el segundo es destacado con toda claridad por el Código civil alemán al referirse también a la transacción: "Un contrato por el que se pone fin al debate o a la incertidumbre de 11na relación de deTecho mediante concesiones recíprocas es nulo si el estado de hecho, que se sujmso verdadero conforme al contemdo del contmto _1" que le ha servido dr' fundamento, no es real y que, si se hubiera conocido la verdadera situación, dicho debate o dicha ignorancia no hubieran tenido lugar. A la ignorancia ele una relación jurídica, se asimila la incertidumbre ele la realización de un derecho" (Art. 779). 1" En cuanto al primer elemento real "res dubw", consistente en la existen1"1a de 11 na relación juTÍdica incierta, cabe advertir que en derecho alemán (Ennecccrus), no es necesaria la incertidumbre sub¡etiva en que se encuentren las partes respecto ele sus derechos controvertidos, sino que también puede tratarse de una incertidumbre objetiva, como acontece con un derecho sujeto a condición que puede ser transigido para eliminar la incertidumbre propia de esta modalidad de las obligaciones. También podría seüalarse la existencia ele una incertidumbre objetiva en el caso del "contrato de decisión por suerte", cuando se reduce a una transacción (2771, 1293 y 974). Debido a la existencia necesaria de la incertidumbre, no cabe en la transacción la nulidad por error de derecho, nulidad que, en cambio, puede presentarse en los demás contratos ( 1813). Acerca de este primer elemento, es importante determinar la naturaleza jurídica de las controversias o de las relaciones jurídicas inciertas que pueden ser materia ele la transacción, así como los límites a que debe contraerse con respecto a dichas controversias o relaciones. En efecto, no toda contmversia o relación juTÍdica incierta puede ser materia de una transacción, sino que es indispensable que los derechos involucrados en esa controversia o relación jurídica sean derechos que estén en el comercio, y que sean susceptibles ele enajenarse o renun-

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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL

ciarse (2955, in fine, y 6). Debido a esta razón, no son susceptibles de transacción ni la reparación del daño, que hoy día forma parte de la pena pública correspondiente al delito, a pesar de la disposición en contrario del Código Civil de 1928 (294 7), que en este punto repitió la anacrónica disposición del Código civil de 1884 (Art. 3159); ni las controversias en materia sucesoria que versan sobre una sucesión futura o sobre una sucesión testamentaria antes de conocer el testamento, siguiendo en este punto al Derecho Romano que prohibía la transacción "ante inspectas talmlas" (2950-111 y IV); ni sobre delito, dolo o culpa futuros (2950-1); ni sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del matrimonio (254 y 2948); ni sobre el derecho de recibir alimentos, ya que en esta materia sólo se admite la transacción respecto de las cantidades que sean debidas por alimentos (2950-V y 295.1), así como para fijar el monto mismo de la pensión alimenticia respectiva. En cuanto a los límites de la transacción, cabe advertir que ésta es de mterpretación estricta o restrictiva, ya que debe contraerse exclusivamente a las cosas o a los derechos sobre los que recayeron las renuncias o los reconocimientos que se hicieron en las concesiones recíprocas de las partes (2962) (tesis 322 en el S. J. de la F. de la jurisprudencia de la 3" Sala hasta 197 5 ), y debe también reducirse exclusivamente a las personas que intervinieron en la transacción, razón por la cual el fiador sólo queda obligado por la transacción, cuando consiente en ella (2952 y 2846). 2" La base firme de la transacción o "caput non controversum", es la situación de hecho que las partes toman como cierta o existente para transigir un asunto, de tal suerte que cuando esa base firme o situación ele hecho es errónea, la transacción es nula. Por ejemplo, si la transacción se hizo sobre los derechos de un cierto testamento, y posteriormente se descubre otro testamento posterior que revocó a aquél. Sucede así también cuando se transigió con base en un título nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresamente de soslayar esa nulidad (2954 y 2955 ); cuando se lleva a cabo la transacción tomando en cuenta documentos que posteriormente resultaron falsos por sentencia judicial (2956); o cuando las partes ignoraban la existencia de una sentencia firme que dirimió la cuestión debatida entre ellas (2958). En este último supuesto, la transacción es nula porque aunque exista una incertidumbre subjetiva (no hay incertidumbre objetiva en ese caso) y, por ello, se está ante una "res dubia", sin embargo, resulta errónea la base firme ele la transacción o "caput non controversum", en atención a que las partes tratan de definir una controversia que ha sido ya resuelta de manera irrevocable por sentencia firme. En este mismo caso, sin embar-

DE LOS

go, cuando las partes conocí< cerse recíprocas concesiones ! de semejante fallo, la transac (2958, a contrario sensu). 3" Las concesiones recíprot partes en toda transacción, p ducirse, en la transacción pU1 conocimiento de derechos de 1 y, en la transacción compleja, uso temporal o ele la propiec extraña a la disputa entre las de la otra, además de los inc rechos. Por la necesidad de transacción, las renuncias o r las concesiones recíprocas, ha

308. ELEMENTOS FORMAL! ya que sólo cuando previene $ 200.00 puede ser consens1 escrito, sea para prevenir co dicha cifra (2945 ), o sea que fin a una controversia judici Proc. Civ.). Es lógico y fácilmente o formalidad escrita en la tran tuir la incertidumbre o conti< una situación ele certidumbre relación jurídica. De otra ma1 ría lugar la falta de formalic sistencia de una contienda, qt con la transacción.

309. EFECTOS. Si la trans; dad y puede procederse poi misma transacción (Arts. 500, igual manera que si se tratar tegoría de cosa juzgada (2953 Suele discutirse acerca de si su eficacia jurídica es me cabe señalar que la transacci

DE LOS CONTRATOS CIVILES

razón, no son susceptibles de hoy día forma parte de la pesar de la disposición en que en este punto repitió la 1884 (Art. 3159); ni las consobre una sucesión futura o conocer el testamento, sique prohibía la transacción delito, dolo o culpa fulas personas, ni sobre la valísobre el derecho de recibir admite la transacción respecto tos (2950-V y 2951 ), así alimenticia respectiva. , cabe advertir que ésta es debe contraerse exclusivaque recayeron las renuncias las concesiones recíprocas de la F. de la jurisprudencia de · exclusivamente a las razón por la cual el fiador consiente en ella (2952 ''caput non controversurn ", es la

como cierta o existente para esa base firme o situaes nula. Por ejemplo, si la un cierto testamento, y posteque revocó a aquél. base en un título nulo, a tesament:e de soslayar esa nulila transacción tomando en falsos por sentencia la existencia de una senentre ellas (2958). En este aunque exista una incerobjetiva en ese caso) y, por resulta errónea la base • ,,.,nnm , en atención a que las que ha sido ya resuelta de este mismo caso, sin embar-

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go, cuando las partes conocían la sentencia ejecutoriada y qulSleron hacerse recíprocas concesiones sólo en orden a las consecuencias o efectos de semejante fallo, la transacción que celebran debe considerarse válida (2958, a contrario sensu). 3" Las concesiones recíprocas, que por definición deben hacerse las partes en toda transacción, pueden ser muy variables, pero podrían reducirse, en la transacción pura o particional, a una renuncia o a un reconocimiento de derechos de una parte en favor de la otra, y viceversa; y, en la transacción compleja, consisten también en la transmisión del uso temporal o de la propiedad o de otro derecho real sobre una cosa extraiía a la disputa entre las partes, y que hace una de éstas en favor de la otra, además de los indicados reconocimientos o renuncias de derechos. Por la necesidad de esclarecer debidamente el alcance de la transacción, las renuncias o reconocimientos de derechos que impliquen las concesiones recíprocas, han de ser precisos y claros (6, 7 y 8). 308. ELEMENTOS FORMALES. Por lo general es un contrato formal, ya que sólo cuando previene controversias futuras de cuantía inferior a $ 200.00 puede ser consensual. En los demás casos debe hacerse por escrito, sea para prevenir contiendas futuras por un monto superior a dicha cifra (2945), o sea que se haya "celebrado en autos", para poner fin a una controversia judicial ya existente (Arts. 500 y 501 del Cód. Proc. Civ.). Es lógico y fácilmente comprensible que se exija casi siempre la formalidad escrita en la transacción, ya que las partes tratan de sustituir la incertidumbre o contienda en torno a una relación jurídica, por una situación de certidumbre y de firmeza con respecto a esa misma relación jurídica. De otra manera, la vaguedad o imprecisión a que daría lugar la falta de formalidad, fomentaría el renacimiento o la persistencia de una contienda, que es lo que precisamente trata de evitarse con la transacción. 309. EFECTOS. Si la transacción es judicial, cobra fuerza de ejecuUvidad y puede procederse por la vía de apremio a la ejecución de la misma transacción (Arts. 500, 501, 505, y 533 del Cód. Proc. Civ.), de igual manera que si se tratara de una sentencia firme elevada a la categoría de cosa juzgada (2953) . Suele discutirse acerca de si la transacción tiene efectos traslativos o si su eficacia jurídica es meramente declarativa. Sobre este particular, cabe señalar que la transacción pura o particional es meramente decla-

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RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL

rativa (2961), o sea cuando las partes no hacen inteiVenir una cosa extraña o ajena a la controversia que se termina; en tanto que la transacción compleja (2959 y 2960), tiene efectos tmslativos, esto es, cuando a virtud de ella una de las partes enajena a la otra una determinada cosa que no era objeto de la disputa. Debido a esta diferencia de efectos y según ya se indicó antes, la transacción pura o particional no da lugar a la ev1cción, ni sirve tampoco de título para fundamentar una prescripción positiva; en tanto que en la transacción compleja, cabe la posibilidad de la evicción y puede invocarse como título para el inicio de la usucapión (2959).

310. CONTENIDO OBLIGACIONAL. La transacción engendra en todo caso a cargo de las partes la obligación fundamental de reconocer el derecho o de atenerse a la renuncia que se ha hecho por virtud de la misma transacción. Esta obligación esencial implica dos consecuencias jurídicas concretas: 1) Tener como indiscutible e incontrovertible el derecho que se ha reconocido o la renuncia que se ha hecho (2953), y cumplir en su caso la prestación derivada del reconocimiento o de la renuncia en cuestión. 2) Conceder a las partes recíprocamente la excepción de transacción, "exceptio litis per transactionem finitae", equivalente a la cosa juzgada (2953), si vuelve a plantearse por cualquiera de las partes la misma controversia (Art. 422 del Cód. Proc. Civiles). Por otra parte, en los casos de transacción compleja, por virtud de la cual una de las partes da a la otra alguna cosa que no era objeto de la disputa (2959), se generan las obligaciones de todo contrato oneroso traslativo de propiedad, esto es, nace no sólo la obligación fundamental antes apuntada, sino surgen también las obligaciones de garantía con respecto a esa cosa: deber de garantizar contra el hecho personal (por perturbaciones de hecho o de derecho), deber de garantizar el saneamiento para el caso de evicción, y deber de responder por los vicios ocultos (2959, 2960, 2120 y 2142). 311. MoDOS DE TERMINACIÓN. Los modos generales de terminación de los contratos ponen fm también a la transacción, pero conviene comentar dos de ellos en especial: la rescisión de la transacción, y la nulidad del mismo contrato (2953, in fine). Por ser un contrato bilateral en sentido estricto, la transacción puede rescindirse por incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes ( 1949), incluyendo en este incumplimiento el hecho de que una de las partes vuelva a suscitar indebidamente la controversia judicial ya liquidada por la transacción, puesto que este incumplimiento da

DE LOS

derecho a la otra parte a pe transacción, alegando la exce tae", o bien, a solicitar la re miento consistente en el inc judicial ya transigida. La nulidad de la transacci recho, según se hizo notar, dones de las partes respec precisamente el motivo deterr La nulidad de la transacci na de estas dos causas: la im sea de la "res duhia", en virtu tó sentencia firme que resolv sobre la base firme de la tra sum" consistente en la situacié mo ciertos y tomaron como para celebrar el contrato de sacción celebrada "teniéndose resultado falsos por sentencü han ocultado o soslayado po mentas que posteriormente s error sobre la citada base fi consiguiente, la anulación de das sobre la nulidad de un t sobre la misma nulidad (2955 En caso de promoverse 1 debe el demandante asegurar de lo que aquella hubiere (2963 ), requisito procesal qm otro contrato (2239), y en el trato, solo expone en un juic do le oponga la excepción e non adirnpleti contractus"

MEDAL

hacen intervenir una cosa ex. a; en tanto que la transacción tivos, esto es, cuando a virtud tra una determinada cosa que ta diferencia de efectos y sera o particional no da lugar a ra fundamentar una prescripción compleja, cabe la posibilimo título para el inicio de la

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DE LOS CONTRATOS CIVILES

523

derecho a la otra parte a pedir el cumplimiento de lo convenido en la transacción, alegando la excepción de "exceptio litis per transactionem finitae", o bien, a solicitar la rescisión de la transacción por tal incumplimiento consistente en el indebido replanteamiento de la controversia judicial ya transigida. La nulidad de la transacción no puede fundarse en un error de derecho, según se hizo notar, pues las diferentes y encontradas apreciaciones de las partes respecto de la relación jurídica incierta, son precisamente el motivo determinante de este contrato. La nulidad de la transacción puede fundarse generalmente en alguna de estas dos causas: la inexistencia de la relación jurídica incierta, o sea de la "res duhia", en virtud de que las partes ignoran que ya se dictó sentencia firme que resolvió dicha cuestión (2958); o bien, el error sobre la base firme de la transacción, esto es, el "caput non controversum" consistente en la situación o hecho que las dos partes tuvieron como ciertos y tomaron como apoyo común, o como punto de partida, para celebrar el contrato de transacción, como por ejemplo: una transacción celebrada "teniéndose en cuenta" documentos que después han resultado falsos por sentencia judicial (2956), o cuando de mala fe se han ocultado o soslayado por una de las partes otros títulos o documentos que posteriormente se descubren (2957). En cambio, no existe error sobre la citada base firme de la transacción y no procede, por consiguiente, la anulación de ésta, cuando las dos partes están instruidas sobre la nulidad de un título o la disputa de ellas es precisamente sobre la misma nulidad (2955). En caso de promoverse la nulidad o la rescisión de la transacción, debe el demandante asegurar previamente a la otra parte la devolución de lo que aquella hubiere recibido por virtud de dicha transacción (2963), requisito procesal que no se exige para intentar la nulidad de otro contrato (2239), y en el caso de rescisión a proposito de otro contrato, solo expone en un juicio al actor incumplido a que el demandado le oponga la excepción dilatoria de contrato no cumplido "exceptio non adirnpleti contractus"

CAPÍTULO

XXXVI

EL ARBITRAJE 312. EL JUICIO ARBITRAL. En estos últimos tiempos se ha venido incrementando el empleo del juicio arbitral para resolver las cuestiones jurídicas controvertidas entre distintas partes, incremento que tiene su explicación en muy diversos motivos: unas veces por el carácter muy técnico de las materias objeto de las controversias, cuyo conocimiento no siempre está al alcance de los integrantes de los tribunales judiciales; otras veces, por la desconfianza en la imparcialidad de estas autoridades, sobre todo, hoy día en que el turno de juzgados y de tribunales se .hace depender del azar que resulta de una computadora; no faltan también ocasiones en que se desea una completa confidencialidad en el asunto a decidir; y finalmente, porque se trata de sustituir el excesivo formalismo y rigidez de los trámites judiciales, por un procedimiento más ágil y sencillo inspirado en la buena fe los contendientes y en la confianza de éstos en la honradez y los conocimientos del árbitro. A esta variedad de motivos hay que agregar la conveniencia de encomendar la solución del conflicto a un tribunal arbitral elegido por las mismas partes, y de elegir también la legislación que ha de aplicarse, especialmente cuando se trata de controversias de comercio internacional. Todo juicio arbitral presupone y se funda en la existencia de estos dos contratos; aunque por lo regular se hagan constar en un mismo documento: l) El acuerdo de arbitraje, compromiso arbitral o cláusula cornpromisoria, que celebran las partes contendientes o "comprometientes", por virtud del cual dos o más personas que tienen entre ellas o puedan tener en el futuro una determinada controversia jurídica, se obligan a solucionar ésta por medio ele la decisión de un árbitro, ele acuerdo a un procedimiento convencional permitido por la ley, y a cumplir el laudo que dicho árbitro emita. Este contrato es bilateral, formal y pertenece al grupo ele los contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica. No puede decirse que sea oneroso, m gratuito, puesto que, como en el caso de la 525

526

RAMÓN SÁNCHEZ MEDAL

promesa de contrato, la función del contrato en cuestión es puramente jurídica y no implica desplazamiento alguno de riqueza o de bienes económicos. 2) El contra_t? que celebran los "comprometientes" y el árbitro, que regula la actuacwn y la remuneraCión de éste. Se trata de un contrato bilateral, oneroso o gratuito, según exista o no retribución al árbitro. Algunos autores consideran que este contrato, por no estar regulado por la ley de manera especial, debe catalogarse como un contrato innominado puro (Enneccerus), o bien como una aplicación del mandato (Ruggiero y Guasp), o finalmente como una especie del contrato de prestación de servicios profesionales. A este respecto, el art. 1430 del Código de Comercio expresa que se está en presencia de un simple "encargo", en tanto que el art. 1432 del mismo ordenamiento, indica que existe en el caso un "mandato". 313. FIGURAS AFINES. Se distingue el acuerdo de arbitraje o compromiso arbitral de la transacción, porque aunque los dos contratos tienen como finalidad eliminar la incertidumbre jurídica derivada de una cont:oversia jurídica y poner fin a dicha controversia; sin embargo, el mediO empleado en ambos contratos es diferente, porque en la transacción se realiza por medio de una autocomposición, en virtud de las concesiones recíprocas que las mismas partes se hacen, con lo cual se te:mina ~m pleito, o se impide que surja; y, en cambio, en el compromiso arbitral se lleva a cabo la mencionada finalidad por medio de una heterocomposición, en virtud de la sumisión de las partes a la decisión que emita un tercero designado por ellas (árbitro o amigable componedor), con lo cual no se evita el litigio, sino se sustituye la jurisdicción ordinaria por una jurisdicción especial y excepcional (Ruggiero y Castán Tobeñas). No hay arbitraje propiamente dicho en la decisión de los conflictos laborales, porque los "árbitros" son integrantes de las Juntas de Conciliación y Arbitraje y son, por tanto, verdaderos órganos del Estado, dotados de jurisdicción y de imperio. 314. HISTORIA. Del Derecho Romano deriva su nombre y sus principales características el compromiso arbitral. Se permitía en Roma a las partes en una determinada controversia jurídica, que mediante un "pactum" convinieran en que la definición de las cuestiones disputadas no se hiciera por el "judex" designado por el magistrado en la etapa procesal "in jure" y que dictaba sentencia en nombre del Estado en la etapa procesal "in judicio", sino por el "arbiter"

DE LOS

designado por los mismos ce dría el pretor forzar a su e sin necesidad de intentar um Sin embargo, ese ''jJactur de la decisión del árbitro, p< diversos medios. Primeramente, se prome gar una cierta suma a título decisión que emitiera el árbi procamente se hacían las pa nombre de "compromiso". Otro modo también par< hacer que las partes contend lo de secuestro la cosa dispt las partes que resultara venC! Se admitía la recusación gido, si había surgido grave < Aunque por regla gener< meterse a la decisión de ár orden público. El árbitro no estaba obl no era un "munus publicum", obligado a conocer del asunt1 cionado por el magistrado 1 embargo, se le excusaba de entre el árbitro y alguna d constreñido a trasladarse leja

315. NATURALEZA JURÍDIC mo un atributo de su soberhligaci(m del mutuario. 107.--Modos de terminación

C:.-'..I'ÍTL LO XI\'

ARRE N DA\11 Et'\TO

1OH-A.- Definición . 1OH- B.-( :Ja..;ificación 1O~J.-1 .egislación de péndulo en materia de s 1 14.-Elt>mt:>ntos f(mn;tlc-, 11 :"í.-Fft'ctos del contrato 11 ti.-( >bligaciones del arrendador 117.-0bligaciones del arrendatario. 11 H.-El subarriendo y el tra.-.,¡>aso o cniún de dcrcchm .-Flcmentos reales 20G.-Efectos del contrato . 207 .-\1odos de terminación del contrato

XXIII

CAPÍTULO

LAS INSTITUCJOI\ES

m:

ASISTENCIA PRIVADA

208.-Concepto general . 209.-I ,as instituciones-asociaciones 21 0.-Las instituciones-fundaciones 211.--Naturaleza jurídica de la institución-fimdación 212.-Régimen jurídico para las dos especies de instituciones. 213.-Litihdad de las instituciones de asistencia privada .

C:APÍTliLO

395 é\95 396 396 396 398

214.-Las cuestiones en la constitución de 1917 . 21 :í.-Hacia las refi>rmas constitucionales en materia religiosa. 216.-Las asociaciones religiosas .

e AP

229.-Concepto general y especi 230.-Ciasilicaciún de la aparcer 231.-:\aturalua jurídica de la < 232.-Eicmento"> personales en 1 23:\.-Eicmentos fúrmales en la 2:\4.-Eiementos realc;, de la ap 2:\:í.-Ohlig-aciones del propietai 23().-( >blig-aciones del propietai 237.-0bligaciones del aparcero; 2:38.-( )blig-aciones del aparcero e 2:\9.-Modos de terminación de

e 399 399 400

XXV

CONTRATOS

240.-Reglamentación ele estos 1 241.-Nota'> di-,tirltiYa'> de estos

e

SOCIEDAD CIVIL 217 .-Concepto 218.-Figuras afines. 219.-Clasifiración . 220.-Elemcntos formales

226.-Evoluciún del matrimonio 227.-Los pactos conyugales 228.-La sociedad conyugal. .

XXIV

LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS

CAPÍTULO

LA SOCIEDAD COI\YU

JC 403 403 404 404

24~.-1\;ociones del juego y de 1 243.-Especies . . . . . . . 244.-Distinción entre el juego ~

ÍNDICE

:l79 380 380

627

405 406 407 410 411

221.-Eiementos reales 222.-Eiementos personales . 223.-EtCctos del contrato . 224.-Terminación del contrato 225.-Peculiarielades de este contrato

II CAPÍTULO

1\'IL

383 383 385 388 388

XXVI

LA SOCIEDAD CONYUGAL Y OTROS PACTOS CONYlj(;AI.ES

413 415 420

226.-Evolución del matrimonio civil 227.-Los pactos conyugales 228.-La sociedad conyugal . .

:~89

389 390 :E)2

III STE!\'CI.\ PRIVAD.-\

elación de instituciones. ia privada . . .

;)95 ;)95 396 396 396 398

CAPÍTCLO

XXVII

APARCERÍA RURAL

229.-Concepto general y especies 230.-Ciasificación de la aparcería rural 231.-Naturaleza jurídica ele la aparcería rural 232.-Eiementos personales en la aparcería. 233.-Eiementos fórmales en la aparcería . 234.-Eiementos reales de la aparcería . 23:).-0bligaciones del propietario en la aparcería agrícola. 236.-0bligaciones del propietario en la aparcería ganadera 23 7 .-Obligaciones del aparcero o mediero en la aparcería agrícola 238.-0bligaciones del aparcero en la aparcería ganadera o pecuaria 239.-Moelos de terminación del contrato .

429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

1\' CAPÍTt:LO

EL! GlOSAS

17 . . . . materia religiosa.

399 399 400

XV

CONTRATOS ALEATORIOS O DE SUERTE

439 439

240.-Reglamentación ele estos contratos. 241.-Notas distintivas de estos contratos

CAPÍTULO

I\'IL

XXVIII

XXIX

jlJECO Y APUESTA

403 403 404 404

242.-Nociones del juego y de la apuesta . 243.-Especies . . . . . . 244.-Distinción entre el juego y la apuesta

441 441 442

ÍNDICE

24:).-El Estado frente al juego y la apuesta 246.-Clasilicaciún . 24 7 .-Elementos personales. 24H.-Elcmentos hmnales 249.-Elementos reales 230.-0bligaciones de las partes . 251.-l'eculiaridades de estos contratos

CAPÍTULO

442 446 446 446 446 446 447

XXX

RENTA VITALICIA

449 449 449 450 4:)0 451 451 452 454

252.-Ddinici(m . 253.-Figuras afines. 254.-Especies . 253.-Clasilicaci(m . 256.-Eiementos personales . 257.-Eiementos formales 25H.-Eiementos n~ales 259.·-C:ontenido obligacional 260.-Modos de terminación

CAPÍTLLO

273.-Modos de extinciún 276.-Peculiaridades de la fianz;

e 277 .-( :oncepto general 27H.-Clasilicación . . 27!J.-E'>lK'cie'i . 2HO.-Eiementm personales. 2H 1.-Elementos lórrnales 2H2.-I'romesa de prenda 2H3.-Eiementos reales 2H4.-Indivisibilidad. . . 2H:í.-Eiectos de la prenda . 2H6.-0bligaciones esenciales 2H7 .-( >bligaciones eventuales 2HH.-lkrecho real de prenda. 2H9.-Fxtinciún de la prenda .

XXXI

CONTRATOS DE GARANTÍA

261.-Los riesgos del acreedor 262.-Los contratos de garantía 2m.--lns mrmatos de g..u