CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

CONTRATO CONTRATO DE OBRA PÚ PÚBL I CA Conce Con ceptos ptos general es  Decimos que es obra pública toda construcción integral y reparación realizada, ya sea por la administración pública en forma directa, por un contratista o por concesionarios sobre cosas (inmuebles o muebles), directa o indirectamente afectados al uso o a un servicio público (Rafael Bielsa). En la legislación específica sobre el tema (ley N° 13.064), se considera obra pública nacional a “toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos fo ndos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios y l as construcciones militares, que se regirán por ley especial y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente”.

Proce Pr ocedimi dimi entos contractuales contr actuales La ejecución de una obra pública puede realizarse de acuerdo con distintas modalidades. Las tres modalidades principales son:

1) Construcción por el Estado (o por Administración).   En esta modalidad, el Estado construye las obras pública en forma directa, ya sea por medio de su propio personal o por locadores de servicios (personal contratado especialmente para la construcción de l a obra).

2) Por concesionario. La concesión de obra pública es un modo de ejecución de la misma que consiste en que la Administración contrata la realización de un trabajo con una empresa, a quien no se remunera por medio de un precio que paga aquella sino acordándose durante un término la explotación de la obra construida por ella. La obra, en este supuesto se construye  por el concesionario c oncesionario a su costo y a su riesgo y la l a Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y poder cubrir también los gastos de explotación (gastos de conservación, personal, etc.).

3) Por contrato de obra pública.  Es el régimen vigente de la Ley 13.064. El contrato de obra  pública es aquel por medio del cual una persona, sea física o jurídica (en general una empresa), se encarga, con relación al Estado, de construir, demoler o conservar una obra  pública en las condiciones que fueren establecidas y mediante un precio que debe abonar el dueño de la obra, vale decir el Estado. El objeto del contrato es la construcción de la obra pública y ésta puede referirse a un inmueble o a un mueble. Esta solución de considerar como objeto de contrato las cosas muebles e inmuebles y los objetos incorporales está contemplada en el Art. 1 de la Ley 13.064. No se distingue cuales son las construcciones alcanzadas por la ley y cuáles no, de manera que es necesario extender el concepto. Además la ley agrega “o trabajo”, con lo que se amplia aún más la noción. Termina diciendo “o servicio en la industria”, que podrá ser entendido como una organización de medios materiales que tiene una finalidad de tipo industrial.

Sistemas de contr cont r ataci ón de obras obr as públ públii cas De acuerdo con la ley, los contratos de obra pública pueden clasificarse según el sistema de ejecución. Se puede señalar las tres t res categorías siguientes:

a) Contratos por ajuste alzado. La obra se contrata globalmente, es decir, por un monto determinado global; el contrato no hace expresa referencia al precio métrico o por unidad de medida. Cuando se llama a licitación, en los pliegos está la descripción total de la obra (especificaciones técnicas, planos, etc.); por lo que los oferentes deben especificar el monto requerido. La Administración exige una serie de precios parciales, de manera tal de poder analizar mejor la oferta y conocer el origen del monto requerido por el oferente; de manera de poder analizar la posibilidad de rebajar o aumentar los requisitos de la obra (precios de los materiales, mano de obra y demás gastos). Además, la naturaleza e importancia del trabajo a realizar son invariables y no pueden modificarse sino mediante convenios entre las partes. Estos contratos se aplican generalmente a obras pequeñas o donde se descuente que no habrá variación durante la construcción. El sistema se divide en absoluto y relativa. Es absoluto cuando el precio y el volumen de la obra son invariables. Es relativo cuando en el contrato se ha establecido la posibilidad de un aumento o rebaja de precio según el monto de la obra ejecutada.

b) Contratos por precios unitarios o unidad de medida. Se aplica a las obras que se construyen para ser pagadas en función de las unidades que la construcción represente. Se establecen las unidades de medida básicas y se estipula el precio por cada unidad de medida; en función de las unidades construidas se paga, consecuentemente, la obra pública realizada. El cálculo del costo total es sencillo, pues para la liquidación de la obra se multiplica el  precio unitario convenido por el número de unidades constuidas. En este sistema, no se pacta un precio determinado de la obra, pero si se describe la obra en sí, fijando el precio para cada uno de los elementos de la obra. En estos contratos los precios están determinados y las partes no lo pueden modificar. Esos precios se aplicarán a la cantidad de obra ejecutada, la que será medida en oportunidad de efectuar el pago, que  podrá ser, por ejemplo, semanal o quincenalmente mediante certificación del avance.

c) Sistema de coste y costas. Es un sistema de construcción de la obra en el que el dueño de ella paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista, y éste  percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos que se concreta en el  beneficio que le corresponde por su labor. Se entiende por coste, todos los gastos de la construcción (materiales, mano de obra, e incluso los gastos generales); y por costas la utilidad del empresario. La Ley 13.064 señala que éste sistema se utilizará en caso de urgencia justificada o conveniencia comprobada, lo que resulta acertado por la dificultad de control de la Administración sobre los costos efectivos. Para esto debe llevarse una contabilidad completa de la obra, anotando los gatos efectuados, en concepto de materiales, mano de obra y gastos generales. Todos estos gastos los adelanta el contratista pero el Estado se lo reembolsará (por ello la necesidad de un conocimiento  preciso de los gastos en cada concepto). La ganancia del contratista se determina, ya sea  pagándole un cierto porcentaje de los gastos realizados, o abonándole una cantidad fija y determinada con antelación.

d) Sistemas de excepción. Le ley se refiere también a otros sistemas de excepción que se establezcan. Podría ocurrir que se contratara solamente la mano de obra y la dirección de los trabajo, en cuyo caso los materiales los proporcionaría el Estado. Agrega la ley que en todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte del Estado. puede adoptarse el sistema de contratos separados o por gremios.

Trámi te de contr ataci ón El trámite debe comenzar con la autorización legislativa correspondiente. El Poder Ejecutivo es autorizado a hacer la obra y su ejecución sólo tiene lugar después de la apretura del

crédito presupuestario. En tal sentido no podrá llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan el crédito legal (Art. 7). La ley ha receptado principios fundamentales, en primer lugar el control parlamentario  preventivo, por el que el Poder Ejecutivo no puede invertir los recursos ingresados al Tesoro sino en el medida y por los conceptos determinados por le ley. Además el Art. 7 de la ley 13.064, ordena que no se podrá invertir, adjudicar, ni siquiera llamar a licitación, si no existe el crédito legal, esto se debe que la licitación comporta una decisión administrativa importante,  pues prepara pliegos de bases, condiciones y especificaciones originan complejos trámites administrativos, pudiéndose incurrir en gastos sin que las obras llegaran a licitarse.

1) Formas de adjudicación Como ya dijimos oportunamente, el procedimiento habitual para la elección del cocontratante, es el de la licitación pública. La ley 13.064 (Art. 9) así lo establece. Esta misma ley contempla los supuestos en los cuales puede prescindirse de la licitación pública, que son los siguientes: a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo Nacional.  b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional1. c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una  pronta ejecución que no dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de servicios de orden social de carácter impostergable; d) Cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva; e) Cuando para la adjudicación resulte determinante la capacidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecución sean  poseídos por una sola persona o entidad; f) Cuando realizada una licitación pública, no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible; g) Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente. En el caso de no utilizar el procedimiento de licitación pública, la ley 13.064 permite a la Administración recurrir a la licitación privada o a la contratación directa. No obstante, en los supuestos c), d), e) y f) se habría de recurrir a la contratación directa.

2) Presupuesto y proyecto de obras El primer párrafo del Art. 4 de la Ley 13.064 establece que antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del  proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañando del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa.

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 El Decreto 1023/01 modificó parcialmente le Art. 4° de la ley 13.064, en lo que se refiere a los trabajos sobre una obra en curso, que no hubieren sido previstos, dejando a discreción del Poder Ejecutivo la fijación de los importes de los trabajos complementarios.

Esta disposición se propuso evitar graves inconvenientes soportados por la administración nacional, durante muchos años: se contrataban globalmente obras determinadas, y a medida que avanzaba su ejecución, se establecían las reales magnitudes de las obras y las cantidades votadas  por el Congreso generalmente eran excedidas. Por ello ordena la ley de obras públicas con carácter previo, formular el proyecto y establecer el presupuesto, lo cual quiere decir que al llamar a licitación o contratar directamente, se debe haber estudiado con prolijidad y en detalle la magnitud total de la obra, tanto en sus especificaciones básicas como en su contenido financiero.

3) Procedimiento de licitación y adjudicación. Desde el momento que se autorizó la obra comenzará la labor administrativa tendiente a fijar las bases de su contratación. Deberán determinarse las especificaciones técnicas de la obra, comprendiendo las dimensiones y demás elementos componentes, en forma tal que del contrato surjan explícitamente las obligaciones y responsabilidades de las partes.

PUBLICIDAD Para el contrato de obra pública, la publicidad está regida por el Art. 10 de la ley 13.064, allí se indica que, la licitación pública se anunciará en el Boletín Oficial de la Nación (u órgano análogo del gobierno provincial o del territorio donde la obra se construirá), sin perjuicio de anunciarla en órganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el extranjero, si así se estimare oportuno. Los anuncios obligatorios deberá publicarse con la anticipación y durante el tiempo que se señalan a continuación:

Monto del presupuesto

Días de anticipación

Días de publicación

$50.000 a $20.000 $200.001 a $500.000 $500.001 en más

10 15 20

5 10 15

Cuando par el éxito de la licitación sea conveniente, se podrán ampliar los plazos establecidos, así como reducirlos en casos de urgencia. En esta primera etapa de la publicidad se computa el lapso comprendido entre el primer anuncio y el acto de apertura de la licitación. El Art. 11 prevé el contenido del anuncio del llamado. Este deberá considerar; la obra que se licita, el sitio de ejecución, el organismo que realiza la licitación, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases del remate, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el funcionario a que deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, día y hora en que haya, que celebrarse la subasta y el importe de la garantía que el proponerte deberá constituir para intervenir en ella. Por otra parte los planos y presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para la información de los proponentes, estarán a disposición de quienes quieran consultarlos, durante el término del llamado, en la sede de la autoridad licitante (Art. 12).

PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN Se presentarán las propuestas firmadas, en sobres cerrados y acompañadas de un documento donde conste haberse efectuado el depósito previo de garantía (Art. 15). Se abrirán los sobres en el lugar, día y hora señalados en los avisos, dando comienzo al acto de la licitación. Vencido el  plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos presentados, los interesados podrán pedir explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto. Iniciada la apertura de pliegos, no se admitirá observación o explicación alguna.

Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto; terminada la lectura se extenderá acta que será firmada por los funcionarios autorizantes y los asistentes en el momento de labrarse aquélla. Los proponentes podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas (Art. 16). Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con  posterioridad al acto del remate deben ser desechadas. Sin embargo, podrán considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni modifiquen las bases del remate ni el principio de igualdad entre todas las propuestas (Art. 17). La circunstancia de no haberse presentado más de una propuesta no impide la adjudicación. Esta caerá siempre sobre la más conveniente, siendo conforme con las condiciones establecidas  para la licitación. La presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aquéllas (Art. 18). Es indudable que si bien la ley determina que se adjudicará la obra a quien haya hecho la  propuesta más conveniente, ello no significa que será adjudicatario aquel que haya hecho la oferta más baja. La administración habrá de tener en cuanta primordialmente la responsabilidad  pecuniaria, la capacidad técnica y condición moral de los proponentes.

REGISTRO NACIONAL DE CONSTRUCTORES DE OBRAS PÚBLICAS Es de señalar que para concurrir a una licitación pública, el contratista deberá estar inscripto en el correspondiente Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, tal como lo establece el Art. 13 de la ley 13.064.

GARANTÍAS La ley 13.064 establece que el licitante, antes de presentar una propuesta, deberá depositar, en efectivo o en títulos o en bonos nacionales, en el Banco de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita. Si resultara adjudicatario, este importe deberá ser aumentado al 5% calculado sobre el monto del contrato, con las modalidades anteriores (Arts. 14 y 21). La cantidad depositada no será devuelta al proponerte a quien se hiciera la adjudicación hasta después de celebrado el contrato (Art. 14). La falta de cumplimiento del plazo que se fije  para la constitución del depósito será causal para desestimar la oferta.

MANTENIMIENTO DE LA OFERTA El proponente debe mantener su oferta durante el plazo fijado en las bases de la licitación. Si así no lo hiciera o si invitado a firmar el contrato no se presentara en forma y tiempo o se negara a cumplir el contrato hecho en término, perderá el deposito de garantía en beneficio de la administración pública, sin perjuicio de la suspensión por tiempo determinado del Registro de Constructores de Obras Públicas (Art. 20).

4) Perfeccionamiento del contrato La ley 13.064 determina el preciso momento en que el contrato de obra pública queda  perfeccionado. Esta cuestión tiene trascendencia para la contabilidad pública, pues su  perfeccionamiento fija la oportunidad en que deben inscribirse en los registros escriturales de la contabilidad del Estado las obligaciones contraídas. Ordena el Art. 21 que entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra pública; lo que impone la obligación de formalizar el acuerdo

de voluntades mediante instrumento escrito que ha de ser firmado entre las partes. Agrega el Art. 24 “Los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites” . Uno de los preceptos a que se refiere es la firma del instrumento respectivo por las partes de la convención. Se puede entender que el perfeccionamiento del contrato se opera en el momento de ser firmado, es decir, cuando se documenta el acuerdo de voluntades mediante un acto confirmatorio. Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto para que  pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario (Art. 22). Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente (Art. 23).

Autorización legislati va de las obras públicas Excepción al ré gi men de caduci dad de cré di tos  La Ley 24.156, fija la dinámica del sistema incorporado a nuestra legislación. En lo financiero, el presupuesto anual debe indicar el monto máximo de las erogaciones que el poder administrador está facultado a autorizar en concepto de obras públicas durante el ejercicio del  presupuesto. Aparte de ese presupuesto financiero anual de máximo, existen presupuestos acumulativos  para trabajos públicos, que se van formando mediante la adición de los créditos que  periódicamente vota el Congreso para la realización de obras públicas, señalando la totalidad de las obras que cuentan con la autorización del Congreso. El presupuesto financiero anual caduca al cierre del ejercicio, de manera que luego de operado el cierre del periodo el poder administrador no está facultado para comprometer nuevos gastos con cargo a los créditos de ese presupuesto. En cambio, el presupuesto de acumulación no caduca al producirse la clausura del ejercicio. El total del presupuesto acumulativo no se invertirá en un año, sino que se ejecutará por el monto máximo que el presupuesto financiero anual autoriza. Finalmente, dentro del presupuesto acumulativo, el poder administrador debe decidir a comienzos del ejercicio que obras o trabajos han de realizarse, de manera de distribuir los créditos globales de máxima contenidos en el presupuesto anual financiero. Así aparece un tercer presupuesto o “plan de trabajos públicos”, que tiene la característica de ser un estado analítico, ya que indica las erogaciones a efectuar durante el periodo anual en cada obra en  particular.