CONCEPTO DEL DERECHO A Través DE LA HISTORIA

 

CONCEPTO DEL DERECHO DERECHO A TRAVÉS DE LA HISTORIA. HISTORIA. A). Griegos:     

Sófocles. Sócrates. Jenofonte. Platón. Aristóteles 1.   Sófocles    El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sófocles una connotación teológica. Lo justo natural no ene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. La respuesta de Angona al rano Kreón encierra la armación de un derech derecho o eterno eterno e inmuta inmutable ble,, superi superior or a las conve convencio nciones nes y capric caprichos hos humanos. (Dios es a favor de Angona). 2.   Sócrates  Armo su fe en una juscia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción posiva ni una formulación escrita. La obediencia de las leyes del Estado es, para Sócrates, un deber, lo que queda en evidencia en el dialogo “Critón” de Platón. 3.   Jenofonte  En los “Recuerdos de Sócrates” de Jenofonte, encontramos expuesto su pensamiento siendo el mas importante: “la primera ley entre los hombres es adorar a los dioses” 4.   Platón   En sus obras “La República” y “Las leyes”, considera que la juscia es la virtud por excelencia, consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo. La juscia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto al n común. De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las relaciones entre Derecho Dere cho Natural Natural y Derecho Posivo Posivo una de las más interesantes interesantes es la platónica. Consiste en el intento de relacionar los dos órdenes, en lugar de establecer un divorcio. El derecho natural   es postulado postulado como arquepo arquepo del derecho derecho posivo posivo y este como trasunto de aquel. El derecho posivo  es verdadero derecho en cuanto parcipa del orden natural, en cuanto es copia de este, en cuanto la idea de la juscia se encuentra presente en él. La ley posiva  debe reejar, en la mayor medida posible, la idea de la juscia, ya que en ella reside su n. 5.   Aristóteles   En sus obras la “Políca” y la “Éca”, establece la disnción entre ley natural y ley posiva. La ley natural natural  es el conjunto de principios objevamente validos que enen aplicación en todo el mundo. La ley posiva  regula la vida de una comunidad determinada; diere de un Estado a otro, y solo vale para él. El derecho natural representa el n al que debe aspirar el derecho posivo. El derechohacia natural debe manifestarse la ley posiva, la cual por su parte, debe tender la realización del derechoennatural. 1

 

Aristóteles disngue los conceptos de:  Juscia Natural   obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense.  Juscia Legal   establecida por el legislador. Importancia ene en la losoa aristotélica la noción de Equidad  es la juscia para el caso especico y que permite superar las imperfecciones y vacios de la ley posiva y llegar del “Derecho formalmente valido” a la “Juscia material”.

B). Los romanos: romanos: Tenían  Tenían dos palabras diferentes, para designar el Derecho (ius) y la juscia (ju (jus sa), a), pero pero no establ estableci eciero eron n una disn disnción ción precis precisa; a; al contra contrario rio deriva derivaron ron estas estas dos nociones de una misma concepción, a saber, un orden natural que impone a los hombres el respet res peto o de cierto ciertoss debere deberess que result resultan an de sus respec respecva vass sit situac uacion iones es en vis vistas tas de la realización del bien. Deniciones:  Celso: “El derecho derec ho es el arte de lo bueno y de lo justo”.  Jus Jusniano niano:: “Los preceptos del derecho derecho son los siguientes: siguientes: vivir honestamente honestamente,, no dañar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde”.  Ulpiano: “La juscia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde”  Cicerón: en varios pasajes arma la existencia de una ley natural e innata, que obliga a casa individuo, de modo tal que, al violarla, uno huye de si mismo. C). San Agustn: Agustn: En su obra “La ciudad de Dios”, arma la existencia de un doble Derecho Natura Nat ural: l: el pri primar mario io y el secun secundar dario. io. El pri primar mario io es un Derech Derecho o Natura Naturall absolu absoluto, to, el que correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia. El secundario es el único al que puede aspirar la persona humana después de su caída. Establece que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron de legislaciones posivas que ejerciesen presión sobre sus conciencias. Más con el pecado, el hombre se vicio; perdió la juscia y la sandad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraña y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egoísmo y sus hábitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad de los demás hombres. Las leyes que encierran un contenido de juscia son consideras por San Agusn como derivaciones de la Ley Natural. Ante el problema de la relación entre la ley natural y ley posiva sosene que la ley que no es justa no es realmente ley. D). Sano Sano Tomás de Aquino Aquino:: En su obra “Suma Teológica”, disngue las leyes en cuatro categorías: 1. Ley eterna eterna:: es la misma razón razón divina divina que gobierna gobierna el mundo mundo y que nadie nadie puede puede cono conoce cerr en ente tera rame ment ntee en si mi mism sma, a, sino sino so solo lo pa parc rcia ialm lmen ente te a tr trav avés és de sus sus manifestaciones. 2. Ley natura natural: l: es una parci parcipac pación ión de la ley eterna eterna a cri criatu atura ra racional racional,, media mediante nte la razón. 3. Ley Ley divina: divina: es la la revelada revelada por Dios Dios a través través de las Sagrada Sagradass Escritur Escrituras. as. 4. Ley humana: es una “prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada promulgada por aquel que ene el cuidado de la comunidad”. Para Santo Tomás el Derecho es la Cosa. Ha circundado esta armación con otros datos que son en la mayoría de la Suma Teológica. Una vez comprobado que el derecho pertenece a las relaciones humanas, el Angélico se pregunta enseguida a cual virtud va unido. Para él no hay una sección o ángulo de la acvidad humana que no gravite en torno a una virtud como c omo en torno al propio centro del cual deduce la norma propia. Los centros écos, puntos jos ideales de referencia en el mundo de la acción, son las cuatro virtudes cardinales. El derecho deberá encontrarse en la orbita de una de ellas. 2

 

“¿De cual? cual? De la juscia: porque porque el derecho actúa y se desarrolla desarrolla en las relaciones relaciones interpersonales; y estas están todas (pero no en todo, especialmente en el crisanismo) bajo la guía de la juscia”. “El Derecho es el objeto de la juscia”. E). Tomás Hobbes:  Hobbes:  En sus obras “Decive” y “Leviathan”, establece que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es egoísta, busca solo su propio bien y es insensible al de los demás. En un estado primivo los hombres vivían en perpetuas luchas, abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda suerte de ataques. En esa etapa no exisan ni la juscia ni el Derecho y la condición de los individuos en nada difería de la de las besas. Cansados de vivir en guerra constante y deseosos de asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo renuncio, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios y los conrió a un soberano cuya obligación era imponer las leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito. Hobbes expresa: “La multud así unida en una persona, recibe el nombre de ESTADO, en lan CIVITAS. Generase de este modo ese gran “Leviathan”, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa”. Según Hobbes, Estado es una creación arcial, una maquina omnipotente, que ene un poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado. La te tesi siss de Hobb Hobbes es pued puedee clas clasi icar carse se como como un iu iusn snat atur ural alis ismo mo ra racio ciona nalilist staa individualista, porque de acuerdo con ella, los derechos de la comunidad se reducen a un conj conjun unto to de fa facu cult ltad ades es co cole lec cva vass de un unaa pl plur ural alid idad ad de pe pers rson onas as re rela laci cion onad adas as contractualmente entre si. F) F).. John ohn Lock Locke: e: En sus sus ob obra rass “D “Dos os tr trat atad ados os so sobr bree el go gobi bier erno no”” y “E “Ens nsay ayo o so sobr bree el entendimiento humano”, sosene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente la sociedad es el verdadero estado de naturaleza para el hombre. En el estado de naturaleza, como lo concibe Locke, el hombre ene ciertos derechos, por ejemplo, el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garanzar tales derechos. Para asegurar una garana tal, esto es, para organizarse polícamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consenr ciertas limitaciones, y ello ene lugar por medio del contrato. Pero la autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido conado para la tutela de los derechos de los hombres; si abusa de él, viola el contrato y el pueblo recobra su soberanía originaria. En conclusión, el vinculo de obediencia de los súbditos esta subordinado a la observancia del contrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera expresión de poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a garanzar los derechos individuales. G). Juan Jacobo Jacobo Rousseau Rousseau:: En sus obras “Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres” y “Contrato Social”, desarrolla la tesis de que los hombres fueron fuer on originariam originariamente ente libres e iguales, iguales, viviendo viviendo con extrema extrema simplicida simplicidad, d, siguiendo siguiendo los dictámenes de la naturaleza. En “El estado de naturaleza”, el hombre era bueno y feliz. Posteriormente algunos hombres más fuertes se impusieron a los demás y así el primero que cerco un campo y dijo: “esto me pertenece” fue el que trajo la infelicidad al género humano. A la propie propiedad dad pri privad vadaa se sig siguió uió la domina dominació ción n políc polícaa y así un régime régimen n de desigu desiguald aldad ad estableció entre los hombres una relación de dependencia contraria a los principios naturales. En el “Contrato Social” Rousseau busca la solución del problema pracco. El señala que aquello que constuía la felicidad primiva era el goce de la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un modo para restuir al hombre civilizado el goce de los derechos natu natura rale les. s. Co Con n tal tal pr prop opós ósit ito o recu recurr rree a las las idea ideass del del co cont ntra rato to so soci cial al,, que que eran eran usad usadas as 3

 

gene genera ralm lmen ente te en su ép époc oca. a. Este Este Co Cont ntra rato to Socia Sociall debe debe tene tenerr un co cont nten enid ido o pr prec ecis iso o y determinado: “Encontrar una forma de asociación que deenda y proteja con la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a si mismo, y permanezca tan libre como antes”. El contrato social representa esta formula ideal de asociación, en la cual la pertenencia a un cuerpo políco no destruye la libertad y demás derechos de los individuos. El Derecho Natural de libertad e igualdad constuye el punto de parda y la base de la construcción de Rousseau. Solo por por la actuación de este principio ene ene el Estado razón de ser. ser.

LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN (1881-1973). Luis Recasens Siches escribió en alguna de sus obras: “Sin exageración puede decirse que el paisaje intelectual jurídico esta dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: Kelsenianos y Ankelsenianos”. Esta armación es rigurosamente exacta. Cualquiera que sea el  juicio de valor que pueda emirse sobre la teoría pura del derecho enunciada por Kelsen, nadi nadiee pued puedee deja dejarr de reco recono noce cerr la fo form rmid idab able le revo revolu lució ción n que que su apar aparec ecim imie ient nto o ha representa repre sentado, do, para el pensamien pensamiento to losóco-j losóco-jurídi urídico co contemporá contemporáneo, neo, y la trascenden trascendental tal gravitación que ha tenido y sigue teniendo sobre la Ciencia y la Filosoa del Derecho actuales. Nació en Praga. Su familia era de raza judía. Hizo sus estudios de Derecho en la Universidad de Viena. A poco de recibir su doctorado en jurisprudencia, en 1905, sobrevino la crisis económica de su padre, que lo obligo a trabajar en diversos empleos burocrácos de escaso atracvo. La carrera docente de Kelsen se inicia en 1911, al ser nombrado profesor libre de Derecho Constucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Luego de un periodo de cuatro años en el que, con ocasión de la Primera Guerra Mundial, hubo de servir en el Ministerio de Guerra del Imperio austro-húngaro. Kelsen fue designado para servir en propiedad las cátedras de Dº Constucional y de Filosoa F ilosoa del Dº en la Universidad vienesa. Por aquella época gozaba ya de un gran presgio en los círculos jurídicos europeos, lo que, entre otras cosas, determino que en 1919 fuera llamado a redactar la Constución de la naciente República de Austria. En ella aparece un organismo absolutamente novedoso para el Derecho políco: la Alta Corte Constucional, con facultad para anular las leyes que contraríen la Carta Fundamental. Hasta 1929, Kelsen ocupo, paralelamente a sus cátedras de la Universidad de Viena, el cargo de juez en este tribunal por él creado. En 19 1930, 30, fu fuee nomb nombra rado do pr prof ofes esor or de Dº In Inte tern rnac acio iona nall en la U. de Colo Coloni nia. a. La instauración en 1933 de la dictadura hitleriana lo obligo a volver por un corto empo a Viena, desde donde se traslado a Ginebra como profesor de Dº Internacional en el Instuto de Altos Estudios Internacionales. Poco Poco desp despué uéss de su ingr ingres eso o a la U. U.,, co come menz nzó ó a surg surgir ir en Kels Kelsen en un pr prof ofun undo do desenc des encant anto o fr frent entee a la enseña enseñanza nza tradic tradicion ional al del Dº, proven provenien iente te esenci esencialm alment entee de la vaguedad en el planteamiento de los problemas, de la falta de sistemazación y exactud en las doctrinas y de la confusión metodológica. Por aquella época comienza a gestarse en él un anhelo mucho mas insnvo que razonado hacia la puricación del método de conocimiento  jurídico, hacia la estricta diferenciación entre el Dº Posivo y el ideal del Dº, así como entre la conducta debida y la conducta efecva de los hombres. Antes aun de doctorarse en Dº, Kelsen comenzó a trabajar en su primera gran. Re Recib cibid ido o su t tul ulo o en 19 1905, 05, pr pros osig igui uió ó hast hastaa 19 1911 11 esos esos tr trab abaj ajos os,, co con n una una ener energí gíaa y un entusiasmo que lo hicieron sobreponerse a las múlples dicultades materiales con que hubo de tropezar. La conciencia de estar empeñado en una gran labor creadora lo hacia vivir en un estado de exaltación espiritual. Mucho después escribió: 4

 

“Durante esos años yo me sena casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Dº”. La gran obra apareció en 1911 con el nombre de “PROBLEMAS CAPITALES DE LA TEORÍA DEL Dº POLÍTICO”. POLÍTICO” .  

En ella esta ya congurada la teoría pura del Dº. Aparece expuesta la doctrina de la pureza pure za metódica metódica y delineada delineadass las concepciones concepciones kelsianas sobre: la norma jurídica, jurídica, el orden  jurídico y la norma fundamental, fundamental, la personalidad jurídica y el Estado. Este libro constuye la primera etapa de una evolución que habría de conducir a la formación actual de la teoría pura. Pese a que Kelsen había comenzado a leer a Kant ya en sus úlmos años del liceo, y no obstante a la profunda impresión que la doctrina idealista había causado en él, este primer trabajo fue escrito sin un conocimiento acabado de la losoa kanana. Fueron precisamente las recensiones que comparaban su obra con la de los lósofos neokananos de más poderosa irradiación irrad iación.. Con ello su doctrina doctrina gana en rigor lógico y se congura congura denivamen denivamente te como la aplicación del método trascendental kanano a la ciencia jurídica. Ot Otro ross aspe aspect ctos os de la obra obra cita citada da habr habría ían, n, ta tamb mbié ién, n, de sufr sufrir ir modi modic cac acio ione ness posteriores. En ella, la teoría pura aparece reducida a una consideración estáca del Dº Nacional. Kelsen habrá de ampliar mas tarde este ámbito restringido, por inuencias principalmente de sus primeros discípulos. Uno de ellos, el profesor de la U. de Viena, Adolf Merkl, introduce el punto de vista dinámico de la autogeneración del Dº con su teoría de la pirámide jurídica, que Kelsen adopta totalmente y coloca en la base de su sistema; el otro, el catedráco de Dº Internacional, Alfred Verdross, es el primero en aplicar la teoría pura al Dº externo. Su aportación al igual que de Merkl, ampliamente aceptada por Kelsen, quien profundiza el tema y publica en 1920 una monograa sobre “El problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional”. Desde este momento, momento, el Dº Internacional comienza a adquirir cada vez mayor importancia en la teoría pura. La obra referida, por otra parte, había puesto énfasis en la disnción entre Dº y Sociología. Con posterioridad a ella, Kelsen se aplica esencialmente a la profundización del disngo entre Dº y Políca, exponiendo sus trabajos sobre la materia en su libro de 1828 “Los fundamentos losócos de la doctrina del Dº Natural y del posivismo jurídico”. Todas las transformaciones losócas y doctrinarias experimentadas por la Teoría Pura en los sendos ya indicados, conducen a su segunda formulación, hecha por Kelsen en la fundamental obra de 1925, “TEORÍA GENERAL DEL ESTADO” 

En ell ellaa se ofrece ofrece la pri primer meraa exposi exposición ción complet completaa y sistem sistemác ácaa de la teoría teoría.. En lo losó lo sóco, co, se agudiz agudizaa la inuen inuencia cia kanan kanana; a; en lo teoré teoréco, co, se precis precisan an los concep conceptos tos es esboz bozado adoss en la obra de 1911 y, pri princi ncipal palmen mente, te, se da forma deniv denivaa a la tesis tesis de la idendad del Estados y el orden jurídico. “La teoría general de estado” vino a cimentar universalmente el ya grande presgio de Kelsen, y provoco una discusión mundial de hondas repercusiones. Pero la evolución de la teoría pura no habría de detenerse allí. La llegada de Kelsen a los U.S.A lo puso en contacto con un Dº que su teoría no había, especícamente, contemplado, concebida como estaba te teni nien endo do en vist vistaa el Dº co con nne nent ntal al de or orige igen n ro roma mano no:: se tr trat ataa del del “Com “Commo mon n La Law” w” anglosajón derecho esencialmente prácco y cuya principal fuente creadora es la labor de los tribunales de juscia.

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Del estudio profundo de las instuciones de este Dº surge en 1945, la Formulación deniva de la teoría pura, a través de la obra “TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO”, ESTADO”, publicada originalmente en ingles. 

En ella Kelsen consigue introducir en su doctrina todas las instuciones del Common Law; profundiza conceptos verdos en anteriores obras e introduce algunas modicaciones de importancia en los capítulos relavos relavos al Dº Internacional y a la norma jurídica. jurídica. Constuye la versión integral y deniva del pensamiento kelseniano. A ella hemos de remirnos, por tanto, en la exposición de la teoría pura que haremos a connuación. Como todas las ciencias, la jurisprudencia o ciencia del Dº ene por por exclusiva misión el conocer y describir su objeto con exactud y objevidad. Al modo como los nes de la ciencia sica son el conocimient conocimiento o y la descripción descripción de los fenómenos fenómenos sicos y de sus leyes, leyes, la ciencia  jurídica ene por nes el conocimiento y la descripción de los fenómenos jurídicos y de las leyes que los rigen. Un estudio de esta naturaleza plantea algunos problemas previos. Es necesario, ante todo, establecer las condiciones en que el Dº puede erigirse en objeto de una ciencia; determinar las caracteríscas del Dº y el método de la ciencia jurídica que ha de ser adecuado a su objeto; y, nalmente, precisar aquellos conceptos jurídicos fundamentales previos a la ciencia del Dº y con los cuales habrá de trabajar. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO: Pr Pret eten ende de,, pr preci ecisa same ment nte, e, dar dar resp respue uest stas as a esta estass in inte terr rroga ogant ntes es.. Su la labo bor, r, por por consiguiente consiste en dejar dejar sentadas ciertas nociones básicas y esenciales, sin las cuales no no podría constuirse la Ciencia del Dº. En este sendo, la teoría pura puede ser entendía como una una te teor oría ía de conoc conocim imie ient nto o ju jurí rídi dico co, co como mo una una gn gnos oseo eolo logía gía ju jurí rídi dica ca,, que que posi posibi bililita ta la consideración cienca del derecho. Todos los fenómenos de la naturaleza están regidos por determinadas leyes, cuya caracterísca esencial es la de establecer una relación de causa y efecto, y cuya vigencia es nece necesa sari ria, a, en el sen sendo do de que que efec efecv vam amen ente te ri rige gen n to todo doss lo loss fenó fenóme meno noss por por el ella lass contemplados; si así no ocurriera, la formulación de la ley seria errónea y carecería, por tanto, de validez. Estas leyes permiten explicar los hechos de la naturaleza, y su ordenamiento sistemáco constuye el cuerpo de las ciencias naturales. En tanto se suceden en la realidad espacio-temporal, los actos de los hombres están también regidos por las leyes naurales. naurales. Pero no todos ellos se agotan en su manifestación natura nat urall psicos psicosica; ica; hay cierto ciertoss actos actos humano humanoss que a su expres expresión ión objev objeva, a, real, real, causal causal,, agregan una cierta signicación especíca; al fenómeno psicológico y sico del acto del hombre se suma un contenido, un signicado, que puede ser de muy diversa índole: moral, religiosa, relig iosa, políca, jurídica, jurídica, etc. Pues bien, este substrato substrato del acto no puede puede ser interpretado interpretado según la ley natural, porque no pertenece al mundo de la realidad, sino al mundo de los entes ideales, de las creaciones espirituales, de los valores, y esta, por consiguiente, absolutamente al margen del principio de causalidad. Para interpretarlo es necesario recurrir a un esquema esencialmente diverso de la ley natural: tal es la norma. La norma no norma no relaciona causalmente dos o más fenómenos reales sino que prescribe un hecho o un acto determinado determinado.. No indica indica lo que es, ni lo que fue, ni lo que será; indica indica lo que debe ser. A diferencia de las leyes naturales, no solo no afecta a la validez de la norma el que la conducta prescrita no se cumpla en la realidad, sino que es de su esencia misma que sus disposiciones puedan ser violadas, ya que de otro modo su vigencia seria necesaria y se transformaría en ley causal. Con arreglo a las normas es posible interpretar el sendo o contenido de un acto. El hecho natural en si no ene signicado moral ni jurídico si no hay una norma jurídica o moral, que al él se reera dándole ese signicado. 6

 

Las ciencias que se ocupan de estas endades espirituales y cuyas leyes son las normas, con las ciencias normavas. De esta manera ha quedado congurada la diferenciación básica y deniva que atraviesa el horizonte gnoseológico: la dualidad entre el ser y el deber ser, o lo que es lo mismo: entre el reino de los fenómenos naturales y el reino de la idealidad normava, los valores. “El ser y el deber ser, constuyen dos categorías originarias, dos formas intelectuales y radicales, primarias y básicas. Así como no cabe descripción del concepto categorías del ser, así  tampoco es posible una denición de la categoría del deber ser”. ser”. El Dº, como conjuno de normas, perenece al reino del deber ser, y la ciencia del Dº es, por consiguiene, una ciencia normava. Ahora bien, la nalidad nalidad del Derecho Derecho es provocar la conducta conducta humana socialmente socialmente deseable. Para ello se vale, como mas adelante veremos, de una cierta técnica especial, cual es la de casgar con la coacción el acto humano que contravenga esa conducta por ella prescrita. En este sendo, el Derecho no es sino una especica técnica social por medio de la cual es posible obtener la conducta humana deseable. Por consiguiente cuál sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurídica, cuyo objeto, en cuanto técnica social, no es sino un medio, una forma. El n, el contenido, esta al margen de la ciencia del derecho. De allí que este será fundamentalmente disnto de la Éca y de la Políca, que también son ordenes normavas norm avas,, pero cuya esencia esencia radica precisame precisamente nte en su contenido. contenido. Por el contrario contrario del Derecho, que es ciencia de medios, aquellas son ciencias de nes. Una doctrina moral o políca vale en tanto su contenido, su, nalidad es es aceptable a la razón humana; las normas que integran al Derecho valen con prescindencia de su nalidad o de su contenido: valen solo en tanto su forma lógicamente regular.  El postulado de la pureza metódica consiste en eliminar del método de conocimiento  jurídico aquellas desviaciones ajenas a su naturaleza, diferenciando pulcramente la ciencia del derecho de la sociología y la de políca; de aquella, porque es una ciencia natural, de leyes causales; de esta, por cuanto, siendo una ciencia normava es esencialmente una ciencia de conten con tenido idos, s, de nalid nalidade ades. s. Su objev objevo o es, precis precisame amente nte,, estab establec lecer er como como deber deber ser ser el derecho, cual debe ser su contenido.  Las mas peligrosa desviación políca de la ciencia del derecho esta representada, según Kelsen, por la teoría del Dº Natural. En efecto, este es picamente un orden cuya validez emana de su contenido. El pretender que el jurista lo considere como Dº y, de acuerdo con él, valore el Dº Posivo, es pretender que la ciencia jurídica se aparte de su autenco papel cognoscivo y se transforme en un instrumento de quienes intentan inuir en el legislador, presentándole como verdades teorécas las que no pasan de ser meras aspiraciones. De conformidad a todo lo expuesto, la CIENCIA DEL Dº ha Dº ha quedado Caracterizada de la siguiente manera: 

1. Es una ciencia normava  normava  cuyo único objeto es el Derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con signicación jurídica, esto es, aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente en Dº. 2. Es una cienc ciencia ia del derecho derecho posivo posivo,, lo que excluye de su ámbito todo po de problemas que se reera a órdenes ideales, los cuales nada enen de jurídico. 3. Como Como consecu consecuenc encia ia de las caract caracterí erísc scas as mismas mismas del del derecho derecho,, la ciencia jurídica es una cienci cienciaa formal formal   cuya cuya preocu preocupac pación ión fundam fundament ental al es el estudi estudio o de las formas formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. En este sendo, su omisión puede ser comparada a la que corresponde a la geometría respecto de los cuerpos. Ello no excluye en absoluto el estudio del contenido del Dº; pero tal estudio ha de ser el contenido presentado dogmácamente por el Dº Posivo. A lo sumo 7

 

puede ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del Dº, pero ello, en todo caso, como resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos posivos. 4. En tanto tanto estudio estudio de las formas formas esenciales esenciales del Dº, la la ciencia ciencia jurídica, jurídica, es nalmen nalmente, te, una una ciencia lógica, y como tal persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El Derecho Derecho es, como hemos visto, visto, un conjunto de normas. normas. Pero la ciencia jurídica jurídica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra con tra la unidad unidad de su objeto objeto.. La cienci cienciaa jur jurídi ídica ca de debe be int integr egrar ar todas todas las normas normas que constuyen el Dº en un sistema, en un orden. Pero en este punto se abre una interrogante: ¿Cuál es el fundameno de la unidad del orden jurídico?, o jurídico?, o lo que es lo Mismo:: ¿A que se debe que una norma perenezca a dicho orden, y sea jurídica y no de ora Mismo índole? Un conjunto de normas, de cualquiera especie que sean, constuyen un orden cuando la validez de todas ella deriva de la misma norma fundamental. Reramos esta premisa a las normas nor mas jur jurídi ídicas cas en parcu parcular lar.. Es caract caracterí erísc scaa esenci esencial al del derech derecho o regula regularr su propia propia creación. creaci ón. Esto signica signica que toda norma jurídica dicta siguiendo siguiendo los preceptos preceptos de otra norma  jurídica anterior; esta, a su vez, ha sido dictada según lo dispuesto por otra norma anterior, y así sucesivamente. Se establece, de esta manera, una gradación de las normas jurídicas, dentro de la cual la validez de la norma de categoría inferior emana de la norma de categoría superior que regulo su dictación. Si consideramos un orden jurídico nacional o estatal, la norma jurídica de más alto grado, la que fundamenta fundamenta la validez de todas las demás es la Cons Constución. tución. De ella emana la validez de las norma generales (leyes), las que, a su vez, fundamentan la validez de las normas parculares (sentencias, actos administravos, etc.). Pero se plantea el problema de saber de donde proviene la validez de la Constución. Puede que sea de la Constución anterior, pero esta respuesta no hace sino aplazar el problema, porque de todos modos es necesario preguntarse de donde proviene la validez de la primera Constución. Pues bien, la validez valid ez de la Constuci Constución ón no proviene proviene de otra norma jurídica posiva, posiva, sino de una Norma Hipoéca,, que no es establecida por el legislador, sino supuesta por el jurista con el n de Hipoéca fundamentar la unidad del objeto de la ciencia jurídica. Tal Tal es la norma fundamental, fundamental, que en esencia se limita a establecer una autoridad legislava superior, y que Carlos Cossio formula en los siguientes términos: Así Así resu result lta, a, en ento tonc nces es,, que que to todo do el De Dere rech cho o Po Posi siv vo o to toma ma su va valilide dezz de la norm normaa fundamental, “obedece al legislador originario”, sea directamente, sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas. Llegado el conocimiento jurídico a la norma fundamental hipotéca, no puede seguir adel adelan ante te.. Co Con n su fo form rmul ulac ació ión n ha cerr cerrad ado o el ámbi ámbito to de la va valilide dezz norm norma ava; va; no pued puedee preguntarse por la derivación de su validez porque se trata de un supuesto, de una hipótesis. La norma fundamental hipotéca posibilita el conocimiento jurídico. Si ella no fuese supuesta, el conjunto de hechos naturales en que se maniesta el derecho no adquirirían  jamás signicación jurídica, no saldrían del mundo del ser para entrar en el del deber deber ser. Sin la normaa fundamental norm fundamental hipotéca hipotéca no podría podría pensarse en la validez del orden orden jurídico. Ella es quien, asimismo, fundamenta la unidad del objeto de la ciencia del derecho; pero, toda vez que es imposible pensar sin contradicción dos ordenes normavos diferentes con validez simultanea, la norma fundamental hipotéca no solo expresa la unidad del orden jurídico, sino, también, su unicidad y exclusividad. Para aceptar la vigencia de otro sistema normavo coordinado, seria necesario referir la validez de ambos a una norma común superior, y ello no es posible dado que la norma fundamental es una hipóesis. Si el objeto del conocimiento jurídico es un orden nacional, bastara, para consolidar su unidad y su validez, suponer la norma fundamental que establece un legislador superior interno; si lo que se pretende conocer no es solo el orden estatal, sino las relaciones de este con otros ordenes estatales disntos, es necesario suponer una norma fundamental que 8

 

es estab tablez lezca ca una instan instancia cia mas alta, un Dº Intern Internaci aciona onal,l, del que deriven deriven su valide validezz los ordenamientos nacionales. En todo caso, como se habría observado, la validez del derecho es, para la teoría pura, simple sim plemen mente te hipoté hipotéca ca,, relav relava, a, y depend dependee de la acepta aceptació ción n de la norma norma funda fundamen mental tal supuesta por la ciencia jurídica. En repedas oportunidades hemos hecho antes mención de la validez de las normas, por lo que se hace conveniente precisar este concepto. Que una norma sea valida signica que sus prescripciones son obligatorias para todos aquellos a cuya conducta se reere, signica que esta en vigor. La validez equivale en el mundo normavo del deber ser a lo que la existencia en el mundo real del ser.  “Por validez validez entendemos  entendemos la existencia especica de las normas. Decir que una norma es validaa equivale a declarar valid declarar su existencia existencia,, o- lo que es lo mismomismo- a reconocer reconocer que ene fuerza fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula”. Es Esta ta vali valide dezz es obje objev va, a, y no depe depend ndee de la eca ecaci ciaa de la norm normaa esto esto es, es, de si efecvamente la conducta de los hombres se ajusta a ella. Para la validez de la norma es indiferente el que sea respetada o no; mas aun, como hemos dicho en otra oportunidad, es de su esencia que pueda pueda ser violada por aquello que le están somedos.  Esta autonomía de la validez respecto de la efecvidad es absoluta si consideramos una norma aislada; pero que se relaviza si tomamos el orden en su conjunto. En efecto, para que este sea valido, es evidente que debe exisr un mínimo de coincidencias entre la conducta prescrita por él y la conducta real de los hombres. Por debajo de este mínimo, es ya imposible hablar de la vigencia del orden. A la inversa la efecvidad del orden no puede pasar de un máximo prescrito, ya que más allá se transformaría en un sistema de leyes naturales. Esta relación entre el derecho y la naturaleza, entre el ser y el deber ser, marcada por un máximo un mínimo, es la que recibe del nombre de posividad posividad.. Ello no signica que el orden valga porque sea ecaz; la efecvidad es la condición, pero no la causa de la validez. La norma, que no debe ser confundida con el acto en que es establecida, no es un hecho natural, y, por consiguiente, no esta en el espacio ni en el empo; pero en tanto se reere al acaecer acaec er efecvo, su validez ha de remirse a tales circunstancia circunstanciass de hechos. hechos. En efecto, efecto, toda norma vale dentro de un cierto espacio, por determinado empo, para determinadas personas y respecto de determinadas materias. Tal es el ámbito de validez de la norma, que según lo dicho, puede ser espacial, temporal, personal y material, y que es establecido de antemano por la norma misma. No es necesario que todos estos ámbitos sean siempre restringidos; puede, por vía de ejemplo, una norma valer en todo empo y en todo lugar, pero ello no signica que valga sin espacio y sin empo, signica solo que sus ámbitos de validez temporal y espacial son ilimitados. Para la ciencia jurídica, que es formalista y lógica, es de sumo interés determinar de que manera se expresan expresan las normas de Dº, cual es es la estructura de la ley jurídica. La estructura lógica de las leyes que integran el derecho se reduce a una proposición en la cual establece que a la realización de un determinado hecho debe seguir la realización de otro hecho igualmente determinado. Aquel, la condición jurídica, es la sanción coacva, esto es, la pena o la ejecución forzada. Al igual que la ley natural, la ley jurídica es un juicio hipotéco que establece una relación en entr tree dos dos hech hechos os.. Pero Pero mien mientr tras as la ley naural naural   expres expresaa una rel relaci ación ón de causal causalida idad, d, de secuencia necesaria entre los fenómenos determinantes y determinados (si A es, también es B), la ley jurídica solo jurídica solo expresa una relación normava, de secuencia debida entre la condición y la consecuencia (sanción), relación que puede traducirse en el juicio “si A es debe ser B”. a la fo form rmaa par parcu cula larr de en enla lace ce entr entree dos dos hech hechos os en la ley ley ju jurí rídi dica ca se le da el nomb nombre re de imputación, para diferenciarla con toda pulcritud de su equivalente natural, la causalidad. La condición del acto coacvo no ene necesariamente que ser un hecho único, y, por el cont contra rari rio, o, pu pued edee esta estarr inte integr grad ado o po porr vari varios os he hech chos os qu quee se de dete term rmin inan an en entr tree si escalonadamente. Para llegar a la desarculación del hecho condicionante, puede la teoría 9

 

valerse de hipótesis auxiliares que preceptúan la omisión de la conducta merecedora de sanción. La proposición jurídica resulta, así, integrada por varias proposiciones entrelazadas, la úlma de las cuales prescribe la coacción. “Si alguien ha espulado un contrato, debe comportarse con arreglo a las clausulas del mismo; mis mo; pero si procede procede de modo contrari contrario o a ellas, ellas, pue puede de dirigirs dirigirsee contra contra él un acto de ejecución a instancia de la otra parte. Ahora bien, en virtud de esta ulma consecuencia especícamente jurídica, aquella norma según la cual debe uno comportarse de acuerdo con lo pactado, constuye una norma jurídica, pero una norma jurídica relavamente autónoma, secundaria”. Junto a la norma secundaria que expresa la conducta debida, esta la norma propiamente  jurídica, que prescribe la coacción como consecuencia de la conducta indeseable, y que, precisamente por ese carácter, recibe el nombre de Norma Primaria. De este análisis de la norma jurídica se desprende dos consecuencias: 1. La norma norma juríd jurídic icaa no es un mand mandat ato o ni una orden orden,, si sino no un ju juic icio io,, esto esto es, una proposición que enlaza dos ideas. Indudablemente no todas las normas posivas adop adopta tan n de hech hecho o esta esta fo form rma; a; de allí allí que que el pape papell de la cienc ciencia ia ju jurí rídi dica ca sea, sea, precisamente, presentar todo el material producido por la autoridad en la forma del  juicio hipotéco antes de de escrito. 2. La conduct conductaa anjurí anjurídic dicaa aparec aparecee en la norma norma como condic condición ión del acto acto coacvo. coacvo. De esta manera, lo anjurídico pierde su carácter de simple negación del derecho mismo. Si el ef efec ecto to pr prop opio io de la norm normaa ju jurí rídi dica ca es obli obliga garr a lo loss in indi divi vidu duos os,, se co comp mpre rend ndee fácilmente que es inmanente a ella la existencia de obligaciones, de deberes jurídicos. El Deber Jurídico,, no es otra cosa que la individualización de la norma, la concreción del precepto Jurídico abstracto en al conducta de un individuo determinado. Aplicando este concepto a la estructura lógica que adopta la norma, puede decirse que existe para un individuo, el deber jurídico de conducirse de determinada manera cuando su conducta contraria- y la de todos aquellos que se encuentran en su misma situación- esta contemplada en la norma como condición del acto posivo. El deber jurídico esta por consiguiente en la norma secundaria. Cuando entre las condiciones de la realización del acto coacvo gura la manifestación de voluntad de otro individuo, existe en favor de este un derecho subjevo. EL DERECHO SUBJETIVO se SUBJETIVO  se congura, de eta manera, como una simple técnica desnada a poner en movimiento la coacción, y por ende, como una simple creación del derecho objevo. “Como facultad, el derecho subjevo no esta frente al derecho objevo como algo independiente de él, pues algo existe como derecho subjevo solo porque y en tanto la norma no norma al derecho objevo. En suma, la facultad es solo una estructura posible y en manera alguna necesaria del contenido del derecho objevo, una técnica especial de que el derecho puede servirse, pero de la que no ene necesidad de servirse”. Los tulares de los derechos subjevos son considerados como los sujetos del derecho, corrientemente se les denomina personas. personas. Dentro  Dentro de ellos se acostumbra disnguir entre las personas sicas o naturales o las personas jurídicas, entendiéndose por persona sica al hombre. Hemos Hem os vis visto to anteri anteriorm orment entee que el conten contenido ido de la norma norma jur jurídi ídica ca esta esta const constuid uido o siempre- sea en la condición, sea en la consecuencia condicionada- por acciones u omisiones humanas, por conducta humana. De allí que exista una estrechísima relación entre el hombre y el derecho. Ella, sin embargo, no autoriza para considerar al hombre como sujeto del derecho, y para idencarlo con la persona sica. El hombre, considerado en su integridad, es un fenómeno natural que puede ser objeto del conocimiento de ciencias causales, tales como la Biología de la Psicología, pero no de una ciencia normava como la ciencia jurídica. Para la ciencia jurídica- ya lo hemos dicho- no existen otro hechos naturales que aquellos a los que la norma ha dado signicación jurídica, no incorp inc orporá orándo ndolos los a su conten contenido ido al hombre hombre como como int integr egrida idad d jur jurídi ídica, ca, no incorp incorpora ora a su 10

 

contenido al hombre como integridad psicosica, si no ciertas y determinadas acciones u omisiones suyas. Ni siquiera las incorpora todas; hay un gran sector de la conducta humana carente de signicación jurídica. Por consiguiente, para la ciencia del derecho, el hombre no existe, sino a través de las acciones y omisiones humanas que la norma ha incorporado a su contenido como deberes o facultades, esto es, que ha transformado en derecho. El concepto de sujeto del derecho, de persona sica, al igual que el concepto de derecho subjevo del que es una derivación, se resuelve pues, en la forma objeva. Si tomamos todas aque aquellllas as norm normas as que que co con nen enen en la co cond nduc ucta ta de un homb hombre re co como mo debe deberr o facu facult ltad ad,, obtendremos una unidad normava, un orden parcial, un sistema de normas elavamente autónomas: la unidad de ese sistema de normas relavamente autónomas: la unidad de ese sistema recibe el nombre de persona sica. sica. “Y en ese sendo, cabe decir que la persona sica es un complejo de normas de derecho; concretamente: el conjunto de todas aquellas normas jurídicas que ene por contenido la conducta de un hombre, ya como deber o facultad”. Las acciones y omisiones del hombre son suscepbles de ser referidas a la unidad de este orden parcial. Sin embargo, si a la ejecución de una acción va aneja (anexa) la idea de una voluntad, es necesario disnguir cuidadosamente la voluntad psíquica del hombre, de la voluntad jurídica de la persona. Que esta quiera la acción no signica sino que dicha acción es referida a ella porque es querida por el orden parcial cuya personicación constuye, esto es, porque es jurídicamente debida. La voluntad de la persona es el deber ser del orden jurídico parcial. No es que una persona se le atribuya una acción u omisión porque haya querido, sino precisamente a la inversa: la persona solo quiere la acción en tanto es referida al orden parcial que ella personica, en tanto es estatuida por ese orden como debida. Esta referencia de un hecho a la unidad de un orden, a una persona denominase imputa imp utación ción.. El términ término o adopta adopta en este este caso caso una sig signi nicac cación ión disnt disntaa a la mencion mencionada ada anteriormente, la que mientras aquella es la forma peculiar de enlace de los hechos en la norma (imputación periférica), en el sendo en que ahora la empleamos, la imputación es la referida de un hecho a la unidad de un orden, del cual es contenido el hecho imputado. Denominase a esta imputación central, y es en virtud de ella que se constuye la persona. La estructura de las llamadas personas jurídicas e esencialmente la misma que la de la person per sonaa sica. sica. Al igual igual que esta, esta, la persona jurídica  jurídica  no es sino un orden orden regulado reguladorr de la conduc con ducta ta recipr reciproca oca de una mulplic mulplicida idad d de hombre hombress que persig persiguen uen un n común. común. Los derechos y deberes de la persona jurídica no pertenecen sino a los hombres que la integran, pero en tanto la norma delega en el orden parcial la determinación de los hombres que han de ejercerlos y aun la determinación de deberes y derechos especícos, los actos de estos actos son imputables al orden parcial de la asociación. La voluntad de esta persona, totalmente independiente de la voluntad psíquica de sus miembros, es, asimismo, la expresión del deber ser del orden jurídico parcial del que es personicación. De cuanto llevamos dicho desprende que la personicación no es sino una construcción auxiliar del conocimiento jurídico que, en un afán de claricar y simplicar las cosas, de forma sustanva a esta referencia de una mulplicidad de hechos a la unidad de un orden parcial. Sabemos que la voluntad de las personas jurídicas es el deber ser del orden cuya personicación constuyen. Sin embargo, para que tal deber sea la expresión de la voluntad de la persona –y en ulmo termino para que esta exista-, es necesario que el orden en que esta contenida tenga validez. Sabemos, también, que la validez de un orden parcial emana de la validez del orden superior que lo creo. De allí que la voluntad de una persona jurídica, como orden parcial, depende de la voluntad del orden inmediatamente superior que le conere validez. valid ez. Establécese Establécese así una verdadera verdadera cadena de personas personas que, a parr de la persona persona sica, van derivando su voluntad del orden, de la persona inmediatamente superior. La imputación de un acto a una persona jurídica es, por consiguiente, esencialmente provisoria ya que ella no constuye sino un punto intermedio de referencia. La voluntad de la 11

 

persona jurídica, a la cual se imputa el acto, es, a su vez, imputable a la voluntad del orden superior: el camino de la referencia sigue así adelante. Pero este camino no es innito. Hay un punto nal de imputación representado por un orden comprensivo de todos los demás, por el orden total, total, cuya voluntad voluntad no es derivable derivable de ningún otro orden, orden, porque es la expresión del deber ser de la totalidad del derecho: ese orden es el ESTADO. ESTADO “Es determinar provisional y no denivamente, parcial y no totalmente un acto jurídico, el impu imputa tarl rlo o a una una pers person onaa sic sicaa o ju jurí rídi dica ca co como mo a arm rmac ació ión n de una una facul faculta tad d o co como mo cumplimiento de un deber. Su determinación deniva y completa como acto jurídico se verica en el momento en que se sitúa en el cosmos del sistema jurídico, llevando la referencia hasta has ta la unidad unidad del sistema sistema jur jurídi ídico co total, total, hasta hasta el fundam fundament ento o ulmo ulmo de la volunt voluntad ad realizadora de este acto, considerándolo como querido por el Estado imputándolo al Estado”.   La volunt voluntad ad del Esado Esado se  se forma a través del camino ascensional de la imputación; el Estado Estad o quiere quiere todos aquellos aquellos actos establecidos establecidos como debidos por el orden jurídico jurídico total. El Estado no es sino la personicación de ese orden. Estado y Derecho son términos idéncos. idéncos. Ente Entend ndid ido o el Esado Esado   como un orden jurídico, jurídico , todos los problemas que preocupan al Derecho políco se replantean como aspectos de las dos cuesones fundamentales acerca de la vigencia y la creación de un orden.  De los llamados elementos del Estado, el territorio y el pueblo no son sino los ámbitos espacial y personal de validez del orden, y el poder, la validez misma. Las formas de Estado (legislava, administrava y judicial) son las diferentes etapas en la creación del orden. A este respecto cabe una aclaración. Tradicionalmente se arma que la única creación de derecho esta en la legislación, y que la jurisdicción y administración no son sino sin o la aplica aplicació ción n del del derec derecho, ho, la concre concreción ción e indivi individua dualiz lizaci ación ón de las normas normas legale legaless abstractas. Tal concepción es errónea. Si la norma general establece en abstracto la condición del acto coacvo coac vo y este mismo, la sentencia sentencia judicial establece establece idénca relación relación,, solo que condición condición y consecuencia están en ellas individualizadas y concretas. En este sendo, la sentencia judicial es la concre concreció ción n de la norma norma genera general,l, pero no por ell ello o deja deja de ser una norma norma jurídica jurídica individual. Igual cosa ocurre con el acto administravo, administravo, e incluso, con el ne negocio gocio jurídico. Hemos dicho que el orden jurídico es un orden jerarquizado, graduado. En este orden, la ley no representa en modo alguno el estudio superior, de tal modo que, al igual que la sentencia y demás normas individuales, constuye aplicación de otra norma que la que determina jurídicamente. Si quisiéramos representar grácamente este sistema habríamos de recurrir a la gura de una pirámide en cuya base estarían la sentencia y el negocio jurídico, las normas norm as mas concretas concretas e individuale individuales, s, y en cuya cúspide cúspide estaría la norma fundament fundamental al que establece un legislador. Inmediatamente debajo esta la Constución, que deriva su validez de la norma fundamental. “Cada grado de la pirámide representa una fase del proceso de creación del orden  jurídico y de individualización del derecho. Cada etapa es, pues, creación de derecho, respecto de la et etap apaa in infe feri rior or y apli aplica caci ción ón resp respec ecto to de la supe superi rior or.. Le Legi gisl slac ació ión, n, ju juri risd sdic icció ción n y administración se hallan, por tanto, subordinadas entre si: son etapas en la formación de la voluntad del Estado”. Los órganos del Estado son, de acuerdo al concepto enunciado, únicamente los órganos de creación del orden, esto es, aquellos individuos cuyos actos imputen, dir direct ectaa o indire indirectam ctament entee al Estado Estado (cons (constuy tuyent ente, e, legisl legislado ador, r, funcion funcionari ario o administravo, juez, e incluso, simples ciudadanos que realicen un acto jurídico).   Finalmente, los regímenes polícos (democracia, autocracia) no son más que la traducción 

de métodos derecho.   los Dediferentes todo cuanto cuant o llevamos llevamde os creación dicho, esdel fácil deducir deducir que la SOBERANÍA SOBERANÍA,, que la teoría políca predica como atributo del poder del Estado, no signica sino que el orden estatal no deriva de 12

 

su validez, no esta subordinado subordinado a ninguna ninguna norma situada situada fuera del orden mismo; mismo; esto es, la soberanía equivale a la postulación de la norma fundamental hipotéca que establece un legislador superior interno. Con ello es posible explicar como actos jurídicos los hechos que se suceden suced en dentro dentro del sistema y fundament fundamentar ar simultánea simultáneament mentee su unidad. unidad. Sin embargo, embargo, no es este el único camino que puede seguirse. Antes bien, hay ciertos hechos que son inexplicables recurriendo solo a la hipótesis de la soberanía estatal, ya que ella signica que no solo se hace del Estado la comunidad suprema sino también la comunidad única, que comprende a todas las demás y crea la unidad del sistema jurídico. Para explicar estos hechos (por ejemplo: relaciones entre los estados, juricidad de la revolución triunfante en el estado, etc.) recúrrese a otra hipótesis, que supone la existencia y la primacía de un orden internacional con relación al cuall los estado cua estadoss parcu parcular lares es no serian serian sino sino ordene ordeness parcia parciales les.. En dicho dicho caso, caso, la norma norma fundamental del estado dejaría de ser hipotéca para transformarse en una proposición posiva del derecho internacional. El supuesto seria, ahora, la existencia de este. Desde el punto de vita teoréco, ambas hipótesis son equivalentes; en ambos casos se trata de un recurso del conocimiento normavo para explicar y fundamentar la unidad de su objeto. En este sendo, cabe armar que el empleo de cualquiera de ellas es indisnto, son embargo, estas hipótesis son excluyentes entre si. Es imposible usarlas paralelamente, puesto que la misión de cada una por separado es la fundamentar la unidad del sistema jurídico. Pretender aplicar amabas seria una contradicción esencial.  Tal es la Teoría Pura del Derecho. Su difusión y su inuencia han sido enormes. Desde su aparición ha provocado ardorosas polémicas. En las que enemigos y pardarios combaten con el mismo apasionamiento. Su creador Kelsen, ha sido llamado “el jurista de la época contempor conte mporánea”, ánea”, y alrededor alrededor suyo se ha reunido un grupo de eminentes eminentes estudios estudiosos os del derecho que no tubean en llamarlo maestro, y que forman la llamada Escuela de Viena. Entre los mas destacados representantes de esta escuela cabe mencionar a Felix Kaufmann, Aldolf  Merkl, Fritz Schreir, Josef Kunz, Alfred Verdross, todos los cuales han contribuido al desarrollo de la teoría pura del derecho con aportaciones valiosas y originales. Los crícos de la teoría P del Dº no son menos numerosos y notables. Incluso se ha dado el caso de que discípulos directos de Kelsen se hayan formado posteriormente en sus implacables contradictores. La posición que parece ganar más adeptos en la actualidad es la que cconsidera onsidera la teoría pura como un aporte valioso, pero no denivo y consiguientemente planea una superación de ella sobre la base de sus propias conclusiones. Es la posición de Carlos Cossio resume en la frase “ir mas allá de Kelsen sin dejarle”, y que por otra parte han adoptado la mayor parte de los juslósofos españoles y americanos: Recasens, Legaz y Lacambra, el propio Cossio, Garcia Maynez, y otros. Como quiera que sea, la T.P del Dº ha inuido, de una manera u otra, en toda la producción jurídica contemporánea. Es posible ser pardario o enemigo de Kelsen, pero es absolutamente imposible prescindir de él. Y ello, en opinión nuestra, esta demostrando el hondo valor de su pensamiento y constuye su mejor mbre de gloria. Concepo del DERECHO (Máximo Pacheco). Es posible establecer un concepto unitario del “Derecho” que sea fundamental, que reeje la esencia de los jurídico en cualquiera de sus aspectos y que sea presupuesto de toda experiencia jurídica. La jusca según Santo Tomas: “es el habito según el cual alguno con constante y perpetua voluntad da a cada uno su derecho” Lo propio de la juscia es ordenar o regir las acvidades de las personas en relación a los demás integrantes de la sociedad; porque la juscia implica cierta igualdad, armonía, proporción y orden. Lo que esta conforme con la juscia, lo que ende a ella como a su objeto propio no se determina en relación al sujeto actuante, sino que lo recto es el acto de la juscia. 13

 

En consecuencia se da el nombre de “justo” a aquello que realizando la rectud de la  juscia, es el término término del acto de esta, aun sin sin tener en cuenta como lo ejecuta el agente. El objeto de la juscia, lo que se denomina “lo justo” es determinado por la naturaleza propia de las cosas y no subjevamente, atendiendo al sujeto. Tal es, esencial y propiamente, lo que se denomina Derecho. Se acostumbra dar el nombre de Derecho a las normas que establecen esta limitación objeva del obrar de los sujetos en el seno de la comunicación social, es decir, a las leyes posivas; que también se denomina Derecho al conjunto de normas jurídicas; y que reciben, asimismo, tal nombre de pretensiones atribuidas por ellas a cada sujeto, esto es los derechos subjevos. Estas diversas acepciones no dicen relación con el concepto absoluto y esencial del derecho; y aun cuando nosotros también hemos conservado la denominación y procurado estudiar el fundamento de de cada una de ellas, y en especial del dere derecho cho en sendo objevo y de los derechos derechos subjevos subjevos no hemos con ello renunciado renunciado a dar el concepto concepto esencial esencial del derecho. En sendo riguroso el derecho es el ajuste exterior de las acciones de una persona en relación con las exigencias de otra. El derecho es lo mismo que lo igual, que lo adecuado. Ahora bien este ajustamiento que es esencialmente el derecho, no puede hacerse sino de dos modos: o por la naturaleza de las cosas o por la voluntad de los hombres. Cuando se produce por la naturaleza de las cosas estamos ante el DERECHO NATURAL. Es la expresión de los principios de juscia que rigen las relaciones de los sujetos y que deben servir de fundamento de toda regulación posiva de la convivencia humana. El derecho natural es el que hace posible el derecho; el que procura el ajuste exterior de las acciones atendiendo a la naturaleza propia de los sujetos; y al mismo empo, la fuente de donde emanan los derechos subjevos. En el seno de la sociedad, quien realiza el derecho es la norma jurídica posiva que según hemos visto es aquella norma de conducta exterior, bilateral, determinada, imperava y coacva que regula las acciones de los sujetos en sociedad con el n de establecer un ordenamiento justo de la convivencia. La norma jurídica no es tampoco derecho sino el instrumento que hace posible el derecho. La norma jurídica no es lo justo sino la razón de lo  justo. La ley natural y la posiva, atribuyen pretensiones a un sujeto frente a otro sujeto, al cual por este mismo se le señala un deber. Son estas pretensiones precisamente las que reciben el nombre de “derechos subjevos”, las cuales son aquellas facultades inviolables que la norma reconoce como subsistentes en todo sujeto para obrar de un modo racional y alcanzar su n. La persona jurídica es responsable de sus actos y sujeto necesario de obligaciones, puede ser asimismo, sujeto de derechos si es colocada frente a otros sujetos que puedan entorpecerla en la consecución de su propio desno. De tal manera que, si exisera en el mundo una sola persona esta no tendría derechos, pues ellos solo surgen cuando hay alguien que en virtud de la ley eterna natural o posiva se ve precisado a dar a otro lo que le pertenece. Los derecho no están precisamente incrustados en las personas como en una fuente ilimitada de poder; sino que, como el acto propio de la juscia es dar a cada uno lo que es suyo los derechos se poseen en relación a otro y no pueden exisr sin la diversidad de sujetos obligados unos para con otros. Estos sujetos del derecho no son solamente los hombres sino también las personas jurídicas colecvas. Estas facultades reconocidas a los sujetos se armonizan en un orden jurídico racional.   Los derechos reconocidos por el ordenamiento natural o posivo a las personas  jurídicas individuales y colecvas, no constuyen tampoco el derecho; sino que ellos son fundamentalmente aquellas facultades que las leyes naturales y posivas reconocen a los sujetos con el n de procurar este ajustamiento que se denomina derecho. 14

 

Notas caracteríscas del derecho: a) El derech derecho o es una forma forma necesar necesaria ia del vivir vivir social, social, lo mismo mismo que la vida vida social social es una forma esencial de la existencia humana “ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus”. Como realidad social, el derecho no ene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social ene su raíz en la vida personal pero el derecho no existe como tal en la vida personal.

b)

c)

d)

e)

Que el derecho es forma de vida social ene una signicación ontológica, cual es, que el quehacer humano, se desenvuelve en la vida de relación necesariamente en forma  jurídica. El derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez, una de las formas de la vida humana. La socied sociedad ad no se reduce reduce a un conglo conglomer merado ado fortu fortuito ito de sujeto sujetoss sino a un orden orden de cooperación y coexistencia y a una comunidad de nes entr entree personas. Precisamente en esto consiste la convivencia, en la comprensión que cada sujeto ene de la dignidad y derechos de sus semejantes. El derech derecho o preten pretende de realiz realizar ar la so socie ciedad dad como como comuni comunidad dad concre concreta; ta; y por ell ello o constuye un orden de relaciones de la vida social. Para que que el derecho derecho sea sea o exista exista como tal, tal, esto es, es, para que que constuya constuya la forma forma social social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresión de un ideal éco de juscia; porque no pueden exisr formas sociales de vida contrarias a la  juscia o al margen de una vivencia de la juscia que por su intensidad se convierta en una vigencia social. Si el derecho derecho es realiz realizaci ación ón de la jusci jusciaa en la vida vida social, social, su conteni contenido do se traduce traduce formalmente en una delimitación de las esferas correlavas de facultades y deberes, conjug con jugand ando o las exigen exigencia ciass de la autono autonomía mía indivi individua duall con las del bien bien común. común. Mediante la existencia del derecho (en sendo objevo) cada persona conoce sus derechos (sendo subjevo) y sus deberes. El derecho derecho al delimitar delimitar esferas esferas de libertad libertad y deber, deber, atribuye, atribuye, también también,, a cada sujeto sujeto un patrimonio jurídico, lo que, con referencia a la idea de juscia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinase en atención a las circunstancias histórico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas. Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el Derecho: Es la expresión de los principios de juscia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y deerminan las faculades y obligaciones que le corresponden, considerando las circunsancias hisórico-sociales.

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