CONDE

 

1.- Explique cuáles son las formas de intervención del Ministerio Público en los procesos no contenciosos y en qué tipos de procesos mayormente mayormente interviene. 2.- Explique con un ejemplo un tipo de Arbitraje Internacional relevante que se haya producido a nivel mundial. 3.- Existe función arbitral o función jurisdiccional. Expliquen ambas posiciones. Cuál es la que ha sido aceptada en la normatividad peruana. 4.- Expliquen con un caso en particular un arbitraje o laudo de arbitraje de conciencia. 5.- Dentro de las solicitudes o asuntos que se tramitan en la vía no contenciosa, formule una solicitud y proyecte el auto resolutivo que admita a trámite dicha solicitud. 6.- El juez y el secretario que conoce de los procesos no contenciosos SON RECUSA RECUSABLES? BLES? Explique las razones.

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO Conceptos previos.- En este proceso no contencioso se tramita la pretensión de comprobación de la autenticidad de los testamentos cerrado, ológrafo, militar, marítimo y aéreo, así como del cumplimiento de las forma formalidades lidades respectivas en los referidos testamentos. Una vez efectuada la verificación, el juez ordena la protocolización notarial respectiva, con lo que se facilita que las disposiciones testamentarias establecidas por el causante se cumplan y ejecuten de manera efectiva. 

1.

OBJETO DE LA COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO

Expediente

:

Fecha

El Peruano 08/01/2000 

:

Nº 2202 

"En el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades generales de todo testamento establecido en el artículo seiscientos noventicinco del Código Civil, se requieren también las formalidades esenciales para este tipo especial de testamento contempladas en el artículo seiscientos noventinueve del Código acotado, por lo que no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino también las esenciales del testamento cerrado".  cerrado".  

Comentario El proceso de comprobación de testamento tiene por objeto crear certeza acerca de la autenticidad del testamento materia de la solicitud planteada por el recurrente, mediante pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. A su vez, también busca verificar el cumplimiento de las formalidades generales de todo testamento como son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, con las excepciones de los otorgamientos testamentarios hechos por ciegos, sordos y analfabetos. Asimismo, cada tipo de testamento, ya sea cerrado, ológrafo, militar, marítimo y aéreo, tiene formalidades específicas que no pueden ser aplicadas a otro diferente, según sea el caso, por lo que también debe constatarse su correcto cumplimiento y aplicación.

2.

EFECTOS Y PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTOS

Expediente

:

Fecha

23/01/95 

Instancia

: :

Nº 1930-94  

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima 

 

  "El proceso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene efecto erga omnes, no solo  para las personas que han intervenido en él, sino para terceros. El hecho de no haber contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse tachado o negado la autoría del mismo, no exime al juez de la obligación de comprobar la autenticidad de la letra y firma del testador".   testador".

Expediente

:

Fecha

15/07/99 

:

Instancia

:

Nº 230-99 

Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos 

"Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa comprobación judicial, ello implica comprobar su autenticidad constatando la caligrafía, su fecha, firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida así la exigencia, el testamento se convierta en instrumento público. Si el testamento ológrafo contiene deficiencias que no  pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolución que dispone su protocolización".  protocolización".  

Expediente

:

Fecha

16/04/96 

:

Instancia

:

Nº 1733-95  

Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima 

"Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca válidas consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobación judicial".  judicial".  

Comentario Los efectos de la resolución que acoge favorablemente la solicitud de comprobación de testamento, están referidos a garantizar el fiel cumplimiento de la voluntad del testador expresado en el texto del testamento, a partir de la confirmación de la plena autenticidad del mismo, y de la observancia de los requisitos generales y especiales correspondientes. Para asegurar dichos efectos el juez ordena la protocolización del expediente de comprobación de testamento, que consiste en su incorporación al registro de escrituras públicas de documentos. Esta labor la realiza el notario, quien extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley y levanta el acta correspondiente. La validez formal o de fondo del contenido del testamento no es materia de este proceso; cualquier vulneración de las normas de derecho sucesorio implica un tema totalmente ajeno a la comprobación de testamento, ya que es propio de un proceso contencioso.

3.

SOLICITUD DE COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO RECHAZADA

Casación Fecha Instancia

: :

Nº 2202-99/LIMA  07/12/99 

:

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República 

"Si bien el artículo ochocientos veinticuatro del Código Procesal Civil permite que si la solicitud de comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento, ello no significa que en el nuevo proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta razón, si en un  proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo, se comprueba que es auténtica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda".  demanda".  

 

Comentario Nuestra normatividad procesal contempla la posibilidad de que el órgano jurisdiccional rechace la solicitud de comprobación de testamento, frente a ello abre las puertas para que dicha pretensión sea planteada en la vía del proceso contencioso de conocimiento. Esta posibilidad debe suponer que el mencionado pedido haya sido rechazado por la judicatura de manera definitiva, vale decir, que la segunda instancia emita resolución final pronunciándose en contra, la cual queda ejecutoriada y, en consecuencia, se agotan los recursos que le franquea la ley al recurrente. Asimismo, no debe transcurrir más de un año desde la expedición de la resolución definitiva en la vía no contenciosa, para que el interesado interponga la demanda en la vía del proceso de conocimiento, bajo el apercibimiento de ser declarada improcedente por extemporaneidad.

4.

IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN

Casación

:

Fecha

Nº 1380-T-97/JUNÍN 

:

El Peruano 07/07/98 

"En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al resolver una oposición, porque requiere de todo un proceso contencioso con demanda, contestación,  prueba, sentencia y la intervención del albacea para sostener la validez del testamento".  testamento".  

Comentario En la comprobación de testamento se permite plantear contradicciones u oposiciones; sin embargo, por su naturaleza de proceso no contencioso, no proceden las contradicciones que se refieran a cuestionar la validez del contenido del testamento. Una contradicción de este tipo queda fuera de los parámetros establecidos para la pretensión pre tensión que se ventila en la comprobación de testamento, ya que implica el planteamiento de una evidente controversia jurídica, tan propia de los procesos contenciosos y totalmente ajena a los no contenciosos.

5.

COMPETENCIA

Expediente

:

Fecha

13/10/97 

:

Nº N-667-97 

"La Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial o ante el Ley notario, la comprobación de testamentos cerrados". cerrados".   

Comentario Si bien nos estamos ocupando de la comprobación de testamento testam ento llevada a cabo en el ámbito  judicial en el que es competente el juez civil del lugar en donde el causante tuvo su últim último o domicilio, no debemos dejar de lado que para realizar el trámite pertinente, los justiciables pueden acudir indistintamente al Poder Judicial o al notario. A su vez, se debe tener muy presente que en el trámite notarial, es un requisito indispensable el consentimiento unánime de todos aquellos interesados (herederos), ya que si alguno de ellos manifiesta su oposición, el notario debe suspender de inmediato la tramitación que se lleva a cabo y remitir lo actuado al juez competente para efectos del proceso judicial. Esta oposición puede expresarse en cualquier momento.

 

Jurisdicción voluntaria y competencia notarial En el ámbito de los procesos civiles, es muv reducido r educido el interés que se ha puesto en el análisis académico y práctico de aquellos que corresponden a la (mal (m al llamada) jurisdicción voluntaria, es decir a los denominados procesos no contenciosos, pues por lo general los estudios de derecho procesal civil se detienen mayormente en cuestiones relacionadas r elacionadas con los procesos de contenido conflictivo o contencioso. Sin embargo, está claro que la ausencia de controversia o litigio propiamente dicho -que es precisamente lo que caracteriza a los procesos no contenciosos, en los que se resuelven más bien incertidumbres jurídicas-, no supone necesariamente carencia de temas de discusión y debate, sino que al igual que en los procesos contenciosos, en aquéllos se revelan diversos aspectos, cuestiones e interrogantes sobre las que cabe reflexionar con cierto detenimiento. En una sociedad como la nuestra, en la que el sistema de administración de justicia sigue siendo un problema medular hasta la fecha irresoluble en sus aspectos de fondo, son bien recibidos los mecanismos extrajudiciales, como el arbitraje y la conciliación, que al tiempo de incidir en la reducción de la carga procesal del órgano administrador de justicia por antonomasia -el Poder Judicial- tienden a constituirse con el tiempo que la experiencia demande, en reales vías alternativas para solucionar los problemas legales de la ciudadanía en plazos más reducidos, aun cuando en algunos casos sea todavía materia de revisión la razonabilidad del costo económico. Dentro de este esquema de desjudicialización de la administración de justicia, se propuso con acierto, pero todavía con temor, el traslado de determinados procesos no contenciosos -a los que se denominó simplemente "asuntos"- al conocimiento conocim iento de los notarios públicos a elección del interesado, en virtud de lo establecido por la Ley N" 26662 de 22 de setiembre de 1996, norma a la que algunos tildaron de inconstitucional por su aparente contradicción con el artículo 139 inc. 1 de la Constitución de 1993 referido a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, principios a los que ciertamente aquélla no transgrede. Luego de transcurridos poco menos m enos de cinco años de vigencia y aplicación de dicha norma y fuera del tema de costos, que por lo demás se ha ido reduciendo en atención a las leyes del mercado, el balance resulta positivo, pues no hay en efecto estadísticas ni información que demuestren lo contrario, de modo que nos parece oportuno repensar los alcances de esta alternativa extrajudicial. En principio, es pertinente recordar que los procesos no contenciosos que se encomendaron al conocimiento notarial por la Ley Nº 26662, de hecho no fueron todos los que pudieron haberse trasladado. Tal vez haya sido por injustificado celo, por falta de audacia legislativa o por el inacabado rol que tiene el notariado en nuestro país, que no se tomó la decisión de incluir otros asuntos. Nos referimos, por un lado, a los demás procesos no contenciosos contenidos en el artículo 749 del Código Procesal Civil, que no fueron autorizados para tramitarse ante notario público y que, sin embargo, a la luz de la legislación comparada no hay óbice para que así sea. Por otro lado, nos referimos también a otros asuntos contenidos en diversas normas del Código Civil, a los que la ley les ha asignado la vía procesal no contenciosa, cuando en algunos casos nada obsta para que sean de conocimiento notarial. Así, no sería extraño que cuestiones como la administración de bienes, la autorización para disponer derechos de incapaces, la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, el inventario que debe hacer el usufructuario en todos los casos, entre otros donde no hay contención, se tramiten ante notario público, con las seguridades, garantías y responsabilidades que cada situación amerita. Incluso, aunque parezca aventurado decirlo, algunos problemas jurídicos que en el fondo carecen de contención o conflicto, y que no obstante la ley les ha asignado una vía contenciosa (de conocimiento, abreviada o sumarísima), podrían muy bien resolverse por actuación notarial; tal es el caso de la separación de cuerpos por mutuo acuerdo (separación convencional) cuando

 

no hay hijos menores, ni bienes susceptibles de partición y tampoco necesidad de regular el derecho a alimentos, o cuando habiéndolos no existe controversia ni intereses opuestos sobre el particular.  Así también, hay quienes han sugerido su gerido la posibilidad p osibilidad de d e tramitar por la vía no contenciosa c ontenciosa notarial, en lugar de 1a del proceso judicial abreviado que actualmente actualm ente les corresponde, asuntos como la formación de títulos supletorios, la rectificación o delimitación de áreas o linderos, e inclusive la prescripción adquisitiva de dominio en casos muy puntuales en los que no haya la posibilidad de un conflicto. En suma, se trata de revisar cautelosamente los procesos específicos que pueden sumirse a la competencia y conocimiento de los notarios públicos, con la finalidad no sólo de descargar aún más la alicaída labor del Poder Judicial, sino de hacerlo más eficiente; decisión que va de la mano con el reformulamiento de las atribuciones v alcances de la función notarial en el país, pues ha de pensarse en las cuestiones que pueden presentarse durante la tramitación de un proceso no contencioso y que el notario sin invadir el terreno del juez puede muy bien resolver.

MANUEL MURO ROJO 

CAMBIO DE NOMBRE SE TRAMITA POR PROCESO NO CONTENCIOSO

CAMBIO DE NOMBRE SE TRAMITA POR PROCESO NO CONTENCIOSO 

Estimados señores de Gaceta Jurídica: En Diálogo con la Jurisprudencia  Jurisprudencia Tomo 121, octubre del 2008, en la consulta sobre “Cambio de nombre” en el cual vuestra editorial responde que el cambio de nombre de “Judas Iscariote” a otro prenombre del agrado del consultante, debe efectuarse a través del proceso no contencioso de rectificación de partida. ¿Ello no contradice lo ya dispuesto por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, 2273-2005- PHC/TC, el cual señaló que el proceso de conocimiento era el competente?  Atentamente José Cárdenas

RESPUESTA Existe un debate tanto a nivel legislativo como doctrinario a fin de determinar cuál es la vía pertinente para conseguir el cambio de nombre. La resolución del Tribunal Constitucional expedida en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC no termina con el debate al respecto. Si bien es cierto la resolución distingue la esencia de lo que se desea alcanzar con la pretensión de rectificación de partida y el cambio de nombre al indicar expresamente que “la rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra que los motivos son justificados”; pero, no señala la vía pertinente para alcanzar el cambio de  de   nombre deseado.

 

  Por lo expuesto, nos reafirmamos en que la vía idónea idónea para el cambio de nombre es la de proceso no contencioso, en virtud de lo establecido en nuestro Código Procesal Civil, ya que en su artículo 749 inciso 12 dispone que se tramitarán tramitará n como no contenciosos los asuntos “que a pedido del interesado y por decisión del juez carezcan de contención”, y teniendo en cuenta que no existe un proceso específico establecido en la ley para lograr el cambio de nombre, entonces creemos que en aplicación de dicha norma se podrá obtener satisfacer tal interés.

CAMBIO DE NOMBRE

CAMBIO DE NOMBRE 

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia: ¿En qué vía procedimental se plantea el cambio de nombre?  Atentamente, José Luis Bustinza Zuasnábar

RESPUESTA En el Código Procesal Civil se ha regulado un procedimiento típico no contencioso de inscripción y rectificación de partidas (arts. 825-829). Sin embargo, esta pretensión es distinta a la de cambio de nombre pues mientras en el primer caso estamos ante errores cometidos por el funcionario público encargado al momento de asentar la partida, en el segundo caso nos encontramos ante situaciones más complejas y en la que se exige la existencia de motivos  justificados. Así, no podría utilizarse, en principio, el mismo procedimiento, y ello porque la determinación de los “motivos justificados” por parte del juez, implicaría una actividad cognitoria un poco más compleja, con la posibilidad de una eventual impugnación por parte de la persona  perjudicada por p or el e l cambio de nombre. n ombre. Sin embargo, ello no significa que el pr proceso oceso en el que debe promoverse esta pretensión sea uno de conocimiento, y por lo tanto, presentada la solicitud ante el proceso no contencioso esta deba ser desestimada. En efecto, la vía procedimental de conocimiento pertenece al tipo de proceso declarativo, que a su vez, pertenece al género de los  procesos contenciosos. Estos procesos se caracterizan por la existencia de un conflicto de intereses, es decir, la preexistencia de una litis que el juzgador debe resolver. Por el contrario, en los procesos no contenciosos la materia carece del conflicto, por lo que el juez se limita a determinar la procedencia de la solicitud para su concreción. Ello es justamente lo que sucede con el cambio de nombre donde, en principio, no existe un conflicto de intereses.  intereses.   Se debe tener en cuenta, además, que el inciso 12 del artículo 749 del Código Procesal Civil constituye una cláusula abierta que otorga un poder discrecional al juez para que pueda determinar la vía procedimental idónea en el caso que se presente una pretensión que carezca de contención. Así, este artículo establece que: “se tramitan en proceso no contencioso las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención” . contención” . De esta manera, consideramos que el cambio de nombre debe ser tramitado como un proceso no contencioso, pero al ser atípico, debe regirse por las disposiciones generales que regulan estos tipos de proceso y no por el proceso de rectificación de partida.  partida.  

 

EL MINISTERIO MINISTERI O PÚBLICO Y LOS PROCESOS CIVILES  (

Federico Mesinas Montero  )

I.

INTRODUCCIÓN.

Inversamente de lo que sucede en los procesos penales, en los procesos civiles la intervención del Ministerio Público (en adelante MP) es limitada. En efecto, en el ámbito civil la participación de dicho organismo autónomo del Estado se circunscribe sólo a algunos excepcionales tipos de conflictos (como se verá más adelante), lo cual evidentemente contrasta con la justicia penal, donde la intervención del MP es imprescindible en la generalidad de los casos.

¿Por qué esta diferencia? Indudablemente ella guarda estrecha relación con la naturaleza de los intereses sobre los cuales incide la tutela jurisdiccional del Estado, sean los mismos de orden público o privado.

En materia de justicia penal, la intervención del MP alcanza un alto gr grado ado de justificación dada la naturaleza pública de los intereses que se hallan en juego en estos procesos, cuya cu ya tutela debe corresponderle a un organismo especializado(1). Son ejemplo de dichos intereses, la persecución y represión de los delitos y la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como son la libertad y la vida.

En cambio, en el ámbito de los procesos civiles, donde los intereses en conflicto son principalmente de orden privado, la intervención del MP, organismo cuyo fin es la defensa de la legali leg alidad dad y de los int intere ereses ses social sociales es o públic públicos, os, no resulta resulta genera generalmen lmente te nec necesar esaria. ia. Sólo se justifica su intervención cuando junto con los intereses de orden privado, exista también un interés de orden público que merezca tutela especial. Lo cierto es que el campo del Derecho civil, y en el Derecho privado en general, existen claras manifestaciones de interés público que justifican la intervención del MP en determinadas ocasiones(2). Sobre el particular, resulta pertinente lo mencionado por Hurtado Pozo, para quien en los procesos civiles “la intervención del Ministerio Público es comprensible en la medida que se reconoce que, muchas veces, el interés público se encuentra de manera visible o subyacente”(3) .  . 

Nuestro ordenamiento jurídico procesal ha recogido este criterio, regulando la forma y los supuestos de intervención del MP en los procesos civiles. El presente trabajo tiene la finalidad de mostrar cómo y cuándo se da esa intervención.

 

 

II.

El MP

no

FORMAS

DE

INTERVENCIÓN.

si siemp empre re actú actúa a de la misma misma forma forma en todos todos lo los s pr proc oces esos os civi civile les. s. La

natu natural ralez eza a de cada cada ti tipo po de pro proces ceso o ha hace ce qu que e la parti partici cipa paci ción ón del del MP adq adqui uier era a una una mayor o menor relevancia, y por ello el artículo 113° del T.U.O del Código Procesal Civil (en adelante CPC) reconoce hasta tres formas de actuación de este organismo:

1)

Como parte.- La calidad de parte le permite al MP intervenir directamente en el

proceso proces o como sujeto sujeto pri princi ncipal pal,, prese presenta ntarr todos todos los medi medios os pro probat batorio orios s tendi tendiente entes s a dil diluci ucidar dar la cuestión controvertida, así como presentar los escritos pertinentes e interponer todos los recursos impugnatorios contemplados en ley. Significa además que sobre dicho organismo recaerá la carga de la prueba respecto a los hechos que pretenda demostrar en las acciones civiles que ejercite.

De otro lado, y a diferencia de lo que sucede con cualquier otra parte procesal, el MP no está está en en la obligaci obligación ón de de invo invocar car su inte interés rés o legit legitimid imidad ad par para a obrar obrar,, ello ello conf conforme orme a llo o prescrito por el artículo IV del título preliminar del CPC.

2)

Como tercero con interés.- El MP actúa como tercero con interés cuando la ley dispone

que que en un de dete termi rmina nado do proce proceso so aquél aquél de debe be ser ser cita citado do.. En es esto tos s caso casos s dic dicho ho organismo tiene todas las facultades que la ley procesal confiere a los terceros con interés le legí gíti timo mo qu que e in inte terv rvie iene nen n en un pr proc oces eso o ci civi vil. l. Un ej ejemp emplo lo de este este tip tipo o de in inte terv rven enci ción ón lo observamos en los casos de ampliación y modificación del fin fundacional, recogidos en el artículo 108° del Código Civil (en adelante CC)(4).

3)

Como dictaminador.- En la mayoría de procesos donde interviene, el MP cumple una

función dictaminadora, lo que implica que después de actuados los medios probatorios y antes de que se expida sentencia, dicho ente emitirá dictamen opinando respecto de lo actuado y probado

en

el

proceso

Dicho dictamen, sin embargo, tiene la particularidad de ser meramente ilustrativo,

.

no

 co cond ndic icio ionan nando do la deci decisi sión ón fi fina nall del magis magistr trad ado o qu que e cono conoce ce del del pr proc oces eso o . Emp Emper ero, o, la omisión del dictamen causará nulidad procesal, salvo cuando la ley señale expresamente lo contrario.

III.-

CAUSAS CIVILES EN LAS CUALES INTERVIENE EL MINISTERIO PÚBLICO.

 

  Dependiendo de su jerarquía, y conforme lo contempla contempla la Ley Ley Orgánica del Ministerio Ministerio Público (en adelante LOMP), los fiscales intervienen en los procesos civiles con los siguientes alcances:

1.

f iscal emite dictamen en los siguientes procesos FISCAL SUPREMO EN LO CIVIL.- Este fiscal

civiles:

a)

Nulidad y anulabilidad de matrimonio, separación de los los casados o de divorcio, en cuanto

se tienda a asegurar los derechos de los hijos menores de edad e incapaces, así como los del cónyuge sin bienes propios y la defensa del vínculo matrimonial.

b) En llos os que tengan derechos o intereses morales o económicos llos os menores o incapaces, contemplándose así, de forma general, otros supuestos distintos de los del inciso anterior, donde puedan verse comprometidos también los derechos de los menores e incapaces

c) En los que sea parte un ausente, justificándose esta prescripción en tanto el ausente ausente debe ser considerado como parte débil y por consiguiente debe ser objeto de protección.

d) En los de división y participación de bienes en las uniones de hecho a que se refiere el artículo 5° de la Constitución(5), en cuanto se tienda a asegurar los bienes y derechos de las part partes es y de lo los s hi hijo jos s co comun munes es.. Como Como se pued puede e ob obse serv rvar ar,, no se defi defiend ende e aq aquí uí propiamente el vínculo de hecho, sino se dirige la protección a procurar el bienestar de los concubinos y de sus hijos, en cuanto a sus bienes y derechos.

e) en

En los casos de contestación o impugnación de la filiación matrimonial, contemplados los artículos 363° y siguientes del CC.

f) En los de responsabilidad civil de los ministros de Estado y demás funcionarios y servidores públicos. Cabe señalarse aquí que es atribución del Fiscal de la Nación ejercitar ante la Sala Civil de la Corte Suprema las acciones civiles a que hubiere lugar contra los altos funcionarios señalados en el artículo 99° de la Constitución(6).

g) En llos os de ejecución de sentencias expedidas en el extranjero, pretendiéndose con ello que el MP defienda la jurisdicción y el orden público internacional peruano.

h) En los que se discuta la competencia de los jueces y tribunales peruanos, como en materia de bienes inmuebles ubicados en el territorio nacional, por ejemplo.

i)

2. lo

del

otras

que

pueda

contemplar

la

ley.

FISCAL SUPERIOR EN LO CIVIL.- Igual que el Fiscal Supremo, el Fiscal Superior en Civil

a)

En

emite

dictamen

en

los

siguientes

casos:

En los todos los procesos que acabamos de mencionar a propósito de la intervención Fiscal Supremo en lo Civil.

 

  b) En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo. Empero, debe tenerse presente que en el Distrito Judicial de Lima existe una Fiscalía Superior de Familia, por consiguiente a ésta le corresponderá la emisión del dictamen.

c) En los procedimientos que tengan por objeto velar por la moral pública pública y las buenas costumbres, ello por cuanto como defensor de la legalidad al MP le corresponde también la defensa de la moralidad pública.

d) En los procedimientos para resolver los los conflictos de autoridad y las contiendas de competencia, en tanto la defensa de la jurisdicción es un interés público que debe ser tutelada.

e) En los que sigan terceros contra funcionarios de una sociedad anónima de constitución por suscripción pública (hoy llamada constitución por oferta a terceros), en los casos de responsabilidad solidaria que establece la legislación societaria.

f) En los los casos casos de rehabilitación del del quebrado. Tanto en este supuesto como en el anterior hay dos intereses que se pretenden tutelar: el correcto desenvolvimiento de las relaciones comerciales y evitar perjuicios en el patrimonio de numerosas personas.

g) civilmente En las tercerías contra el en bienes bi enes del procesado penalmente o del tercero responsable, asíembargo como entrabado la quiebra de cualquiera de ellos. En estos casos podrá solicitar la información que convenga al Fiscal Superior en lo penal que conoció del embargo o su sustitución.

h)

En los procedi procedimien mientos tos

conten contencios cioso o

-admini -administra strativ tivos, os, salv salvo o en el Distri Distrito to Judici Judicial al

de Li Lima, ma, dond donde e funci funcion ona a un una a Fisca Fiscalí lía a Su Supe perio riorr en lo

i)

En

otras

que

Cont Conten enci cios oso o

contemple

Ad Admin minis istra trati tivo vo..

la

ley.

3. pone

que FISCAL SUPERIOR fin DE FAMILIA.- Este a fiscal emite dictamen la previo a la resolución instancia:

a)

En los ci cinco nco primeros primeros procesos, arriba señalados, en los que interviene el Fiscal Supremo lo Civil.

en

b)

En los incidentes sobre oposición al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.

 Asimismo, el Fiscal Superior de Familia emitirá dictamen previo a la resolución final superior:

a) no

Cuando el tribunal competente competente revise la investigación practicada en los casos de ser ha habi bido do un un me meno norr de edad edad que que se se hall hallar are e en aban abando dono no o pel pelig igro ro mor moral al o que que se le

 

presuma

actor

o

víctima

de

delito.

b) En las investigaciones seguidas en los casos de menores peligrosos, o en estado de abandono o riesgo moral, o de comisión de delito.

4.

FISCAL PROVINCIAL EN LO CIVIL.- La LOMP le señala las siguientes atribuciones:

a) Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.

b) Emitir dictamen previo a la resolución resolución que pone fin a la instancia en todos los casos señalados donde interviene el Fiscal Superior en lo Civil.

5.

FISCAL

PROVINCIAL

DE

FAMILIA.- Le

corresponde

lo

siguiente:

a) Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.

b) Intervenir en todos los asuntos que establece el Código de los los Niños Niños y Adolescentes y la ley que establece la política del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.

c) Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, persona, contenidos en la Sección Primera del Libro I del CC.

6.

OTROS SUPUESTOS EN LOS QUE INTERVIENE EL MINISTERIO PÚBLICO.

Con carácter enunciativo, indicamos aquí otros supuestos de intervención del MP en procesos

civi civile les s

1)

que que

no

es está tán n

co cont ntem empl plad ados os

expre expresa same ment nte e

en

la

LO LOMP MP::

Ausencia y declaración de muerte presunta.- El MP puede solicitar la declaración de

desaparición, ausencia y muerte presunta sustentada en los casos previstos en el CC (art. 790 CPC). (arts. 49 y 63 CC).

2)

Reconocimiento de existencia.- El MP puede solicitar el reconocimiento de la

existencia de una persona cuya muerte hubiera sido declarada judicialmente (art. 67 CC).

3)

Personas jurídicas.- El MP puede solicitar judicialmente la disolución de una asociación

(art. 96 CC), es citado para los casos de ampliación o modificación del fin de d e una fundación (art. 108 CC), puede objetar las cuentas finales de los comités (art. 122 CC), puede solicitar la afectac afec tación ión de los bienes bienes de fundac fundacion iones es

no

inscri inscritas tas (art (art.. 129 CC), CC), puede puede sol solici icitar tar la

 

di diso solu luci ción ón

4)

de dell

co comi mité té

no

in insc scri rito to

(a (art rt..

13 132 2

CC CC). ).

l a nulidad de un acto jurídico juríd ico (art. 220 CC). Acto jurídico.- El MP puede pedir la

5)

Matrimonio ilícito.- El MP debe intervenir en el inventario judicial de la viuda o viudo

que

pretenda

contraer

matrimonio

(art.

243,

inc.

2,

CC).

6) Oposición al matrimonio.- El MP debe de oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de nulidad n ulidad (art. 254 CC); también puede oponerse a pedido de parte (art. 255) y deberá interponer su demanda dentro de los diez días contados de publicado el aviso matrimonial o de formulada la denuncia de parte (art. 256 CC). 7)

Patria potestad.- El MP puede solicitar el nombramiento de curador especial (art. 460

CC).

8)

Patrimonio familiar.- El MP emite opinión en los casos de constitución, modificación o

extinción

9)

del

patrimonio

familiar

(art.

496,

último

párr.,

CC).

Tutela.- El MP puede pedir el discernimiento del cargo de tutor (art. 512 CC), solicitar

que que se di dict cten en pr prov ovid iden enci cias as mie mient ntras ras no se no nombr mbre e tuto tutorr (a (art rt.. 514 514 CC), CC), impug impugna narr el nombramiento de tutor (art. 516 CC), es citado para la venta fuera de subasta de los bienes del menor (art. 535 CC), está obligado a pedir p edir la remoción del tutor (art. 558 CC), pu puede ede solicitar que se regularice la tutela (art. 563 CC).

10) Curatela.- El MP puede solicitar la interdicción de un incapaz (art. 583 CC), la curatela del pródigo o del mal gestor (art. 587 CC), la interdicción del ebrio hab habitual itual y del toxicómano (art. 588 CC), que los bienes de un nasciturus nasciturus sean  sean encargados encarga dos a un curador ante la muerte del padre (art. 59 (art. 598 8 CC), CC), qu que e se admin adminis istre tren n lo los s bi bien enes es cuy cuyo o cu cuid idad ado o 599

11)

no

in incu cumbe mbe a nadi nadie e (art. (art. CC).

form ación del consejo de familia (art. 622 Consejo de familia.- El MP puede solicitar la formación

CC).

12) caso

Partición.- El MP es citado cuando se solicita la aprobación judicial de la partición en que

13) quieran

se 14)

alguno

de

los

copropietarios

sea

incapaz

o

ausente

(art.

987

CC)  

d e ausentes o de incapaces Transacción.- El MP será oído cuando los representantes de transigir

con

aprobación

del

Juez

MP pu pued ede e pr prom omov over er o in inte terv rven enir ir en el Intereses difusos.- Elintereses patrocinen difusos (art.

(art.

1307

pr proc oces o 82eso

CC).

do dond nde e CPC).

 

  15) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas emitirá itirá dictamen cuando tratándose tratá ndose de predios rústicos, el demandado o linderos.- El MP em indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados sea declarado en rebeldía (art. 507 CPC).

16)  

Procesos

no

no

contenciosos.- Norma general : Cuando en un

contencioso

proceso

se haga re refferencia al MP, ello significa que este

organismo será notificado con las resoluciones que se expidan . En estos casos, el MP  emite

16a)

dictamen

(art.

759

no CPC).

Adopción.- Con el MP se entenderá la solicitud de adopción si el presunto adoptado

es incapaz y si su representante es el adoptante (art. ( art. 781 CPC), el MP es parte en estos procesos só sólo lo

16b) part partid ida a

16c)

cuand cuando o

no

ha hay ya

co cons nsej ejo o

de

famil familia ia

(art (art..

78 787 7

CP CPC) C)..

Rectificación de partida.-  El MP puede solicitar la inscripción o rectificación de cuand cuando o

el

fal falle leci cido do

no

ti tiene ene

parie parient ntes es

(a (art rt..

826, 826,

in inc. c.

5,

CPC) CPC)..

pued ede e so soli lici cita tarr el in inic icio io de Sucesión intestada.- El MP pu

pr proc oces eso o su suce ceso sori rio o cuando se trate de interés de incapaces sin representantes (art. 830 CPC), e interviene con sujeción al artículo 759° del CPC (art. 835 CPC).

IV.

EXCUSA

Y

RECUSACIÓN

DEL

MINISTERIO

PÚBLICO.

Cabe señalarse, finalmente, que los representantes del MP deben excusarse o abstenerse de in inte terv rveni enirr en un proces proceso o ci civi vill cuan cuando do se encu encuen entre tren n compr compren endi dido dos s en al algu guna na de las causales que afecten a los jueces, o sea, los supuestos contemplados en los artículos 305° y 307° 307° del del CPC. CPC. Sin embar embargo go,, a di difer feren enci cia a de lo los s magis magistr trad ados os,, lo los s fisc fiscal ales es ser

no

pued pueden en recusados.

NOTAS:

(1 (1)) Cabe Cabe señal señalar arse se,, si sin n embar embargo go,, que al algu guno nos s pa país íses es no sistemas judiciales la figura del Ministerio Público, como es

el

cont contemp empla lan n en sus caso de Chile.

 

  (2) Ello Ello no obst obstan ante te de qu que e la in inte terv rven enci ción ón de dell MP en lo los s pr proc oces esos os civi civile les s es materia de gran discrepancia entre los tratadistas, tal como lo señala ALZAMORA VALDEZ, Mario ( Teoría general del   , EDDILI, 8a edición, pág. 198). Mientras unos Proceso sostienen la conveniencia de su intervención, otros se inclinan por su abolición.

(3)

HURTADO POZO, José; El Ministerio Público  Público , EDDILI, 1981, Pág. 54.

(4)

Código

Civil:

 Artículo 108.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:

1.- La ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador.

2.- La modificación de los fines, cuando haya cesado el interés social a que se refiere el artículo 99.

La pret preten ensi sión ón se tr tram amit ita a co como mo proc proces eso o considerando nsiderando como com o emplazados a Público , co

ab abre revi viad ado, o, con citación del Ministerio los administradores adm inistradores de la fundación. f undación.

(5) La LOMP hace referencia en realidad al artículo 9° de la C Constitución onstitución de 1979, pero el mismo tiene su correlato en el artículo 5° de la actual Constitución, que transcribimos a continuación:

Constitución

Política

del

Estado:

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. (6) Ellos son: El Presidente de la la República, los representantes del Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General.

La comprobación de testamento es un proceso no conten con tenci cioso oso tra trami mitab table le d dee o ordi rdinar nario io an ante te el P Pod oder er JJudi udici cial, al, per pero oq que ue en el

 

caso de los testamentos cerrados puede ser tramitado ante notario. I.

INTRODUCCIÓN 

Nuestra legislación reconoce cinco modalidades de testamentos: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo (testamentos ordinarios); y el militar y el marítimo (testamentos especiales)(1).

El te testa stamen mento to no es si sino no la manif manifes esta taci ción ón de volu volunt ntad ad de una una pe perso rsona na para para disponer de su patrimonio dentro de los márgenes permitidos por ley. Como señala Ferrero, “es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, atañen, para después de su muerte”(2).  muerte”(2).    Ahora bien, como todo acto jurídico de importancia, la seguridad del d el tráfico jurídico j urídico reclama que los testamentos reúnan ciertas formalidades para su validez. Así, de la revisión de los artículos 691° al 722° del Código Civil, es fácil encontrar distintas disposiciones que establecen las formalidades que deben seguirse para estar frente a un testamento válidamente otorgado. Estamos, pues, frente a un acto jurídico ad solemnitatem(3) . solemnitatem(3) .

II.

ASPECTOS PROCESALES 

En es este te or orden den de id idea eas, s, la compr comprob obac ació ión n de testa testamen mento to con const stit ituy uye e el no

co cont nten enci cios oso o

pr proc oces eso o

que que ti tien ene e por por fi fina nali lida dad d pr prec ecis isam amen ente te ve veri rifi fica carr la aute autent ntiicida cidad d y el

cu cumpl mplimi imien ento to de la las s fo forma rmali lida dade des s pr propi opias as de lo los s te test stame ament ntos os.. Est Este e pr proc oces eso o ser, pues, el paso previo necesario a la protocolización notarial del testamento.

viene viene a

Pe Pero ro,, co como mo es obvi obvio, o, la ve veri rifi fica caci ción ón de la las s formal formalid idade ades s test testame ament ntar aria ias s no al alcan canza za al testamento otorgado por escritura pública, por lo que sólo podemos hablar de comprobación de testamento en el caso de ser éste cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo.

Este proceso no contencioso se encuentra regulado en los artículos 817° y siguientes del Código Procesal Civil. Asimismo, la Ley de Competencia Notarial en As Asunt untos os No Cont Conten enci cios osos os,, Ley N° 26662 26662 del del 22/0 22/09/9 9/96, 6, cont contemp empla la la compr comprob obac ació ión n de testamentos cerrados en los artículos 25° y siguientes.

II.1.

Competencia. 

Conforme al artículo 750° del Código Procesal Civil, el mismo que ha sido modificado mediante Ley N° 27155 del 11/07/99, son competentes para conocer los procesos

no

  contenciosos los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a notarios. En ese sentido, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar la solicitud de comprobación de testamento cerrado, conforme a las facultades delegadas a este profesional del derecho por la Ley de Competencia Notarial en

 

 Asuntos

No

Contenciosos. Asimismo, esta norma en su artículo 2° señala que en los

procesos proces os no conten contencio ciosos sos tramitab tramitables les ante notario notario públic público, o, ent entre re los que est está á incluida incluida la comprobación de testamento cerrado, es competente en la vía judicial el juez de paz letrado, su suje jetá tánd ndos ose e di dicho cho

pr proc oces eso o

a la las s norma normas s de dell Códi Código go Proce Procesa sall Civi Civil. l.

Para la comprobación de las otras modalidades de testamentos deberá aplicarse la competencia por cuantía que establece el último párrafo del artículo 750° del Código Procesal Civil, que señala que la competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva para los pr proc oces esos os que que cont contie iene nen n en la solic solicit itud ud una una es esti timac mació ión n pa patr trimo imoni nial al no mayor mayor a cincuenta unidades de referencia procesal. Cuando sobrepase dicho monto m onto se entiende que será competente el Juez Civil.

II.2.

Legitimidad activa. 

Se encuentran legitimados para interponer la solicitud de comprobación de testamento: a)

Quien tenga en su poder el testamento.

b)

Quien, por su vínculo vínculo familiar con el causante, se considere heredero forzoso o legal.

c)

Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.

d)

Quien sea acreedor del testador o del presunto heredero.

II.3.

Anexos de la solicitud. 

 Aparte de los requisitos propios de la solicitud no contenciosa(4), en la comprobación de testamento deberá acompañarse los siguientes anexos: 3.1.

Requisitos comunes:

a) La copia certificada de la la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta del causante.

b) c)

Certi Certifi fica caci ción ón regis registra trall de

no

fi figu gura rarr in insc scri rito to otro otro test testame ament nto. o.

Igualmente, deberá indicarse indicarse el nombre y domicilio de los herederos y legatarios, los

mi mism smos os qu que e se será rán n no noti tifi fica cado dos s de la in inic icia iaci ción ón de dell 3.2.

pr proc oces eso o

.

Requisitos especiales:

a) En el caso del del testamento cerrado: deberá adjuntarse el acta notarial que fue extendida cuando se otorgó el testamento o, en su defecto, la certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia. b) En el caso del testamento ológrafo: deberá adjuntarse el documento que contenga el testamento o el sobre en el que presuntamente se encuentre.

 

  c) En el caso del testamento militar, marítimo o aéreo: deberá adjuntarse a la solicitud la constancia registral de la inscripción del testamento(5).

II.4. II.4.1.

Trámite.  Ante el Poder Judicial. 

Presentada y admitida a trámite la solicitud de comprobación de testamento, el juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la misma que deberá realizarse en un pl plaz azo o

no

mayor mayor a lo los s qu quin ince ce dí días as de ad admit mitid ida a a tr trámi ámite te la soli solici citu tud. d.

De no exis existi tirr co cont ntra radi dicc cció ión, n, el ju juez ez de debe berá rá or orden denar ar la actu actuac ació ión n de lo los s med medio ios s probatorios que sustentan el pedido. Si, por el contrario, existiera contradicción, contrad icción, deberá actuarse los medios probatorios que la sustentan, con intervención oral del oponente o de su apoderado por cinco minutos, si es que se hubiese solicitado dicha intervención. Debe tenerse presente que, conforme al artículo 822° del Código Procesal Civil, las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán declaradas improcedentes. Por otro lado, tratándose de testamentos cerrados, si se acreditara la inscripción de otro testamento, el juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado con el acta respectiva dentro de cinco días de notificado.  Asimismo, tratándose de testamentos cerrados o de un ológrafo ológraf o que se encuentre contenido en sobre cerrado, el juez deberá proceder a su apertura, en presencia del notario o del solicitante, según corresponda. El juez colocará su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas del testamento y certificará el estado del sobre o cubierta, que se agregará al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.

Una vez efectuada esta constatación, si el juez advierte la existencia de sucesores

no

 mencionados en la solicitud presentada por el interesado, deberá requerir a éste para que indique el domicilio de dichas personas. Si el solicitante desconociere sus domicilios o

no

 lo indicara en el plazo de tres días de notificado, el juez dispondrá que el extracto de la solicitud se publique mediante edictos en tres ocasiones, con intervalos de tres días. En la audiencia, el juez deberá dilucidar la incertidumbre jurídica, salvo casos excepcionales en que que podrá podrá reser reserva varse rse la deci decisi sión ón hast hasta a po porr un pl plaz azo o contados desde la conclusión de la audiencia.

no

mayor mayor de tres tres días días

En todo caso, si el juez considera auténtico el testamento y que se ha cumplido con las formalidades propias de la modalidad de testamento de que se trate, resolverá en ese sentido.  Además deberá colocar su firma f irma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas del testamento, disponiendo la protocolización notarial del expediente. Sin embargo, dado el carácter

no

contencioso

debe decontenido be en enten tende derse rse que es esta ta re reso solu luci ción ón el de sus estipulaciones.

de

no

este

proceso

de

comprobación,

pr prej ejuz uzga ga la vali validez dez formal formal del del tes testa tamen mento to ni

 

  Por el contrario, si la solicitud solicitud es rechazada, puede ser pasible pasible de apelación, recurso que se otorga con efecto suspensivo, siguiéndose el trámite previsto en el artículo 376° del Código Procesal Civil(6). Luego de la interposición de los medios impugnatorios, si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada definitivamente podrá ser intentada en un proceso contencioso de conocimiento dentro de un plazo de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final.

II.4.2.

no

mayor

Ante el notario público. 

Como hemos referido, el notario público es competente solamente para conocer de la comprobación del testamento cerrado. Así, de manera similar a lo previsto en el artículo 817° del Código Procesal Civil, el artículo 35° de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos

No

  Contenciosos, Ley N° 26662, señala que la comprobación del testamento cerrado se solicita mediante petición escrita que suscribirá quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal, quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y, quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.  Asimismo, la solicitud deberá incluir: 1.

El nombre del causante;

2. La copia copia certificada de la partida de defunción o de declaración declaración de muerte presunta del testador;

3.

La ce cert rtifi ifica caci ción ón regis registr tral al de

no

fi figu gura rarr in insc scri rito to otro otro test testame ament nto; o;

4.

La indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;

5. La copia certificada certificada del acta notarial extendida cuando el testamento testamento fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del mismo emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

Finalmente, en cuanto a los medios probatorios señaladeque tratándose extendida de testamento cerrado sólo se admite como medio probatorio el actase notarial otorgamiento en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador.