Contratos Administrativos

 

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LICITACION PUBLICA

PROF DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS 

[email protected] SUMARIO: EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL EL CONTRATO CON LA ADMINISTRACIÓN  LA LICITACION PUBLICA  EJECUCION DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EXTINCION DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

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I) EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL 1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION  El presente presente estud estudio io es

un nuevo desa desarro rrollllo o acerc acerca a del Dere Derecho cho Admi Admini nistra strativ tivo o

Contractual que yya a analizáram analizáramos os en nuestra p primera rimera o obra bra publicad publicada a en Montevide Montevideo o y nue nuestro stro último libro sobre el tema publicado en Argentina que incluye el TOCAF( Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera. Existe un género que es el contrato.ste se caracteriza por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público como al privado. Cuando a esos caracteres bá básic sicos os se les agr agrega egan n al algun gunas as not notas as típ típica icass de algun alguna a ram rama a del del der derech echo, o, ese gen genero ero (contrato) se particulariz particulariza a como civil, comercial, laboral, administrativo, etc.  Sin emba embargo rgo hay autores que niega niegan n la exi existenc stencia ia de los contr contratos atos admi administr nistrativo ativoss fundan fun dando do su tesi tesiss en aque aquelllla a antig antigua ua exp expres resión ión de Maye Mayerr

que "E "Ell Esta Estado do sol solo o mand manda a

unilateralmente”. unilateralme nte”. Por ello no existiría igua igualdad ldad entre las partes, ni autonomía de la voluntad.Sin embargo es fácil desvirtuar estos presuntos vicios si consideramos que en sede privatista existen los contratos de adhesión que se caracterizan por: a) La predeterminación del contenido contractual de manera inmodificable, general y uniforme, por la parte más poderosa; b) La necesaria adhesión de la contraparte que no puede discutir el contrato y, por ello, no existe el período período de tratativas; c) La superioridad superioridad económica de una de la lass partes En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte generalmente más podero poderosa, sa, el Estado se autoli autolimita mita media mediante nte la reg regulación ulación que de él emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho. Asimismo, el art. 23 lit. A del Decreto Ley 15524 incluye a los contratos administrativos dentro del concepto de regla de derecho, hecho que será oportunamente analizado y debería tener una fundamental trascendencia en lo que respecta al control jurisdiccional Por últ último imo,, la rec recepc epció ión n de dell con contra trato to adm admin inist istrat rativo ivo tiene tiene otr otra a norma norma de sin singu gular lar trascendencia en el art. 120 del Decreto 500/91 que define al acto administrativo como toda manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos. Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, necesariamente, en fforma orma unilateral .Por lo expuesto, expuesto, existirán, de prin principio, cipio, los contratos Administrativoscuand Administrativoscuando o uno de los sujetos que en él participa sea la Administració Administración n (crite (criterio rio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el estudio o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada especie de contrato en particular porque, según ésta, será diferente el derecho aplicable aplicable..-

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En efecto, existen contratos administrativos donde se aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a distinguir:  A) Los contratos del Derecho privado como el arrendamiento. En estas especies se aplica, de principio, principio, el Derecho comú común, n, sin perjuicio de la etap etapa a previa interna do donde nde la  Administración decide contratar y que se regula por el Derecho público. Así, deberán  Administración existir fondos presupuestales disponibles, motivo, fin y procedimiento específicos para contratar B) Los contratos regidos por el Derecho Público que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como el contrato de concesión de servicio público público 2) CRITERIOS DE DISTINCION CON LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO  ¿Cuál es el elemento caracterizante o esencial para decidir cuándo nos encontramos con un contrato de la Administración? El derecho comparado y la doctrina han ensayado múltiples criterios de distinción entre los contratos administrativos y los privados. A) CRITERIO SUBJETIVO El contrato contrato admini administrati strativo vo se definir definiría ía porq porque ue uno de los sujetos parti participa cipantes ntes es la  Administración.  Administració n. De acuerdo con ello todos lo loss contratos en que participe serían serían administrativos administrativos,, inclu incluido ido el arr arrend endami amient ento, o, com compra praven venta, ta, don donaci ación, ón, etc etc,, aun aunqu que e el ord orden en aplic aplicabl able e sea sea,, esen esenci cial alme ment nte, e, el pr priv ivad ado, o, en el ár área ea de dell pu puro ro acue acuerd rdo, o, no en el orde orden n inte intern rno o de la  Administración,  Administració n, cuando decide contratar.B) CRITERIO DE LA JURISDICCION La distinción distinción entr entre e las dos especi especies es de contratos surg surgiría iría de la existe existencia ncia de una  jurisdicción especial, especiali especializada, zada, para el supuesto de los contratos administrativo administrativos. s. Sin embarg emb argo, o, la ju juris risdic dicció ción n pro propi pia a no pue puede de cal califi ificar car la natur natural aleza eza del del con contra trato to porqu porque e ést ésta a debería ser la causa de aquélla.C) CRITERIO: CALIFICACION LEGISLATIVA Este criterio operaría operaría de una forma similar similar al propuesto propuesto anteriormente. Si el leg legislador islador dispone que un determinado contrato es administrativo, así deberá entenderse.D) CRITERIO: SERVICIO PUBLICO Si el contrato persigue, persigue, o está vinculado co con n un servicio pú público, blico, nos encon encontraríamos traríamos con un contrato administrativo. administrativo. La dificultad del mi mismo smo radica en que debe deberíamos ríamos definir qué se entiende por servicio público, hecho donde no existe unidad de doctrina.E) CRITERIO: PROCEDIMIENTO Nos encontraríamos frente a un contrato de la Administración si en el mismo se ha seguido un procedimiento procedimiento especial adminis administrativo trativo de contratación, por ejemplo, la licitación.F) CRITERIO: FIN

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De acuerdo con el presente criterio de distinción nos encontraríamos frente a un contrato administrativo cuando en el mismo esté comprometido el interés general.G) CRITERIO: MATERIAL Los contratos administrativos se caracterizarían porque su materia o sustancia sería diferente difer ente a la que cons constituy tituye e el resto de los contrat contratos. os. Así suced sucedería ería en el contra contrato to de obra pública, pero no acontecería cuando la Administración celebra un contrato de arrendamiento para la casa -habitación de un funcionario.En definitiva, creemos que para decidir cuándo nos encontramos con un contrato administrativo debemos debemos aplicar aplicar el criterio subjetivo yy,, si existiere existieren n dudas, no existe obstácu obstáculo lo para aplicar más de un criterio de distinción.La dilucidac dilucidación ión del dilema pued puede e tener IMPORTAN IMPORTANCIA CIA para SABER EL REGIME REGIMEN N  APLICABLE en cada cada hipótesis

II) EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACION 1) ELEMENTOS ESENCIALES  El tema de los elementos del contrato Administrativo es de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá la legitimidad legitimidad y validez del acu acuerdo. erdo. Destacamos desde ya que los mismos mismos guardan relación con los elementos elementos de los actos administrativoss y, en ese sentido, podemos hacer una trasla administrativo traslación ción de las teorías que distinguen distinguen los presupuestos presupuestos de los elem elementos entos que los integran integran..Ingresando en el tema propuesto debemos decir que los elementos de los contratos  Administrativos son los siguientes: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades y la forma. A) LOS SUJETOS Un elemento caracterizante de los contratos Administrativos es que una de las partes será la Administración, entendiendo por ésta toda autoridad estatal actuando en el ejercicio de función Administrativa. Administrativa. Antes de contin continuar uar debemos deten detenernos ernos brevemen brevemente te y hacer algu algunas nas precisiones previas.Loss ord ordena enado dores res de ga gast stos os   so   Lo son n lo loss órga órgano noss comp compet eten entes tes para para dict dictar ar acto actoss administrativoss por lo que se contraen compromisos, art. 14 del TOCAF administrativo En la terminología habitual los ordenadores son los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a los límites impuestos por las normas

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disti sting nguir uirse se lo Debe di loss or orde dena nado dore ress de gast gastos os de los los de pago pago,, que que son son los los que que disponen el cumplimiento del compromiso previamente contraído, art. 31.Los ordenadores ordenadores de gastos se cla clasifican sifican en primarios y secundarios.  Aquéllos se definen definen y enumeran en los arts. 26 y 27 del TOCAF. Los ordenadores secundarios de gastos se definen y enumeran en los Del TOCAF

arts. 28 y 29

Se destaca que las disposiciones comentadas sólo enumeran los ordenadores de que se trata al decir que “ en especial especial...”....”.Respecto de la otra parte que forma el contrato, el art. 43 de dell TOCAF establece la regla que la capacidad capacidad para con contrata tratarr con la Admin Administra istración ción se aprec apreciará iará de acue acuerdo rdo al derecho común, esto es, el derecho privado. Asimismo, la normativa vigente consagra y puede establecer una serie de requisitos, prohibiciones prohibici ones e incompatibi incompatibilidades lidades para contratar con la Administración Administración..B) OBJETO Debe ser ser cierto, determi determinado nado y lícito , esto es que debe ajustarse a lo que d dispone ispone la Constitución,, principios ge Constitución generales nerales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose aplicándose el princip principio io de  jerarquía formal de las fuentes. El contenido del contrato contrato se puede clasi clasificar ficar en esencial, implíc implícito ito y eventual.Esencial es el que define la especie de contrato de que se trata El contenido implícito es el que integra el contrato aunque no se hubiese mencionado expre ex presam samen ente. te. Sur Surge ge del dere derecho cho vige vigente nte.. Un ejemp ejemplo lo de esta esp especi ecie e lo const constitu ituye ye la ne neces cesari aria a hom homol ologa ogació ción n de las tar tarifa ifas, s, por lo órg órgano anoss com compet petent entes, es, en el sup supues uesto to de concesión de servicio público, art. 51 de la Constitución de la República. Si esa estipulación no se hubiere hubiere efectuado, d de e todas maneras, maneras, debe entenderse formando parte de la especie d de e contrato de que se trata.El contenido eventual es el que puede existir pero que dependerá de la voluntad de las partes. Asi el establecimi establecimiento ento de determinadas condicion condiciones es particulares para un contrato C) CAUSA Constituye el el por qué del contrato y en sede jus publicista e ess el motivo del acto.D) FIN Es el para qué del contrato. contrato. El fin puede esta estarr expresamente expresamente dete determina rminado. do. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.E) FORMALIDADES FORMALIDADES Y FORMA Las form formal alid idade adess son lo loss req requis uisito itoss ne neces cesari arios os par para a la cel celeb ebrac ración ión del del con contra trato to y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.-

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Las ant anteri eriore oress ref refier ieren en al mod modo o de sel selecc ecció ión n del del coco-con contra tratan tante. te. La con contra tratac tación ión administra admi nistrativa tiva se desa desarrol rrolla la medi mediante ante proc procedim edimiento ientoss admi administr nistrativo ativoss espe especial ciales. es. Si exi existe ste algún vacío en los mismos, serán de aplicación los principios y normas del procedimiento administrativo común Las con concom comita itante ntess son las que de deben ben cum cumpli plirse rse en el mom moment ento o de cel celeb ebrar rarse se el contrato. 

Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la de ejecución del contrato. La forma es una formalidad más y es el modo como se documenta el co contrato.ntrato.-

F) VOLUNTAD Como veremos infra las voluntades que forman el contrato podrán estar viciadas por error, dolo o violencia. violencia. En ese sentido se aplic aplicarán arán las normas del dere derecho cho común.2) PRINCIPIOS  Brevemente haremos referencia a los principios que a la contratación administrativa informan, sin perjuicio informan, perjuicio de la remi remisión sión a los que son propio propioss del proce procedimi dimiento ento de licitaci licitación ón pública y el procedimiento administrativo común. Serán analizados de acuerdo a lo dispuesto, especialmente, especial mente, en el art. 131 del TOCAF y demás dispo disposiciones siciones vigen vigentes tes  A) FLEXIBILIDAD Medi Me dian ante te este este pr prin inci cipi pio, o, qu que e se en encu cuen entra tra expr expres esam amen ente te cons consag agra rado do para para el procedimiento administrativo común de acuerdo al art. 2 del D. 500/91, se prentende desterrar la rigidez y el uniformismo. Implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su resolución. Así se permite concerta concertarr soluciones entre llas as partes, pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas sobre contratación estatal. La flexibilidad flexibilidad autoriza cierta di discrecionalid screcionalidad ad a los ordenadores, en cu cuanto anto a la ex exigencia igencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas prácticos prácticos . y así obtener la mejor ofertaB) DELEGACION Debe De be enten entender derse se con el fin de el elimi iminar nar el cen centra tralis lismo mo bur burocr ocráti ático, co, med median iante te la aplicación aplicaci ón de las distintas modali modalidades dades de la centrali centralización zación .C) AUSENCIA DE RITUALISMOS Se traduce en la necesidad de evitar trámites, fformalismos ormalismos o recaudos innecesarios que dificulten el procedimiento.D) MATERIALIDAD

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Prioriza lo significativo, lo que tiene trascendencia desde el punto de vista de la ciencia de la aud audito itoría ría.. Per Permit mite, e, por ejemp ejemplo, lo, el "re "redo donde ndeo" o" de las sum sumas as de diner dinero. o. Por ello, ello, materialidad no es verdad material, ni se opone a verdad formal.E) PRINCIPIO DE VERDAD SALVO PRUEBA EN CONTRARIO  Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de sospecha de la Administración que hace multiplicar las formalidades, ritos y controles F) PUBLICIDAD El pr prin inci cipi pio o de publ public icid idad ad po posi sibi bililita ta,, a todo todo el inte intere resa sado do en cont contra ratar tar con con la  Administración,  Administració n, conocer en tiempo y forma la voluntad voluntad de ésta en el mismo sentido. 

En ese sentido se destaca, especialme especialmente, nte, el art. 5 de la ley 17060, analizado supra

G) IGUALDAD DE OFERENTES Es el corolario del principio más general de igualdad ,Constitución, art. 8.H) CONCURRENCIA Es de la esencia y finalidad de la contratación administrativa y se vincula con los principios de publicida principios publicidad d e igua igualdad ldad de oferentes . Permite, a asímismo, símismo, q que ue la Administración obtenga una mejor oferta.I)

TRANSPARENCIA, IA, art. 22 ley 17296

J) INFORMACIÓN FINANCIERA, art. 22 ley 17296 L) PROBIDAD, art. 21 ley 17060 K) EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL CONTROL  3) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL  

La cel celebr ebraci ación ón de dell con contra trato to gen genera eralme lmente nte

se encue encuentr ntra a

pre preced cedido ido de una fas fase e

preparatoria previa que puede dar lugar a la responsabi responsabilidad lidad de las partes.La misma se produce por la ruptura de las tratativas entre la Administración y los participantes de los procedimientos de selección de contratantes y surge en el período anterior al perfeccionamiento del contrato.La responsabilidad precontractual se funda en la violación del principio de buena fe compleme comp lementado ntado por el princ principio ipio de confi confianza anza que “... no es más que el estad estado o subjeti subjetivo vo de aquél que espera que que el comportamiento del otro otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la vi viol olac ació ión n de la bu buen ena a fe se exam examin inar ará á co con n resp respec ecto to al suje sujeto to que que resu resultltar ará á (o no) no) responsable precontractualmente, el estado de confianza será apreciado en relación a la víctima vícti ma de la respo responsab nsabilid ilidad. ad.

Buen Buena a fe (objetiv (objetiva) a) y confian confianza za son anve anverso rso y revers reverso o de la

misma mism a medall medalla” a” . El Códig Código o Civil consa consagra gra la respons responsabil abilidad idad en estud estudio io en los arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc.-

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Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las tratativas es la Administración, corresponde decir que, las mismas pueden obedecer a aquélla o a su contraparte.La Administración puede incurrir en responsabi responsabilidad lidad precontractual si:  A) Revoca, modifica o suspende suspende ilegítimame ilegítimamente nte el llamado a licitación.licitación.B) Si niega indebidamente la recepción de ofertas.C) Si rechaza ilegítimamente ofertas D) Si adjudica prematuramente la licitación E) Si revoca ilegítimamen ilegítimamente te la adjudicació adjudicación n F) Si existen determinados determinados vicios en los pli pliegos, egos, en el llamado, en la a adjudicación djudicación,, etc..La contraparte puede incurrir en responsabilida responsabilidad d precontractual si desiste de la licitación En el supuesto de que el licitante sea el responsable, la Administración podrá retener la garantía de mantenimiento de oferta, art. 55 del TOCAF. Si la hipótesis no hubiese ingresado en esa disposición deberá promover el juicio respectivo. Si es la Admi Adminis nistrac tració ión n la respo responsa nsable ble debe debería ría res resarc arcir, ir, de pri princ ncipi ipio, o, perjuicios que haya haya ocasionado y que hayan sido fehac fehacientemente ientemente probados,-

todos   los todos

  4) LOS VICIOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS   A) VICIOS DEL SUJETO: LA ADMINISTRACION  1) VICIOS DE LA COMPETENCIA  COMPETENCIA   La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina los límites dentro de los cuales han de desarrolla desarrollarse rse unas y otras.Los elementos elementos dete determin rminantes antes de la compe competenci tencia a son el territor territorio, io, la mater materia ia y los poderes jurídicos .Porr lo ex Po expu pues esto to,, es en es esos os el elem emen ento toss do dond nde e se pued pueden en prod produc ucir ir vi vici cios os de incompetencia incompetenci a del órgano o personas públicas.2) FALTA DE CREDITO PRESUPUESTAL La falta de crédito crédito pres presupue upuestal stal (ver arts. 13 y siguie siguientes ntes del TOCAF TOCAF)) no genera la nu nulilida dad d de dell co cont ntra rato to,, au aunq nque ue se sea a ilileg egíti ítimo mo..

Es Esa a ilileg egititim imid idad ad prod produc ucir irá á la even eventu tual al

responsabilidad responsabil idad patrimonial, disciplinari disciplinaria a o política de acuerdo al caso concreto.3) FALTA DE AUTORIZACION PARA CONTRATAR  En el supuesto de ser necesaria autorización para que el órgano público celebre un contrato, y, ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de acuerdo a cada caso concreto-

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4) VICIOS EN LA VOLUNTAD Los vicios de la voluntad son el error, la violencia y el dolo y se regulan, de principio, por el Derecho Derecho comú común. n. Obvia Obviamente mente,, refie refieren ren al elemento del órgan órgano o denomin denominado ado volu voluntad ntad humana .B) VICIOS VICIOS DEL S SUJETO: UJETO: EL LICITANTE  1) INCAPACIDAD De acuerdo al art. 43 del TOCAF “ Están capacitados para contratar con el Estado las pe perso rsonas nas nat natura urale less o jurídi jurídicas cas,, na nacio cional nales es o ex extra tranje njeras ras,, que ten tenie iendo ndo el eje ejerci rcicio cio de la ca capa paci cida dad d jurí jurídi dica ca qu que e se seña ñala la el dere derecho cho com común ún,, no esté estén n comp compre rend ndid idas as en algu alguna na disposición disposici ón que expresamen expresamente te se lo impida o en llos os casos enumera enumerados dos en la misma norma y que, en puridad, establecen impedimentos para contratar .2) VICIOS DE LA VOLUNTAD Los vicios de la la voluntad del llicitante icitante son, prácticame prácticamente, nte, los mismos y, se regulan de forma similar similar a los que afectan a lla a vol voluntad untad del organismo llicitante.icitante.C) VICIOS EN EL OBJETO  El co cont nten enid ido o de dell co cont ntra rato to pu pued ede e esta esta afec afecta tado do por por ser ser ililíc ícitito, o, inde indete termi rmina nado do o irrazonable, irrazonabl e, por no ajustarse al principio de razonabilid razonabilidad.ad.D) VICIOS EN LAS FORMALIDADES  Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes o posteriores, necesarios para la celebración del contrato.La forma constituye un de las formalidades y es el modo como se documenta el contrato La licitación “es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones razones de interés públ público. ico. De ahí que su omis omisión ión inva invalida lida radi radicalm calmente ente el contrato contrato,, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y los terceros interesados”.En el supu supuesto esto de un e ell vici vicio o prod producid ucido o por la fal falta ta o defec defecto to de la pub publici licidad dad se deberá analizar cada caso concreto.E) VICIOS EN EL ELEMENTO ELEMENTO TELEOLOGICO  El vicio en en el fin puede d dar ar lugar a la de desviación sviación de poder. Esta existirá cu cuando ando el fin querido por la Administración es distinto al fin debido, legalmente determinad determinado.o.  El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.

III) LA LICITACION PUBLICA 1) CONCEPTO 

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La licitación pública pública es un procedimiento administrativo que consi consiste ste en una invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administració Administración.n.De la presente definición podemos extraer los elementos que al instituto informan:  A) Es un procedimiento, procedimiento, o sea una secuencia de actos y hechos.hechos.La lici licita taci ción ón pú públ blic ica a es un pr proc oced edim imie ient nto o que que tien tiene e por por obje objeto to sele selecc ccio iona narr el cocontratante de la Administración. Administración. No es el contrato mism mismo. o. Se rige por principi principios os propios y, en cas aso o de sil silenc ncio io,, deber erá á acud acudiirs rse e a las norm rma as y princ rinciipio pios del DER ERE ECHO  ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL CONTRACTUAL y del procedimi procedimiento ento administrativo co común mún B) Es una forma for ma de seleccionar el cocontratante Ello Ello es así así po porq rque ue nu nues estr tro o de dere rech cho o perm permitite e que que la Ad Admi mini nist stra raci ción ón pued pueda, a, en de deter termin minad ados os cas casos, os, con contra tratar tar med media iante nte otr otras as mod modal alida idades des com como o la com compra pra direc directa, ta, la licitación abreviada abreviada y la licitación privada.C) Es una invitación a contratar  D) De acuerdo a bases previamente determinadas  E) La finalidad es obtener la oferta más beneficiosa. 2) VENTAJAS E INCONVENIENTES  El procedimiento de Licitación pública cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la comunidad y del bien común que la ha generalizado como un instrumento de principio en el supuesto de de los contratos Admi Administrativos nistrativos .En ese sentido: 1) Se evita, en la mayoría de los casos, la corrupción de los servidores públicos, que tienen la competenc comp etencia ia de contr contratar, atar, y la de los pa particu rticulares lares.. Esta ven ventaja taja es ino inobjeta bjetable ble más al allá lá de algunos posibles casos aislados de conductas indebidas.La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la licitación al proponente más beneficio, obra como un límite para acuerdos fraudulentos.f raudulentos.2) La necesaria con concurrencia currencia de los pa particulares rticulares puede ge generar nerar un beneficio importante, importante, para la Administra Administración ción lici licitante tante,, que puede obte obtener ner de esa comp competenc etencia ia un mejor precio lato sensu.3) Los lici licitante tantess contr controla olarán rán el proc procedim edimiento iento,, pudi pudiendo endo oponers oponerse e medi mediante ante los recursos administrativoss pertinentes, si la licitación se desarrolla en forma anormal administrativo La doctrina ha expresado los INCONVENIENTES que al procedimie procedimiento nto informan: 1) Lentitud 2) La licitación no garantiza, necesariamente, obtener la oferta más conveniente.-

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3) De todas maneras pueden existir acuerdos fraudulentos. Las excepciones a la licitación pública son un tema crucial ya que existe una tensión permanente entre el el interés del E Estado stado (que cada vvez ez compite má máss con los particul particulares ares que se rigen por otros procedimientos, motivos y fines), por ampliar al máximo la flexibilidad y libertad que da la contratación directa. Creemos que, sin perjuicio de los enunciados, el procedimiento , que es perfectible, es el mejor instrumento para la contratación administrativ administrativa a 3) PRINCIPIOS DE LICITACION PUBLICA Sin perjuicio de la aplicación de los principios del Derecho Administrativo Contractual, en general y, subsidiariamente, subsidiariamente, del proc procedimiento edimiento admin administrativo istrativo común, existen otros propio propioss que a la licitación informan.Habitualmente Habitualmen te las normas jurídi jurídicas cas (art. 2 del D. 500/91; art. 131 del TOCAF) expresan expresan los principios generales aplicables al tema correspondiente.En la práctica, práctica, los mismo mismoss obra obran n como cimi cimiento ento funda fundamenta mentall de los proce procedimi dimientos entos,, aplicándose aplicánd ose en la interpretación e integración del resto de los preceptos.La existencia existencia de un prin principi cipio o general limi limita ta la disc discreci recional onalidad idad del órgan órgano o de que se trate en tanto debe actuar de conformidad con el mismo.En síntesis, su importancia práctica se traduce en lo expuesto y, fundamentalmente, en el hecho de que toda excepción al mismo debe surgir de norma expresa en contrario y es de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.Los principios de la licitación pública son : igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos. A los mismos deb debemos emos agregar el prin principio cipio qu que e establ establece ece que la oferta más ventajosa no es, necesariamente, la que ofrece el menor precio; el principio de equilibrio de la ecuación ecua ción econ económic ómica a fin financi anciera era d del el ccontra ontrato to y e ell de pub publici licidad dad.. Lo e estudi studiaremo aremoss en ese orden:  A) IGUALDAD DE LOS OFERENTES, ART 131 TOCAF  El presente principio prohibe cualquier tipo de preferencia a un licitante en particular. Porr ello Po ello,, el ar art. t. 46 de dell TOC TOCAF AF,, esta establ blec ece e la nuli nulida dad d del del proc proced edim imie ient nto o si se hubi hubier eren en establecido cláusulas cláusulas o especificacion especificaciones es que sólo puedan cumplirse por un licitante.También respecto a la igualdad debemos considerar si las empresas oferentes pueden poseer algún tipo de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, por ejemplo, por haber participado en estudios de factibilidad para efectuar los p pliegos liegos o, dire directamente, ctamente, la obra o ob objeto jeto de que se trata. En ese se sentido ntido correspo corresponde nde consid considerar erar la el eliminación iminación la excep excepción ción autori autorizada zada en e ell art. 43 Nral. 1

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B) CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LOS PLIEGOS  Como Co mo ver veremo emoss op oport ortuna unamen mente te los pli pliego egoss de condi condicio ciones nes son docum document entos os que formarán parte del contrato a celebrarse y,por ello, son ley entre las partes.Por lo expuesto, la Administración y los licitantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos se establezcan.En ese sentido la Administración debe rechazar las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una función doble: -Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.-Perfeccionado el contrato forman parte de éste C) PRINCIPIO PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman determinados beneficios que forman for man su ecu ecuaci ación ón eco econó nómic mica a finan financie ciera. ra. Ese equ equililibr ibrio io deb debe e man manten teners erse e duran durante te el cumplimi cump limiento ento del mismo. Para ello ello,, la doctrin doctrina a y jurispr jurispruden udencia cia han elabora elaborado do una serie de teorías que serán analizadas analizadas más extensamen extensamente te en el apartado dedica dedicado do a la ejecució ejecución n de los contratos administrativos.D PRINCIPIO DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA Este principio emana de la aplicación conjunta de los criterios de selección de la oferta más ventajosa. Está consagrado en el art. 59 del TOCAF que que dice que no es “... preciso hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad”. Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección. E) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, art. 47 y 49 del TOCAF  La publicidad en sede licitatoria es un principio consagrado en lo que refiere a todo el procedim proc edimiento iento,, espe especial cialmente mente,, resp respecto ecto a los plie pliegos gos y al llamad llamado o a pres presenta entarr prop propuest uestas. as. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la Administración posee en la elección de los medios razonables razonables para lllevarla levarla a lla a práctica .En el sentido expuesto, debe considerarse, especialmente, el art. 5 de la ley 17060, transcripto precedentemente.-

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4) EN NUESTRO NUESTRO DERECHO, EN GENERAL, EL PRINCIPIO ES LA LICITACION PUBLICA Todo contrato se celebrará celebrará mediante el proced procedimiento imiento de licitación púb pública lica cuando d del el mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salida para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven entradas o recursos, art. 33 inc. 1 del TOCAF.Se destaca el procedimiento de remate, que goza de la misma jerarquía de la licitación, cuando existan entradas o recursos para el Estado en sentido amplio.Lo expu expues esto to de debe be en ente tend nder erse se

si sin n perj perjui uici cio o de las las norm normas as espe especi cial ales es para para

determinados contratos, por ejemplo art. 38.Las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 8 del C. Civil, art. 33 in fine del TOCAF.5) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO  De acuerdo acuerdo a lo exp expuesto uesto en el aparta apartado do anteri anterior or el princip principio io es, en general general,, el de la licitación pública.Sin embargo existen existen excepciones excepciones al mismo estab establecidas lecidas expresamente expresamente y que son de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.Las excepciones a la licitación pública son un tema crucial ya que existe una tensión permanente entre el interés del Estado por ampliar al máximo la flexibilidad y libertad que da la contratación directa. A) EN RAZON DE CUANTIA: Respecto de las exce excepciones pciones en razón de cuantía debe tenerse prese presente nte la imposi imposibilidad bilidad d de e fraccionamiento (art. 32) , sin perjuicio de lo que surge del art.40 del Tocaf  T ocaf  El fraccionamiento acontece, por ejemplo, cuando, sabiendo que el mismo servicio será necesario por un tiempo determinado, se contrata por un plazo menor para que la contratación ingrese en determinado supuesto, compra directa o licitación abreviada. Luego, se vuelve a contratar, y así sucesivame sucesivamente, nte, hasta el p plazo lazo que se sabía desde un comienzo. Si existe un cambio sustancial del objeto no habría fraccionamiento aunque se con contrate, trate, por e ejemplo, jemplo, lla a misma empresa.a) LA COMPRA DIRECTA La Administración podrá seleccionar su contraparte directamente cuando la operación no exce exceda da de un mo mont nto o qu que e se re reaj ajus usta ta pe peri riód ódic icam amen ente te de acue acuerd rdo o al proc proced edim imie ient nto o establecido en el art. 135 del TOCAF, art. 33 inc. Nº 2.-

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Para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados industriales y comerciales se establece un límite superior, art. 41 del TOCAF.b) LA LICITACION ABREVIADA Del mis Del mismo mo mod modo o que en el apar apartad tado o ant anteri erior, or, pero con un lími límite te sensi sensibl bleme emente nte superior, podrá desarrollarse el procedimiento procedimiento que nos convoca, art. 33 inc. 2 Nº 1.Resp Re spec ecto to a lo loss En Ente tess Au Autó tóno nomo moss y Se Serv rvic icio ioss De Desc scen entr tral aliz izad ados os Indu Indust stri rial ales es y Comercialess se establece un límite supe Comerciale superior, rior, art. 41 del TOCAF La licitación abreviada se desarrolla de acuerdo al art. 48 del TOCAF c) LA LICITACION PRIVADA La licitación privada procede de acuerdo al art. 33 lit b del TOCAF B) EXCEPCIONES GENERALES  Podrá seleccionarse directamente a la contraparte o mediante el procedimiento que determine el ordenador ordenador por razones de b buena uena admini administración, stración, de acuerdo a llo o dispuesto en sus diversos literales del Nral. 3 del art. 33 C) OTRAS EXCEPCIONES La especialidad de las excepciones deriva de los siguientes criterios: de acuerdo al organismo contratante; origen de los fondos y según las características del mercado o de los bienes o servicios atendiendo a la convenien conveniencia cia para la Administració Administración.n.a) EXCEPCION DE ACUERDO AL ORGANISMO CONTRATANTE La misma surge de lo dispuesto en el art. 41 del Texto Ordenado y refiere a la contratación que efectúan los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comerciales e industriales.En primer lugar se establecen montos sensiblemente más altos, para excepcionar el principio general, y posibili posibilitar tar la contratación directa y la licitación abreviad abreviada. a. Si la no norma rma no se hubiere dispuesto, el tope máximo para acudir a estos procedimientos de excepción, sería el establecido en el art. 33 del TOCAF.Este Est e rég régime imen n pue puede de ser sus suspen pendi dido do por el Po Poder der Eje Ejecu cutiv tivo, o, pre previo vio dic dictam tamen en del Tribunal de Cuentas, si se evalúa que los sistemas de gestión o de control interno en las áreas vinculadas vincula das a las contratacio contrataciones, nes, de la Persona esta estatal tal de que se trate, no son confiables. confiables. La resolución debe ser fundada en esos motivos.-

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 Asimismo, el Poder Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, podrá autorizar el régimen de que se trata, total o parcialmente, en otros organismos públicos que demuestren tener adecuada gestión y eficaz control interno.Si no existe acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas o, si éste no dictami dicta mina na en ses sesent enta a día díass de req reque uerid rido, o, el Pod Poder er Ej Ejecu ecutiv tivo o pod podrá rá res resolv olver er rem remiti itiend endo o la resolución a la Asamblea General.b) EXCEPCION DE ACUERDO AL ORIGEN DE LOS FONDOS Los contratos de obras, adquisiciones de bienes o prestación de servicios que celebre el Estado y las personas descentralizadas por servicios, en ejecución de préstamos con organismos internacion internacionales ales de los que la República forme parte, y las donaciones modale modales, s, quedarán sujetos a las reglas reglas establecidas en cada co contrato ntrato de préstamo, art. 42 del TOCAF.La disposición enuncia a continuación los supuestos que podrán determinarse en esos contratos. Sin emba embargo rgo y en todo caso, los proced procedimientos imientos de selección d de e oferentes e en n los contratos contra tos de que se tra trata ta de deben ben resp respeta etarr los pri princi ncipi pios os gen genera erales les de la administrativa establecidos establecidos en el art. 131 del TOCAF.-

con contra tratac tación ión

c) EXCEPCION DERIVADA DE LAS CARACTERISTICAS DEL CONTRATO De acuerdo al art. 34 del Texto T exto Ordenado, el Poder Ejecutivo, previo dictamen favorabl favorable e de dell Tribun Tribunal al de Cue Cuenta ntas, s, pod podrá rá aut autori orizar zar reg regíme ímenes nes y pro proced cedimi imient entos os de con contra tratac tación ión especiales si las características del mercado o de los bienes o servicios lo hacen conveniente para la Administración Administración..La Lass Pe Pers rson onas as De Desc scen entr tral aliz izad adas as en ge gene nera rall podr podrán án apli aplica carr esos esos regí regíme mene ness y procedimientos.La reso resoluci lución ón del Pode Poderr Ejec Ejecutivo utivo,, estab estableci leciendo endo los regím regímenes enes y proc procedim edimient ientos, os, basados basa dos en los princip principios ios de public publicidad idad e iguald igualdad ad de oferentes oferentes,, deb deben en comuni comunicarse carse a la  Asamblea General General y publicarse en el D Diario iario Oficial.D) CONTRATACION DE PROFESIONALES  El art. 35 del Texto Ordenado dispone que la contratación de profesionales y técnicos, en régimen de arrendamiento arrendamiento de obra . cuando el monto anual ex exceda ceda el doble del lími límite te de la contratación directa, se efectuará por concurso de méritos y antecedentes.Sin Sin em emba barg rgo, o, se po podr drá á co cont ntra rata tarl rlos os di dire recta ctame ment nte, e, por por cual cualqu quie ierr mo mont nto o y con con autorización del ordenador primario (art. 26 y 27 del TOCAF), si su competencia o experiencia probada, hace innecesa no noto tori ria a debidamente probada, innecesario rio el conc concurso. urso. La exce excepció pción, n, en purid puridad, ad,

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refiere al concurso de méritos y antecedentes, no a la licitación pública. Creemos que esta excepción DEBE SER ELIMINADA para garantizar la transparencia, excelencia e igualdad de opor oportu tuni nida dade des, s, to todo do el ello lo in insi sist stie iend ndo o en conc concep epto toss ET ETIC ICOS OS

y jurí jurídi dico coss ap apor orta tado dos, s, po porr

ej ejem empl plo, o, en la le leyy 17 1706 060 0 y el ar art. t. 22 de la ley ley 1729 17296 6 qu que e esta establ blec ece e el prin princi cipi pio o de transparencia.No de debe be pe perm rmititir irse se la má máss mí míni nima ma posi posibi bililida dad d pa para ra qu que e se pu pued edan an util utiliizar, zar, indebidamente, indebid amente, excepcion excepciones es a los concu concursos. rsos. En definitiva definitiva,, contratemos siempre a los más capaces para el ministerio del servicio público.E) CONTRATOS DE COMPRAVENTA O ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES, PERMUTA Y DONACIONES   A los efectos de que el lector simple simplemente mente lo tenga presente, destacamos los arts. 36 a 39 y 50 que establecen particula particularidades ridades en los contratos de que se trata.F) PREFERENCIAS  Respecto a determinadas preferencias de mano de obra y artículos nacionales remitimos a lo dispuesto dispuesto en llos os arts. 52 y 53 del TOCAF 6) LOS SUJETOS DE LA LICITACIÓN PUBLICA  A) ORGANISMO LICITANTE  Es el ente público que, necesitado de contratar y actuando en ejercicio de función administrativa,, utiliza el procedimien administrativa procedimiento to de licitación pública a esos efectos B) LOS LICITANTES  a) CONCEPTO  Son las personas personas que presentan sus p propuestas ropuestas a lo loss efectos de cele celebrar brar el contrato. Pueden ser físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.b) REQUISITOS  Los licitantes deben cumplir cumplir con ciertos requisitos a los efectos de competir con éxito en el procedimiento. procedimiento. Estos son: la inscripción en el Reg Registro istro General de Proveedores del Estado; eventualmente eventual mente,, la insc inscripci ripción ón en el Regis Registro tro de Empr Empresas esas de Obras Públic Públicas; as; establ establecer ecer la garantía de mantenimiento de la oferta, tener capacidad para contratar con el Estado, de

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acuerdo acue rdo al art. 43 del TOCAF y, no encont encontrarse rarse en algun alguna a situaci situación ón de impedi impedimento mento.. Los analizaremos analizare mos en ese orden.- REGISTRO GENERAL DE PROVEEDORES De acuerdo al art. 65 del Texto Ordenado el Poder Ejecutivo lleva un Registro General de Proveedores del Estado.Los org organ anism ismos os au autón tónomo omoss pu puede eden n lle lleva varr sus pro propi pios os reg regist istros ros e inter intercam cambi biar ar información.La oferta presentada por una emp empresa resa que no se encu encuentre entre inscripta deb debe e rechazarse por inadmisibl inadmisible.e.En definitiva, la finalidad a que apunta este Registro es la de informar respecto de los antecedentes del antecedentes  del licitante.- REGISTRO NACIONAL DE EMPRES EMPRESAS AS DE OBRAS PUBLICAS De acuerdo al art. 66 del Texto Ordenado, en toda licitación pública o abreviada y contratación directa de obra pública, cuyo monto exceda de un determinado tope que se reajusta periódicamente, se deberá exigir a los oferentes la presentación del certificado de inscripción inscripció n y, en su caso, de aptitud económica, financiera y técnica extendido extendido por el Registro de que se trata.El art. 324 de la ley 16736 dispuso que, sin perjuicio de los certificados expedidos por los registros que funcionen en otras dependencias del Estado, será requisito imprescindible para ofertar y contratar la ejecución de una obra pública con el Estado, la presentación del certificado expedido por el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas del M.T.O.P. El Registro Registro es adm admini inistrad strado o por ese Min Minister isterio io y perm permite, ite, como en el ca caso so anter anterior, ior, conocer los antecedentes del futuro contratante con la Administración.-GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA La Lass of ofer eren ente tess de debe ben n gara garant ntiz izar ar el ma mant nten enim imie ient nto o de su ofer oferta ta me medi dian ante te los los instrumentos y de la forma que establece el art. 55 del Texto T exto Ordenado.El Organismo licitante puede, por resolución fundada, aumentar los porcentajes de la garantía, en cada caso.No se exige la garantía para las ofertas inferiores al tope de la licitación abreviada.Debe distinguirse la garantía de mantenimiento de la oferta (que debe presentar cada licitante), de la garantía de fiel cumplimie cumplimiento nto que solo alcanza al adjudicatario adjudicatario..-

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Efectu Efe ctuada ada la adj adjudi udicac cación ión la lass ga garan rantía tíass que no cor corres respon pondan dan ret retene enerse rse,, ser serán án devueltas de oficio por los funcionarios autorizados para ello.- CAPACIDAD Pueden celebrar contratos administrativos las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad para contratar de acuerdo al derecho común, y que no estén impedidos por: -Ser funcionario público dependiente de la administración licitante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal o por firmas con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúen en el proceso de la adjudicación, adjudicación, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia . -Haber sido declarado en quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, hasta que no se haya producido la rehabilitación rehabilitación..-Por incu incumpli mplimien miento to de contr contratos atos anter anteriore iores, s, que hay hayan an gene generado rado resp responsa onsabili bilidad dad civi civill o cualquier otra circunstancia que haya motivado su exclusión del Registro de Proveedores, particular o general del Estado.-Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo que corresponda al contrato, salvo que que por tratarse de firmas nuevas, nuevas, demuestren sol solvencia vencia y responsabil responsabilidad idad .Corresponde tener tener en cuenta, especialme especialmente, nte, lo dispuesto en el art. 26 de la ley 17060 al que remitimos .7) EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO   A) ETAPA INTERNA PREVIA El procedimiento licitatorio es un procedimiento administrativo especial ( art. 1 del D. 500/91) que se desarro desarrolla lla de oficio. C Consta, onsta, fundamental fundamentalmente, mente, de dos e etapas: tapas: la iinterna nterna y la esencial En la primera de las nombradas se puede distinguir: la necesidad de la existencia de un crédito presupuestal y la elaboració elaboración n de los pliegos de condicio condiciones.nes.a) RESERVA PROVISORIA DEL RUBRO   Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el proceso de ejecución del gasto público comprende tres etapas a) compromiso (art. 14 y ss.), liquidación ( art. 21) y pago, arts. 22 y siguientes del TOCAF con las sustituciones operadas de acuerdo a la ley 17213

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 A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la Administración debe contar con un crédito presupuestal para contratar, el que será imputado provisoriamente o reservado para la operación. Así, el art. 13 del TOCAF (art. 1 de la ley 17213) dice que las asignacione asignacioness presupuestal presupue stales es cons constitui tituirán rán créditos créditos abiertos a los organism organismos os público públicoss para real realizar izar los gastos de funcionamiento y de inversión necesarios par la atención de los servicios a su cargo.El art. 14 del Texto Ordenado define el compromiso como el acto administrativo dictado por la autoridad competente, que dispone destinar definitivamente la asignación presupuestal o pa parte rte de ella, ella, a la fina finalilidad dad enu enunci nciada ada en la misma. misma. Por lo exp expues uesto, to, el comp comprom romiso iso se verificará cuando se dicte dicte el acto de adjudi adjudicación. cación. No debe confundi confundirse, rse, pues, la imputación provisoria con la definitiva del compromiso contraído por la Administración con la adjudicació adjudicación.n.Por su parte el art. 15 del cuerpo reglamentario que nos convoca determina que no pueden comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones, sin que exista el crédito disponible, salvo las excepciones que menciona, con la derogación dispuesta por el art. 30 de la ley 17296 y la norma establecida establecida en el art. 31 de la misma ley . Asimismo, el art. 17 del TOCAF establece la regla de que no pueden comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones (ver art. 18) , cuyo monto exceda el límite de la asignación anual, salvo las excepciones que determina.Los créditos no pueden destinarse a una finalidad u objeto que no sean los enunciados en la asignación respectiva, art. 16 del Texto Ordenado.En síntesis, la finalidad de la reserva es contar con los rubros disponibles al momento de la adjudicación adjudicación..b) LOS PLIEGOS DE CONDICIONES  1) CONCEPTO  Son “el con conjun junto to de clá cláus usula ulass red redact actad adas as uni unilat latera eralme lmente nte por la Adm Admini inistra stració ción, n, especificando la obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimentall a seguir en la preparació procedimenta preparación n y ejecución del con contrato” trato” .La Ad Admi mini nist stra raci ción ón

lo loss co conf nfec ecci cion ona a unil unilat ater eral alme ment nte e y, por por ello ello,, tien tiene e am ampl plia ia

discrecionalidad discreciona lidad en su elaboraci elaboración ón acotada por el principio de legalidad. De acuerdo al art. 32 de la ley 17296 los pliegos deberán ser adquiridos por el eventual licitante.-

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Parte de la doctrina entiende que “al empresario sólo le cabe ADHERIRSE a los mismos” Esa circuns circunstancia tancia dep dependerá, enderá, en todo caso, del pode poderr económico, fin financiero, anciero, pol político ítico y, aun, de prestigio del licitante, y del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo mismo negociar negociar con una empre empresa sa multin multinacio acional nal o de prime primerr nivel que, hacerl hacerlo, o, con una pequeña pequeñ a emp empres resa a nacio nacional nal,, en est este e mun mundo do glo globa balilizad zado, o, don donde de obser observam vamos os el fin de la soberanía de los Estados, o la diferenciación del concepto económico y político que lleva al fin de la soberanía, en su concepto clásico .2) IMPORTANCIA La importancia importancia de los pliegos su surge rge de ssu u dobl doble e función : -Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.-Perfeccionado el contrato forman parte de éste 3) CLASIFICACIONES  -PLIEGOS GENER -PLIEGOS GENERALES ALES son los que se apli aplican can a todos los con contratos tratos de la misma categoría.El art. 44 del TOCAF dispuso que el Poder Ejecutivo, con la conformidad del Tribunal de Cuentas, formulará pliegos pliegos únicos de bases y condicion condiciones es generales para los contra contratos tos de : suministros y servicios no personales, obras y trabajos públicos y servicios personal personales.es.La disposición establece el contenido mínimo de los pliegos y su uso obligatorio “por todos los organismos públicos en los casos de licitaciones públicas y abreviadas, salvo en lo que no fuere conciliable con sus fines específicos establecidos por la Constitución de la República o la ley”.-PLIEGOS DE CONDICIONES PARTICULAR PARTICULARES ES El pli pliego ego de con condi dicio cione ness gen genera erales les ser será á com compl pleme ementa ntado do con uno uno de con condi dicio cione ness particula parti culares, res,

formul formulado ado por el org organis anismo mo lici licitante tante pa para ra cada lilicitac citación ión y, deb deberá erá con contene tener, r,

como mínimo, lo dispuesto en el art. 45 del TOCAF.Se destaca que, en este caso, es el organismo licitante quien lo confecciona para cada caso concreto.En la confección de los pliegos debe considerarse, especialmente, especialmente, el art. 46 del TOCAF que proh prohibe ibe estab establece lecerr espe especific cificacio aciones nes o cláu cláusula sulass que solo puedan cumplir cumplirse se por una pe perso rsona na o ent entida idad. d.

En ese cas caso o se debe anul anular ar el trá trámit mite, e, e ini inicia ciarr el proc procedi edimie miento nto

disciplinario discipli nario que corresponda al supuesto de hecho de que se trate -

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4) PUBLICIDAD DE LOS PLIEGOS  Una vez aprobados corresponde corresponde la publicación de los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccion jurisdiccional.al.-

B) ETAPA ESENCIAL Es esen esenci cial al po porq rque ue en esta esta fase fase del del proc proced edim imie ient nto o nace nacerá rá la volu volunt ntad ad contractua cont ractuall y exce excede de el ámbi ámbito to intern interno o de la Admin Administra istración ción En ella se ge generan neran rel relacio aciones nes bilaterales, bilaterale s, en tanto los particulares interesados en contratar, presentarán sus ofertas.a) EL LLAMADO A LICITACION PUBLICA El art. 47 del TOCAF dispone una publicación de la invitación a formular ofertas, en el supuesto de las licitaciones y remates, en el Diario Oficial y en otro de circulación nacional, sin perjuicio de emplear otros medios eficientes a tales efectos.Si fuese conveniente la presentación de oferentes radicados en el exterior, se difundirá la intención de contratar por intermedio de los representantes diplomáticos del país o por avisos cursados a las representacion representaciones es extranjeras acreditadas en la República.La publicación debe efectuarse con un plazo no menor de quince días de anticipación a la apertura de ofertas o con no menos de treinta días cuando se estime conveniente que participe parti cipen n ofere oferentes ntes radic radicados ados en el exte exterior rior.. Estos pla plazos zos puede pueden n reducir reducirse se a cinc cinco o o diez días, respectivamente, si la urgencia o interés lo determina el ordenador competente.El contenido mínimo mínimo de la inv invitación itación a formular ofertas se encuen encuentra tra establecid establecido o en el art. 49 del Texto Ordenado.b) LA PRESENTACION DE OFERTAS: art. 54 del TOCAF  Conocida la intención de la Administración, el oferente confeccionará su propuesta debiendo debiend o cumplir las condiciones esenciales establecidas previamente en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria.Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de acuerdo a lo que surge de los pliegos, no podrán podrán ser conside consideradas. radas. Las mismas debe deben n ajustarse, razonable razonablemente, mente, a la descripción del objeto requerido de acuerdo a la complejidad técnica del mismo.Se pueden presentar personalmente o enviarse por correo, telex, fax u otros medios similares. Serán recibid recibidas as hasta la hora dispuesta para lla a apertura del acto.La admisión inicial inicial de la propu propuesta esta no constituye obstácul obstáculo o para su posterior rechazo, si se con consta statar taran, an, lue luego, go, def defect ectos os que viol violen en req requi uisit sitos os pliegos.-

sus sustan tancia ciales les contenid contenidos os en los los

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Se de dest stac aca a qu que e el in inic icia iall o po post ster erio iorr rech rechaz azo o cons constititu tuye yen n acto actoss admn admnis istra tratitivo voss impugnabless en vía administrativa y jurisdiccio impugnable jurisdiccional.nal.  c) APERTURA DE LAS OFERTAS Y ANALISIS FORMAL, art. 56  En el día y hora señaladas, oportunamente, se procede a la apertura de las ofertas que se hacen públicas, públicas, con la seguridad y transparencia qu que e a todo el procedimie procedimiento nto informan, de acuerdo a los principios ya analizados. Abierto el acto no puede introducirse modificación alguna a las propuestas pero, los particulares, pueden hacer aclaraciones aclaraciones o las salvedade salvedadess que estimen oportunas. – No se pue puede de rec rechaz hazar ar la pre presen sentac tación ión de ningu ninguna na pro propu puesta esta,, sin per perjui juicio cio de su invalidación invalida ción posterior.Se controla si las ofertas contienen defectos o carencias formales, si se ha adjuntado la do docu cume menta ntaci ción ón exig exigid ida, a, así así co como mo la ga gara rant ntía ía de ma mant nten enim imie iento nto de la ofe oferta rta,, cuan cuando do correspon corre spondier diere. e. El acto se documen documenta ta en acta firma firmada da por los funciona funcionarios rios actua actuantes ntes y los oferentes que lo deseen.Se destaca que el rechazo de una propuesta debe documentarse, necesariamente, por escrito

. Anali Analizadas zadas forma formalmente lmente las propuestas se pue puede de otorgar a los proponentes un pla plazo zo

de dos días para salvar carenci carencias as formales o errores eviden evidentes tes o de escasa importanc importancia. ia. El mismo plazo podrá otorgarse para completar la garantía de mantenimiento de oferta si la diferencia no fuera significativa y hubo error en su cuantificación.El plazo plazo podrá ser negad negado o por el organismo lilicitan citante te cuando se produ produzcan zcan error errores es habituales en un oferente determinado o cuando exista presunción de alguna maniobra para obtener una ventaja indebida.Todos estos actos pueden ser re recurridos curridos de acue acuerdo rdo al régimen ge general neral .Siempre se debe evitar que el plazo otorgado atente materialmente y viole el principio de igualdad de oferentes.d) SELECCION DE LA OFERTA VENTAJOSA 1) CONCEPTO  Es el pro proced cedimi imien ento to que tien tiene e por obj objeto eto comp compara ararr y

sel selecc eccion ionar, ar, de acu acuerd erdo o a

determinados criterios, las propuestas presentadas.2) LA COMISION ASESORA DE ADJUDICACIONES  En cada organismo con competencia para gastar funcionarán una o varias Comisiones  Asesoras de Adjudicaci Adjudicaciones ones designadas por el jerarca del mismo. Estará compuesta por un

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gr grup upo o esta establ ble e e

in inte terd rdis isci cipl plin inar ario io in inte tegr grad ado o por por escr escrib iban anos os,, abog abogad ados os,, cont contad ador ores es,,

economistas, etc., y otros profesional profesionales es y funcionarios que ac actuarán tuarán de acuerdo al contrato de que se trate.Su cometido consiste consiste en dictaminar dictaminar preceptiva preceptivamente mente sobre la oferta má máss convenien conveniente te en las contrataciones cuyo monto supere determinado monto que se reajusta periódicamente.Su dictamen debe ser fundado y no crea derecho alguno al oferente seleccionado, art. 57 del Texto Ordenado. Por lo ex expuesto, puesto, a nu nuestro estro juicio, de principio principio,, en nuestro d derecho, erecho, no existe la preadjudicación o adjudicación provisoria. La confusión, probablemente, provenga del giro empleado en el art. 59 del TOCAF que nos dice que son los ordenadores de gastos los competent comp etentes es para disp disponer oner la adju adjudicac dicación ión “defi “definiti nitiva”. va”. La adju adjudica dicación ción no es defin definitiv itiva a o provisoria, es, simplemente, simplemente, la adjudicac adjudicación, ión, nada más No olvide olvidemos mos que el art. 59 del TOCAF no menciona acto de  Aprobación alguno. alguno. Simplemente y, nada men menos, os, establece quién es compe competente tente para dictar el acto de adjudicació adjudicación.n.e) CRITERIOS DE SELECCION DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA El art. 59 del TOCAF dispone q que ue no es “... preciso hace hacerr la adjudic adjudicación ación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad”.Los criterios de selección surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.Son cualitativos aquéllos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del licitante, calidad, experiencia, experiencia, prestación de mejor asistencia técnica, etc..etc.. Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que se pued pueden en medir como el precio , volumen volumen,, peso, etc. .De di dich chos os el elem emen ento toss surg surgen en lo loss si sigu guie ient ntes es crit criter erio ioss de sele selecc cció ión: n: prec precio io,, financiamiento, plazo de ejecución, asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, respecto a un objeto objeto similar, antecedentes del licitante. licitante. El TOCAF agrega, asimismo, otros criterios de selección: la lass preferencias a la pro producción ducción na nacional cional ( art. 52); a la ma mano no de ob obra ra nacional (art. 52 inc. 2); a la colocación de productos nacionales exportables exportables ( art. 53).Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección. Por ello, en la selección de la oferta más ventajosa, ocupará un item item que podrá ceder ante los de demás más criterios . Por ejemplo, en el caso de la adju adjudi dicac cació ión n de un sis sistem tema a de alar alarmas mas que permi permitie tiera ra pre presci scindi ndirr de la contratación de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega habría que sumarle, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los días de diferencia de plazos de entrega.-

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f) EVENTUAL EVENTUAL NEGOCIACION, art. 57 in fine Precalifi Prec alificadas cadas las ofer ofertas tas a esos efec efectos, tos, puede pro procede cederr si se dan los siguie siguientes ntes elementos habilitantes : 1) Existencia Existencia de previsión expresa en el pliego. Esta exig exigencia encia no está establ establecida ecida pa para ra la mejora de ofertas.2) Supuesto de ofertas similares -Se consideran ofertas similares aquéllas cuyo precio no supere el cinco porciento del monto de la menor. 

-Sujetos: La Administració Administración n y los oferentes que hayan presentado propuestas similares.-

3) Supuesto en el caso de precios manifiestamente inconvenientes inconvenientes -En este caso la Administración Administración puede declara declararr desierta la licitación ( literal b del Nral 3 del art. 33 del TOCAF), o precalifica precalificarr empresas y negoc negociar iar con las mismas. mismas. En este últim último o supuesto no se aplica el límite del cinco por ciento.4) Forma. En las dos hipótesis  hipótesis  (ofertas similares o precios manifiestamente inconvenientes) la negociación será: -Necesariamente -Necesariame nte antes de la adjudicaci adjudicación ón -reservada, esto es, no pública -paralela,, esto es, se negocia con cada oferente en particular .-paralela - Se instrumenta por escrito, estableciendo los acuerdos logrados en la negociación.El TOCAF no dispone dispone quién actuará en nom nombre bre de la Admin Administración. istración. Estimamos que, po porr ra razon zones es de esp especi eciali alizac zación ión y sen sentid tido o com común ún,, deb deberí erían an inter interven venir ir los fun funcio cionar narios ios integrantes de la Comisión de Adjudicaciones de esa licitación designados, en cada caso concreto, por el jerarca competente.5) Finalidad La negociación se desarrolla a los efectos de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio.Este instituto, como el que se analizará a continuación, es facultativo (no obligatorio) para la Administración Administración..g) EVENTUAL EVENTUAL INVITACION A MEJORAR LA OFERTA OFERTA,, art. 57   Precalificadas las ofertas a esos efectos, el instituto puede proceder (facultad) si se presentaron dos o más ofertas similares en su precio, plazo o calidad, o en los casos de precio pre cioss man manifi ifiest estame amente nte in incon conven venie iente ntes. s.

En ese caso se pod podrá rá invi invitar tar a los ofere oferente ntess

respectivos a mejorar sus ofertas en un plazo no menor de veinticua veinticuatro tro horas.

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Se consideran ofertas similares, en general, aquéllas cuyo precio no supere el cinco porciento del monto de la menor.En el día y hora señalados se procede al acto de apertura de las propuestas de los que se hubieren presentado a la mejora de las mismas Si subsiste subsiste la simili similitud tud y el obje objeto to del contrato es divi divisibl sible e se pod podrá rá adjudi adjudicar car en los porcentajes iguales que co correspondiere.rrespondiere.Esta posibilidad posibilidad debe estar previ prevista sta expresamente expresamente en los pliegos. Si así no estuvi estuviese ese dispuesto, se podrá invitar a esos oferentes a aceptar la adjudicación por partes iguales.De no ser posible el fraccionamiento, o no se aceptase la adjudicación parcial cuando ésta no estuviese dispuesta expresamente en el pliego de condiciones, la adjudicació adjudicación n se hará por sorteo.La división preceptiva o el sorteo solo procederá en caso de ofertas igualesEl instituto se aplica, necesariamente antes de la adjudicació adjudicación.n.h) EL DICTAMEN DE LA COMISION ASESORA De acuerdo al art. 57 del TOCAF el pronunciamiento de la Comisión Asesora de  Adjudicaciones  Adjudicacio nes no generará derech derecho o alguno a favor del oferente seleccionado.seleccionado.El mismo es preceptivo preceptivo (neces (necesario) ario),, pero no vincu vinculant lante, e, porque los ordena ordenadore doress de gastos podrán apartarse de él mediante resolución fundada, art. 59.El dictamen de la Comisión Asesora no es recurrible -con éxito- porque no produce efectoss jurídico efecto jurídicoss ni pued puede e causar daño o lesión lesión.. Por lo expues expuesto, to, tampoco sería pro procesa cesable ble -con éxito- en sede jurisdiccional.i) EVENTUAL VIST VISTA, A, art. 58 del del TOCAF  En todo procedimiento competitivo de contratación que cuadriplique el monto de las licitaciones abreviadas, una vez obtenido el dictamen de la Comisión Asesora, y antes de la adjudicación adjudicaci ón o rechazo de las ofertas, se dará vista a los oferentes. A esos efectos se notificará en forma personal, o por telegrama colaciona colacionado, do, y el expediente expedie nte se pondrá de manifiesto por cinco días.Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de manifiesto los oferentes pueden presentar un escrito con las consideraciones que estimen del caso.Los escritos presentados no son recursos administrativos y serán considerados como el ejercicio del Derecho de petición.El interesado tiene un plazo de cuarenta y ocho horas para remitir copia de su escrito al Tribunal de Cuentas.-

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J) ADJUDICACION  1) CONCEPTO  Es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa esencial.Lo dicta dicta uni unilate lateralm ralmente ente la Ad Admini ministrac stración ión y esta establec blece e cuál e ess la pro propues puesta ta más ventajosa, produciendo el compromiso del gasto El acto de adjudicación compete a los ordenadores de gastos, (arts. 26 a 29 y 59 del TOCAF), los que pueden apartarse, fundadamente, de lo aconsejado por la Comisión de  Adjudicaciones. Adjudicacio nes.La Adm Admin inist istrac ración ión puede puede rec recha hazar zar tod todas as la lass ofe oferta rtass o dec decla larar rar des desier ierto to el pro proced cedimi imient ento o po porqu rque e la lilicit citaci ación ón no es un pro proced cedimi imien ento to ins instru truid ido o par para a pro proteg teger, er, pri primar mariam iament ente, e,

los los

intereses del del licita licitante nte sino, para protege protegerr el inte interés rés públic público, o, art. 59 d del el TOCAF. Asimismo, el oferente no tiene un derecho subjetivo, ni un interés legítimo a la adjudicaci adjudicación. ón. 2) EFECTOS  El acto de adjudicación produce los siguientes efectos: a) Genera Genera,, de pri princi ncipio pio,, el

der derech echo o subj subjeti etivo vo

del del adju adjudic dicata atario rio,, para con contra tratar tar con el

organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de condiciones.b) La Administración Administración debe cel celebrar, ebrar, necesariame necesariamente, nte, el contrato con el adj adjudicatario. udicatario. Por lo expuesto, se excluyen a los demás oferentes.c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente ofertado.d) El adjudicatario deberá garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato en los términos del art. 55 del TOCAF.e) Produce la eventual responsabilidad responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del contrato.f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados y la garantía de mantenimiento de la oferta .3) VICIOS Los oferentes tienen el derecho de que la Administración cumpla estrictamente con las no norma rmass que reg reglan lan la lic licita itació ción, n, esp especi ecial almen mente, te, los los pli plieg egos os de con condi dicio ciones nes..

Cu Cualq alquie uierr

apartamiento de esas disposiciones disposiciones pod podrá rá ocasionar respon responsabilidad sabilidad .Los vicios pueden producirse en los elementos que integran el acto de adjudicación , especialmente, en: la co especialmente, competencia, mpetencia, obje objeto, to, forma, voluntad y en la p persona ersona del adjudicatario .a) VICIOS EN EL ACTO

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El acto administrativo de adjudicación podrá estar viciado si existe alguna irregularidad en los elementos que lo integran.b) VICIOS EN LA COMPETENCIA En el sen sentid tido o ex expu puest esto o son com compet petent entes es para para dicta dictarr el act acto o de adj adjud udica icació ción n los ordenadores de gastos, arts. 26 a 29 del TOCAF. Todo ello sin p perjuicio erjuicio de la p posibilid osibilidad ad de delegar esa competencia, art. 30 del Texto Ordenado.c) VICIOS EN EL OBJETO El objeto debe ser lícito, cierto, determinado de acuerdo al derecho común.d) VICIOS EN LA LAS S FORMALIDAD FORMALIDADES ES Esos vicios deben ser de entidad y no basta su mera existencia para producir la nulidad del acto.e) VICIOS EN LA VOLUNTAD Los mismos son el error, dolo y la violencia y se regulan de acuerdo a lo que dispone el derecho común.f) VICIOS EN LA PERSONA DEL ADJUDICATARIO En ese sentido debemos considerar la incapacidad y los impedimentos establecidos en el art. 43 del TOCAF, la falta de inscripción en el Registro General de Proveedores o el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas.La declaración de nulidad firme de los actos preparatorios o de adjudicación conllevará la nulidad del procedimiento desde la secuencia imperfecta.4) RECURSOS ADMINISTRATIVOS  De acuerdo al inc. 4 del art. 62 del TOCAF los recursos administrativos tendrán efecto suspensiv suspensivo. o. Sin embar embargo, go, la Admi Administ nistració ración n por resolu resolución ción fundad fundada, a, pod podrá rá dejar sin efecto la suspensión si la misma afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa grave perjuicio. La resolución que levanta el efecto suspensivo es recurrible pero no produciría un nuevo efecto suspensivo, por la naturaleza de las cosas y de acuerdo a lo que surge del orden  jurídico. Razonar en forma diversa podría conducir a una solución inadmisib inadmisible le y que atentaría contra la lógica, la ética y el bien y sentido común.La norma hace excepción al principio general de que los recursos administrativos no tienen tien en efecto suspen suspensivo sivo y, por ello, fue nece necesari sario o estable establecer cer ese efecto en forma expre expresa sa para el procedimiento de que se trata.Se

est stab abllece ce,,

espe speci cia alm lmen ente te,,

que

re resu sue elto el recu recurs rso o

se

aprec reciará arán

las

responsabilidades responsabil idades de los func funcionarios ionarios y del re recurrente. currente. Si éste hubiere a actuado ctuado con mala fe o co con n ma mani nififies esta ta fa faltlta a de fund fundam amen ento to,, se le po podr drán án apli aplica carr sanc sancio ione ness de susp suspen ensi sión ón o

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eliminación del Registro de Proveedores, sin perjuicio de las acciones de reparación que pudieren corresponder. Actualmente debe considerars considerarse e las modificacione modificacioness introducidas en sede recursiva, en general, en los arts. 40 y siguientes de la ley 17292.5) ACTOS SEPARABLES Y COLIGADOS  El tema es de singular trascendencia en virtud que, los eventuales vicios en general en el proceso contratación administrativa, pueden dar lugar a una eventual acción anulatoria. No olvidemos que de acuerdo al art. 23 lit. A del D-Ley 15524, los contratos administrativos integran el concepto de regla de Derecho cuya violación es causal de nulidad, art. 309 de la Constitución de la Nación, Nacional o de la República.Sin embargo, la Corte declaró la inconstitucionalidad de esa inclusión respecto al art. 345 de la ley 13318, que establecía el concepto en sentido similar al actual.Vinculado a lo que se viene tratando debemos analizar las doctrinas que nos convocan y que se oponen a la teoría de la incorporación.Esta entiende que los actos administrativo administrativos, s, que forman el procedimiento licitatorio, y de contratación en general, forman un todo t odo indivisibl indivisible e con el contrato.La teoría de los actos separabl separables es entien entiende, de, en definiti definitiva, va, que es posibl posible e separar los actos administrativos unilaterales unilaterales anteriores y posteriores al mismo .En ese sentido el lit. B del art. 23 del D-Ley 15524 considera como objeto de la acción de nulidad los actos separables de los contratos administrativos.En virtud de ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sustentado que la adjudica adju dicación ción es un acto separab separable le del contrato lo que ha permiti permitido do a los demá demáss oferentes oferentes,, impugnar -eventualmente con éxito- ese acto administrativo unilateral.La teoría de los actos coligados sostiene que existen actos administrativos unilaterales anteriores y posteriores al contrato que están vinculado vinculadoss a éste.Según esta teoría aquellos actos, y el contrato, forman una unidad pero ello no obsta a que cada uno puedan ser considerados separadamente.K) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO  Esta etapa es la que la doctrina denomina fase in integrativa tegrativa .Generalmente el contrato se perfecciona (nace a la vida jurídica con todos sus efectos) cuand cua ndo o la adju adjudi dicac cación ión es con conoci ocida da formalmen formalmente te y ace acepta ptada da por el adju adjudi dicata catario rio

. El

conocimiento conocimien to informal no perfecciona el contrato.-

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Esta regla se aplica si no existe existe una disposición expresa expresa diversa. Un supuesto de esa hipótesis acontece acontece cuando es necesario suscribir un co contrato ntrato escrito. Ello puede acon acontecer, tecer, por ejemplo, ejemplo, cuando el ob objeto jeto de la lilicitación citación es comp complejo lejo  A partir de la notificación de la adjudicació adjudicación n puede resultar necesario constituir la garantía de fiel cumplimiento, art. 55 del TOCAF. Asimismo, puede resultar discutible según las distintas posicione posicioness si la notificación se debe efectuar en forma previa o posterior a la intervención preventiva del gasto por el Tribunal de Cuentas. Este aspecto deberá cons constar tar claramente en el pliego de condiciones condiciones parti particulares culares l) CONTROL El control será efectuado por el Tribunal de Cuentas y la Contaduría General de la Nación en dos etapas. En efecto, el primero de los nombrados debe efectuar la intervención previa del gasto y del pago. pago. Del mismo mo modo do actua actuará rá la Contaduría General de la Nación .Respecto del Tribunal Tribunal del Cuen Cuentas tas debe conside considerarse rarse lo dispuesto en el art. 211 lit. B de la Constitución.En esos casos existen estadísticas respecto a los errores más frecuentes en que incur incurren ren lo loss org organ anism ismos os pú públi blicos cos que celeb celebran ran con contra tratos tos adm admin inist istrat rativo ivos. s.

Est Estos os son son,,

esencialmente: 1) Uno de los errores más frecuentes es que no se somete el proceso de contratación a la intervención intervenció n previa del Tribun Tribunal al de C Cuentas. uentas. El organ organismo ismo licitante no sabe en qué momento se debe remitir el expediente expediente al Tribuna Tribunall cuando su remisión es prece preceptiva ptiva . 2) Afectación de créditos a un ejercicio que no corresponde, art. 13 del TOCAF 3) Gastos o inversio inversiones nes que no cuentan con crédito disponible.4) Reservas genéricas de créditos a reservas pasivas sin individualizar al acreedor, art. 20 del Texto Ordenado.5) No se realiza el procedimiento que corresponde de acuerdo al monto de la operación, art. 33 del TOCAF. Por ej., no se incl incluye uye el I.V.A. en el m monto onto de la con contratación.tratación.6) No se respeta el límite en el que puede operar el ordenador, art. 26 a 30 del Texto Ordenado.7) Se omite dar vista del expediente en el supuesto del art. 58 del TOCAF.8) Apartamiento sustancial de las ofertas respecto a los pliegos.9) Problemas en la apertura de las ofertas que afectan el principio de igualdad de oferentes.10) Aumento o disminución de las contrataciones por encima del veinte o diez porciento del original, respectivame respectivamente, nte, a art. rt. 63 del TOCAF .-

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Respecto a los demás elementos que configuran el control de que se trata, remitimos a los arts. 94 y siguientes siguientes del TOCAF. Destacamos, especia especialmente, lmente, el art. 107 que refiere a los plazos para dictaminar, el efecto de su transcurso sin pronunciamiento (intervención tácita), a la suspensión motivada de los mismos y a las medidas que puede adoptar el organismo contratante, en este último supuesto, y sus consecuencias.- Los plazos para la intervención de la C.G.N. están establecidos en el art. 109 del TOCAF.En definitiva, las consecuencias de la observación del Tribunal de Cuentas son de singular trascendencia trascendencia,, pudiend pudiendo o motivar el desestimien desestimiento to del

procedimi procedimiento ento

o la

adjudicación adjudicaci ón observada, y proceder a un nuevo llamado .m) CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE LICITACION PUBLICA Cuando el procedimiento procedimiento de licitación corresponde, y el mismo no se ha desarrollado, el contrato administrativo adolece de un vicio que produce la nulidad absoluta.La licitación es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones razones de interés públ público. ico. De ahí que su omis omisión ión inva invalida lida radi radicalm calmente ente el contrato contrato,, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y los terceros interesados .-

IV) EJECUCION DE LOS CONTRATOS CONTRATOS 1) LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION  Como hemos manifestado oportunamente, la Administración, que actúa en beneficio del interés inte rés general general,, pued puede e tene tenerr dete determina rminadas das prerroga prerrogativas tivas exorb exorbitante itantess del Derech Derecho o Comú Común, n, que deben surgir de texto expreso.La doctrina doctrina entien entiende de que es impo imposibl sible e estable establecer cer todas las regla reglass general generales es en la materia y, por ello, se hace necesario necesario el estudio de cada cada contrato en particular .Ello se debe a que existen contratos regidos por el derecho público y otros a los que se les aplica en mayor o menor medida esta rama del derecho. La forma de entender las prerrogativas de la Administración ha evolucionado pudiendo encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contemporánea. A) TESIS TRADICIONAL La doctrin doctrina a tra tradi dicio cional nal entiend entiende e que que la exis existen tencia cia de pre prerro rrogat gativa ivass a fav favor or de la  Administración,  Administració n, que no tienen equivale equivalente nte en el derecho común común,, es de principio.

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Las mismas se ven compensadas por una serie de garantías que otorgan al particular una justa retribución cualquiera sea el uso que la Administración haga de aquéllas: necesidad de observar un procedimiento, motivación de sus actos, etc..Se distinguen los casos donde existe ejecución normal del contrato de aquéllos donde no existe existe esa ejecución normal .Sin perjuicio de lo expuesto, nos interesa especialmente, la modificación y rescisión unilateral del del contrato la excepció excepción n de contrato no cumpl cumplido, ido, la aplica aplicación ción de sancio sanciones nes y el ejercicio del poder de dirección y control por parte de la Administración.a) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION NORMAL La

Ad Admin minist istrac ració ión n tie tiene ne,, com como o cua cualqu lquie ierr con contra tratan tante, te, el der derech echo o de exig exigir ir a su

contraparte el cumplimiento estricto del contrato, pero, estando en juego el interés general, el particula parti cularr cont contratan ratante te está obli obligad gado o al cumpli cumplimien miento to con una rigur rigurosid osidad ad que exce excede de a la exigida por el derecho privado. Así, la Administració Administración n tiene el poder de dirección y de contralor en la ejecución del contrato y, esos poderes, la habilitan a introducir modificaciones unilaterales en su contenido original orig inal.. .. De esta manera el cont contrato rato admini administrati strativo vo se apar aparta ta del prin principi cipio o de inmutab inmutabilid ilidad ad que rige en el Derecho común.Esa facultad de aumentar o disminui disminuirr el objeto del contrato encuentra límites en el motivo (necesidad pública) y en el principio de razonabilidad .“Todos los contratos administrativos deberían contener la cláusula “rebus sic stantibus”.  A falta de ella el PRINCIPIO PRINCIPIO subsiste ( porque sería de principio), principio), pero el régimen de la indemnización indemniza ción es distinto” b) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION ANORMAL En lo que interesa a este estudio corresponde decir que la tesis tradicional entiende que, en el caso de incumplimiento de la Administración, el cocontratante no puede defenderse mediante la exceptio exceptio non adimpleti contractus. contractus. Ello significa que debe deberá rá continuar ejecutando el contrato, cualquiera sea el incumplimiento incumplimiento de la Administración, pudiend pudiendo o luego reclamar los da daños ños y pe perju rjuici icios os que cor corres respon pondan dan.. Si el incum incumpl plimi imient ento o pro provie viene ne del parti particul cular, ar, la  Administración  Administració n puede aplicar una serie de sanciones sanciones,, aún sin previsión expresa. Se imponen unilateralmente unilateralme nte sin intervenció intervención n del Poder Judicial.-

B)TESIS CONTEMPORANEA

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Si bien la Administración puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, la te tesi siss co cont ntem empo porá ráne nea a lo loss en entitien ende de y ap aplilica ca dent dentro ro del del conc concep epto to de la Ad Admi mini nist stra raci ción ón concertada, sosteniendo sosteniendo qu que e los pri privilegios vilegios n no o son d de e princi principio. pio. Por ello las prerrog prerrogativas ativas se entienden y se deberían aplicar dentro de una planificación concertada.Ingresando a los poderes exorbitantes, la tan mentada posibilidad de modificación y rescisión unilateral, sin ley formal, está prohibida en virtud de una interpretación armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72 de la Carta; art. 1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524. Actuar en ccontrario ontrario daría lugar a lla a anulaci anulación ón de la medida.En ef efec ecto to,, el ar art. t. 63 de dell TO TOCA CAF F es esta tabl blec ece e lílími mite tess prec precis isos os qu que e ob obliliga gan n a la  Administración  Administració n a respetar sus contratos que son , de principio, principio, inmutables.Entonces, respecto a la rescisión unilateral de los contratos administrativos la doctrina contemporánea entiende, por los mismos fundamentos que en el supuesto de la modificación unilateral del contrato, que la misma no es posible como regla o de principio.En definitiva, esto significa que, para que la Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir texto expreso habilitante que haga excepción al principio general de inmutabilidad de los contratos en general. Volveremos sobre este tema cuando analicemos la extinción de los contratos administrativos . También podrán modificarse las prestaciones cuando las circunstancias supervinientes no son las previstas cuando el contrato se perfeccionó (teoría de las sujeciones imprevistas); o se ha han n vi vist sto o mo modi dififica cada dass po porr he hech chos os aj ajen enos os a la volu volunt ntad ad de las las parte partess (te (teor oría ía de la imprevis impr evisión ión); ); o se han altera alterado do por hechos de la autorid autoridad ad (hecho del prín príncipe cipe). ). En estos supuestos se necesita el acuerdo de voluntades y, si éste no se produce, serán los soportes del Poder Judicial quienes efectúen los cambios necesarios que posibiliten el cumplimiento del contrato manteniendo su ecuación económica financiera. La Administración no puede modificar unilater uni lateralme almente nte el contr contrato. ato. Resp Respecto ecto a la excepc excepción ión de contr contrato ato no cump cumplid lido o se entien entiende de permitiendo al particular suspender, en ciertas hipótesis, su cumplimiento, sin culpa, hasta que la sit situac uación ión se res resuel uelva va

Co Como mo en enseñ seña a la doctri doctrina, na, no cua cualqu lquier ier incum incumpli plimie miento nto de sus

obligaciones por parte de la Administración da lugar a la invocación de tal hecho como excusa, porque el cocontratante puede acudir a ella cuando el hecho de la Administración le haya creado una razonable razonable imposi imposibilidad bilidad de cu cumplir mplir con las obl obligaciones igaciones emerge emergentes ntes del contrato, sentencia del T.C.A. Nº 807/97.En lo que atañe al poder de dirección y control de la Administración, no pueden desarroll desa rrollarse arse para modifi modificar car sustancial sustancialmente mente el objeto del contra contrato. to.

No son podere poderess de

principio.. Por ello necesi principio necesitan tan texto expreso -pueden iincluirse ncluirse en el contrato- que los autoricen.autoricen.-

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El poder de control y dirección permite a la Administración elegir entre varias opciones e impartir instrucciones respecto a la ejecución del contrato.  Re Respe specto cto al po poder der san sancio ciona nator torio, io, la doctri doctrina na con contem tempo porán ránea ea,, alejá alejándo ndose se de la tradicional, sostiene que tampoco es un poder de principio y, por ello, es necesario texto expreso que le perm expreso permita ita a la Admin Administrac istración ión apl aplicar icar sanci sanciones ones unil unilatera ateralment lmente e sin acudi acudirr al Poder Judicial. Judicial. Ello surge de lo dispuesto dispuesto por el art. 1291 del C.Civil y lit. A del art. 23 del DLe Leyy 15524 15524 po porqu rque, e, si el con contra trato to es un acu acuerd erdo o de vol volunt untade adess y, en el mism mismo, o, no exist existe e previsión, no es legalmente legalmente aceptabl aceptable e que una de las partes sancio sancione ne a la otra.   2) LOS DERECHOS DEL LICITANTE  El licitante tiene derecho al cobro de las obligaciones contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de que se trate, y de cada contrato en particular. Asimismo, tiene el derecho derecho al mantenimiento mantenimiento de la ecuación económica económica financiera.3) EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO  Las pa parte rtes, s, al cel celeb ebrar rar un con contra trato to adm admin inist istrati rativo, vo, est estima iman n ben benefi eficio cioss y asu asumen men determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse mantenerse durante el cumpl cumplimiento imiento del mism mismo. o. Para ello, la d doctrina octrina y jurispru jurisprudencia dencia han elaborado una serie de teorías que serán analizadas a continuación. El tema se nutre de la lass pa parti rticul culari aridad dades es con que el der derech echo o can canón ónico ico revi revisti stió ó su concepción del contrato, especialmente del contrato de locación de obra. Es en el derecho ca canó nóni nico co do dond nde e se pr prod oduc uce e la ca casi si de desa sapa pari rici ción ón del del elem elemen ento to alea aleato tori rio o del del cont contra rato to,, privilegiándose privilegi ándose el principio de la equivalencia de las prestaciones, basados en los principios de buena fe y honestidad cristiana. La referida circunstancia debe subrayarse, con énfasis, para distinguir, en general, el tipo contrato administrativo de los contratos en general. A) EL HECHO DEL PRINCIPE O ACTO DE LA AUTORIDAD Si bien los contratantes deben asumir el riesgo propio que surge de las obligaciones contractuales de que se trate, alterado el equilibrio económico financiero del contrato, éste debe ser restablecido. La teoría del hecho del príncipe príncipe se funda, esenci esencialmente, almente, en el principi principio o de igualdad de las cargas públicas.Los requisitos para que opere son: 1) Intervención de la Administración -álea administrativa- espontánea, autónoma y lícita. Espontánea significa que no debe actuar a solicitud de la otra parte.-

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En el supuesto de actuación actuación ilícita se aplic aplicarán arán los princ principi ipios os de la respon responsabi sabilid lidad ad contractual o extracontractual.2) Esa intervención debía ser razonablemente imprevisible antes del perfeccionamiento del contrato.3) Debe causar causar un perjuici perjuicio o cierto y directo a la contraparte .4) La Lass me medi dida dass ad adop opta tada dass por por lla a Ad Admi mini nistr strac ació ión n pu pued eden en ser ser gene genera rale less o part partic icul ular ares es . 5) No existe unanimidad respecto al sujeto del que deben emanar las medidas, aunque la intervención intervenció n debe surgir de una actuación diferente a la calidad de cocontratante.Para algunos, la teoría es aplicabl aplicable e cualquiera sea la autoridad estatal interviniente. Otro sector entiende que “el acto o el hecho proviene de la misma persona jurídica contratante porque si fuera otra se asimilaría al álea económica y sería de aplicación la teoría de la imprevisión imprevisión..Por último, la tesis más restringida reserva la aplicación del instituto si la medida proviene del mismo órgano que celebró al contrato.La aplicación de la teoría tiene por efecto la indemnización integral de todos los perjuicios sufridos por el coco cocontratante ntratante .B) LA TEORIA DE LA IMPREVISION  Su fundamento fundamento lo encontra encontramos, mos, esenci esencialme almente, nte, en el princip principio io de igualda igualdad d ante las cargas car gas pública públicass y fue consa consagra grada da po porr el Cons Consejo ejo de Est Estado ado Franc Francés, és, en el fallo fallo de la Compañía de Gas de Burdeos.Los requisitos para para que opere son los sigui siguientes: entes: 1) Debe existir una alteración económica transitoria en la ecuación económica financiera.2) Producida por hechos materiales o actos de autoridad -álea económica- que no ingresen en el supuesto de la teoría del hecho del príncipe.3) El acontecimiento no debió ser -razonablemente- previsto antes del perfeccionamiento del contrato.4) Debe ser ajeno a la voluntad de las partes.5) Y debe provocar una verdadera verdadera pérdi pérdida da que excede el ále álea a previsible .6) Los hechos deben ser posteriores al perfeccionamiento y anteriores al cumplimiento del contrato.7) La situación anormal debe ser transitoria, esto es, no definitiva.La mayoría de la doctrina entiende que las consecuencias de la aplicación de la presente teoría es la indemnización parcial porque no abarca el lucro cesante, esto es la

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GANANCIA. Puede implicar un aumento de las tarifas del servicio público, en lugar de esa indemnización . Para otros seguir sosteniendo el principio de no integridad de la indemnización en los casos de la teoría de la imprevisión, sólo responde a un apego al origen histórico del concepto que para nada condice con la realidad del tiempo y de la economía que nos toca vivir. C) LAS SUJECIONES IMPREVISTAS  Esta teoría posibilita el aumento del precio del contrato de obra pública cuando, en su ejecució ejec ución, n, surge surgen n difi dificulta cultades des mater materiale ialess anor anormale males, s, que no pudi pudieron eron ser razo razonabl nablemen emente te previstas al momento de su celebración y que hacen más onerosa su ejecución.Los requisitos para su aplicación son los siguientes: 1) Existencia de una dificultad material, natural o artificial 2) Anormal 3) Independiente de la voluntad de las partes 4) La dif dificu iculta ltad d debe debe ser raz razon onabl ableme emente nte imp imprev revisi isibl ble, e, aunqu aunque e exist exista a al mom moment ento o del del perfeccionamiento perfeccionamien to del contrato, pero oculta al conocimiento de los cocontratantes.El fundamento de la indemnización indemnización in integral tegral es, esencialmente, el respeto al princi principio pio de igualdad ante las cargas públicas públicas..

V) EXTINCION EXTINCION DE LOS CONTRA CONTRATOS TOS ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS 1) FORMAS NORMALES  La manera no patológica patológica de extinción extinción de los contratos es el cumplimie cumplimiento nto y recepción del objeto. Esta estará impregnada de las pa particularidade rticularidadess que se deriven del contrato de que se trate. Así, por por ejemplo, p puede uede existir una recepc recepción ión provis provisional ional y otra definitiva. 2) FORMAS EXTRAORDINARIAS DE EXTINCION   A ) ILEGITIMIDAD DEL CONTRATO  Observada una ilegitimidad, ilegitimidad, ésta pu puede ede afectar su valide validez. z. Para que ello se p produzca roduzca es necesario que el vicio sea de una magnitud razonable .Si existe un conflicto de intereses la extinc extinción ión deberá decretarse po porr el Pode Poderr Judicial.B) POR FALLECIMIENTO DEL PARTICULAR COCONTRATANTE 

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Sin perjuicio de que la hipótesis es de difícil aplicación porque, generalmente, se contrata con empresas privadas -por la necesidad del capital que se requiere para la ejecución del contrato- éste es intuitu personae personae y, la muerte del particular particular extingue el contrato .C) POR SUPRESION DE LA ADMINISTRACION CONTRATANTE  Corresponde distinguir diferentes casos, porque la desaparición de la persona o de su competencia puede darse con continuación del servicio a cargo de otra persona estatal, o con supresión del servicio servicio materialmente, se suprime y no se presta más , o porque aunque se siga prestando ya ya no es admin administrativo istrativo po porque rque se ha priva privatizado tizado . D) INCUMPLIMIENTO  Producido el incumplimiento incumplimiento grave de las partes procede la presente causa de extinción.En ese sentido debe tenerse presente lo dispuesto por el Nral. 1 del art. 44 del TOCAF que establece que los pliegos de condiciones generales contendrán “... los efectos de la falta de cumplimiento del contrato...”.Los pliegos no pueden establecer la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, si existe un conflicto intersubjetivo intersubjetivo de intereses. El incumpli incumplimiento miento podrá revertir a aquel aquella la causal E) POR RESCISION UNILATERAL DE LA ADMINISTRACION  La doctrina tradicional sostiene que los contratos administrativos pueden extinguirse, de principio,, por rescisión unilateral de la Administración. Es lo que la doctrina denomina rescisión principio unilateral por motivos de mérito o conveniencia.Sin embargo, la doctrina contemporánea, apoyada entre otras disposiciones por el art. 63 del TOCAF, entiende que sólo procede, dentro de sus límites, si la Carta o la ley la permiten. No es, pue pues, s, un poder de princ principio.ipio.Respecto a la posibilidad de pactar esta forma de extinción, la doctrina, la entiende legítima y válida, válida, porque en la cláusula no estarían en juego derecho derechoss irrenunciables. Asimismo se entiende que no existe un poder implícito de extinción por razones de mérito porque no se dan los ele elementos mentos tipificantes de la teoría respectiva. respectiva. Producid Prod ucida a la rescis rescisión, ión, fuera de las hipóte hipótesis sis permiti permitidas das expres expresamen amente, te, el particu particular lar puede acudir al Poder Judicial o al T.C.A. para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato más la reparación reparación que correspondiere o la anulación anulación del acto Respecto de la re resscisión unilater teral como sanción sanción,, remi remiti tim mos

a nu nue estra strass

consideraciones efectuadas en junio de 1999, cuando analizamos la forma de entender las prerrogativas de de la Adm Administración, inistración, obviame obviamente, nte, si de sa sanciones nciones unilaterale unilateraless se trata.-

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  F) POR RESCISION JURISDICCIONAL Producido un conflicto de interese interesess entre las partes con contratantes, tratantes, compete al Pod Poder er Judicial, de principio, su conocimiento en virtud de lo establecido en el art. 233 de la Carta.Por lo expuesto, toda estipulación que establezca la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial Judi cial,, vio violarí laría a la norm norma a cita citada da recientemen recientemente. te. De la misma manera debe concl concluirse uirse si la medida fuera autorizada por vía legal, en virtud del principio de la jerarquía formal de las fuentes, pudiéndose solicitar la inaplicabilidad inaplicabilidad de la ley por el órgano competente.G) FUERZA MAYOR   

Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en ambos casos, debe ser definitiva

H) POR ACUERDO DE PARTES La hipótesis no presenta elementos de especial consideración.I)CESION DEL CONTRATO La cesión del contrato no es una forma de extinción del mismo, obviamente, pero debemos destacar su posibilidad posibilidad de acuerdo a lo que surge surge del art. 64 del TOCAF.

 

CONCLUSIONES 1) El contrato administrativo es una realidad constatable plenamente en la práctica lo que elimina cualquier teoría en contrario.2) El criterio para diferenciar esa especie contractual, de los contratos de derecho común es, de principio, el subjetivo.3) Los elementos de los contratos administrativos son: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin, las formalidades y la forma 4) La contratación administrativa se informa de principios propios que El art. 131 del TOCAF enumera, sin perjuicio de los que surgen de otras disposiciones jurídicas .5) La lici licitaci tación ón pública es un procedim procedimiento iento admin administra istrativo tivo que consiste en una invi invitació tación na contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administració Administración.n.6) Sin perjuicio de la aplicación de los principios de la contratación administrativa, existen otros propios que a la licitación informan y que son: igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de

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los pliegos, el principio de la oferta más ventajosa, el principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato y el de publicidad.7) En nuestro Derecho el principio principio es, en general general,, la licitació licitación n pùblica.8) Existen excepciones al principio mencionado mencionado en el apartado anterior en razón de cuantía, de los bienes o servicios, de la naturaleza del contratante, etc..etc.. 9) La forma de entender los privilegios de la Administración en la contratación administrativa ha evolucionado, sosteniendo, en general, que los mismos no son de principio, circunstancia que no es aceptada unánimemente en nuestra doctrina y en el derecho comparado.-

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  Enviado por el

PROF DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS  PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO URUGUAY PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL URUGUAY  JEFE(I) DE LA ASESORIA LETRADA DE OSE  EX ASESOR LETRADO EN LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA URUGUAYA  CORREO ELECTRÓNICO [email protected] 

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