CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Contrataciones con el Estado

CONTRATACIONES CON EL ESTADO MÓDULO I

INTRODUCCIÓN A LA CONTRATACIÓN ESTATAL MODERNA

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Tomo : I

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Presentación En el presente Módulo, primero del Diplomado de Derecho Contrataciones Públicas tratamos dos aspectos que estimamos fundamentales en el desarrollo de esta materia: el primero es el referido al a la Modernización del Estado y la gestión Pública, ello como base de la construcción del nuevo concepto de Estado, acorde con la dinámica y las exigencias actuales y, segundo, el tema de los Sistemas de Contrataciones Públicas y su evolución en el Perú, tema éste último orientado a explicar las tendencias que al respecto se están dando en las diferentes legislaciones que regulan este aspecto, tanto en el Derecho Latinoamericano como en el Europe (Derecho Comunitario) y su influencia en el Español. A partir de estas dos perspectivas, se construye la temática de este Módulo tendiente a clarificar el escenario partir del cual se ha construido la actual normativa de la Ley de Contrataciones y su respectivo Reglamento. Y es que en las corrientes del nuevo modelo de Estado, donde la eficiencia, la calidad de la gestión y la optimización de los recursos son parte fundamental, las contrataciones y adquisiciones públicas adquieren una trascendencia especial, pues en la actualidad no se puede concebir estas actividades fuera de dicho contexto. Más aún, con la creciente interacción del comercio creciente, tanto a nivel nacional como internacional, se hace imprescindible marcos regulatorios que estén acordes con estas tendencias. Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE

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Tomo : I

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Nuestros Objetivos Primer Objetivo

Explicar

los

aspectos

fundamentales

de

la

modernización del Estado y la gestión pública a partir de las diversas corrientes imperantes en la actualidad.

Segundo Objetivo Explicar

lo

relacionado

contrataciones

públicas

a a

los

sistemas

partir

de

de las

experiencias tanto a nivel latinoamericano como europeo, incidiendo en el caso español, dentro del contexto de la Unión Europea.

Tercer Objetivo Estudiar los aspectos relacionados a los cambios operados en nuestra legislación respecto a la Ley de Contrataciones del Estado y los diversos matices que dichos cambios han introducido así como una revisión general del marco jurídico actual que lo regula.

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SUMARIO PARTE PRIMERA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONTRATACIÓN DEL ESTADO 1.

MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2.

EL CAMBIO EN LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS?

3.

EL CONCEPTO Y LOS FACTORES DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

4.

LA RELACIÓN SUBYACENTE EN LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.

TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

6.

EL CONCEPTO SUGERIDO SOBRE EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

7.

EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8.

PRINCIPALES OBJETOS DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

9.

FACTORES NECESARIOS PA-RA DESARROLLAR CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

10.

ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ

11.

ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

12.

DE LAS INNOVACIONES ESTABLECIDAS EN LAS EXCEPCIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

13.

DE LOS NUEVOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES

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DE

LOS

CONTRATOS

UN

DE

SISTEMA

7

LA

DE

Tomo : I

PARTE SEGUNDA EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LOS SISTEMAS DE CONTRACIÓN PÚBLICA Y LOS RECIENTES CAMBIOS 1.

LA NUEVA LEGISLACIÓN DE LAS CONTRATACIONES ESTATALES

2.

PROCESO DE PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO

3.

LA PLANIFICACIÓN DE CONTRATACIONES Y EL PROCESO DE PRESUPUESTO

4.

ESTANDARIZACIÓN DE PROCESOS Y DE DOCUMENTOS

5.

SISTEMA DE ABASTECIMIENTO

6.

NORMAS QUE RIGEN EL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO (EVOLUCIÓN)

7.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES D. Leg. 1017

8.

SISTEMAS DE TESORERÍA Y DE INVERSIÓN PÚBLICA

9.

LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL TESORO PÚBLICO

10.

SISTEMA DE INVERSIÓN PÚBLICA

11.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

12.

SUPERVISIÓN, RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD DE LAS PRESTACIONES

13.

LA ÉTICA EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

BIBLIOGRAFÍA EVALUACIÓN

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PARTE PRIMERA

ADMINISTRACION PÚBLICA Y CONTRATACION DEL ESTADO

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PARTE PRIMERA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONTRATACIÓN DEL ESTADO

I.

MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Un proceso importante es el de la modernización de la administración pública, que actualmente se basa en las siguientes leyes: Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), Ley Marco del Empleo Público, y sus cinco leyes de desarrollo, todas preparadas por la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). Este proceso tuvo importantes avances en la década de 1990, con la reforma liderada por las “islas de eficiencia”, como el Banco Central de Reserva (BCR), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la Superintendencia Nacional de

Administración

Tributaria

(SUNAT), la

Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), entre otras, y continuó durante esta primera década, con la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (Nº

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27658, del 30 de enero de 2002), en la que se proponen convenios de gestión para reformar las instituciones públicas, una por una.

Sin

embargo, este proceso se encuentra detenido y sin visos de solución en el corto plazo, a pesar de que las leyes e iniciativas mencionadas se encuentran en la dirección correcta. Una oportunidad interesante en este campo es el amplio programa de modernización de la administración pública que se inició con el apoyo de un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por el monto de 28 millones de dólares más una contrapartida de 12 millones, denominado “Programa de Modernización y Descentralización del Estado – PAMDE”. El programa tiene dos componentes: uno de modernización del Estado (13,9 millones) y el otro de descentralización (19,9 millones). PROPUESTAS PARA PROMOVER LA MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La falta de una regulación adecuada del empleo público ha hecho posible que actualmente coexistan tres regímenes de contratación de personal en la administración pública: el régimen laboral público, el régimen laboral privado y la contratación a través de la modalidad de servicios no personales. Ello complica notablemente la noción de “carrera pública” y genera iniquidades en materia de calificación, capacitación y desarrollo de cuadros profesionales en la administración pública. Las principales propuestas respecto de la reforma de a administración pública son: (1) orientarla por principios y valores, como primacía de los ciudadanos,

manejo

responsable,

subsidiaridad,

priorización

de

necesidades, orientación por resultados, rendición de cuentas y

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tercerización; (2) la creación del Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector del empleo público; (3) implementar la carrera pública y su orientación por resultados y evaluaciones, de tal manera que permita el surgimiento de una verdadera meritocracia, con profesionales honestos y de calidad; (4) la creación de un programa nacional de capacitación de funcionarios y servidores públicos, para mejorar sus competencias y calidad en el servicio; (5) acabar con la estabilidad laboral absoluta, siendo esta una de las trabas fundamentales para mejorar la calidad de los recursos humanos en el Estado; (6) vigencia de la transparencia y rendición de cuentas, que le cierren el paso a la generalizada corrupción que actualmente existe en muchas dependencias públicas;

(7)

adoptar

una

clara

delimitación

de

funciones

y

responsabilidades, y desburocratizar las entidades públicas. En el campo de la modernización del Estado, los objetivos del programa son: (1) fortalecer la capacidad de formular e implementar políticas nacionales y sectoriales, (2) mejorar la gestión de los recursos humanos, (3) apoyar la instalación del gobierno electrónico, (4) desarrollar e implementar una nueva política de compras estatales, incluyendo el diseño e instalación de sistema integrado de información, y (5) apoyar la modernización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) y la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). EL PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO Uno de los consensos entre los especialistas, es la necesidad de implementar en el país un sistema de planeamiento estratégico y un

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Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (Ceplan), como su órgano rector, que sirva para orientar el desarrollo del país en el largo plazo. En nuestro país, la ausencia de planeamiento, de una visión compartida de futuro y de hacer seguimiento de las metas propuestas ha permitido que cada gobierno tire por la borda lo que hizo el anterior y comience de cero, lo que ha generado el desperdicio de ingentes recursos, buenas políticas, iniciativas y proyectos. La diferencia básica entre un país desarrollado y uno subdesarrollado es precisamente la continuidad de las políticas públicas, que se convierten en políticas de Estado, así como la existencia de una capa de funcionarios públicos encargados de aplicarlas. Por lo tanto, la reforma de la administración pública está muy ligada a esta función de planeamiento que el Estado debe realizar El esfuerzo por cambiar se comprenderá mejor y resultará más eficaz en tanto se haya reflexionado bien sobre la crisis. De un buen diagnóstico de la crisis podrá surgir una buena estrategia. Estrategia porque se requieren no sólo objetivos, un programa, sino también -algo mucho más importante- una visión que tenga en cuenta las reacciones de la sociedad colectivamente hablando, de los funcionarios en su conjunto, de los grupos y de las categorías. Desde este punto de vista, la idea de estrategia se opone a la de planificación que predominó en años anteriores. La visión de la planificación implicaba hacer lo mejor. La visión de la estrategia es que se debe cambiar el equilibrio, la lógica y, en consecuencia, tener en cuenta a las otras partes.

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El término “estrategia” seguramente proviene de la guerra. Ahora bien, los generales tienen algo más que los planificadores: cuando deben reflexionar sobre la existencia de un enemigo, no les basta elaborar su plan de manera coherente. Es necesario que tengan en cuentas las fuerzas. ¿CUÁLES SON LAS SEÑALES DE CRISIS? La señal evidente, que está siempre presente y que pone todo en movimiento, es la falta de dinero. Los costos y gastos aumentan, pero no las capacidades de respuesta. Todos los países, incluso los que parecen ser más eficaces, conocen este problema. En 1980 Japón tenía una deuda per cápita superior a la de Estados Unidos.

Si

hacemos

memoria,

la

Revolución francesa comenzó por una crisis financiera. Sin esta crisis, el antiguo régimen tal vez habría perdurado, o por lo menos habría cambiado sin revolución. Porque no había dinero en los cofres se convocó a los estados generales y el sistema se derrumbó. Actualmente con la gran crisis norteamericana que derrumbó los mercados y estuvo a punto de hacer colapsar económicamente al mundo, junto, o más bien detrás, de esta crisis financiera, se puede diagnosticar una crisis de la decisión. Resulta extraordinariamente difícil tomar

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Tomo : I

decisiones, mucho más que en el pasado. Para adoptar la lógica de los economistas, en el pasado otros pagaban: es el fenómeno de las externalidades: las externalidades podían descargarse al medio ambiente. Ahora ya no es posible hacerlo, por lo menos en el mismo grado: es necesario consultar a quienes sufrirán debido a los “factores externos”. Incluso para tomar la más mínima decisión es necesario consultar a un gran número de personas. Esto conduce con frecuencia a situaciones inextricables, teniendo en cuenta los intereses contrarios. Finalmente, se encuentra por todas partes ---en diversos grados—una crisis de confianza en las políticas y, más en general, en los responsables. Esta crisis conduce a todo tipo de fenómenos en los países desarrollados de Occidente, como el rechazo verbal de los gobernantes.

II.

EL

CAMBIO

EN

LAS

ORGANIZACIONES

PÚBLICAS

¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS? Son los que plantea la transformación acelerada de todas nuestras sociedades.

Los países en desarrollo tienen la impresión de que les

cuesta mucho trabajo alcanzar a los países desarrollados. Pero los países desarrollados cambian también, y cambian muy rápido. Así pues, con mucha frecuencia, los países en desarrollo tratan de alcanzar algo que ya quedó atrás. El mundo ha cambiado tanto que los modelos que buscan ya no son aplicables entre quienes los desarrollaron. El mundo que sirvió de base para elaborar el funcionamiento de la administración de la sociedad industrial no sólo está declinando, sino desapareciendo. La gran transformación de que somos partícipes está

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efectuando el paso de una sociedad industrial, fundada sobre la estandarización y sobre el ciclo de producción masiva y consumo masivo, a una sociedad en la que la estandarización y la racionalización ya no tienen la misma importancia, y donde cada vez hay más sitio para la innovación, la calidad y las relaciones humanas. ¿Por qué? Porque en esta sociedad las actividades predominantes no son ya las actividades industriales, sino las actividades de servicio y las de alta tecnología. La industria conserva todavía gran importancia, pero, por una parte, no emplea ya a la mayoría de los asalariados y, por la otra, y quizá sobre todo, ya no desempeña el papel de motor. Este papel se ha transferido a la alta tecnología y a los servicios. Es cierto que estos últimos no se pueden separar de la industria, donde se les encuentra. Pero lo que hace avanzar el sistema no es ya la racionalización, sino la innovación generada por la alta tecnología. E igualmente lo hacen los servicios en los que hay también mucha innovación y que estimulan la alta tecnología tanto como la alta tecnología los estimula. Por lo tanto, se requiere un tipo de organización más y más orientada hacia la calidad y la innovación. Es cada vez más necesario recurrir a los recursos humanos. Por el contrario, una lógica

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que

dé

prioridad

a

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la

Tomo : I

racionalización tiende a esterilizar los recursos humanos y a reprimir la creatividad. Las administraciones públicas y el Estado desempeñan un papel nada despreciable. Muy bien se puede aseverar que son cruciales para el cambio la sociedad, en el sentido de que sus actividades pueden esterilizar el cambio. Otras tendencias muy fuertes pueden explicar el diagnóstico de la crisis, como el desarrollo de la complejidad de los fenómenos humanos en su aspecto

colectivo.

Esta

complejidad

se

ha

incrementado

extraordinariamente. El desarrollo en el ámbito de los países occidentales se puede caracterizar por la multiplicación de las actividades y de las relaciones entre los individuos. El problema esencial ya no es el de un control directo, sino el de la reducción de la complejidad. Otro fenómeno ampliamente conocido es el desarrollo de la libertad individual en el seno de una sociedad más desarrollada. El movimiento en pro de la libertad es actualmente un movimiento universal e irresistible que afecta a todo, como puede observarse en los países latinoamericanos en donde era imposible hasta hace unos años, el matrimonio entre parejas del mismo sexo, por ejemplo. Lo que no puede verse tan claramente es el grado en que este fenómeno resulta importante para los países occidentales desarrollados. Mientras más complejidad existe, más es posible para los individuos escapar de las restricciones. Cuando había poca circulación y las

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comunicaciones eran relativamente difíciles, se observaba una docilidad más grande. La situación se torna totalmente distinta en un ambiente urbano donde ya no es posible controlar a los individuos como cuando cada quien permanecía en su propia población. Las interacciones de estos fenómenos son de suma importancia: mientras más complejidad haya, habrá más libertad; mientras mayor sea la libertad, mayor será el grado de complejidad. La crisis proviene de no haberse adaptado a un mundo que se ha vuelto totalmente

distinto.

El

sistema

de

control antiguo de la sociedad industrial se basaba en la jerarquía, la distancia y el secreto. Pero la jerarquía ya no funciona -o no funciona tan biencuando hay posibilidades de discusión y elección. La distancia disminuye porque las relaciones humanas se simplifican y ya no se admiten las diferencias de clase o de posición como en el pasado, y el secreto ha desaparecido con los modernos medios de comunicación. El resultado es que el administrador, que antaño tenía más oportunidades de avance, ya no las tiene. Muchos “navegan a buen ojo”, cometen errores deliberadamente para probar las reacciones de los interesados. EN BUSCA DE NUEVOS MODELOS DE GOBIERNO

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Tomo : I

Es preciso aprovechar la experiencia de las compañías. Es verdad que – ya sean privadas o públicas- tienen la ventaja de ser más reducidas y de tener una actividad mucho más directamente conmensurable que la de la administración pública. Pero enfrentan los mismos problemas de adaptación: sus clientes cambian, su personal y sus tareas evolucionan. Deben responder a exigencias de innovación y de calidad, así como de participación. El

modelo

que

parece

surgir

en

las

empresas se caracteriza por tres principios radicalmente distintos de los principios de estandarización y racionalización: son los principios de la simplicidad, la autonomía y el gobierno por la cultura. El principio de la simplicidad. Si el problema del gobierno es antes que nada la reducción de la complejidad, el mejor principio de organización es el de la simplicidad. Una empresa fundada en la complejidad de procedimientos y estructuras es una empresa que no puede avanzar más pues se encuentra totalmente sofocada por su propia burocracia. Invierte tanto tiempo para el control, la regulación, la reorientación y las decisiones que no puede seguirle el paso al mundo. Se deben simplificar los procesos y las estructuras con el fin de permitir que los hombres tomen las decisiones. El espíritu humano es la única respuesta a la complejidad, porque tiene libre albedrío, a diferencia de las estructuras y los

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procedimientos. Este principio, que implica la inversión del punto de vista predominante, se aplica a la administración pública. Es necesaria una autonomía de las unidades operativas que permita más responsabilidad y más eficacia. En ciertos casos esto implica un esfuerzo considerable. Para evitar las reglas y normas estrechas es necesario que haya responsables que puedan decidir. El problema con que tropezamos es el de la falta de coherencia y de convergencia, el peligro de una explosión. La respuesta es el gobierno por la cultura. Esto significa, primeramente, que se pueden tolerar más diferencias, que la uniformidad no es necesaria para lograr la cooperación. La coherencia no es el principio supremo del gobierno, incluso si tiene cierta importancia. El análisis de los comportamientos hace salir a la luz la existencia de constantes. Los individuos actúan de cierta manera determinada por el conjunto de relaciones que guardan con sus socios, sus colegas, el público y, más en general, con quienes los rodean. Al hacerlo dan lugar a una cultura, en el sentido de un conjunto de valores y de normas que fundamentan sus actividades. Esto se observa en las discusiones de los funcionarios, cuando hablan de su trabajo. Un policía, o un inspector de impuestos actúan en función de la imagen que tienen de su ocupación. Quien se aparta de estas normas se sujeta a desaprobación. LAS VÍAS DE DESARROLLO DEL SISTEMA ADMINISTRATIVO

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Tomo : I

Las causas del bloqueo no provienen de los pequeños funcionarios -aun si éstos algunas veces tienen comportamientos rutinarios y burocráticos-, sino de la lógica del sistema, que no está adaptado a este mundo nuevo que se ha descrito. Para lograr la renovación, es necesario reflexionar sobre la preparación de las decisiones y desarrollar responder complejidad

fórmulas a

estos mediante

que

permitan

fenómenos una

de

utilización

razonable de conocimientos externos a la administración o situados en su seno. La evaluación de los resultados de la acción administrativa y de las políticas públicas es uno de los puntos centrales de la renovación del servicio público. La evaluación es un concepto nuevo que se distingue del control. Las inspecciones consisten en general en verificar la conformidad de los actos con lo que se espera. De ahora en adelante, lo que parecería esencial es la evaluación de los resultados. El objetivo buscado rara vez se logra. Algunas veces el resultado se acerca un poco, algunas veces es contrario al objetivo buscado. La reflexión sobre la evaluación constituye sin duda el mejor medio para renovar un sistema administrativo. Para mejorar la preparación de las decisiones se requiere evaluar las acciones precedentes. Esto ofrece además la ventaja de motivar a los funcionarios pues lo que más falta en

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los conjuntos que han pasado a ser demasiado complejos es el sentido de la acción de cada uno. La utilización de los recursos humanos es también un punto central. Pero desgraciadamente parece que estos recursos se desperdician en gran medida. Es enteramente precisa entonces una reflexión sobre este tema. Para ello no es necesario adoptar la solución del sector privado, sino reflexionar más sobre las ocupaciones que corresponden a los funcionarios. Ocupaciones, claro, porque la visión de la “administración pública” o del “funcionario” es una visión demasiado vaga: es la ocupación la que distingue a los individuos. Hay un paso más, el del proyecto de empresa o proyecto de servicio que existe en las empresas privadas. Se trata de un enfoque positivo que sigue la dirección de la

evaluación

y

puede

conducir

al

mejoramiento de la preparación de las decisiones. Hay un riesgo que analicé respecto a las empresas privadas que no prestan suficiente atención a las condiciones en que se elaboran estos proyectos de empresa- de retórica o de adoctrinamiento y, por ende, de rechazo. La movilización de los recursos humanos no es posible excepto si se basa en un conocimiento profundo de las realidades existentes. EL CONOCIMIENTO SE CONVIERTE EN PALANCA ESENCIAL PARA EL CAMBIO.

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Tomo : I

Se debe invertir no en trabajos esotéricos, sino en el conocimiento de las relaciones humanas que sirven de fundamento para las prácticas y las limitaciones a que se ven sujetas. Este conocimiento se debe transmitir a los participantes del sistema para que ellos también cambien. La gran lección del mundo moderno es, de hecho, que no se crea un hombre nuevo. Nadie ha logrado dar forma a los individuos de acuerdo con un modelo; pero es posible ayudarlos a cambiar. ¿Cómo se puede innovar? En primer lugar es necesario llevar a cabo un diagnóstico. En seguida, invertir en conocimiento y en evaluación, para analizar las orientaciones del nuevo desarrollo que parezcan esenciales dada la resistencia del sistema. La reflexión sobre las experiencias del extranjero resulta esencial. Constituye una vía para el futuro. También se requiere reflexionar sobre los modelos de formación para los altos funcionarios. En Estados Unidos y en Suecia se han dado experiencias interesantes. En lo que concierne a la estrategia para la reforma debemos mencionar el funcionamiento de las comisiones de preparación. Suecia ofrece también un sistema interesante para la preparación y puesta en práctica de las decisiones, así como el manejo de los recursos humanos. La separación entre administración gubernamental y manejo directivo hace que en Suecia haya alrededor de los ministros únicamente un número reducido de funcionarios que preparan su trabajo y mantienen las relaciones con la Asamblea. Pero el manejo de los servicios administrativos y la aplicación de las medidas adoptadas por el Parlamento y por el gobierno recaen en organismos

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dirigidos por gerentes, con la correspondiente formación, y a quienes se asignan misiones relativamente precisas, lo cual permite evaluar sus resultados. Este sistema también tiene sus limitaciones, pero constituye una experiencia interesante que puede servir como modelo para las administraciones públicas que hasta ahora se han dirigido de acuerdo con el modelo tradicional de control ministerial, que cada vez se torna más anacrónico.

III.

EL CONCEPTO Y LOS FACTORES DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El desarrollo del sistema de contratación pública en el Perú es objeto de recientes reflexiones encaminadas a determinar cuáles deben ser los criterios que deben inspirar la configuración de nuestro régimen normativo y de nuestras prácticas contractuales, todo ello con el propósito de estructurar respuestas válidas a los retos que plantea la contratación administrativa como componente de la gestión pública. Los análisis y sus correspondientes planteamientos registrados en diversas entrevistas o artículos de personas vinculadas al quehacer público, presentan disímiles respuestas sobre el tema; sin embargo, la evaluación de tales proposiciones debe ser analizada sobre la base de conceptos y un lenguaje que tiendan a ser comunes, pues, la disparidad sobre el modo de comprender la contratación pública en cuanto a su noción, a la amplitud real de su impacto y a los temas específicos necesarios para su desarrollo integral, nos permite estar en mejores

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Tomo : I

condiciones de percibir las fortalezas y carencias de las propuestas que se formulan. Para el efecto abordaremos el tema desde las siguientes perspectivas: a) La relación subyacente en los contratos de la Administración Pública; b) La relación entre contrato y contrato de la Administración Pública; c) La ubicación de los contratos de la Administración Pública dentro del fenómeno del poder; d) La

justificación

de

la

existencia

de

los

contratos

de

la

Administración Pública; e) Teorías sobre el concepto de contrato de la Administración Pública; f) El concepto sugerido sobre el contrato de la Administración Pública; g) El sustento constitucional de los contratos de la Administración Pública; h) Coincidencias y diferencias principales entre contrato privado, contrato de Derecho Social y contrato de la Administración Pública; i) Principales objetos de los contratos de la Administración Pública; j) Centro de interés de los actores involucrados en cada contrato de la Administración Pública; y, k) Factores necesarios para desarrollar un sistema de contratación de

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la Administración Pública. Cada tema será desarrollado de manera sucinta, con el propósito de que se perciba que todos ellos constituyen parte de una sola temática que debe ser abordada integralmente cuando se evalúa y analiza la temática de la contratación de la Administración Pública.

IV.

LA RELACIÓN SUBYACENTE EN LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La noción de contrato, como categoría jurídica general que se extiende en todo el orden jurídico señala que este consiste en el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Dicha noción general adquiere peculiaridades, según sea el ámbito del orden jurídico dentro de la cual se manifiesta, debido a que –en cada caso– la relación contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro del desarrollo de actividades de interacción respecto de las cuales el orden jurídico prevé la aplicación de principios y normas también diferenciados. Considerando la división general de la realidad en los ámbitos privado, social y público, el Derecho refleja dicha distribución constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Público, en cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembros de la sociedad.

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Tomo : I

Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existe un conjunto de asuntos objeto de regulación, uno de los cuales es el de la contratación. Y, como es lógico deducir, cada rama del Derecho elabora respuestas a los retos que le plantean el tema contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la relación que subyace a los contratos que se celebran dentro de su ámbito. En el ámbito del Derecho Privado, de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin que ninguno de tales sujetos pueda ser considerado en una situación que potencial o efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su cocontratante. En tal sentido, es de esperar –y, en efecto ocurre– que el orden jurídico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado. Es decir, siendo la relación subyacente la de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecución contractual.

Lo

señalado

no

excluye

la

necesidad

de

evaluar

periódicamente casos especiales como los contratos de adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos privados. En el ámbito del Derecho Social, también de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada

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uno de los cuales ejerce su libertad y su propio interés, sin embargo, en atención a los sucesos de la realidad, el Derecho ha tomado en cuenta una situación fáctica manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra dicho contrato está en una situación generalmente en desventaja, razón por la cual el Estado protege a la parte considerada débil, para lo cual ejerciendo su poder imponer determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos. Como ejemplo se puede mencionar el de los contratos laborales privados, respecto de los cuales se expresa en carácter tuitivo del Estado al imponer determinadas condiciones, límites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos. Por lo tanto, la relación subyacente en los contratos de Derecho Social, será la de dos libertades que se vinculan, con presencia del poder para imponer contenidos específicos. Un caso especial es el de los contratos laborales del Sector Público en los cuales la relación es de una entidad que ejerce poder con una persona que ejerce su libertad, pero con la intervención autolimitativa del poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador. En consecuencia, resulta lógico que el régimen jurídico del Derecho Social, desarrolle el régimen contractual de su ámbito sobre la base de dicha relación subyacente.

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Tomo : I

En el ámbito del Derecho Público, la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de

ellos

ejerce

(específicamente

poder función

administrativa del poder) y el otro su libertad, o b) uno de los sujetos ejerce poder y el otro sujeto también ejerce poder. relación

En

tal

sentido,

subyacente

a

la los

contratos de la Administración Pública es la de poder con libertad o la de poder con poder; de lo cual se deriva que la construcción del régimen contractual público debe girar en torno a dichas posibilidades de vinculación, estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derechos y obligaciones involucrados en tales relaciones. Tomando en cuenta que el poder, en su condición de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad individual renunciadas por parte de los miembros de la sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones

(que

son

las

funciones

del

Poder

Legislativo,

administrativo, jurisdiccional y especiales) que tienen como propósito conjunto coadyuvar a que la sociedad logre hacer realidad valores y metas programáticas que justifican la existencia de esta, todo ello implica que quien ejerce poder representar siempre al interés colectivo.

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De allí que, si dentro de la función administrativa, la contratación administrativa constituye una de las manifestaciones de esta, cuando se celebra un contrato de la Administración Pública entre una entidad de la Administración Pública y un sujeto privado, sustantivamente se están vinculando el interés colectivo con un interés privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administración Pública, se vinculan dos manifestaciones de interés colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en el régimen jurídico que regula tales relaciones, pues, por ejemplo, ante una situación de exclusión insalvable entre el interés colectivo y el interés individual dentro de un contrato celebrado entre una entidad pública y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al interés colectivo, sin perjuicio de mecanismos resarcitorios que puedan compensar a la persona privada. LA RELACIÓN ENTRE LA CATEGORÍA CONTRATO Y EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA De lo señalado en el acápite anterior se deriva que la relación entre la categoría contrato y la de contrato de la Administración Pública es una de género a especie; en virtud de la cual la figura contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace a la noción de contrato de la Administración Pública, sin embargo, en este último concepto la nota característica es que por lo menos una de las

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Tomo : I

partes que celebra el contrato es una entidad de la Administración Pública. LA UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DEL FENÓMENO DEL PODER El poder se manifiesta a través de las funciones: a) legislativa; b) jurisdiccional; c) administrativa; y, d) especiales. La primera tiene como propósito emitir normas jurídicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; la tercera concretar los fines del poder; y, las cuartas, unas tienen como propósito compensar el poder ejercido a través de las otras funciones y otras, el desarrollo de actividades específicas que requieren la configuración de una función específica del poder. La función administrativa del poder, cuya naturaleza es la de concretar los fines del poder tiene, a su vez, cinco maneras básicas de manifestarse como son la emisión de normas jurídicas con naturaleza del reglamento material, a través de la forma jurídica reglamento; la emisión de declaraciones de efectos jurídicos individuales, a través de la forma jurídica acto administrativo; la organización interna de las entidades de la Administración, a través de la forma jurídica acto de administración interna; la contratación administrativa, a través de la forma jurídica contrato

de

la

Administración

Pública;

y

la

ejecución

material,

configurando la forma jurídica de hecho administrativo. Como puede apreciarse el contrato de la Administración Pública, dentro del fenómeno del poder, se ubica como la forma jurídica administrativa que corresponde a una de las manifestaciones de la función

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administrativa, que es la contratación administrativa. En ese sentido, cuando se produce la contratación administrativa en dicho suceso está presente el poder a través de la función administrativa de este; lo cual lógicamente implica que será de aplicación un conjunto de principios y normas de Derecho Administrativo para regular el conjunto de relaciones a que da lugar la referida contratación. LA JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La Administración Pública, como conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales que ejercen la función administrativa del poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza tenemos los si-guientes: 1. La regulación normativa; mediante la emisión de reglamentos. 2. La participación directa en las actividades económicas o sociales; tales los casos de creación de empresas del Estado o la asignación de subsidios directos. 3. La ejecución de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado administración directa. 4. La

colaboración de

terceros; medio

este

que comprende

modalidades de colaboración como la celebración de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de interés común

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Tomo : I

celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas; así como los contratos de la Administración Pública de diverso objeto contractual celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas. Por lo tanto, el contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental, es uno de los medios de que se vale la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines. Es decir, está justificada su existencia como medio para el cumplimiento de los objetivos de la función administrativa.

V.

TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Existen dos teorías sobre contratos públicos que pretenden explicar las características de estos y su régimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido históricamente en nuestro medio, sin embargo, últimamente está teniendo mayor aceptación la segunda, por cuanto resuelve temas que la primera tiene dificultad en fundamentar. La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una personalidad pública en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en virtud de la cual no es poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos denominados contratos administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor, como las de

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Contrataciones con el Estado

poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y –continúa esta teoría– cuando

el

Estado

personalidad

ejerce

privada

contratos

que

contratos

privados

caracterizados

se

su

celebra denominan

del

porque

Estado, en

ellos

nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si

no

hubiera

voluntades

para

acuerdo resolver

de o

modificar el contrato, el Estado está absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato. Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos –de carácter conceptual– consiste en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando este, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado.

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Tomo : I

La segunda teoría parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad y que esta es siempre pública, pues, siendo el origen del poder el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la sociedad, dicho poder es uno solo, el que una vez organizado da origen al Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo; vale decir, tiene una sola personalidad siempre pública, pues, el Estado siempre es poder. Conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto. En consecuencia, sobre la base de la segunda teoría, la denominación que corresponde es la de contrato de la Administración Pública, por cuanto el elemento determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las partes que

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Contrataciones con el Estado

celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública que, como es lógico, actúa ejerciendo función administrativa.

VI.

EL CONCEPTO SUGERIDO SOBRE EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

De lo señalado precedentemente se sugiere adoptar el siguiente concepto de contrato de la Administración Pública: “Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública”. De la definición señalada se infiere que el concepto de contrato de la Administración Pública comprende como elemento subyacente la noción genérica de contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública, es decir, una entidad que, ejerciendo función administrativa en una de las modalidades de esta función (acción de contratar administrativamente) establece un vínculo contractual con una o más personas privadas y/o con una o más entidades de la Administración Pública. Cabe precisar que, conforme a esta definición, queda claro que el elemento distintivo del contrato de la Administración Pública no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor –pues, como se señaló, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias– sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública.

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Tomo : I

VII.

EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Constitución Política contiene artículos directamente destinados a establecer los principios y normas básicas de la contratación en el Perú. Tales son los casos de los artículos 2, inciso 14 (Derecho de la Persona a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público); 62 (sobre libertad contractual y contratos-ley); 63 (sobre igualdad jurídica de la inversión); y 76 (sobre adquisiciones y contrataciones del Estado). La lectura integral de los artículos lleva a concluir que el Constituyente optó por un régimen con tres tipos de normas en materia contractual, unas aplicables a todo tipo de contratos, otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicables a los contratos de la Administración Pública. Específicamente en lo referido a los contratos de la Administración Pública, el artículo 76 de la Constitución Política expresa lo siguiente: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece

el

procedimiento,

las

excepciones

y

las

respectivas

responsabilidades”. Como puede apreciarse, la Constitución Política establece de manera clara que para la contratación que implique la utilización de fondos públicos –lo cual supone la aplicación de políticas públicas– deberá

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Contrataciones con el Estado

obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público. Asimismo, la utilización de términos como contrata, licitación pública, concurso público, ponen de manifiesto la clara opción del constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratación los principios y normas propias del Derecho Administrativo, por cuanto tales términos han sido desarrollados históricamente dentro de la evolución de la contratación administrativa. Es decir, vía el método de interpretación histórico, se puede concluir que la intención del Constituyente fue que mediante legislación y normativa reglamentaria de desarrollo se cree un régimen especial para regular la contratación en la que, para el cumplimiento de las políticas públicas se deba utilizar fondos o recursos públicos. Por lo tanto, en el caso peruano –y tal como sucede en prácticamente todos los países del mundo– nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distinción entre contratación privada y contratación de la Administración Pública. Tal distinción de regímenes no puede ser obviado al legislar sobre la materia. COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS PRINCIPALES ENTRE CONTRATO PRIVADO Y CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Con el propósito de mostrar de modo más preciso las características peculiares del contrato de la Administración Pública, es conveniente realizar una comparación general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidos por el Código Civil. La utilidad adicional de esta comparación es que ello permitirá comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratación pública es distinta a la de la

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Tomo : I

contratación privada, aun cuando tengan aspectos en los que se les aplican los mismos principios. Desarrollamos a continuación una comparación

tomando

en

cuenta

los

aspectos

de

concepto,

perfeccionamiento del contrato, contenido del contrato, reglas y limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normas de contratación y contratos de estabilidad jurídica. En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351 del Código Civil establece el concepto de contrato, señalando que es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al concepto de contrato privado y subyace también en la noción de contrato de la Administración Pública, pero –como se señaló en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública. Conforme al artículo 1352 del Código Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres para su celebración, salvo que la ley exija algo distinto, bajo expresa sanción de nulidad. En el caso de los contratos de la Administración Pública, el artículo 76 de la Constitución consagra naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación administrativa; razón por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidez de las actuaciones y, en su caso, del contrato celebrado. En lo referido al contenido del contrato, el artículo 1354 del Código Civil las partes pueden determinarlo libremente, siempre que no sea contrario a

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Contrataciones con el Estado

norma legal de carácter imperativo. En el ámbito de la contratación administrativa,

el

contenido

de

los

contratos

es

determinado

fundamentalmente por la Administración Pública a través de parámetros dentro de los cuales se formará el contenido del contrato, normalmente ciñéndose a normas especiales y con un mínimo margen de negociación. Respecto a la limitación del contenido de los contratos, conforme al artículo 1355 del Código Civil, la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. En la contratación administrativa es aplicable el mismo criterio. En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratación, según el artículo 1356 del Código Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes en la contratación privada. En cambio, en los contratos de la Administración Pública, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas contractuales administrativas tienen carácter imperativo y solo por excepción la voluntad de las partes prevalece respecto de tales normas. Finalmente, merece mención especial el caso de los contratos de estabilidad jurídica. En efecto, el artículo 1357 del Código Civil establece que “por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”, figura esta que corresponde a los denominados contratos de estabilidad jurídica, celebrados especialmente por la

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Tomo : I

Administración Pública con inversionistas privados con el propósito de brindarles estabilidad y predictibilidad sobre las condiciones que justifican su decisión de invertir en el país. Este tipo de contratos, dentro de la teoría de la doble personalidad del Estado, calificaron históricamente como contratos administrativos (es decir, en los que siempre el Estado tenía prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud del Decreto Legislativo N° 757, Ley sobre Fomento a la Inversión Privada, que, dentro de la misma primera teoría, se los calificó expresamente como contratos privados del Estado (es decir, sin prerrogativas especiales a favor del Estado), situación esta que mantienen hoy, si nos acogiéramos a dicha primera teoría. Sin embargo, dentro de la segunda teoría de la única personalidad pública del Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la Administración Pública, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es una entidad de la Administración Pública; solo que el régimen legal varió, desde un primer periodo en el que la entidad administrativa tenía prerrogativas especiales a su favor, hacia otro en el que en vía normativa se ha establecido que la entidad administrativa dejó de tener tales prerrogativas especiales a su favor. En tal sentido, nuevamente podría cambiar la normativa, si así lo aconsejasen las circunstancias, aun cuando para ello sea necesario modificar previamente la constitución Política, pues, la soberanía no se abdica. Como puede apreciarse de todo lo señalado en esta breve comparación, entre contratación civil y contratación administrativa se pueden identificar determinados elementos comunes, sin embargo, tienen entre sí

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Contrataciones con el Estado

trascendentes diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho este que confirma el carácter especial del contrato de la Administración Pública.

VIII.

PRINCIPALES OBJETOS DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Considerando que la función administrativa consiste en la concreción de los fines del poder, resulta lógico que determinada actividad de concreción como es la contratación administrativa, implique la celebración de contratos sobre cuanto objeto contractual sea necesario para el cumplimiento de los fines de la Administración Pública, sin limitación alguna, pues múltiples son los propósitos específicos cuando ella ejerce la función administrativa. No obstante la regla señalada, en la práctica la Administración Pública celebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales que son los más frecuentes. Estos son los siguientes: a. Adquisición de bienes (sustantivamente es la compraventa). b. Contratación de servicios generales (sustantivamente es la locación de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades manuales). c. Contratación de servicios de consultoría (sustantivamente es la locación de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades intelectuales). Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos contractuales como la consultoría propiamente tal, la asesoría, la realización de estudios, el gerenciamiento, entre otros. d. Contratación para la ejecución de obras (sustantivamente es la locación de obra).

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Tomo : I

e. Contrato de disposición de bienes del Estado. Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros como la venta (sustantivamente es compra-venta), arrendamiento, afectaciones en uso y otras modalidades afines, sobre disposición de bienes del Estado. f. Contrato de endeudamiento externo. g. Contrato de endeudamiento interno. h. Contrato de concesión de servicios públicos. i. Contrato de concesión de infraestructura. j. Contratos de alianzas público-privadas. k. Contratos de estabilidad jurídica. l. Contratos de personal. Aunque en este caso, se ha planteado ya la propuesta de considerarlos dentro de los contratos de Derecho Social, dada la notoria presencia de elementos de Derecho Laboral. Cabe señalar que cada objeto contractual o grupos de objetos contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y reglamentos, siendo tarea necesaria la integración progresiva de la normativa contractual de la Administración Pública, de modo que ella contemple principios generales, estructuras generales de procedimiento y normativa especial para casos especiales. CENTRO DE INTERÉS DE LOS ACTORES INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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Contrataciones con el Estado

Es importante destacar que la Contratación Pública no solo compromete el interés de cada entidad pública contratante con el interés de cada persona privada o entidad pública que contrata con ella, pues, la realidad demuestra que los contratos de la Administración Pública, en tanto que implican la aplicación de fondos y recursos públicos para el cumplimiento de políticas públicas, impactan en diferente actores, cada uno de los cuales tiene un propio centro de interés. Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con interés directo en la contratación Administrativa: a. Cada

entidad

contratante,

cuyo

interés

se

centra

en

el

cumplimiento de sus respectivas metas públicas. b. El cocontratante, cuyo interés se centra en acceder en condiciones justas al mercado de la contratación pública y aprovechar oportunidades de negocio. c. Las entidades estatales responsables de la modernización de la gestión pública, cuyo rol es definir políticas de contratación administrativa que impriman eficiencia, eficacia y transparencia en los contratos públicos. d. Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del sector privado, cuyo interés se centra en procurar que la contratación

administrativa

impacte

beneficiosamente

en

el

desarrollo de la actividad privada. e. Las entidades estatales de promoción, supervisión y control de la contratación estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento

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Tomo : I

constante del régimen y de las prácticas contractuales del Estado, así como la protección del régimen contractual administrativo. f. El destinatario directo de los bienes, servicios u obras que son objeto de la contratación, cuyo interés se centra en satisfacer sus necesidades. g. La sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la Administración Pública cumpla eficientemente su rol y que los recursos públicos, sean utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y eficacia. h. La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamiento e integración de las economías en el mundo, procuran la armonización de principios, estructuras básicas de procedimiento contractual, estándares de transparencia y reglas de defensa de derechos. El régimen contractual administrativo debe tener la suficiente versatilidad para acompañar los procesos políticos, económicos y sociales, asignando roles a cada uno de los actores señalados, de modo que cada operación contractual de la Administración Pública, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados.

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Contrataciones con el Estado

ALGUNOS DE LOS ACTORES CON INTERÉS DIRECTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

IX.

FACTORES

NECESARIOS

PA-RA

DESARROLLAR

UN

SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los contratos de la Administración Pública señaladas en los párrafos precedentes, resulta lógico concluir que el desarrollo del sistema de contratación administrativa debe ser abordado actuando simultáneamente en un conjunto de temas

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Tomo : I

complementarios entre sí, cada uno de los cuales aporta factores que influyen en todo el sistema. Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propósitos correspondientes: a) Desarrollo doctrinario sobre contratación administrativa; b) Generación y desarrollo de espacios de vinculación entre la Administración Pública y sus potenciales cocontratantes; c) Equidad entre potenciales cocontratantes de la Administración Pública

para

su

acceso

al

mercado

de

la

contratación

administrativa; d) Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los actores que tienen intereses en la contratación administrativa; e) Promoción y consolidación de un solo régimen normativo de contratación administrativa que contemple reglas generales y atienda casos especiales; f) Reafirmar a la contratación administrativa como instrumento de desarrollo; g) Fomentar la participación de la sociedad civil en la contratación administrativa; h) Evaluar

periódicamente

la

normativa

de

la

contratación

administrativa, con el propósito de adaptarla al entorno o adoptar previsiones normativas sobre la base de tendencias; i) Participar activamente en los procesos de integración internacional, específicamente sobre el tema de la contratación administrativa, con fines de armonización en condiciones equitativas; y,

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Contrataciones con el Estado

j) Fomentar y proteger una cultura de transparencia en la contratación administrativa, por su trascendencia en la protección de fondos y recursos públicos y por su aporte en las condiciones de gobernabilidad del país.

Sobre la base de todo lo expresado, se puede resumir:

Cada país debe fijar un concepto de contrato de la Administración Pública como punto de apoyo. El concepto siempre incluye la relación entre poder y libertad (intereses colectivos e individuales) y/o de poder con poder. Es indispensable identificar qué actores tienen interés involucrado en la contratación administrativa, asignándoles derechos y deberes; generando espacios para el impulso conjunto de eficiencia y transparencia.

Es necesario crear una estrategia que aborde integralmente el desarrollo del sistema de contratación, actuando simultáneamente en las áreas indicadas por la estrategia.

La contratación administrativa debe ser un tema permanente en la agenda de las políticas de Estado.

La contratación administrativa es un instrumento de gestión pública capaz de apoyar políticas de justicia social y de desarrollo nacional.

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Tomo : I

El tema de la contratación administrativa debe estar en la agenda de todo proceso de integración internacional.

Es necesario desarrollar y proteger una cultura de transparencia que incluya acciones de prevención y lucha contra la corrupción en los contratos de la Administración Pública, compartiendo liderazgo y responsabilidades entre los sectores público, privado y la sociedad civil.

Teniendo en cuenta lo señalado en el presente artículo, consideramos que estaremos en condiciones de efectuar propuestas razonables, prudentes e integrales que permitan efectivamente generar respuestas válidas a los retos que plantee la contratación administrativa, como medio para facilitar la creación de condiciones para el mejoramiento continuo de la calidad de vida de nuestra sociedad.

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Contrataciones con el Estado

MEDIOS QUE UTILIZA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EL LOGRO DE SUS FINES

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Tomo : I

X.

ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ

Para poder tener una visión panorámica del Régimen Legal de la Contratación Administrativa en el Perú es indispensable estudiar la evolución del ordenamiento nacional en la materia, describiendo los principales hitos que permiten explicar el proceso de formación del régimen vigente. En el ordenamiento peruano, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no existe una legislación unitaria que aglutine la regulación de toda la contratación estatal; asimismo, se evidencia un marcado énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos de selección de los contratistas, antes que en la regulación de la fase de ejecución de los contratos; y la legislación no consagra en forma expresa un criterio sustantivo de contrato administrativo que lo diferencie deliberadamente de los contratos sometidos al derecho privado. Sin embargo, adelantamos nuestra opinión en el sentido de que a pesar que el ordenamiento jurídico peruano no recoge la radical distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado que se postula en otros países influidos por el Derecho Administrativo francés, y por ende no se consagra en forma expresa un concepto de contrato administrativo como una categoría específica que necesariamente potencie las prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos que celebra,

se

52

pueden

encontrar

de

manera

dispersa

diversas

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Contrataciones con el Estado

manifestaciones de potestades públicas otorgadas a la Administración durante la relación contractual, lo que demuestra que finalmente el Derecho Administrativo no está ausente en la regulación de la fase de ejecución de los contratos estatales. Por dicha razón lo importante es analizar en qué medida se manifiesta la aplicación preponderante del Derecho Administrativo o del Derecho Privado en cada uno de los principales contratos que celebran las entidades administrativas, y de qué aspectos depende la primacía entre uno y otro.

XI.

ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolución del régimen jurídico de la contratación estatal en el Perú. En el primer periodo que abarca hasta comienzos de la década de los 80 rigió una absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que regulase con carácter general, para todos los organismos del Sector Público, el régimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las entidades estatales. Las escasas reglas existentes sobre la materia, casi exclusivamente referidas a los procedimientos administrativos de selección (licitaciones, concursos públicos), estaban establecidas en normas dispersas, principalmente de carácter presupuestario y con carácter asistemático, porque en la práctica la mayor parte de las entidades del Sector Público tenían sus propios reglamentos de

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Tomo : I

adquisiciones. El régimen legal de las concesiones, especialmente las referidas a la explotación de algunos recursos naturales, como es el caso de la minería, solo eran reguladas por algunas leyes sectoriales, careciéndose de un mínimo denominador común sobre la materia. La segunda etapa comienza en la década de los 80 con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1979, que consagró a nivel constitucional en su artículo 143 la obligación del Estado de realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos1. Se caracteriza también por la expedición de un conjunto de normas que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su ámbito, la regulación de los procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios, y la contratación de obras públicas por parte de las entidades estatales. Tal fue el caso del denominado Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 034-80-VC, para la contratación de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), que fuera

1

Constitución de 1979: “Art. 143.- La contratación con fondos públicos de obras y suministros, así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”. BUSTAMANTE BELAÚNDE, Alberto. “La Contratación del Estado en el Perú”. En: Themis. Nº 14. Lima, 1989. Págs. 22-23. Formuló en su momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP: “(...) evidentemente han sido redactados por ingenieros, no han definido, ni siquiera en sus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que deben sujetarse quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente tal estatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un sinfín de normas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulan todavía en la dicotomía derecho público versus derecho privado, y que en modo alguno conforman un cuerpo orgánico y homogéneo de utilidad para la resolución de varios conflictos de derecho”.

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aprobado mediante Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y suministros, y de la Ley Nº 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su reglamento general (REGAC). Los dos primeros, es decir, el RULCOP y el RUA –no obstante haber sido aprobado por el Poder Ejecutivo en calidad de reglamentos autónomos– fueron dotados de fuerza de ley en su oportunidad. Los citados dispositivos

no

realizaron

diferenciación

alguna

entre

contratos

administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, regularon también casi exclusivamente los procedimientos administrativos de adjudicación o selección de contratistas, y por primera vez crearon en este ámbito instancias administrativas encargadas de resolver en último grado las controversias que se generaban durante la fase precontractual, tal fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el RUA y del denominado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), este último configurado como un verdadero tribunal administrativo que estaba facultado para resolver en sede administrativa incluso las controversias que se generasen durante la ejecución del contrato entre la entidad administrativa contratante y el contratista privado, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de

disconformidad

con

la

resolución

de

CONSULCOP

pudiera

cuestionarla ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo2. 2

BUSTAMANTE BELAÚNDE, Alberto. “La Contratación del Estado en el Perú”. En: Themis. Nº 14. Lima, 1989. Págs. 22-23. Formuló en su momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP:

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Tomo : I

Durante esta segunda etapa el régimen de las concesiones no experimentó

modificaciones

importantes

y

continuó

centrado

exclusivamente en las concesiones para otorgar a los privados la explotación

de algunos

recursos naturales, regulados

por

leyes

sectoriales. La tercera y última etapa de la evolución del régimen de la contratación de la administración pública en el Perú se inicia en la década de los 90, en el contexto de un proceso de reformas estructurales en sintonía con un modelo económico mundial de carácter liberal, que preconizaba la apertura de los mercados a la competencia, la eliminación de restricciones a la inversión al Sector Privado, la reducción del aparato del Estado y la reorientación de sus competencias principalmente en materia económica para concentrarlo únicamente en las funciones básicas o esenciales. Como producto de dicho proceso se transfirió al Sector Privado la producción de bienes y la prestación de servicios que hasta entonces eran gestionados exclusivamente por entidades estatales, mediante los procesos de privatización (venta) de la propiedad de empresas públicas y el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la prestación de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos, y para la

“(...) evidentemente han sido redactados por ingenieros, no han definido, ni siquiera en sus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que deben sujetarse quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente tal estatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un sinfín de normas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulan todavía en la dicotomía derecho público versus derecho privado, y que en modo alguno conforman un cuerpo orgánico y homogéneo de utilidad para la resolución de varios conflictos de derecho”.

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explotación de obras públicas de infraestructura principalmente de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, etc.)3. La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un precepto constitucional4 que establece el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros, y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas, disponiendo que las entidades estatales están obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitación o concurso público que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores. En lo referido a la contratación de servicios, obras o suministros por parte del Estado, en 1997 se aprobó la Ley Nº 26850 denominada: “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” que unificó la legislación dispersa precedente sobre la materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley (en adelante LCAE) integra en un solo cuerpo legal el régimen que regula los procesos de contratación de todas las entidades administrativas, incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras (que a partir de entonces dejaron de ser denominadas “públicas”). La LCAE tampoco recoge un concepto sustantivo de contrato administrativo y, por tanto, no 3

DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “La reforma administrativa en el Perú”, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre Reforma de la Administración Pública, organizado por el Instituto Nacional de Administración Pública-INAP de España. Cartagena de Indias-Colombia, 2003 4 Constitución de 1993: “Art. 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Interpreta este precepto constitucional la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo de 2004. En: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi

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Tomo : I

sigue la tónica de los ordenamientos de otros países que establecen diferencias

entre

los

contratos

del

Estado

que

denominan

“administrativos” y los contratos también estatales pero que remiten su regulación al Derecho Privado. La LCAE regula principalmente los procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitaciones, concursos, adjudicaciones directas y de menor cuantía, etc.), es decir, la fase precontractual, estableciendo algunas normas aplicables a la fase de ejecución de los contratos, dedicando la mayor parte de estas previsiones normativas para los contratos de obras; crea al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones (CONSUCODE), como organismo rector del nuevo sistema de adquisiciones por parte del Estado, y configura a un nuevo Tribunal Administrativo encargado de resolver en última instancia administrativa las controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de selección de contratistas, sin perjuicio de que sus resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo. Respecto de las controversias que se susciten durante la vida del contrato (fase de ejecución) la LCAE dispone que deban ser resueltas obligatoriamente en la vía arbitral. En resumen la citada ley perfila un nuevo régimen legal que regula los procesos de contratación estatal exclusivamente destinados a la adquisición de bienes, servicios, suministros y la contratación de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurídico-administrativos de los procedimientos de selección y adjudicación, no distinguiendo entre

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Contrataciones con el Estado

contratos administrativos ni entre contratos privados de la Administración, porque adopta el concepto de un único tipo de contrato que podemos denominar contrato de estado o contrato estatal. En concordancia con la política de liberalización de la economía y la apertura de los mercados a la competencia, se dictaron dispositivos legales con el objeto de generar condiciones para promover la inversión privada en diferentes ámbitos de la actividad económica. La consagración a nivel constitucional del principio de subsidariedad de la actividad empresarial del Estado5, potenció la política de privatización (venta de acciones y activos) de empresas de propiedad estatal en favor de capitales privados y aceleró el proceso de otorgamiento de concesiones para actividades que habían venido siendo tradicionalmente desarrolladas precisamente por las empresas estatales. Para facilitar dicha política se efectuaron numerosas modificaciones a los diversos regímenes legales que regulan las concesiones de recursos naturales y las de servicios públicos, teniendo en cuenta que como producto del proceso de promoción de la inversión privada vía la privatización y el otorgamiento de concesiones, la realización de dichas actividades económicas pasaba de estar en manos del Estado –a través de las empresas de su propiedad– a ser desarrolladas por empresas o concesionarios privados que requerían de un marco regulatorio adecuado que les otorgase garantías de estabilidad y seguridad a sus inversiones.

5

Constitución de 1993: “Art. 60.- (…) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)”.

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59

Tomo : I

Durante esta tercera etapa se dictó un nuevo régimen legal para la promoción del otorgamiento de concesiones, principalmente en materia de servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de obras de infraestructura pública, especialmente las dedicadas al transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias, etc.) 6 . Se crearon organismos reguladores de la inversión privada para las distintas actividades

concesionadas

(servicios

públicos

e

infraestructura),

encargados de supervisar el cumplimiento de los respectivos contratos de concesión y de ejercer potestades regulatorias fijando las tarifas en los mercados en que no exista competencia o esta sea insuficiente. A la par que se modernizó el régimen legal de los contratos de concesión, se amplió y perfeccionó el régimen de los denominados contratos –leyes o convenios

de

estabilidad

jurídica,

que

adquirieron

consagración

constitucional en el artículo 62 de la Carta de 19937. Mediante este tipo de convenios el Estado se obliga contractualmente con los inversionistas privados, que constituyen la contraparte, a garantizarles la estabilidad de las reglas jurídicas vigentes al momento de la suscripción del respectivo contrato.

6

Nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos Nº 758: “Normas para la Promoción de las Inversiones Públicas en la Infraestructura de Servicios Públicos”, y Nº 839: “Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios públicos”, compilados luego en el denominado: “Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos”, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-97-PCM y reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM. 7 Constitución de 1993: “Art. 62.- (…) Mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (...)”.

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Contrataciones con el Estado

Los contratos-leyes constituyen medidas de fomento del Estado para la promoción de la inversión privada orientada a fines de interés general o a satisfacer necesidades públicas, a la que se le otorga contractualmente la seguridad de que determinado régimen jurídico permanecerá inalterable durante un periodo de tiempo, de modo que las futuras modificaciones de la legislación con posterioridad a la suscripción del respectivo convenio no les serán aplicables. El alcance de la estabilidad jurídica otorgado por los contratos ley es variado dependiendo del marco legal al amparo del cual se suscriben, puede comprender la estabilidad del régimen jurídico de un solo tributo o del conjunto de tributos que gravan a un empresa, de las normas laborales e incluso de las normas que configuran el marco regulatorio de la empresa contratante. Las controversias que se generen durante la vigencia de los contratos-ley entre el Estado y los inversionistas suscriptores, que la experiencia ha demostrado pueden involucrar inclusive el ejercicio de potestades públicas, se resuelven exclusivamente mediante arbitraje. Como se puede apreciar, en esta

tercera

etapa

de

la

evolución del ordenamiento jurídico peruano en materia de contratación administrativa se produce la aprobación de un cuerpo legal (la LCAE) que regula

para

organismos

todas

los

públicos

los

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Tomo : I

procedimientos para la contratación exclusivamente de bienes, servicios, suministros y obras, norma que no realiza ninguna determinación legal expresa sobre el carácter sustantivo o administrativo de los contratos que suscribe el Estado, no formulando distinción alguna entre contratos administrativos y contratos estatales de régimen privado; asimismo se producen importantes modificaciones en el régimen de los contratos de concesión en orden a promover la inversión privada principalmente en actividades calificadas legalmente como servicios públicos o en obras públicas de infraestructura, y se perfecciona y amplía el marco legal de los denominados contratos-leyes utilizados para otorgar seguridades y garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas. El 4 de junio del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017, por el cual se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado. Según la motivación de su contenido, dicha norma fue promulgada por el Ejecutivo en virtud de la delegación de función legislativa que le otorgó el Legislativo para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; materias entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. Esta finalidad se plasma en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado –en adelante, “la LCE” cuando señala que: “el objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a establecer a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y

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Contrataciones con el Estado

bajo las mejores condiciones de precio y unidad, a través del cumplimiento de los principios (allí incluidos) (…)”. En el presente trabajo de investigación, observaremos de manera rápida algunas de las innovaciones que consideramos más relevantes que hace esta nueva norma legal en relación a la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como en el Texto Único Ordenado –TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y sus modificatorias– que en adelante, denominaremos “la LCAE”.

XII.

DE

LAS

INNOVACIONES

ESTABLECIDAS

EN

LAS

EXCEPCIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Como primera distinción resaltante, tenemos que la norma en estudio ha previsto que el régimen de contrataciones del Estado no será aplicable a los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría; como se observa en el literal f) del numeral 3.3 de su artículo 38. Estos contratos, creemos, serán regulados tanto por el Código Civil así como por las normas presupuestales que se emiten año a año. Por otro lado, según el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3, para las contrataciones de bienes, servicios y obras, no será aplicable la LCE en el caso que el monto a contratar sea igual o inferior a tres (3) unidades 8

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación (…) 3.3. La presente norma no es de aplicación para: (…) f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría (…)”.

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Tomo : I

impositivas tributarias (UIT); salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco9. Otro supuesto de hecho que permite exceptuar la aplicación de la LCE es que las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional; como se observa en el literal k) del numeral 3.3 del artículo 3 de la LCE 10 . Tenemos, por ejemplo, la contratación para la publicación ordenada por una norma en el diario oficial El Peruano no

necesariamente

se

encuentre

ligada al régimen de contrataciones del Estado. Así también, el supuesto previsto en el literal ñ) del numeral 3.3 del artículo 3;

supuesto

de

excepción

de

aplicación de la LCE donde se define expresamente

a

los

contratos

internacionales: las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en territorio extranjero. O sea, se considerará que no se deberá

9

La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el año fiscal 2008 equivale a S/. 3,500.00 (tres mil quinientos con 00/100 nuevos soles). En ese sentido, el monto máximo para la no aplicación de la LCE ascenderá a S/. 3,500.00 (diez mil quinientos con 00/100 nuevos soles). 10 Artículo 3.- Ámbito de aplicación (…) 3.3. La presente norma no es de aplicación para: (…) k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional (…)”.

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Contrataciones con el Estado

aplicar el régimen de contrataciones con el Estado cuando un contrato cumpla con las siguientes dos condiciones: que uno de los contratantes sea no domiciliado en el país; y que las prestaciones que se realicen en el territorio extranjero tengan un valor mayor estimado que las que eventualmente se realicen en el territorio nacional.

XIII.

DE

LOS

NUEVOS

PRINCIPIOS

QUE

RIGEN

LAS

CONTRATACIONES Además de los principios que conocemos –principios de moralidad, de libre competencia, de imparcialidad, de eficiencia, de transparencia, de economía, de vigencia tecnológica y de trato justo e igualitario–, el artículo 4 de la LCE ha previsto los siguientes nuevos principios: Principio de promoción del desarrollo humano11, considerando los estándares universalmente aceptados sobre la materia. Principio de razonabilidad 12 , utilizado para satisfacer el interés público y el resultado esperado. Principio de publicidad13, que permite la publicidad de los procesos de selección con el fin difundir sus convocatorias para obtener mayores potenciales postores. 11

“Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) a) Principio de Promoción de Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia (…)”. 12 “Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado…” 13 “Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) g) Principio de Publicidad: Las convocatoria BH s de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores (…)”.

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Tomo : I

Principio de equidad14, por el cual se debe guardar razonabilidad y proporcionalidad en la gestión del interés general. Principio de sostenibilidad ambiental15; considerando el impacto en la naturaleza que se produce con las contrataciones.

PRINCIPIO

ALCANCES No dejar de lado al hombre que es el beneficiario

Promoción del

final. Todo proceso debe satisfacer necesidades y a

Desarrollo Humano

la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social Los actos referidos a las contrataciones deben

Moralidad

caracterizarse

por

su

honradez,

veracidad,

intangibilidad, justicia y probidad. Libre Concurrencia y Competencia

Fomentar la participación (en términos positivos), a diferencia de competencia que es no discriminar (lo negativo). Acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la

Imparcialidad

Entidad se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

Razonabilidad

Antes sólo se decía expresamente para los factores

14

“Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general (…)”. 15 “Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia (…)”.

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Contrataciones con el Estado

de evaluación. Ahora se amplía y se aplica a todos los actos de las 3 fases. Los bienes, servicios u obras que se contraten, Eficiencia

deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. Toda contratación deberá realizarse sobre criterios y

Transparencia

calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos

Economía

de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Los

bienes,

servicios

u

obras

deben

reunir

condiciones de calidad y modernidad tecnológica para cumplir fines requeridos, desde el mismo Vigencia

momento en que son contratados, y por un

Tecnológica

determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener

Trato Justo e Igualitario

participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás,

estando

privilegios,

prohibida

ventajas

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o

la

existencia

prerrogativas,

de salvo

67

Tomo : I

excepciones. Tiene una connotación de justicia e igualdad social con

responsabilidad

y

valoración

de

la

individualidad, llegando a un equilibrio. Medidas no Equidad

necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades. Ejemplo: GFC no es obligatorio para MYPES. Compras verdes. No generar impacto ambiental

Sostenibilidad

negativo. Ver la sostenibilidad del bien durante su

Ambiental

vida útil. Ver también el costo de eliminación del bien, lo menos perjudicial.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS La misma ley hace bien en precisar que los principios numerados en el párrafo precedente se aplican sin perjuicio de otros principios generales del Derecho Público16. Entendemos, entonces, que a la contratación del Estado le es aplicable el numeral 2 del artículo II del Título Preliminar y la tercera disposición complementaria y final de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), que establecen, entre otras cosas, que “los procedimientos especiales creados y regulados como tales por la ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”, además, que “la presente ley es supletoria a las leyes y reglamentos y otras normas de procedimientos existentes en cuando no la 16

Vide artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017.

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Contrataciones con el Estado

contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales”. Sobre dicha base normativa las diferentes salas del Tribunal de Contrataciones del Estado han venido aplicando los principios que son materia de estudio del presente trabajo y que forman parte de los principios generales del Derecho Administrativo. IMPORTANCIA,

CARACTERÍSTICAS

Y

FUNCIONES

DE

LOS

PRINCIPIOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Existen principios del derecho común y del Derecho Administrativo que son aplicados supletoriamente a las contrataciones públicas. En el derecho común, los principios generales no se encuentran plenamente enumerados y/o recogidos en normas positivas, por ello, asevera el profesor Marcial Rubio, los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia o funcionamiento. En el Derecho Administrativo, en cambio, los principios se encuentran expresamente numerados (aunque estos no tienen carácter taxativo conforme lo establece la LPAG). Estos principios son la inspiración del ordenamiento del cual forman parte y se convierten en la esencia sustantiva de este. En ese sentido, el doctor Juan Carlos Morón nos precisa que los principios tienen dos características inherentes que le son inmodificables: a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento jurídico al

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Tomo : I

cual se refiere; y, b) poseer un dinamismo potencial sobre las bases de las cualidades de elasticidad, expansión y protección, que le hacen aplicable a cualquier realidad presente o futura, para la cual el legislador no ha previsto una regla expresa a la que sea necesario dar un sentido afirmativo. En el Derecho Administrativo los principios cumplen con las siguientes funciones: a) como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas del procedimiento; b) como

parámetros

para

la

generación

de

otras

disposiciones

administrativas de carácter general; y, c) para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. Asimismo, en las contrataciones públicas, además de las funciones mencionadas, podemos considerar las siguientes: d) como parámetros de actuación de los funcionarios y dependencias responsables de las contrataciones; y, e) garantizar que las entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados. Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante Resolución Nº 934-2005-TC-SU, de fecha 14 de setiembre de 2005, nos señala que “de las normas glosadas se puede inferir que las disposiciones de las bases deben encontrarse acorde con los principios que inspiran el régimen de contratación estatal, por lo que no basta aceptar aquellas que han sido recogidas expresamente en las bases, por el simple hecho de formar parte de estas, sin analizar de manera alguna, con ocasión de un cuestionamiento concreto, su naturaleza, razonabilidad y relevancia en el proceso de selección, aspectos que no pueden ser obviados, por cuanto

70

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Contrataciones con el Estado

dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la ley y el reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables”. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Este es un principio propio del procedimiento administrativo, a través del cual la Administración Pública a priori, presume iuris tantum, que el actuar de los administrados en la presentación de los documentos y de las declaraciones formuladas responde a la verdad de los hechos que aseveran. En virtud de este principio, la Administración se encuentra en el deber legal de dar crédito fidedigno a las actuaciones de los administrados, sustentándose en la buena fe procedimental. Sin embargo, es necesario precisar que tal presunción no es absoluta sino que se trata de una presunción iuris tantum y, por lo tanto, admite prueba en contrario, esto es, la Administración puede acreditar que las actuaciones de los administrados (en la presentación de documentos y declaraciones) no es veraz, mediante información que se obtenga de otros administrados o a través de controles e información que maneja la propia Administración. Para la afectación de este principio se requiere necesariamente una prueba en contrario, no es suficiente las evidencias, conjeturas o indicios de probabilidad. No obstante, las bondades del principio de presunción de veracidad, en los últimos tiempos se ha venido generando un uso indebido de este por diferentes postores en los procesos de contratación, quienes con el objeto

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Tomo : I

de lograr la calificación de sus propuestas técnicas o con el objeto de obtener una mejor puntuación o calificación en su propuesta han venido adulterando comprobantes de pago, cartas de presentación, contratos, entre otros. De allí que exista la necesidad de que sin afectar el principio materia de estudio se pueda poner freno al uso indebido de este, fortaleciendo los mecanismos de controles posteriores. Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante Resolución Nº 1120-2008-TC-S2 de fecha 16 de abril de 2008, ha establecido que “si bien es cierto la Administración Pública debe presumir que las afirmaciones de los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, no es menos cierto que también por el principio de verdad material, contemplado en el numeral 1.11 del artículo IV de la LPAG,

este

colegiado

debe

considerar

(…)

que

en

caso

de

procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponda a estas”. PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES Por imperio de la ley, a través de este principio se le entrega la potestad a la Administración Pública de aplicar la fiscalización posterior; lo que implica a su vez, que esta realiza una triple atribución: a) comprobar la veracidad de la información presentada; b) comprobar el cumplimiento de la normativa sustantiva; y, c) aplicar las sanciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz.

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Contrataciones con el Estado

Compartimos con el doctor Juan Carlos Morón cuando asevera que los controles posteriores, a diferencia de los controles ex ante, se sustentan en el respeto a la libertad individual de los administrados y en la confianza que el Estado deposita en la veracidad de sus actos y declaraciones, y que además este se convierte en un aporte a la consolidación de un Estado Constitucional y de Derecho. Con el objeto de darle funcionalidad a este principio, se ha legislado que la entidad ante la que se ha realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los

documentos,

de

las

informaciones

y

de

las

traducciones

proporcionadas por el administrado. Sin embargo, en relación con las contrataciones del Estado, es evidente la fragilidad institucional de la Administración para poder fiscalizar a posteriori la información presentada por los administrados, lo que genera impunidad administrativa. Sobre el particular, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la Resolución Nº 1193-2007.TC-S2 de fecha 21 de agosto de 2007, con relación al principio tratado, ha señalado que “respecto al cuestionamiento por parte del impugnante de la autenticidad del certificado de trabajo presentado por la ganadora de la buena pro, cabe señalar que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG reconoce expresamente la vigencia del principio de controles posteriores, según el cual las entidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la

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Tomo : I

Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falsedad, una vez culminados los procedimientos que conduce”. LA ENTIDAD RESPONSABLE DE LA FISCALIZACIÓN POSTERIOR La Administración tiene la obligación jurídica de iniciar de oficio la fiscalización posterior de los documentos y declaraciones formuladas por los administrados, para esto utiliza el sistema de muestreo. En las contrataciones públicas podemos aseverar que la fiscalización posterior se presenta de la siguiente manera: a.

Antes del consentimiento de la buena pro

Conforme lo precisa el RLCE, los procesos de selección son conducidos por un comité especial, el cual se encarga de su organización y ejecución, siendo competente, entre otras cosas, para: a) elaborar las bases; b) convocar al proceso; c) absolver las consultas y observaciones; d) evaluar las propuestas; e) otorgar la buena pro; f) declarar desierto el proceso; g) consultar o proponer las modificaciones de las características técnicas y el valor referencias; y, h) todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro. De la última competencia del comité especial mencionada, se puede deducir que el órgano administrativo competente de la entidad para realizar la fiscalización posterior hasta antes del consentimiento de la buena pro es el comité especial, siempre y cuando no vulnere los principios de eficiencia y economía establecidos en el artículo 4 de la LCE.

74

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Contrataciones con el Estado

b.

Después del consentimiento de la buena pro

Una vez consentida la buena pro, el comité especial cesa sus funciones pasando toda la documentación del proceso

(bases,

resoluciones

de

nombramiento del comité especial y de aprobación

de

bases,

acta

de

otorgamiento de la buena pro, etc.) a la dependencia

encargada

de

las

contrataciones de la entidad, la que asumirá

competencia

momento

para

destinados

a

ejecutar la

desde

ese

los

actos

formalización

del

contrato. Por

ello,

podemos

afirmar

que

la

dependencia encargada de las contrataciones de la entidad es la que de oficio debe realizar la fiscalización por muestreo que hace referencia la LPAG. La norma señala que la fiscalización comprenderá no menos del 10% de todos los expedientes sujetos a modalidad de aprobación automática con un máximo de 50 expedientes por semestre. Sin embargo, es evidente la renuencia o desidia de la Administración por realizar el control ex post de la información presentada por los administrados; hecho que fácilmente se puede verificar con el número total de denuncias o pedidos presentados por las entidades con el objeto de que sancionen a los postores que presente la información falsa o fraudulenta.

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75

Tomo : I

c.

Durante el procedimiento de impugnación

La LPAG establece en su artículo 32.1 que la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio mediante sistema de muestreo la autenticidad de las declaraciones, los documentos u otros de naturaleza análoga; es decir, es la entidad que convocó al proceso la obligada a realizar el control posterior. Sin embargo, en un proceso impugnativo donde se cuestiona la validez y/o verosimilitud de la documentación presentada por un determinado postor, es evidente que quien realiza el control ex post es el propio Tribunal de Contrataciones del Estado o la misma entidad. Con relación a ello, el RLCE es claro en establecer que el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado o por la entidad. Es decir, es el Tribunal, básicamente la sala competente, el que tendría que realizar los controles posteriores, si es que lo que es materia de cuestionamiento es la documentación o las declaraciones presentadas en el proceso de contratación estatal. Sobre el particular ha quedado claro que “todas las entidades, sean o no partes en el procedimiento de impugnación, están obligadas a remitir la información requerida por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad”. Sin embargo, en un caso concreto, donde el objeto de controversia era la presunta falsedad de documentos presentados por un determinado postor, el Tribunal a través de la segunda sala expuso el siguiente fundamento: “Ahora bien, respecto a la presunta falsedad de la Factura 001-N° 000241, este colegiado dispone que toda la información

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Contrataciones con el Estado

contenida en la propuesta técnica presentada por el postor (…) debe ser materia de una fiscalización posterior, con la finalidad de tener la certeza de que, en efecto, toda la información proporcionada por el citado postor, es veraz; y cuyos resultados deben ser comunicados al Tribunal en un plazo no mayor a los treinta (30) días hábiles de notificada la presente resolución,

bajo

responsabilidad

del

titular

o

máxima

autoridad

administrativa de la entidad”. LA CORRELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Y DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES La presunción iuris tantum que realiza la Administración sobre la veracidad de todos los documentos y/o declaraciones formulados por los administrados tiene que necesariamente ir acompañado de la fiscalización posterior fundamentada en el principio de privilegio de controles posteriores. Por ello, consideramos que los principios de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores se complementan e integran, de tal manera que uno no puede existir sin el otro. Sería muy riesgoso que solamente sea considerado –o existiese– el principio de presunción de veracidad, pues el administrado podría dar desenfrenadamente un mal uso de este principio sin que el Estado pueda realizar los controles posteriores. De otro lado, no tendría sentido que la Administración Pública realice la fiscalización posterior, si es que previamente se ha realizado el control de la documentación y/o declaraciones de los administrados. Sin embargo, como hemos puntualizado, a pesar de estar instituida en nuestro ordenamiento la fiscalización posterior, se vienen denunciando en

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Tomo : I

las contrataciones públicas considerables hechos de adulteración de facturas, contratos u otros documentos, con el objeto de lograr la obtención de la buena pro en un determinado proceso. Esto se debe a la inoperancia de la Administración o la poca eficiencia para sancionar ejemplarmente estos hechos. RESPONSABILIDAD

DEL

ADMINISTRADO

QUE

PRESENTA

DOCUMENTACIÓN FRAUDULENTA En el hipotético caso de comprobarse el fraude o la falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad debe considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos los efectos, lo que es lo mismo que la descalificación del postor del proceso de contratación convocado, comunicando el hecho al Tribunal de Contrataciones. Además, sin vulnerar el principio del ne bis in ídem, y en plena concordancia con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal, se debe poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público con el objeto de que se formule denuncia, sea por el delito tipificado como falsa declaración en el procedimiento administrativo, establecido en el artículo 411 del Código Penal o, en su defecto, conforme a la conducta realizada por el autor, por los delitos contra la fe pública previstos en el artículo 427 y siguientes del referido catálogo penal. CÓDIGO PENAL Artículo 411.- Falsa declaración en procedimiento administrativo El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la

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Contrataciones con el Estado

presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. De otro lado, consideramos que fue atinada la promulgación del Decreto Supremo Nº 093-2007-PCM que dispuso, entre otras cosas, la creación de la Central de Riesgo Administrativo de acceso exclusivo de las entidades públicas, en la cual deberán registrarse a las personas que hayan presentado declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta al amparo de los procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa. En ese sentido, con fecha 16 de febrero de 2008 se publicó la Resolución Nº 048-2008-PCM, la que aprueba la Directiva N° 001-2008-PCM, Lineamientos para la implementación y funcionamiento de la Central de Riesgo Administrativo, que dispone la obligación de las entidades públicas de designar a las personas que transmitirían los datos de los administrados en falta, los funcionarios que podrán hacer uso del registro y el cuestionamiento e impugnación de los administrados contra la información contenida. En consonancia con lo anteriormente expuesto, consideramos necesario que al interior de la Central de Riesgo Administrativo pueda existir una data exclusiva de los administrados responsables de la presentación de documentación fraudulenta en los procesos de contrataciones del Estado.

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Tomo : I

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Contrataciones con el Estado

PARTE SEGUNDA

EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LOS SISTEMAS DE CONTRACIÓN PÚBLICA Y LOS RECIENTES CAMBIOS

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Tomo : I

82

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Contrataciones con el Estado

PARTE SEGUNDA

EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LOS SISTEMAS DE CONTRACIÓN PÚBLICA Y LOS RECIENTES CAMBIOS

I.

LA NUEVA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIONES ESTATALES

LAS

El D. Leg. 1017 con algunas precisiones, modificaciones, añadidos y supresiones contiene esencialmente a la Ley 26850 con sus últimas modificaciones. El D. Leg. 1018 trata de la regulación de la Central de Compras Públicas - Perú Compras que nace como una nueva entidad en

el

sector

la

público,

especializada

para

ejecución centralizada de las compras corporativas, por encargo y por convenio marco, así como el asesoramiento a las entidades del Estado en dichas materias. El D. Leg. 1063, autoriza a las entidades del sector público adquirir bienes a través de los mecanismos de la bolsa de productos supervisadas por CONASEV; es decir bienes estandarizados de origen o destino agropecuario, industrial, minero y pesquero.

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83

Tomo : I

Las novedades más significativas que presenta la legislación del Decreto Legislativo N° 1017 con respecto a la legislación de la ley 26850, son los que a continuación se indican: a) Exclusión de los contratos de locación de servicios o de servicios no personales con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. b) Exclusión de las contrataciones de montos inferiores a 3 UIT, vigentes al momento de la transacción, con excepción de aquellos bienes o servicios que se encuentran incluidos en el Catálogo de Convenios Marco. c) Añadido de los principios de: Promoción del Desarrollo Humano, Razonabilidad, Publicidad, Equidad y Sostenibilidad Ambiental, con respecto a los 8 principios de la Ley 26850. d) Obligación que los funcionarios y servidores del órgano encargado de las

contrataciones

se

encuentren

capacitados,

acreditando

certificación de capacitación técnica en contrataciones públicas o logística en general de no menos de 80 horas lectivas. e) Exclusión de la máxima autoridad como funcionario responsable de las contrataciones y adquisiciones. f)

Conexión con el Decreto Ley 22056 y el inciso 2 del numeral 46° de la Ley 29158-Ley Orgánica del Poder Ejecutivo al precisar que el “…Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad…”

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Contrataciones con el Estado

g) Reducción del plazo para la aprobación y publicación del Plan Anual de Contrataciones de 30 a 15 días y 10 a 5 días. h) No exigencia de la Licencia de funcionamiento y el carácter de desconcentrado del Registro Nacional de Proveedores. i)

Expediente de contratación indistintamente utilizado como expediente total y como documento técnico para la contratación.

j)

El expediente de contratación, requisito para contratar a un proceso de selección se conforma con nueve componentes en lugar de tres como se establecía en la legislación de la Ley 26850. Dichos componentes son: 1) Información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, 2) Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, 3) Valor referencial, 4) Disponibilidad presupuestal, 5) Tipo de proceso de selección, 6) modalidad de selección, 7) Sistema de contratación, 8) Modalidad de contratación a utilizarse, y 9) Fórmula de reajuste, de ser el caso.

k) La responsabilidad por la prohibición de fraccionamiento es del órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad en lugar del titular de la entidad. l)

Se identifica al área usuaria como responsable por la definición y precisión de las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones en lugar del órgano encargado.

m) Se autoriza solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad directa del Titular de la Entidad en

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85

Tomo : I

lugar del condicionamiento a los lineamientos establecidos para tal efecto, mediante Directiva de CONSUCODE. n) Se faculta al órgano encargado de las contrataciones para determinar el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales. o) El cómputo de la antigüedad del valor referencial se realiza desde la aprobación del expediente de contratación, siendo de 3 meses para bienes y servicios y de 6 meses para la consultoría y ejecución de obras, a diferencia de la Ley 26850 que no establecía el momento a partir del cual debiera computarse el plazo para bienes y servicios como tampoco discriminaba el plazo para consultoría y ejecución de obras, de 2 meses. p) El número de integrantes del Comité Especial se establece en tres (3) a diferencia de la Ley 26850 que permitía contar entre 3 y 5 miembros. q) Se restituye la etapa de formulación y absolución de observaciones a las Bases suprimido por el Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones aprobada por Decreto Supremo 084-2004-PCM. r)

Se faculta a la Entidad para resolver las observaciones no acogidas por el Comité Especial hasta un monto inferior de 300 UIT, correspondiéndole al OSCE resolver aquellos casos de observaciones no acogidas cuyo valor referencial es igual o mayor a 300 UIT, que modifica el procedimiento anterior, por el cual, todos los casos tenían que ser resueltos por el CONSUCODE.

86

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Contrataciones con el Estado

s) Basta 1 sola oportunidad de declaratoria de desierto de un proceso de selección, para que se convoque un proceso vía menor cuantía, a diferencia de lo que se establecía anteriormente, que la convocatoria para este tipo de proceso solo procedía cuando se había declarado desierto hasta en dos oportunidades. La legislación vigente establece, además, que en los procesos de subasta inversa se declara desierto sino hay como mínimo 2 postores válidos. t)

Se establece plazos distintos para la presentación de propuestas, desde la convocatoria, para procesos de Adjudicación de Menor Cuantía normales y derivados de procesos declarados desiertos. El plazo normal es de 2 días para bienes y servicios y de 6 días para consultorías y ejecuciones de obras. Para procesos derivados de procesos declarados desierto es de 6 días para bienes y servicios y 8 días para consultoría y ejecución de obras.

u) Se modifica el monto máximo admisible de propuestas económicas con respecto al valor referencial. En bienes, servicios y consultoría de obras, las propuestas que excedan el valor referencial, serán devueltas, teniéndose por no presentadas. En ejecuciones de obras, sólo si exceden el 10% del valor referencial, pero con buena pro condicionada a la disponibilidad presupuestal. En la legislación anterior se permitía para todos los casos otorgar buena pro condicionada a disponibilidad presupuestal hasta un límite superior al 10% del valor referencial.

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87

Tomo : I

v) Se restituye la garantía de seriedad de oferta de la Ley 26850, original, con diferencia del monto que entonces era no menor al 5% y actualmente es entre el 1 y el 2%. w) Se distingue las prestaciones adicionales de bienes y servicios de la de obras y se eleva para los primeros hasta el 25% del monto inicial y se mantiene el 15% para el caso de obras. x) Se faculta al titular de la entidad resolver la apelación de aquellos procesos cuyos valores referenciales sean inferiores a 600 UIT, competencia delegable. Sólo si el valor referencial apelado es igual o mayor de 600 UIT, la apelación debe ser conocida por el Tribunal de Contrataciones del Estado. y) Se eleva el monto de la garantía por la apelación del 1 al 3% del valor referencial de lo impugnado, así como se eleva y la garantía mínima del 25 al 50% de la UIT. z) Se amplían las causales de nulidad de oficio del contrato celebrado, cuando no se haya utilizado el proceso

de

correspondiente celebrado

el

selección o

habiéndose

contrato

estando

pendiente recurso de apelación. Se

establece

publicar

un

la

obligatoriedad

resumen

ejecutivo

de del

estudio de posibilidades que ofrece el mercado en ocasión de la convocatoria

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Contrataciones con el Estado

de

procesos

de

Licitaciones,

Públicas

Concursos

Públicos

y

Adjudicaciones Directas, bajo sanción de nulidad. La Legislación del D. Leg. 1017, a diferencia de su antecesora, ha establecido vínculos con la legislación del Decreto Ley 22056, que instituyó el Sistema de Abastecimiento con lo cual termina el síndrome partigantista de las contrataciones y la vigencia paralela de dos legislaciones para el manejo de los flujos de bienes y servicios públicos en el país. Quedando como una tarea pendiente el establecimiento de los mecanismos de interacción. Constituye si una preocupación que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a pesar de haber sido publicado después de tres meses del plazo establecido por Ley, a los 15 días publique una fe de erratas y, el primer día de su vigencia, modifique 17 de sus artículos, con lo cual, el fantasma del activismo normativo que caracterizó a la legislación de la Ley 26850, parece revivir. II.

PROCESO DE PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO Una

de

las

mayores

prioridades del Gobierno en

esta

reforma

es

asegurar que la gestión de las

adquisiciones

administración

y

la

financiera

estén más estrechamente relacionadas, que

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de

modo

garanticen

una

89

Tomo : I

efectiva y oportuna prestación de servicios a la comunidad. Esto también requerirá que los planes y políticas del Gobierno Nacional y de los organismos sean más rigurosos y transparentemente interconectados con los programas y proyectos que convierten esos planes y políticas en resultados para la comunidad. Los elementos claves de este componente de la reforma se observan en la Figura 1. Esta reforma se guía por la convicción de que la planificación estratégica del desarrollo provee las bases para el abordaje de los presupuestos anuales del nivel nacional y de las entidades, mientras que la planificación de las adquisiciones sienta las bases para la ejecución del presupuesto.

90

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Contrataciones con el Estado

Tras esta base inicial de liderazgo se siguen varias áreas clave para la realización de la reforma en el corto y mediano plazos. Todas ellas fortalecerán sustancialmente las contrataciones y la administración pública en el Perú.

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91

Tomo : I

III.

LA PLANIFICACIÓN DE CONTRATACIONES Y EL PROCESO DE PRESUPUESTO

Una de las mayores prioridades del Gobierno en esta reforma es asegurar que la gestión de las adquisiciones y la administración financiera estén más estrechamente relacionadas, de modo que garanticen una efectiva y oportuna prestación de servicios a la comunidad. Esto también requerirá

92

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Contrataciones con el Estado

que los planes y políticas del Gobierno Nacional y de los organismos sean más rigurosos y transparentemente interconectados con los programas y proyectos que convierten esos planes y políticas en resultados para la comunidad. Los

elementos

claves

de

este

componente de la reforma se observan en la Figura 1. Esta reforma se guía por la convicción de que la planificación estratégica del desarrollo provee las bases

para

el

abordaje

de

los

presupuestos anuales del nivel nacional y de

las

entidades,

mientras

que

la

planificación de las adquisiciones sienta las

bases

para

la

ejecución

del

presupuesto. Como parte de esta reforma, un requisito obligatorio en el proceso presupuestal anual en todos los niveles de la Administración es que cada entidad elabore un plan detallado de contrataciones. Estos planes son el eje de la negociación en los procesos de elaboración del presupuesto. Los fondos que finalmente sean aprobados contra cada rubro regularán la rendición de cuentas del presupuesto y de los programas. La asignación de recursos de cada año deberá tener en cuenta las capacidades institucionales y el desempeño demostrado en la ejecución de los planes anteriores.

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93

Tomo : I

La planificación de las contrataciones requerirá que las Entidades desarrollen la capacidad de estimar de forma precisa tanto los costos de los programas y proyectos como los plazos para su ejecución. Estas estimaciones son esenciales para una buena gestión y un buen gobierno. La planificación de las adquisiciones incluirá todas las áreas: bienes, obras públicas, servicios y consultorías. La vinculación de los planes de una entidad y el gobierno nacional requerirán que cada entidad especifique:

Objetivos de la entidad e indicadores de desempeño para esos objetivos.

Individuos responsables para la medición del desempeño.

Sistemas de seguimiento y evaluación efectivos para monitorear el desempeño.

Procesos de revisión para ajustar los planes y actividades de acuerdo con el desempeño.

Es otro requisito que los presupuestos estén identificados con los objetivos específicos de las entidades y a su vez de acuerdo con ítems individuales de costo, incluyendo los rubros de las

contrataciones. Las

comparaciones por ítem y rubro con el gasto del año anterior son tabuladas con explicaciones donde se noten las variaciones sustanciales.

94

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Contrataciones con el Estado

Los inventarios del año anterior y las diferencias entre los gastos reales y los presupuestados son indicadores de desempeño claves. Algunos de éstos indicadores son reportados directamente por el sistema de contrataciones electrónicas. Los formatos y protocolos para incluir los ítems de contrataciones en la fase de negociación del presupuesto son desarrollados y regulados por el Ministerio de Economía y Finanzas.

IV. ESTANDARIZACIÓN DE PROCESOS Y DE DOCUMENTOS El Gobierno reconoce con preocupación la falta de consistencia que existe

entre

las

entidades

gubernamentales, y aún dentro de una misma entidad, en los procesos de contratación, los registros,

las

formas

y

la

documentación. Esta dispersión tiene un impacto nefasto en la transparencia e incrementa el tiempo y los costos que los proveedores deben enfrentar cuando

participan

en

las

contrataciones gubernamentales. Durante años, cada entidad ha definido sus propias prácticas y procedimientos de contrataciones, utilizando instrumentos particulares y sus propias formas de adquirir. Este es uno de los obstáculos más

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO

95

Tomo : I

importantes en la modernización de las contrataciones y también impone una pesada carga sobre los proveedores. La estandarización de los procesos de contrataciones que es emprendida tendrá un significativo impacto en la transparencia, el seguimiento y evaluación, la capacidad administrativa, eficiencia

y

la

competencia

efectividad

de

y

la

todos

los

procesos de contratación y de la ejecución de los contratos. Conviene señalar que el concepto de estándar implica un documento o un proceso que no puede ser cambiado, salvo en aspectos variables previamente definidos (como la identificación de una entidad o la cantidad por contratar). Los estándares se diferencian de los modelos, que sirven como gruía o referencia pero pueden ser modificados en cualquiera de sus partes. Entre los varios niveles en los cuales el Gobierno estandarizará las contrataciones, se incluyen inicialmente los siguientes:

Estándares de bases de licitación. Estándares de términos y condiciones de los contratos. Estándares de planillas y formas usadas para las licitaciones. Estándares de Procesos. Estándares de codificación y clasificaciones de bienes y servicios.

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Contrataciones con el Estado

Estándares de vocabulario de contrataciones. Estándares de informes (con posibilidades de personalización). Estándares de acreditación para contrataciones. Códigos de conducta comunes.

Algunos de estos temas necesitan aportes de especialistas, pero los principios son claros en cada caso y pueden ser desarrollados fácilmente.

A. TECNOLOGÍAS E INFORMACIÓN Actualmente en el Perú, los procesos de contrataciones públicas son lentos e ineficientes y no proveen información útil sobre su desempeño, sus resultados y su impacto. Por esta razón, el Gobierno está comprometido a continuar con la introducción de nueva tecnología en este campo,

mediante

el

avance

y

fortalecimiento

del

sistema

de

contrataciones electrónicas (e‐adquisiciones) ya iniciado. La tecnología informática y una estrategia sólida para el uso de la información automatizarán muchos de los procesos más rutinarios de las contrataciones. A la vez lograrán que la toma de decisiones sea informada, para incrementar la competencia, reducir los costos, elevar la eficiencia e incrementar el impacto. La tecnología de la información también abordará la mayoría de los requerimientos de seguimiento, evaluación y control necesarios para tener un sistema de contrataciones efectivo y para fortalecer la transparencia y la rendición de cuentas. La tecnología es también esencial para que el proceso de planificación de las contrataciones, examinado más arriba, sea eficaz.

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Tomo : I

Conservar

un

sistema

de

administración sólo escrito en el papel significaría que la información de gestión

estratégica

correspondientes

y

análisis

los jamás

estarían fácilmente disponibles y que las

opciones

de

reforma

e

introducción de nuevos métodos de contrataciones serían muy reducidas. En el mundo actual, es imposible que las contrataciones sean transparentes y eficientes sin apoyo tecnológico y uso inteligente de la información. No cabe duda de que el buen gobierno se ve significativamente fortalecido por la propagación de la tecnología informática y el uso de la información.

V. SISTEMA DE ABASTECIMIENTO El Sistema de Abastecimiento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que es objeto de estudio y análisis del presente trabajo, son temas importantes y están estrechamente relacionados uno con el otro. El sistema de abastecimiento, es uno de los sistemas administrativos con que cuenta necesariamente ya sea una institución pública o privada. En las instituciones públicas, de manera particular en las Municipalidades este sistema funciona a través de Sub Gerencia, Oficinas o Unidades, cuyo diseño organizacional está en función del tamaño de la institución,

98

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Contrataciones con el Estado

número de personal que labora en el área y cantidad de dependencias a las que debe atender cada institución. El Sistema de Abastecimiento como su propio nombre lo indica

es

un

sistema

conformado por sub sistemas que

están

identificadas,

debidamente con

funciones

específicas, procedimientos y técnicas adecuadas que hacen posible

su

Dentro

del

Abastecimiento

funcionamiento. Sistema

de

encontramos

tres sub sistemas: a) Sub sistema de información y Control, b) Sub sistema

de

Negociación/Obtención,

c)

Sub

sistema

de

Utilización/Preservación. A su vez, dentro del Sub Sistema de Negociación/Obtención, se encuentra el de Contrataciones, como uno de los procesos técnicos de dicho sistema. El sistema de abastecimiento en nuestro País, está debidamente regulado por la Constitución Política del Perú; Decreto Ley 22056, Sistema de Abastecimiento; Resolución Jefatural N° 118-80-INAP/DNA, que aprueba las Normas Generales del Sistema de Abastecimiento; Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización; Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; La Nueva Ley de Contrataciones del

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Estado, aprobado por Decreto

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Tomo : I

Legislativo N° 1017, publicado el 04 de Junio del 2008, y Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. a. LOS SISTEMAS ADMINSTRATIVOS Y EL SISTEMAS

DE

ABASTECIMIENTO Qué son los Sistemas Administrativos Los sistemas administrativos son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos que regulan la utilización de recursos en las entidades de la administración pública y promueven la eficiencia en el uso de dichos recursos. Los sistemas administrativos nacionales son sistemas de gestión que actúan como normas de calidad. Entre los principales sistemas de la administración pública peruana figuran los siguientes: Sistema de Racionalización. Sistema Nacional de Control.

Sistema de Personal.

Sistema de Contabilidad.

Sistema Tesorería.

Sistema de Presupuesto.

100

Sistema de Abastecimiento.

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Contrataciones con el Estado

Qué es el Sistema de Abastecimiento El Sistema de Abastecimiento es el conjunto interrelacionado de políticas, objetivos, normas, atribuciones, procedimientos y procesos técnicos orientados al racional flujo, dotación o suministro, empleo y conservación de medios materiales; así como acciones especializadas, trabajo o resultado para asegurar la continuidad de los procesos productivos que desarrollan las entidades integrantes de la administración pública. Este sistema se instituyó a través del Decreto Ley 22056, en el marco de actividad de la Dirección Nacional de Abastecimiento del Instituto Nacional de Administración Pública. Actualmente el Sistema de Abastecimiento tiene diversas instancias. Finalidad La finalidad del Sistema de Abastecimiento es asegurar la unidad, racionalidad, eficiencia y eficacia de los procesos de abastecimiento de bienes y servicios en la administración pública.

VI. NORMAS QUE RIGEN EL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO (EVOLUCIÓN) El 03 de agosto de 1997 atendiendo el mandato constitucional de 1993 fue publicada la Ley 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuya vigencia derogó todas las normas existentes sobre la materia, hasta entonces en el país, con excepción del Decreto Ley 25565 -Sistema

de

Licitaciones

y

concursos

denominado

“Evaluación

Internacional de Procesos”. Esta Ley, trajo consigo las novedades, que a

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101

Tomo : I

continuación se indican, con respecto a las legislaciones sobre la materia que la antecedieran:  Unificación en un solo cuerpo normativo de la legislación sobre adquisiciones y contrataciones del Estado.  Precisión sobre el ámbito de aplicación de la Ley a todas las entidades del Sector Público.  Incorporación del Plan Anual de Adquisiciones y contrataciones como herramienta de gestión pública.  Involucramiento del titular de la entidad en las contrataciones y adquisiciones  Incorporación de los registros públicos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.  Creación del Comité Especial en lugar del Comité de Adjudicación.  Incorporación del valor referencial como instrumento de previsión para evitar sobrevaloraciones y subvaluaciones.  Participación de los postores en la vigilancia de la transparencia y la legalidad mediante la facultad de observar a las bases.  Accesibilidad de la pequeña y microempresa a los procesos de selección mediante consorcios.  Prohibición del Registro de Proveedores.  Extinción del principio de Unidad de Adquisiciones.  Incorporación de la figura de la subcontrata.  Definición precisa de las garantías.  Incorporación del arbitraje y conciliación como nuevos mecanismos de justicia.

102

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Contrataciones con el Estado

 Exclusión

del

sistema

de

abastecimiento

de

la

cadena

de

adquisiciones y contrataciones. De todas las novedades, para los propósitos de esta parte solo tomaremos lo correspondiente a la exclusión del sistema de abastecimiento de la cadena de adquisiciones y contrataciones, que se produjera cuando la ley 26850, específicamente en su artículo 5°, dispusiera que “Cada entidad establecerá la dependencia o dependencias responsables de planificar las adquisiciones y contrataciones, señalando en sus manuales de organización y funciones o dispositivos equivalentes las actividades que competen con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes”. Con este mandato, se relegaba a las oficinas de abastecimiento, que hasta entonces en su condición de órganos de ejecución del sistema nacional de abastecimiento, instituido por el Decreto Ley 22056, tenían competencia exclusiva por el ejercicio de los procesos tanto de programación como de adquisiciones. Asimismo, el Reglamento de la Ley 26850, aprobado por Decreto Supremo 039-98-PCM, en su segunda disposición final, derogó la Resolución Jefatural N° 118-80-INAP/DNA en lo que se refiere a las disposiciones SA.01, SA.02, SA.03 y SA.04 así como la Directiva 001-89INAP/DNA contenida en la Resolución Jefatural N° 055-89-INAP/DNA. De la misma manera, la tercera disposición final de este Decreto Supremo, establecía que “la Superintendencia de Bienes Nacionales, en un plazo

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103

Tomo : I

que no excederá de noventa (90) días calendario, revisará, adecuará y actualizará las normas referidas a la catalogación, registro, control, inventario, almacenamiento y distribución de bienes y servicios aplicables a las Entidades del Estado”, con lo cual la legislación de contrataciones y adquisiciones se sobreponía a la legislación del sistema nacional de abastecimiento, proscribiendo a éste último de su capacidad regulatoria. Por lo imperativo que resultaba contar con una nueva concepción para el manejo de los flujos de bienes y servicios públicos, la pretensión de rectificación del poder político, que había extinguido sin alternativa a la oficina central técnico-normativa del sistema de abastecimiento, aún por lo impropio de la disposición, se fijó como una alternativa. El tiempo transcurrió y la pretendida revisión, adecuación y actualización de algunos procesos técnicos del abastecimiento clave resultaron siendo un intento fallido. Entre tanto, las insuficiencias de la Ley 26850, se fueron revelando que hubo la necesidad de plantear modificaciones, que se materializaron con las leyes 27070, 27148 y 27330. La Ley 27070 modificó el artículo 44°, la Ley 27148 modificó la segunda disposición final y la Ley 27330, modificó 41 artículos, 2 disposiciones transitorias y 3 disposiciones complementarias. Con tamañas modificaciones, la lectura de la legislación se hizo compleja, surgiendo la necesidad de compendiarlos en un primer TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que fue aprobado por D.S. 012-2001-PCM, publicado el 13 de febrero de 2001. Con este TUO, fue también publicado el segundo Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones, aprobado por D.S. 013-2001 –PCM.

104

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Contrataciones con el Estado

Este segundo Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones derogó, mediante el inciso a) de su sexta disposición complementaria, el primer reglamento aprobado por D.S. 039-98-PCM, sin hacer ninguna referencia al sistema de abastecimiento o sus normas complementarias que habían sido o derogadas o puestas en revisión, adecuación y actualización. Con lo cual, las normas generales del sistema de abastecimiento derogadas se hicieron nuevamente vigentes y los procesos técnicos puestos en revisión quedaron incólumes. La Ley 26850 y sus modificatorias compendiadas en el primer Texto Único Ordenado de Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, afloró nuevas insuficiencias que obligó a realizar nuevas modificaciones materializadas a través de las leyes 27738 y 28267. La Ley 27738, modificó el artículo 33° relacionado con los montos máximos y mínimos de propuestas admisibles con respecto al valor referencial, en tanto que la Ley 28267 modificó 33 artículos, entre los cuales el artículo 8°, creó el Registro Nacional de Proveedores. Estas nuevas modificaciones, adiciones y supresiones, lejos de aclarar la vigencia paralela de dos legislaciones sobre una misma materia solo sirvieron para profundizar la crisis iniciada en 1998. Las nuevas modificaciones plantearon la necesidad de un Segundo Texto Único, que previa aprobación por el Decreto Supremo 083-2004-PCM, fue publicado el 29 de noviembre de 2004, conjuntamente con el tercer reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM. Este tercer Reglamento pretendió establecer enlace con el sistema de abastecimiento del Decreto Ley

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105

Tomo : I

22056 a través de su artículo 20°, en la forma textual siguiente: “…La programación de las contrataciones y adquisiciones deberá realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento de bienes, servicios y obras en la administración pública, a través de procesos técnicos de catalogación, adquisición, distribución, registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final, que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia.

VII.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES D. Leg. 1017

Podemos advertir la inclusión de nuevos principios, que de acuerdo con la Ley anterior eran de ocho (8). Se incorporan los principios de Promoción del Desarrollo Humano, Razonabilidad, Publicidad, y de Sostenibilidad Ambiental. Podemos advertir que con el nuevo marco legal las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) UIT, son adquiridos en forma directa por parte de la entidad pública (salvo que se trate

de

bienes

y

servicios

incluidos en el Catálogo de Convenios Marco), exonerando así la exigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, para estos casos.

106

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Contrataciones con el Estado

En la Fase de Actos Preparatorios encontramos la nueva estructura del Comité Especial, la cual deberá ser de tres (3) miembros no permitiéndose los cinco (5) como se regulaba anteriormente. Uno de los principales cambios viene referido a la garantía que se otorgaba al interponer los recursos impugnativos ante el tribunal de contrataciones. La nueva Ley establece que la garantía por interposición del recurso de apelación es equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar, y, en cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. En la norma anterior, la garantía era del uno por ciento (1%) y no se hacía referencia a un monto mínimo. Es obligatorio incluir en el expediente de contratación las ofertas no ganadoras, a fin que toda aquella documentación presentada en el proceso de selección sea conocida y accesible. Para las contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de tratados u otros compromisos internacionales, deberá aplicarse los principios de Trato Nacional y No Discriminación. Las entidades contratantes deben conceder incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la ley y su reglamento.

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Tomo : I

La responsabilidad en los casos de fraccionamiento indebido, ahora ésta recaerá en el órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad y no en el Titular o Máxima Autoridad Administrativa. El valor referencial tendrá una antigüedad máxima de tres (3) meses para el caso de bienes y servicios y de seis (6) meses para el caso de obras. Durante la Fase de Selección, encontramos que los postores

y/o

contratistas

deben

presentar la garantía de seriedad de oferta cuyo

monto

establecido

en

es el

Reglamento. Para resolver los recursos de apelación, se empleará el criterio de cuantía, por lo que, para aquellos procesos cuyo valor referencial sea inferior o igual a las 600 UIT, el recurso es conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. Mientras que para aquellos procesos cuyo valor referencial supere dicho umbral los recursos de apelación son resueltos por el Tribunal.

108

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Contrataciones con el Estado

En la Etapa de Ejecución Contractual se ha elevado de 15% a 25% el porcentaje para realizar prestaciones adicionales en bienes y servicios. Igual porcentaje es empleado para efectuar reducciones. Recuérdese que la norma actual no permite la reducción para el caso de bienes. Se amplía las causales de nulidad

del

contrato,

incrementado

aquellos

supuestos en los cuales no se haya empleado el proceso

de

correspondiente haya

selección o

celebrado

contrato

se el

estando

pendiente un recurso de apelación. Basta

una

sola

oportunidad

de

declaratoria de desierto de un proceso, para que se convoque vía menor cuantía. En los procesos de subasta inversa se declara desierto sino hay mínimo de dos postores válidos. En bienes, servicios y consultoría de obras, las propuestas que excedan el valor referencial, son devueltas, teniéndose por no presentadas. En ejecución de obras sólo si exceden del 10% del valor referencial. Deja en

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109

Tomo : I

manos del reglamento establecer límites inferiores para ejecución y consultoría de obras. Las observaciones no acogidas por la Entidad irán al OSCE cuando el valor referencial del proceso sea igual o mayor a 300 UIT. En los demás casos resuelve en última instancia el Titular de la Entidad. Se eleva el monto de la garantía por la apelación a 3% del valor referencial de lo impugnado (hasta hoy es 1% del valor referencial) y se eleva y se fija por ley, que la garantía mínima es de 50% de la UIT (hoy es 25% de la UIT). La Ley de Contrataciones con el Estado, incorpora una novedad con relación al Registro Nacional de Proveedores (RNP) pues en adelante, para efectos del procedimiento de inscripción ante éste, no se deberá exigir como uno de los requisitos la licencia de funcionamiento del interesado. La Ley de Contrataciones con el Estado, establece una serie de alternativas para la Entidad, en el caso de la resolución de contratos de obra en los que exista todavía un saldo de la misma por ejecutarse. En este supuesto la Entidad podrá optar entre: Culminar la obra mediante administración directa, Hacerlo mediante convenio con otra Entidad, o Realizar una invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra, considerando el orden de prelación, para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma.

110

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Contrataciones con el Estado

De no proceder ninguno de los mecanismos que se señala se deberá convocar el proceso de selección que corresponda a. OTROS: DECRETO LEGISLATIVO Nro. 1018 “Crea la central de compras Publicas-Perú Compras”. La Norma mencionado establece que la Central de Compras Públicas – Perú Compras asumirá el acervo documentario, bienes, recursos y personas, previa evaluación correspondiente a la subdirección de Convenio Marco y Compras Corporativas de la Dirección de Operaciones del Organismo Superior de Contrataciones con el Estado OSCE ejercerá las funciones que corresponden a la Central de Compras Públicas, señaladas en el presente Decreto Legislativo. Vencido este plazo la sub. dirección de Convenio Marco y Compras Corporativas de la Dirección de Operaciones del OSCE queda desactivada. Del mismo modo, El Organismo Superior de Contrataciones con el Estado OSCE deberá adecuar su Reglamento de Organización y Funciones a las disposiciones contenidas en la presente norma en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de su vigencia. RESOLUCION Nº 039-98/SBN REGLAMENTO PARA

INVENTARIO

NACIONAL DE BIENES MUEBLES DEL ESTADO. El Reglamento para el Inventario Nacional de Bienes Muebles del Estado, el mismo que consta de diez (10) títulos, sesenta y ocho (68) artículos, cuatro (4) disposiciones complementarias, cuatro (4) disposiciones transitorias y dos (2) disposiciones finales. RESOLUCION Nro. 195-2010-OSCE/PRE

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111

Tomo : I

Mediante esta resolución aprueban Directiva que establece disposiciones sobre el contenido de las Bases Estandarizadas que las Entidades de Estado utilizaran obligatoriamente en procesos de selección. Este reglamente es considerando que el artículo 57 de las Ley de Contrataciones del estado establece que el organismo Supervisor de las Contrataciones con el estado OSCE es un organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas con personería jurídica de derecho público que goza de autonomía técnica funcional, administrativa económica y financiera . RESOLUCION 390-2009 OSCEPRE Se aprueba la directiva nro. 011-2009-OSCE E/CD sobre procesos de selección electrónicos de Adjudicación de Menor Cuantía para la contratación de servicios, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución

VIII.

SISTEMAS DE TESORERÍA Y DE INVERSIÓN PÚBLICA

A partir de la década de los 50’, la administración financiera empezó a tener un rol importante en la administración pública de los países de América Latina. Antes de este período, las actividades de la administración financiera gubernamental identificar

los

estuvieron déficit

orientadas

presupuéstales,

a sin

mayores preocupaciones que equilibrar los ingresos y los gastos.

112

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Contrataciones con el Estado

El reconocimiento del presupuesto en el gobierno como instrumento capaz de influenciar en la economía de los países, generó que algunos presten mayor atención al papel de la administración financiera y, su efecto inmediato en su capacidad para cumplir con las demandas de servicios, dentro de un ambiente de escasez de recursos, presión inflacionaria y devaluación monetaria. En el pasado muy pocos países han tenido éxito en diseñar sistemas de gerencia de caja pública, incluso en los países desarrollados hace algunos años se ha reiniciado el debate sobre la necesidad de perfeccionar las prácticas actuales. En la administración financiera de países en desarrollo una de las características que se observa, es la imposibilidad de sus sistemas de pagos para cumplir con la asignación oportuna de los presupuestos, debido a la continua escasez de recursos líquidos. En algunos casos, las Tesorerías autorizan sólo desembolsos que tienen el carácter de urgente o prioritario, cuyas aprobaciones siempre se superponen a las asignaciones y autorizaciones de giro ordinarias. Existe una tendencia a no autorizar ningún gasto durante los primeros meses del año, con excepción de remuneraciones y otros servicios indispensables; en cambio cuando se termina el ejercicio y se dispone de caja, se aceleran las autorizaciones presupuéstales generando la ejecución precipitada de fondos hasta el fin del ejercicio.

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113

Tomo : I

En

algunos

países,

las

entidades públicas adquieren bienes y servicios mediante créditos

de

empresas

del

sector privado, aun cuando éstas reconocen que no le son pagados hasta los últimos meses del año; situación que a

su

vez

trae

como

consecuencia

que

los

proveedores

aumenten

los

precios

Estado,

al

compensar

el

uso

para de

su

capital. La evidencia empírica sobre

esta

materia,

nos

muestra que muy pocos países han diseñado una metodología específica y, dentro de ella, acciones efectivas orientadas a establecer previsiones de caja a corto plazo que ayuden a los gobiernos a sobrevivir en temporadas de escasez, sin recibir el auxilio del Banco Central, el Banco del Estado o el sistema financiero privado. En la práctica, la escasez de caja se encara imponiendo medidas de austeridad en el gasto público, lo que repercute en la efectividad, eficiencia y economía requeridas para la utilización de los recursos asignados en el presupuesto. Las decisiones que en el campo macroeconómico adoptan los gobiernos para impulsar su desarrollo económico y social justifican la utilización de

114

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Contrataciones con el Estado

un enfoque financiero, toda vez que ningún programa de gobierno puede ejecutarse sin conocer previamente, cuál va a ser el impacto de los recursos y flujos financieros que son requeridos en el tiempo. Como el costo de los servicios que brinda el Estado a la comunidad se encuentra afectado por los cambios en los niveles de crecimiento económico, cada gobierno necesita diseñar una estrategia apropiada de administración financiera, y dentro de ella, una eficiente gestión de la caja fiscal orientada a prever los flujos de recursos que se recaudaran antes de su asignación, para no interrumpir el ritmo normal del proceso de ejecución del presupuesto nacional. En otros casos las decisiones financieras importantes, son adoptadas sin tener información confiable o análisis de sus efectos en el futuro. La inevitable combinación de las demandas políticas, legales y sociales, hace más difícil la administración financiera y el manejo de los recursos líquidos del Tesoro. En el sector privado, el objetivo principal de la administración financiera es proveer la información confiable y oportuna para que quienes deben tomar decisiones, las adopten con rigor técnico y siguiendo prácticas prudentes. Si bien en las empresas privadas se acostumbra designar a una persona apropiada como gerente financiero, la mayoría de gobiernos ha dividido las funciones financieras básicas entre varios entes o unidades orgánicas; lo cual eventualmente acarrea descoordinaciones que afectan la eficiencia y economía en la toma de decisiones.

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115

Tomo : I

IX.

LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL TESORO PÚBLICO

La Dirección Nacional del Tesoro Público es el órgano de línea del Ministerio de Economía y Finanzas, encargado de centralizar la disponibilidad de los fondos públicos, programar y autorizar los pagos y el movimiento de fondos con cargo a sus cuentas bancarias, en función al Presupuesto de Caja del Gobierno Nacional, así como custodiar los valores del Tesoro Público. Como órgano rector del Sistema Nacional de Tesorería, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito. Depende directamente del Vice Ministro de Hacienda. A. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL TESORO PÚBLICO Proponer la política y dictar normas para regular el manejo de los fondos públicos como Órgano rector del Sistema Nacional de Tesorería, coordinando los aspectos de política fiscal del movimiento efectivo de los fondos públicos. Aprobar y administrar el Presupuesto de Caja del Gobierno Nacional y la Posición de Caja de la Dirección Nacional del Tesoro Público. Centralizar la recaudación y efectuar la distribución de los fondos que administra y registra la Dirección Nacional del Tesoro Público; atender toda devolución o extorno con sujeción a la legislación vigente. Establecer las condiciones para el diseño, desarrollo e implementación de mecanismos o Instrumentos operativos orientados a optimizar la gestión del Sistema Nacional de Tesorería.

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Contrataciones con el Estado

Autorizar, a través del SIAF-SP, las operaciones de pagaduría con cargo a los fondos que administra y registra. Custodiar valores del Tesoro o participación del Estado, así como todo documento que signifique acreencia a favor del Tesoro Público, coordinando su correspondiente reembolso o recuperación. Autorizar la apertura de cuentas y subcuentas bancarias de los organismos conformantes del Sistema Nacional de Tesorería. Presentar los estados financieros, el Estado de Tesorería e información estadística sobre las operaciones del Sistema Nacional de Tesorería. Autorizar la emisión y colocación de instrumentos de financiamiento de corto plazo. Ejercer la supervisión técnica y evaluar la Gestión de Tesorería de las Unidades Ejecutoras o dependencias equivalentes. Elaborar y difundir información estadística sobre la ejecución de ingresos y egresos de los fondos públicos. Para el cumplimiento de sus funciones la Dirección Nacional del Tesoro Público cuenta con la estructura orgánica siguiente:

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117

Tomo : I

La

Administración

Financiera

del

Sector Público se regula por la Ley marco de la Administración Financiera del Sector Público, LEY Nº 28112; Ley General

del

Sistema

Nacional

de

Tesorería LEY Nº 28693, por las leyes de los sistemas que la conforman, por sus

normas

supletoriamente

complementarias por

la

Ley

y

Nº

27444,

Ley

del

Procedimiento

Administrativo General. Desde esa perspectiva, la Administración Financiera del Sector Público está constituida por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico financiero cuya titularidad corresponde al Estado, a través de las entidades y organismos encargados de su administración conforme a Ley.

118

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Contrataciones con el Estado

B. LA LEY MARCO DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO A partir de estos principios, la Administración Financiera del Sector Público está orientada a viabilizar la gestión de los fondos públicos, conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico, promoviendo el adecuado funcionamiento de sus sistemas conformantes, según las medidas de política económica establecidas, en concordancia con la Ley

de

Responsabilidad

y

Transparencia Fiscal y el Marco Macroeconómico Multianual. Son principios que enmarcan la Administración Financiera del Estado

la

transparencia,

la

legalidad, eficiencia y eficacia. Dentro de ese contexto, el Presupuesto Público asigna los fondos públicos de acuerdo con las

prioridades

determinadas

de

gasto

para

el

cumplimiento de los objetivos y metas previstos en el marco del Planeamiento

Estratégico

de

las entidades del Sector Público y la disponibilidad de ingresos programada.

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119

Tomo : I

Hay que precisar que las entidades del Sector Público sólo pueden ejecutar ingresos y realizar gastos conforme a Ley. Cualquier demanda adicional no prevista se atiende únicamente con cargo a las asignaciones autorizadas en el respectivo Presupuesto Institucional. EI Tesoro Público centraliza, custodia y canaliza los fondos y valores de la Hacienda Pública. El Endeudamiento Público permite obtener financiamiento externo e interno para atender parte de los requerimientos establecidos en el Presupuesto del Sector Público, acorde con la capacidad de pago del país o de la entidad obligada. Por otra parte, la Contabilidad Pública consolida la información presupuestaria y patrimonial de las entidades y organismos del Sector Público para mostrar el resultado integral de la gestión del Estado a través de la Cuenta General de la República. La Administración Financiera del Sector Público se sujeta a la regla de la centralización normativa y descentralización operativa en un marco de integración de los sistemas que la conforman. C. EL SISTEMA NACIONAL DE TESORERÍA El Sistema Nacional de Tesorería es el conjunto de órganos, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos orientados a la administración de los fondos públicos en las entidades y organismos del Sector Público, cualquiera que sea la fuente de financiamiento y uso de los mismos. Se rige por los principios de unidad de caja y economicidad de acuerdo al Art. 22 de la Ley Marco de la Administración Financiera del Estado El Sistema Nacional de Tesorería está integrado por la Dirección Nacional del Tesoro Público, dependiente del Viceministerio de Hacienda y por las

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Contrataciones con el Estado

Unidades Ejecutoras a través de las oficinas o dependencias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las entidades y organismos del Sector Público que administran dichos fondos, las mismas que son responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el órgano rector. D. LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL TESORO PÚBLICO - DNTP La Dirección Nacional del Tesoro Público es el órgano rector del Sistema Nacional de Tesorería, dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito, en el marco de lo establecido en la presente Ley,

directivas

e

instructivos

de

Tesorería

y

disposiciones

complementarias. Las principales atribuciones de la Dirección Nacional del Tesoro Público son: a. Elaborar el presupuesto de caja del Gobierno Nacional; b. Centralizar la disponibilidad de fondos públicos; c. Programar y autorizar los pagos y el movimiento con cargo a los fondos que administra; d. Custodiar los valores del Tesoro Público; y e. Emitir opinión autorizada en materia de tesorería. E. CAJA ÚNICA DEL TESORO PÚBLICO La Caja Única del Tesoro Público se constituye con el objeto de centralizar las cuentas que determina la Dirección Nacional del Tesoro Público para asegurar una gestión integral de los recursos financieros del Estado

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121

Tomo : I

X.

SISTEMA DE INVERSIÓN PÚBLICA

MODELO OPERACIONAL Con fines didácticos, la densidad de la legislación sobre contrataciones del Estado, que rige para el país desde el 1 de febrero del 2009, vamos a abstraerlo en tres de sus aspectos esenciales pretendiendo construir un modelo que permita desde esa perspectiva simplificada entender su naturaleza, alcances y procesos. Esos tres aspectos esenciales son: los principios, las formas que se adoptan para su ejecución y los procesos que se derivan de su mandato. De manera que nuestro modelo estará representado por la figura N°1, que articula los tres aspectos esenciales de la legislación sobre la materia.

Principios El término principios, en sentido lato, significa orígenes o comienzos de un proceso con relación al tiempo en que se inicia. Su uso y aplicación en diversos contextos deriva también en significados disímiles. En este caso,

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Contrataciones con el Estado

al derivar de una Ley, debemos entenderlo como un conjunto de valores que organizan las contrataciones de nuestro país que establecen una obligación social, de forma coactiva y sancionadora. Según el artículo 4° de la misma Ley1 los principios, deben servir de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la legislación sobre la materia y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. En ese contexto la Ley de contrataciones ha establecido y definido los principios siguientes: a) Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

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Tomo : I

e) Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f)

Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los

recursos

materiales

y

humanos

disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i)

Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los

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Contrataciones con el Estado

recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j)

Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

k) Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones

semejantes,

estando

prohibida

la

existencia

de

privilegios, ventajas o prerrogativas. l)

Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

m) Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. FORMAS Y MECANISMOS DE EJECUCIÓN

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Tomo : I

Las formas y mecanismos para la ejecución de las contrataciones previstos en la Legislación del D. leg.1017 pueden ser esquematizados en un ordenamiento clasificatorio teniendo en cuenta el objeto de las contrataciones, los sistemas de contratación, los tipos de procesos de selección, las modalidades contractuales, las modalidades de selección, las formas de ejecución de la selección y los mecanismos de contratación, tal como puede visualizarse en la figura N° 2, de la página siguiente.

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Contrataciones con el Estado

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Tomo : I

XI.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

FORMAS Y MECANISMOS DE EJECUCIÓN Las formas y mecanismos para la ejecución de las contrataciones previstos en la Legislación del D. leg.1017 pueden ser esquematizados en un ordenamiento clasificatorio teniendo en cuenta el objeto de las contrataciones, los sistemas de contratación, los tipos de procesos de selección, las modalidades contractuales, las modalidades de selección, las formas de ejecución de la selección y los mecanismos de contratación, tal como puede visualizarse en la figura N° 2, de la página siguiente. A) POR EL OBJETO Esta clasificación se ha realizado sobre la base de lo regulado en el artículo 1° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017, identificándose como objetos de la contratación pública los bienes, los servicios y las obras. 1. Contratación de Bienes Orientado a obtener, de forma inmediata o en un solo momento, la propiedad de un bien o cualquiera de sus atributos. Según el Reglamento2 de la Ley de Contrataciones del Estado “son objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines”. Una contratación derivada de bienes es la Contratación de suministros, orientado a obtener un contrato para “La entrega periódica de bienes requeridos por una Entidad para el desarrollo de sus actividades”. El contrato puede ser con uno o varios proveedores. 2. Contratación de Servicios

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Contrataciones con el Estado

Orientado a contratar la prestación de un conjunto de actividades de una persona natural o jurídica para atender necesidades institucionales. Son de dos tipos: Servicios generales y servicios de consultoría. Los servicios generales son “actividades o labores que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones”. Los servicios de consultoría, que no ha sido definido por la legislación de contrataciones, pero discriminado para efectos de calificación, son prestaciones de índole diversa de carácter profesional, demandados para la ejecución de investigaciones, inspecciones,

proyectos, gerencias,

estudios, peritajes

diseños,

y

asesorías

supervisiones, profesionales

especializadas. 3. Contratación de Ejecución de Obras Orientado a identificar y seleccionar un contratista o varios para construir, remodelar, demoler, renovar y habilitar bienes inmuebles, tales como edificaciones,

estructuras,

excavaciones,

perforaciones,

carreteras,

puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y equipos. B) POR LOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN Esta clasificación se ha realizado sobre la base de lo regulado en el artículo 40° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, identificándose los sistemas de contratación de suma alzada y de precios unitarios, tarifas o porcentajes. 1. De suma alzada.

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Tomo : I

Aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas. En este sistema, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. En caso de obras, formula su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar para la suscripción del contrato, es referencial. 2. De precios unitarios, tarifas o porcentajes. Se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. En este sistema el postor formula su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. En el caso de obras, el postor formula su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. 3. Esquema mixto

130

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Contrataciones con el Estado

Es una tercera alternativa a la que pueden optar las Entidades si en el Expediente

Técnico

uno

o

varios componentes

corresponden a

magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que pueden ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes están totalmente definidos en el Expediente Técnico, contratados bajo el sistema de suma alzada. c) Por Tipos de Procesos de selección Esta clasificación se ha realizado sobre la base de lo regulado en los artículos 16°, 17° y 1 8° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017 y el artículo 19° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, identificándose los procesos

de

Adjudicación

selección Directa

de

Licitación

Pública,

Pública,

Adjudicación

Concurso

Directa

Público,

Selectiva

y

Adjudicación de Menor Cuantía. 1. Licitación pública. Aquella que se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. 2. Concurso público. Aquel que se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. 3. Adjudicación Directa. Se convoca para las contrataciones que realiza la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. Son de dos tipos: público y selectivo. a) La adjudicación directa pública, se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO

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Tomo : I

máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. b) La adjudicación directa selectiva, se convoca cuando el monto de la contratación es igual o menor al 50% del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa y mayor a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos. 4. Adjudicación de menor cuantía. Se convoca para: La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda; la contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y los procesos declarados desiertos, cuando corresponda. Los casos desiertos se producen cuando no queda ninguna propuesta o cuando no se haya registrado ningún participante: En este último caso la declaración se efectúa culminada la etapa de Registro de Participantes. El Reglamento del Decreto Legislativo 1017 ha establecido que para la determinación del proceso de selección se considera el objeto principal de la contratación y el valor referencial establecido para la contratación prevista. A continuación se presenta los tipos de procesos de selección con los montos en soles sobre la Base de la UIT y la Ley de Presupuesto para 2010.

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Contrataciones con el Estado

d) Por modalidades contractuales Esta clasificación se ha realizado sobre la base de lo regulado en el artículo 41 ° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, identificándose dos modalidades contractuales: Llave en mano y concurso oferta. 1. Llave en mano. Aquel donde el postor participa ofertando en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento. 2. Concurso oferta. Aquel en que el postor concurre ofertando la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo es aplicable en procesos de Licitación pública para la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada. Para la ejecución de la obra, es requisito previo la

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Tomo : I

presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra. c) Por modalidades de selección Esta clasificación se ha realizado sobre la base de lo regulado en el artículo 15° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017 y el artículo 21° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, identificándose las modalidades especiales de Convenio Marco y Subasta Inversa. 1. Convenio Marco. Modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco. La definición de los bienes y servicios a contratar, la conducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos y la administración de los Convenios Marco, están a cargo de la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS. El Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE. Es publicado y difundido a través del SEACE y contiene las fichas con las características de los bienes y servicios que son ofertados en la modalidad de Convenio Marco. Las fichas incluyen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y demás condiciones de la contratación. La contratación de un bien o servicio utilizando el Catálogo Electrónico de Convenios Marco es obligatoria para cualquier entidad pública a partir del día siguiente que se publicaron las fichas en el SEACE. A pesar de la obligatoriedad, una entidad pública puede emplear otro mecanismo de

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Contrataciones con el Estado

contratación, si existen condiciones más ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustanciales y previa autorización del OSCE antes de efectuar la contratación. La regulación específica de esta modalidad de selección se encuentra establecida en el artículo 15° de la ley de Contrataciones del Estado y los artículos del 97° al 103° de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. 2. Subasta inversa. Técnica moderna de compras, adoptada por nuestra legislación como una modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes6 a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Existen dos formas de ejecución de subasta inversa: la presencial y la electrónica. La Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales y la Electrónica a través del SEACE. La regulación específica de esta modalidad de selección se encuentra establecida en el artículo 15° de la ley de Contrataciones del Estado y los artículos del 90° al 96° de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. 3. Modalidad tradicional. Aquella que se ha venido aplicando hasta la actualidad para seleccionar proveedores mediante la utilización de procesos y procedimientos minuciosamente regulados en la Legislación sobre Contrataciones del Estado. f) Por las formas de ejecución

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Tomo : I

Esta clasificación no responde a una regulación específica, si no que se deduce a partir de las formas previstas en la normatividad para realizar procesos de selección, de cuyo análisis se ha identificado la existencia de las formas de ejecución institucional exclusiva, ejecución corporativa y ejecución por encargo. 1. Ejecución institucional exclusiva. Cuando la entidad con su personal, sus recursos y sus medios ejecuta individualmente procesos de contratación de bienes, servicios y obras con las modalidades que le han sido permitidos. En principio, esta es la forma por antonomasia originalmente prevista para la ejecución de las contrataciones públicas, sin embargo la concepción moderna de la gerencia que busca reducir costos y mejorar la calidad de los servicios ha ido incorporando otras formas alternativas y obligatorias. 2. Ejecución corporativa. Cuando la entidad contrata bienes y servicios en forma conjunta con otras entidades, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado. Siendo la compra corporativa el mecanismo establecido para estos propósitos. Pueden ser facultativas y obligatorias. a) Facultativas. Son aquellas realizadas sobre la base de un convenio interinstitucional en el que se establece el objeto y alcances del mismo, las obligaciones y responsabilidades de las partes, así como la designación de la Entidad encargada de la compra corporativa, suscritos por los funcionarios competentes de todas las entidades participantes.

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Contrataciones con el Estado

b) Obligatorias. Son aquellas que realiza La Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS para contratar bienes y servicios establecidos para esta modalidad por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas. Estas formas de ejecución de un proceso de selección se encuentra regulado en los artículos del 80° al 85° del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. 3. Ejecución por encargo. Se produce cuando una Entidad por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, decide encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que requiera para la contratación de bienes, servicios y obras. El convenio demanda un previo informe técnico legal que sustente la necesidad y la viabilidad del Encargo, que debe ser aprobado por el Titular de la Entidad. La aprobación del Expediente de Contratación es competencia de la Entidad encargante. Esta forma de ejecutar un proceso de selección se encuentra regulada en los artículos del 86° al 89° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. g) Por los Mecanismos de contratación Esta clasificación tampoco responde a una regulación específica, sino deducida a partir del análisis de la legislación vigente, habiéndose identificado que es posible aplicar los mecanismos de contratación por selección y sin selección.

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Tomo : I

1. Con selección. Las realizadas mediante procedimientos administrativos especiales conformados por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la obtención de bienes, servicios o la ejecución de una obra. Son de dos tipos: con aplicación de la norma especializada o con aplicación de norma específica. a) Con aplicación de norma General. Son aquellas contrataciones realizadas al amparo de la Legislación de Contrataciones del Estado vigente. b) Con aplicación de norma específica. Son aquellas contrataciones que se realizan al amparo de normas específicas tales como Decretos de Urgencia, Leyes específicas o aquellas realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito. 2. Sin selección. Las realizadas de manera directa, previa aprobación por resolución del titular de la entidad, Acuerdo de Directorio, de Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal, previos, que obligatoriamente deberá emitirse. La regulación para estos procedimientos exceptuados se encuentran en los artículos 20°; 21 °, 22° y 23° de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017 y los artículos del 127° al 136° de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. 4.2. Procesos y Subprocesos

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Contrataciones con el Estado

Son el conjunto de tareas o actividades interrelacionadas entre sí que, a partir de una o varias entradas de información, materiales o de salidas, dan lugar a una o varias salidas también de materiales (productos) o información con un valor añadido. Se caracterizan porque: 1. Las Entradas y las Salidas pueden ser descritos 2. Cruzan uno o varios límites funcionales de la organización 3. Son capaces de cruzar vertical y horizontalmente a la organización 4. Tratan de metas y fines en vez de acciones y medios. Responden a la pregunta ¿Qué hacer?, en vez del ¿Cómo hacer?. Cada proceso debe ser fácilmente comprendido por cualquier persona de la organización, así como tener un nombre sugerente con respecto a los conceptos y actividades que engloba. La ejecución de un proceso identifica, siempre, un responsable o dueño del proceso, quien no necesariamente tiene que realizar toda la ejecución, sino que se hace responsable por que se realicen los flujos y se cuente con el resultado esperado, en el plazo estimado. Dentro del marco de la legislación vigente y la lógica del flujo de operaciones se identifican, para las contrataciones públicas, los procesos de planeamiento, contratación y administración contractual, cada uno de los cuales incluye un conjunto de procesos menores o subprocesos que se articulan, a la vez, en cadenas de entradas, procesamientos y salidas en orden de secuencia, que al final son las unidades de interconexión operativa El gráfico N° 3 ilustra el orden de secuencia de los procesos de la contratación estatal basada en la Legislación vigente.

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Tomo : I

El proceso de planeamiento identifica a las necesidades de bienes, servicios y obras como su principal elemento de entrada, al expediente de contratación7 como su resultado o salida y al órgano encargado de las contrataciones como su dueño, desarrollándose en su interior cuatro subprocesos organizados en forma secuencial. Tal como se muestra a continuación.

El proceso de Contratación identifica al expediente de contratación como su principal elemento de entrada, a la Buena Pro consentida como su salida y al Comité Especial u órgano encargado, según corresponda, como su dueño; desarrollándose en su interior, tres subprocesos organizados en forma secuencial y conforme al Figura N° 5 que se muestra a continuación.

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Contrataciones con el Estado

El proceso de contratación comprende el desarrollo de los distintos tipos y modalidades de contratación, desde una Licitación Pública hasta una Adjudicación de Menor Cuantía, ya sea en las modalidades: tradicional, de subasta inversa, compra corporativa o por encargo. Con más o menos actividades, todos tienen los mismos elementos de entrada y salida, la diferencia radica en los escenarios y los agentes operadores. Los convenios marco, en todo caso, se distinguen de cierta manera dada su naturaleza, caracterizado porque: 1) Son iniciados por la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS de oficio o a sugerencia de una o más Entidades, o de los gremios legalmente

constituidos,

previa

evaluación

de

su

factibilidad,

oportunidad, utilidad y conveniencia. 2) Se desarrollan a través de las fases de actos preparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual, rigiéndose por lo previsto en el Reglamento de Contrataciones del Estado y el Reglamento de Convenios Marco.

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Tomo : I

3) Las fases de actos preparatorios y de selección son conducidas por la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, la de ejecución contractual por cada Entidad y la catalogación por el OSCE. 4) El desarrollo de las fases de selección y de ejecución contractual son publicados y difundidos a través del SEACE. 5) Cada Convenio Marco se rige en orden de prelación por las Bases Integradas, los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso. El proceso de administración contractual, identifica a la Buena Pro consentida como su principal elemento de entrada, al comprobante de pago con firma de recibí conforme del proveedor como su elemento de salida y al órgano encargado como su dueño; desarrollándose en su interior tres subprocesos organizados en forma secuencial, conforme se muestra a continuación.

De manera que el mapa de procesos de las contracciones del Estado, queda conforme al Figura que se muestra.

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Contrataciones con el Estado

Subproceso de Determinación de Requerimiento. Este subproceso, si bien no ha sido abundante y detalladamente desarrollado en la legislación ha sido referido en el artículo 6° del Reglamento del Decreto Legislativo 1017, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF en la forma textual siguiente: “…En la fase de programación y

formulación

del

Presupuesto

Institucional,

cada

una

de

las

dependencias de la Entidad determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. Las Entidades utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Expediente de lo actuado Buena pro consentida Garantías Comprobante de pago con recibí conforme Obras que administra el OSCE, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.

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Tomo : I

Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones…” Si bien la norma, por lo restringido, ha dejado vacíos de articulación que debe corregirse en el tiempo, ha definido los elementos de entrada y los elementos de salida, esenciales, para la realización del subproceso. Asimismo del contexto de la normatividad el dueño del subproceso resulta siendo el órgano encargado de las contrataciones. Con lo cual el flujo del subproceso queda definido conforme a la Figura siguiente:

Según la norma, en el requerimiento intervienen dos unidades organizacionales las dependencias que determinan sus requerimientos y el órgano encargado que consolida los cuadros de necesidades. Sin embargo, el término dependencia es ambiguo, y genérico. ¿Qué significa dependencia en término de unidades organizacionales? ¿Un órgano, o

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Contrataciones con el Estado

una unidad orgánica? ¿O alguna otra unidad organizacional? Otro aspecto que marca una interrogante es si las dependencias, que no tienen familiaridad con los términos presupuéstales y de clasificaciones de bienes, servicios y obras se encuentran en condiciones de formular por si mismas su requerimientos, sin el auxilio de las áreas especializadas. De ahí la necesidad, desde nuestro punto de vista, de contar con instructivos que de manera pertinente hayan adecuado las normas generales a las particularidades institucionales los órganos especializados, en este caso, de presupuesto y contrataciones. El órgano encargado del presupuesto institucional para adecuar la Directiva de Formulación y Programación Presupuestaria así como los clasificadores Presupuestales y el órgano encargado de las contrataciones para traducir del lenguaje presupuesta! al lenguaje del flujo físico de bienes, servicios y obras así como el diseño de los formularios y los aplicativos correspondientes sobre la base del cual, cada dependencia pueda formular sus requerimientos que serán consolidadas tanto en el cuadro de necesidades de la dependencia como en el cuadro de necesidades de la Entidad. Sin duda, que este esfuerzo sería mucho más simple si se contase con un Sistema Integrado de Gestión Administrativa, cuya utilización masificada en el ámbito de todas las instituciones públicas, sea común. 4.4. Subproceso de Valorización y Presupuestación. Este subproceso se identifica en el segundo párrafo del artículo 6° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, como una condición subsiguiente a la consolidación de los cuadros de necesidades de las dependencias en el

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Tomo : I

cuadro de necesidades de la Entidad, con lo cual parecería que la valorización

sería

solo

una

actividad

parte

del

subproceso

de

determinación de requerimiento. Sin embargo, no lo es si se tiene en cuenta, que los presupuestos de gasto tienen que ser formulados desde los niveles de ejecución, lo cual presupone conocer la cantidad no solo de bienes, servicios y obras según sus unidades de medida, que es lo que se recogió en el primer subproceso, sino que. Éstos tienen que ser valorizados en términos de unidades monetarias para tener significado presupuestal. Por otro lado, según el tercer párrafo del artículo 6° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, precitado, hay la obligación de formular el Proyecto de Plan Anual de Contrataciones, que de acuerdo al flujo de procesos, no existe otro momento que éste para efectuarlo. De manera, que los elementos de entrada de este subproceso serán la Directiva para la Programación y Formulación del Presupuesto, el Cuadro de Necesidades Institucional, Precios estimados de bienes servicios y obras y los clasificadores presupuéstales de gasto para bienes y servicios, así como de activos no financieros. Lo elementos de salida serán el requerimiento presupuestal de gastos de bienes, servicios y activos no financieros. El dueño del proceso es el órgano encargado de las contrataciones, tal como se muestra en la en la siguiente figura. Figura N° 9

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Desde el punto de vista de la gestión, este es un subproceso fundamental para establecer la conexión idiomática entre la gestión de los flujos de bienes, servicios y obras, cuyas magnitudes son unidades físicas de medida y la gestión presupuestaria que tiene como magnitud unidades monetarias, cuya conversión involucran una suma de operaciones. La concepción de competencias por funciones antes que por procesos, ha sido la causa de muchas arbitrariedades y despilfarros en la gestión pública nacional. En este caso específico, el criterio para la asignación presupuestal sobre la base histórica de la capacidad de gasto sin el establecimiento previo de la efectividad, ha servido a la postre solo para mantener a las gestiones activistas, que realizan mil cosas inconexas que al final poco o nada contribuyen al desarrollo. Aún, en el marco de la legislación actual al predisponer que los requerimientos se realizan en función de metas presupuestarias, se está negando el carácter previo del

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Tomo : I

planeamiento. El mensaje percibido de la normas, es adecua tu plan y tus actividades al presupuesto, no importan la visión, ni los objetivos o metas que se haya establecido la entidad o la comunidad, solo hay que cumplir la asignación. FORMULACIÓN

Y

APROBACIÓN

DEL

PLAN

ANUAL

DE

CONTRATACIONES - PAC. El artículo 8° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017 y los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, regulan la formulación, aprobación y modificación del Plan Anual de Contrataciones. De acuerdo a dichas disposiciones, los elementos de entrada para este subproceso son: el Presupuesto Institucional aprobado, el proyecto de Plan Anual de Contrataciones, la Directiva para la Formulación del Plan Anual de Contrataciones y las leyes del sistema de Presupuesto, Presupuesto y contrataciones. La salida es el Plan Anual de Contrataciones -PAC, aprobado y registrado en el SEACE. El dueño del subproceso es el órgano encargado de las contrataciones. La figura N° 10 describe, la naturaleza de este subproceso. Según la legislación, el Plan Anual de Contrataciones debe ser aprobado dentro de los 15 días hábiles siguientes luego de haber sido aprobado el Presupuesto Institucional y publicado en el SEACE dentro de los siguientes 5 días hábiles de haber sido aprobado. Debe asimismo contener como mínimo lo establecido en el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Contrataciones con el Estado

Un aspecto a comentar es que contrariamente al carácter exclusivo que le otorga a las dependencias usuarias, el primer párrafo del artículo 6° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo 184-2008-PCM, para planear sus requerimientos, el tercer párrafo le niega esta competencia para los ajustes con respecto a los créditos presupuestarios, otorgándole tal facultad solo al órgano encargado, disposición que desde nuestro punto de vista debe ser rectificado. Ejecución del Plan Anual de Contrataciones -PAC . Este subproceso se desprende del último párrafo del artículo 7° y los artículos 9° y 10° del Reglamento de la Ley de contrataciones, EF y el artículo 13° de la Ley. El último párrafo del artículo 7° otorga potestad de incluir o no en el plan anual de contrataciones las adjudicaciones de menor cuantía no programadas. El artículo 9° establece las condiciones

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Tomo : I

para la modificación del plan anual de contrataciones, obligando al titular de la entidad evaluar semestralmente su ejecución para realizar las medidas correctivas pertinentes. El artículo 10°, regula el expediente de contratación y el artículo 13° de la Ley, establece la oportunidad de plantear los requerimientos para la contratación y las características técnicas de los bienes, servicios y obras. La obligación de administrar la ejecución del plan anual de contrataciones, nace en los artículos 9° y 10° del Reglamento de la Ley de contrataciones, antes citado, según el numeral 3 del artículo 5° de la Ley de contrataciones, también antes citado cuya responsabilidad por su ejercicio recae en el órgano encargado. Sin embargo, el texto del artículo 13° de la Ley establece que: “…Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades…”, según el cual, pareciera que la titularidad del sub proceso es del área usuaria lo cual no es coherente si se tiene en cuenta que este solo hace el requerimiento, pero es otro quien tiene que consolidar y organizar

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el

expediente

de

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contratación, es más, el segundo párrafo del mismo artículo 13° resuelve esta situación obligando que el área usuaria coordine con el órgano encargado de las contrataciones para formular las especificaciones técnicas. Según el primer párrafo del artículo 13° de la Ley de contrataciones, es deber del área usuaria requerir la contratación sobre la Base del Plan Anual de Contrataciones de bienes, servicios y obras, por tanto, ser el operador de la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al hacer su requerimiento de oficio teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Si se tiene en cuenta, que para los fines del cuadro de necesidades y en ocasión de la fase de Formulación y Ejecución presupuestaria, el área usuaria ya hizo requerimiento, este sería un segundo requerimiento, lo cual no es concordante con el criterio de eficiencia de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado. Lo que corresponde, en todo caso, es una revisión, actualización y precisión del requerimiento original. Por otro lado el término “satisfacción de sus necesidades” al no haber sido definido en el mandato legal ni en su reglamento, podría ser utilizado como necesidad particular del titular del área usuaria. Entendiéndose, que las necesidades son particulares del área usuaria, cuando los bienes, servicios u obras requeridos responden a supuestos y estimaciones subjetivas y arbitrarias que no se relacionan con las actividades y proyectos para lograr los objetivos y metas previamente establecidas a

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Tomo : I

cumplir la cuota que le compete con respecto a los objetivos y metas institucionales. Aún cuando por mandato legal cada área usuaria deba formular su requerimiento con la debida anticipación, el dueño del proceso, es el órgano encargado de las contrataciones, por lo tanto tiene la obligación de monitorear cada uno de los procesos de selección y sus modalidades previstas en el Plan Anual de Contrataciones -PAC, así como programar y planificar

las

contrataciones

no

programadas,

realizando

las

modificaciones del PAC que sean necesarias y tramitando sus aprobaciones. De ahí que con prudencial anticipación al plazo estimado para la convocatoria de cada proceso de selección, empiece por formular el correspondiente expediente de contratación, que según el artículo 10° del Reglamento de la ley de contrataciones, debe contener lo siguiente: 1. Información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, 2. Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, 3. El valor referencial, 4. La disponibilidad presupuestal, 5. El tipo de proceso de selección, 6. La modalidad de selección, 7. El sistema de contratación, 8. La modalidad de contratación a utilizarse, y 9. Fórmula de reajuste, de ser el caso. La figura N° 11 describe la naturaleza de subproceso. Un aspecto a tener cuenta con respecto a este subproceso, es que la legislación solo se ha

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Contrataciones con el Estado

ocupado de regular la forma de describir las características técnicas para bienes y de establecer como obligatorio el contar con el expediente técnico aprobado para obras, no habiendo regulado la forma de describir las especificaciones técnicas de los servicios, que por lo general, se expresa como términos de referencia, que en todo caso, es una tarea pendiente.

Elaboración y aprobación de Bases. Este sub proceso se orienta a contar con Bases debidamente aprobadas. Entendiéndose por Bases al documento que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante para un proceso de selección, donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley de contrataciones y su reglamento.

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Tomo : I

Al existir una pródiga regulación sobre este subproceso en la legislación de contrataciones, resultaría ocioso abundaren los detalles específicos, de manera que solo nos abocaremos a identificar los elementos de entrada, los elementos de salida y al dueño del proceso. Los elementos de entrada son la resolución que designa al Comité Especial, el expediente para la contratación debidamente aprobado, las normas técnicas y metrológicas según los bienes, servicios y obras a contratarse, la Ley de contrataciones y la legislación de contrataciones. Como elemento de salida se identifica a las bases debidamente aprobadas; y, como dueño del proceso al Comité Especial. La naturaleza del subproceso se describe en la figura N° 9. Las disposiciones establecidas en la normatividad vigente sobre la formulación y aprobación de las Bases así como del funcionamiento del Comité Especial con respecto a este subproceso se encuentran previstas en el cuarto párrafo del artículo 24° y artículo 26° de la ley de contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Legislativo 1017 y numerales 1 y 2 del artículo 31°, artículos del 35° al 49°.

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Contrataciones con el Estado

Perfeccionamiento de bases. Este subproceso tiene como elemento de entrada fundamental a las Bases aprobadas, como resultado a las Bases integradas publicadas en el SEACE, que serán las reglas definitivas para la selección de los postores y como dueño del sub proceso al Comité Especial. Se encuentra regulada en el artículo 28° de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017 y los artículos 50° al 60° de su Reglamento. La existencia de 4 tipos de procesos de selección podría conducirnos a elegir como subprocesos a cada uno de estos tipos. Sin embargo, al tener elementos de entradas y salida comunes, con más o menos etapas entre unos y otros, no resultan pertinentes para caracterizarlo como un subproceso particular, más bien, en la medida que las Bases aprobadas por la entidad no son definitivas para la selección debido a que éstos se

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Tomo : I

perfeccionan con otros elementos de entrada como son las consultas, observaciones y sus absoluciones.

Ejecución de procesos de selección. Este subproceso tiene como sustento legal los artículos 30°, 31°, 32° y 33° de la Ley de contrataciones del Estado y los artículos del 61° al 79° y del 104° al 126° de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Es en esa regulación que se identifica a los elementos de entrada, salida y al dueño del subproceso respectivamente. Los elementos de entrada son las Bases Integradas y publicadas en el SEACE, las ofertas técnicas y económicas de los postores, las impugnaciones

de

ser

el

caso,

la

legislación

especializada

y

complementaria y las actas del Comité Especial. Como salidas se obtendrán la Buena pro consentida y el expediente de contratación que sustenta el proceso de selección. La figura N° 14 ilustra este subproceso.

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Contrataciones con el Estado

Puede darse el caso, que en primera convocatoria, el resultado sea un caso desierto. De darse este caso, el Comité Especial está obligado a convocar una Adjudicación de Menor Cuantía, previa evaluación de la entidad sobre las causas que originaron el caso desierto, como consecuencia del cual necesariamente debe arribarse a una Buena Pro consentida.

La esencia de este subproceso es evaluar las propuestas técnicas y económicas presentadas por los postores y seleccionar la mejor propuesta, conforme a los criterios de calificación establecidos en las bases integradas y los principios de las contrataciones, para otorgar la

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Tomo : I

Buena Pro. Resultado que puede modificarse, como consecuencia de las apelaciones presentadas cuyas pruebas demuestren que el otorgamiento de Buena Pro no fue correspondiente a la documentación presentada o no se cumplieron las Bases integradas.

Suscripción de contrato. Este subproceso tiene sustento legal en los artículos 35° al 41 ° y del 43° al 45° de la ley de Contrataciones del Estado, así como los artículos 137° al 164° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF. Se identifica como sus elementos de entrada al Acta de consentimiento de Buena Pro; a la Pro forma de contrato y a las ofertas técnicas y económicas del postor ganador de la Buena Pro; a las garantías de fiel cumplimiento y, de ser el caso, por el monto diferencial de propuesta; constancia de RNP del postor ganador de la Buena pro y, de ser el caso, contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados. El elemento de salida será el contrato debidamente suscrito por ambas

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partes: la entidad y el postor favorecido con la Buena Pro consentida o en caso de Menor Cuantía Órdenes de Compra o de Servicios. Siendo el dueño de este subproceso, según el primer párrafo del artículo 137° del Reglamento de la Ley de contrataciones, el órgano de Administración o Logística, según corresponda. La figura 15, ilustra el flujo de este subproceso.

XII.

SUPERVISIÓN, RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD DE LAS PRESTACIONES

Este subproceso, dependiendo del objeto de la contratación: bienes, servicios u obras configura elementos de entrada y salida diferentes. Con respecto al dueño del subproceso, según el artículo 176° del Reglamento de la Ley de contrataciones, aprobado por Decreto Supremo 184-2008EF, es el órgano de administración o el órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. Lo cual, significa que si las Bases no han señalado de modo expreso de quien es el responsable por la supervisión, recepción y conformidad, es el órgano de Administración quien asume esa responsabilidad, lo cual desde nuestro punto de vista resulta impropio, en la medida que este órgano asume a per sé toda responsabilidad administrativa por los egresos y gastos realizados sin el debido sustento en toda entidad pública, dado que según el artículo 30° de la Ley 28693 Ley del Sistema Nacional de Tesorería, es responsable de autorizar el reconocimiento de los devengados para lo cual debe establecer los procedimientos para el procesamiento de la documentación sustentatoria

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Tomo : I

de la obligación a cancelar así como de impartir las directivas para que las áreas relacionadas con la formalización del devengado tales como Logística y Personal, u oficinas que hagan sus veces, cumplan con la presentación de la documentación sustentatoria, en buena cuenta, de contar con la conformidad de las prestaciones, cuando se trate de contrataciones. En esa misma perspectiva, resulta conveniente reparar los comentarios 01 y 02 del numeral 3.2 de la Norma General de Actividades de Control Gerencial de las Normas de Control Interno aprobado por Resolución de Contraloría 320-2006-CG, que textualmente señalan: “…01 Las funciones deben establecerse sistemáticamente a un cierto número de cargos para asegurar la existencia de revisiones efectivas. Las funciones asignadas deben incluir autorización, procesamiento, revisión, control, custodia, registro de operaciones y archivo de la documentación. 02 La segregación de funciones debe estar asignada en función de la naturaleza y volumen de operaciones de la entidad…” Consideraciones, bajo las cuales, resulta un exceso el haber otorgado responsabilidad al órgano de Administración por la recepción y conformidad de la ejecución contractual, teniendo además la función de revisar y controlar que dichas operaciones se hayan realizado conforme a las directivas y procedimientos establecidos. Sin embargo, en tanto la legislación no sea modificada, lo establecido es lo obligatorio. Este subproceso, en términos de flujo, puede tomar tres cursos posibles, dependiendo del objeto de la contratación: de bienes, servicios u obras, cada uno de los cuales se presentan a continuación.

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Contrataciones con el Estado

RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD DE ENTREGA DE BIENES Tiene como elementos de entrada al contrato u orden de compra, debidamente notificados; la propuesta técnica del postor, la guía de remisión y los comprobantes de pago; los bienes con manuales de uso, certificaciones y garantías de ser el caso.

La salida del proceso es un informe de conformidad de la recepción de bienes por parte de las personas designadas, debidamente sustentadas con actas de recepción, observaciones y otros documentos. Es muy probable que el dueño del subproceso sea el almacenero, en todo caso, el designado por las Bases. El flujo del subproceso se describe a continuación. Recepción y conformidad de Servicios Por lo general, es el área usuaria quien asume la supervisión y por tanto es el dueño del proceso, si las bases así lo consignan. Caso contrario, este sería de designación especifica por el titular del órgano de administración. El principal elemento de entrada es el contrato u orden de

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Tomo : I

servicio, pero asimismo, la propuesta técnica del postor ganador y el cargo de las notificaciones para efectos de cómputo del plazo. El resultado es el informe de conformidad del servicio sustentado con el acta de conformidad. La figura 17, ilustra el flujo del subproceso.

Supervisión, recepción y conformidad de obra La Supervisión, recepción y conformidad de obra, aun cuando para los efectos del proceso de contrataciones lo hemos catalogado como un subproceso, dependiendo de la magnitud y el monto de inversión, configura en sí mismo un proceso de naturaleza muy compleja que trasciende a la forma simplificada de este texto.

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Contrataciones con el Estado

Dado que las ejecuciones de obra, necesariamente demandan de un expediente técnico de obra, la supervisión o inspección, dependiendo del monto de la contratación, según la legislación vigente obligan contar con un profesional ingeniero o arquitecto con no menos de 2 años de ejercicio profesional.

Es

el

supervisor

o

Inspector,

el

responsable,

en

representación de la entidad pública, de controlar los trabajos efectuados por el contratista, absolver las consultas que formule y velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato. Está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; así como, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier medida generada por una emergencia. No obstante estas facultades del inspector o supervisor de obra, éstas se circunscriben al contrato, dado que carece de autoridad para modificarlo. Aún por funciones señaladas para el inspector o el supervisor, desde nuestro punto de vista, el dueño del subproceso es el titular del área de ingeniería. Los elementos de entrada para el presente subproceso serán el Contrato de Obra, el expediente Técnico, la propuesta técnica del postor y el terreno. La salida es la obra recibida a conformidad. En la figura N° 18, se refleja este subproceso.

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Tomo : I

Subproceso de Pago Este subproceso tiene sustento legal en los artículos 180° y 181 ° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, los artículos 30°, 32° y 33° de la Ley 28693 -Ley General del Sistema Nacional de Tesorería y numeral 17.2 del artículo 17 y los artículos 32 y 33 de la Ley 28112 -Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. En el contexto de la legislación señalada los elementos de entrada para el subproceso son el Informe de Conformidad, el compromiso presupuestal y los comprobantes de pago emitidas conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia. El resultado es el comprobante de pago cancelado y la firma del contratista de haber recibido conforme el pago o el comprobante de haber

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Contrataciones con el Estado

sido depositado en la cuenta del contratista de acuerdo al código interbancario proporcionado por este con carácter de declaración jurada. Como dueño del subproceso se identifica al órgano o unidad orgánica de Tesorería, que para cumplir con oportunidad el pago, demanda que los órganos responsables de otorgar la conformidad no excedan de los 10 días calendario.

XIII.

LA ÉTICA EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

En muchos países se está promoviendo marcos normativos adecuados, cambios institucionales, acceso a la información y control social, con Proyecto de

Compras y Contrataciones Transparentes lo que

complementa estas actividades a través de una acción concertada a nivel internacional, destinada a promover el mejoramiento global en la integridad de la contratación pública.

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Tomo : I

El lugar de la ética en la gestión pública Las tres funciones generales de la gestión pública son: a) La estrategia, en la que se establecen los objetivos y prioridades para la organización así como los planes operativos para alcanzarlos, b) La gestión de los

elementos internos, la cual hace referencia a la organización de los recursos humanos así como a la importancia del personal de dirección y gestión de personal y, c) La gestión de los elementos externos, que se refiere al trato con unidades externas de la organización, organizaciones independientes así como el contacto con la prensa y el ciudadano. (Hughes, 1996, 105). Conforme a ésta clasificación, la ubicación de la ética se encuentra en la gestión de los elementos internos, concretamente en la gestión de recursos humanos. La gestión de recursos humanos Es en el área de gestión de Recursos Humanos, en la que se recluta, selecciona, induce, forma, actualiza y capacita al personal, donde la ética encuentra el campo de actuación más extenso. La Nueva Gestión Pública pone énfasis en mejorar éste área dando al gerente operativo más responsabilidades en el ámbito del personal. El propósito es lograr una gestión de recursos humanos más flexible y menos centralizada que intente transformar la mentalidad del modelo burocrático tradicional al incorporar nuevos valores. De esta manera, la administración pública podrá enfrentarse a la necesidad, cada vez mayor, de gestionar de manera dinámica, con talento e innovación.

Yntema destaca la

importancia que tiene la Oficina de Personal para la gestión pública. En su opinión, “El

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departamento

de

personal no

debería

considerarse

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Contrataciones con el Estado

meramente como un a la dirección, sino más bien como un al personal. El termino apoyo es más positivo y ofrece una imagen de igualdad. La plantilla de personal tiene que cambiar su forma de pensar orientada hacía el procedimiento por una actitud de asesorar y dar soporte a la gestión de recursos humanos. Una estrategia coherente de GRH tiene que deshacerse de las normas tradicionales para hacer posible una flexibilidad que mejore su gestión. Un mejor conocimiento del comportamiento de los directivos, de su motivación y de la 96 predisposición al cambio, supondría un cambio significativo en esa dinámica”. (Yntema, 1996, 304) Un elemento importante dentro de la gestión de recursos humanos es el papel que desempeñan los especialistas de personal en la decisión de contratación. Éstos deben ser conscientes de la importancia de su labor y de que cualquier acción contra la ética en esta tarea revertirá en la marcha

de

la

organización.

La

importancia

concedida

a

los

recomendados, a las gratificaciones y obsequios, el intercambio de servicios y toda otra práctica similar resulta, no sólo éticamente condenable, sino que constituye también prácticas de alto riesgo. El gestor de recursos humanos debe recordar que una contratación realizada mediante soborno, nepotismo, etcétera introduce en la organización a una persona que no es la idónea en tanto que puede mostrarse reacia a las políticas de personal. El siguiente ejemplo permitirá comprender mejor esta situación. “Considerando su carácter sociable y su afición a la buena cocina, el licenciado Barroso, supervisor de contratación de la compañía Tornasol,

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fabricante de focos eléctricos, no vio dificultad alguna en aceptar una invitación a comer del ingeniero Ricalde, quien estaba a cargo de la planta. A mitad de la comida Ricalde dejó entrever la posibilidad de ayudar a Barroso para que iniciará sus estudios de posgrado, y en el momento de pagar la cuenta mencionó la conveniencia de que Barroso recomendará la contratación de Eugenia Lara para una vacante de secretaría. A pesar de contar con mejores opciones, Barroso recomendó la contratación de Eugenia Lara y pudo empezar sus estudios de posgrado. Tres meses después, el jefe de la nueva secretaria se quejó por su desempeño deficiente y se encomendó a Barroso tener una entrevista con ella. Asombrados, los compañeros de Barroso oyeron a Eugenia gritarle: “Usted no tiene ningún derecho a llamarme la atención mientras esté cursando sus estudios de posgrado”. El gerente del departamento no tardó mucho en descubrir qué había ocurrido y solicitó a Barroso y Eugenia su renuncia al puesto que ocupaban.” (Werther, 1987, 109-110).

Para Crozier el recurso humano es el diferenciador en

cualquier desarrollo de proyecto. No se trata simplemente del recurso humano a nivel individual, sino por el contrario del recurso organizacional que representa. El recurso humano pertinente no consiste en una colección de individuos, sino en una organización, o más bien en el conjunto de relaciones organizadas en una cultura (Crozier, 1996, 32). Las personas son el capital humano más valioso en una organización. Cuando éstas son escuchadas y tomadas en cuenta funcionan mejor. En los tiempos de Taylor, se consideraba que la persona actuaba motivado por el estímulo económico, y éste era 97 usado como un

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engranaje de una máquina para realizar operaciones mecánicas. En la película “Tiempos Modernos”, un clásico del cine, Charles Chaplin recrea de manera irónica esta situación al mostrar la vida de un obrero de la época. El cómico representa a un trabajador de una fábrica que se dedica a apretar tuercas de manera mecánica y constante durante horas y horas. Llega un momento en que pierde el control de sus movimientos y se vuelve parcialmente loco. Las técnicas de Taylor, junto con las de otros teóricos del momento como los esposos Gilbreth quienes desarrollaron la técnica de tiempos y movimientos, generaron resultados ventajosos para las empresas pero a costa de situaciones desastrosas para los trabajadores. “Qué duda cabe que se ha evolucionado mucho desde la época dorada de la gestión pura y dura de las business schools americanas de los años cincuenta. Ahora se trata de algo diferente: están en juego no solamente las técnicas y los métodos, sino otra teoría del comportamiento humano y una nueva concepción de la acción colectiva.” (Crozier, 1996, 33). En la Nueva Gestión Pública, él área de recursos humanos tiene importancia esencial al ser la responsable de crear un ambiente ético, al desarrollar el profesionalismo y ejercer la transparencia en las prácticas diarias. Aunque la relación ética de un individuo con la organización inicia mediante el área de recursos humanos a través del proceso de admisión, muchas veces se deja para la fase de capacitación y/o formación. La formación se define como el proceso mediante el cual se otorga un conocimiento y/o se adiestra al individuo en ciertas habilidades a fin de que desempeñe sus tareas de manera óptima. “La formación, cuando

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tiene adecuadamente en cuenta la motivación de la gente y la realidad de sus funciones, representa una inversión primordial para la colectividad pues acrecienta el valor de su recurso más preciado: su personal”. Sobre este mismo tema, Michel Crozier sostiene que: “Si adoptamos una perspectiva dinámica, entonces la capacidad de innovar, de desarrollar nuevos servicios, y de conseguir una calidad cada vez mayor, no depende solamente de la inversión material (instalaciones, máquinas, fondos de operaciones), sino cada día más de la calidad y de la pertinencia de la inversión inmaterial (las personas, el sistema de relaciones, la cultura). La selección mediante test psicotécnicos, exámenes o diplomas pierde importancia en relación a la formación y a la experiencia en cooperación a través de fórmulas de delegación, de descentralización, de círculos de calidad o de desarrollo organizacional. El concepto clave que plasma el desarrollo de la inversión inmaterial es el aprendizaje. Según esta lógica, el hombre unidimensional del modelo industrial es sustituido por un ser que decide y se compromete, pero que también, y sobre todo, se reconoce por su capacidad de aprender individual y colectivamente, y que evoluciona en su aprendizaje.” (Crozier, 1996, 32). En general, cualquier proceso de formación en los funcionarios es importante pero en particular hay una parte especial que es el momento en que se motiva al personal imbuyéndole del espíritu y filosofía de la organización acompañados de los principios y virtudes deseables. A una persona se le puede comprar su tiempo, su presencia, su conocimiento, incluso sus movimientos físicos pero no el entusiasmo, el cariño el amor o lealtad a la institución, por lo que, el momento clave para

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el fomento de la ética está en la formación, instrumento importante para la modernización y la cultura administrativa. En la fase de formación hay dos momentos: a) La formación inicial, que se refiere a la inducción que se otorga al personal de nuevo ingreso y, b) La

formación para la actualización, referida al conocimiento que se otorga a aquellos que ya trabajan en la institución y que necesitan estar al día en su materia. En ambos casos es básico reiterarles la importancia de los valores y de la filosofía de la organización. La ética en los programas de formación en el servicio público fomenta principios y valores. La libertad, la dignidad, la integridad, la solidaridad o el respeto a los derechos humanos básicos pueden ser pasados por alto si no se insiste sobre ellos. A su vez estos valores pretenden generar nuevas actitudes que conduzcan a una conducta sana o positiva. El griego, A. Markidimitris, considera necesaria una formación de funcionarios en la que se establezcan diferencias según se trate de nuevo ingreso o de aquellos que ya están en servicio. Al respecto señaló: “En cuanto a la formación inicial, el elemento de la información de la mejora de los conocimientos de una persona es extremadamente importante, pero cuando hablamos de la formación de altos funcionarios, (en ejercicio) nos referimos a personas que ya son especialistas, personas muy cualificadas, profesionales de alto rango; no es necesario entonces añadir un componente de formación profesional. En este caso debemos centrar la atención en el cambio de actitudes, comportamientos y capacidades o competencias.” (MAP, 1993, 748).

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Los valores en la Nueva Gestión Pública Los valores en la administración pública son indispensables al ser parte de la cultura organizativa, la cual es vital en la conducta del personal, ayudándole a crecer y a desarrollarse en armonía. Son los centinelas de la política y de la gestión pública. Un gobierno que basa su relación con los ciudadanos en la falsedad construye una relación frágil y endeble. Una relación construida sobre la verdad es una relación fuerte. Los valores dan sentido y orientación hacía lo que es conveniente en un momento preciso. En una organización, adquieren una gran importancia pues son pilar en cualquier esfuerzo por transformar el estilo de gestión en la administración pública. Los valores éticos acompañan en cada actuación que se hace en el trabajo y permiten orientar, no dictar o imponer, el comportamiento. Un verdadero cambio cultural en las organizaciones públicas no se reduce a la simple modificación de normas y leyes, ignorando la transmisión y asimilación de valores. La implementación de valores es lenta, no se manifiesta en forma inmediata, requiere de tiempo. Tampoco es homogénea, es decir, no es uniforme en todas las personas. Los valores establecidos en documentos de alcance público proveen la base para un ambiente donde los ciudadanos conocen la misión y la visión de organizaciones públicas. Para lograr la eficiencia, por un lado, del ámbito institucional y, por otro, de parte de las personas que trabajan en ellas, es decir los servidores públicos, se requiere integrar los valores personales con los valores

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institucionales. De esta manera, individuos y organizaciones pueden caminar juntos hacía objetivos comunes.

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EVALUACION Nº 1 Nº

PREGUNTA

RESPUESTA V

1

2

3

4

5

F

La administración en una organización, no puede llevarse a cabo sin la existencia de procesos sistematizados y de procedimientos, ya que por medio de éstos es como se logra que exista la interacción entre los individuos, los grupos de trabajo, las estructuras orgánicas y el ambiente en que se desenvuelven las instituciones. El contrato también puede ser civil, sea por determinación expresa o implícita de las partes, esto exige la presencia de un texto legal expreso que lo califique de administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata bajo un régimen de .cláusulas exorbitantes al derecho común.

De hecho la propia licitación estimula la competencia entre los industriales o empresarios que están en condiciones de contratar con la administración pública, ya sea vendiéndole bienes y servicios o ejecutando, para ella, obras públicas. Uno de los problemas menos significativos que tiene la Administración Pública es la corrupción, La corrupción es un problema ético que ya casi no aparece y que por ende sus consecuencias son mínimas y no necesariamente debe ser tomada en cuenta. En el ámbito de las contrataciones y adquisiciones del Estado, la eficiencia constituye un principio que orienta el accionar de las Entidades públicas a satisfacer sus requerimientos de bienes, servicios u obras en las mejores o más ventajosas condiciones

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