Comunidad Internacional 2 Edicion FINAL

 

C󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬, 󰁣󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯󰁳 󰁹 󰁤󰁥󰁲󰁥󰁣󰁨󰁯

 

Fernando Oltra Santa Cruz

C󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬, 󰁣󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯󰁳 󰁹 󰁤󰁥󰁲󰁥󰁣󰁨󰁯 SEGUNDA EDICIÓN 2015  REVISADA

Universidad Nacional de La Matanza 

 

Oltra Santa Cruz, Fernando   Comunidad internacional, internacional, conflictos y derecho. - 2a ed. - San Justo: Justo: Universidad Nacional de La Matanza, 2015.   300 p. ; 21x15 cm. ISBN 978-987-3806-23978-987-3806-23-00 1. Política Internacional. I. Título   CDD 327.1

 A Inés, Santiago, Agustín e Ignacio.

© Universidad Nacional de La Matanza, 2015 Florencio Varela 1903 (B1754JEC) San Justo / Buenos Aires / Argentina  Telefax: (54-11) 4480-8900 [email protected] www.unlam.edu.ar Diseño: Editorial UNLaM ISBN: 978-987-3806-23 978-987-3806-23-0 -0 Hecho el depósito que marca la ley 11.723 Prohibida su reproducción total o parcial Derechos reservados

 

ÍNDICE

P󰁲󰃳󰁬󰁯󰁧󰁯 󰁡 󰁬󰁡 󰁰󰁲󰁩󰁭󰁥󰁲󰁡 󰁥󰁤󰁩󰁣󰁩󰃳󰁮 .........................................................................󰀱󰀵 P󰁲󰃳󰁬󰁯󰁧󰁯 󰁡 󰁬󰁡 󰁳󰁥󰁧󰁵󰁮󰁤󰁡 󰁥󰁤󰁩󰁣󰁩󰃳󰁮 ............................................................ ....... ................................................................ ........... 󰀱󰀷 C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 I. L󰁡 󰁣󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 ......................................................󰀲󰀱 1.- La Comunidad Internacional ................................................................................23 ................................................................................23 2.- Algunos cuestionamientos y respuestas ................................................. ..................................................................24 .................24 3.- Evolución histórica ................................................................... ................................................................................................28 .............................28

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 II. E󰁬 D󰁥󰁲󰁥󰁣󰁨󰁯 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 P󰃺󰁢󰁬󰁩󰁣󰁯 ..........................................󰀳󰀹 1.-Introducción. Concepto y sujetos .................................................... ...........................................................................41 .......................41 2.-Las Organizaciones Internacionales ............................... ................................................................... .........................................42 .....42 3.- Las personas. Otros sujetos ........................................... ............................................................................... .........................................44 .....44 4.- Una disciplina jurídica “problem “problemática” ática”................................ ...................................................................47 ...................................47 5.- El Ius Cogens internacional.............................................................. .....................................................................................51 .......................51 6.- Las fuentes del Derecho Internacional Público........ Público............................................ ...............................................55 ...........55 I.- Introducción............................................................................................... ....................................................................................................55 .....55 II.- Los tratados ......................................................................................... ....................................................................................................56 ...........56 a.- Cuestiones generales.................................. ...................................................................... .....................................................56  .................56  b.- Los conflictos armado armadoss y la vigencia de los tratados celebrados entre los contendientes ..58  c.- Las reservas .......................................................... .............................................................................................. .........................................60  .....60  III.- La Costumbre ................................................. ..................................................................................... ...............................................62 ...........62 IV.IV .- Los Principios Generales del Derecho ............................................ .............................................................64 .................64 V.- Los actos unilaterales de los estados .................................................................66 .................................................................66

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 III. L󰁡 C󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 O󰁲󰁧󰁡󰁮󰁩󰁺󰁡󰁤󰁡 ............................ .......................... ..󰀷󰀱 󰀷󰀱 1.- La Sociedad de las Naciones ........................................................... ..................................................................................73 .......................73 I.- La participación argentina: ...............................................................................73 ...............................................................................73 II.- La Santa Sede ante la Sociedad de Naciones ....................................................75 ....................................................75 III.- El fin de la Sociedad de las Naciones ................................. ..............................................................75 .............................75 2.-La Organización de las Naciones Unidas .................................. ...............................................................77 .............................77 I.-Génesis de la ONU. La Conferencia de San Francisco .................................. .......................................77 .....77 II.- La participación argentina ............................................ ...............................................................................77 ...................................77

 

III.- La política exterior argentina de posguerra: la doctrina de la tercera posición .79 IV.IV .- El Vaticano y la ONU ....................................................... ....................................................................................84 .............................84 V.- La Carta de la ONU. Características................................................................87 Características................................................................87 VI.- Los órganos de las Naciones Unidas .............................................. ...............................................................88 .................88 a.- La Asamblea General: .................................................................. ...................................................................................88  .................88  b.- El Consejo de Seguridad: .................................................. ...............................................................................89  .............................89  c.- El Consejo Económico y Social .............................. .................................................................. .........................................90  .....90  d.- La Secretaría General ........................................... ............................................................................... .........................................92  .....92  e.- El Consejo de Administración Fiduciaria ....................................... ........................................................93 .................93  f.- La Corte Internacional de Justicia Justicia ....................................................... ..................................................................94  ...........94  3.- El esquema de poder en la Comunidad Internacional actual. Estados Unidos y China ....97

 A󰁮󰁥󰁸󰁯 I 󰁡󰁬 C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 III .................................................................................. ......................................................................... ......... 󰀱󰀰󰀱 Mensaje de S.S. Juan Pablo II a la Asamblea General de la ONU con motivo del 40 aniversario de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas .......101

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 IV. E󰁬 󰁥󰁳󰁴󰁡󰁤󰁯 󰁥󰁮 󰁬󰁡 󰁣󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 󰁩󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 ............................󰀱󰀰󰀷 Introducción................................... ...................................................................... ....................................................................... .......................................109 ...109 1.- El origen histórico de los estados nacionales. El caso español ..............................109 2.- El estado. Conceptos básicos ...............................................................................112 ...............................................................................112 3.- La crisis actual del Estado ..................................................................... ....................................................................................115 ...............115 4.- El reconocimiento de estados y de gobiernos .......................................................118 .......................................................118 5.- Sucesión de estados.............. estados................................................. ....................................................................... .............................................120 .........120

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 V. V. L󰁡󰁳 󰁲󰁥󰁬󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁥󰁳 󰁤󰁩󰁰󰁬󰁯󰁭󰃡󰁴󰁩󰁣󰁡󰁳 󰁥󰁮 󰁬󰁡 C󰁯󰁭󰁵󰁮󰁩󰁤󰁡󰁤 I󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 ...󰀱󰀲󰀵 1.- Introducción. Diplomacia y Política Exterior ........................................ .......................................................127 ...............127 2.- La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Aspectos principales ....129 3.- Inmunidades diplomáticas ...................................................................................131 ...................................................................................131 4.- Inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los estados. ................................. ....................................133 ...133 I.- Las inmunidades y sus fundamentos ................................................ ...............................................................133 ...............133 II.- Un reciente caso en la Corte Internacional de Justicia ............................... ..................................136 ...136

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 VI. C󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯󰁳 󰁹 󰁣󰁯󰁮󰁴󰁲󰁯󰁶󰁥󰁲󰁳󰁩󰁡󰁳 󰁩󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬󰁥󰁳. E󰁬 󰁰󰁲󰁩󰁮󰁣󰁩󰁰󰁩󰁯 󰁤󰁥 󰁳󰁯󰁬󰁵󰁣󰁩󰃳󰁮 󰁰󰁡󰁣󰃭󰁦󰁩󰁣󰁡..................................................................󰀱󰀳󰀹 󰁰󰁡󰁣󰃭󰁦󰁩󰁣󰁡..................................................................󰀱󰀳󰀹 1.- Introducción. Controversia y tensión...................................................................141 tensión...................................................................141 2.- Obligaciones de los estados. Normas generales de solución de controversias ........142 3.- Medios de solución: políticos y jurídicos .............................................................143 .............................................................143

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 VII. C󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯󰁳 A󰁲󰁭󰁡󰁤󰁯󰁳 󰁹 D󰁥󰁲󰁥󰁣󰁨󰁯 ...........................................󰀱󰀵󰀱 1.- La realidad Internacional ...................................................................... .....................................................................................153 ...............153

2.- Ius ad bellum................................... ...................................................................... ....................................................................154 .................................154 I.- Edad Media ....................................................... ........................................................................................... .............................................154 .........154 II.- La Escuela Española de Derecho Internacional............................... ..............................................156 ...............156 III.- Edad Moderna ................................................ .................................................................................... .............................................158 .........158 IV.IV .- La prohibición en las Naciones Unidas.................................... .........................................................161 .....................161 V.- La Legítima Defensa ............................................... ................................................................................... .......................................162 ...162 3.- El IUS IN BELLO  y  y el Derecho Internacional Humanitario................................165 I.- Antecedentes. “Derecho “Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra”. Concepto de DIH . 165 II.- Antecedentes americanos. Ejemplos históricos...............................................167 históricos...............................................167 III.- Ambito de aplicación ................................................................................ ...................................................................................169 ...169 IV.-.- Las normas del Derecho Internacional Humanitario. Los grandes principios .......170 IV .......170 V.- Protección de los heridos ...................................................................... ...............................................................................171 .........171 VI.- Protección de la Población Civil ..................................................................172 ..................................................................172 VII.- Prisioneros de guerra. Normas generales .....................................................175 .....................................................175 VIII.- La protección de los Bienes Culturales ............................................. ......................................................176 .........176 IX.- Refugiados y desplazados ............................... ................................................................... .............................................178 .........178  X.- Las violaciones del del Derecho Internacional Internacional Humanitario Humanitario ................................179 4.- El problema nuclear ............................................................................................181 ............................................................................................181 I.- Origen. Hiroshima y Nagasaki .............................................................. .......................................................................181 .........181 II.- La respuesta del Derecho.................................. ...................................................................... .............................................182 .........182 III.- Los Tratados en materia nuclear ...................................................................184 ...................................................................184

 C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 VIII. L󰁡 󰁣󰁯󰁲󰁴󰁥 󰁰󰁥󰁮󰁡󰁬 󰁩󰁮󰁴󰁥󰁲󰁮󰁡󰁣󰁩󰁯󰁮󰁡󰁬 .............................................󰀱󰀸󰀷 1.- Introducción. Antecedentes .................................................................................189 .................................................................................189 I.- Nüremberg y del Extremo Oriente .................................................................189 .................................................................189 II.- El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugos Yugoslavia lavia ....................................191 ....................................191 III.- El Tribunal Penal Internacional para Ruanda ...............................................192 2.- La Creación de la Corte Penal Internacional ................................... ........................................................193 .....................193 I.- La Conferencia de Roma de 1998 ..................................................................193 ..................................................................193 II.- La participación argentina ............................................ .............................................................................195 .................................195 III.- La Posición de la Santa Sede ......................................................... ........................................................................195 ...............195 IV.IV .- Los Estados Unidos de Norteamérica y la Corte Penal Internacional ............198 ............198 V.- El Cambio que implica la Corte Penal Internacional .....................................199 .....................................199 3.- Crímenes de competencia de la Corte..................................................................200 Corte..................................................................200 I.- Introducción .................................. ...................................................................... ...............................................................200 ...........................200 II.- El crimen de genocidio .................................................................................201 .................................................................................201 III.- Casos de genocidios poco conocidos en la Historia ......................................202 ......................................202 a.- La Vendée ................................... ....................................................................... ...............................................................202  ...........................202  b.- El Genocidio Armenio .......................................... .............................................................................. .......................................204  ...204 

 

c.- El “Holodomor” ..................................................................... ..........................................................................................205  .....................205  d.- La masacre de los polacos en Katyn...............................................................207  Katyn...............................................................207  e.- Camboya y los Jemeres Rojos ................................. ..................................................................... .......................................209  ...209  IV.IV .- Crímenes de lesa humanidad .......................................................................210 .......................................................................210 V.- Crímenes de guerra .............................. .................................................................. .........................................................211 .....................211 VI.- El crimen de agresión...................................................................................212 agresión...................................................................................212

4.- La Fiscalía. Actualidad de la CPI, principales casos ..............................................215 ..............................................215 5.- El Tribunal Especial para el Líbano ..................................... ......................................................................220 .................................220 6.- La persecución de otros delitos “transnacionales” “transnacionales” en el ámbito de América del Sur ......221 ......221

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 IX. L󰁯󰁳 󰁣󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯󰁳 󰁰󰁯󰁲 󰁬󰁯󰁳 󰁤󰁥󰁲󰁥󰁣󰁨󰁯󰁳 󰁨󰁵󰁭󰁡󰁮󰁯󰁳 ...........................󰀲󰀲󰀳 1.- Introducción.................................................................................................... .......................................................................................................225 ...225 2.- Concepto. C oncepto. Contenido. Integralidad de los Derechos Derechos Humanos, “sociales” “sociales” y “políticos” “políticos” ....226 3.- Principales instrumentos internacionales en materia de DDHH ..........................228 ..........................228 I.- Carta de la ONU .................................................................................. ...........................................................................................228 .........228 II.- Carta de la OEA .................................................................................. ...........................................................................................228 .........228 III.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre...................228 IV.-.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Protocolo de San Salvador .229 IV V.- Declaración Universal de los derechos humanos. Otros Pactos.......................231 4.- El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos ...................233 I.- Introducción. Órganos de protección .............................................................233 .............................................................233 II.- El agotamiento de los recursos internos como requisito de admisibilidad de la petición............................... .................................................................. ....................................................................... .............................................234 .........234 III.- Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos ....................235 IV.IV .- La Corte Interamericana de Derechos Humanos ..........................................236 ..........................................236 V.- Fallos recientes donde se condenó a Argentina ...................................... ...............................................237 .........237

C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 X. E󰁬 󰁣󰁯󰁮󰁦󰁬󰁩󰁣󰁴󰁯 󰁤󰁥 M󰁡󰁬󰁶󰁩󰁮󰁡󰁳 .........................................................󰀲󰀴󰀱 1.- Introducción.................................................................................................... .......................................................................................................243 ...243 2.- Antecedentes Históricos ......................................................................................243 ......................................................................................243 3.- Los diferentes reclamos argentinos y el accionar de los Organismos Internacionales ....250 4.- Malvinas y Gibraltar: una comparación necesaria ................................................258 ................................................258 5.- El conflicto bélico de 1982 ................................................................... ..................................................................................260 ...............260 I.- El “Operativo Rosario”. La recuperación de la soberanía.................................260 II.- La Batalla por las Malvinas ....................................................... ............................................................................263 .....................263 a.- El inicio de las hostilidades ................................................................. ..........................................................................263 .........263 b.- El hundimiento del Belgrano .................................................. .......................................................................263 .....................263 c.- La aptitud de combate argentina. El valor de nuestros soldados ......................264 

d.- Las posibilidades de una victoria ............................................. ..................................................................268  .....................268  e.- El valor de lo espiritual en la guerra de Malvinas ..........................................270  ..........................................270   f.- El IAR.( IAR.( ratado ratado Interamericano Interamericano de Asistencia Asistencia Recíproca) ............................273  g.- La derrota ................................... ....................................................................... ...............................................................274  ...........................274  6.- La Desmalvinización. El derecho argentino .........................................................276 .........................................................276 7.- La inaplicabilidad del principio de libre determinación. Panorama Internacional

actual.................................. ..................................................................... ....................................................................... ...................................................279 ...............279 8.- Conclusiones.................................................................................. .......................................................................................................281 .....................281

 A󰁮󰁥󰁸󰁯 󰁡󰁬 C󰁡󰁰󰃭󰁴󰁵󰁬󰁯 X .......................................................................................󰀲󰀸󰀵 Carta del mayor José Ramón Falconier a sus hijos ...............................................285 ...............................................285 Carta del maestro Julio Cao a sus alumnos ........................................... ..........................................................286 ...............286 Carta del sargento ayudante (gendarmeria nacional) Ramón Gumersindo Acosta, a su hijo Diego ........................................... ............................................................................... .........................................................287 .....................287 Carta del teniente Estevez a su padre .............................................. ...................................................................288 .....................288 Carta del teniente Martella a su hijo ...................................................................289 ...................................................................289

O󰁢󰁲󰁡󰁳 󰁹 󰁡󰁵󰁴󰁯󰁲󰁥󰁳 󰁣󰁯󰁮󰁳󰁵󰁬󰁴󰁡󰁤󰁯󰁳............................................. ........................................................................ ........................... 󰀲󰀹󰀱

 

 A  LA  PRIMERA  EDICIÓN PRÓLOGO  A 

Siempre constituye un gran placer presentar un libro, y mucho más cuando ese libro es la primera obra de un joven y estudioso profesor de esta casa de estudios. Realmente, en una época donde los medios audiovisuales se han transformado en una nueva y rápida forma de comunicación y transmisión de saberes, la palabra escrita ocupa, como siempre lo ha hecho el invaluable espacio de la reflexión. Esta es una obra dirigida fundamentalmente a alumnos y a estudiosos no sólo del Derecho Internacional público, sino de la temática internacional en toda su rica y vasta complejidad. complejida d. La variedad de los temas tratados incluyen cuestiones ya clásicas en la materia, pero también tópicos novedosos y originales abordados con una sana profundidad.  A lo largo de estas páginas páginas el autor rescata, rescata, casi como eje eje transversal transversal que corta la obra, la riqueza de la diversidad de tradiciones y culturas de los pueblos del mundo, el derecho aexistencia esa diversidad y auniversalidad su conservación, sin caerefectiva”. por supuesto en la ingenuidad de negar la de “una sociológica Se vuelve también aquí, quizás como uno de esos temas clásicos clási cos ya aludidos a la llamada “problemática del Derecho Internacional público”. Desde siempre muchos autores, Kelsen en el extremo prácticamente de negarlo como tal, han hecho alusión a su imperfecta institucionalidad y a su relativismo normativo. Otras cuestiones que vuelven a ser tratadas en el libro, pues el paso del tiempo no ha erosionado su vigencia, son la excesiva politización de la solución de controversias en el plano internacional y la siempre subyacente asimetría en las relaciones de los estados, aún en los organismos internacionales. Un tópico que es abordado con suma originalidad orig inalidad remite a la evolución de la comunidad internacionall a través especialmente de su período de mayor institucionalización internaciona institucionalización con la Sociedad de las Naciones y su continuadora la Organización de las Naciones Unidas. Lo realmente interesante interesante de este punto es el exhaustivo estudio de la participación argentina en estos organismos. La posición del gobierno Yrigoyenista, la “tercera posición” y la relación de Argentina con los Estados Unidos son algunas de las cuestiones detalladas. Los conflictos y controversias internacionales y el principio de solución pacífica de los mismos, así como los conflictos armados son vistos en diferentes capítulos desde desd e una óptica sumamente realista, lo que sin dudarlo es uno de los valores diferenciales de esta obra. En efecto, el estudio de las relaciones internacionales demuestra que a lo largo de la historia, muchos de quienes han tenido la responsabilidad de intervenir en política internacional, han equivocado sus diagnósticos a determinadas problemáticas y lo que es peor sus eventuales soluciones por pecar de un excesivo idealismo idealismo basado en una profunda ingenuidad. Un aporte importante que realiza el profesor Oltra Santa Cruz se vincula con el estudio de la novedosa Corte Penal Internacional, sus antecedentes Nuremberg y Tokio, y los 15

 

Fernando Oltra Santa Cruz 

recientes casos de Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional Internacion al de Ruanda. Allí se analiza la participación argentina en la Conferencia de Roma en 1998 y la postura estadounidense. También es para destacar estudio del significado y cambios que entraña el TPI y de los crímenes de su competencia. Finalmente el autor no puede escapar, valga ello para un libro de derecho internacional público, de su propio y personal “jus solis” al realizar un análisis absolutamente

 A  LA  SEGUNDA  EDICIÓN  PRÓLOGO  A 

detallado de la cuestión Malvinas, noclara sólo ydemanifiestamente su historia sino también desde perspectiva de la justicia internacional y dejando su posición “prola Malvinas”. Esta ha sido una muy sucinta relación de un libro, que como sucede generalmente con los buenos libros no le habrá hecho justicia, a tantas jornadas de estudio y dedicación invertidos en una de las tareas más gratificantes para el intelectual como es procurar abrir nuevos horizontes al conocimiento.

Esta obra estásobre dirigida a todosdel aquellos queInternacional, tienen un genuino interés tener un panorama claro los orígenes Derecho de lo que es lapor Comunidad Internacional y el papel central e inevitable inevitab le que juega el conflicto en la vida de las naciones. El libro nos lleva por un camino histórico rico en información y reflexiones. Los que no conozcan los temas aquí tratados tienen en sus manos una sólida base para poder comprender el fundamento histórico de la Comunidad Internacional y las reglas de juego que vinculan a sus componentes, hoy en día, tanto los estados independientes como los individuos y las organizaciones de índole supranacional o de la sociedad civil. Este itinerario histórico tiene la virtud de mostrar orígenes, fundamentos y causas de muchas de las cuestiones de la política y el derecho internacional, además de dar una explicación muy amena y bien concatenada de cómo es que este mundo ha llegado a donde está en estas cuestiones. El lector seguramente coincida coincid a conmigo en lo atractivo que resulta el enfoque “clásico”, desde el punto de vista de la filosofía política, consistente en analizar la centralidad del concepto de persona y el trasfondo de la filosofía escolástica y neo-escolástica que ha dado origen al Derecho Internacional o Derecho de Gentes, como bien señala el autor, y que, por sobre todo interés político parcial, parcial, ha ido a buscar el bien común y las fórmulas de la convivencia política entre las naciones fundadas en el derecho natural, como ha quedado plasmado en la obra de Francisco de Vitoria. Este enfoque histórico-filosófico permite ver la potencia del pensamiento español referente al Derecho de Gentes y al orden político de las naciones, en Vitoria y en Francisco Suárez, que tanto contribuyeron a sentar las bases del pensamiento político de la modernidad, como origen del Derecho Internacional y de la filosofía política que fundamentó el pensamiento criollo emancipador emancipador de principios del siglo XIX. No entra Fernando Oltra en las sinuosidades de los movimientos emancipadores criollos de aquélla época, pero sí deja al lector asomarse a contemplar que la independencia fue en principio un movimiento “emancipador” dentro de los cánones del derecho español y con fundamentos suarecianos pero que luego tomó ciertos derroteros independentistas alentados fundamentalmente por Inglaterra y, en menor medida, por las ideas rupturistas emanadas de la Revolución Francesa. Tanto el concepto de Comunidad Internacional como la centralidad del Conflicto en la misma están explicados con claridad, como así también los Fundamentos del Derecho que estructuran la base de esta Comunidad y de las Organizaciones Internacionales Internacionales que de ella surgen. El autor con lucidez y con una narrativa ágil, de fácil lectura, explica el fondo cristiano del Derecho Internacional y de la Filosofía Política que han permitido al

 Alejandro Finocchiaro Finocchiaro Decano Dpto. Derecho Unlam - Año 2011

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Comunidad Internacional, conflictos y derecho

Fernando Oltra Santa Cruz 

mundo tener hoy día un andamiaje de institucione institucioness y derecho, que han hecho posible la supervivencia de esa Comunidad y la resolución o gestión de gran parte de los conflictos surgidos en el seno de la misma. Oltra ha querido, en mi opinión, salvar el Derecho de Gentes de las consecuencias contemporáneas del relativismo y de las distorsiones que un mundo “unipolar” causan en su estructura. Las violaciones reiteradas a principios bien establecidos del Derecho Internacional, como lo es el de la Guerra Justa, por la potencia hegemónica y sus aliados, pone de manifiesto la preponderancia del “pensamiento débil” déb il” que está llevando al mundo a un estadio de menosprecio de la persona y sus derechos. El libro es rico en ejemplos de las violaciones más flagrantes, ocurridas en el siglo XX, de los Derechos Humanos. También También muestra muestr a los casos en que se cometieron cometier on graves delitos contra la convivencia en el seno de la Comunidad Internacional, a la luz del Derecho Internacional, y a los que se ha ido haciendo frente y combatiendo en la medida que han ido surgiendo Organizaciones Internacionales que han hecho esto posible, como la Corte Penal Internacional, a la que el autor le dedica un muy bien documentado capítulo. Los delitos mencionados en el párrafo anterior, el de agresión, de guerra, de lesa humanidad, el genocidio y las violaciones de los Derechos Humanos, están bien explicados

Parte destacada, también, tiene en esta obra la Diplomacia, la resolución pacífica de los conflictos y las “reglas de la guerra”. El tratamiento de estos temas, en contexto histórico, permite descubrir la riqueza de la tradición occidental en estas materias y la importancia, como bien muestra el autor, de preservarla. Como surge de la lectura de estas páginas, Derecho y Poder, no están reñidos sino por el contrario, cuando van de la mano, consolidan la Comunidad Internacional como marco de justicia y convivencia que el mundo no ha conocido fuera del legado de la Civilización Occidental. Creo acertada la inclusión de una pormenorizada explicación de los principio de la Guerra Justa a la luz de los conflictos presentes y de la irrupción en la escena internacional de grupos no estatales que violan de forma sistemática no solo los principios de la Guerra, tal y como se han establecido a partir de la experiencia y pensamiento occidentales, como consta en el capítulo VII. El desafío que constituye para las grandes potencias, especialmente, EEUU y para la Comunidad Internacional, hacer frente, preservando los principios del derecho y de la Comunidad Internacional, a los grupos armados internacionales, que no representan a ningún estado, pero que viven en guerra permanente contra distintos estados, naciones y religiones, violando con su accionar los más elementales principios princi pios del Derecho de Gentes. Finalmente se puede decir que el caso de EEUU respecto a las Islas Malvinas, en su

yignorados acompañados con ejemplosenmuy bien importante escogidos. Muchos de estos ejemplos han sido o menospreciados una parte de la literatura internacional referida al Derecho Internacional, a las Relaciones Internacionales, a la estabilidad política, a la Comunidad Internacional, a los Derechos Humanos y al fundamento en el derecho de la Comunidad Internacional. Es un acierto el de Fernando Oltra el de seleccionar los casos de la masacre de Katyn, el genocidios de La Vendeé, el exterminio del pueblo ucraniano y la persecución del pueblo Armenio, todos y cada uno constituyen páginas hechos históricos pendientes de reconocer por la Comunidad Internacional desde la justicia y la verdad histórica. Un logro destacable de esta obra es mostrar la génesis del Derecho de Gentes y la consecuente fundamentación jurídica de la Comunidad Internacional y la constante lucha de muchos países por salvaguardad este legado de la Civilización Occidental para el mundo entero. No es menos destacable la aguda crítica a los abusos por parte de las grandes potencias de ese Derecho Internacional y de las normas, usos y costumbres que rigen en la Comunidad Internacional y que han costado tantos años construir. Esta visión histórica que q ue nos entrega el autor permite ver con toda nitidez dónde se está faltando a los principios del Derecho Internacional por parte de las grandes potencias, sea por comisión, como en el caso del ataque a Irak; por omisión, por la falta de aplicación del Derecho de Gentes a los casos mencionados en el párrafo anterior; o por ignorar estos principios y aplicar el “derecho” que se abrogan las grandes potencias en función de su poder y rol en la resolución de los conflictos internacionales. Véase el surgimiento del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas con su “voto calificado” y las intervenciones unilaterales de las potencias mundiales y regionales, como ser la reciente invasión de Irak por parte de EEUU o los movimientos anexionistas de Rusia en Ucrania y Crimea.

último capítulo, es ellacaso de la obra.y Muestra a lasque claras hitoshuella históricos, en la relación entre granculminante potencia del norte Argentina, handos dejado en la misma, uno, fue el ataque del buque de guerra Lexington al asentamiento argentino en Malvinas que lleva a la posterior ocupación británica de 1833; y otro, el doble papel de árbitro y parte en la “mediación” del Secretario de Estado norteamericano, Alexander Haig, entre Gran Bretaña y Argentina, durante la Guerra de Malvinas en 1982. En ambos casos, EEUU, como señala Fernando Oltra, favorece a Inglaterra en sus pretensiones colonialistas,, en contra del Derecho Internacional lonialistas Internacional y de su propia adhesión a la Comunidad Interamericana. Interamerican a. Aquí valdría destacar la excepción manifiesta de Inglaterra en cuanto a la aplicación por parte de EEUU de la Doctrina Monroe. El autor culmina el análisis del caso Malvinas con una clara explicación de los fundamentos que asisten a Argentina en sus reclamos por esa parte de su territorio, que sigue ocupado, hasta el día de hoy, por Inglaterra, en incumplimiento de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de Naciones Unidas y del Derecho Internacional. Todo indica que tarde o temprano la descolonización se producirá por imperio de la ley y, como se desprende de la lectura del libro, porque prevalezca la opinión de aquéllos, dentro de Inglaterra, que entienden que deben restituir las islas a Argentina, en línea con la voluntad ya mostrada por negociar una salida, en salvaguarda de la ley internacional, la estabilidad y “reglas de juego” aceptadas por la Comunidad Internacional; y que, el argumento de la libre determinación de su población, no puede prevalecer por no estar fundado en derecho, como bien queda aclarado en el libro. Quisiera destacar, destacar, como lo hacía al principio de este prólogo, que estamos ante una obra de fácil y atractiva lectura, siendo que toca temas de alta complejidad que el autor acierta en explicar, con claridad, desde la tradición de occidente y desde el derecho.

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Tenemos ante nosotros una obra que será referencia obligada para aquéllos que quieran adentrarse en estos temas y poder tener un panorama claro, clar o, pese a su complejidad. También es importante destacar la intención del autor de abrir una cantidad importante de temas de estudio y dar referencias bibliográficas, bibliográficas, no siempre conocidas, de gran utilidad para acceder a otros puntos de vista y completar una visión más veraz de la historia moderna desde el punto de vista del Derecho de Gentes y de los fundamentos filosófico-políticos de la tradición occidental.  Mariano Castañeira Vale Valente nte Ph. D. Universidad de Virginia 

C APÍTULO I L  A  COMUNIDAD INTERNACIONAL 

 

“...El sueño dantesco de una monarquía universal se ha traducido en tentativas de establecer hegemonías mundiales, negando la multiplicidad de estados, o disciplinándola con vínculos de subordinación mas bien que de coordinación.”   Guido Gonella  “Hoy la humanidad aparece mucho más interactiva que antes: esa mayor vecindad debe transformarse en verdadera verdadera comunión. El desarrollo de los pueblos depende sobre todo de que se reconozcan como parte de una sola familia, que colabora con verdadera comunión y está integrada por seres que no viven simplemente uno junto al otro”.

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  1.- La Comunidad Internacional El concepto de Comunidad Internacional no es nuevo para la humanidad. De alguna manera, podría decirse que a lo largo de la historia de los pueblos, estuvo presente presente esta noción, bajo la premisa de una pluralidad de naciones. En este sentido, Verdross ha resaltado –al hablar del Derecho InternacionalInternacional- el presupuesto de la existencia de una pluralidad de estados 1. Por otra parte, hace ya unas décadas desde los cursos de Derecho Internacional de La Haya 2, el profesor Dupuy enseñaba una concepción más amplia de comunidad internacional, recordando que las obligaciones de dicha comunidad son aplicables a todos, no solamente a los estados. A su vez, refiriéndose en concreto a la comunidad internacional actual, sostenía que la misma “ no es una noción armonista, fundada en un consenso universal, sino una realidad conflictiva, una tensión constante entre el poder y la justicia”  3. No obstante, precisar mera coexistencia de distintas políticas, no indicahayla que presencia de que una lacomunidad mayor, esto es, de unacomunidades comunidad internacional. Para ello, resulta necesario una cierta unión o correspondencia entre los distintos sujetos, siendo fundamental que compartan algunos objetivos comunes. Así, más allá de sus diferencias, se considerarán parte pa rte de una comunidad que persigue un fin común. Esto se verifica actualmente, cuando la comunidad internacional lucha incesantemente por afianzar la paz y la seguridad internacionales. internacionales. Si se busca un fundamento más profundo, penetrando en la naturaleza del género humano, hallamos que esta comunidad de los pueblos encuentra su origen en una misma paternidad: la de Dios, Creador de todos los hombres. Desde la Doctrina Social de la Iglesia, así lo enseña el nuevo Compendio de dicha disciplina: disciplina : La Revelación insiste, en efecto, igualmente, en la unidad de la familia humana: todos los hombres creados tienen en Dios un mismo origen. Cualquiera sea, en el curso de d e la historia, su dispersión geográfica o la acentuación de sus diferencias, están siempre destinados a formar una sola familia, según el plan de d e Dios establecido “al principio”…. San Pablo declarará declarará a los atenienses: “Dios creó, de un solo principio, todo el linaje humano, para que habitase  VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, Edit Aguilar, Madrid, 1969. Este autor destaca la obra cooperadora de los e stados que, como sujetos independientes, desarrollan el Derecho Internacional. 2 DUPUY, Rene Jean, Communauté internationale et disparités de développement, Recueil des Cours, 1

la DUPUY, Haya, vol.René 165,Jean, pág. La 222. comunidad internacional entre la historia y el mito, artículo publicado en la revista de la UNESCO “EL Correo Correo”, ”, Número 1 de e nero de 1987, pág. 8. 3

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sobre toda la faz de la tierra tierra”; ”; de manera que todos puedan decir con c on el poeta que son del “linaje” mismo de Dios (cf. Hech 17, 26, 28, 29).4 

La Comunidad Internacional está hoy conformada por distintos sujetos, que son precisamente los que solemos mencionar como Sujetos del Derecho Internacional . Los estados ocupan un lugar especial, pues son los miembros primarios y legisferantes del Derecho Internacional. A ellos se añaden las organizaciones internacionales y también los individuos, en determinados casos, como veremos más adelante. También debe tenerse en cuenta el término “actores”, distinto al de sujetos, que amplía el espectro de análisis de esta comunidad internacional internacional hacia el horizonte más amplio de las relaciones internacionales, internacionales, con la obvia influencia que ejercen en el derecho internacional. El profesor Carrillo Salcedo afirma que la noción de comunidad internacional tuvo una innegable connotación ideológica ideológic a cuando en los años setenta del pasado siglo, fue utilizada en Naciones Unidas por los países en vías de desarrollo con el propósito de legitimar sus pretensiones de construir un orden económico internacional más solidario. A pesar de ello, reconoce que en la actualidad en cambio camb io “es una idea generalmente aceptada y reiterada  y abusivamente invocada por las grandes potencias , en especial por los países occidentales, en aquellos momentos muy reticentes y  en la actualidad fervorosos invocadores de la misma para legitimar sus intereses en materia de seguridad.” 5    Así, concluye concluye que para para que exista exista una comunidad comunidad internacional internacional resulta resulta indispensable indispensable la presencia de intereses comunes y “un patrimonio común de valores y aunque, en principio,  parece que hoy existe un consenso en torno a valores valores como democracia, democracia, desarrollo, desarrollo, preservación preservación del medio ambiente y paz, hay que reconocer que las interpretaciones de estos conceptos son muy diversas en el mundo globalizado y a la l a vez convulso y fragmentado en que vivimos.” 6  

2.- Algunos cuestionamientos y respuestas Con independencia de lo afirmado precedentemente, podría preguntarse preguntar se si realmente existe la Comunidad Internacional. Este es un interrogante que legítimamente puede hacer el lector.  Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, Art. 324 último párrafo. Editado por la Conferencia Episcopal Argentina, 2004. 5 Discurso pronunciado por el Profesor Carrillo Salcedo, al obtener el doctorado honoris causa en la Universidad de Málaga, España. Allí, reconoce como fuente de inspiración a la doctrina de Dupuy, al que agradece: “A René-Jean Dupuy debo la preocupación por las nociones de humanidad y de comunidad internacional. Consciente del choque entre principios del pasado y principios innovadores, sabía que el modelo ideal de Derecho de la comunidad internacional no está plenamente inscrito en los hechos sino que coexiste con el tradicional, en una situación en la que lo relacional y lo institucional se interaccionan y en la que la ambigüedad resulta inevitable” . Puede consultars consultarsee el texto completo en: http://www http://www.uma.es/public .uma.es/publicadores/ adores/ gabinete_r/wwwuma/disc_carrillosalcedo gabinete_r/wwwuma/disc _carrillosalcedo_honoris.pdf. _honoris.pdf. 6 Ídem anterior. 4

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Si se adscribe a un concepto restringido de Comunidad 7, probablemente se concluya que no. No obstante, sí la hay desde que toda la humanidad cohabita en el mismo sitio, el mundo. Ferdinand Tönnies, en su conocida obra 8, efectúa una distinción entre los términos Comunidad  y  y Sociedad. Describe a la primera como un centro de vida real y orgánica, y a la segunda como forma ideal, artificial o mecánica.  Además, sostiene que si bien en ambas existe existe un círculo de hombres hombres que conviven conviven,, en la comunidad esencialmente unidos y en la sociedad, separados. eso refiere en quela mientras que enestán la Comunidad permanecen unidos a pesar de todas lasPor separaciones, sociedad permanecen separados a pesar de todas las uniones. En este sentido, aprecio que dentro de los tres tipos de comunidad que describe Tönnies, la Comunidad Internacional podría encuadrar en dos de ellos, como son la comunidad de sangre y de mesa , ya que uno sólo es el linaje humano y la comunidad de lugar o vecindad , pues, como lo ya lo expresé al principio, la humanidad convive en un mismo sitio, la Tierra. Sin embargo, con una simple mirada de la realidad internacional se puede apreciar que no hay una cabal conciencia en los pueblos de pertenecer a una misma comunidad. Muchos se preguntan si esto ocurre en virtud de la existencia de los estados y no son pocos los que afirman que esa es la principal dificultad para el establecimiento de una comunidad Internacional. No lo creo así. Los estados no constituyen un obstáculo para la conformación de la Comunidad Internacional, pues el estado es una forma artificial de organizar lo político, una forma política propia de la modernidad, que resulta hoy necesaria para administrar  las  las naciones.  En este sentido, la Comunidad Internacional se presenta no como un e nte homogéneo, sino como una instancia superior de pertenencia , justamente de carácter supranacional o supraestatal. Por eso, si bien algunos ven a la soberanía como el principal impedimento del Derecho Internacional; personalmente considero que sólo una visión absolutista de la soberanía de los estados puede tener esa entidad de gran obstáculo.  Así, lala soberanía soberanía -que deben mantener los estadosestados- no es es ilimitada ilimitada en la actualidad actualidad9 , ya que reconoce algunas restricciones en beneficio de ese “pertenecer” a una entidad mayor,  Chinoy entiende que en la actualidad el termino comunidad se emplea especialmente cuando se considera a las sociedades en función de su situación geográfica, pero que “anteriorm “anteriormente ente este vocablo se refería en especial a grupos pequeños, de gran cohesión: la banda primitiva, el pequeño pueblo, la aldea rural.” Agrega además que “en cierta medida, esta acepción se ha mantenido hasta el presente, pero el enfoque que tiende a prevalecer es el que considera a la comunidad como un grupo cuyos componentes ocupan un territorio dentro del cual se puede llevar a cabo la totalidad del ciclo vital. Es evidente que este enfoque de la comunidad abarca un amplio margen de grupos sociales localizados territorialmente, que van desde la  pequeña comunidad rural rural aislada hasta… la nación y,y, aunque todavía no es un hecho, hecho, lo que a veces recibe el nombre de comunidad internacional” . Ely CHINOY, Introducción a la Sociología, pág. 60/61, Edit Paidós, Méjico, 1996. 8 TÖNNIES, Ferdinand. Ferdinand. Comunidad y sociedad, Edit. Losada, Bs. As 1947. Pero existen varias ediciones de esa obra. 9 Messner la definió como la autonomía del estado en la realización y garantía de su Bien Común. 7

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como es la Comunidad Internacional. Como lo señala Messner “Un orden internacional que asegure la paz tiene que excluir la soberanía ilimitada  de los estados particulares…”; refiriendo además que toda teoría del Derecho Internacional que esté próxima a la realidad tiene que revisar el concepto de soberanía. En estos tiempos, ella debe entenderse como el derecho del estado a su autonomía, respetando los iguales derechos de los demás estados y los derechos de la Comunidad Internacional. Ya el Código de Malínas  enseñaba  enseñaba que concebir sin restricción alguna a la soberanía del Estado es negar el Derecho Internacional. Consecuentemente, al final del artículo 191(172) precisaba que “además, la soberanía estatal está limitada por las obligaciones de los estados en relación con la comunidad internacional, cuya constitución y desarrollo deben sostener ”10. De cualquier manera, más adelante me referiré a otras circunstancias inciertas, que se encuentran presentes en la aplicación del Derecho de esa Comunidad Internacional; es decir del Derecho Internacional Público. Por eso Pastor Ridruejo 11 la llama una disciplina  jurídica problemática. problemática. Superando estos cuestionamientos -y muchos otros más-, en realidad, podemos afirmar que los hombres están metafísicamente unidos, a pesar de las diversidades de color y culturas, por la misma naturaleza humana. Höffner lo expresa de la siguiente manera: “Puesto que los hombres no son únicamente ‘muchos’, sino ‘muchos de la misma especie’, constituyen-independientemente de convenios y acuerdos- una unidad original y natural desde el punto de vista espiritual, moral, jurídico y económico.  A la naturaleza humana común a todos los hombres acompaña la ordenación de toda la humanidad a los mismos valores espirituales y morales de lo verdadero, bueno, bello y santo. La realización de estos valores necesita la colaboración de todos los pueblos y culturas en la historia universal.” 12 

Por otra parte, debe destacarse que no es lo mismo afirmar la existencia de la comunidad internacional y adscribir a ella, que hablar de una “Al internacional “Aldea dea Global”, término muy en boga en estos tiempos. Como lo refiere Alvaro D’ Ors:

viene a impedir la comunicación personal entre los miembros de aquella familia reunida. La Aldea, en cambio es el símbolo de todo lo contrario: de una estrecha comunicación entre sus miembros y una incomunicación con lo lejano. Así, pues, lo de ‘Aldea Universal’ Universal’ viene a ser una contradicción en términos; pero aunque esta imagen de la Aldea Universal no tenga sentido, no es menos cierto, sin embargo, que las diferencias entre guerra internacional y guerra civil tienden a desdibujarse por la idea de que todas las naciones forman una comunidad internacional, siendo así que no puede pasar de ser una ‘sociedad’ de pueblos distintos.” 13

En este sentido, cabe aclarar entonces que adherir a la conveniencia de la Comunidad Internacional en modo alguno implica aceptar in totum al fenómeno de la Globalización, ni mucho menos al llamado Nuevo Orden Mundial.14  Ese nuevo Orden Internacional, se observa como el avance totalizante 15 de una cosmovisión contraria contraria al Orden Natural y a la riqueza de la diversidad de las tradiciones y culturas de todos los pueblos. Como bien lo describe Bosch, dos líneas argumentales sustentan sustentan la construcción del Nuevo Orden Mundial. Una de ellas afirma que se trata de la culminación del sentido de la Historia , por lo que no hay posibilidades prácticas prácticas de apartarse de él. La segunda argumentación, es la que directamente le atribuye innegables cualidades a la mundializació mundialización, n, “la que vendría a ser así un objetivo político libremente adoptado en mérito a su excelencia”.16 De cualquier manera, lo cierto es que hoy es ya innegable la existencia de “una universalidad sociológica efectiva” 17, como consecuencia de las grandes transformaciones en las comunicaciones. Como lo recuerda Dupuy, “La profunda transformación en que hoy se agita la l a vida internacional proviene de que la evolución de las técnicas hace interdependientes int erdependientes a las naciones. Esta solidaridad objetiva, que por un lado acerca entre sí a los pueblos en el plano material,  por otro agudiza las contradicciones entre ellos. al solidaridad no existía en la colectividad colect ividad

 Código Social, redactado por la Unión Internacional Internacional de Estudios Sociales, edic. del Atlántico, pág. 78.  PASTOR RIDRUEJO, Jose Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones

 D’ ORS, Alvaro, Bien Común y Enemigo Público, colección Prudentia Iuris, Marcial Pons, Madrid, 2002.  En relación al tema del nuevo Orden Internacional y a la obra de Francis Fukuyama, quien afirmo en su momento que habíamos llegado al fin de la Historia, de las ideologías, de las naciones, etc.… puede consultarse la obra de Alfredo Sáenz: “El Nuevo Orden Mundial en el pensamiento de Fukuyama” ediciones del Cruzamante, Bs. As., 1993. Hay ediciones posteriores ampliadas de editorial Del Pórtico Pórtico.. 15 Así, se sostiene que se proyectan “sobre “sobre la totalidad de las estructuras de convivencia-derecho, moral, religión, poder político, economía, fuerza organizada organizada y arte, e ntre otras-, hasta agotar toda la escala de las instituciones que encuadran la vida de la sociedad”; BOSCH, Francisco Miguel, El Nuevo Orden Mundial.. ¿camino sin retorno? pág. 9, Ediciones eoría, Bs. As., 2002. Se trata en el fondo y detrás Mundial de sus apariencias democráticas, de una dictadura, la de los más poderosos, que a través de la fuerza pretenden darle a sus intereses un barniz de legalidad. 16 BOSCH, op.cit., pág. 9. 17 Cfr. AYUSO TORRES, Miguel. La filosofía jurídica y política de Francisco Elías de Tejada, pág. 324,

Internacionales, Internaciona les,Joseph; pág. 21,Doctrina Tecnos,Social, Tecnos, Madrid, 2000. 12  HÖFFNER, pág. 321, Rialp, Madrid, 1974. Puede verse también e l capítulo  X, La Iglesia y la Sociedad Sociedad Universal, Universal, del libro libro de Etienne Gilson, Gilson, La Metamorfosis Metamorfosis de la Ciudad de Dios.

editado por la Fundación de Tejada, páginas puedecon compararse el pensamiento de Elías deElías Tejada, del ya Madrid, citado D’1994. Ors yEndeesas Rafael Gambra respecto altambién orden supranacional.

“… Pero lo de la ‘Aldea Universal’ carece de sentido, pues la ‘Aldea’ no es ‘Urbe’, sino todo lo contrario, y resulta una contradicción esencial hablar de la universalidad, no ya de una urbe, sino de una ‘Aldea’. ‘Aldea’. Porque hay que tener en cuenta también que la universalización del mundo es un resultado de la progresiva tecnificación. Ahora bien: la técnica se caracteriza por aproximar lo distante a la vez que distancia lo próximo. Una imagen simbólica de este fenómeno podemos ver en una familia f amilia en su intimidad, atenta a la televisión: este instrumento técnico viene a aproximarles imágenes y noticias remotas, pero, al mismo tiempo, 10 11

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internacional clásica, cuando a las naciones apenas les importaba lo que ocurría en tierras lejanas y sólo a sus vecinos prestaban atención” 18 . 

Esta mayor interdependencia tiende a afirmar y fortalecer a la Comunidad Internacional, lo que no es malo siempre que se respete la diversidad cultural y no pretenda imponerse el llamado pensamiento único. Por ello, conviene aquí reiterar aquello de “unidad la diversidad”. Comoenveremos más adelante, esto se vincula con los fundamentos y alcance del propio Derecho Internacional, pues algunos autores ya empiezan a hablar de un derecho global o de una suerte de constitucionalismo internacional19. Dado que el tema es complejo y de amplio debate, procuraremos analizarlo con mayor detenimiento en los capítulos siguientes. Sin perjuicio de ello, vale recordar el certero pensamiento de Sheed quien, hace ya unos cuantos años, enseñaba que si bien no era posible la creación de un orden político mundial, sí cabía aspirar a uniones regionales y a la creación de un mecanismo para el mantenimiento de la paz. Afirmaba a continuación, la no existencia de un orden político que fuera universalmente superior: “ El mejor orden político es el que mejor responde al hecho social. Un gran mal de nuestros tiempos consiste en tener tal cariño c ariño al orden político del propio  país que se trata de imponerlo a los otros…”  20 .

3.- Evolución histórica  Pasaremos entonces a analizar el desarrollo histórico de la comunidad Internacional. En este tópico prefiero partir de la clasificación que realiza Messner 21. Dicho tratadista distingue cuatro períodos en la evolución de la idea de “comunidad de los pueblos”. Pero a diferencia de otros autores que veremos más adelante, este no efectúa una división rígida con fechas precisas.  Al inicio de la vida cultural de los pueblos surgieron surgieron reglas de comportamiento comportamiento que regían las relaciones en tiempo de pazycomo en tiempo de guerra. Sus principios elementalesentre eranellos, los detanto fidelidad a lo pactado el respeto a los legados. Como señala dicho autor, estas reglas no necesitaron de ningún convenio especial, adquirieron eficacia jurídica mediante la costumbre c ostumbre y pasaron así a formar parte par te del Derecho de Gentes. Dentro de esta evolución, un hito trascendental fue la aparición del cristianismo, pues  DUPUY, Rene Jean, op. cit., pág. 8  Por ejemplo, puede verse el artículo de la profesora Alicia Cebada Romero, “El De recho Internacional global: una retórica útil para una transformación necesaria”, publicado en la Revista Española de Derecho Internacional,l, Vol LXV/1/2013. Allí describe la gestación de un “Derecho Internacional Global”, que Internaciona se daría en el marco de un proceso de constitucionaliz constitucionalización ación del ordenamiento jurídico internacional. internacional. 20 SHEED, F., Sociedad y sensatez, pág.171. Edit. Herder, 1979. 21 MESSNER, Johannes, Ética social, política y económica a la luz del Derecho Natural , Ediciones Rialp S.A. Madrid, 1967. 18 19

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“con su doctrina sobre el origen, naturaleza y fin del hombre, pudo esclarecer plenamente la idea de la unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural”.22 Es que con total independencia independencia del credo que cada uno profese, resulta innegable que, al decir de Mario Amadeo23, la aparición del cristianismo es el hecho más importante de la Historia  de la Humanidad . Dicho autor fundaba sus palabras diciendo que “esta afirmación no es sólo el fruto de una creencia religiosa: es también resultado comprobación efecto, ningún acontecimiento histórico alteró deeltal maneradelauna mentalidad de losobjetiva. hombresEn como la difusión del mensaje cristiano.”24 En una segunda etapa, durante la Edad Media se constituyó la Cristiandad, que puede ser definida como el conjunto de Pueblos que se propusieron vivir formalmente de acuerdo con las leyes del Evangelio, del que es depositaría la Iglesia. Históricamente, la Edad Media fue un período en el que el poder político y el orden temporal reconocieron la superioridad del orden sobrenatural, que los unía por encima. Como dice Verdross, a pesar de la variedad y multiplicidad de sujetos de Derecho Internacional, Internacional, puede hablarse de una comunidad de “estados” cristiana. En honor a la verdad histórica, el medioevo estuvo muy lejos de ser una época oscura y bruta, como se la pinta habitualmente por ignorancia y “repetición”.Por otra parte, es necesario volver la mirada sobre aquellos tiempos medievales, para poder conocer mejor nuestra cultura. Como señala el historiador Ruiz Gómez, “ La Edad Media es, por tanto, un período esencial para comprender los fundamentos del mundo actual, para explicar la base sobre la que se formó nuestra cultura…”25.  Así, hace varios años un eminente profesor de la Universidad de Buenos Aires, el Dr. Lucio Moreno Quintana, decía -haciendo verdad- en relación a este tema: “ Señala una auspiciosa reacción la Edad Media que, lejos de manifestar un oscurantismo alegado por escritores liberales, se distinguió por un elevado idealismo. Durante su largo transcurso, la eología  Moral se propone facilitar a los príncipes el manejo del gobierno merced a la observancia de directivas tendientes a restringir la naturaleza desfalleciente del hombre, susceptible de caer en el mal sin intención. Imperan, Imperan, en la Organización internacional, ideas de orden y jerarquía ”. ”. 26  MESSNER, op. cit, pág. 745.  Mario AMADEO fue un internacionalista argentino, argentino, destacado diplomático y escritor. Se desempeñó como Canciller de nuestro país durante el gobierno de Lonardi y luego como embajador de Frondizi en la Misión Permanente ante la ONU. 24 AMADEO, Mario, Por una convivencia internacional , Ediciones Cultura Hispánica, Madrid 1956, Pág. 27 25 RUIZ GOMEZ, Francisco, Introducción a la historia medieval , Editorial Síntesis, Madrid 1998, pág.27. Este autor cita también a Le Goff, quien claramente resalta la importancia del medioevo: “Esta larga Edad  Media es para mí mí lo contrario contrario del hiatus hiatus que vieron vieron los humanistas humanistas del renacimiento renacimiento y,y, salvo raras excepciones, los hombres de las luces. Es el momento de la creación de la sociedad moderna, pero viva, por cuanto de esencial creó en nuestras estructuras sociales y mentales. Ella creó la ciudad, la nación… la universidad, el molino, la hora, el libro, el tenedor, la ropa, la persona, la conciencia y finalmente, la revolución”. 26 Cfr. MORENO QUINTANA, Lucio M., Elementosde PolíticaInternacional  Perrot,Bs.As.1955. Internacional ,pág.30, EditorialPerrot, 22 23

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El Corpus Christianum de occidente, pese a todas sus tensiones, se fue ensamblando en una unidad espiritual por la Fe común, en la Iglesia Católica, cuyo órgano supremo era el Papa 27. En virtud de esa Fe, los pueblos de Europa 28 y su entorno constituyeron una suerte de comunidad, llamada  Res  Res pública Christiana. La Doctrina considera a esos tiempos medievales como el origen de la comunidad internacional, ya que junto a una diversidad de poderes inferiores (que eran los reinos) se reconocían dos poderes superiores: el Papado y el Imperio. 29 Pero de esos dos poderes, el que ejerció en verdad la suprema supre ma potestad de la Cristiandad Cristia ndad fue el Papado, quien frecuentemente actuaba como árbitro de las disputas entre los reyes europeos. Truyol y Serra señala que “entre los rasgos distintivos de este derecho de Gentes Cristiano Medieval, ha de mencionarse en primer lugar el esfuerzo de la Iglesia por atenuar  y refrenar las luchas …” …”30. Así, puede afirmarse sin hesitación que la Iglesia Católica fue el primer tribunal Internacional de paz, una suerte de árbitro supremo que estaba por encima de los señores del mundo y al que podían acudir las naciones que conformaban la Cristiandad. Claro que después esa unidad  fue  fue quebrada por la Reforma Protestante31, declinando entonces el poder del Sumo Pontífice, hasta confirmar esa exclusión con la Paz de Wefstalia en 1648. No obstante, con el correr del tiempo, la práctica internacional

Un aspecto no menor que debe destacarse como contribuyente a esta unidad que describimos, fue la lengua común, el latín. En efecto, el latín era la lengua de la Iglesia, pues había crecido en el Imperio Romano, y también continuó siendo hasta el siglo XVIII la lengua de los teólogos e investigadores, a la vez que la de los documentos de derecho Internacional y de la diplomacia. De esta manera la Res pública Christiana  se  se transformaba cada vez más en un sistema de estados  32  europeos . En algunos concilios se trataron y regularon también cuestiones políticas y jurídicas internacionales, como ocurrirá más tarde en las conferencias internacionales 33.  Así, los pensadores continuaron avanzando en ese sendero, especialmente Dante  Alighieri, con su obra De la Monarquía , que se convirtió en uno de los más importantes llamados a una organización internacional para poder hacer cumplir la paz. No obstante, único, superior superior a todos el autor de la Divina Comedia propiciaba propici aba en realidad un “ principado único, los demás poderes en el tiempo y a los seres y cosas que por el tiempo se miden.”34 Como sostiene Montejano, Dante propugna  “en  “en el lenguaje de su tiempo, un imperio universal, pues ya que todo género humano está ordenado a un mismo fin, conviene que haya uno que mande o reine y éste deber ser llamado monarca o emperador emperador”  ”  35 .  Así, en su obra el gran escritor escritor florentino planteaba planteaba la necesidad necesidad de una jurisdicción jurisdicción

retornará al auxilio de más Roma como árbitro cionales, como se verá adelante en esta para obra.resolver distintas controversias interna-

 “dondeindependientes puede surgir ununo litigio debe superior las controversias los reinos: haber unpara juez dirimir que lo l o juzgue… entre dosentre príncipes cualesquiera del otro,  puede darse, darse, como es obvio, un litigio por culpa propia o también por culpa de los súbditos…Y como uno no puede conocer de los derechos del otro por no estarle sujeto, porque el igual no tiene potestad sobre el igual, es menester que haya un tercero con mayor jurisdicción y que tenga a ambos bajo su poder ”36. Dentro de este segundo período, de la evolución histórica de la comunidad internacional, siempre siguiendo a Messner, debe resaltarse muy particularmente el desarrollo doctrinario de la neo escolástica española. En efecto, avanzando los tiempos y con la preocupación por los derechos de todos los hombres y pueblos (exigida por el cristianismo) y especialmente con respecto a los pueblos de tierras recién descubiertas; surgieron en tierras hispánicas pensadores de gran valía en la materia. El más destacado y quien en verdad debe ser considerado como el “padre” del Derecho Internacional, Internaciona l, fue Francisco de Vitoria,

 Como explica Calderón Bouchet: “El Papa está puesto sobre toda potestad para exigir de ellas el cumplimiento de sus deberes cristianos. Este es el servicio más importante de su autoridad y por él la Cristiandad es un cuerpo movido por una sola alma.” Porque “la Cristiandad es una pluralidad de naciones que admiten todas un solo conductor espiritual: el Papa. Este no preside una sociedad política. No tiene la potestad im perial. Se limita señalar el camino del Reino y usa de su poder para apartar los obstáculos que se oponen a su realización esjatológica.” (CALDERON BOUCHET, Rubén. Apogeo de la Ciudad Cristiana  Cristiana , pág.72, Biblioteca Dictio, Bs. As., 1978). 28 El historiador Luis Suárez Fernández afirma que el cristianismo ha aportado los elementos esenciales de la cultura europea (ver su libro Raíces cristianas de Europa, editorial Palabra, Madrid 1987). TamTambién el inglés Belloc ha expresado la íntima unión entre Europa y el catolicismo: “sólo en el molde de la Iglesia Católica podrá subsistir la cultura europea…”   (Cfr. BELLOC, Hilaire, Europa y la Fe , Editorial Sudamericana, Sudamerican a, Bs. As., 1967). 29 GONZALEZ CAMPOS, Julio, SANCHEZ RODRIGUEZ, Luis y ANDRES SÁENZ DE SANTA MARIA, Paz; Curso de Derecho Internacional Público , pág. 64 y ss., Civitas, Madrid 1998. 30 TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia del Derecho Internacional Público, pág.32 y ss., Tecnos, Madrid, 1998. Agrega luego que era frecuente el recurso al arbitraje. 31 Se llama Reforma al movimiento religioso iniciado por un sacerdote sacerdot e alemán, Martín Lutero, que implicó el quiebre de la unidad espiritual de la cristiandad. En efecto, Europa y su área de influencia geográfica constituían una unidad religiosa, cristiana, bajo la égida de la Iglesia Católica, fundada por Jesucristo. La protesta religiosa iniciada por Lutero, quebró la unidad de la Cristiandad. Ella surgió en una época de crisis del papado, clamando contra diversas faltas de la Iglesia. Fallas que e n verdad existían pero que no 27

 Utilizo aquí el término Estado en una acepción genérica, pues bien se sabe que en realidad el estado es sólo una forma política que nació con la modernidad, y que de hecho puede dejar de existir, ya que no debe confundirse con el gobierno. Se amplía este concepto en el capítulo referido al estado. 33 Por ejemplo el Concilio de Lyon de 1248 que depuso al emperador. 34 DANTE ALIGHIERI, de la Monarquia, I, 2, Edit. Losada, pág. 34, Bs. As., 2004. 35 MONTEJANO, Bernardino, El pensamiento político y jurídico de Dante: su actualidad , en Anales de la Fundación Elías de Tejada, Tejada, Año XVI, 2010 Madrid, pág. 15 y ss. El filósofo del derecho en este artículo sobre Dante añade que “En el Convite había señalado algo jurídicamente elemental y fundamental: No hay 32

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perfectamente fueron solucionadas por la “reforma” de Lutero y sus seguidores Como relata “Es perfectament cierto que podemos encontrar males reales, que provocaban la rebeldía, en la Chesterton: Iglesia Romana anterior a lae Reforma. Lo que no podemos encontrar es que uno solo de esos males reales fuera reformado por la Reforma” .

hombre que sea verdadero una jurisdicción universal” y. justo juez de sí mismo Esto lo aplica a las relaciones internacionales y propugna 36 De la Monarquía , op. cit, I, X.

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profesor de la Universidad de Salamanca.  Jiménez de de Asúa describió describió el pensamiento pensamiento de Vitoria del siguiente modo: modo: “El sistema de Vitoria puede resumirse así: Por encima de la comunidad comuni dad de las repúblicas hay una república magna, la comunidad universal de los hombres, del género humano, fundada en el Derecho Natural de sociedad y comunicación. El emperador no es el señor de toda la tierra. ampoco lo es el Papa cuyo reino es espiritual como el de Cristo, y cuya autoridad temporal es

“Suárez dejó cabal constancia de la existencia de una sociedad humana que trasciende las  fronteras de los los Estados, de la necesidad de normas para para tal sociedad, de la incapacidad de la razón para dar, con valor apodíctico, todas las normas requeridas, y del derecho de la sociedad humana para remediar esa deficiencia mediante la costumbre aplicada como ley, cuando tal costumbre se avenga con la naturaleza. Llegó a la conclusión de que el Derecho Internacional está en el punto de intersección del derecho natural y del derecho civil: las relaciones internacionales han de tener lugar según los criterios contenidos en el Derecho Internacional, ya que éste se deriva de “las necesidades comunes de los pueblos”. Por lo tanto, la comunidad de naciones es su base: los Estados no pueden existir en aislamiento. Recurre Recurre al concepto de interdependencia como fundamento también del Derecho Internacional y  para garantizar garantizar paz, justicia, libertad, progreso, progreso, coexistencia.” 42  

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únicamente la necesaria para asegurar la libre perduración del evangelio...”  . Sin detenerme ahora a describir describi r el pensamiento de los restantes miembros de esta nueva escolástica  38 , sí cabe mencionar someramente a los que tuvieron relevancia en materia de Derecho Internacional: el dominico Domingo de Soto y el jesuita Francisco Suárez. El primero fue discípulo de Vitoria, enseñó en Alcalá y en Burgos, teniendo una notoria intervención en el Concilio de Trento. Su obra más conocida es De Iustitia et Iure (Salamanca 1556)39. El padre Suárez S. J. fue docente en varias universidades europeas, pero se destacó especialmente en la universidad de Coimbra. Al igual que Vitoria, creyó en la unidad política y moral del género humano.40 Por otra parte, el nombre de este miembro de la Compañía, merece destacarse en la  Argentina, ya que su tesis sobre sobre el origen del poder fue el argumento argumento filosófico-jurídico filosófico-jurídico aplicado en mayo de 1810. En efecto, el voto de Castelli en el cabildo abierto del 22 de mayo estaba fundado en teoría suareciana sobre el origen el poder, que era la que se enseñaba en las universidades de la América Española 41. Pero regresando al aporte internacionalista del eminente jurista jesuita, Moratiel Villa afirma que:  JIMENEZ DE ASUA, Luis, Los grandes juristas españoles, pág. 28, Abeledo Perrot, Bs. As. También, a continuación efectúa una interesante comparación de Vitoria con Grocio, a quien algunos erróneamente ponderan sobre Vitoria : “Vitoria, teólogo, construye sus razonamientos con argumentaciones jurídicas, que le brindan romanistas y canonistas, mientras que Grocio, de quien se ha dicho que creo el Derecho Internacional, aunque no era teólogo - él presumió de filósofo y no de jurista, y creyó hacer filosofía- utiliza más citas bíblicas que Vitoria, como buen protestante.” (op. cit., pág. 29). 38 En el capítulo VI de esta misma obra, me referiré más detalladamente a esta corriente y en particular a Francisco de Vitoria sobre el Ius ad bellum. 39 A título anecdótico, vale la pena mencionar que Domingo de Soto fue el encargado de confeccionar el sumario de la famosa disputa doctrinaria entre Sepúlveda y De las Casas, en la Junta de Valladolid reunida por el emperador Carlos V. Cfr, GARCIA GALLO, Alfonso,  Manual de Historia del Derecho Español , pág. 673. 40 Cfr. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., pág. 35. 41 Con justicia, se lo ha llamado el “filósofo de la e mancipación hispanoamericana“. hispanoamericana“. Cfr. FURLONG, Guillermo, Los jesuitas y la escisión del Reino de Indias , edit Amorrortu, Bs. As., 1960. En esa obra, se dedica un capítulo a analizar la influencia de la doctrina de Suárez en América. En particular reviste gran interés la diferencia que allí se establece con las ideas de Rousseau y su escasa llegada en esa época a nuestras tierras. 37

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Verdross también recuerda la importancia de Suarez como jurista internacional, pues señala que fue el primero entre los tratadistas del derecho de gentes que señaló la posibilidad de una organización de la comunidad internacional, cuando observó que los estados podían renunciar a la guerra para obtener su derecho, y constituir una instancia supraestatal de decisión con poder coercitivo.43 Continuando con la evolución de la comunidad internacional, nos encontraremos con un tercer período; que Messner sitúa en el siglo XIX. Allí, los pueblos adquirieron conciencia de su mutua dependenc dependencia, ia, merced a los importantes cambios culturales y al avance tecnológico de ese siglo. En esta etapa, los estados procuraron atender al orden y a la colaboración en la familia de los pueblos por medio de pactos mutuos. Dentro de este periodo, pero siendo un verdadero pionero de las ideas del siglo siguiente, sigui ente, debemos mencionar al jurista jesuita Luigi Taparelli d´Azeglio quien propugnaba la unión de naciones independientes en un mismo gobierno internacional. Entre varios escritos, se destaca su “ Ensayo teórico de Derecho Natural basado en los hechos” 44. Con respecto a este texto, Bernard Dumont recuerda que uno de sus libros (se refiere al libro sexto de esta obra) “45constituye un verdadero tratado de Derecho Internacional, cuya mitad trata de la ‘etnarquia’ ” . Esta etnarquia  es  es justamente una suerte de organización internacional que reúne a las naciones y que en definitiva garantizaría la aplicación del derecho de gentes.  Así, como describe Dumont, Dumont, Taparelli Taparelli afirma que para que la comunidad comunidad internacional internacional   MORATIEL VILLA, Sergio, Filosofía del Derecho Internacional: Suárez, Grocio y epígonos. Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 143, pág. 575. Internacional 43 VERDROSS, op. cit., pág. 81. 44 “ Ensayo teórico de derecho natural apoyado en los hechos”, existe una versión en castellano, traducido por Juan Manuel Orti y Lara y publicada en Madrid en 1867 .El libro sexto dentro del Tomo III es el que trata la cuestión internacional, bajo el título: “Leyes de la acción recíproca entre sociedades iguales independientes. Fundamento del Derecho Internacional”. 45 DUMONT, Bernard, “ La falacia de la democracia global y l a idea irenista de un gobierno mundial ”, ”, en Revista Verbo, Verbo, nro. 499-500, Madrid 2011, pág. 919. 42

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“se haga una verdadera sociedad estable, le hace falta una autoridad que la gobierne, la dirija en todo lo que es necesario para su existencia, para su perfeccionamiento, a su fin último que es la paz y los intercambios int ercambios que esta permite” . A su vez resalta que “ la originalidad de apaaparelli consiste en afirmar que estas reglas no pueden depender solamente de la costumbre o de la alianzas contractuales, pero tampoco de la unidad de espíritu que se deduce de la pertenencia común a la cristiandad, aparelli aparelli conviene en que una autoridad tiene que ser instituida.” 46   Al margen margen del análisis que efectúa efectúa Dumont, resulta verdaderame verdaderamente nte sorprendent sorprendentee leer leer las ideas de Taparelli directamente de su obra, pues en verdad están allí los grandes temas de debate de la comunidad internacional actual. En primer término, Taparelli advierte la necesidad de una autoridad internacional:

“… pues la sociedad de naciones es sociedad entre iguales, o su autoridad reguladora reside en el concorde asentimiento, al menos en el de la pluralidad de las naciones asociadas (630-1), las cuales en materia de bien a todas común, no pueden sustraers sustraersee a la jurisdicción de este tribunal sin romper por ende los vínculos mismos que las constituyen en sociedad. Añado que ese tribunal, por virtud de su mismo derecho, tiene fuerza para mantener el orden entre las naciones; y aquí, dicho sea de paso, hallamos una aplicación nueva del gran principio  ya explicado en otro lugar (477), a saber: que el derecho tiende a fijarse en donde está la  fuerza.” 48 

Posteriormente plantea una objeción que al mismo tiempo responde con acierto: “Si cada cual de las naciones asociadas es sociedad independiente (501) ¿cómo pueden estar sometidas a una autoridad común?-Para resolver resolver esta objeción, recordemos que la independencia nacional consiste en no formar parte de otra sociedad pública, y por consiguiente en darse a sí misma leyes respecto del orden cívico y político (602-6’19). Y es así que cada cual de las naciones de una etnarquía continúa dándose sus propias leyes por medio de su  propia autoridad nacional, y no forma parte de otra otra sociedad pública alguna, pues que la etnárquica es esencialmente diversa de la pública, en razón a la diversidad de su fin, que es lo que caracteriza cada especie de sociedades; luego, del mismo modo que la familia no

“La primera ley fisiológica determinante del ser social es que toda sociedad existe en virtud de una autoridad. Naturalmente la etnarquía tiene su autoridad propia, o séase derecho a ordenar lo necesario para su existencia y para el conseguimiento del fin que constituye su  perfección propia. ¿Ni cómo cómo tampoco tampoco se concebida concebida un un derecho derecho de gentes (es decir, un cuerpo cuerpo de leyes obligatorio para las naciones) sin el supuesto de una autoridad común que les diese la ley?  Pregunto ahora: ¿qué derechos competen y qué deberes obligan a esta autoridad? Deberes  y derechos son unaporresultante del orden moral de que todo entero se proporciona  fin. Averiguando consiguiente el fin propio d(347), e la etnarquía, tendremos averiguado alel  problema propuesto… Primeramente, la etnarquía es sociedad hipotática de naciones, es decir, de pueblos indepenPrimeramente, dientes. Como tal sociedad hipotática la etnarquía debe ante todo conservar a las sociedades agregadas su ser propio, y además promover su perfeccionamiento (701 y sig.); en suma, debe cumplir su cargo social corno otra sociedad cualquiera, pero sin olvidar que su acción se ejerce sobre individuos colectivos. Fin genérico de la etnarquía será, pues, el mismo que de cualquier otra sociedad decir, promover en ella el bien común; y carácter específico será el mantener a cada nación de las asociadas su ser propio. Este fin específico constituye a la autoridad etnármica en dos especies de deberes, a saber: 1.° asegurar a cada nación la inviolabilidad de sus derechos; 2.° favorecer su acrecentamiento  progresivo bajo normas normas de rigorosa justicia (740). (740). Estos dos deberes constituyen, digámoslo así, la operación cívica, o mejor expresado, distributiva de la etnarquía.” 47 

Como puede verse, las ideas de este jesuita, estaban lejos de auspiciar un nuevo orden mundial que aplastara la libertad de los diferentes pueblos, sino más bien que propugnaba promover su crecimiento dentro de una misma comunidad de naciones basada en la justicia y con una autoridad superior que pudiera precisamente entender y aplicar esa  justicia. Así expresa que :  Ídem ant.  TAPARELLI,  TAP ARELLI, L. op. cit. Tomo Tomo III, pág. 81 y ss. Se ha mantenido el texto original, con su ortografía.

 pierde su libertad libertad doméstica en la ciudad, así tampoco tampoco la nación pierde su libertad libertad política en la etnarquía. Perderiala cuando recibiese la ley, no de la autoridad etnárquica, sino de otra cualquiera nación. Deber es pues de la etnarquía el impedir i mpedir entre las naciones asociadas todo abuso de fuerza que lesione el derecho de cualquiera de ellas; ora consista esa fuerza en una preponderancia material de riquezas o de armas, ora en una superioridad intelectual, ora finalmente en una potencia moral de derecho , cuyo uso legítimo puede a veces degenerar en abuso, especialmente cuando la suerte de las armas da el triunfo a la causa más justa: en todos estos casos, digo, la sociedad etnárquica tiene cargo de defender el orden de justicia y de oponerse a la nación que quiera perturbarlo”  perturbarlo” 49 .

Estas ideas de Taparelli van a verse plasmadas en el siguiente periodo, el cuarto, que se configura cuando los pueblos tomaron cabal conciencia de que no podían satisfacer plenamente sus funciones mientras la cooperación internacional dependiera de la libre voluntad de los estados y del libre acuerdo de cada uno de ellos.  Entonces surgió la necesidad de un  poder internacional de orden y también de instituciones que fomentasen el bienestar económico y social de todos los miembros de la Comunidad Internacional. Este es el tiempo de la institucionalización internacional y del surgimiento de las organizacioness internacionales. Más adelante, en esta obra trataremos específicamente organizacione este período, donde la comunidad internacional va adquiriendo una organización más desarrollada que se consolida a mediados del siglo XX. Como lo referí ut supra , otros autores dividen los distintos períodos que atravesó la  Ídem ant. pág. 85 y 86.  Idem ant, pág. 92 y 93.

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comunidad internacional precisando con mayor exactitud los cambios producidos, ya que circunscriben esos cambios a determinados hechos concretos acaecidos en la historia.50  Por ejemplo, Barboza distingue una primera fase que se inicia con el surgimiento del estado moderno hasta el Congreso de Viena; una segunda etapa del Congreso de Viena a la primera guerra mundial; y un tercer y último período que abarca desde el fin de esa Gran Guerra hasta nuestros días.

Primera Guerra Mundial.  Más allá de las diferentes clasificaciones, el cambio de mayor trascendencia que constituye un hito en la historia del Derecho Internacional, es haber logrado superar la concepción de ser una mera yuxtaposición de estados, aceptando la existencia de intereses comunes y propiciando una verdadera institucionalización internacional.  Acerca de esta institucionalización me referiré en el tercer capítulo, bastando por

Dentro de los grandes hitos referidos, hace mención al Tratado de París de 1815; y especialmente a su artículo 6 que establecía la intención de “convocar en épocas determinaespecialmente das… reuniones consagradas a los grandes intereses comunes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fueran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa” 51. El cambio producido resulta significativo porque implicaba cierta relativización relativización de la soberanía estatal y también de la igualdad jurídica de los estados, pues la soberanía plena quedaba sólo para las grandes potencias. Esto dio origen al llamado Directorio Europeo, que incluso consagró un principio de política internacional, que fue la intervención para reponer a los monarcas que dichas potencias consideraban legítimos52. Debido a la política británica, de franca oposición al Directorio, surgió una nueva etapa, llamada del Concierto europeo. Bajo este “régimen” sólo se convocaba a conferencias de carácter internacional donde las grandes potencias se arrogaban la representación de todos los pueblos53. Con los conflictos de Crimea (1853)54 y de la guerra Franco-Prusiana (1870) se inició la decadencia del Concierto, que culminó finalmente con la llamada

ahora señalar que ella se produce principalmente principalmente a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial.

 Entre otros, pueden consultarse las siguientes obras: BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Público. Edit- Zavalía, 2001. Desde otra óptica distinta -que no comparto- el profesor Finlandés KOSKENNIEMI parte desde una fecha inicial más reciente aún, en el siglo XIX, según puede leerse en su obra: Te Gentle Civilizer of Nations: Te Rise and Fall of International Law 1870-1960 , Cambridge, University Press, Cambridge, 2001. La traducción publicada en España por la Editorial Ciudad Argentina se efectuó en el 2005, bajo el título: El discreto civilizador de naciones: el auge y la caída del Derecho internacional: 1870-1960.   51 Cfr. BARBOZA, op. cit., pág. 26 y ss. 52 Por ejemplo en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 y cuando se repuso a Fernando VII en el trono español. Esta última, en 1823, fue la única intervención militar exterior de Luis XVIII, quien la realizó también con fines internos (cfr. BAINVILLE, Jaques, Historia de Francia, pág. 329 y ss., Ed. Dictio, 1981, Bs. As.). 53 Como fue el caso de la conferencia de Londres de 1831 o la intervención a Creta en 1897. (cfr. BARBOZA, op. cit., pág. 28) 54 La guerra de Crimea fue un conflicto entre Inglaterra y Francia por un lado y el Imperio Ruso por el otro(1853-1856). Belloc lo explica diciendo que “la causa principal de la guerra de Crimea fue la necesidad que experimentaba el nuevo gobierno imperial francés de consolidar su poder exterior. El apoyo que el gobierno inglés dio finalmente y luego de largas vacilaciones a los franceses, se debió al creciente temor de que la expansión de Rusia llegara a amenazar la dominación inglésa sobre la India.”. También se refiere a las consecuencias internacionales sosteniendo que las mismas “…fueron considerables: Había aparecido un ejemplo de combinación en contra de Rusia. Francia, con el apoyo de Inglaterra, se había transformado 50

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momentáneamente en la primera potencia militar del continente; e Inglaterra con el apoyo de Francia, había impedido la aparición de cualquier otra gran potencia en el Mediterráneo oriental..”. (BELLOC, Hilaire. Historia de Inglaterra, Tomo II, pág. 261 y ss. Edit. Dictio, Bs. As. 1980.

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C APÍTULO II EL  D  DERECHO INTERNACIONAL  P  PÚBLICO

“El género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, siempre tiene alguna unidad, no sólo específica, sino también cuasi-política y moral, que indica el precepto natural del mutuo amor y la misericordia, que se extiende a todos, aún a los extraños y de cualquier nación. Por lo cual cada ciudad, república o reino es también miembro de algún modo de este universo, en cuanto pertenece al género humano; pues nunca aquellas comunidades son aisladamente de tal modo suficientes para sí que no necesiten de alguna mutua ayuda y sociedad  y comunicación… Por esta razón, razón, pues necesitan de algún Derecho Derecho por el cual sean dirigidas  y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad. Pues así como en alguna ciudad la costumbre introdujo ley, así en el universo del género humano pudieron los derechos ser introducidos por las costumbres de las gentes.” Francisco Suárez, S. J. “El Derecho Internacional, como casi todas las cosas poco prácticas pero llenas de valores espirituales, se hizo en gran parte en España y se fue deshaciendo sistemáticamente por los  países poderosos…”  Fernando Vizcaíno Casas (“El revés del Derecho”)

 

1.-Introducción. 1.-Introducci ón. Concepto y sujetos Habiendo ya determinado la existencia de una comunidad, como es la comunidad internacional, y luego de reseñar limitadamente sus antecedentes, cuestionamientos e historia; es dable ahora referirse al derecho de esa comunidad. Como lo mencioné en el capítulo anterior, ese derecho es el que llamamos Derecho Internacional Público, del que pretendo dar sólo unas nociones muy sucintas dadas la finalidad de esta obra. Tradicionalment radicionalmente, e, se lo denomina Derecho de Gentes , término que ha sobrevivido dado que, como dice Verdross, es más rico en resonancias emocionales que el nuevo, de índole más técnica. Ese vocablo, Derecho de Gentes , es en realidad la traducción del Ius Gentium  romano; que abarcó, en principio, el derecho común de los pueblos de la antigüedad clásica. Pero la expresión renació en la doctrina principalmente de la mano de los iusnaturalistas, quienes aluden al contenido humanista del Derecho Internacional. La denominación de “Derecho Internacional” proviene de la traducción del inglés International Law , utilizada por primera vez por J. Bentham. No obstante, como vimos en el capítulo anterior, el verdadero  padre   del Derecho Internacional fue el dominico Francisco de Vitoria, profesor de la Universidad de Salamanca. Hoy se reconoce que “el primer autor que empieza a plantear en forma moderna el Derecho Internacional es, sin duda alguna Francisco de Vitoria… hombre de gran rectitud, unió a su excelencia académica un gran valor personal” 55. La doctrina moderna define al Derecho Internacional Público como el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional 56. Al dar este concepto se afirma a su vez la existencia de otros sujetos de Derecho Internacional Internacion al diferentes a los estados, ya que de otra manera bien podría llamarse a esta disciplina “derecho interestatal”. Dichos sujetos, distintos de los estados, son las organizaciones internacionales internacionales y también -en otra medida- los individuos. Ello no obsta a que los estados sigan siendo los sujetos más importantes para este ordenamiento 57, ya que sólo ellos pueden crear con amplia capacidad el Derecho Internacional Público, principalmente a través de los tratados y la costumbre.  SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Público, pág. 29/30, Editorial Porrúa, México, México, 1998.  MONCAYO, VINUESA Y GUTIERREZ POSSE, Derecho Internacional Público, Tomo I, pág. 14, Editorial Zavalía, Bs. As. 1987. 57 Dada la importancia que reviste el estado como sujeto de la comunidad internacional, el tema será desarrollado con mayor extensión en el capítulo IV de esta obra. 55 56

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Puede objetárseme que las organizacione organizacioness internacionales también alumbran normas internacionales. Efectivamente, pero no es menos cierto que adolecen de una gran limitación: no tienen una capacidad plena para hacerlo, al estar restringidas en sus facultades por las disposiciones de sus estatutos fundantes (celebrados, justamente justamente por los estados). En la temática de los sujetos, el catedrático español Manuel Pérez González, efectúa una interesante distinción entre el plano sociológico y jurídico, poniendo en evidencia que “algunas entidades que actúan en la escena internacional, como las empresas transnacionales o las organizaciones internacionales no gubernamentales, cualquiera que pueda ser su relevancia como actores internacionales, carecen por lo general de subjetividad internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del Derecho. Internacional sino del derecho de uno o varios estados” 58. Por otra parte, también destaca que en términos de capacidad, el contenido de la personalidad internacional no es el mismo en todos los sujetos, “de modo que por ejemplo no sería correcto negar la condición de sujeto del Derecho Internacional al individuo, sólo por su incapacidad para participar en los procesos de creación de normas jurídicas internacionales”.59 Consecuentemente, puede afirmarse que en el Derecho Internacional coexisten diferentes niveles de capacidad en cuanto a la subjetividad internacional. La Corte Inter-

nismos Internacionales. Pero el número de Organizaciones Internacionales, universales y regionales, se consolidó desde el final de la 2da. Guerra Mundial y especialmente desde entonces se ha intensificado en forma considerable. Por ello Carrillo Salcedo destaca que su proliferación “constituye una de las notas más características de las relaciones internacionales contemporáneas. Las Organizaciones Internacionales, en efecto, expresan uno de los hechos  políticos más relevantes relevantes de la comunidad comunidad internacional de nuestro nuestro tiempo en tanto que cauces  para la diplomacia diplomacia multilateral y la acción colectiva de los Estados Estados ya que, consideradas consideradas en su conjunto, encuadran prácticamente casi todos los sectores de la vida internacional y han facilitado la participación de los pequeños y medianos Estados en las relaciones internacionales.” 62  No obstante reconocer que las organizaciones internacionales tienen personalidad  jurídica Internacional, debe destacarse que su potestad es limitada por el objeto de su creación, determinado determinado en los tratados que le dan nacimiento.63 En este sentido, la doctrina suele definir a la subjetividad de las organizaciones internacionales, como “funcional”, en concordancia con la ya expuesta limitación de su accionar, que se determina en el tratado constitutivo respectivo. Para dar un concepto genérico de lo que debemos entender por organización internacional, podemos podemos afirmar que se trata de una asociación voluntaria, voluntaria, establecida por un

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nacional de Justicia ha señalado en el en famoso caso del condenoFolke Berdarnotte , cuando sostuvo queya“loslo sujetos de derecho, un sistema jurídico, son necesariamente idénticos en cuanto a la naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”. Pastor Ridruejo recuerda que Sörensen afirmaba que es sujeto de Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma 61.

2.-Las Organizaciones Internacionales Desde fines del siglo XIX, con la aparición de organismos interestatales, el mundo presenció el nacimiento de nuevos sujetos de Derecho Internacional, como son los Orga PEREZ GONZALEZ, Manuel, La subjetividad Internacional, en la obra de DIEZ DE VELAZCO, ya citada, pág. 257. 59 Idem ant. Pág. 259. 60 En  En   septiembre de 1948 el conde Folke Bernardotte, comisionado de la Organización de Naciones Unidas en Palestina, fue asesinado por terroristas judíos en Jerusalén. En dicha acción también murió el coronel francés André Serot, que se desempeñaba con la misión de la ONU. Bernardotte, era un diplomático sueco que había sido designado mediador en el conflicto entre palestinos y judíos. Antes de su 58

muerte habíadereconocido derechoel de los palestinos de a no ser desplazados sus hogaresen y describía la destrucción aldeas que el provocó desplazamiento miles de palestinos,deconvertidos refugiados. 61 Cfr. Pastor Ridruejo, op. cit., pág. 186.

acuerdo entreAestados y formada porque órganos propios, distintos a los estados y con carácter permanente. ello, debe agregarse ostentan una autonomía jurídica diferente a la de los estados miembros, pudiendo por consiguiente expresar también una voluntad diversa a la de ellos. A su vez, corresponde precisar que las organizaciones internacionales internaciona les nacen ante la necesidad de satisfacer intereses colectivos de cooperación internacional que los estados no pueden hacer de manera aislada. Como lo recuerda Sobrino Heredia, “ irrumpen así, a comienzos del siglo XIX en la escena internacional las primeras Organizaciones Internacionales Internacionales que, rudimentarias y principalmente técnicas en un principio van a ir luego, a lo largo del siglo  XX, afirmándose y proliferando proliferando de tal modo modo que su número actual (existen (existen aproximadamente aproximadamente  350 organizaciones) es muy superior superior al de los propios estados…”  estados…” 64 .  En lo referente a los actos 65 que realizan las organizaciones internacionales, internacionales, sin entrar aquí a describir las diversas clasificaciones que pueden hacerse sobre los mismos, cabe sí  CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los estados y organización Internacional: una tensión dialéctica , Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (España), Año 2007, Nro. 84, pág. 403. (Sesión del día 27 de Febrero de 2007). 63 Se entiende así, que la capacidad de las organizacion organizaciones es internacionales va a estar vinculada al principio de especialidad. Como lo señaló en 1996 la Corte Internacional en la Opinión consultiva sobre el empleo de armas nucleares, las Organizaciones Internacionales Internacionales “ están dotadas por los Estados que las crean de competencias de atribución cuyos límites dependen de los intereses comunes cuya promoción esos   Estados les han encomendado”. 64 SOBRINO HEREDIA, José Manuel, La subjetividad internacional de las organizaciones internacionales, 62

cap. deemanados la obra dede Diez Velasco, Derecho Internacional, op. cit., pág. 332.resoluciones,  LosXIV actos las de organizaciones tiene diversas denominaciones, como resoluciones, declaraciones, recomendaciones, reglamentos, etc… 65

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señalar los requisitos elementales que hacen a su validez. Deben, en primer término, ser dictados por el órgano correspondiente de la Organización a quien el tratado constitutivo le atribuye la competencia. A su vez, debe cumplirse con el procedimiento establecido para la toma de una decisión, es decir el sistema de votación respectivo respectivo y también debe estar dentro de las competencias de la Organización. En ciertas oportunidades la Corte Internacional se ha pronunciado en estas cuestiones, como por ejemplo cuando se cues-

(1928) “al efecto de que los tratados pueden otorgar derechos directamente a individuos ”… ”… y concluye que “la Corte así anunció la emergencia de la persona humana como beneficiaria directa de las normas internacionales de los derechos humanos”  humanos” 67 .  Asimismo, ha mantenido mantenido su concordanc concordancia ia con tal doctrina doctrina en sus sus votos votos como juez de la Corte Interamericana de DDHH. Así expresó que “El Derecho innegablemente ha evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia

tionó la validezdedevotos la Resolución 284 (1970) del Consejo de Seguridad, que carecía de la “unanimidad” de los miembros permanentes.

68  social, y alno extender sociales colectividades salvaguardando, en realidad, dichos protección grupos per ase,grupos sino más bienolos individuos humanas,  que los componen”   que . Finalmente, debemos recordar que también se consideran sujetos del Derecho Internacional Público a la Santa Sede, a la Soberana Orden Militar de Malta 69 y a los pueblos en su derecho a la libre determinación70. En cuanto a la Santa Sede, en esta obra ya tratamos la importancia del surgimiento del cristianismo y el accionar de la Iglesia Católica en el marco internacional en determinados períodos históricos. Por lo tanto, sólo resta mencionar aquí algunas circunstancias más recientes que la vinculan con su condición de sujeto del Derecho Internacional. Debe recordarse en primer término que los “estados pontificios” sufrieron sufri eron en septiembre de 1870 la invasión de las fuerzas italianas que ocuparon su territorio de entonces. A partir de allí, fueron incorporados a dicho estado. Ello generó una tensa relación entre Italia y la Santa Sede, que culminó con la firma del tratado de Letrán 71, donde se consolidó al Vaticano como un sujeto de la comunidad internacional, al reconocerle un territorio.  Así resulta de especial interés recordar recordar los artículos 2, 3, y 4 de dicho pacto:  Artículo 2°.2°.- Italia Italia reconoce la soberanía soberanía de la Santa Sede en el terreno terreno internacional, como atributo inherente a su naturaleza, naturaleza, de conformidad con su tradición y con las necesidades de su misión en el mundo.

3.- Las personas. Otros sujetos Con relación a los individuos, la constante evolución de esta disciplina, permite considerarlos hoy como sujetos de la comunidad internacional, al existir normas norma s internacionales que regulan directamente su conducta. Así, podemos mencionar como ejemplos a normas que tipifican como ilícitas conductas individuales y otras que les otorgan derechos. En la actualidad, la titularidad jurídica internacional del ser humano, es una realidad que puede constatarse claramente en el ordenamiento internacional. Así, en el ámbito del Derecho Internacional de los derechos humanos, tanto en el sistema europeo como en el interamericano de protección hoy se reconoce sin lugar a dudas la capacidad procesal internacionall (locus standi in judicio) de los individuos. internaciona En el mismo sentido, pero en una fase pasiva, las personas pueden ser sometidas a una  jurisdicción internacional, internacional, como es el caso de la Corte Penal Penal Internacional. Internacional. Si bien este tema lo abordaremos más pormenorizadamente en un capítulo del presente libro referido exclusivamente a la Corte Penal Internacional, conviene precisar aquí que esta Corte, de reciente creación, juzga a individuos acusados de crímenes de importante gravedad. En efecto, el Tribunal entiende en los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión. En este camino, el eminente jurista brasileño Antonio Cançado Trindade ha sostenido que el reconocimiento de los individuos como sujetos, “representa una verdadera revolución  jurídica, a la cual tenemos que contribuir”. Añade también también que se trata de capacitar a cada ser humano para que sepa sus derechos plenamente y pueda así “enfrentar por sí mismo a la opresión y las injusticias del orden establecido…” puesto que esta “revolución jurídica viene, en  fin, a dar un contenido ético a las normas tanto del derecho derecho público interno como del Derecho Derecho Internacional” 66 . En otro artículo suyo también cita como un importante antecedente en la materia al dictum de la CPJI en su opinión consultiva sobre la jurisdicción de los los tribunales de Danzing  Danzing    CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto, “A humanizaçao do Directo Internacional” , Edit. Del Rey, Belo Horizonte, Horizonte, 2006, Brasil, págs. 122 y 123. 66

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 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto, Los derechos no susceptibles de suspensión en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, en “Estudios básicos de DDHH ” , Tomo VI, IIDH, Costa Rica, 1999. 68 Voto concurrente del juez A.A. CANÇADO TRINDADE en Medidas Provisionales Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Cita allí también la postura del juez TANAKA de la CIJ. 69 Es la más antigua de las Ordenes Militares: la de “San Juan de Jerusalén”, fundada en el siglo XII. La actual denominación, denominación, se debe a que Malta fue el último lugar desde donde se gobernó la Orden. Con sede en Roma, en la actualidad mantiene relaciones diplomáticas a nivel de embajada con un centenar de países, representaciones ante algunos países Europeos, y misiones en organizaciones Europeas e internacionales. Recientemente la Orden ha regresado a Malta, merced a un acuerdo con el Gobierno de la isla que concedió a la Orden el uso exclusivo del Fuerte de Sant’Angelo por 99 años. Esa fortaleza perteneció a los Caballeros desde 1530 hasta la ocupación de la isla por Napoleón en 1798. La Orden de Malta también desarrolla actividades de asistencia humanitaria en casos de catástrofes y conflictos armados. 70 Cfr. GONZALEZ CAMPOS, op. cit., pág. 72. Una opinión distinta, puede leerse en PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 275. 71 Celebrado en febrero de 1929. 67

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 Artículo 3°.- Italia reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y la exclusiva y absoluta  potestad y jurisdicción soberana sobre sobre el Vaticano, Vaticano, como está actualmente constituido, constituido, con todas sus pertenencias y dotaciones, creándose de este modo la Ciudad del Vaticano, para los fines especiales y con las modalidades que establece el presente tratado. Los límites de dicha ciudad son los indicados indic ados en el plano que constituye el anejo I de este tratado, del cual  forma parte integrante. integrante. Queda entendido, por otra parte, que la plaza de San Pedro, aun formando parte de la Ciudad del Vaticano, continuará estando normalmente abierta al público, y sometida a las atribuciones de policía de las autoridades italianas, las cuales se detendrán al pie de la escalinata de la Basílica, si bien ésta continuará destinándose al culto público, y se abstendrán, por ello, de subir y entrar en dicha Basílica, a menos que fueren invitadas a acudir  por la autoridad competente. Cuando la Santa Sede, con ocasión de funciones especiales, considere necesario suspender temporalmente en la plaza de San Pedro el libre tránsito del público, las autoridades italianas, a no ser que les invite a permanecer la autoridad competente, se retirarán retirarán a otro lado de las líneas exteriores de la columnata beminiana y de su prolongación.  Artículo 4°.- La soberanía y la jurisdicción exclusiva que Italia reconoce a la Santa Sede sobre la Ciudad del Vaticano implican que no pueda practicarse en ella ingerencia alguna  por parte del Gobierno italiano y que allí allí no exista otra autoridad autoridad que la de la Santa Sede.

Ese pequeño territorio, recibe el nombre de Estado de la Ciudad del Vaticano, y como sujeto del Derecho Internacional, reviste ciertas particularidades. Por ejemplo, en cuanto a sus súbditos ellos no tienen una ciudadanía permanente, pues la misma se extingue cuando dejan de tener domicilio en el Vaticano. Por otra parte, en relación a su neutralidad el art. 24 del tratado de Letrán establece: “La Santa Sede, respecto a la soberanía que le compete incluso en el campo internacional, declara querer permanecer ajena a competiciones temporales entre los demás estados y con gresos internacionales organizados organizados con tal fin, a no ser que las partes contendientes contendientes apelen concordes a su misión de paz, reservándose en todo caso hacer valer su potestad moral y espiritual. En consecuencia, la Ciudad Ci udad del Vaticano será considerada siempre y en todo caso, territorio neutral e inviolable.” 

de la comunidad internacional’ tiene el alto cometido de d e ser el nexo vivo entre la idea ética que está detrás y más allá del d el Derecho Internacional positivo y la práctica internacional” 72 .

En lo que se refiere a los pueblos, como sujetos del Derecho Internacional, trataremos el tema cuando veamos específicamente los principios del Derecho Internacional y en particular el de la libre determinación.

4.- Una disciplina jurídica “problemática” Gran parte de la doctrina se refiere a las limitaciones que posee nuestra materia. Pero aquí prefiero seguir al catedrático español Pastor Ridruejo, por la claridad y precisión con las que aborda este tema 73.  Así, puede afirmarse afirmarse que el Derecho Derecho Internacional Internacional Público es una disciplina disciplina jurídica problemática, problemátic a, pues tiene ciertas carencias institucionales que generan incertidumbre y relativismo en el plano normativo. También existen graves insuficiencias en la prevención y sanción de las violaciones de sus normas, y la solución de controversias está excesivamente politizada.  Analizaremoss entonces cada una de estas eventuales  Analizaremo eventuales carencias: carencias: Incertidumbre normativa: En efecto, no existe en el plano internacional un “Poder legislativo”. No hay un órgano normativo centralizado. Podría aquí presentarse como objeción la existencia de la ONU. Por un lado esto es cierto, pero no es menos cierto que las resoluciones de Naciones Unidas ejercen una gran influencia pero no son per se obligatorias para los estados74. ¿Quiénes “legislan” el Derecho Internacional Público entonces? En principio, los propios estados: por la costumbre y por los tratados o convenciones. A esto la crítica opone que por un lado la costumbre suele ser imprecisa y poco clara: “La costumbre produce normalmente Derecho internacional de aplicación general en la sociedad internacional, pero las normas consuetudinarias no ofrecen siempre la claridad  y la precisión deseables, y mucho menos si surgen en un grupo social como la sociedad internacional en que el sujeto característico y protagonista dominante -el estado soberano- se comporta muy frecuentemente como ente de poder, esto es, inspirado más por motivaciones  políticas que que jurídicas. jurídicas. Y este este estado estado de cosas implica que el Derecho Derecho Internacional carezca de criterios fijos y seguros sobre algunos aspectos de la convivencia en la sociedad internacional,

Por último, con relación a ello y en cuanto a la importancia institucional de la Santa Sede en el plano internacional, conviene recordar el comentario de Verdross que decía: “En el derecho que el Papa se reserva de hacer valer en lo internacional, ‘su autoridad moral y espiritual’ pervive la vieja función que el Papado ejerció desde los orígenes de la

 VERDROSS, op. cit. págs. 189-190.  PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 21 y ss.

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cristiandad… últimos papasdeprecisamente han hecho f recuente frecuente uso del en favor de los derechos los fundamentales la persona humana y de los pueblos, y demismo las leyes de la humanidad. Con razón escribe Von Der Heydte que la Sede Apostólica en cuanto ‘conciencia

 En ellascapítulo siguiente, sobre la organización de la Comunidad veremos con más detalle atribuciones de cada órgano. Con respecto a las resolucionesInternacional, del Consejo de seguridad, ellas sí son obligatorias para los estados.

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incertidumbre que genera inseguridad jurídica y que se agrava en unos momentos como los  presentes en que asistimos a un profundo proceso proceso de cambio en la sociedad y en el Derecho Derecho Internacional Contemporáneo. En el contexto de esta transformación puede ser difícil en un momento dado determinar cuál es la norma en vigor: si la vieja o la que se pretende instaurar.. Y se habla también del ‘Soft Law’, ‘droit mou’, derecho blando…” 75 . instaurar

bros de la ONU no han efectuado declaración alguna aceptando la obligatoriedad de la competencia de la Corte Internacional de Justicia. En este sentido, si bien dicha Corte es el órgano judicial de la ONU, los estados miembros pueden acceder a otros tribunales o a cualquier otro medio. Entonces, muchas veces se recurre a una “solución política”:

En cuanto a los tratados, se objeta que estos obligan sólo a las partes y no a toda

“al “ al actitud se debe, entre otras causas a la inseguridad jurídica que antes hemos hablado,  y semejante comportamiento sese lleva a límites extremos cuando se trata de controversias que  ponen en juego los intereses vitales, el honor honor o la dignidad de los los estados; controversias controversias estas estas últimas en que prevalecen actitudes políticas. Ante tales controversias, los estados adoptan una actitud política y no jurídicaj urídica- se habla por ello de controversias políticas-, y de intentar la solución de la disputa lo hacen por medios políticos, en los que conservan su libertad soberana de acción y decisión, y no por medios jurisdiccionales. Medios políticos que pueden ser profundamente injustos si el nivel de poder de los estados es desigual y que pueden ser ineficaces si tal poder es comparable.” 77 

la Comunidad. Se trata un principio consagrado ni en derechos el art. 34para de la no crea obligaciones unConvención tercer estado de sin Viena que dice que: “Undetratado su consentimiento”. Sanción de las violaciones del derecho Internacional: En este aspecto, sí existe un órgano de las Naciones Unidas encargado de velar por la Paz y la Seguridad Internacionales y cuyas resoluciones resolucio nes son obligatorias para los estados miembros. Sin embargo, en la práctica, el accionar del Consejo de Seguridad se ha manifestado insuficiente para ello. En parte por su “parálisis” durante la guerra fría, debido a que toda decisión relevante debía contar con la unanimidad de los miembros permanentes (EEUU, Francia, Rusia, Gran Bretaña y China), pero también luego de ella. Así, las expectativ expectativas as creadas con la caída del muro y el fin de la escisión Este-Oeste, se han desvanecido muy pronto ya que las acciones de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la Paz se revelaron insuficientes en distintos conflictos, tales como el de Bosnia-Herzegovina, por ejemplo.  Además, todo lo expresado en el párrafo anterior es aplicable a las violaciones más graves del Derecho Internacional, Internacional, es decir a aquellas que afectan a la paz y la seguridad internacionales. Porque en lo que respecta a las transgresiones más leves, no se prevén sanciones institucionalizadas. institucionalizadas. Como lo señala Pastor Ridruejo: “ Las sanciones tienen carácter descentralizado y son decididas y aplicadas por los propios estados en tanto que medidas de autoprotección (retorsiones y represalias) y su eficacia está condicionada por el distinto nivel de poder de los estados. ales sanciones pueden desencadenar además una espiral peligrosa de acciones y reacciones que no tiendan precisamente a pacificar la situación y solucionar la controversia, sino, por el contrario, a agravarla. agravarla.”  ” 76  Inexistencia de un sistema eficaz de solución de controversias: Como lo veremos más adelante, la Carta de la ONU proclama el principio del arreglo pacífico de las controversias controversia s internacionales. Pero esa obligación para los estados no prevé medios específicos y obligatorios para llegar a ese arreglo pacífico. Es decir, que se le otorga a los estados libertad absoluta en la elección de los medios, lo cual implica en la práctica que muchas veces no se llegue a una solución pacífica. Las únicas instancias obligatorias son las jurisdiccionales, jurisdiccionales, pero previamente los estados deben someterse a ellas, y gran parte de los estados miem PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 21 y ss.  Idem anterior, pág. 23.

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Para concluir estas consideraciones referentes a las carencias del Derecho de la Comunidad Internacional, hay que decir en verdad que muchas de las críticas que recibe provienen de utopismos que generalmente tienden a comparar excesivamente este orden  jurídico con el de los los estados.  Así, debe aclarase aclarase que la comunidad internacional internacional no es un estado, estado, ya que que una de las las características de la misma es su descentraliz descentralización ación78. Por lo tanto debe superarse ese criterio comparativo y considerarse que el avance de esta disciplina tiene un ritmo distinto, por más que actualmente viva una aceleración importante, dado el progreso tecnológico acaecido y la apertura de nuevos horizontes como los fondos marinos o la exploración del espacio ultraterrestr ultraterrestre. e. También, debe precisarse que este ordenamiento jurídico se constituye en un conjunto organizado de principios y normas: “ Aquellos expresan ciertos valores valores jurídicos fundamentales que informan el sistema jurídico en su totalidad un determinadouna sector del mismo; normas, en cambio, contienen la prescripción de uno en comportamiento, conducta exigidalaso  prohibida a sus destinatarios.”  destinatarios.” 79  idem ant. pág. 24.  “La Comunidad Internacional es un grupo social caracterizado por una radical descentralización del poder ”, cfr. GONZALEZ CAMPOS, Julio y otros,  político, al ser sus componentes componentes primarios los estados soberanos ”, op. cit., pág. 69. También cfr. BARBOZA, op. cit., pág. 15. 79 GONZALEZ CAMPOS, Julio y otros, op. cit., pág. 85 . Ademas, lo ejemplifican :  “…si el principio de la soberanía territorial y su corolario de la exclusividad del poder estatal sobre el propio territorio informan el sector del Derecho Internacional relacional, la concreta norma que requiere el estado proteja en su territorio a los extranjeros o la que prohíbe el sobrevuelo de aeronaves extranjeras sin autorización del estado sobrevolado, expresan esa idea de exclusividad de la soberanía territorial. De suerte que la coherencia interna del ordenamiento internacional se manifiesta en una estrecha relación sustantiva entre los principios y las normas, entre valores jurídicos generales y reglas de conductas concretas” .  77 78

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Desde un distinto punto de vista, el Catedrático Ca tedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Helsinki, el profesor Koskenniemi analiza otros cuestionamientos sobre el Derecho Internacional, Internacion al, en relación a sus posibilidades de regir una suerte de gobernanza mundial: “En nuestros días, sin embargo, la idea de que el mundo puede -o debería- ser gobernado a través de un único Derecho Internacional como los sistemas internos se ve amenazada por tres acontecimientos. A uno de ellos lo llamo, siguiendo a Max Weber, Weber, la deforMalízación, la creciente gestión de los asuntos mundiales a través de redes flexibles e informales, no territoriales, a través de las cuales las decisiones se pueden tomar rápida y efectivamente. Pensemos en el G7 o el G8, el foro económico mundial de Davos, la cooperación entre grandes corporaciones transnacionales, instituciones financieras y comerciales y ramas de los gobiernos. El comercio internacional no está regulado por el Derecho Internacional, sino por la lex mercatoria y el arbitraje privado internacional en la solución de las disputas públicas; la  globalización invoca no el gobierno, sino la gobernación, un proceso espontáneo empujado  por intereses y actores actores privados de un modo completamente completamente pragmático. pragmático.

de Burgos, Juan J. Martín Arribas: “El actual mundo global, heterogéneo, descentralizado, institucionalizado e interdependiente, reclama constantemente al Derecho Internacional respuestas jurídicas audaces, imaginativas y complejas para ser verdaderamente operativo”  operativo” 82 . De cualquier manera y pese a todas las críticas que puedan hacerse, el Derecho Internacional, existe y crece. Para concluir este controvertido punto, conviene recordar lo que dice Gutiérrez Espada: “¿Saben cuál es para mí el mejor argumento en favor de la naturaleza jurídica del Derecho Internacional?: la evidente creencia de los estados en que existe y es obligatorio. ¿Por qué si no todo estado que se precie cuenta en su ministerio de asuntos exteriores con un servicio  jurídico encargado de examinar las relaciones internacionales del estado a la luz de las reglas de Derecho Internacional? ¿Por qué si no los estados intentan amparar siempre sus conductas en violación de las normas internacionales i nternacionales con base en argumentos o justificaciones jurídicas? Si los estados no creyeran en el fondo de sus corazoncitos c orazoncitos que debe existir un Derecho Internacional, que existe un conjunto de normas que les obligan, ¿Qué ¿ Qué necesidad tendrían de intentar cobijar sus malas acciones como amparadas por el derecho mismo?; Fedor Dostoievski hacia decir a Ivan Fiódorovich, uno de los hermanos Karamazov, algo

La segunda amenaza para la visión tradicional deriva de lo que los abogados internacionalistas llaman “fragmentación”, “fragmentación”, la creciente c reciente división de la regulación internacional en ramas especializadas, a intereses y gestionados por expertos en esas áreas. Enreferentes vez de un Derechoespeciales Internacional único tenemos hoy entécnicos día unespecialistas derecho de los derechos humanos, un derecho medioambiental, un derecho del comercio internacional, un derecho penal internacional, y así sucesivamente, sin ningún ethos uniformizador. Los legisladores medioambientales deciden sobre las sanciones internacionales contra los estados que violan los acuerdos sobre medio ambiente, mientras que la Organización Mundial del Comercio condena esto como proteccionismo. La ICJ condena la intervención extranjera en guerras civiles, mientras que el ribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia usa un estándar diferente. La impunidad aquí, la responsabilidad allí. En las Facultades de derecho americanas, lo que se solía enseñar como Derecho Internacional público se divide ahora en derecho de los derechos humanos, transacciones comerciales comerciales internacionales, derecho  y seguridad, etcétera.” etcétera.” 80 

El profesor finlandés, continúa luego analizando el tercer factor advertido. Así, a la desformalízación  y la fragme  fragmentación ntación añade al “Imperio “Imperio”, refiriéndose a “una asombrosa desvinculación de América del derecho”. Alude, claro claro está, a los Estados Estados Unidos Unidos de Norteamé Norteamérica rica y cita todos los pactos internacionales que los “americanos”81 no firmaron y aún más, han tratado de boicotear, incumpliendo a su vez otras obligaciones internacionales en procura de una mayor “legalidad” internacional. Es que en la actualidad, el Derecho Internacional está llamado a responder a nuevos interrogantes. interrog antes. Así lo refiere el profesor de la Universidad   KOSKENNI KOSKENNIEMI, EMI, Martti, “La gobernación global y el Derecho Internacional Público”,  Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 7. T. 1. 2006. Pág. 437 y ss. 80

que podría traerse a colación aquí: Si el alma no existe y no es inmortal, ‘todono estáhabría permitido, hasta la antropofagia’; si el Derecho internacional público no existiera que justificar en términos jurídicos sus violaciones. Creo firmemente que existe un Derecho Internacional, y creo también que los estados lo consideran no sólo existente sino asimismo necesario y obligatorio” 83.

5.- El Ius Cogens  internacional  internacional En atención la problemática planteada, conviene volver un poco sobre el punto de la imperatividad de las normas internacionales. En este sentido, de acuerdo a las críticas ya descriptas, parecería que no existen normas internacionales de tal carácter. Sin embargo, aunque de manera relativamente reciente84, impera una aceptación internacional internacional acerca de la presencia de tal normativa.  MARTÍN ARRIBAS, Juan José, Derecho Internacional bases y tendencias actuales, Entinema, Madrid, 2007, pág. 17. 83 GUTIERREZ ESPADA, C., op. cit., pág. 64. 84 BARBOZA, refiere que esta noción surgió después de la 2da Guerra Mundial, ya que “en la comunidad internacional anterior, individualista y voluntarista… resultaba difícil encontrar un conjunto de normas que  protegiera tales intereses supremos  supremos ” (op. cit., pág. 130). Sin embargo Sylvia Maureen Williams sostiene un 82

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muchos escritores, su mayoría europeos, para referirse a  Lamentablemente los ciudadanos de EEUU y olvidan queen“América” “América ” es mucho másemplean que ese dicho país, ytermino que los “americanos” somos todos los que nacimos en este hermoso continente, que en su mayor parte es de tradición hispana.

Imperativas Derecho Internacional en diferentes origen anterior, en su interesante trabajo: “ Las momentos de su historia”  , artículo publicado en Normas la Revista de Historiadeldel Derecho “Dr. Ricardo Levene”, N° 31, Bs. As., 1995

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Son las llamadas normas de ius cogens receptadas en la Convención de Viena de 1969, que en su artículo 53 las conceptualiza como aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados en su conjunto, que “no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional  general que tenga tenga el mismo carácter” carácter” . En elque citado de ladeConvención deesté Viena prevé la con sanción nulidad para todo tratado en elartículo momento su celebración en se oposición una de norma imperativa de Derecho Internacional General. De modo que, no en vano el delegado italiano en la conferencia de Viena vinculó este tipo de normas con el Derecho Natural, ya que de acuerdo con el artículo artícul o citado, vemos que los grandes principios del Derecho Internacional no pueden ser avasallados por la voluntad de los estados. Como lo señala Pastor Ridruejo: “el Derecho Internacional no reposa en la voluntad de los estados, sino que hay en él normas que prevalecen incondicionalmente sobre ella, un tratado contrario a tales normas sería nulo o terminaría.” 85   Maureen Williams refiere que se puede encontrar antecedentes importantes de análisis de este tipo de normas, con anterioridad a la Convención de Viena sobre derechos de los tratados de 1969. En efecto, siguiendo a Barberis86, menciona en primer término el caso de las Pesquerías del Atlántico Norte, controversia presentada ante la Corte Permanente de Arbitraje, entre EEUU y el Reino Unido, donde se planteó en concreto la temática relativa a las limitaciones que tenían los estados para celebrar acuerdos. Barberis destaca que es la primera vez que se cuestionó tal limitación en un tribunal. Consecutivamente, en el ámbito de la Corte Permanente de Justicia Internacional pueden encontrarse algunas opiniones aisladas de jueces que tratan esta categoría de normas. Maureen  William  Wil liamss rec recuer uerda da el cas casoo del vap vapor or “Wim “Wimbled bledon on”” dec decidid ididoo en 1924 don donde de el vot votoo dis disiden idente te del  juez alem alemán án Schü Schückin ckingg argum argumenta enta su deci decisión sión en base a la exis existenc tencia ia de norm normas as de ius coge cogens. ns.87 Con posterioridad, en el caso “Oscar Chinn” que en 1934 enfrentó al Reino Unido con Bélgica, el juez Schücking vuelve a reafirmar su postura y expresa que la Corte nunca podría aplicar un tratado cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres. Otro antecedente valioso en este tema lo constituyó el Tribunal de Nüremberg. Barberis lo cita expresamente en el caso del proceso contra Alfred Krupp (acusado de emplear prisioneros de guerra para fabricar armamentos). En su defensa se argumentó la existencia de una acuerdo internacional entre el Reich y la República de Vichy, pero los jueces  PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 42.  Cfr. BARBERIS, “Fuentes del Derecho Internacional ”, ”, Ed. Platense, 1973. 87 MAUREEN WILLIAMS, op. cit., pág. 148. Comenta que “ en síntesis, el planteo era si Alemania, como Estado neutral en las hostilidades entre Polonia y la Unión Soviética en 1921, estaba obligada por el ratado de Versalles Versalles (art. 380) que estipulaba la libertad de navegación por estrechos y canales, a   permitir permitir el paso de contrabando de guerra hacia Polonia a través través del Canal de Kiel. La Corte estableció que las obligaciones de  Alemania emergentes del r ratado atado de Versalles Versalles estaban por encima de las normas normas de la costumbre aplicables a la condición de neutral. SCHÜCKING, al disentir sostuvo lo contrario agregando que era imposible crear por medio de un tratado obligaciones que resulten en l a violación de los derechos de terceros”. 85 86

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rechazaron tal argumento, considerando que esas estipulaciones eran manifiestamente nulas, por ser contrarias a las buenas costumbres. 88 Entre los juristas argentinos que trataron el tema, tenemos que recordar una vez más al Dr. Moreno Quintana, que como juez de la Corte Internacional en un voto suyo expresó: “El orden público internacional opera dentro de los límites del sistema del Derecho Internacional  público, cuando establece determinados principios como los principios generales generales del derecho de las naciones y los derechos fundamentales de los Estados, cuyo respeto es indispensable para la coexistencia legítima de las unidades políticas que configuran la comunidad internacional … Estos principios… tienen un carácter perentorio y un alcance universal…” 89 .

Poco tiempo después, también se refirió a esta categoría de normas imperativas el juez Tanaka en el caso de África del Sudoeste, en 1958. Por otra parte, la Comisión de Derecho Internacional en su labor previa a la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados (1968-1969) expresó ciertos conceptos sobre la existencia de normas imperativas en el ámbito internacional. En esos trabajos de estudio del ius cogens   resulta relevante destacar el proyecto presentado por Lauterpacht en 1953, 195 3, que era el relator especial de la CDI para par a el derecho de los tratados.90  Lauterpacht, consideraba que debería haber nulidad de todo tratado cuya ejecución implicara un acto considerado como ilegal por el Derecho Internacional y ya declarado como tal por la Corte Internacional de Justicia. Sostenía Sostenía que un tribunal internacional podía identificar las normas imperativas como principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 38 del Estatuto de la Corte. Así, tales principios eran directamente aplicables por la Corte Internacional de Justicia, aunque admitía también que “ si bien no es posible citar una decisión judicial que apoye lo anterior, si hay opiniones individuales interesantes de algunos jueces. En este sentido podemos citar la opinión individual del Juez  Schücking en el caso Oscar Chinn en la que sostuvo que ‘la Corte nunca aplicaría una convención cuyos términos sean contrarios a la moralidad pública’” 91. La Corte Internacional de Justicia, antes de la Conferencia de Viena sobre el Derecho  BARBERIS, op. cit., pág.128.  Países Bajos c. Suecia, donde se trataba el caso relativo a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la Tutela de los Niños, en noviembre de 1958. 90 En esa labor de la Comisión, hay que destacar asimismo el aporte del profesor colombiano Jesús María  Yepes, también también miembro de la CDI, que fue quien planteo en la Comisión Comisión el tema de la validez validez de los tratados internacionales en función de la licitud del objeto. En consecuencia, propuso que “ para su validez, un tratado debe tener un objeto lícito de acuerdo con el Derecho Internacional. En caso de controversia sobre la licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia se pronunciará por solicitud de cualquier Estado interesado directa o indirectamente o de las Naciones Unidas. Un tratado cuyo objeto sea ilícito no  podrá  ser registrado en el secretaríado de las Naciones Unidas. El Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas solicitará una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia cuando haya dudas sobre la licitud del tratado presentado para su registro”.  Así, sin hablar aún de normas de ius cogens , las preveía de otra manera. 91 Comisión de Derecho Internacional, A/CN.4/63, 155, 24 de marzo de 1953. 88 89

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de los Tratados, se expidió de algún modo a este respecto en ciertos decisorios. Maureen  Williams relata relata que fue un avance lento lento y paulatino paulatino92. Esos casos fueron la opinión consultiva sobre las reservas a la Convención sobre genocidio, el del Canal de Corfú, y particularment particularmentee el de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde los jueces Tanaka, Lachs, Padilla Nervo y Sorensen admitieron la existencia de esta clase de normas en la esfera internacional. Como ya lo señalamos anteriormente, en la Conferencia Diplomática se receptaron estos principios, asumiendo los mismos en el artículo 53 de la Convención.  Ahora bien, faltaría ejemplificar al menos unas pocas normas de este tipo, ya que la Convención de Viena no efectuó esa determinación. A juicio de la doctrina, ello fue acertado en su oportunidad, ya que tal empresa hubiera paralizado a la Convenció Convenciónn93.  A tal tal efec efecto, to, revi reviste ste parti particula cularr inter interés és lo expr expresad esadoo por el Tribun ribunal al Inte Internac rnaciona ionall de Jus Justici ticia, a, cuando afirmó la existencia de obligaciones de los estados ante la comunidad internacional. Esas obligaciones resultan de la condena de los “ actos de agresión y del genocidio, así como de los  principios  princ ipios y reglas reglas rela relativas tivas a los los derech derechos os fundam fundamentale entaless de la persona persona human humana, a, compr comprendie endiendo ndo en ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial.” 94 Se trata, en efecto, de una suerte de orden público internacional, que resulta elemental

6.- Las fuentes del Derecho Internacional Público

para garantizar la existencia deuna la Comunidad internacional. Pory otra parte, orden  jurídico se tiende se a reconocer reconocer serie de principios generales a garantizar garan tizarenloseste derechos iguales para todos los estados. 95   Finalmente, debe tenerse en cuenta que si bien no existe un catálogo preciso, puede recurrirse recurri rse para la identificación de estas normas de ius cogens , a la Resolución 2625 que recepta los grandes principios del Derecho Internacional: El no uso de la fuerza, el arreglo pacífico de controversias, la no intervención, la cooperación internacional, la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos, la igualdad soberana de los estados y la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Sobre algunos de estos principios volveremos más adelante. En la determinación de normas imperativas también han colaborado en los últimos años otros Tribunales Internacionales. Así, el Tribunal Especial para El Líbano, consideró el derecho de toda persona arrestada a ser puesta a disposición prontamente frente a un  juez como como una norma norma de ius cogens  y  y también al derecho de acceso a la justicia como una norma del mismo carácter.96 

Pero alpara llegar 38 a una las fuentes del Derecho Internacional, es forzoso recurrir artículo deldeterminación Estatuto de ladeCorte Internacional de Justicia. En dicho artículo, se precisa que la Corte debe decidir conforme al Derecho Internacional, estableciendo luego en sus incisos cuales son las fuentes del mismo, a las que el tribunal debe acudir98 . Si bien no se dice expresamente, a primera vista, pareciera ser que el orden en que se describen las fuentes no es casual, sino que indica un cierto mandato de prioridad en la aplicación. Y en el inciso d) se menciona a la Jurisprudencia y a la Doctrina como fuentes auxiliares a las que el Tribunal debe acudir para la determinación de las reglas del derecho. Estas consideraciones sobre la eventual primacía de fuentes 99 no son aceptadas

I.- Introducción  Aunque más no sea limitadament limitadamente, e, ya que no es esta obra un Tratado de Derecho Internacional, es menester reseñar las fuentes de nuestra disciplina. Internacional, Si bien algunos autores sostienen que el término fuente es por lo menos ambiguo, ya que puede aludirse tanto a un procedimiento de creación del derecho, como a las razones del derecho derecho, que llevan a crearlas; por mi parte considero que cuando se habla de una fuente del se alude claramente a un origen que lo nutre, a la “fuente” de donde mana. No obstante, es ya tradicional la clasificación doctrinaria entre fuentes materiales y fuentes formales. Las materiales, son las que darían sustento al Derecho Internacional, es decir “aquellas causas, orígenes e influencias que dan nacimiento a la norma jurídica y de las cuales el Derecho Internacional se nutre y desarrolla ”97. Por su parte, las formales se subdividen en amplias y restringidas.

 Agregando también que “este tribunal no ha hecho referencia en sus decisiones de manera específica y   expresa, a este tipo de normas ”. ”. MAUREEN WILLIAMS, op. cit, pág. 151. 93 La propuesta provino de la delegación británica y para algunos escondía en realidad una intención de boicot (Cfr. GONZALEZ CAMPOS y otros, op. cit, pág. 106). 94 Sentencia del 5 de febrero de 1970 en el caso Barcelona raction. 95 Cfr. MESSNER, op. cit., pág. 748. Así, este autor expresa que “en cuanto se les niegue a los estados este mínimo de igualdad, no se podrá hablar ya más que de una dominación más o menos abierta o encubierta

 MONCAYO, VINUESA VINUESA Y GUTIERREZ POSSE, op. cit, pág. 7 5.  “ Artículo  Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Internacional de Justicia :1. :1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios  generales de derecho reconocidos reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los  publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la  facultad de la Corte para para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”  99 Benedetto Conforti, por ejemplo afirma que las normas consuetudinarias están en el punto más alto de la jerarquía de las fuentes. No obstante e llo, sostiene que dada la “flexibilidad” de la costumbre esta puede ser derogada por una norma de “grado inferior” como son los tratados. (Cfr. CONFORTI, CONFORTI, Benedetto

de TRIBUNAL unos estados por otros”. PARA EL LÍBANO, Cuestiones Preliminares, asunto ESPECIAL asu nto de “El Sayed”, Orden del 15 de abril de 2009, párrafo 14. También También la Orden del Presidente del 15 de abril de 2010, párrafos 28-36.

Derecho Internacional,  Edit. Zavalía, 244 y 245). de Enfuentes contradel deArt. ello,38vale la profesora Zlata Drnas de Clément, quien refiere1995, que: pág. “La enunciación delcitar ECIJa (al igual que lo hiciera el Estatuto de la CPJI) no indica orden de prelación. Es de recordar que en el proyecto inicial de

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por la doctrina en general, que sostiene la igualdad entre todas las fuentes principales del Derecho Internacional. En este sentido la prioridad estaría dada da da por la aplicación de los principios de ley especial y ley posterior. De cualquier manera, en caso de conflictos de normas la Corte decidirá según su propio criterio cual es la aplicable. La principal consecuencia consecuencia de esta igualdad de las normas es que una costumbre posterior podría derogar a un tratado y viceversa.

Si bien se los suele denominar como “tratados”, la vigencia de la Convención se extiende a los llamados “acuerdos”, “convenciones”, “actas”, “convenios”, etc. No obstante, la Convención de 1969 efectúa dos importantes restricciones en su texto. Reconoce a los tratados como acuerdos de voluntades realizados entre estados y firmados por escrito. Quedan de lado pues, los acuerdos celebrados con organismos internacionales y también los celebrados en forma verbal, aunque su existencia no queda descartada, si bien no serán

 Así, ele(tratados), l artículo artículo señalado señalado establece como fuentes principales a las convenciones nesgenerales internacionales a la costumbre internacional y en tercer lugar a “convencio los principios del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Esta última expresión es hoy fuertemente criticada por los tratadistas, por considerarla perimida.100  En efecto la misma encuentra su origen en las disposiciones elaboradas en 1920 por el comité de juristas al que la Sociedad de las Naciones encargó la redacción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo, un importante jurista como Diez de Velasco afirma que tal referencia no debe ser entendida como una discriminación entre los distintos estados, sino que lo que se pretendió fue expresar la idea de que estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurídica concordante de los pueblos 101.

regulados por dicha en Convención. Posteriormente, 1986 un nueva Convención reguló los convenios celebrados por organizaciones internacionales entre sí, o con uno o varios estados. Los Tratados son hoy la fuente creadora de mayor relevancia en el ordenamiento internacional. Por eso no caben ya mayores restricciones en su definición, pudiendo adoptarse la dada por Reuter, quien decía que un tratado internacional es una manifestación de voluntades concordantes, imputable a dos o varios sujetos de Derecho Internacional y destinado a  produci  pro ducirr efecto efectoss jurídi jurídicos cos de acuer acuerdo do con con las las norma normass del del Derecho Derecho Inte Internac rnaciona ional.l.103 En lo relativo a la forma de los tratados, no rige ninguna solemnidad en particular.  Así lo sostuvo el Tribunal Tribunal Internacional Internacional de Justicia en el asunto Quatar c/Bahrein sobre la delimitación marítima y cuestiones territoriales entre ambos estados. En dicha oportunidad la Corte le asignó la categoría de tratado Internacional a una minuta firmada en 1990 por los ministros de relaciones exteriores exteriores de tales países y de Arabia Saudita, relativa al arreglo de controversias. El Tribunal manifestó que el instrumento no era una simple acta de reunión, no limitándose a relatar discusiones y a resumir puntos de acuerdo y desacuerdo, sino que categóricamente expresó que el mismo “ enumera los compromisos en los que las partes han consentido. Crea así para las partes derechos y obligaciones en Derecho Internacional. Constituye un acuerdo internacional.”  Gutiérrez Espada plantea un tema que genera dudas, como es el caso de acuerdos celebrados entre estados y empresas privadas extranjeras, una temática bastante frecuente en la actualidad. Pero en realidad la cuestión no es nueva para los tribunales internacionales, pues en 1929 el TPJI ya dirimió la cuestión en el asunto de los empréstitos serbios . Allí expreso que todo acuerdo que no sea entre estados, en tanto que sujetos de Derecho Internacional encuentra fundamento en el derecho interno. En igual sentido, años más tarde la Corte Company 104, sentenció que Internacional de Justicia en el asunto de la  Anglo Iranian Oil Company  un acuerdo entre un gobierno y una sociedad privada extranjera no es otra cosa que un contrato de concesión, nunca un tratado internacional, cuyas partes son estados. De todos modos, aun si las partes firmantes deciden regirse por las pautas del Derecho Internacional, la doctrina mayoritaria entiende que no estamos en presencia de un tratado internacional.

II.- Los tratados a.- Cuestiones generales Se llama tratado Internacional a un acuerdo de voluntades suscripto entre dos o más sujetos del Derecho Internacional, destinado a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales102. Hasta el año 1969, el campo de los tratados era eminentemente consuetudinario. Fue la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 la que los “codificó” en el Derecho Internacional. Estatuto la expresión el siguiente orden de prelación”, que ordinales figuraba en la forMalízar primera frasela del pre-proyecto,  fue eliminada y que, “en deliberadamente, se evitó usar números para enunciación de modo de evitar cualquier indicio de prioridad. Como no es posible citar dos fuentes al mismo tiempo, la enunciación secuencializada es una mera necesidad expositiva. Sí, aparece claro que, al enunciar las fuentes  en Principios  principales, el Estatuto ha ido de la fuente más concreta en su formulación a la más abstracta.”  abstracta.”  en Generales del Derecho Internacional Ambiental. El principio de precaución, Anuario IX (2006) del Centro de investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional Nacional de Córdoba. 100 Así por ejemplo GONZALEZ CAMPOS CAMPOS considera que “la referencia a los principios reconocidos por ‘las naciones civilizadas’.. es ciertamente anacrónica, pues tal expresión nos remite a un momento anterior a la evolución del Derecho Internacional…”  101 DIEZ DE VELASCO, op. cit., pág. 118. 102 El profesor GUTIERREZ ESPADA los llama: “ Manifestación concordante concordante de voluntades ”, ”, añadiendo que es habitualmente escrita, pues si bien en pocos casos, también hay acuerdos orales, cuyo principal problema es detectar su existencia. Cfr. GUTIERREZ ESPADA, Cesáreo, Derecho Internacional Público, edit. Trotta, Madrid,1995, pág. 259.

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 Cfr. GONZALEZ CAMPOS, op. cit. pag. 165.  En este caso la empresa era de los ingléses y se trataba de un contrato de concesión firmado con el gobierno de Irán. Los británicos pretendían que la corte se declarara competente pues aducían que el acto era a su vez un contrato y un tratado internacional entre Irán y el Reino Unido. 103 104

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Chueca Sancho refiere que este tipo de contratos se ha multiplicado en los últimos   tiempos, en parte debido al surgimiento de gran cantidad de nuevos estados luego de la descolonización. Este autor señala que pocos temas han provocado un debate tan vivo en los últimos tiempos del Derecho Internacional público 105. La problemática en torno a estos temas, se da por las controversias entre las empresas transnacionales y los países receptores de inversión, fundamentalmente en razón de medidas expropiatorias expropiato rias estatales. Ante esa circunstancia, las empresas accionaban judicialmente -casi siempre sin demasiado éxito- ante los órganos del mismo estado receptor, y luego sí recurrían a su estado nacional en procura de activar la protección diplomática. diplomática. En definitiva, volviendo al planteo iniciado por Gutiérrez Espada, no puede darse a estos contratos el status de tratados y por lo tanto tampoco es atinado aplicarles tal normativa.  Así, “los problemas a que dé lugar la interpretación o aplicación de acuerdos, sometidos por los contratantes total o parcialmente al Derecho Internacional, pueden encontrar una vía de solución no ya en las normas del derecho de los tratados pero si en otra ‘fuente’ ‘fuente’ que encuentra aquí un eventual factor de reviviscencia: los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas…” 106 .

En 2011 la CDI en su 63º período de sesiones sesiones108 propuso un serie de artículos sobre la materia, estableciendo el principio que la existencia de un conflicto armado no produce ipso facto la terminación de los tratados ni la suspensión de su aplicación entre los Estados partes en el conflicto; ni entre un Estado Parte en el conflicto y un Estado que no lo sea.  A su su vez, vez, mencio menciona na los factor factores es que deben teners tenersee en cuenta para estable establecer cer si un tratado es susceptible de terminación o suspensión, en caso de conflicto armado. Así, precisa que deberán tenerse en cuenta todos los factores pertinentes, como ser la naturaleza del tratado, y en particular su materia, su objeto y fin, su contenido y el número de partes. También debe analizarse las características del conflicto armado, tales como su extensión territorial, su escala e intensidad, su duración y, en el caso de conflictos armados no internacionales, el grado de participación externa.  En este proyecto de artículos de la CDI, también se consagra la prohibición de beneficio para un Estado que comete un acto de agresión. Así, el artículo 15 dice que “ El Estado que cometa un acto de agresión en el sentido de la Carta de las Naciones Unidas y la resolución  3314 (XXIX) de la Asamblea General General de las Naciones Unidas no podrá dar por terminado un tratado, retirarse retirarse de él ni suspender su aplicación como consecuencia de un conflicto armado derivado del acto de agresión si ello redundase en beneficio de ese Estado.” 

b.- Los conflictos armados y la vigencia de los tratados celebrados entre los contendientes Una cuestión relativa a esta fuente del Derecho Internacional que puede presentar inconvenientes es la atinente a la vigencia y aplicación de tratados celebrados entre dos o más estados que se enfrentan en un conflicto bélico. La pregunta vital es si el desencadenamiento de una guerra entre, por ejemplo, dos estados suspende o concluye un tratado firmado entre los contendientes. Ante la ausencia de normas claras al respecto dentro del ordenamiento internacional, nos encontramos con una afirmación del carácter “situacional” de este ordenamiento. La Comisión de Derecho Internacional se ha ocupado del tema, indicando justamente la considerable incertidumbre que existe en cuanto a los efectos de los conflictos armados en los tratados, dado que en la actualidad las guerras tradicionales han cambiado por conflictos modernos de muy distintos parámetros.107

Paradelconcluir estePacta punto, coincidiremos con autor Castorsostiene Díaz Barrado importancia principio Sunt Servanda. Este que “elafirmado vigor dellaprincipio  pacta sunt servanda resalta resalta el valor valor de la continuidad y conservación de los tratados, a pesar de la existencia de  hostilidades y, así, en función de la materia sobre la que verse el tratado y otros  factores se podrán podrán determinar, determinar, con facilidad, los efectos que produce produce el conflicto armado”  armado” 109 . De esta manera, si bien el desarrollo de un conflicto armado implica en la mayoría de los casos un cambio de las circunstancias (recordemos el principio completo: Pacta sunt servanda … siempre que rebus sic stantibus 110  ); ello no justifica la suspensión sin más de

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 CHUECA SANCHO, Ángel, “Contratos entre estados y empresas ex tranjeras y Derecho Internacional Público”. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz de 1 989; Servicio de Publicacion Publicaciones es de la Universidad del País Vasco, Vasco, España, 1990. Pág. 311 y ss. 106 GUTIERREZ ESPADA, C. op. cit., pág. 264. 107 En el año 2000, durante su 52º período de sesiones, la CDI seleccionó el tema de los “Efectos de los conflictos armados en los tratados” para que se incluyera en su programa de trabajo a largo plazo . Por su parte, la Asamblea General tomó nota de la inclusión del tema en su resolución 55/152, de 12

 Celebradas en Ginebra, 26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de 2011.  DIAZ BARRADO, Cástor Miguel, r ratados atados internacionales y conflictos armados: una cuestión siempre  pendiente. Revista Española de Derecho Internacional, Vol Vol LXIV/2/ 2012, pág. 46. 110 El principio rebus sic stantibus  se  se refiere al cambio de las circunstancias en las que se desarrolló la firma del tratado. Verdross Verdross trata este tema y refiere que “los estados contratantes, al suscribir el tratado hicieron de la existencia de determinadas circunstancias el supuesto expreso o tácito del mismo. Si estas circunstancias dejan de darse, pierde entonces el tratado su validez.” Este autor también cita la doctrina pontificia de Pio  XII en la encíclica  Summi  Summi Pontificattus: “Hay que afirmar, es cierto, que, con el transcurso del tiempo y el cambio substancial de las circunstancias -no previstas y tal vez imprevisibles al tiempo de la estipulación-, un tratado entero o alguna de sus cláusulas pueden resultar o pueden parecer injustas, o demasiado gravosas, o incluso inaplicables para alguna de las partes contratantes. Si esto llega a suceder, es necesario recurrir a tiempo a una leal discusión para modificar en lo que sea conveniente o sustituir por completo el pacto establecido. Pero considerar los convenios ratificados como cosa efímera y caduca y atribuirse la tácita facultad de rescindirlos cuando la propia utilidad parezca aconsejarlo, o atribuirse la facultad de quebrantarlos unilateralmente, sin

de de 2000.en Enlos sutratados” 56º período deactual se siones, la Comisión decidió incluir Relator incluir el tema Especial “Efectosdel de los diciembre conflictos armados en su programa de trabajo y nombrar tema a Ian Brownlie.

consultar a la otradeparte es un procederderribado que echa por tierranatural la seguridad de la confianza recíproca entre los Estados, esta contratante, manera queda totalmente el orden y los pueblos quedan separados  por un inmenso vacío, imposible de salvar”.

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todo convenio entre las partes; sino que el principio es justamente la continuidad de las obligaciones. c.- Las reservas Una de las cuestiones que ha generado polémicas y debate doctrinario en torno a los tratados es la relativa a las reservas. Se trata de una suerte de oposición a cierto fragmento o cuestión del tratado, pero también puede vincularse conlasuna especial“declaraciones interpretacióninteruna parte realiza parte  en torno a un tema del pacto, como son lla madas llamadas inque terpretativas”. Sin embargo no toda la doctrina está conforme con distinguir unas de otras 111.  La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados se ocupó del tema y dio el siguiente concepto de reserva: “Declaración unilateral, cualquiera cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.” 112 

En definitiva, se trata de un consentimiento parcial sobre el tratado excluyendo o modificando algunas de sus cláusulas o expresando una interpretación puntual sobre ellas. Como lo recuerda Diez de Velasco, las reservas aparecen juntamente con los tratados multilaterales, en el siglo XIX 113. Es lógico que así sea, puesto que existen reservas en tratados bilaterales, donde las posibles divergencias entre las partes con respeto a las cláusulas de un tratado se dan en la misma negociación, llegando a un acuerdo sobre el texto definitivo. La finalidad por la que se consideran las reservas, es la de lograr una mayor adhesión a los Tratados, logrando así una participación más general de la comunidad internacional114. Una cuestión debatible es lo atinente a la aceptación de las reservas. Es decir, como gestionar la realización de reservas, que en definitiva tienden a quebrar la unidad de un tratado y que muestran las divergentes posturas de las partes. Así, la duda es si una reserva 111

 Diez de dada Velasco que las de declaraciones interpretativas reservasde y señala queCfr. la definición porentiende la Convención Viena ratifica su postura deson unverdaderas concepto amplio reserva. op. cit., pág. 160. 112 Cfr. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Art. 2 d) . Para profundizar profundizar este te ma, desde una visión crítica de la regulación de las reservas por parte de la Convención, puede verse la obra de la profesora Rosa María Riquelme Cortado, “Las reservas a los tratados: lagunas y ambigüedades del régimen de Viena , publicado por la Universidad de Murcia, España, 2004. 113 Surgen con mayor frecuencia con los Convenios de La Haya de 1899 y 1907. No obstante, suele citarse como el primer ejemplo de reserva la efectuada por el representante de Suecia y Noruega al firmar el Acta final del Congreso de Viena de 1815. 114 Gutiérrez Espada refiere que “ la admisión de las reservas tiene fundamentalmente que ver con el deseo de ampliar al máximo posible la universalización de los tratados multilaterales de carácter general, de modo que estos (piénsese, en particular en los convenios de codificación) pudiesen vincular a la totalidad, de ser posible, de los sujetos de Derecho Internacional existentes. Objetivo, sin duda, que garantizaría la estabilidad y buen orden del sistema jurídico internacional”, op. cit., pág. 331. 60

debe ser aceptada por todos los miembros de un convenio o si basta el consentimiento de un número determinado o incluso el silencio. Con la Sociedad de las naciones, rigió la regla de la “unanimidad”, requiriendo como algo esencial que la reserva “sea aceptada  por todas las partes contratantes”  contratantes” 115 . Sin embargo, en nuestro ámbito, en América se aplicó un régimen distinto, de mayor flexibilidad, conocido como “regla panamericana” panamerica na”116. Este criterio fue receptado finalmente porconvención la Corte Internacional en su 28 de mayo de Viena 1951 sobre las se reservas la sobre genocidio. Eldictamen sistema dedel la Convención de 1969 inclinóa mayormente por esta amplitud, no requiriendo en general la unanimidad y admitiendo que la aceptación de una reserva puede ser expresa o tácita. Se considera que una reserva es aceptada tácitamente por los otros contratantes si no se ha formulado objeción dentro de los doce meses siguientes a la notificación de la misma.  Por otra parte, se exige una aceptación expresa en los casos de tratados que cuentan con un reducido número de Estados Partes y de cuyo objeto y fin se desprende que la integridad integrida d del tratado resulta esencial. En el resto de los casos, no se exige la aceptación de la reserva por todos los estados, teniendo como consecuencia una variedad de regímenes particulares entre el estado que formuló reservas y el resto, según acepten u objeten la reserva. No obstante, en ciertas temáticas puntuales, no es conveniente la admisión de reservas y un tratado puede prescribir que no acepta reserva alguna. Esto sucede, por ejemplo con el Estatuto de Roma que dio nacimiento a la Corte Penal Internacional. En este sentido, el artículo 19 de la Convención establece que las reservas pueden ser aceptadas si no están prohibidas por el tratado, si están incluidas entre las reservas que el tratado expresamente admite y finalmente si su contenido no resulta incompatible con el objeto y fin del tratado. Finalmente, cabe concluir con la profesora Riquelme Cortado que este sistema “ presidido por el juicio de la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado, como criterio general supletorio que determina la formulación y admisión de las reservas a tratados multilaterales, la ausencia de un sistema objetivo para apreciar la misma compatibilidad, aboga, aún más, a favor de la subjetividad y, por ende, de la discrecionalidad de los estados en la aplicación del régimen de Viena.” 117 

 Esto dijo el Subcomité para la codificación progresiva del Derecho Internacional en 1927, cuando la Sociedad de Naciones requirió su opinión con relación a las reservas planteadas por Austria en su incorporación incorporac ión al Convenio sobre el opio. 116 En realidad se distinguen dos reglas panamericanas, una “máxima” y otra “mínima”. Con la primera, el estado reservante formaba parte del tratado, incluso con quienes la rechazan expresamente, si bien dicha cláusula no regia en sus relaciones recíprocas. recíprocas. La “mínima”, sostiene que la no aceptación de una reserva impide la entrada en vigor del tratado entre el reservante y el estado que no la acepta. 117 RIQUELME CORTADO, Rosa, op. cit., pág. 369. 115

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III.- La Costumbre

 A la práctica de los estados, en la actualidad hay que sumar también la de las organizaciones internacionales, internacionales, ya que estas contribuyen a la formación del Derecho Internacional. Incluso, como lo recuerda Pastor Ridruejo, desarrollan “costumbres internas” que han tenido expreso reconocimiento por la Corte Internacional de Justicia. Así, en el ya nombrado caso Namibia, el Tribunal se refirió a la práctica de la abstención por parte de un miembro permanente del consejo de seguridad, dentro del particular (y polémico) sistema de votación del mismo.121 Una cuestión que ha suscitado discrepancias es la referida referi da al alcance de la obligatoriedad obligatorieda d de la costumbre general. Es decir, si resulta vinculante para todos los estados o sólo a los que contribuyeron con su accionar a la conformación de la costumbre. La Corte entendió que tratándose de costumbres generales estas obligan a toda la comunidad internacional, con excepción de aquellos estados que puedan ostentar el “titulo” de objetor persistente de la misma. Así, un estado que rechazó fehacientemente fehacientemente una práctica durante su período de gestación como costumbre internacional, se encuentra desvinculado de la misma. En el asunto de las Pesquerías (Gran Bretaña contra Noruega) la Corte entendió que Noruega siempre se había opuesto a la regla que los británicos pretendían imponer; por lo que decidió que no le era aplicable122.

Fue durante mucho tiempo la fuente más importante y la primera de ellas desde el punto de vista histórico. Pastor Ridruejo señala que la mayor importancia que en el ámbito del Derecho Internacional contemporáneo se ha dado a los Tratados, “parece que hubiera estimulado a la costumbre e impulsado su renovación”. Y añade a continuación que el proceso de formación de las normas consuetudinarias ha sabido adaptarse a las exigencias de nuestros días. El ya citado artículo 38 del Estatuto de la Corte se refiere a la costumbre como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.”118 Aparecen en este concepto los dos elementos esenciales que la doctrina encuentra en la costumbre: el elemento material y la llamada opinio iuris  o  o elemento espiritual. Es decir, por un lado la práctica constante y uniforme, y por el otro, la convicción de que esa práctica tiene una obligatoriedad jurídica.  Así, pueden existir “prácticas “prácticas internacionales” internacionales” que no configuran “Costumbre”, “Costumbre”, por carecer de ese sentimiento de obligatoriedad. En el caso de la Plataforma continental del  Mar del Norte, Norte, l a Corte Internacional de Justicia lo ha expresado con claridad: “Ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos es suficiente. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario por ejemplo, que se siguen casi invariablemente  pero que obedecen a simples consideraciones consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición tradición y no a un sentimiento de obligación jurídica” jurídica”.. 119. En lo referente al requisito de “antigüedad” de la práctica, no es de mayor exigencia en la actualidad, pues las reglas se consolidan en muy poco tiempo. Como dice Pastor Ridruejo, las normas consuetudinarias han sabido amoldarse a la aceleración histórica de la época que vivimos. Por otra parte, es importante resaltar que la Costumbre no sólo se nos presenta como creadora de normas, sino que también tiene una faz derogatoria, como es el desuetudo. La misma no surge simplemente porque los estados hayan dejado de realizar determinados actos, pues hace falta que ello implique una posición jurídica; ya que tal como lo señalaba Verdross, una norma de Derecho Internacional no puede verse derogada por su reiterada violación, si en esta no se expresa una nueva idea del derecho. 120

Para culminar este punto sobrelalarecíproca costumbre, debe tenerse en entre consideración su vinculación con los tratados, es decir, influencia existente estas dos fuentes del Derecho Internacional. Puede afirmarse que un importante antecedente de esta vinculación se dio en las Conferencias Conferenc ias de Paz celebradas en La Haya en 1899 y en 1907. Allí se procuró regular mediante la adopción de los respectivos tratados, las costumbres existentes a la fecha en lo

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 No han sido pocos los que han criticado la redacción del art 38 en este punto; VERDROSS, por ejemplo dice que “se trata en verdad de una fórmula poco feliz, ya que n o es la costumbre internacional la  prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, sino que, por el contrario, es esta práctica la  prueba de que existe una costumbre costumbre internacional”  . . Cfr, VERDROSS, op. cit., pág. 125. 119 Se ve aquí como la Corte ha admitido la presencia de este elemento, contra algunos doctrinarios que lo rechazaban. Así, negó la existencia de costumbre, por carecer de opinio iuris  en  en este caso. No obstante, algunos señalaron la extrema dificultad que constituye evidenciar la existencia de esa opinio iuris. Tal Tal fue el caso del Juez Tanaka, Tanaka, que en su voto disidente expresó que el buscar evidencias de las motivaciones

durante la 2da Guerra Mundial las partes en conflicto efectuaron prácticas contrarias al mismo. 121 El Tribunal sostuvo “… los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde hace muchos años,  prueban abundantemente que la práctica de la abstención voluntaria de una miembro permanente ha  sido interpretada siempre de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la presidencia y la posición de los miembros del consejo, en particular de los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstáculo a la adopción de resoluciones. La abstención de un miembro del consejo no significa que se oponga a la aprobación de lo que ha sido propuesto; para impedir la adopción de una resolución que ex ija la unanimidad de los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto negativo. El procedimiento seguido  por el consejo de seguridad, incambiado tras la enmienda aportada al art. 27 de la Carta en 1965 ha sido  generalmente aceptado aceptado por los miembros de las naciones unidas y constituye la prueba de una práctica práctica general general de la organización organización”. ”. 122 En el fallo, de diciembre de 1951 se establece: “Du point de vue du droit international, il convient d’examiner à présent si l’application du système norvégien ne s’est pas heurtée à l’opposition d’États étrangers. La Norvège a pu avancer, sans être contredite, que la promulgation de ses décrets de délimitation en 186 et en 1889 ainsi que l eur application n’ont soulevé de la part des l? tats étrangers, aucune opposition. Comme, d’autre part, ces décrets sont, ainsi qu’il a été démontré plus haut, l’application d’un système bien défini et

subjetivas de cadaop. práctica de los estados un imposible.  VERDROSS, cit., pág. 128. En talimportaba sentido, este autor pone como ejemplo que el principio del derecho de la Guerra que autoriza a atacar sólo objetivos militares no perdió su vigencia, por mas que

unifié, c’est enhistorique définitive qui ce système lui-même qui aurait tolérancegénérale généraledesfondement d’une  consolidation le rendrait opposable à tous bénéficié les États. d’une La tolérance États étrangers  A l’égard de la pratique norvégienne est un fait incontesté.”

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que se refería las leyes de la guerra. Es decir, se buscó codificar el derecho consuetudinario existente en torno a los conflictos armados. Sin embargo, en la conocida cláusula Martens, los firmantes dejaron “abierta la puerta” para aplicar la costumbre: “Mientras que se forma un Código más completo de las l as leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía

 Señalamos anteriormente que hay quienes critican la vetustez de tal concepto, por la dificultad que presenta determinar cuáles son esas “naciones civilizadas”. En mi opinión, tales principios no pueden estar disociados de las más elementales bases de los Derechos Humanos125. La Doctrina en general, identifica a estos principios como los mismos principios generales que adoptan los estados en su derecho interno, y ven su inclusión en el Estatuto

 ylaselnaciones régimen de los principios principios Derecho Derecho Gentes preconizados preconizados los usos establecidos entre civilizadas, por del las leyes de ladehumanidad y por laspor exigencias de la conciencia  pública”.123  Así, mientras mientras se perseguía la meta de codificar codificar leyes leyes y usos de la guerra, ello no no imporimportaba derogar principios del derecho consuetudinario del Derecho de Gentes, establecido por los usos de las naciones. De esta manera, se admitió la concurrencia de la costumbre y la norma convencional. Por otra parte, el impulso de la codificación con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional trajo aparejado nuevas interacciones entre costumbre y tratado. La doctrina en general, siguiendo a Jiménez de Aréchaga, describe estas nuevas relaciones como los distintos efectos declarativos, cristalizador y constitutivo. Así por ejemplo, se produce un efecto declarativo de una costumbre que es anterior a un tratado, en el supuesto que es enunciada por este. Cuando existe una costumbre que está en formación, su recepción por un tratado, tendrá un efecto “cristalizador”. Finalmente, si merced a lo dispuesto en un tratado se genera una práctica posterior en tal sentido, estaríamos ante un efecto generador o constitutivo de una costumbre. En este último caso, como refiere Diez de Velasco, “el elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los estados no  parte, cuya conducta será será determinante determinante en la formación de la costumbre, por no estar obligados obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales...” 124 .

de  Jiménez la Corte como una manera las facultades estanormas para decidir. de Aréchaga Aréchaga decía de queampliar estos principios estos sonde “esas básicas, esenciales en todo ordenamiento jurídico, que se encuentran tanto en el derecho interno privado como en el público; por ejemplo, la regla de que todo aquel que comete un acto ilícito que provoca un daño a otro debe reparar ese daño, esa reparación debe comprender no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante causado a la víctima del perjuicio; la norma de que nadie puede ser juez en su propia causa; el principio del enriquecimiento injusto, de la cosa juzgada, etc. En suma, se trata de esos preceptos básicos y fundamentales del derecho positivo -en algunos sistemas, como el nuestro, formulados en la Constitución o en los Códigos, y en otros, sobreentendidos como máximas subyacentes- que, al decir de Carnelutti, se encuentran dentro del orden  jurídico como está el alcohol dentro del vino: constituyen la esencia o espíritu del Derecho”. Derecho”. 126  En la práctica, para ciertos autores como Diez de Velasco 127, estos principios generales han representado un papel menor en la jurisprudencia internacional, salvo en los aspectos procesales. Sin embargo, en algunas ocasiones, la referencia a los mismos ha sido de suma importancia para la Corte Internacional de Justicia, pero vinculándolos no ya con preceptos internos. Así, por ejemplo, en la opinión consultiva sobre la construcción del muro israelí en los territorios palestinos ocupados, la Corte consignó que tanto la Convención IV de La Haya como las Convenciones de Ginebra obtuvieron una amplia adhesión de

IV.- Los Principios Generales del Derecho La tercera fuente principal mencionada en el artículo 38 son “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.  Esta famosa cláusula ha dado lugar a un debate sobre su actualidad y alcance; especialmente a partir de la Opinión Consultiva que se pidió a la Corte sobre el uso de armas nucleares. Pero también sobre el contenido de algunas de sus palabras. Por ejemplo el concepto de “leyes de la humanidad”, que luego fuera también mencionado como principios de humanidad. Jean Pictet, una verdadera autoridad en materia de Derecho Internacional Humanitario, entendía este concepto de la siguiente manera: “... la humanidad exige que se prefiera la captura a la herida, la herida a la muerte, que, en la medida de lo posible, no se ataque a los no combatientes, que se hiera de la manera menos grave -a fin de que el herido pueda ser operado y después curado- y de la manera menos dolorosa, y que la cautividad resulte tan soportable como sea posible ” PICTET, J. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1986, pág. 74. 124 DIEZ DE VELASCO, op. cit., pág. 140. 123

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 Existen pueblos que pueden parecer pobres y subdesarrollados; pero que a mi juicio son altamente “civilizados” ya que, por ejemplo no han caído en la aberración jurídica de eliminar a los débiles, inocentes 125

epontífice indefensos; como hacen aquellas del “primer que avalan el aborto, por ejemplo. El Benedicto XVI decía quenaciones “Una comunidad quemundo” se construye sin respetar la auténtica dignidad del ser humano, olvidando que toda persona ha sido creada a imagen de Dios, acaba por no beneficiar a nadie. Precisamente por eso resulta cada vez más indispensable que Europa evite la actitud pragmática, hoy ampliamente generalizada, que justifica sistemáticamente el compromiso con respecto a los valores humanos esenciales, como si fuera la inevitable aceptación de un presunto mal menor .” (discurso en ocasión del 50 aniversario de la firma de los tratados de Roma, sábado 24 de marzo de 2007). 126 También sostenía que “esos principios que han sido, por así decirlo, decantados por la conciencia jurídica de la humanidad en el curso de siglos que son compatibles con la estructura orgánica de la comunidad internacional, son igualmente reglas positivas de Derecho Internacional, directamente aplicables a las relaciones entre los Estados. Si bien han surgido y evolucionado para regir relaciones jurídicas entre particulares, reflejan de tal modo los sentimientos básicos de justicia y equidad natural que, cuando son aplicables, deben sin ningún  género de dudas dudas utilizarse utilizarse también también para para regir regir las las relaciones relaciones entre entre Estados”. Estados”. Cfr. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo , “Curso de Derecho Internacional Público”, Tomo I, Montevideo, 1976, pág. 62 y ss. 127 DIEZ DE VELASCO, op. cit., pág. 119. 65

 

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los estados y, por lo tanto, “estas reglas se imponen a todos los l os estados, hayan o no ratificado los instrumentos convencionales que las expresan, pues dichas reglas constituyen  principios intransgredibles del Derecho Internacional…”.  Lo cierto es que actualmente, muchos de estos principios se incorporan al ordenamiento internacional mediante la costumbre. Es decir, que con independencia de su invocación como “principios” también constituyen “prácticas reiteradas”, sustentadas en una opinio iuris. Claro que ello no implica negar su autonomía como fuente del Derecho Internacional. 128  Por último, para mejor apreciar el valor de los Principios Generales, es dable recordar parte del voto concurrente del Dr. Antonio A. Cançado Trindade formulado en la Opinión Consultiva de la Corte Interamerican Interamericanaa de DDHH sobre la Condición Jurídica y los Derechos de los Emigrantes Indocumentados: “odo Sistema Sistema jurídico tiene principios fundamentales que inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios (derivados etimológicamente del latín ‘principium’) que, evocando las causas primeras, fuentes u orígenes de las normas y reglas, confieren cohesión, coherencia y legitimidad a las normas jurídicas y al sistema jurídico como un todo. Son los Principios Generales del Derecho que confieren al ordenamiento jurídico su ineluctable dimensión axiológica; son ellos que revelan los valores que inspiran todo el ordenamiento  jurídico y que, en última instancia, proveen proveen sus propios fundamentos…  Al contrario de los que intentan -a mi juicio juic io en vano- de minimizarlos, entiendo que, si no hay principios, tampoco hay verdaderamente un sistema jurídico. Sin los principios, el ‘orden jurídico’ jurídico’ simplemente no se realiza y deja de d e existir como tal.” 129 

 V. V .- Los actos unilaterales de los estados  Además de las fuentes mencionadas anteriorment anteriormente, e, debemos debemos tener tener en cuenta también a los “Actos Unilaterales Unilaterales de los Estados”; Est ados”; por más que estos no se encuentren mencionados menci onados en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ. Inicialmente, podemos aproximarnos aproxima rnos a una noción de los mismos, diciendo que son las manifestaciones de voluntad emanadas de un estado, llamadas a producir determinados efectos jurídicos.130  Así lo observa Diez de Velasco quien dice que “una cosa es reconocer que los principios generales del derecho o los principios generales del derecho Internacional se incorporen en normas consuetudinarias o convencionales  y otra otra muy distinta es negar la autonomía de de los mismos como como fuente del ordenamiento ordenamiento jurídico jurídico internacional”, internacional”, Cfr. DIEZ DE VELASCO, op. cit., pág. 122. 129 CIDH, opinión consultiva del 17-09-2004, párrafos 44 y 46. 130 Para ampliar este tema, puede consultarse el artículo que escribió el Dr. Julio Barberis: Barberis: “Los actos jurí128

dicos unilaterales como fuente ydeleuropeo Derecho Internacional Público”, publicado en una obra “Hacia un nuevo orden internacional : estudios en homenaje al profesor don Manuel Díezcolectiva: de Velasco”, Velasco”, Edit. Tecnos, Madrid, 1993, bajo la coordinación del profesor Manuel Pérez González.

La Comisión de Derecho Internacional viene estudiando la temática relativa a los actos unilaterales de los estados, a los fines de su posible codificación.   En su primer informe el relator especial de la Comisión sostenía que un acto puramente unilateral se trata de una “manifestación de voluntad imputable a uno o a varios sujetos de Derecho Internacional en este caso, al Estado-, que no depende en su eficacia de otro acto  jurídico y cuyo objeto consiste en en producir efectos jurídicos”. jurídicos”. De esta manera, encontramos en dicho concepto tres caracteres principales: debe tratarse de una manifestación de voluntad imputable a un Estado, su eficacia no depende de otro acto jurídico y, por último, debe tener por objeto producir efectos jurídicos. En cuanto al consentimiento del estado, resulta de vital importancia pues mediante esa declaración el estado hace un compromiso jurídico, donde debe estar presente la intención de obligarse a seguir determinada conducta. conducta. Así lo entendió la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo en el caso de la controversia fronteriza entre Burkina Faso y la República de Malí. En esa oportunidad la Sala de la Corte constató que no había ninguna razón para interpretar la declaración hecha por el Jefe de Estado de Malí 131 como un acto unilateral que tuviera consecuen consecuencias cias jurídicas.132 Por otra parte, en lo referente a la autoridad que efectúa la declaraci ó n, n, la doctrina entiende debe tratarse de los jefes suficiente, de estado odedeacuerdo gobierno, o depuntual. quienesPor cumplen funcionesque diplomáticas de envergadura al caso ejemplo, en el caso de Groenlandia Oriental, la Corte Permanente de Justicia Internacional entendió que la declaración del ministro de asuntos exteriores de Noruega resultaba obligatoria para ese país133. Ese Tribunal sostuvo que “una declaración unilateral en forma de promesa hecha oralmente por el Ministro de Relaciones Exteriores de un país al ministro de  El 11 de abril de 1975 el jefe de estado de Malí hizo la siguiente declaración durante durante una entrevista con la Agencia France-Presse: Malí tiene una superficie de más de 1.240.000 km cuadrados y no hay razones que justifiquen que luchemos por un fragmento de territorio de 150 kilómetros de longitud. Incluso si la Comisión de la Organización de la Unidad Africana decide objetivamente que la frontera pasa por Bamako, mi gobierno cumplirá esa decisión. Posteriormente la subcomisión de Asuntos Jurídicos presentó su informe a la Comisión de Mediación y sugirió que las partes aceptasen la aplicación del principio de la ‘intangibilidad  de las frontera coloniales, que utilizasen con ese fin textos y mapas y que aceptasen unas propuestas específicas sobre el trazado de la frontera. 132 En especial puede verse el párrafo 40 del fallo de la Corte. Otro caso importante en este tópico de actos unilaterales es el de Ensayos Nucleares de Francia en el Pacífico (1974). En esa oportunidad, Nueva Zelanda y Australia requirieron a la Corte la declaración de ilicitud y el cese de los ensayos nucleares franceses en el Pacífico por resultar contrarios al Derecho Internacional. El Alto Tribunal concluyó concluyó que las declaraciones de las autoridades francesas eran vinculantes jurídicamente y que no existían dudas en cuanto su respectiva capacidad para comprometer al Estado en sus relaciones internacionales. Allí, la corte reconoció que las declaraciones unilaterales pueden comprometer jurídicamente al Estado, pudiendo ser oponibles al Estado autor. Dijo también que su forma no es determinante, con manifestaciones de 131

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voluntad ser claras,deprecisas y públicas.  Se tratóque dedeben la declaración Nils Claus Ihlen, que era entonces ministro de Asuntos Exteriores de Noruega, frente a la posición de Dinamarca con respecto a la soberanía sobre Groenlandia. 133

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otro, en nombre de su Gobierno y en respuesta a un pedido p edido del representante diplomático de un gobierno extranjero, cuando ha sido registrada en una minuta de la conversación, con las iniciales del autor de la misma y su autenticidad y exactitud ha sido admitida por el Gobierno cuyo ministro la ha hecho, es internacionalmente obligatoria”.

El tema no está exento de complejidad, y en el mismo marco de la Comisión de Dere-

del estoppel, formular otro acto unilateral que tienda a hacer adoptar a la segunda una actitud contraria” 139 . En el proyecto de artículos sobre actos unilaterales de los estados presentados por el relator especial de la CDI, se elaboró una definición en el  Artículo  Artículo 1: Definición del acto unilateral   A los efectosdedevoluntad los presentes artículos,delse Estado, entiendeformulada por acto unilateral del Estado una manifestación inequívoca con la intención de producir efectos jurídicos en sus relaciones con uno o varios Estados o una o varias organizaciones internacionales y que es del conocimiento de ese Estado o de esa organización internacional.

choesta Internacional discrepancias sobreAsí la conveniencia avanzar la codificación de fuente del hubo Derecho Internacional. por ejemplo de durante lascon sesiones de 2005,  cuestión uno de sus miembros, el jurista finlandés Martii Koskenniemi 134 sostuvo que “La  cuestión no es que no haya actos unilaterales ni que éstos sean imposibles de codificar, sino que no sería aconsejable codificarlos porque esa categoría de acto no está definida de forma que se preste a tal predeterminación predeterminación”. ”.135  Por otra parte, debe precisarse también las diferencias con el “estoppel” 136, propio del derecho anglosajón. anglosajón. La Corte Internacional ha tenido oportunidad de analizar esta figura en algunos casos como el del Mar del Norte137, el asunto del Templo de Préah Vihéar 138, y el de los Empréstitos Serbios. En este tópico, la profesora Rohr recuerda que “ El estoppel tiene carácter de límite, de restricción; cumple realmente una función de privación o pérdida de derechos. Cuando una  parte, mediante un acto unilateral, unilateral, ha hecho adoptar a la otra otra una actitud determinada determinada que redunda en perjuicio de ésta o en beneficio de la primera, aquélla no puede, luego, en virtud

Finalmente, en el 58 período de sesiones, la Comisión aprobó el exto de los “Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones  jurídicas”.

 Así luego de los importantes informes elaborados por el relator especial, especial, lala resolución resolución 61/34, del 4 de diciembre de 2006, de la Asamblea General aprobó tales principios rectores y los comentarios correspondientes. Desde la doctrina quizás se esperaban mayores resultados, luego lueg o de tantos años de labor por parte de la CDI. No obstante, el estudio de estos Principios rectores 140  es de relevante interés para la formación del Derecho Internacional.

 Fue miembro de la CDI entre 2002 y 2006.  Cfr. Actas resumidas de las sesiones de la segunda parte del 57.º período de sesiones : Actos unilaterales de los Estados (continuación)(A/CN.4/549 y Add.1, secc. C, A/CN.4/557). Añade también que “Si la Comisión desea describir desde el punto de vista de un umbral la situación en el caso de la declaración de Ihlen  y de los asuntos Essais nucléaires y emple emple de Préah Vihéar, Vihéar, el resultado será que se llegará a un umbral tan  poco definido que que será inútil”. No obstante, en aquel debate luego refirió que ese umbral estaría dado por 134 135

la fe, la equidad y el carácter razonable, que en el derecho alemán se llama Vertrauensschutz, es por decirla labuena protección de las l egítimas expectativas. 136 La doctrina entiende que esta figura del estoppel consiste “en una regla del derecho inglés que, por virtud de una presunción iuris et de iure, impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues, conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo o por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio” . Cfr. JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco, Los comportamientos recíprocos en Derecho Internacional. A propósito de la aquiescencia, el estoppel y la confianza legítima , Edit. Dilex, Madrid, 2002, pág. 48. 137 Fallo del 20 de febrero de 1969. El asunto se refería a la delimitación de la plataforma continental entre la República Federal de Alemania y Dinamarca, por una parte, y entre Alemania y los Países Bajos, por la otra. 138 Camboya c/ Tailandia, Tailandia, sentencia del 15 de junio de 1962. 68

 ROHR, Aldana , “Otras Fuentes ” Cap. 2.3 del Manual de Derecho Internacional Público, Director Ricardo Arredondo, Arredondo, Ed. La Ley, 2012, pág. 83. Agrega asimismo el ejemplo del caso Controversia territorial y marítima , Nicaragua C/ Colombia , del año 2007 donde la CIJ consideró que Nicaragua había perdido el derecho a negar la validez de un tratado concluido con Colombia en 1928, cuya vigencia había reconocido durante más de cincuenta años. 140 Para un análisis más detallado de estos principios rectores puede verse: TORRES CAZORLA, María Isabel, Los actos unilaterales de los Estados. Un análisis a la luz de la práctica estatal y de la labor de la Comisión de Derecho Internacional , Editorial Tecnos, Madrid, 2010 139

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C APÍTULO III L  A  C  COMUNIDAD INTERNACIONAL  O  ORGANIZADA  

“El estado no podrá aislarse, precisamente por tener función de mediador. La institución mediadora presupone la existencia de una institución no mediadora, es decir, de un cuerpo natural, de una Comunidad Natural de los Estados, que podrá p odrá ser, al mismo tiempo, centro de irradiación de normas jurídicas, como también centro de coordinación y limitación de las voluntades estatales; fuente superior de obligaciones y órgano de disciplina del arbitrio de los Estados”. Guido Gonella  “Ningún país escapa hoy a la interdependencia económica, cultural cultural y política que ha creado la expansión de la civilización occidental a todos los rincones del globo. Dicha sociedad mundial no es unitaria ni homogénea: al contrario, se halla atravesada por enormes variedades,  prácticamente en todas sus regiones regiones y esferas de de actividad…” Salvador Giner “Cada generación ejercita un poder sobre sus sucesores: y cada una, en la medida en que modi󿬁ca el medio ambiente que hereda y en la medida en que se rebela contra la tradición, limita y se resiste al poder de sus predecesores. Esto modi󿬁ca el cuadro que, a veces, se nos presenta: una progresiva emancipación frente a la tradición y un control progresivo de los procesos naturales resultantes del continuo incremento del poder humano.”  C. Lewis

 

1.- La Sociedad de las Naciones La actual organización de la Comunidad Internacional tiene como precedente inmediato a la Sociedad de las Naciones. Dicha entidad nació luego de finalizada la Primera Guerra Mundial, como una esperanza para afianzar la paz. Sin embargo, como es de sobra conocido, la Sociedad de las Naciones fracasó en sus objetivos principales, feneciendo con la Segunda Guerra. No obstante su corta existencia, puede afirmarse que constituyó un paso significativo para la institucionalización de la organización de la comunidad internacional. Así, fue innovador que la Sociedad tuviera -con carácter permanenteperman ente- una sede (en la ciudad de Ginebra) y una secretaría. Dentro de sus aciertos se encuentran la formación de dos instituciones de gran relevancia: la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). (OIT) . Esta última, dada su autonomía continuó funcionando a pesar de desatarse la 2da Guerra. La Corte Permanente significó también un gran avance y se la reconoce como el antecedente de la actual Corte Internacional de Justicia.

I.- La participación argentina: Durante el transcurso de la primera “gran Guerra”, la República Argentina, siguiendo su tradición internacional en la materia, se mantuvo neutral. Dicha política exterior fue también el producto del pensamiento del presidente argentino. En efecto, Yrigoyen fue un firmísimo partidario de la independencia argentina en materia de política internacional, esto es, a no transigir ante las presiones de las Luna, principales potencias aliadas para que país las apoyara. Comonacional comentay yrigoyeneana fue nuestro una afirmación de autonomía Félix “la neutralidad una manifestación de fe en la justicia y el derecho” 141. A esto cabe añadir que q ue Yrigoyen había incluso proyectado una convocatoria a un “Congreso Latinoamericano de Neutrales” , que finalmente no prosperó. Un opositor a su gobierno, pondera esta política exterior en estos términos: “La política internacional del primer gobierno de Hipólito Yrigoyen, se caracterizó por la firmeza con que defendió la soberanía argentina en los conflictos provocados por los beligerantes durante la prolongada guerra mundial; por la energía con que mantuvo la neutralidad, siguiendo una línea de estricta equidistancia entre las naciones en lucha, conforme a las normas del derecho Internacional; por la dignidad con afrontó y resolvió las  LUNA, Félix, Yrigoyen, Edit. Sudamericana, Bs. As., 1993, pág. 267.

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múltiples, difíciles y desagradables incidencias que se suscitaron durante el período de ese  gobierno, y por los sentimientos amistosos y cordiales demostrados para todos todos los países…” 142 

Después de las hostilidades, se convocó por iniciativa del presidente norteamericano, a una conferencia internacional para la creación de la Liga de las Naciones. La Argentina, por orden de su presidente, apoyó tal creación. No obstante, se le dio el carácter de “ representante de un país neutral” 143. Concurrieron a las jornadas en Ginebra el canciller Honorio Pueyrredón, el Ministro en París, Marcelo T. de Alvear y el embajador en Viena, Fernando Pérez. Las directivas dadas por el Presidente Yrigoyen, que en parte, según J. M. Rosa habían sido ya incumplidas por Alvear en los preliminares de París144, eran bien claras: La sociedad debía tener una vocación de universalidad universalidad,, donde se admitiría la participación de todos los estados soberanos, vencedores, vencidos y neutrales.  Así la Argentina, por decisión decisión de Yrigoyen, Yrigoyen, exigió el ingreso ingreso de de las potencias vencidas, con iguales derechos. La propuesta fue planteada y rechazada en de diciembre de 1920, por lo que nuestro país se retiró el día siete de ese mismo mes. 145 “El gesto se comentó en la prensa de todo el mundo en tono favorable a la Argentina. La  guerra había concluido y no subsistía una enemistad contra contra los alemanes. Se vio a un pequeñoporpaís que enrostraba a las grandes su había falta deunecuanimidad y consideraba que, encima de las convenciones de lospotencias vencedores, Derecho Internacional que igualaba a todas las naciones” 146 .

Por su parte, el mismo Yrigoyen se refirió a ello en su telegrama a los delegados argentinos: “… la actitud de la delegación, retirándose del congreso, se ajusta estrictamente a sus deberes al no ser consideradas las proposiciones fundamentales para que la asamblea había sido   IBARGUREN, Carlos, La Historia que he vivido, Editorial Sudamericana, Sudamericana, pág. 345, Bs. As., 1999. Esta es la última e dición de la obra, que se publicó por primera vez en 1955, tal como lo indica Maria Sáenz Quesada en el prólogo. A pesar de ser opositor al régimen radical, reconoce su merito: “ El presidente en situación tan difícil, se apoyó en sus sentimientos argentinos que le dictaban el deber de no comprometer a su país en un tremendo conflicto, en que se debatían intereses ajenos a los nuestros, y que podían llevarnos a la guerra…” 143 Cfr. ROSA, José María, Historia Argentina, Tomo 10, pág. 54, Ediciones Oriente, Bs. As., 1992. 144 idem anterior, pág. 55. 145 La Argentina se retiró de la Sociedad en esa oportunidad, pero volvió años más tarde. Durante la presidencia de Alvear el Congreso trató este tema. Cfr. BARBOZA, op. cit, pág. 32. No obstante, J. M. ROSA señala que, curiosamente, el Congreso sólo votó en 1923 el pago de las cuotas atrasadas pero no la adhesión. (Cfr. ROSA, ROSA, op, cit, Tomo 10, pág. 230). En igual sentido Berasategui refiere que “entre 1923  y 1926, cuatro tentativas del Presidente Marcelo Marcelo de Alvear por obtener la ratificación ratificación del Pacto no tuvieron éxito.” Pero recuerda recuerda luego que fue el Canciller Saavedra Lamas quien “ urgió esa ratificación y participó  personalmente en los debates del Congreso, decisión decisión que se forMalízó forMalízó el 25 de septiembre septiembre de 1933, con lo que  fue posible la participación participación plena de la República en la única única organización organización existente entonces con un mandato mandato 142

 para preservar paz  Saavedra Lamas,Septiembre ”. Cfr.Consejo ”. BERASATEGUI, Vicente, en Carlos Internacionales, Serie de Artículos testimonios N°la56, CARI, Argentino para las Relaciones de 2009.y 146 ROSA, J. M. op. cit., pág. 56.

convocada”. “… la nación Argentina, parte integrante del mundo, nacida a la existencia con tan justos títulos como cada una de las demás, no está con nadie, contra nadie, sino con todas para el bien de todas. Ha asistido al congreso sin prejuicios ni inclinaciones algunas, llevando en su definición de conceptos la unción santa de una nueva vida universal que siente y profesa profundamente. Se ha encontrado sola a la hora de las deliberaciones sobre ulteriores destinos de la paz humana…” 147 .

II.- La Santa Sede ante la Sociedad de Naciones Finalizada la Primera Gran Guerra, el Papa Benedicto XV publicó su “ Pacem Dei  Munus ”, ”, una encíclica sobre la cristiana reconciliación reconciliación de la paz. En ella se refería al don divino de la paz, al precepto de la mutua caridad, a la beneficencia con los enemigos, y a la caridad entre las naciones. Pero también a la “familia humana” y a la posible asociación internacional de las naciones: “Y así, restituidas a su razonable estado las cosas, restablecido el orden de la justicia y de la caridad y conciliados entre sí los pueblos, es de desear, venerables hermanos, que alejado todo recelo,  formen como una sola asociación asociación,, o más bien familia, tanto para defender la libertad propia de cada uno como para conservar el orden de la sociedad humana. A la formación de esta asociación exhorta, omitiendo otras razones, la misma necesidad, por todos sabida, de  poner todo empeño para que, suprimidos o disminuidos los gastos bélicos, cuya pesadumbre abrumadora no pueden soportar ya más las naciones, se acaben para siempre tan asoladoras  guerras o se aleje lo más posible su peligro, y a cada pueblo se le conserve con la libertad libertad de su  gobierno, su integridad territorial, definida en sus términos justos” 148. Lamentablemente, no hubo beneficencia con los vencidos. El honor de las naciones que en Versalles se humilló, fue uno de los gérmenes de la Segunda Guerra. Por esos años, hasta un poeta como Eugenio Montes dijo con razón que “ por no haber sabido hacer una  paz compasiva c ompasiva e inteligente, por imponer un tratado punitivo y torpe, sin generosidad ni  plazos: los países aliados han condenado a Europa Europa a la agonía. Porque Porque no hay Europa posible con una Alemania enferma de rabias… no supieron los países vencedores hacer una gran paz tras una gran guerra ”. ”.149 

III.- El fin de la l a Sociedad de las Naciones Bosch afirma que “al promediar los año 30 ya nadie podía hacerse ilusiones acerca del destino de la Sociedad de las Naciones. Habían fracasado los sueños de Wilson de implementar una estructura de poder que fuera el instrumento de la paz y de la democracia en el mundo.  Telegrama nro. 11 del 11/1271920, trascripto en MORENO QUINTANA,  Telegrama QUINTANA, op. cit., pág. 130.  BENEDICTO XV, Encíclica Pacem Dei Munus , punto 14, de fecha 23 de mayo de 1920. 149 MONTES, Eugenio, El viajero y su sombra, Edit. Cultura Española, Madrid 1940, pág. 194. 147 148

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Estos propósitos, este programa fue boicoteado por las cancillerías, en particular por las de Inglaterra y Francia y,y, finalmente por la de los mismos Estados Unidos que desautorizaron las ensoñaciones de su presidente al no ratificar su congreso el pacto de la Sociedad de las Naciones.  A los veinte años de su creación creación se había perdido perdido toda esperanza esperanza de hacerle hacerle cumplir al organismo organismo la doble condición de administradora de la paz del mundo y garante de la inmunidad y de la la igualdad de las soberanías nacionales.” 150

Porque sifuebien la Sociedad exitoso en laa acrisis de 1925(1931), entre Grecia y Bulgaria, impotente en eltuvo casoundeaccionar la invasión japones japonesa Manchuria en la guerra entre Italia y Abisinia (1934-35), en la anexión alemana de los Sudestes checos, en la invasión comunista de Finlandia Finla ndia y, claro está, en el estallido de la Segunda Guerra Mundial. Así, aunque el mantenimient mantenimientoo de la paz que pretendía la organización se sustentaba en la trilogía arbitraje-seguridad-desarme, arbitraje-seguridad-desarme, no se impulsó verdaderamente la aplicación de dichos principios, ya que no se prohibió totalmente el uso de la fuerza, ni se instauró la obligación completa de la solución jurisdiccional de las controversias, como así tampoco existieron avances significativos en el campo del desarme. 151  En defensa de ella, puede argüirse -además de los méritos ya mencionados- que su fracaso se debió al accionar de los estados, participantes o no. Pues como refiere Pastor Ridruejo “el   éxito de cualquier organización intergubernamental depende, en último análisis, de la voluntad  política  políti ca de los estad estados os miem miembros bros e inclus inclusoo de los no miem miembros; bros; de los estad estados os miem miembros bros porq porque ue son ellos los que determinan la actuación de la organización, y de los estados no miembros pues su ausencia  puedee minar asimi  pued asimismo smo la capacid capacidad ad de acción acción de aquella aquella”  ” 152. Así, de 45 miembros iniciales, iniciales, la Sociedad de las Naciones sólo contaba con 44 en 1939, año del inicio de la Segunda Guerra. EEUU no formó parte, a pesar de haberla propiciado, Iberoamérica en general no brindó su apoyo, Rusia permaneció cinco años, y España se retiró en 1926 153. Por su parte Alemania 154  y Japón formaron parte de la Sociedad hasta 1933. Formalmente, la Sociedad de las Naciones se disolvió en 1946, una vez finalizado el conflicto mundial, pues los vencedores de la guerra no querían revitalizar una un a organización desprestigiada. 155

2.-La Organización de las Naciones Unidas I.-Génesis de la ONU. La Conferencia de San Francisco La idea de la formación de una nueva organización internacional fue gestada durante la misma Segunda Guerra. En la Declaración de Moscú de 1943, firmada por los cancilleres de la URSS, China, Gran Bretaña y EEUU, se encuentra por primera vez establecida con claridad esa finalidad, basándose en el principio de la igualdad soberana de los estados. Esa manifestación de los respectivos ministros de relaciones exteriores, fue ratificada poco más tarde en Teherán por los presidentes Roosevelt, Churchill y Stalin.  Al año siguiente se avanzó aún más, estableciendo los principales lineamientos del proyecto en la conferencia internacional convocada en Dumbarton Oaks, Washington. Pero fue en la Conferencia de Yalta, cuando se llegó al acuerdo definitivo sobre la cuestión trascendental para garantizar la eficacia de la futura fu tura organización: el procedimiento de toma de decisiones del Consejo de Seguridad. Entonces se acordó el criterio de unanimidad, incorporado luego en la Carta de la Onu y que persiste -con grandes cuestionamientoshasta nuestros días. En cuanto al nombre de “Naciones Unidas”, debe su origen al entonces presidente norteamericano, Franklin D. Roosevelt, ya que por su inspiración se utilizó por primera vez en enero de 1942, cuando representantes de 26 estados aprobaron la “Declaración de las Naciones Unidas”, en virtud de la cual sus respectivos gobiernos se comprometían a seguir luchando contra el “eje” Roma-Berlín-Tokio. Una vez finalizada la Segunda Guerra, en 1945, representantes de cincuenta países se reunieron en San Francisco en la denominada Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, Internacional, para redactar la Carta de las Nacione Nacioness Unidas. Los delegados deliberaron sobre la base de lo acordado por las grandes potencias en la reunión de Dumbarton Oaks, ya mencionada. Las Naciones Unidas empezaron a existir oficialmente el 24 de octubre de 1945, después de que la Carta fuera ratificada por China, Francia, la Unión Soviética, el Reino Unido, los Estados Unidos y la mayoría de los demás signatarios.

 BOSCH, op. cit., pág. 177.  PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 691. 152 Idem ant. pág. 693. 153 El retiro de España se debió a que no se le permitió conseguir un puesto permanente en el Consejo. Se reincorporó a la Sociedad de las Naciones en 1 931. 154 Había conseguido su ingreso en 1926. 155 No obstante todos los bienes de la Sociedad de las Naciones pasaron a la ONU. 150

II.- La participación argentina 

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 Al momento de la constitución de las Naciones Unidas, nuestro país no gozaba de gran prestigio en el ámbito internacional. Las grandes potencias vencedoras de la guerra mantenían un importante recelo frente a una nación que había mantenido su neutralidad durante casi todo el conflicto y que también se sospechaba simpatizante del Eje. 77

 

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En efecto, la Argentina se mantuvo neutral hasta 1944, cuando rompió relaciones con  Alemania y con con Japón. Japón. Pero la guerra misma había dividido la opinión del país: “ los periódicos, los partidos  políticos, los grupos económicos, los gremios, los intelectuales y los militares se ocuparon antes que nada de la guerra. El país se convirtió en escenario de una lucha ideológica sin cuartel entre los simpatizantes del nazi fascismo y los aliadófilos. En ese clima, asumir una posición neutral fue interpretado con suspicacia a veces con razón y otras sin ella.” 156  El presidente Castillo mantuvo férreamente la neutralidad, incluso frente a la presión norteamericana. Ello se vio claramente durante la conferencia de cancilleres americanos reunida en Río de Janeiro en enero de 1942. Allí el Canciller argentino, que era el Dr. Enrique Ruiz Guiñazú157, se opuso a una resolución que obligara a los países de América a romper relaciones con el Eje. Sáenz Quesada comenta que “la cancillería norteamericana vivió lo ocurrido en Río de Janeiro como un agravio, un ejemplo de ‘mala vecindad’ y una  prueba más del orgulloso europeísmo argentino contrario al sistema panamericano. panamericano. odo odo esto creó un escenario continental cada vez más difícil a medida que la guerra se iba volviendo  favorable a los aliados.”  aliados.” 158 El gobierno de Castillo fue derrocado por un golpe en 1943, pero los militares que gobernaron en su159lugar muy de acuerdo . no modificaron la política exterior, con la que en general, estaban

No obstante, ante las crecientes presiones de Washington160, el 26 de enero de 1944 el Poder Ejecutivo emitió un decreto rompiendo relaciones con el Eje. Finalmente, al año siguiente y como requisito indispensable para ser miembro de la ONU, la Argentina declaro la guerra a un enemigo ya vencido: “En febrero de 1945, mientras Alemania padecía los bombardeos aliados, las autoridades del Departamento de Estado norteamericano informaron a los argentinos que debían declarar la guerra al Japón y  Alemania si querían querían formar formar parte de los los organismos organismos internacionales internacionales del mundo de la posguerra. posguerra. Por tal razón, Farrel cumplimentó la postergada declaración pocas semanas antes del suicidio de Hitler en Berlín”.161

III.- La política exterior argentina de posguerra: la doctrina de la tercera posición Posteriormente, con el ascenso del entonces Coronel Perón al poder, la política internacional de nuestro país trató de defender la “tercera posición”, que implicaba mantener un cierto equilibrio entre los dos bloques emergentes después después de la guerra. En boca de uno de los actores de la época, encontramos una explicación más esclarecedora de dicha doctrina: “El concepto “ercera Posición” Posición” tuvo connotaciones referidas no sólo a una estrategia internacional, sino también a una filosofía económico-social.

 SÁENZ QUESADA, María, La Argentina, historia del país y de su gente, Edit. Sudamericana, Buenos  Aires, 2000, pág. 522. 157 El canciller era un prestigioso jurista, quien después realizó una defensa de su actuación mediante la publicación de un libro “La Política Argentina y el futuro de América ” (Bs. As., 1944).En esa obra, ofrece una clara visión del imperialismo de EEUU en el marco de la unión regional: “ Es preciso declararlo: Los Estados Unidos, sin mengua de nuestro juicio personal admirativo con relación a determinados aspectos, forman la primera nación el mundo y, como tal, en el proceso histórico de atracción regional, quita personalidad y hace vasallos ”  ” , , op. cit., pág. 14. 158 SÁENZ QUESADA, op. cit., pág. 526. También hay que precisar en este tema que si bien EEUU exigía a la Argentina una determinada política exterior proaliada, Gran Bretaña se manifestaba en forma diferente. Los ingléses seguían recibiendo bienes primarios argentinos y eso era lo que mas les importaba para abastecerse. Además pensaban que el ingreso prematuro a la guerra por parte de Argentina podía dificultar el transporte de dichos productos. No obstante, esta afirmación no puede ser fehacientemente comprobada. Por el contrario, también muchos sostienen que por mas que Inglaterra se abastecía principalmente principalmen te de la carne argentina, privilegiaban su alianza estratégica con los EEUU. Para ampliar este tema puede consultarse el muy interesante libro del Dr. Isidoro RUIZ RUIZ MORENO, “La neutralidad argentina en la Segunda Guerra”, Emecé editores, Bs. As., 1997.

Desde aquella perspectiva, nació como una resultante del mundo bipolar de la posguerra. No intentó enfrentar a “los dos grandes” sino dar respuesta, en lo externo, a través de una política de razonable independencia y movilidad, a la situación singular en que había quedado la Argentina al desplazarse el centro de poder de Gran Bretaña a los Estados Unidos. Las relaciones de este país con el nuestro habían sido tradicionalmente ásperas y se agravaron -con el pretexto de la neutralidad- durante la guerra.

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erminada ésta, los EEUU comenzaron su “ajuste de cuentas”, uno de cuyos rubros fue la exclusión de la Argentina del Plan Marshall. Fue necesario, pues, enseñarles que la coerción no era el camino para lograr un entendimiento, sin cerrarse a un diálogo que procurara satisfacer los intereses de ambas partes. Los años posteriores habrían de probar, en términos  generales, que ello era era posible. Pienso que mi actuación en Washington Washington durante casi cinco años lo demostró en forma particular.

 Las presiones se debieron principalmente a la atribución que hacia EEUU con respecto al apoyo argentino en la revolución nacionalista acaecida en Bolivia a fin de 1943 y también al polémico caso 160

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 La llamada “Revolución 1943” fue realizada porenuna militar, elnacionalista, GOU (“Grupo Oficiales Unidos” o “Grupo Obra dedeUnificación”) formada unlogia pensamiento quedepretendió continuar con la política de neutralidad durante la guerra.

Hellmuth, que fue un funcionario argentino detenido por los aliados por desarrollar actividades secretas para los alemanes. 161 SÁENZ QUESADA, op. cit., pág. 536

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La Argentina había afirmado antes su autonomía, en el caso c aso español: no sólo se negó a dar cumplimiento al bloqueo y al retiro de embajadores, sino que prestó a España una ayuda económica que le resultó decisiva. En el caso Corea mantuvo, frente a las presiones, la defensa de sus decisiones vitales (IV Reunión de Consulta, Washington, Washington, 1951). En las Naciones Unidas sostuvo, frente a los “cuatro grandes”, grandes”, la necesidad de democratizar el organismo. En el campo económico, se manejó con la política de los acuerdos bilaterales, comerciales  y de pagos. La “ercera “ercera Posición” entrañó entrañó un mensaje de paz para las dos potencias, cuando la amenaza de una nueva guerra oscurecía el horizonte. El bloqueo de Berlín -donde el canciller Bramuglia tuvo una actuación relevante- es un ejemplo ilustrativo ilustrativo.. Esta doctrina prefiguró a los “países no alineados”, con el mérito para Perón de haberla preservado de toda radicalización,  y de haber evitado evitado convertirla en un instrumento contra uno de los poderes poderes hegemónicos.”  hegemónicos.” 162 

En efecto, como lo señala Hipólito J. Paz, la Argentina probó su independencia dando su apoyo a España. A diferencia de nuestro país, la madre patria no pudo estar entre los miembros fundadores de la ONU. En la conferencia de Potsdam, los líderes aliados vencedores se pusieron de acuerdo en no apoyar el gobierno español. Consecuentemente, en 1946 España no sólo no es admitida dentro de la organización sino que la Asamblea General de la ONU aprobó una resolución donde recomendaba la retirada de embajadores y ministros plenipotenciarios acreditados en Madrid163. En contra de esa resolución votaron Argentina, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador y Perú. Resulta interesante recordar las intervenciones del Dr. José Arce, que era el delegado argentino en aquel debate de la Asamblea, deintervención’ la convicción argentina: “La Argentina sostiene y sostendrá siempre la dando doctrinacuenta de la `no de las potencias extranjeras en todo aquello que se refiere a los problemas internos de los demás países. Dicha extranjeras doctrina sostenida por Drago... ha sido incorporada i ncorporada al Derecho Internacional… establecida expresamente en el artículo 2 de la Carta de San Francisco. El Gobierno argentino cree, por eso, que esta materia es ajena a la jurisdicción de las Naciones Unidas”  Esta explicación es la que da el Dr. Hipólito Paz, Paz, que fue Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, embajador en los EEUU y Consejero ejecutivo del Consejo Argentino de Relaciones Internacionales. 163Oportunidad en que Francisco Franco (que gobernó desde 1939 hasta 1975) recibió un masivo apoyo popular ante la situación internacional, con manifestaciones en todo el país, incluso de quienes no eran partidarios de su régimen. El mismo Winston Churchill predijo ese resultado cuando dijo : “los ataques contra Franco servirán para consolidar a los españoles en torno suyo”. 162

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 A su vez, el delegado argentino preciso preciso que para intentar intentar eludir ese ese principio algunos estados sostenían que el régimen Franquista comprometía la paz y la seguridad, y a consecuencia de ello la ONU podía tratar la “cuestión española” y ordenar una intervención en el país. Ante esa postura, el Dr. Arce expresó:

“la cuestión española existe en los hechos, porque hay mucha gente que se refiere a ella; pero no existe en los términos necesarios para que esta organización tenga  “ odos el derecho de intervenir en las cuestiones internas del estado español…”  “  odos anhelamos mantener la paz. Y sin embargo, para liquidar la inquina contra los hombres que predominaron en la contienda civil española, hace más de diez años, consagramos largas horas de un tiempo que nos resulta corto para cumplir con nuestros deberes, a proponer, redactar y votar resoluciones tendientes a intervenir en cuestiones específicamente reservadas reservadas por la Carta de San Francisco, a cada uno de los estados soberanos, en este caso, el estado español…” 164 .  A pesar de la posición argentina, la asamblea consiguió los votos necesarios para sancionar a España, que quedó excluida de la ONU, con un aislamiento político que durará hasta 1950 cuando comienza a incorporarse en institucione institucioness internacionales.165  Como dijimos, Argentina apoyo abiertamente a la Madre Patria, a pesar de las presiones internacionales para aislar al a l gobierno de Franco. Pero no fue sólo un apoyo diplomático en la sede de la ONU, sino que implicó un fuerte afianzamiento en las relaciones bilaterales. Incluso la primera dama, Eva Perón, viajó a España donde recibió del Jefe de Estado, la Gran Cruz de Isabel la Católica en el salón del Trono del Palacio Real. 166  Tras la ceremonia, Franco y su esposa la acompañaron al balcón del Palacio donde saludó  LANUS, Juan Archivaldo, De Chapultepec al Beagle. Política exterior Argentina: 1945-198 0 , Emecé editores, Bs. As., 2000, pag 334. Existen otros párrafos de sus intervenciones que también son para destacar. A su vez, Lanús refiere que cuando el clima de la Asamblea General se volvió francamente antiespañol, el delegado argentino subió el tono de su disertación a favor de España: “¿ no hay acaso 164

quienes afirman que en el comunismo es un peligro la tranquilidad del mundo? Y, sin embargo, Y, nadie ha  propuesto intervenir el régimen imperante en para aquellos países que gobierna el comunismo… ¿Se ha dicho que en España no funciona un gobierno democrático? ¿Se atreverían todos los aquí presentes a sostener en el resto del mundo que cada uno de los países que l o integra está gobernado en forma democrática?... las palabras ‘democracia’, ‘comunismo’, ‘capitalismo’, cuando son empleadas con relación a regímenes políticos tiene el sentido que les atribuye quien las emplea…”  165 Ingresará a la ONU recién en 1955. 166 El pueblo español estuvo profundamente agradecido a la Argentina. Eva Perón viajo a España, donde fue recibida con grandes honores y fue condecorada por el general Franco. Un bello parque de la ciudad Madrid lleva el nombre de Evita, en gratitud al apoyo argentino. Es interesante leer o escuchar los discursos de Evita en España, donde expresó: “les traigo el mensaje de amor, de solidaridad y de  hermandad,  y el abrazo cariñoso de un pueblo grande a otro pueblo grande. Sepan, obreros españoles, que mientras en nuestros trigales haya una espiga, esa será compartida con vosotros, con nuestra solidaridad y expresión de  paz, de cristiandad y de justicia justicia social. Por eso, a pesar de las potencias opresoras, opresoras, el gobierno justicialista justicialista del General Perón, se ha fijado una consigna: en España no habrá ningún hogar sin pan, ni ningún niño sin

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a una multitud, que se había congregado en la Plaza de Oriente.167 Evita estuvo diecisiete días en España, visitando varias ciudades emblemáticas y su viaje fue un rotundo éxito. Segovia ha realizado un interesante estudio acerca de la formación ideológica del peronismo, y en lo que se refiere a la Tercera Posición, señala que “ definía el rol de la  Argentina en el orden internacional int ernacional (ni capitalistas capitalist as ni comunistas), reconocía como antecedente la equidistancia(neutralidad) frente a las potencias en guerra, pero insuflaba un hálito iberoamericano en la política peronista” 168   En este sentido, nada mejor para entender esta doctrina que leer al mismo general Perón:

El embajador Juan Archibaldo Lanús, en un interesante libro sobre la política exterior argentina de 1945 a 1980, ya citado, vincula la doctrina de la tercera posición peronista con la política exterior del presidente Hipólito Yrigoyen y su neutralidad. Posteriormente, afirma que quizás la primera enunciación de la doctrina de la tercera posición se encuentra el discurso que pronuncia Perón en el Teatro Colón el 28 de noviembre de 1946. Consecuentemente, describe otras circunstancias donde el gobierno de Perón implemento esta postura internaciona internacional:l: “desde los primeros momentos de su gestión de gobierno, fue perceptible una política exterior que, a diferencia de lo que ocurría en la mayoría de los países latinoamericanos, se resistía a aceptar la legitimidad de la pretendida alineación del continente americano al lado de los intereses políticos, económicos e ideológicos de los Estados Unidos. Desde su participación en la Conferencia Interamericana de Rio de Janeiro de 1947, donde se discutió y sancionó el ratado ratado Interamericano de Asistencia Recíproca, hasta las reuniones que en 1954 trataron el caso de Guatemala, la política argentina se formuló en función de d e la doctrina de la tercera posición…

“Hasta que proclamamos nuestra doctrina, frente a nosotros se levantaba triunfante el individualismo capitalista y el colectivismo comunista alargando la sombra de sus alas imperiales  por todos los caminos de la humanidad. humanidad. Ninguno Ninguno de ellos ellos había realizado ni podía realizar la felicidad del hombre. Por un lado, el individualismo capitalista sometía a los hombres, a los pueblos y a las naciones a la voluntad omnipotente, fría y egoísta del dinero. Por el otro lado el colectivismo, detrás de una cortina de silencio, sometía a los hombres, a los pueblos  y a las naciones al poder aplastante aplastante y totalitario del Estado.”  Estado.” 169  leche. Mi pueblo es humilde y bueno como sois vosotros, pero orgulloso y altivo como también sois vosotros. ened siempre presente que solo la solidaridad entre los humildes, nos hará fuertes para afrontar la voracidad insaciable de los poderosos .” .” 167 El genial escritor Fernando Vizcaíno Vizcaíno Casas cuenta que a Evita le aclamaron en la plaza de Oriente “centenares “centenar es de millares de ciudadanos”. Y agrega: “ Justo será decir que no sólo por la poderosa razón razón de sus estómagos agradecidos, sino también porque el viaje de evita suponía un valiente desafío  a medio mundo (casi al mundo entero) y estos gestos se valoran mucho entre nosotros. La Señora de Perón era, además espléndidamente bella, con su pelo rubio recogido en moño y su impresionante vestuario…” Luego concluye: “lo cierto es que, en sus aspectos humanos, quizás todavía más que en los políticos, el viaje de Evita fue un rotundo éxito. Su avasalladora personalidad, su afable trato, su indudable inteligencia, l e granjearon las simpatías de todos y, muy especialmente, de las clases populares…”.Cfr. VIZCAINO CASAS, Fernando, Mis episodios nacionales, Edit. Planeta, Barcelona 1983, pag. 206 y ss. 168 SEGOVIA, Juan Fernando, La formación ideológica del peronismo, Ediciones del Copista, Córdoba, 2007, pág. 217. Por otra parte, añade que la tercera posición también fue un foco de referencia respecto respecto de ciertas definiciones ad intra, de la política casera, por ejemplo la idea peronista de democracia (ni burguesa ni colectivista) o el sentido peronista de la revolución (ni oligárquica ni extranjerizante). Así, Perón dijo en 1950: “La República Argentina tiene una doctrina nacional para su marcha en el orden interno y la misma doctrina guía sus pasos en el orden internacional ”. ”. Cfr op. cit., pág. 219. 169 Discurso del General Juan Domingo Perón a la Asamblea Legislativa el 1° de mayo de 1952. El General también dijo en la misma oportunidad: “Nuestro propio pueblo había sido sometido durante varios años por las  fuerzas del capita capitalismo lismo entroni entronizado zado en el gobierno gobiernode la oligar oligarquía quía y había sido esquilma esquilmado do por el capita capitalismo lismo internacional, que mandaba aquí como en su propia casa por conducto conduct o de venales servidores de la l a plutocracia. Cansados de servir como animales de yugo de infamante explotación, fermentaba en los hombres de nuestro suelo la reacción anticapitalista que aprovechaban los mandadero s del comunismo para abrir los caminos de la nueva esclavitud … El dilema que se nos presentaba era terminante y al parecer definitivo: o seguíamos bajo la sombra del individualismo occidental o avanzábamos por el nuevo camino colectivista. Pero ninguna de las dos soluciones había deuna llevarnos a laposición conquista la felicidad nuestro pueblo merecía. Porcamino eso decidimos las nuevas bases de tercera quedenos permitieseque ofrecer a nuestro pueblo otro que nocrear lo condujese a la explotación y a la miseria.” 

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Es dentro de este enfoque que debe interpretarse la actitud asumida por la Argentina en el caso de Berlín, ocasión de la guerra del de Corea y ante lasentre demáslascuestiones políticas internacionales queenfueron la consecuencia enfrentamiento dos superpotencias. El presidente Perón, en sucesivas oportunidades, reitero su rechazo a aceptar la división del mundo en dos zonas o esferas de influencia que consagrarían una visión maniquea del mundo” 170 .

Pero el mundo de la posguerra fue organizado a partir part ir de la Carta de San Francisco y de los acuerdos de Bretton Woods171; y si bien la Argentina pudo incorporase a las Naciones Unidas, se mantuvo deliberadamente al margen de los nuevos organismos económicos, quedando afuera el plan Marshall, pues EEUU no permitía a los europeos comprar a  Argentina. 172 Se trató de un verdadero hostigamiento económico hacia nuestro país. En el libro del embajador Lanús se realiza un detalle de las principales medidas discriminatorias y coercitivas adoptadas por el gobierno estadounidense hacia Argentina en el período 1942-1949. Entre ellas, recordaremos: la prohibición de exportar hacia argentina acero, hierro y equipos de perforación de petróleo, repuestos repuestos ferroviarios, cubiertas y otros productos industriales; la restricción de exportación hacia Argentina de materiales para fines militares; la prohibición de transportar productos norteamericanos en barcos argentinos;  LANUS, Juan Archivaldo, “De Chapultepec al Beagle. Política exterior Argentina: 1945-1980”,  emecé editores, Bs. As., 2000, pág. 78. 170

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 EnAduanas 1945 esosy Comercio). acuerdos fundaron el Banco Mundial, Mundial, el FMI y el GATT (Acuerdo General de Aranceles, 172 Cfr, SÁENZ QUESADA, op. cit., pág. 546. 83

 

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el bloqueo (28 de octubre de 1943) de los depósitos en oro de los bancos de la Nación  Argentina y de la Provincia Provincia de Buenos Buenos Aires, y el 16 de septiembre septiembre de 1944 el embargo de más de 400 millones de dólares de las reservas argentinas en oro depositadas en los Estados Unidos; el embargo parcial de combustible; la prohibición de aprobar cualquier proyecto de desarrollo; etc…173. durante Lanús también refiere que “ además de las medidas adoptadas por Washington, durante

colaborar materialmente con el mantenimiento de la Paz y la Seguridad Internacionales. Ello, sin perjuicio de la constante consta nte tarea de artífice de la l a paz que todos los sucesores de Pedro han desarrollado frente a los conflictos bélicos y crisis internacionales hasta la actualidad. Por otra parte, además estaba estab a presente la oposición de la Unión Soviética que comenzó come nzó a desarrollar una fuerte política anticatólica.176 Otra posibilidad donde se estudió una eventual incorporación, fue hace unos años

el curso de 1944 el secretario estado Hull suscripto efectuó enelvarias  para evitar que Gran Bretañaderenovara renov araCordell el contrato 23 deoportunidades agosto de 1943gestiones con la  Argentina para la compra de un millón quinientas mil toneladas de carne, sin duda el más  grande toda su historia” 174 . Esa situación se mantuvo hasta que los norteamericanos enmarcados en la guerra fría optaron por mejorar la relación, hacia 1950.

177 bajo la coyuntura previa al conflicto de la invasión norteamericana a Irak, de acuerdo a lo informado por los medios de comunicación . norteamericana

IV.- El Vaticano y la ONU La palabra de los sucesivos Papas desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas, ha sido siempre favorable a su existencia. Claro que ello no implica la aprobación vaticana de todas las políticas llevadas a cabo por la ONU, como se verá luego. La Santa Sede (aquí emplearé el término sin distinguirlo del de Vaticano, pues en realidad el Estado de la Ciudad del Vaticano es un Estado que garantiza la actuación de la Santa Sede), no es miembro de las Naciones Unidas, pero participa de ella bajo la categoría jurídica de observador 175.   Al parec parecer, er, al momen momento to de const constituirse ituirse la ONU, su Santid Santidad ad el Pap Papaa Pio Pio XII consid considero ero la posibilidad de integrar la organización. Pero finalmente se resolvió por la negativa, teniendo en cuenta la neutralidad y las precarias condiciones del Estado Vaticano, que no podría

Finalmente, la noticia anunciada por la prensa, no se concretó. La Santa Sede continua invariable en su condición. El actual status  no   no le permite votar, pero en cambio sí puede participar en los trabajos y actividades de Naciones Unidas178. Además resulta significativo mencionar que la Santa Sede aporta económicamente al presupuesto de la ONU, no estando obligada a ello, por su carácter de mero observador (no miembro). No obstante, hay que señalar que no puede equiparase al Vaticano con las Organizaciones

 LANUS, Juan Archibaldo, óp. cit. pág. 27 y ss. Resulta más que interesante este libro, donde figuran varios documentos de la época que acreditan el hostigamiento económico propiciado por EEUU y

176 Como lo señala Concepción Carnevale : “La partición del mundo acordada en Yalta por los jefes de las  potencias aliadas aliadas determinó que la mitad oriental de Europa fuese entregada al dominio imperial de la Unión Soviética. Consecuencia de esa entrega fue que, en breve plazo, regímenes comunistas fueron impuestos por la  fuerza a buen buen número de pueblos europeos, mientras que otros países como como los países bálticos perdieron perdieron incluso su existencia nacional, siendo integrados, como una república más, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas”“La Europa del Este, surgida de la Segunda Guerra Mundial, ha sido una tierra sin libertad, donde el Cristianismo y la Iglesia han vivido en un estado de opresión. Los nombres de los cardenales  Mindszenty, Stepinac, Wyszynski, Beran, Tomaseck simbolizan el heroísmo de los grandes defensores de la fe en el mundo contemporáneo. La persecución religiosa en los países de régimen comunista ha tenido períodos de abierta violencia; pero de ordinario se ha preferido, por más eficaz, una acción solapada bajo la forma incluso de medidas administrativas, destinada a conseguir, conseguir, a medio o largo plazo, la extinción del Cristianismo y de la Iglesia. Los católicos del este de Europa, fieles a su fe, han sufrido, dentro de su país, una clara discriminación: se convierten en ciudadanos de rango inferior y tuvieron que renunciar a cualquier aspiración de mejora en la escala social o política .” .” Cfr. Catholic Net, en http://es.catholic.net/conocetufe/358/804/artículo.php?id=9999 

aplicado también por Inglaterra, a pesar de que esta efectuó (por su propia conveniencia) una “defensa” de la Argentina. 174 Idem ant. Pág. 28. Cuenta en su libro que la provisión de carne argentina a Londres se había convertido en un motivo de fricción entre EEUU y e l Reino Unido. Winston Churchill defendió sus acuerdos con  Argentinaa frente  Argentin frente a los los norteameri norteamericanos, canos, argumen argumentando tando la crisis aliment alimentaria aria inglésa, con motivo de lala guerra. guerra. 175 A diferencia del caso argentino, no existía al momento de constituirse la ONU ninguna objeción posible por su “política exterior” durante la guerra. Es oportuno destacar que la Iglesia fue en realidad la primera en condenar al Nacionalso Nacionalsocialismo cialismo alemán, mediante la encíclica  MI brennender Sorge  de  de Pio XI. Esta encíclica se escribió a iniciativa de los obispos alemanes, redactando el texto definitivo el entonces cardenal Pacelli Pacelli (luego Pío XII). Fue leída el Domingo de Ramos de 1937 en todas las iglesias alemanas, provocando provocando la ira del régimen y la respuesta de sus organismos de propaganda. Es que con toda claridad el magisterio decía en su punto 12 : “ Solamente espíritus superficiales pueden caer en el error de hablar de un dios nacional  y  y de una religión nacional , e intentar la loca empresa de aprisionar en los límites de un solo pueblo y en la estrechez de una sola raza a Dios , Creador del mundo, Rey y Legislador de los pueblos, ante cuya grandeza las naciones son pequeñas como gotas de agua en un arcaduz”. 

177  En su edición del día jueves 9 de enero de 2003, el diario clarín relataba  relataba : “La campaña incesante del Papa  y los principales personajes personajes de la Santa Sede contra contra la “doctrina Bush” en favor de una guerra preventiva contra Irak refuerza la única estrategia alternativa puesta en marcha por Juan Pablo II para contrapesar el unilateralismo de Washington, con el refuerzo de las Naciones Unidas como “autoridad mundial” que debe contener y encarrilar los conflictos. Esta estrategia lleva también al Vaticano a aceptar una novedad absoluta: el ingreso de la Santa Sede como Estado miembro de la ONU. El secretario de Estado y “primer ministro” ministro” del Papa, cardenal  Angelo Sodano, dijo que el tema “está abierto”, abierto”, sobre sobre todo, después de que con la entrada de Suiza, el Estado  pontificio ha quedado quedado en la incómoda posición de único observador observador permanente en la organización mundial. El Papa está decidido a pagar el precio de una incorporación de la Santa Sede como miembro pleno de las Naciones Unidas, que la obligará a entrar de lleno con sus posiciones en los grandes conflictos mundiales y a aceptar las decisiones.”  178  Actualmente el Papa Francisco nombró a Monseñor Bernardito C. Auza como nuevo observador permanente de la Santa Sede ante la Organización de Naciones Unidas (ONU). Auza es nacido en Talibón (Filipinas) y desempeñó funciones diplomáticas al servicio del Vatica Vaticano no en Madagascar Madagascar,, Bulgaria,  Albania y Haití.

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No Gubernamentales que tienden a tener cada vez mayor participación internacional. En efecto, por muy loables ideales que sostengan las Ongs, las mismas no tienen la cualidad de observador que tiene Roma. La ONU distingue en su página web dos tipos de entes que no son miembros: Estados no miembros que tienen misiones permanentes de observación en la Sede de las Naciones Unidas (La Santa Sede). Entidades y organizaciones Intergubernamentales que han recibido una invitación permanente para participar en calidad de observadoras en los períodos de sesiones y en los trabajos de la Asamblea General y que mantienen oficinas permanentes en la Sede de las Naciones Unidas (por ejemplo: Comité Internacional de la Cruz Roja, Palestina, Liga de los Estados Árabes, Ára bes, Orden Soberana y Militar de d e Malta, Unión Africana, Comunidad Europea, Organización Internacional para las Migraciones, etc…) •

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En la Asamblea General varias var ias veces se oyó la intervención intervenció n de un sucesor de San Pedro: Pablo VI, VI, en 1965, y Juan II, en 1979 y en 1995. También Benedicto XVI, XVI, en y  Juan Pablo II, su viaje a EEUU en abril de 2008 pronunció un discurso ante la Asamblea General, en el que indicó: “Mi presencia en esta Asamblea es una muestra de estima por las Naciones Unidas y es considerada como expresión expresión de la esperanz esperanzaa en que la Organización sirva cada vez más como signo de unidad entre los Estados y como instrumento al servicio de toda la familia humana.  Manifiesta también la voluntad voluntad de la Iglesia Católica de ofrecer su propia propia aportación a la construcción de relaciones internacionales en un modo en que se permita a cada persona y a cada pueblo percibir que son un elemento capaz de marcar la diferencia. Además, la Iglesia trabaja para obtener dichos objetivos a través de la actividad internacional de la Santa Sede, de manera coherente con la propia contribución en la esfera ética y moral y con la libre actividad de los propios fieles. Ciertamente, la Santa Sede ha tenido siempre un puesto en las asambleas de las Naciones, manifestando así el propio carácter específico en cuanto sujeto en el ámbito internacional. Como han confirmado recientemente las Naciones Unidas, la Santa Sede ofrece así su propia contribución según las disposiciones de la ley internacional, ayuda a definirla y a ella se remite. Las Naciones Unidas siguen siendo un lugar privilegiado en el que la Iglesia está comprometida a llevar su propia experiencia “en humanidad”, desarrollada a lo largo de los siglos entre pueblos de toda raza y cultura, y a ponerla a disposición de todos los miembros de la comunidad internacional. Esta experiencia y actividad, orientadas a obtener la libertad  para todo creyente, intentan intentan aumentar también la protección que sese ofrece a los derechos de la persona. Dichos derechos están basados y plasmados en la naturaleza trascendente de la  persona, que permite a hombres y mujeres mujeres recorrer recorrer su camino de fe y su búsqueda de Dios en este mundo. El reconocimiento de esta dimensión debe ser reforzado si queremos fomentar la esperanza de

la humanidad en un mundo mejor, y crear condiciones propicias para la paz, el desarrollo, la cooperación y la garantía de los derechos de las generaciones futuras.” 179 

Para comprender la posición del Vaticano con respecto a la ONU, nada mejor que leer el mensaje que el anterior y muy querido Pontífice Juan Pablo II enviara a la Asamblea General de la ONU con motivo del 40 aniversario de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas, cuyo texto se encuentra agregado como anexo de este capítulo.

 V. V .- La Carta de la ONU. ONU. Características Características La Carta consta de 111 artículos y también la integra el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como se analizará infra. En cuanto a la naturaleza de la Carta, la Doctrina ha debatido en torno a su carácter constitucional o convencional . Ciertamente, es evidente que qu e se trata de un tratado, pero de uno muy especial, al que se le suele asignar un carácter “constitucional”. Tal aseveración no debe llevar a la confusión de comparar a la Carta con las constituciones de los estados; pero si a considerar considera r a la misma como unsurge Tratado rangodeconstitucional, en el plano de laencomunidad internacional. Esto concon claridad ciertas disposiciones disposicione s insertas su texto, que superan las características de un mero tratado. Así, en primer término podemos apreciar que el párrafo 6 del Art. 2 establece que la Organización hará que los estados que no son miembros de las Naciones Unidas, se conduzcan de acuerdo con los principios de la ONU. Pero ello no se condice con uno de los más elementales principios de todo tratado, que dice que sólo tiene efectos para las partes del mismo. Es decir que nos encontramos ante una imposición a un estado que no ha participado, que no ha manifestado su consentimie consentimiento nto para obligarse en tal sentido. De igual manera, el artículo 103 de la Carta impone la primacía de esta sobre los tratados, ante cualquier divergencia u oposición de normas. Asimismo, la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados recepta tal criterio en su artículo 30. La Corte Internacional también ha avalado esta supremacía en distintas distint as oportunidades, como en el asunto Cuestiones de interpretación y aplicación de la l a Convención de Montreal de 1971 resultantes del incidente aéreo de Lockerbie 180.

 Discurso pronunciado por S.S. Benedicto XVI ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, 18 de abril de 2008. 180 En diciembre de 1988 un avión Boeing 747 de la empresa Pan Am, que había salido desde Alemania 179

con destino a NuevaEntre York,losvíaequipajes, Londres,una explotó la localidad escocesa de Lockerbie, debido a un atentado terrorista. valijasobre sin dueño contenía los explosivos que produjeron el desastre. El atentado causó la muerte de 270 personas

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 VI.- Los órganos de las Naciones Naciones Unidas Unidas Los principales órganos de la ONU son: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, la Corte Internacional de Justicia, el Consejo de  Administración  Administraci ón Fiduciaria Fiduciaria y la Secretaría. Secretaría. Dada la importancia de cada uno, en las páginas siguientes trataremos de ver cada órgano por separado, intentado lograr una síntesis de sus principales características. a.- La Asamblea General: La Asamblea General es el principal órgano deliberante de las Naciones Unidas, donde están representados todos los estados miembros. Se dice con razón, que es el órgano “más democrático” ya que cada estado tiene un voto. Las decisiones se toman por mayoría simple, salvo aquellas votaciones sobre cuestiones trascendentes, tales como las de paz y seguridad, ingreso de nuevos miembros y cuestiones presupuestarias, donde se decide por mayoría de dos tercios. El Artículo 10 de la Carta establece una pauta general con respecto a sus facultades cuando expresa que: “La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados  por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos.” 

 A continuación, continuación, el artículo artículo siguiente, especifica aún más más disponiendo disponiendo que que  la Asamblea General podrá considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, internacionales, y también discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de los armamentos. Asimismo, se faculta a la Asamblea para efectuar recomendaciones recomendaciones   respecto a tales temas.  En este sentido, debe señalarse que esa atribución de discutir toda cuestión relativa a la paz y la seguridad internacionales y hacer recomendaciones al respecto no es absoluta, pues tiene una importante limitación. Dicha restricción se produce cuando una controversia está siendo tratada por el Consejo de Seguridad. No obstante, de conformidad con la resolución “Unión pro paz”, adoptada por la Asamblea General en noviembre de 1950, la Asamblea puede tomar medidas si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, no las toma en un caso en que parece hacer amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. La Asamblea entonces, está facultada para considerar el asunto inmediatamente a fin de recomendar a los Miembros la adopción de medidas colectivas, inclusive, en casos de quebrantamiento de la paz o de acto de agresión, el empleo de la fuerza armada si fuera necesario para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacion internacionales. ales. 88

b.- El Consejo de Seguridad: Es un órgano permanente de las Naciones Unidas que tiene la alta responsabilidad de velar por la paz y la seguridad internacionales. Está compuesto por quince miembros, con la particularidad de que cinco de ellos tienen el carácter de permanentes. Estos miembros permanentes son EEUU, China, Francia, la Federación Rusa y el Reino Unido de Gran Bretaña. Los diez miembros restantes son elegidos periódicamente por la Asamblea General. Taldeparticular relaciones de Guerra poder existentes al momento histórico gestacióncomposición de la ONU, esrefleja decir,lasal acabar la 2da Mundial. Actualmente son varias las voces que critican esta integración y plantean su reforma.  Las Resoluciones del Consejo son obligatorias para los estados, pues ellos mismos se sometieronn a ello, al ser parte de la ONU (Art. 25 de la Carta). sometiero Significativo interés reviste el tema de las votaciones en su seno. Si bien todos los miembros tienen un voto y todas las decisiones deben contar con nueve votos para ser aprobadas, sólo las cuestiones de procedimiento no requieren que dentro de esos nueve, figuren también los votos de los cinco miembros permanentes. Es decir, que para todas las demás cuestiones se impone esa mayoría especial. Este sistema de votación dio lugar al llamado “poder de veto” que tienen esas cinco grandes potencias 181. Este derecho al veto ha sido ejercido en numerosas ocasiones, especialmente por Rusia, EEUU y Gran Bretaña. Por otra parte es dable mencionar que no se considera un veto la ausencia del representante de uno de los cinco miembros permanentes o su abstención en la votación. Este último criterio ha sido receptado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia (1971). Independientemente de las características procesales del veto, Pastor Ridruejo efectúa una valoración política del mismo. Así afirma que “es el ejercicio de semejante privilegio por parte de los miembros permanentes, lo que durante mucho tiempo ha impedido en la práctica que el consejo cumpla con la misión primordial que le atribuye at ribuye la Carta en orden al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Dado que todos los conflictos armados interesan de una u otra manera a alguna de las superpotencias o grandes potencias, el veto o la amenaza del veto han imposibilitado la acción del Consejo. Ello ha dado lugar a criticas acerbas a la institución, y en el contexto de la reforma de la Carta ha motivado propuestas de supresión del privilegio; propuestas que no han  prospera  prosp erado…”  do…” 182. La razón de que este tipo de intentos de cambios no prospere es muy sencilla: los mecanismos de reforma de la Carta prevén el sistema de veto; es decir están sometidos a la aprobación de esos cinco miembros permanentes (artículos 108 y 109 de la Carta).  Entre muchas otras críticas que se levantaron contra el sistema de la ONU, Félix Lamas señala que “en el fondo, parecería que el objetivo de la ONU fue el de instaurar un Estado mundial, como acertadamente señala ruyol, ruyol, en el que tendrían un claro predominio las grandes superpotencias. En función del desproporcionado potencial bélico que poseen, de su política claramente imperialista y del aval que significa el derecho de veto en el Consejo de Seguridad, la mayoría de lo estados se encuentran sujetos a los acuerdos, los intereses comunes o los equilibrios que existen entre los super-grandes”  (Lamas, Félix, Los principios internacionales desde la perspectiva de lo justo concreto, Moenia, 1989, pag. 123). 182 PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 718 y ss. 181

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Es dable mencionar que la Argentina se opuso tenazmente a este derecho de veto, e incluso en 1947 propuso una convocatoria de una conferencia general bajo el art. 109 de la carta para abolirlo. El delegado argentino ante la ONU, el Dr. José Arce fue fervoroso partidario de la supresión de ese “derecho” al que calificaba como un disparate. En una de sus intervenciones en el debate de la primera Asamblea General manifestó que “dicho  privilegio debe ser suprimido y reemplazado reemplazado por la voluntad concordante de los 2/3 o 3/4 de los miembros del órgano deliberante” 183. c.- El Consejo Económico y Social El Consejo Económico y Social de la ONU, en adelante el “ECOSOC”, es quien coordina la labor de los Organismos Especializados, de las Comisiones Orgánicas y de las cinco Comisiones Regionales de las Naciones Unidas. También, recibe informes de varios Fondos y Programas de dicha organización y tiene facultad para emitir recomendaciones de política dirigidas a los Estados miembros y al sistema de las Naciones Unidas. Tales funciones se encuentran determinadas en la misma Carta de la ONU, en su art. 62: 62 : 1. El Consejo Económico y Social Social podrá hacer o iniciar estudios e informes informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario,  yGeneral, otros asuntos conexos, y de hacer tales asuntos aespecializados la Asamblea a los Miembros las recomendaciones Naciones Unidassobre y a los organismos interesados.  2. El Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones recomendaciones con el objeto de promopromover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades.  3. El Consejo Económico y Social Social podrá formular proyectos proyectos de convención con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea A samblea General. 4. El Consejo Económico Económico y Social podrá podrá convocar, conforme a las reglas reglas que prescriba la Organización, conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia.

 Así, el ECOSOC ECOSOC trata de promove promoverr el mejoramiento mejoramiento de los niveles niveles de vida mediante el progreso económico y social en el plano internacional. Para desempeñar su mandato,  Cfr. LANUS, op. cit., pág. 328. En la segunda Asamblea de Naciones Unidas, la argentina pidió nuevamente que se discutiera el te ma. Encontró una fuerte oposición de la Unión Soviética, cuyo representante Vishinsky atacó con dureza al Dr. Arce. El embajador Lanús cuenta que como el representante del Uruguay, Uruguay, que era juez, se unió a la postura soviética, Vishinsky dijo que prefería la opinión de un  juez a la de un cirujano (en clara clara alusión a Arce, que era médico). médico). Nuestro compatriota le contestó con firmeza, diciéndole que él se había ensangrentado las manos para salvar vidas, pero que ignoraba si el delegado soviético u otros “ que también se las habían ensangrentado, lo habían hecho con igual o parecido  propósito” (intervención (intervención del delegado argentino en la III Asamblea general de la ONU, 1948), op. cit., pág. 329. El Dr. Arce fue un destacado personaje público, médico egresado con honores de la Facultad 183

mantiene vínculos consultivos con más de tres mil doscientas organizaciones no gubernamentales registradas. Durante el mes de julio de cada año, el Consejo efectúa un período de sesiones, alternando su sede un año en Nueva York y otro en Ginebra. En cada uno de estos períodos se incluye un segmento especial de alto nivel al que concurren ministros y otros altos funcionarios para examinar cuestiones económicas y sociales de mayos trascendencia. En las últimas sesiones, el Consejo Económico y Social ha adoptado un papel rector en las esferas de políticas fundamentales, particularmente particularmente en lo referido a la erradicación Pobreza ”, de la pobreza. Así, en 1999 se publicó un “ Manifiesto sobre la Pobreza  ”, que sirvió como base para la formulación de los Objetivos de Desarrollo del Milenio aprobados en Nueva  York  Yo rk en la Cumbre Cumbre del Milenio. Milenio. Posteriormente también se propuso la adopción de medidas concretas para tratar “la brecha digital”, estableciéndose en el año 2001 el Grupo de tareas de las Naciones Unidas sobre la tecnología de la información y las comunicaciones (TIC). Más recientemente, al haberse abordado la cuestión del desarrollo de África en el Consejo Económico y Social, la Nueva Alianza para el Desarrollo de África (NEPAD), porTambién, primera vez en formaInternacional oficial el apoyo comunidad internacional. en recibió la Conferencia sobredelalaFinanciación para el Desarrollo en Monterrey 184 se asignó al Consejo Económico y Social una función principal en el control y la evaluación del seguimiento “Consenso de Monterrey”. En la Cumbre Mundial de 2005 se le encomendó al Consejo Económico y Social la convocatoria de exámenes ministeriales anuales y un foro bienal sobre cooperación para el desarrollo. Estas nuevas funciones fueron reafirmadas por la Asamblea General. Así en noviembre de 2006 dictó la Resolución 61/16 sobre el “Fortalecimiento del Consejo Económico y Social”185. Allí la Asamblea también recordó que el ECOSC debe “ intensificar su función supervisora de la coordinación de todo el sistema y la integración equilibrada de los aspectos económicos, sociales y ambientales de las políticas y los programas de las Naciones Unidas destinados a promover el desarrollo sostenible, y reafirmando que la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible debe seguir ejerciendo la función de comisión de alto nivel del sistema sist ema de las Naciones Unidas encargada del desarrollo sostenible y servir de foro para examinar las cuestiones relativas a la integración de las tres dimensiones del desarrollo sostenible  .”  .” En cuanto a su composición, el art. 61 establece que “El Consejo Económico y Social estará integrado por cincuenta y cuatro miembros de las l as Naciones Unidas elegidos por la Asamblea General”. Así,  Así, la Asamblea realiza la elección por períodos escalonados de tres años. 186  Celebrada en marzo de 2002.  Resolución aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 2006.

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de Medicina de la UBA, de la queAires fue decano condiputado posterioridad y porademás la que siempre brego.en FueChina, diputado en la legislatura de Buenos y también nacional, de embajador investigador y docente.

de enero de Embajador 2014 fue elegido sexagésimoPermanente décimo Presidente del Consejo Económico y Social el  El Sr. 14 Martin Sajdik, y Representante de Austria ante las Naciones Unidas en Nueva York.

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 Tal designación de los miembros del Consejo se efectúa en base a un criterio de representación geográfica: catorce miembros por África; once por de Asia; seis miembros de presentación Estados de Europa oriental; diez miembros de América Latina y el Caribe y finalmente, trece miembros de Estados de Europa occidental y otros Estados187. Finalmente, cabe mencionar que la labor permanente del Consejo se realiza en sus órganos subsidiarios. Estos se encuentran formados por comisiones y comités sobre diferentes aspectos (por ejemplo: Comisión Social de Población Desarrollo, Desarrollo Social, Comisión de la Condición y Jurídicay de la Mujer, Comisión Comisión de Estupefacientes, Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, etc.) que se reúnen a intervalos regulares y deben elevar sus respectivos informes al Consejo. d.- La Secretaría General La Secretaría está compuesta por un conjunto de funcionarios internacionales, que no responden políticamente a sus estados de origen 188 y que trabajan en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York (y también por todo el mundo), realizando la labor cotidiana de la Organización; es decir prestando servicios a los otros órganos y administrando los programas y políticas que éstos elaboran. Está a cargo de un secretario general, designado por la Asamblea, con la recomendación del Consejo de Seguridad. Su mandato dura cinco años y es renovable. De acuerdo a lo establecido en el artículo 97 de la Carta, el secretario general es el más alto funcionario de la Organización. Cumple variadas funciones, entre las que se destacan la administración de las operaciones de mantenimiento de la paz, la mediación en controversias internacionales, la organización de conferencias internacionales sobre cuestiones de preocupación mundial y el estudio de diversos temas de interés para la ONU.  Actualmente,  Actualment e, quien quien ocupa el cargo es es António António Guterres, noveno Secretario General de las Naciones Unidas, que asumió el cargo el 1 de enero de 2017. Se trata de un político portugués, que perteneció a la Internacional socialista . Su antecesor en el puesto fue el diplomático de origen surcoreano llamado Ban Ki-mon189.  El 29 de octubre de 2014 la Argentina resultó electa por 182 votos como miembro del Consejo Económico y Social por un término de tres años, a partir del 1 de enero de 2015. 188 El art. 100 de la Carta prescribe en forma clara que ni el secretario ni los demás funcionarios de la secretaría general, pueden recibir ni solicitar instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización. En la segunda parte del mimo artículo, los miembros de la ONU, se comprometen a respetar el carácter internacional de estos funcionarios. 189 Al momento de ser elegido se desempeñaba como Ministro de Relaciones Exteriores, con más de 35 años de experiencia al servicio del Gobierno de su país y en la escena mundial, también en la ONU. Curso estudios de grado en la Universidad Nacional de Seúl y de posgrado en la Kennedy School of Government, de la Universidad de Harvard. Ban Ki-moon es el octavo Secretario General, los anteriores fueron: Kofi Annan, de Ghana(1997-2006); Boutros Ghali, de Egipto(1992-1996); Egipto(1992-19 96); Javier Pérez de Cuéllar, 187

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Resulta interesante enfatizar sus palabras al presentar al Papa Benedicto XVI ante la  Asamblea General. General. Allí Ban Ki-mon dijo:   “… si usted nos pregunta a quienes trabajamos para las Naciones Unidas cuáles

son nuestras motivaciones, muchos responderemos en un lenguaje de fe. En la ONU, vemos nuestra labor no sólo como un empleo, sino como una misión. De hecho, ésta es la palabra que usamos para describir nuestro trabajo alrededor del mundo, sea éste de paz y seguridad, de desarrollo o de derechos humanos”. La tarea del secretario general es vital para la ONU y para la comunidad internacional. internacional. Debemos destacar los buenos oficios que realiza para evitar o solucionar las controversias internacionales. Por eso debe viajar por todo el mundo, interiorizándose de las principales cuestiones que conciernen al interés internacional. inter nacional. A su vez, cada año, el Secretario General publica una memoria sobre la labor de la Organización en la que realiza una evaluación de actividades y proyecta las prioridades futuras. En el discurso que pronunció Ban Ki-mon al asumir el cargo destacó la importancia de la Organización, reconociendo la labor del pasado y anunciando los desafíos futuros: “El surgimiento de la demanda de los servicios que prestan las Naciones Unidas demuestra no sólo la relevancia perdurable de las Naciones Unidas, sino también su papel fundamental f undamental en la promoción de la dignidad humana. Las Naciones Unidas se necesitan ahora más que nunca antes. La misión primordial de las Naciones Unidas en el siglo pasado consistió en impedir que los países lucharan entre sí. En el nuevo siglo, el mandato definitorio es fortalecer el sistema interestatal para que se pueda servir mejor a la humanidad en medio de los nuevos  problemas. Desde los Balcanes hasta África, desde África hasta el Oriente Medio, hemos comprobado el debilitamiento o la falta de una gobernabilidad eficaz que ha dado lugar a violaciones de derechos humanos y al abandono de principios humanitarios de larga data. Necesitamos Estados competentes y responsables que atiendan las necesidades de “nosotros los  pueblos” para para los que fueron creadas creadas las Naciones Unidas; Unidas; y no se servirá plenamente a los  pueblos del mundo si no se promociona con igual firmeza firmeza la paz, el desarrollo y los derechos derechos 190  humanos: los tres pilares de las Naciones Unidas.”  .

e.- El Consejo de Administración Fiduciaria  En su oportunidad, la Carta de la ONU creó un régimen internacional de administración fiduciaria estableciendo, a su vez, un Consejo de Administraci Administración ón Fiduciaria como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas. La función asignada fue la de supervisar la administración de los territorios en “fideicomiso” puestos bajo tal régimen de administración fiduciaria. Supuestamente, el objetivo principal de este sistema consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios del Perú,(1982-1991); Kurt Waldheim, de Austria, (1972-1981); U ant, de Birmania (Myanmar), (1961-1971); Dag Hammarskjöld, de Suecia, (1953-1961, muerto trágicamente en el desempeño de sus funciones en África) y el noruego Trygve Trygve Lie, (1946-1953). 190 Discurso del Sr. Ban Ki-mon , ante la Asamblea General, del 13 de octubre de 2006. 93

 

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en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Este Consejo de Administración Fiduciaria se constituyó con los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: China, los Estados Unidos, la Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido. Sus funciones cumplieron un rol histórico, que hoy ya no tiene la misma vigencia.  Así, en 1994, el Consejo Consejo de Seguridad puso puso fin al Acuerdo Acuerdo de Administración Administración Fiduciaria correspondiente al último de los territorios en fideicomiso originales que figuraban en su programa 191. Ello implicó la consumación de los propósitos de la administració administraciónn fiduciaria, a tal punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unión con otros países. f.- La Corte Internacional de Justicia  La Corte Internacion Internacional al de Justicia,192 es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Con sede en La Haya, es la continuadora de la anterior Corte Permanente de  Justicia Internacion Internacional al o Tribunal Permanente Permanente de Justicia Justicia internacional internacional (TPJI o CPJI) CPJI) que había nacido del Pacto de Sociedad de las Naciones. 193  La labor de ese tribunal que precedió al actual, fue muy importante y prolífica: llegó a

grandes sistemas jurídicos del mundo. Por lo general se ha efectuado un “reparto geográfico”, con un mayor número de jueces europeos. Resulta importante mencionar que los miembros del tribunal tienen una incompatibilidad absoluta, ya que no pueden desempeñar ninguna función política, administrativa o profesional mientras dure mandato. Por otra parte, los jueces del TIJ gozan de inmunidad diplomática y son inamovibles. Su remoción sólo se logra por decisión unánime de sus pares. El Estatuto también recepciona la figura de los jueces ad hoc , designados por un estado cuando mantiene un litigio en la sede la Corte y no cuenta con un juez que sea nacional del mismo. Es decir, que en el caso de que algún juez tenga la nacionalidad de uno de los estados litigantes, el otro estado puede designar a un nacional como juez ad hoc  para  para el proceso. Pero el estatuto prevé la posibilidad de que incluso si no existen jueces de ninguno de los estados enfrentados en una controversia, ambas partes puedan designar uno. Estos magistrados en realidad cumplen la función de representar los intereses de cada estado ante el Tribunal, ya que como es de preverse, los jueces ad hoc votan siempre a favor de quien los designó. La Corte realiza sus funciones jurisdiccionales en materia contenciosa y en materia

pronunciarse en veintisiete formalmentee en formalment 1946. dictámenes consultivos y treinta y dos sentencias. Fue disuelto De todos modos, como lo menciona González Campos194, la sustitución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional por el actual Tribunal Internacional de Justicia no implicó una ruptura radical, encontrando una gran similitud en sus respectivos estatutos y además, en la transferencia efectuada de todos los archivos, instalaciones y bienes al nuevo tribunal con sede en la misma ciudad de La Haya. El estatuto de la actual Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas; lo que tiene como consecuencia que todos los integrantes de la ONU son parte del estatuto del tribunal. No obstante, también puede recurrir a la Corte un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas.  Además de los estados, estados, el Consejo Consejo de Seguridad Seguridad puede recomendar recomendar que un litigio se remita a conocimiento de la Corte. La estructura de la Corte es similar a la anterior, pues está formada por quince jueces, con la limitación que no puede haber dos con la misma nacionalidad. La elección, por un período de nueve años, se realiza por votación separada (pero al mismo tiempo) de la Asamblea y del Consejo de Seguridad195, en base a una lista presentada por el Secretario general. En lo referente a la composición del Tribunal, se exige que estén representados los

consultiva  los del estados acudirseadesarrolla ella sólo en supuesto. Es decir, que la jurisdicción, pudiendo contenciosa Tribunal en ellasprimer controversias entre estados. Cuando las partes completan sus presentaciones, el tribunal comienza sus deliberaciones hasta que dicta la sentencia. La misma debe ser motivada 197 y tener basamento en el Derecho Internacional, revistiendo el carácter de definitiva e inapelable. Sólo cabe un pedido de revisión ante un hecho nuevo de entidad importante y vinculado con la causa, que no fuera conocido por la parte solicitante y por el tribunal. Sin embargo, tal presentación no puede efectuarse si pasaron diez años de la sentencia y tampoco si la solicitud se efectúa después de seis meses de conocido el hecho nuevo alegado. Por otra parte, nada obsta a que los litigantes pidan una interpretación en caso de desacuerdo sobre el alcance del fallo, conforme lo prescripto en el art. 60 del Estatuto.  Por su parte, en la jurisdicción jurisdicci ón consultiva, la Corte Cort e emite una “opinión”, una suerte de dictamen sobre una cuestión jurídica, a solicitud de los órganos de las Naciones Unidas 198.

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 Se trataba del caso de las Islas del Pacífico (Palau), administrado administrado por los Estados Unidos.  También llamado Tribunal Internacional de Justicia, así la denominaremos  También denominare mos indistintamente en esta obra. 193 Cfr. Artículo 14 de dicho Pacto. 194 GONZALEZ CAMPOS, op. cit., pág. 838. 195 En estas votaciones no rige el “derecho de veto” de los cinco miembros permanentes. 191 192

 De acuerdo al Art. 65 del Estatuto que dice: “1. La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma. 2. Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión .” 197 Cfr. Art. 56 del Estatuto 196

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 En este aspecto hacer distingo importante: que tanto ladeAsamblea como ellosConsejo puede requerir de lacabe Corte unaun opinión consultiva sobremientras cualquier cuestión índole jurídica, restantes órganos de la ONU sólo pueden hacerlo sobre las que surjan dentro de la esfera de sus actividades.

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Por citar un ejemplo de la jurisdicción consultiva, vale recordar recorda r la opinión efectuada en 1996 sobre la legalidad de la amenaza y el empleo de armas nucleares. Sobre esta cuestión de vital importancia para la comunidad internacional internacional volveré más adelante.199 Se ha planteado en la doctrina la cuestión de los efectos jurídicos de las opiniones consultivas. Así, la inquietud reside en torno a la “fuerza vinculante” de tales dictámenes, y algunos han sostenido que como no se trata de una sentencia, no posee eficacia obligatoria. obligatoria . obstante ello, en“cuasi la práctica y dada200la. importancia del Tribunal, también se afirma queNo tienen una fuerza obligatoria” En esta cuestión resulta esclarecedora la opinión de Pastor Ridruejo quien afirma que el dictamen tiene autoridad política y moral importante, siendo de carácter obligatorio en el caso de algunas convenciones que así lo prevén 201.  Además dicho autor, autor, luego de resaltar que la mayoría de las sentencias del Tribunal Tribunal fueron cumplidas202, destaca que tanto las sentencias como los dictámenes del tribunal han contribuido al perfeccionamiento y desarrollo progresivo de sectores muy importantes del Derecho Internacional. Un tópico que ha provocado dudas, es el de las medidas provisionales y su alcance, debido a que ni la Carta ni el estatuto estatu to o Reglamento de la Corte indican en forma explícita explí cita los efectos que produce el dictado de una medida de este tipo.  El art. 59 del Estatuto dispone que la decisión decisi ón de la Corte no es obligatoria sino para las la s partes en el litigio y respecto del caso que ha decidido. En virtud de tal expresión, es dable preguntarse si el instrumento por el que se dictan medidas provisionales es una “decisión” de la Corte, en el sentido empleado por el articulado del Estatuto. Para algunos juristas, el Art.59 ya citado se refiere sólo a los fallos, es decir a las decisiones finales de la Corte. González Napolitano indica que las disposiciones del Reglamento de la Corte (artículos ( artículos 73 a 78), al hacer referencia a las medidas provisionales emplean la palabra “decisión”. Pero, por otra parte “ la practica tanto de la CPJI como de la CIJ nos muestra que cada vez que el ribunal indicó medidas provisionales…lo hizo bajo la forma de ‘providencias´ (en inglés orders, en francés ordonnances).” 203  En la práctica de la Corte, fue a partir del caso La Grand (Alemania c/ EEUU) donde se expuso con claridad el valor jurídico de estas medidas. En efecto, la Corte en junio de 2001 emitió un fallo condenando a los EEUU por haber incumplido sus obligaciones, al no haber tomado todas las medidas a su disposición  Ver la parte final del capítulo VII de esta misma obra.  GONZALEZ CAMPOS, op. cit., pág. 854. 201 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 733. 202 Para el supuesto de incumplimiento de una sentencia del Tribunal Tribunal por parte de un Estado, la Carta de la ONU prevé que la otra parte puede llevar la cuestión ante el Consejo de Seguridad. Ello ocurrió en el caso de Nicaragua c/ EEUU, pero la gran potencia ejerció el derecho de veto. 203 GONZALEZ NAPOLITANO, Silvina S., Las medidas provisionales en derecho Internacional ante las Cortes y ribunales Internacionales , Edit La Ley, Bs. As., 2004. pág. 166.

para que La Grand no fuera ejecutado, estando pendiente la decisión final de la Corte. De esta manera, se lo acusó de haber ignorado la medida provisional emanada de la misma Corte en marzo de 1999 204.  Así, al dictar sentencia la Corte estableció estableció que las medidas cautelares cautelares que adopte adopte con sustento en el artículo 41 del Estatuto, son obligatorias para las partes, ya que tienen por objeto resguardar los derechos de cada una mientras se sustancia el proceso.

3.- El esquema de poder en la Comunidad Internacional actual. Estados Unidos y China   A lo largo de de toda la historia historia de la Humanidad Humanidad,, podemos encontrar pueblos pueblos que han sido dominadores de otros, constituyendo verdaderos imperios. Sin entrar a analizar en este apartado cada uno de ellos y sus periodos, diremos simplemente que tanto el Imperio Romano como Grecia, Gran Bretaña o el mismo Imperio Español, han tenido sus “momentos en la Historia” donde marcaron el rumbo de buena parte de la Humanidad. En lo que hace a la historia más reciente, luego de la Segunda Gran Guerra, la comunidad internacional se encontró organizada formalmente en las Naciones Unidas, diseñada por los vencedores de dicha conflagración. Sin embargo, el poder se dividió en dos grandes bloques, en lo que se dio en llamar la “bipolaridad”. En esa estructura bipolar, los estados se agruparon en torno al liderazgo de EEUU por un lado, y de la URSS por el otro. Dejamos fuera de este acotado análisis, los intentos superadores de la bipolaridad que algunos estados ensayaron con cierto éxito, aunque efímeros todos ellos. Esta bipolaridad de poder mundial quedo concluida en un pasado cercano, simbólicamente con la caída del muro de Berlín. Así, luego del derrumbe del imperio soviético, muchos consideraron que nos encontrábamos en la más plena unipolaridad, con una única superpotencia: Los Estados Unidos de Norteamérica. Sanahuja señalo en este sentido, que “…Par Paraa un buen número de observadores y, en particular, para el Presidente Bush y los ideólogos neoconservadores, no ha habido dudas respecto al carácter unipolar de un sistema en el que Estados Unidos es la única superpotencia, y por ende, respecto a la racionalidad de una actuación esencialmente unilateral.”  205 

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 Allí se prescribía que “ los EEUU deben tomar todas las medidas a su disposición para asegurar que Walter Walter La Grand no sea ejecutado estando pendiente la decisión final en estos procedimientos, y deben informar a la Corte de todas las medidas que haya tomado en la ejecución de esta providencia providencia”. ”. Como ya se expresara, esta medida fue ignorada por la gobernadora de Arizona. El caso La Grand es similar al caso Breard (de Paraguay). 205 SANAHUJA PERALES, JOSÉ ANTONIO,”¿ ”¿Un mundo unipolar, multipolar, o apolar? La naturaleza  y la distribución del poder en la sociedad internacional contemporánea ”, en Cursos de Derecho Internacional Internacional y Relaciones Internacionales, de Vitoria, Universidad el País Vasco, 2007. A su vez, comenta los dichos 204

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En ese escenario, aparecieron doctrinas que pronosticaron “el fin de la Historia” y de las ideologías; en el marco de un proceso de globalización “irreversible”. En un capítulo anterior analizamos ya este fenómeno de la globalización y sus doctrinarios, razón por la que me remito a lo expresado ut supra. Tales pronósticos, como era de esperarse no se cumplieron, y son varios los analistas internacionales que sostienen que en la actualidad el mundo también tiene dos “dueños”, que son EEUU y China como gran potencia emergente. Otros continúan pensando en la preponderancia de una única superpotencia global. Ahora bien, ¿podemos rechazar la teoría de que el sistema internacional actual se basa en un G2 de EEUU y China, afirmando que en realidad sólo existe un “G1” con los Estados Unidos? No parece ello razonable, pues se trata de un Imperio que muestras muchas falencias. Además, como dice Todd el mundo es demasiado diverso y dinámico como para aceptar la dominación de una sola potencia. Dicho autor refuta la idea de un Imperio Norteamericano y si bien reconoce en ellos una gran potencia considera que están en un declive relativo al que juzga casi irreversible. 206 En lo que hace a China, su relevancia histórica es milenaria, pero en estos últimos tiempos ha surgido con un potencial económico impresionante. Un experto chino, pero que trabaja en las Naciones unidas para la alianza de civilizaciones, contesto en un reciente

Luego de todo lo dicho, parece ineludible afirmar que no puede sostenerse la existencia de un mundo unipolar dominado por los EEUU. Por otro lado, es evidente el ascenso de China como superpotencia a nivel económico. ¿Podemos concluir concordantemente entonces, que el relativo declive de EEUU y el ascenso Chino, nos colocarían ante la existencia de un G2? Aprecio que no. Mirando en perspectiva histórica, el Poder militar de los EEUU aún juega un papel fundamental en la política internacional, que lo hace verdadero dominador de las decisiones internacionales de relevancia. China no está en condiciones de enfrentar ni condicionar ese poderío bélico con sus solas fuerzas económicas y/o militares. No obstante, tal poder no es en modo alguno absoluto, y hasta puede considerarse en decadencia a la luz de algunos últimos acontecimientos internacionales. En este sentido, sus aliados tradicionales de occidente no han seguido siempre sumisos la política estadounidense. Para citar un ejemplo que juzgo relevante: EEUU no logro impedir la creación de la Corte Penal Internacional. Tanto Francia como el Reino Unido apoyaron decididamente el nacimiento de ese Tribunal (que analizaremos más adelante en este libro), de relevancia significativa para las relaciones internacionales y el respeto de los Derechos Humanos. Por otra parte, debemos señalar que tanto China como los EEUU, no se caracterizan

potencia emergente? ¡Pero si llevamos siéndoloyvarios siglos! Ahora reportaje: a diferencia“¿China, de tiempos pasados, ahora es su capacidad económica, no la militar, la quebien, nos sitúa por encima”  207. Por su parte, Pablo Bustelo, del Instituto Elcano, señala que hasta hace sólo un par de años China estaba poco integrada, desde lo financiero, en la economía global. Si bien reconoce que tenía una importantísima reserva en divisas, destaca que desde entonces, espectacular, convirtiendo al país en un actor “su peso en ese terreno ha progresado de manera espectacular,  financiero de primer orden orden”. ”. 208

por su especialAmbos políticason a favor de la mejor y mayordel institucionalización institucion de layComunidad Internacional. miembros permanentes Consejo alización de Seguridad, ninguno de los dos ha propiciado la necesaria necesari a reforma de su composición. A su vez, como ya se expresó en relación a la Corte Penal Internacional, ninguno de los dos forma parte de la misma. En conclusión, aprecio que no puede afirmarse afirma rse al día de hoy la existencia de un mundo bipolar liderado por estas dos superpotencias. EEUU sigue teniendo un poder cuasi hegemónico, sensiblemente atenuado o limitado por el surgimiento de otros actores, entre los que se destaca principalmente China, como líder indiscutible con un poder demográfico y un ascenso económico impresionante (por más que su economía sufra recientes “desaceleraciones”) Concordantemente, Barbé, afirma: “ China todavía no es una megapotencia; sin embargo es muy probable que esto cambie en los próximos 15 años...”  209 Por ello, podría hablarse de un mundo donde el poder lo ejerce en un alto porcentaje una única superpotencia, y que no hay otro estado que pueda solo él disputarle tal hegemonía. No sería exacto hablar de un G2 de China y EEUU, sino más bien de una hegemonía estadounidense muy atenuada, con el franco ascenso de China, pero teniendo

del entonces Embajador de Estados Unidos ante Naciones Unidas, John Bolton, quien en relación a una posible reforma del Consejo de Seguridad, expreso que dicho Consejo sólo necesitaba un miembro, Estados Unidos, porque ese era la realidad de la verdadera distribución del poder en el mundo. 206 TODD, EMMANUEL, “ Después del Imperio. Ensayo sobre la descomposición del Sistema Norteamericano”, Ediciones Gallimard, 2002. Madrid. Este autor añade que la prepotencia militar estadounidense se ha dirigido contra estados sin mayor poderío. 207 Entrevista del diario El País con Pan Guang (Shanghai, 1947), politólogo e historiador chino, del 6 de septiembre de 2010. 208 BUSTELO, PABLO ¿ El banquero del mundo? Sobre el peso financiero internacional de China.  http:// www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?W www.r ealinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/ CM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/ elcano_es/zonas_es/asia-pacifico/ari147-2011. Por otra parte, confirmando el ascenso chino, aporta algunos datos más: “Desde mediados de los años 2000, la situación ha cambiado de manera extraordinaria. Se ha consolidado el peso de China en el producto bruto mundial (al pasar del 5% en 2005 al 9,3% en  2010), en las exportaciones mundiales de mercancías (el país se convirtió en el primer exportador mundial en 2009realizó, y alcanzó una cuota del 10,4% en 2010, frentedel al 8,4% de EEUU) y enprimaria, el consumo energía (en  2010, en proporción proporció n del total mundial, el 20% consumo de energía másdeque EEUU, el 48% del consumo de carbón, el 10,4% del consumo de petróleo y, aspecto novedoso, empezó a destacar

en el consumo de gas natural, con el 3,4%). Además, el aumento del consumo chino de algunos minerales y metales se incrementó de manera notable en la segunda mitad de los años 2000: a finales del decenio, China era responsable del 40% del consumo mundial de aluminio, cobre o zinc y del 35% de la demanda mundial de níquel. A esos datos se suelen sumar el alza en el turismo chino en el extranjero (54 millones en 2010 y una estimación de 90 millones para el año 2013, lo que hace pensar que la previsión de 100 millones que hizo en su momento la Organización Mundial del urismo para 2020 se cumplirá muy probablemente antes) y el crecimiento de susenemisiones deprácticamente dióxido de carbono (se).” ).”estima que en 2010 fueron un 35% superiores a las de EEUU, cuando 2006 eran iguales  209 BARBÉ, ESTHER, “Relaciones Internacionales”, Tecnos, Tecnos, Madrid, 2007.

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en cuenta también la existencia de otros actores de relevancia mundial, como ser Brasil y Europa. A su vez, tampoco puede olvidarse el poder de Rusia. Así algunos hablan incluso de un nuevo orden mundial “triangular” al sostener que el equilibrio del poder se reparte entre EEUU, Rusia y China. 210 No obstante, si en el futuro cercano nos podríamos encontrar nuevamente con un mundo bipolar, conviene recordar lo que avizora cierta doctrina cuando dice que qu e “el mundo de dos megapotencias será durante la guerra fría no ” 211 . tan amenazante para otros países como el mundo que conocieron

NEXO I  AL  C  A NEXO  C APÍTULO III

MENSAJE DE S.S. JUAN PABLO II a la Asamblea General de la ONU con motivo del 40 aniversario de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas “Excmo. Sr. Don Jaime de Piniés  Presidente de la 40 Asamblea General de las Naciones Unidas,  Al asociarse asociarse a la celebración del cuarenta cuarenta aniversario de la entrada en vigor vigor de la Carta Carta de las Naciones Unidas, firmada en San Francisco, la Santa Sede desea reafirmar su apoyo moral  y su oferta de colaboración a los nobles objetivos que “los “los pueblos de las Naciones Unidas” Unidas” se fijaron al día siguiente de d e la segunda guerra mundial, y animarlos a replantear, gracias a las enseñanzas de la experiencia acumulada y a un mejor conocimiento de las dificultades que hay que superar superar,, los desafíos nuevos que presenta la cooperación internacional. 1. En la línea de mis predecesores Juan Juan XXIII y Pablo VI, tuve el honor de dirigirme personalmente a esta eminente Asamblea para recordar toda la estima con la cual la Santa Sede acompaña las actividades que la Carta del 26 de junio de 1945 asigna a las Naciones que han “decidido unir sus fuerzas” f uerzas” para promover entre ellas los bienes supremos de la paz, la  justicia y la solidaridad.

 Cfr. Diario La Nación, 16 de noviembre de 2014. Se analiza allí el desarrollo de la última cumbre del G 20 y sus consecuencias, afirmando afirmando el ascenso del poder chino: La analista Luisa Corradini afirma que “ Es la primera vez desde la Segunda Guerra Mundial que el equilibrio planetario tiene un perímetro triangular. Después de la bipolaridad entre Estados Unidos y la ex Unión Soviética, que dominó la guerra fría, y del monopolio que ejerció Washington Washington desde principios de los 90 hasta las aventuras militares de George W. W. Bush, ahora la Casa Blanca tuvo que resignarse a admitir a China y Rusia como protagonistas de este nuevo orden  geopolítico planetario, que se parece a una cadena construida con eslabones eslabones alternados de alianzas alianzas y rivalidades” rivalidades”.. 211 BARBÉ, ESTHER , op. cit. pag. 400 y ss. 210

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Sin ser miembro de vuestra Organización, por razones muy comprensibles, la Santa Sede está asociada a sus trabajos y a los objetivos que persigue, en la medida en que éstos están de acuerdo con las exigencias de su propia misión en el mundo. Su presencia, por medio de un observador permanente, tanto en la sede de Nueva York como en la de Ginebra y ante los Organismos especializados de Roma, París y Viena, testimonia su interés por los trabajos de las Naciones Unidas y subraya la convergencia entre los fines que, cada una en su terreno propio, buscan, por una parte, vuestra Organización que quiere ser mundial  y, por otra, la comunidad religiosa con vocación universal, que es la Iglesia católica. Esta es muy consciente del carácter específico de su posible contribución, que es esencialmente llamar a la conciencia de la humanidad frente a las fuerzas que dividen a los hombres y a las naciones, para buscar incansablemente nuevos caminos de paz, de entendimiento y de cooperación entre las personas y las comunidades. 101

 

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La colaboración entre vuestra Organización y la Iglesia católica es además tanto más fácil y  fructuosa, porque ambas tienen como punto punto de referencia referencia el principio principio fundamental, fundamental, solemnemente afirmado en el preámbulo de la “Declaración universal de los Derechos del Hombre” de 1948, y que la misma Santa Sede enseña con fuerza, f uerza, según la cual, “el reconocimiento de la dignidad personal y de la igualdad de derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana es el fundamento de la libertad, de la justicia y de d e la paz en el mundo”.  2. Como usted sabe, sabe, la Santa Sede, desde su comienzo, ha considerado la Organización de las Naciones Unidas como una institución insustituible en la fase actual de la historia de la humanidad. Mi predecesor Pablo VI no dudaba en ver en ella “el camino obligado de la civilización moderna y de d e la paz mundial”, llegando a llamarla “la última esperanza de la concordia y de la paz” (Discurso a las Naciones Unidas: AAS 57, 1965, págs. 878-879). Este apoyo constante por parte de la Santa Sede ha nacido de la convicción de la Iglesia, según la cual, las naciones forman una unidad solidaria y tienen el deber, a pesar y a causa de los repetidos fracasos del pasado y del presente, de descubrir y perfeccionar perfec cionar cada vez más los mecanismos institucionales que aseguran sus relaciones pacíficas. Ya en agosto de 1917, Benedicto XV, en su famosa llamada a los beligerantes, proponía el desarme general constitución de una autoridad internacional capaz de jugar un  papel de árbitro y dey la imponer sanciones (cf. AAS 9, 1917, págs. 417-420). ambién ambién en el contexto de la guerra, Pío XII, desde 1939, postulaba una organización internacional verdaderamente verdaderam ente apta para oponerse a las arbitrariedades de los Estados (cf. Encíclica Summi Pontificatus: AAS 31, 1939, pág. 498). En su Mensaje de navidad del mismo año, indicaba las condiciones con las cuales podía evitarse todavía lo peor y lograr una paz duradera: una de estas condiciones era la creación c reación de una nueva organización mundial, sobre la base del Derecho Internacional (cf. AAS 32, 1940, págs. 5-15). Juan XXIII, en su inolvidable Encíclica Pacem in terris, afirmaba que el orden moral natural exige que se instituya “una autoridad pública con competencia universal”, para estimular “el reconocimiento, el respeto, la tutela y la promoción de los derechos de la persona” en todo el mundo (AAS 55, 1963,  págs. 293-294). 293-294). Precisaba Precisaba que, no pudiendo ser impuesta impuesta por la fuerza, una autoridad autoridad así debía instaurarse libremente y ser aceptada por los Estados soberanos. Su finalidad es servir al bien común universal, es decir, a los supremos intereses de la comunidad mundial como tal, cuyo último criterio es siempre el respeto y promoción de los derechos universales e inalienables de la persona humana. Vuestra Vuestra Organización parece reunir todas las condiciones  para constituir constituir de una manera manera cada vez más eficaz esta autoridad reguladora reguladora necesaria. Así hemos tenido la ocasión de subrayarlo mi predecesor Pablo VI y yo ante vuestra distinguida  Asamblea (cf. AAS 57, 1965, 1965, pág. 888. y AAS 71, 1979, 1979, pág. 1.160).  3. Cuarenta Cuarenta años son son sin duda poco tiempo para para cambiar de sentido la tendencia tendencia inmemorial de los hombres y de los pueblos de solucionar sus conflictos por medio de la fuerza y de defender sus intereses mediante la violencia. Desgraciadamente es todavía poco a la vista del objetivo último que se persigue: una civilización c ivilización de la paz. Los egoísmos nacionales, los endurecimientos ideológicos, el repliegue sobre sí mismo, las dudas y hasta los rechazos del

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recurso a instancias internacionales en caso de crisis, la tentación de desviar el camino de estas mismas instancias hacia fines interesadamente propagandísticos son escollos todavía muy difíciles de evitar. Pero cuarenta años de experiencia han demostrado hasta qué punto hay que tratar de alcanzar en absoluto los objetivos comunes de la Santa Sede y de las Naciones Unidas, a pesar de los posibles fracasos y de las numerosas desilusiones. Nuestra Nuestra fe en el Dios de la Biblia, aun recordándonos que la perfección de la paz y de la justicia no puede alcanzarse en la tierra sólo con el esfuerzo de los hombres, nos asegura que es justamente la tensión  permanente hacia esta meta meta última la que da sentido sentido y grandeza a la aventura aventura humana. Sería injusto silenciar todo lo que las Naciones Unidas han realizado a lo largo de este  primer período de su existencia. enemos enemos que plantearnos la cuestión de lo que hubiera  podido ser la historia del mundo sin vuestra Organización, Organización, durante los cuarenta cuarenta años que han seguido a la segunda guerra mundial: estos tiempos tan ricos y tumultuosos tumultuosos,, a la par que  prometedores y llenos de interrogantes, interrogantes, que han han conocido el fin casi total total del colonialismo y un crecimiento sin precedentes del número de naciones que han accedido a la independencia, que han visto desarrollarse tantos progresos en el campo de las ciencias y de las técnicas,  junto a tantas tantas peligrosas tensiones, y muy especialmente la profunda división ideológica del  planeta: tensiones y divisiones que no son cierta mente el fruto de la Organización de las Naciones Unidas, antes al contrario, ella con frecuencia ha podido frenar sus consecuencias más perjudiciales. Las disfunciones, difícil mente evitables pero siempre superables, no deben ser un motivo de desaliento, sino una señal de la dirección de los esfuerzos y de las correcciones que deben acometerse. Cuanto más se secunden los viejos reflejos del recurso a la fuerza, tanto más claro se verá que existe el riesgo de ir hacia el fracaso total, no sólo de la cooperación internacional. Que nos esforzamos pacientemente en edificar desde hace cuarenta años, sino de la misma civilización humana. Ya Pío XII, en vísperas de la segunda guerra mundial, recordaba solemnemente que “con la paz nada se pierde, y todo puede perderse con la guerra guerra”” (AAS  31, 1939, pág. 334). Hoy la perspectiva de lo que sería una guerra nuclear no nos deja opción. Ello nos obliga, algunos dirían, ello nos condena, a crear un futuro distinto donde las soluciones de derecho y de justicia se impongan sobre la ley del más fuerte. Cuarenta años después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas, la apuesta de la paz y de los derechos del hombre debe hacerse con un sentido de responsabilidad más agudo que antes. Los compromisos solemnemente contraídos por los signatarios de esta Carta deben d eben respetarse  y ejecutarse según su espíritu y su letra. letra.  Me complace recordar muy especialmente, especialmente, en este contexto, contexto, el amplio trabajo trabajo llevado a cabo  por vuestra Organización, desde hace cuarenta cuarenta años, para la elaboración de instrumentos instrumentos  jurídicos que explicitan y desarrollan la tutela de loé derechos fundamentales fundamentales de la persona persona humana. Dentro de este campo de la creación de una verdadera jurisprudencia de los derechos universales del hombre y de la justicia internacional, se han realizado importantes progresos. En este largo y paciente trabajo de despertar la conciencia universal y de la progresiva construcción de un orden mundial más justo, la Santa Sede y la Iglesia católica, como usted

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bien sabe, no han dejado de ofrecer su propia contribución. 4. Vuestra Organización no es un gobierno mundial; no dispone de una verdadera soberanía. Quiere ser una asociación de Estados soberanos. Si no tiene poder coercitivo, sin embargo, está revestida de una autoridad fundada sobre los más altos valores morales de la humanidad y sobre el derecho. Los acontecimientos de los últimos cuarenta años parecen confirmar la necesidad de que esta autoridad esté dotada de medios jurídicos y políticos que le permitan promover cada vez con mayor eficacia el bien común universal y hacer triunfar las soluciones del derecho y de la justicia cuando existe la amenaza de que los conflictos estallen entre las naciones. La Santa Sede no sabría cómo animar más aún a las Naciones Unidas para que intensifiquen su misión al servicio de la paz, que es su razón de ser, para buscar, de común acuerdo los medios apropiados de disuasión y de intervención cuando c uando los Estados miembros se sienten tentados a recurrir o, desgraciadamente, recurren a la fuerza de las armas para solucionar sus conflictos. Vuestra Organización, por su naturaleza y por vocación, es el foro mundial donde los problemas deben examinarse a la luz de la verdad y de la justicia, renunciando a los estrechos egoísmos y a las amenazas del recurso a la fuerza. 5. Hay un problema de actualidad internacional sobre el cual la Santa Sede comparte las preocupaciones de los miembros de vuestra Organización, porque presenta presenta también un aspecto ético y humanitario: es la cuestión de la deuda exterior del ercer ercer Mundo y, sobre todo, de América Latina. Existe hoy un consenso sobre el hecho de que el problema del endeudamiento global del d el ercer ercer  Mundo y de las nuevas relaciones relaciones de dependencia que crea, no puede plantearse plantearse únicamente únicamente en términos económicos y monetarios. Se ha convertido de modo más amplio en un problema de cooperación política y de ética económica. El coste económico, social y humano de esta situación con frecuencia es tal que sitúa a países enteros al borde de la ruptura. Por lo demás, ni los países acreedores ni los países deudores d eudores  ganan nada, si se desencadenan situaciones de desesperación desesperación que escaparían a todo todo control. La justicia y el interés de todos exigen que, a nivel mundial, se examine la situación en su globalidad y en todas sus dimensiones, no sólo económicas y monetarias, sino también sociales, políticas y humanas.

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- el reforzamiento de la autoridad moral y jurídica de las Naciones Unidas para salvaguardar la paz y la cooperación internacional en favor del desarrollo de todos los pueblos; - la ejecución de los Acuerdos firmados y la defensa de los derechos fundamentales de la  persona humana; - el reconocimiento efectivo por todos los Estados miembros de los principios de derecho y de de las reglas de juego contenidos en la Carta de 1945, la “Declaración universal universal de los Derechos del Hombre” de 1948 y otros instrumentos jurídicos internacionales. La comunidad internacional no puede tolerar que Estados miembros de esta Organización violen sistemática y abiertamente los derechos fundamentales del hombre, practicando la discriminación racial, la tortura, la represión política e ideológica, y sofocando las libertades de opinión y de conciencia. En ello va no sólo el interés de los individuos y de los pueblos, sino también el de la causa de la paz en las diferentes partes del mundo. Para conseguir estos objetivos es indispensable que se instaure una mayor confianza entre las naciones con diferentes dif erentes sistemas socio-políticos y, en primer lugar, entre las grandes potencias que, a este propósito, tienen una específica responsabilidad. Las Naciones Unidas realizarán tanto más eficazmente su alta misión si, en los Estados miembros y entre sus dirigentes, se desarrolla la convicción de que gobernar a los hombres es servir a un designio que los transciende. La visión llena de esperanza y de valor de los redactores de la Carta de 1945 no la han desmentido ni las dificultades ni los obstáculos, ni la desmentirán mientras todos los pueblos del mundo estén decididos decidi dos a superarlos unidos. Es el estímulo que le dirijo a usted: es el ardiente voto que formulo con todo el corazón y que confío a la protección de Dios.” 

Vaticano, 14 de octubre de 1985.

Vuestra Organización tiene ciertamente un papel de primer plano en la coordinación y animación del esfuerzo internacional que la situación reclama, en un espíritu de equidad rectamente entendido, que se conforme además con una apreciación realista de las cosas. 6. Como conclusión, subrayaría que la Santa Sede comparte con vuestra Organización el sentimiento de que los objetivos prioritarios de la acción común deben ser: - de inmediato, la intensificación de un proceso de desarme general equilibrado y controlado; 104

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C APÍTULO IV EL  ESTADO EN LA  COMUNIDAD  INTERNACIONAL 

 “En nuestro país la mentira se ha convertido no sólo en una categoría moral, sino un pilar del Estado”.  Alexander Solzhenitsyn Solzhenitsyn “Hoy se habla mucho de globalización, pero para pasar de una nación a otra, fuera de Europa, se necesitan un pasaporte y otras tantas monedas locales. Phileas Fogg, en cambio, hizo su viaje alrededor del mundo en ochenta días-según el relato de Julio Verne-con Verne-con monedas de oro y sin pasaporte.” 

Sabino Cassese

 

Introducción Si bien ya analizamos brevemente al estado dentro del concepto de Derecho Internacional, comparándolo con otros sujetos que actualmente se consideran también con tal entidad, aprecio que el “estado” merece un análisis mayor dada su importancia y también en virtud de la crisis actual que atraviesa. En el punto siguiente procuraremos procuraremos ver más en detalle el caso español, pues en verdad es “el nuestro”, ya que la raíz política y social de  Argentina es la hispánica, hispánica, que se vio enriquecida luego con con lo indiano, dando paso paso a lo que llamamos propiamente criollo.

1.- El origen histórico de los estados nacionales. El caso español El surgimiento de los estados modernos, denominados también “nacionales” por la ciencia Política, se da con el advenimiento de la “Edad Moderna”, al constituirse en un territorio relativamente relativamente fijo y con una marcada centralización gubernamental. gubernamental. Así, llegan de la mano de las monarquías absolutas, término térm ino genérico ya que de acuerdo a los distintos casos, algunas de ellas no contaban con un poder ilimitado. Con la decadencia del feudalismo, renace con fuerte vigor el poder de los reyes y se origina un gobierno común que fomenta la idea de una Nación y el sentimiento del patriotismo. El sentir de las nacionalidad nacionalidades es que dio origen a la formación territorial de los estados en Europa,ante se la vioinvasión favorecido también, la necesidad de frente luchar alenataque defensa del (propio territorio extranjera. Asípor sucedió en Francia inglés guerra de los cien años) y de manera muy especial en España, en la famosa guerra de la Reconquista contra los moros, que duró más de siete siglos. No obstante el caso español reviste la particularidad que la lucha por la Reconquista no respondió a un plan perfectamente concertado, dando esto como resultado la formación de un mosaico de núcleos cristianos a medida que se reconquistaban territorios. Estos fueron llamados reinos: Asturias, León, Castilla, Navarra, Aragón, etc…. La unión de algunos reinos, conformó luego las principales Coronas: la de Castilla y la de Aragón (incluida Cataluña), que serán a la postre las que consumarán la unidad, con el casamiento de Isabel y de Fernando, los célebres reyes católicos. Con ellos se realiza la unificación territorial, política y religiosa española. Como señala Levaggi “la aparición de la monarquía española coincidió con el nacimiento del estado moderno, sobre la base del absolutismo político, la integración de amplios 109

 

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espacios geográficos, el desarrollo de la burocracia y la organización de un ejército profesional  permanente. El príncipe moderno, a diferencia diferencia de sus predecesores predecesores medievales, no actuó como rey de tal o cual reino sino como cabeza de la monarquía, con un sentido de unidad política desconocido hasta ese entonces ”.212 En cuanto a las instituciones propias del régimen político en España, es oportuno mencionar a las Cortes y los fueros. Como bien las conceptúa Ballesteros, las Cortes limitaban el poder real, porque eran la acción reunida de todas las clases sociales; pero en particular representaban la influencia de la clase popular. Así, el monarca monarca debía contar contar con ellas para para todo asunto de interés general. Una de las prerrogativas esenciales, era la de otorgar o denegar impuestos extraordinarios(los extraordinarios(los ordinarios los establecía el fuero). Las Cortes fueron forma e instrumento de gobierno destinados a tener en cuenta el sentimiento y los intereses del pueblo. El Rey podía actuar sin ellas, pero sin exigir servicios extraordinarios ni actuar sobre impuestos. Muchas veces debieron ser convocadas para declarar una guerra y aún para pedir consejo.  A título de ejemplo, podemos podemos mencionar mencionar a las las Cortes de Ocaña (1469) que admitieron a Isabel como heredera de la Corona; a las Cortes de Medina del Campo (1302) que se ocuparon del tema de los impuestos; las de Valladolid (1307) donde se instó al Rey a

tener que conservar a cada poblador su derecho de origen. Con esta solución se favoreció además, la integración en una nueva comunidad. En lo que se conoce como el proceso de integración normativa, durante la Baja Edad Media y continuando en la Edad Moderna, se revirtió la dispersión normativa de la Alta Edad Media, con el objetivo de alcanzar una unidad jurídica a partir de esa integración. En castilla un eficaz instrumento de tal unificación de normas fue la adopción de “fueros tipo”. Esta política fue iniciada por Fernando III, el Santo (San Fernando Rey de Castilla y León) y su hijo el conocido Rey Alfonso X el Sabio. 215 El Poder Real era amplio, en cuanto a que se extiende por todo el reino, pero limitado si se consideran los derechos que en él se contienen. Fundamentalmente se trataba de una potestad rectora y militar, con facultades en orden a la Justicia y a la guerra: de ahí que al rey se le represente en relación con estas dos actividades. Así, el normal elogio de un rey arquetípico se hacía destacando que mantenía a sus pueblos en paz y justicia, dominando a sus enemigos. A diferencia de los reyes visigodos, los de la Alta Edad Media no trataron de configurar el reino según sus modalidades, sino que lo aceptaron en el ordenamiento de las costumbres216. En virtud de ello, el rey no legisla tempranamente, limitándose a conceder privilegios o exenciones del régimen común. Sólo a fines del siglo XII comienza

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mejorar la administración Justicia; o las de la Burgos (1308)  donde los procuradores se quejaron de la liberalidaddecon que disponía Corona del dinero público.  Así, las cortes cortes resaltaron resaltaron la importancia de de los municipios municipios en la edad media media española, española, llegando esto luego a las instituciones americanas, con el establecimiento de los cabildos. En cuanto a los fueros, los primeros fueron los concedidos por Alfonso V de Castilla a la Ciudad de León (en el 1020) y los dados por Alfonso VI a Sepúlveda en el 1076. Los fueros constituían la base de una vinculación entre determinados grupos y el señor o el rey; comprometiéndose a prestarse mutuos servicios en el orden público, militar y económico. En esencia, significaban la incorporación al derecho positivo de normas de origen consuetudinario. Aseguraron a los pobladores normas referentes a la propiedad familiar, a la sociedad conyugal, a los derechos hereditarios, extendiéndose también a los contratos agrícolas. La guerra de la Reconquista configuraba dos etapas distintas, dos momentos de realización: a la reconquista militar de un territorio ganado al musulmán, le sucedía la correspondiente Repoblación. Como enseñaba en sus cursos de Historia Histori a de España 214 el profesor Miguel Ángel Barbero: “Reconquista y Repoblación” . Así pues, no resultaba muy atrayente para la gente de todo tipo establecerse en un lugar de frontera; por ello, en muchos casos los fueros constituyeron excepciones o privilegios para los habitantes de un determinado lugar momentáneamente fronterizo. Esta aplicación de un mismo derecho a todos los habitantes de un lugar (ciudad o región) tendió a evitar la dificultad que significaba el  Levaggi, Abelardo, Manual de Historia del Derecho Derecho, Tomo III, edit. DePalma, pág. 8

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 El de estas cortes fue el dictó de ordenar las varios rentas años de la los Corona.  El principal conocidofin medievalista argentino durante cursos de Historia de España en el Instituto Argentino de Cultura Hispánica, a los que tuve el privilegio de asistir, siendo muy joven. 214

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la legislación real. con anterioridad, fue el camino que precedió a la consolidación de Todo lo señalado las monarquías que centralizaron el poder y dieron nacimiento a los estados.  Así, el estado surge de la mano de la centralización centralización política, militar y económica económica de las distintas comunidades en torno a la figura del monarca. Esto se da en los albores de  Levaggi dice que “Fernando III utilizó como Fuero-ipo al Fuero Juzgo, o sea a la traducción libre al Castellano de una de l as versiones vulgares del Liber Iudiciorum, que desde el siglo anterior regía como Fuero de oledo. oledo. Como reconquistador que fue de gran parte de Andalucía y L evante, lo concedió a título de fuero local a varias ciudades de la región (lo hizo como Fuero de oledo, de Sevilla, de Córdoba). Lo mismo practicó su hijo. Por ende los fueros de Córdoba, Sevilla, Jaén, Cartagena, Murcia.... Murcia.... respondieron al mismo modelo o tipo. Formalmente el particularismo jurídico seguía intacto, ya que cada ciudad se regía por un ordenamiento  propio, pero materialmente el proceso proceso de integración normativa progresaba, progresaba, pues las normas constitutivas de esos fueros locales fueron muy semejantes entre sí. El otro texto utilizado como fuero tipo, fue el Fuero Real, redactado en tiempos de Alfonso el Sabio...”  Cfr.  Cfr. Levaggi, “Manual....”, Tomo I, pág. 84-85 216 Encontramos a la figura del rey como “puesto como administrador por la comunidad”. Así, García Gallo nos ilustra : “la realidad histórica y las tradiciones mas antiguas hacen aparecer a los primeros reyes o caudillos de la Reconquista como elegidos por el pueblo –así, Pelayo- o secundados por él al personificar sus ideales (así los primeros caudillos vascones o pirenaicos)”   Cfr. García Gallo, op. cit., pág. 744. En relación al caso de Pelayo afirma que fue elegido por la asamblea pública de los astures (pág. 629) De esta manera en esa época, el príncipe, sin ser un representante del pueblo en el sentido estricto de la palabra, sí parece como el jefe natural del mismo, salido del pueblo y no venido de fuera para dominarlo. Así, el gobernante se legitimaba no sólo por su origen sino por el ejercicio de accionar como rector del pueblo 215

popular seDe encuadra en la defendida porsido la Iglesia, lo expone San por la justicia: Isidoro y se recoge“La en concepción el Liber iudiciorum. esta manera, lo que había un idealtalnocomo siempre practicado  (Garcia Gallo, op. cit., ) en la época visigótica, se convierte en realidad ahora”  ahora”  (Garcia

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la edad moderna, cuando agoniza el medioevo 217. Por eso, puede afirmarse con verdad que el estado surge con el absolutismo político. Son los reyes absolutos los que formas los estados nacionales en Europa.  Allí, los reyes concentran el poder, poder, reuniéndolo en torno a su persona. Se crean los ejércitos permanentes permanentes y se centralizan las normas. Esta unificación en la figura real, llegó al extremo de que un rey francés dijera “El Estado soy yo” .

tingo nunca ha sido nítido y tampoco es algo reciente: “ La ambigüedad ( de de los términos)  es antigua, constituyendo la causa de muchos equívocos del pensamiento político moderno y contemporáneo. Uno Uno de los más graves es debido a la creencia que el estado es eterno, no una  forma política perteneciente a una época concreta y, por consiguiente, transitorio. Lo eterno es, formalmente, el gobierno, no el Estado, que es una forma histórica política, aunque los  gobiernos se adecuen a la forma forma política.”  219 

 Al señalar nacimientomencionar del estado en la modernidad, resultahistóricas necesariogenerales para poder comprende comprender r elelfenómeno, mencion ar también las circunstancias de esa modernidad y su vinculación con el estado. Ellas son el Renacimiento, la Reforma Protestante, los grandes descubrimientos geográficos, los inventos mecánicos que revolucionaron la economía y la formación de los imperios ultramarinos. También es dable destacar el cambio de cosmovisión que se produce de una edad a otra. Mientras que en la Edad Media existía una cosmovisión Teocéntrica (o Cristocéntrica), en la Edad Moderna se pasa a una cosmovisión antropocéntrica. Se fija la atención en el Hombre, desplazando a Dios del centro de todo lo público; mientras que en el medioevo el factor religioso impregnaba todos los órdenes de la sociedad.

  En este camino contemplar al Estadoencomo una forma política, surgida en ladebemos Edad Moderna. No obstante, numerosas obrasde de organización historia y de ciencia política se emplea el vocablo “estado”, aludiendo a otras épocas anteriores. Así, todos hemos escuchado o leído sobre “el Estado Medieval” o “el Estado en la Antigüedad”.  Josep Vallés, por su parte, expresa la existencia de diferentes “arquitecturas políticas” que se suceden a lo largo de la historia y sostiene que el estado es una de ellas que se ha impuesto a principios del siglo XVI. También hace referencia a la incorrecta utilización del término cuando puntualiza que “ algunos autores -o sus traductores- abusan del término Estado cuando lo aplican indistintamente a todas las formas políticas: hablan a menudo de ‘estados primitivos’, el ‘estado ateniense’ o el ‘estado zulu’. Por esta razón se ven obligados entonces a calificar como ‘estado moderno’ moderno’ a lo que denominamos sencillamente ‘estado’ .” .”220 Por otra parte, Alfredo Cruz Prados en una obra reciente destinada a colaborar con un necesario resurgir de la Filosofía Política, manifiesta que Estado y Estado Moderno son, en sentido estricto, equivalentes. Afirma que “El Estado es la forma política surgida en la modernidad  y característic característicaa de la mode modernida rnidad. d. En su origen es específicamente específicamente europea, europea, y durante durante bastante tiempo fue exclusiva de Europa…”  221. Luego distingue tres fases en el proceso constitutivo del

2.- El estado. Conceptos básicos Para comenzar a analizar el fenómeno del Estado, corresponde avanzar hacia una mayor claridad del concepto mismo de la palabra Estado y al distinto empleo que se le da actualmente tanto en el ámbito vulgar como entre los estudiosos de la ciencia política. El profesor Dalmacio Negro Pavón enseña que el Estado es una forma artificial de lo  político, propia del mundo mundo moderno. Precisamente este debe ser nuestro punto de partida, ubicar al Estado como una obra de la modernidad, como algo que no ha existido siempre y que, de hecho puede dejar de existir, incluso sin que se extinga por ello el gobierno de un pueblo. fundamental para este fin tratar de diferenciar primeramente los términos estadoResulta y gobierno. El citado catedrático español, refiere que la confusión del estado con el gobierno es algo increíblemente común en el campo de la ciencia política 218. Pero aclara que tal dis En relación al fin del medioevo y al nacimiento del estado con la modernidad, debe también señalarse la importancia política que tuvo la Reforma Protestante en la consolidación del estado moderno. Como vimos anteriormente, el Estado nace vinculado con al absolutismo, y este se ve afianzado doctrinariamente por el protestantismo. En efecto, mal podían los monarcas sustentar sus teorías de poder ilimitado en los postulados de la doctrina católica, que durante los siglos medievales no había hecho otra cosa que hablar del príncipe justo, diciendo que se legitimaba por su buen obrar en respeto de la ley y del bien de sus gobernados. Sólo en contados casos encontraremos que príncipes católicos pretendieron gobernar de manera absoluta, inspirados especialmente en la doctrina del “derecho Divino de los reyes”. 218 Dice que “es curioso que la distinción entre Gobierno y Estado, apenas haya sido tratada sistemáticamente por la Filosofía Política, que acaso sólo se ha ocupado de ella de manera superficial ” . Cfr. NEGRO 217

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PAVÓN, Dalmacio; Gobierno y Estado, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, Madrid-Barcelona, Madrid-Barcelona, 2002, pág. 13 y ss. 219 Op. cit., pág. 12. Con palabras similares también tambi én Miguel Ayuso dice que “Cualquier referencia al ‘Estado’  porta consigo consigo ambigüedades ambigüedades varias varias que obligan a una labor de poda de sus significaciones. Limitándonos a una de las ramas frondosas, bastará ahora con recordar que, mas allá de la intemporal comunidad política, el estado como concepto histórico viene identificado el que “estado moderno”. Así, frente a la confusión instaurada por los grandes iuspublicistas alemanes del siglocon XIX, aplicaron sus propias categorías (separación de poderes, etc..) al mundo griego, romano o medieval, el Estado sustituyendo las viejas formas de convivencia política se formó en un momento histórico como una persona distinta de los ciudadanos : entidad artificial fruto del contrato social, producto del ingenio humano y dotada de soberanía…”. Asimismo aclara aclara que “… contrariamente a la idea de que el gobierno presupone la ex istencia del estado, durante siglos fueron las exigencias del régimen las que definieron las condiciones del ejercicio del poder. Habrá que esperar hasta el siglo XVI para que el estado brotado de una evolución secular, se imponga como fundamento del orden civil y principio de las prácticas gubernamentales, con la correlativa difuminación del régimen y, con él, de una cierta figura de  príncipe virtuoso, absorbidos en el derecho del soberano” soberano” . Cfr. AYUSO TORRES, Miguel, Bien Común y soberanía un viaje de ida y vuelta , En Revista Prudentia Iuris Nro 54, puntos 1 y 2  . 220 VALLÉS, Joseph M. Ciencia Política, una introducción , Ariel Ciencia Política, Barcelona, 2000, pág. 87. 221 CRUZ PRADOS, Alfredo. Ethos y Polis, bases para una reconstrucción de la filosofía política, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona 1999. En alusión a la universalización del Estado, este autor reafirma el sello europeo y la marca de la experiencia histórica de Europa, por lo que esto puede poner

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estado moderno: la de la concentración del poder, la del constitucionalismo liberal y la fase de la democratización del poder. En la primera de ellas es cuando el poder político se erige como soberano y centraliza su dominio, llegando en muchos casos a ejercer un poder absoluto. La segunda etapa se caracteriza por perseguir el ideal de la limitación del poder, mientras que en la tercera se prevé una mayor participación “popular” y también una gran intervención social por parte del Estado, lo que le otorga una nueva legitimación. 222  Retomando la búsqueda de un concepto de “Estado”, puede decirse que son muchas y variadas las definiciones dadas por la Doctrina. Además de las ya citadas con anterioridad, podemos recordar a Max Weber que sostenía que “ el Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio… reclama con éxito el monopolio de la violencia  física legítima”  legítima”  223. Sintéticamente, Sintéticame nte, es dable afirmar aquí que el estado es una forma de organización de lo político que implica el monopolio del uso de la fuerza. Dicho esto, cabe agregar los clásicos elementos constitutivos del estado: el territorio, la población y el poder soberano de un gobierno.224 El territorio no es más que el espacio geográfico donde el estado ejerce su soberanía. La doctrina habla de una “base territorial”, pues como refiere Gutiérrez Espada los estados  225 

sonPuede “entes territoriales dividirse enpor tresexcelencia”  espacios  que  que .son el terrestre, el marítimo y el aéreo. Por su parte, la población es el conjunto de habitantes que están dentro del territorio, pero también los ciudadanos que se encuentran fuera del mismo, es decir aquellos que están unidos a un determinado estado por el importante vínculo jurídico que implica la nacionalidad. En cuanto al gobierno es el encargado de encauzar los esfuerzos de la población en la búsqueda del Bien Común, tomando sus decisiones en forma soberana y de conformidad a su orden jurídico.

límites a la conveniencia de la universalización referida. 222 CRUZ PRADOS, op. cit., pág. 45. 223 WEBER, Max, La política como vocación, citado por Vallés… op. cit., pág. 85. 224 En cuanto a los elementos la doctrina en general efectúa varias distinciones entre elementos naturales y culturales o entre elementos esenciales y modales, entre otras. No aprecio oportuno entrar en este terreno, que exceda a la presente obra. Para ampliar en este tópico se puede leer a FAYT, Derecho Político, cap. 11 y ss. Por otra parte, A. Torres Torres del Moral concibe estos cuatro elementos constitutivos: el poder público estatal, dely Estado, el territorio nacional y su Derecho, DEL MORAL,  Antonio, , Madrid, 2004, pág.Cfr. 31 TORRES y ss. Estadoeldepueblo Derecho Democracia de Partidos  225 GUTIERREZ ESPADA, Cesáreo, Derecho Internacional Público , edit. Trotta, Madrid,1995, pág. 80.

3.- La crisis actual del Estado La crisis del Estado tiene una estrecha relación con la temática internacional. Sabino Cassese la vincula con la existencia de poderes más allá del estado, estad o, ilustrándola del siguiente modo: “Una organización militar mutinacional mutinacional interviene en un conflicto étnico interno de un estado. Un tribunal de Naciones Unidas juzga y condena a personas responsables de crímenes de guerra y contra la humanidad cometidos en el interior de sus países. Una corte inglésa considera que el ex jefe de un estado extranjero puede ser extraditado y sometido al juicio de una corte española por delitos  contra la humanidad cometidos en su país. Una empresa francesa se dirige a la unión europea para asegurarse que las autoridades italianas le den una licencia de telecomunicaciones. Estos y otros ejemplos demuestran que el mundo, hasta el siglo XIX poblado de estados, está ahora colmado de ordenamientos ultraestatales y que los estados han perdido aquella exclusividad que les era propia …” …”226. En este sentido, la crisis del estado se plantea en dos planos diferentes, uno externo y otro interno. En ambos, se aprecia una pérdida de soberanía. En lo referente al ámbito interior, en muchos casos el estado no ejerce un control sobre la totalidad de su territorio, y el fenómeno de los movimientos políticos genera un desafío importantísimo al monopolio de la coacción que ostentaba el estado como una de sus características más típicas. Sin entrar a desarrollar este tema, piénsese el claro ejemplo de la Argentina y los grupos de piqueteros o manifestantes de grupos políticos que a diario toman por la fuerza los espacios públicos, públicos, cortando calles o rutas sin que el gobierno del estado (en ninguna de sus funciones) pueda garantizar el orden público y el pleno ejercicio del derecho de todos los ciudadanos, como ser el de circular libremente por el territorio nacional. En cuanto al plano externo, la constante cesión de soberanía se da principalmente en los procesos de integración regional y también en la incorporación de los estados a los organismos de vocación universal.  Así, Jessica Mathews Mathews afirmaba que: “El “El fin de la guerra fría no ha traído únicamente únicamente ajustes entre los Estados, sino una novedosa redistribución del poder entre los Estados, los mercados y la sociedad civil. Los gobiernos nacionales no sólo pierden autonomía en una  que se globaliza, sino que comparten los poderes –incluidas las funciones políticas, economía  que sociales y de seguridad, que constituyen los elementos básicos de su soberanía–,con empresas, organizaciones internacionales y una multitud de grupos ciudadanos, conocidos como organizaciones no gubernamentales (ONG). La progresiva concentración de poder en manos de los estados, iniciada en 1648 con la Paz de Westfalia, ha terminado, al menos por el momento. momento.”” 227. En virtud de lo expuesto, debe destacarse que la esencia de ese poder se relaciona  CASSESE, Sabino, La crisis del Estado,  Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As.,2003. pág.81.  Mathews , Jessica “Power Shift” , Foreign Affairs , vol. 76, nº 1, enero-febrero de 1997, citado por

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mundo unipolar,Cfr. multipolar, o apolar? La naturaleza y distribución del poder enonencias/ la s ocieSANAHUJA ¿Uncontemporánea. dad internacional http://www.ehu.es/cursosderechoin http://www. ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/p ternacionalvitoria/ponencias/ pdf/2007/2007_10.pdf.

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íntimamente con la idea de fuerza, de la posibilidad de poseer una capacidad tal como para imponer la propia voluntad sobre los otros. Como lo recuerda Diez de Urdanivia Fernández, “en el estado, esa capacidad -que desde Bodin se conoce como soberanía- entraña la posibilidad instrumental de hacer valer coactivamente los mandatos legítimos que los ór ganos del estado emiten para conducir conducir a la comunidad comunidad por él comprendida, comprendida, por el rumbo que ella misma decide, conforme lo establece el propio orden jurídico…”  228 . Luego, añade en lo

tirlas con otros organismos. La circunstancia de que esto suceda con la colaboración de los estados mismos, como resultado de su autolimitación, no disminuye la importancia de la pérdida pérdida”  ”  231. Una tercera consecuencia consecuencia es la que le da a los órganos estatales el carácter de organismos de ejecución de decisiones de entidades supranacionales distintas a las del estado del que forman parte.232  Finalmente, otra muestra de la transformación que se está produciendo en torno al

el quid de lahacerlo, cuestióndice paraél;elloestado Era que aquí nos interesa, Drucker: Postcontemporánea Postcontemporá nea no essiguiendo tanto quéadebe hacer,“sino si puede que a en milajuicio  procede es definir definir qué qué debe debe hacer para cumplir con su cometido, para después dilucidar si es que,  frente a las condiciones de hoy puede puede hacerlo…”229. Este autor mexicano, en su interesante obra sobre el estado en el contexto global, cita también a Suñé quien vincula a la crisis del estado con la crisis de la soberanía, y que avizora una crisis estructural profunda del poder de los estados.

estado yEna un susinteresante funciones artículo clásicas, titulado es la quesugestivamente se da en el marco de las contrataciones realiza. “ La trasformación del Estadoque en un nicho de mercados: disciplinas globales de la contratación pública” , su autor afirma que el auge de las políticas de libre mercado impulsa a escala global la liberalización progresiva progresiva de múltiples ámbitos de la vida en sociedad. En ese sentido sostiene que “Los Estados se encuentran inmersos, hoy en día, en un proceso de apertura de sus economías a la competencia internacional por medio de un conjunto cada vez más complejo de instrumentos ins trumentos regulatorios. Las normas internacionales que hacen posible este proceso limitan de forma progresiva las herramientas y objetivos de las políticas públicas en diversos campos; la contratación pública es uno de ellos”. 233  Al margen del análisis análisis efectuado -en general- en torno a la crisis del estado; estado; también la doctrina se ha referido a la existencia de estados “débiles” y de “estados fracasados”.  Jiménez Piernas sostiene sostiene que un estado débil es aquel aquel que padece padece “un proceso de deterioro  político y socioeconómico que merma merma la gobernabilidad gobernabilidad y le impide prestar un estándar estándar mínimo mínimo de servicios públicos básicos ”234. Añade luego que esa carencia se manifiesta de diferentes formas, siendo una de ellas la ausencia del mismo estado en amplias zonas de lo que debería ser su propio territorio. En el caso de un “estado fracasado”, este autor refiere que frente al standard de un estado sostenible sostenible,, aquel no ha logrado mantener el monopolio del uso de la fuerza legítima y que a su vez no puede garantizar el imperio de la ley ni la seguridad, la sanidad y la educación públicas. No obstante, sostiene sostiene que “ hasta ahora el ordenamiento internacional ha tutelado a los estados fracasados sin poner en duda su identidad  y continuidad como sujetos del Derecho Internacional”. Internacional”. 235  Para concluir este apartado sobre la crisis del estado, volveremos un instante sobre un punto ya mencionado, como es la vinculación estatal con entidades supranacionales, para añadir un concepto relativamente novedoso: “estado transnacional”. García Delgado menciona este tema, siguiendo a Robinson, cuando describe que “el estado-nación se con-

Pero volviendo al pensamiento del ya citado Cassese, que a mi juicio es uno de los más claros descriptores de este tema; no debe perderse de vista el notorio crecimiento de los poderes públicos internacionales. En efecto, ello se da a partir de la segunda mitad del siglo XX. Pero es a fines del mismo siglo donde se consolidan organismos internacionales con tareas que conllevan poderes de regulación más significativos para la comunidad internacional. Cassese cita como ejemplo a la Organización Mundial del Comercio, con su poder regulatorio en materia de derechos aduaneros, de subvenciones para la industria, los servicios o la agricultura por ejemplo ejemplo.. Así la OMC dicta decisiones interpretativas interpretativas de normas estatutarias y decide en cuanto a controve controversias rsias aplicativas. Por otra parte, el jurista italiano agrega otro factor que incide en esta pérdida de poder de los estados: el mercado. Cassese afirma “el vaciamiento de los estados que ceden sus poderes al mercado, reduciendo el ámbito de su acción y retrayéndose (así por ejemplo para garantizar el valor de la moneda, la corrección de los ciclos económicos, la tutela de las fronteras, etc…) 230 . En lo referente a la influencia que esos poderes públicos supranacionales tienen sobre los estados, podemos mencionar varias consecuencias. La primera -siguiendo a Cassese- es que el accionar soberano de los estados es condicionado por instituciones superiores que establecen determinados determinados estándares o criterios ya impuestos por el ámbito internacional. De esta manera los órganos internos de un estado deben cumplir también con el derecho que se origina fuera del propio estado. También conviene advertir, como lo hace Pedro de Vega García, que a consecuencia de la mundialización económica, los poderes políticos reales que la Constitución debía controlar se convierten en poderes ocultos En segundo término los estados pierden “la exclusividad de sus funciones, debiendo compar DIEZ DE URDANIVIA FERNANDEZ, Xavier, El estado en el contexto global, Edit. Porrúa, México, 2008, pág. 55. 229 Ídem ant. 230 CASSESE, op. cit., pág. 83. 228

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 Op cit, pág. 89.  Cassese ilustra el caso con el ejemplo de los órganos estatales de intervención en el sector agrícola en los países de Europa, que son al mismo tiempo instrumentos de la política agrícola comunitaria. 233 ZAPATERO MIGUEL, Pablo La trasformación del Estado en un n icho de mercados: disciplinas globales de la contratación pública,  Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Nro. 27, España 2014. 234 JIMENEZ PIERNAS, Carlos, Estados débiles y estados fracasados , en Revista Española de Derecho Internacional,l, Vol LXV/2/2013. pág. 47. Internaciona 235 Idem ant, pág. 48. 231 232

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vierte en un componente subordinado de un estado transnacional (EN) no territorial, una suerte de estructura de gobierno de segundo piso”  236 . Añade luego, en franca crítica, que el estado nación deja así de diseñar sus propias políticas públicas, ya que estas son trazadas por ese Estado Transnacional. Dicho autor ve en esto un gran deslegitimación política.

4.- El reconocimiento de estados y de gobiernos La cuestión del “reconocimiento” de los estados es también un importante motivo de conflictos y debate en la comunidad internacional. internacional. A ello cabe agregar otra temática distinta, pero que a veces suele confundirse, como es el reconocimiento de gobiernos. En realidad se trata de los eventuales cambios de gobierno que se producen en ciertos estados, no siempre de manera muy pacífica y armónica. Procuraremos en las líneas que siguen tratar sintéticamente estos temas vinculándolos también con los grandes principios del Derecho Internacional. Como ya se refirió anteriormente, el Estado para ser considerado como tal, requiere poseer una población, un territorio,celebrada y un gobierno propio, en la Convención de Montevideo, en dicha ciudadsoberano. en 1933.Esto fue aceptado En el artículo tercero237 de la citada Convención se recepta la teoría declarativa del reconocimiento al expresar que “ La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados .” .” Con ello, se dejaba de lado la teoría opuesta, esto es la llamada “constitutiva” que sostenía que un estado sólo existía para la comunidad internacional a partir de su reconocimiento por un determinado número de estados. Ello respondía a una realidad anterior de la comunidad internacional, donde determinadas potencias se adjudicaban ese poder de reconocimie reconocimiento nto que implicaba la misma existencia de otros estados. Para la doctrina en general no existe una obligación de reconocimiento de un nuevo estado, sino que es más bien un proceder discrecional. Gutiérrez Gutiérre z Espada señala con claridad una distinción importante: discrecional discrecional no es sinónimo de arbitrario. Con ello, critica lo que suele denominarse “reconocimiento prematuro”. Es decir, otorgar un “reconocimiento “reconocimiento”” a un estado que en verdad no existe, pues no llega a reunir los elementos constitutivos que le dan esa entidad. Se da naturalmente en determinados supuestos donde priman los intereses políticos.  GARCÍA DELGADO, Daniel, Estado-nación y la crisis del modelo, Grupo editorial Norma, Bs. As., 2003, pág. 55 y ss. 237 Artículo 3: “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados.  Aun antes de reconocido el Estado t iene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su 236

conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejordelosus entendiere, legislar sobre sus reses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia tribunales. El ejercicio de intees tos .” derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional .”

Por otra parte, dada la vigencia de ciertos principios pr incipios de ius cogens , muchos se preguntan si no existe por el contrario una obligación de “no reconocer”. Es decir, el deber de no colaborar mediante el reconocimiento de estados nacidos en violación al Derecho Internacional, como puede ser el caso de un supuesto “estado” nacido de una conquista territorial en perjuicio de la integridad territorial de otro estado. El mejor ejemplo histórico de un caso así, es el del “estado de Manchukuo” creado por Japón en territorio conquistado a China. Con posterioridad al nacimiento de la ONU, también se han dado algunos supuestos, donde se propugna no reconocer adquisiciones territoriales nacidas del uso de la fuerza. Tal fue el caso de la resolución 541 del 18 de noviembre de 1983 donde se sostuvo que “el intento de crear una “República urca urca de Chipre Septentrional” es inválido y contribuirá a agravar la situación en Chipre” y en relación con el tópico en estudio dice expresamente en su apartado 7: “ Exhorta a todos los Estados a que no reconozcan ningún Estado chipriota que no sea la República de Chipre”  238 . También se dieron casos donde el mandato de no reconocimiento de un estado tuvo su fundamento en la violación de otras normas de ius cogens , por ejemplo las relativas al racismo. Así, por medio de la Resolución 216 del año 1965 el Consejo de Seguridad condeno la declaración de independencia de un sector racista en Rhodesia del Sur y pidió   “encare “encarecidamente cidamente todosse los estados que no reconozcan de una minoría racista de Rhodesia del Sur yaque abstengan de prestar asistenciaestea régimen ese régimen ilegal”. Distinto es el caso de los reconocimientos de gobiernos, pues allí no se desconoce la existencia del mismo estado, sino que se plantea la cuestión de continuar o establecer vínculos con un estado donde ha cambiado su gobierno en circunstancias no convencionales.  Aquí, tradicionalmente se han distinguido dos teorías. La primera, llamada doctrina Tobar, debe su nombre a un canciller del Ecuador, Carlos Tobar, quien en procura de conservar la continuidad de la democracia efectuó en 1907 una exhortación para que los gobiernos americanos se abstuvieran de reconocer a los regímenes de facto surgidos de acciones de fuerza.239 En la vereda opuesta, encontramos la “doctrina estrada” que debe su nombre a Genaro Estrada, secretario de relaciones exteriores de México. En un documento de septiembre de 1930, México se pronunciaba condenando la doctrina del “reconocimiento” a la que consideraba una “práctica denigrante” que insultaba a la soberanía de los estados. Así propugnaba que los estados no podían entrometerse en los asuntos internos de otro estado, al cuestionar o validar la legitimidad de un nuevo gobierno. En tal sentido, los estados debían limitarse a decidir si continuaban o no manteniendo relaciones diplomáticas diplomáticas con el estado que había sufrido un cambio de gobierno.  Dicha Resolución del Consejo de Seguridad fue aprobada por trece votos contra uno (Pakistán) y una abstención ( Jordania) Jordania).. 239 En su escrito, dirigido al cónsul boliviano en Bélgica, Tovar Tovar señalaba: “las repúblicas americanas por su 238

buen nombre crédito, aparte de otras altruistas, debenpodría intervenir de modo indirecto en lasy discusiones intestinas de consideraciones las repúblicas delhumanitarias Continente. yEsta intervención consistir, a lo  contra la Constitución”. menos, en el no reconocimiento de los gobiernos de hecho surgidos de las revoluciones  contra

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Estos temas del reconocimiento de estados y de gobierno revisten particular importancia y son de verdadera actualidad. Un claro ejemplo de ello es la situación de Crimea, cuya anexión a Rusia es debatida por la Comunidad Internacional. La gravedad del caso ha llevado a la misma Asamblea General de las Naciones Unidas a dictar una Resolución llamando a los Estados a no reconocer cambios en la situación de la región de Crimea 240. En realidad, históricamente la península de Crimea tuvo una larga vida de autonomía

Es decir, a los planteos jurídicos que pueden surgir en la esfera internacional ante la disolución de un Estado o cuando se produce la separación de parte del territorio de un Estado. En realidad se pueden dar varios supuestos. Un caso es la absorción (cuando un estado pasa a formar parte de otro, que puede ser también una “reunificación” como ocurrió con Alemania). Asimismo puede efectivizars efectivizarsee como Fusión o integración, donde dos o más Estados forman un nuevo sujeto de Derecho Internacional, como el caso de

como vasallo Imperio Otomano. Luego sedeunió a Rusia autoridades. en varias oportunidades y en ningún caso sedelseparó de ella por voluntad sus propias La transferencia de Crimea a Ucrania fue una decisión tomada en 1954 por el gobierno del Partido Comunista de la propia URSS. En 2014, luego de una revuelta en Ucrania y con la caída de su gobierno, las nuevas autoridades dictaron una serie de medidas (revocaron la ley que otorgaba a Crimea y otras regiones el derecho de usar la lengua rusa como oficial). Esta nueva política no fue aceptada por Crimea. En marzo de 2014 se realizó un referéndum donde obtuvo una amplia victoria (96%) la propuesta de reintegrarse en la Federación de Rusia 241. Se trata de una cuestión de gran polémica, polémic a, donde están en juego también algunos algu nos principios básicos del Derecho Internacional, como son los de soberanía e integridad integri dad territorial de los estados y, a su vez el de la autodeterminación de los pueblos. Con anterioridad al asunto de Crimea y Ucrania, también se debatió esta cuestión con la declaración de independencia de Kosovo. Este asunto llego hasta la Corte Internacional Interna cional de Justicia, quien el 22 de julio de 2010, emitió una opinión opini ón consultiva sobre la cuestión de la conformidad conformid ad con el Derecho Internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo 242. En mi opinión debe estudiarse en cada oportunidad, es decir en forma particular, si se trata de una auténtica comunidad con una tradición histórica e identidad propia, lo que le permitiría actuar con libertad en la esfera internacional y decidir en su caso, la separación de otro estado, unirse a un tercero o declarar su independencia.

Tanganyka y Zanzibar formarono desmembramiento, Tanzania en 1964. que puede ocurrir por la ruptura Otra posibilidad es laque disolución del vínculo federal, como pasó con la URSS o con la crisis de Yugoslavia. Un caso singular fue el de los Estados Bálticos (Estonia, Letonia y Lituania), que en 1940 fueron ocupados por las fuerzas soviéticas y anexados a la URSS. Sin embargo, esta anexión al imperio comunista nunca fue avalada por el reconocimiento de la comunidad internacional. Con la caída del comunismo estas naciones declararon su independencia en 1990, siendo reconocidas por la misma Rusia y por los países occidentales muy prontamente, en 1991. Se trató entonces de una verdadera restauración de la independencia perdida y no de una secesión.

5.- Sucesión de estados   Dentro de las diferentes problemáticas que devienen en eventuales conflictos para la comunidad internacional, encontramos también la cuestión atinente a la sucesión de Estados.  Por 100 votos a favor, 11 en contra y 58 abstenciones, adoptó la Resolución “ erritorial integrity of Ukraine ”, ”, convocando a los Est ados y a las Organizaciones Internacionales Internacionales para que no reconozcan ningún cambio en Crimea o el Puerto de la ciudad de Sevastopol y que se abstengan de adoptar acciones o gestiones que puedan ser interpretadas de este modo. 241 El 18 de marzo se firmó en Moscú el histórico acuerdo de reunificación de la República de Crimea y la ciudad de Sebastopol con la Federación de Rusia. 242 Para profundizar sobre esta opinión consultiva, puede verse la Revista Española de Derecho Internacional, Vol. Vol. LXIII/1/2011, que en ese número se dedica por completo a su análisis e xhaustivo. 240

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Pero retomando la temática central en análisis, conviene precisar que estamos ante un problema de sustitución de un sujeto de Derecho Internacional por otro de igual categoría, donde debe verificarse la transmisión de derechos y obligaciones (tratados, créditos, deudas, archivos, representación en organismos internacionales, etc.). Existen varios ejemplos de sobra conocidos en la historia reciente. Uno fue el caso de Checoslovaquia 243, que en 1992 se disolvió dando lugar a dos estados diferentes: la República Checa y Eslovaqu Eslovaquia. ia. En realidad se trataba de dos naciones con caracteres diferentes, que se encontraban unidos bajo un único estado244. A su definitiva separación coadyuvó el declive del comunismo que culminó con la famosa “revolución de terciopelo” 245 . No obstante la conflictividad existente entre estas dos naciones, el caso de Checoeslovaquia resulta ejemplar por la modalidad que efectuaron en la “repartición” de los bienes que antes eran comunes y que debían ser adjudicados al dividirse en dos estados. La   Otros casos recientes para mencionar son los de Montenegro y Yemen. Yemen. El primero, en 2006 se independizó del Estado federado de Serbia y Montenegro. El segundo se trató de la fusión que en 1990 reunió a dos estados independientes: Yemen del Norte y Yemen del Sur. 244 El estado de Checoslovaquia, formado en 1918 fue disuelto con el año nuevo de 1993. El “divorcio” de esas dos naciones fue festejado con fuegos artificiales en las dos ciudades capitales: Bratislava y Praga.  Ambas partes quedaron satisfechas y desde entonces han han seguido caminos caminos muy parecidos. Ta Tanto nto la República Checa como Eslovaquia pertenecen a la OTAN y también se encuentran en la Unión Europea. 245 El 17 de noviembre de 1989, con la difusión pública de unas imágenes que mostraban la brutal represión del régimen comunista contra una manifestación pacífica de jóvenes, se desencadenaron múltiples protestas que terminaron con el Gobierno marxista, que ya no pudo contar con e l aliado soviético. La Revolución de Terciopelo Terciopelo llevó entonces a la presidencia de la Asamblea legislativa a quien había sido e l líder de la Primavera de Praga, Alexander Dubcek, y como jefe del Gobierno a Vaclav Havel 243

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doctrina suele llamar a este caso un “divorcio de terciopelo”. Así, las sedes de las embajadas se dividieron en forma pacífica. En Londres, por ejemplo, los checos mantuvieron la propiedad de la legación anterior, mientras que Eslovaquia estableció su sede en lo que era la residencia del embajador. Aunque parezca un asunto menor, la simbología patriótica también pudo generar disputas. Pero este no fue el caso, puesto que el escudo de armas de Checoslovaquia era una composición de las dos naciones, entonces cada nuevo estado se limitó a quedarse con el que era su propio símbolo: los checos el león y los eslovacos la doble cruz. Pero al margen de estas cuestiones relativas a las propiedades de un estado que deja de existir como tal, también es menester referirse al tema de las obligaciones y derechos que pudieran surgir en virtud de los tratados celebrados por el mismo. Verdross afirmaba que la práctica internacional revela que los tratados son muchas veces objeto de una renovación tácita por parte del estado sucesor246. El tema fue objeto de estudio por la Comisión de Derecho Internacional247, dando lugar a una Convención mediante la  cual se procuró regular los efectos de la sucesión de Estados en los tratados. 248  Por otra parte, el avance codificador también logró la firma de la Convención de Viena sobre sucesión de estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado del año 1983.

Esta doctrina también tuvo tratamiento por la Corte Internacional Internaciona l de Justicia, donde el  juez Wee Weeramantry ramantry en su Opinión Opinión individual individual en en el caso de de la Aplicación de la Convenció Convenciónn para la prevención y la sanción del delito de genocidio (excepciones preliminares Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro), de 1996 sostuvo: “Los nuevos estados independientes no deberían aceptar como un hecho consumado las convenciones aprobadas por los estados predecesores, porque es evidente que los nuevos estados deben estar libres de adoptar sus propias decisiones sobre tales asuntos”. “El principio de la tabla rasa puede ser considerado como un importante corolario del principio de autodeterminación, un principio capital en el Derecho Internacional contemporáneo. Este principio podría ser vaciado de una gran parte de su contenido si los tratados anteriores  fueran automáticamente obligatorios para los nuevos estados. Uno de los fundamentos de la concepción negativa es que los tratados concluidos por el Estado predecesor son res inter alios acta…. Las nociones fundamentales de la soberanía del Estado implican que toda limitación de la autoridad soberana de un Estado requiere el consentimiento expreso del Estado. “Si hay, en un caso concreto, una desviación de la regla de la tabla rasa, deben existir razones suficientemente imperiosas que muestren que la soberanía del nuevo Estado no será afectada.

cuantolaa regla la Convención porcesión el proceso de descolonización, ella En establece de la tabla de rasa1978, en losinfluenciada supuestos de y descolonización, donde los tratados del Estado predecesor no vinculan al sucesor. Por otra parte, en los restantes casos se fija el principio de continuidad, con la consiguiente transferencia transferencia automática de los derechos y obligaciones del Estado predecesor al sucesor 249. Un caso particular se dio con los ya citados países Bálticos, pues ellos no se consideraban como sucesores de la ex-URSS. Por ello, rechazaron encontrarse obligados por tratados celebrados por quien juzgaban como una potencia ocupante, aplicando aplicando el mismo criterio para la deuda externa contraída por ella. De esta manera los Estados Bálticos se consideraron como continuación de su existencia anterior a la anexión soviética. Así, procuraron retomar los compromisos anteriores a la pérdida de su independencia; aplicando el criterio de “tabla rasa” ante los convenios anteriores donde ellos no manifestaron su consentimiento.

La conviene plantearseaeslasi soberanía la aplicación principio  250 . de la sucesión automática a uncuestión tratadoque implica un atentando del del Estado”   

 VERDROSS, op. cit., pág. 237. Así cita algunos ejemplos: “el art. 8 del tratado de comercio entre la monarquía autro-húngara autro-húngara y Alemania, relativo a los edificios comunes de aduanas, siguió aplicándose por  Alemania y Checoslovaquia, Checoslovaquia, una vez desaparecida desaparecida la monarquía austro-húngara. a ambién mbién el Convenio de La Haya sobre procedimiento civil, de 17 de julio de 1905, fue renovado tácitamente por Suiza y Checoslovaquia”. Checoslovaquia”. 247 Los relatores especiales designados desi gnados fueron WALDOCK y VALLAT, cuyos trabajos preparatorios llevaron a la aprobación de un proyecto de artículos sobre sucesión de estados e n materia de tratados, presentado a la Asamblea General en 1977. Al año siguiente en Viena se efectuó la respectiva conferencia diplomática , que redactó la Convención de Viena sobre la sucesión de estados en materia de tratados de 1978 248 Convención aprobada en Viena el 23 de agosto de 1978. Entró en vigor el 6 de noviembre de 1996, 246

una transcurridos treinta días que fue de ratificación.  Elvez principio de continuidad fuedesde aplicado pordepositado ejemplo eneell decimoquinto caso de Turquía Turquíainstrumento (continuación del Imperio Otomano) y de la Federación Rusa (continuación (continuación de la antigua URSS). 249

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 CIJ Recueil, 1996, pág. 53-54.

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C APÍTULO V L  AS RELACIONES  DIPLOMÁTICAS EN LA  C  COMUNIDAD  INTERNACIONAL 

“La mejor garantía de tranquilidad no es un bosque de bayonetas, sino la mutua confianza  y amistad.” Pío XI, Carta a la Conferencia de Génova, 1922 “La intriga es precisamente lo contrario de la diplomacia. Esta necesita, es cierto, discreción y secreto, firmeza y paciencia, previsión y control de sí misma, pero la confianza le es más necesaria aún, porque no hay para el diplomático fuerza mayor que la de inspirar confianza al gobierno ante el cual esa acreditado”.

 Julen Cambon, Cambon, Le Diplomate Diplomate

 

1.- Introducción. Diplomacia y Polí Política tica Exterior Los estados, como sujetos primarios del Derecho Internacional, se relacionan entre sí a través de sus respectivos gobiernos. González Campos refiere que ellos tienen una vocación relacional  con  con los restantes sujetos, a la que se le une “la necesidad de relacionarse en un mundo cada vez más interdependiente…”.251  Esta interdependencia, que resulta por demás evidente, otorga un lugar cada vez más relevante a la política exterior que desarrolla un estado. Es el jefe de estado o de gobierno, según el caso, quien dirige las relaciones exteriores de su nación, secundado por el canciller o ministro de relaciones exteriores 252. A través de ellos un estado despliega su política ante los demás estados y las organizaciones internacionales. Así, cada país tiene su propia forma de organizar el desarrollo de su política exterior. confundirse el concepto diplomacia el de políticamientras exterior.que Estalaúltima es elNo artedebe de dirigir las relaciones de undeestado con loscon otros estados, diplomacia se trata precisamente de los instrumentos mediante los cuales se ejecuta esa política. Por otra parte, como bien lo enseña Mario Amadeo, la política exterior “no consiste en una mera sucesión o yuxtaposición de actitudes inconexas. Lo que define la existencia de una política exterior es la coherencia y la continuidad que guardan esas actitudes entre  sí. Un  país que obrara obrara en cada caso con total prescindencia prescindencia de la conducta que ha seguido o sigue en otras situaciones análogas, podrá tener relaciones diplomáticas pero, en el sentido estricto de la  palabra, no tendrá tendrá política exterior.”  exterior.”  253  Al margen margen de la conducción conducción referida y de la importancia importancia del jefe de estado estado o de gobiergobierno y del canciller, los pueblos han mantenido sus vínculos mediante otras instituciones, como son las misiones diplomáticas. Estas comisiones representativas, iniciadas primero en la antigüedad con carácter temporal, se consolidan a fines de la Edad Media donde pasan a revestir cierta condición de permanentes.254  GONZALEZ CAMPOS, y otros. Op. cit., pág. 439.  En la práctica es común la denominación de “canciller”, “canciller”, pero en algunos países también se los llama ministro de “asuntos exteriores”, como en el caso de España. 253 AMADEO, Mario, Manual de Política Internacional, Internacional, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1978, pág. 122.  Añade también que esa política puede ser mala mala o buena, acertada acertada o errónea, pero la política política exterior de 251 252

un VERDROSS país exige un afirma mínimo dede acción. quede“unidad desde fines la Edad Media se ha establecido la costumbre de erigir embajadas (misiones) permanentes” , op. cit., pág. 305. 254

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Oppenheim refiere que “la legación, como institución encargada de la función negociadora entre los estados, es tan antigua como la historia misma, en cuyos anales abundan los ejemplos de legaciones enviadas y recibidas por las naciones más antiguas. Es notable que en la antigüedad, cuando no se conocía aún un derecho como el Derecho Internacional moderno, los embajadores gozaban, en todas partes, de protección especial…”  255 . En general se señala a Italia como el lugar donde se originó la practica diplomática

En el escenario americano, en 1928 se suscribió una Convención sobre Agentes Diplomáticos, en el marco de la Conferencia Interamericana plomáticos, Interamericana desarrollada en La Habana.

- repúblicas  estable, enque particular a las ciudades  diplomática de Venecia ypermanente Florencia. fuera PastorlaRidruejo menciona probablemente la primera misión de enviada por Milán a la ciudad de Florencia. Por su parte, Mario Amadeo señala en cambio que la primera misión de estas características fue la que estableció el duque de Milán, Francisco Sforza en la República de Génova en 1455. 256  A su vez, este este autor destaca destaca la práctica práctica diplomática diplomática desarrollada desarrollada por Venecia: Venecia:

 Aspectos principales

“Los embajadores venecianos- que también fueron acreditados ante gobiernos no italianos- se hicieron famosos por la exactitud de los informes que enviaban al gobierno de la Serenísima  y que estaban contenidos en sus ‘relazioni’, ‘relazioni’, o sea informes detallados detallados y exactos sobre sobre los países en los cuales ejercían su misión y sobre la política de sus respectivas autoridades.”  257 

 Así, se fue generando una práctica común que dio origen a un cuerpo de normas consuetudinarias en esta materia. Por su parte, la Corte Internacional ha expresado a este respecto que se trata de “un edificio jurídico pacientemente construido por la Humanidad en el curso de los siglos, cuya salvaguarda es esencial para la seguridad y bienestar de una comunidad compleja como la actual”   258  . La existencia de legaciones permanentes implicó la necesidad de contar con un nuevo tipo de funcionarios estatales, capaces de cumplir con tal misión, llamados diplomáticos. Luego de la Paz de Wefstalia se hizo una práctica común en toda Europa, especialmente durante el desarrollo del siglo XVIII, con el establecimiento de las representaciones diplomáticas permanentes. permanentes. Allí también empezaron a funcionar las cancillerías y se creó la “carrera diplomática”.259  el Congresoun de reglamento Viena de 1815 se trató el tema diplomático di plomático dentro del diplomáticos. ámb ito euroámbito peo,Enadoptándose sobre la clasificación y precedencia de los Tres años más tarde, en Aquisgrán se firmó un protocolo completando aquel reglamento.  OPPENHEIM, L., r ratado atado de Derecho Internacional Público , Bosch Casa Editorial, Barcelona 1961, Tomo I Vol. II. Pág. 347. 256 AMADEO, op. cit., pág. 185. También También resalta la figura de Nicolás Maquiavelo, Maquiavelo, recordando que actuó durante varios años en el servicio diplomático de la República de Florencia. 257 Ídem ant. 258 Caso del personal diplomático y consular de los EEUU en eherán. 259 Mario Amadeo también habla de la creación de un “estilo diplomático”, que tuvo universal vigencia y una lengua común, que era el latín, considerada la ‘ lingua franca’  de  de la gente culta en Europa. Sin embargo, desde la paz de Utrech, en 1713, el latín fue suplantado por el francés como idioma de la diplomacia. Cfr. Cfr. AMADEO, op. cit., pág. 187. 255

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2.- La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Mediante esta Convención la Comunidad Internacional codificó las prácticas que se venían desarrollando entre los estados. En su artículo 2 se reconoce el elemental principio del “consentimiento mutuo”, que es la base para el  el  establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes. Por ello, las personas que un estado quiera acreditar ante otro deben contar previamente con la aceptación del gobierno del estado que los recibe. Incluso, como lo prescribe el artículo 4 de la Convención, el estado receptor no está obligado a expresar al estado acreditante los motivos de su negativa a otorgar el asentimiento. Es decir que un estado puede rechazar al enviado diplomático de otro estado sin necesidad de justificar tal decisión. También puede ocurrir que luego del nombramiento o mientras esta en ejercicio de sus funciones, el estado receptor declare al jefe de la misión u otro miembro de la misma como “persona non grata ”. ”. En tal caso, la Convención prevé que el estado acreditante debe retirar a ese personal. En el supuesto que ese estado se niegue a cumplir con las obligaciones descriptas, o no lo haga en un plazo razonable, el estado receptor podrá no reconocer como miembro de la misión a la persona de que se trate 260. Claro está que con ello, el diplomático del estado acreditante perderá las inmunidades correspondientes. La declaración de persona non grata debe efectuarla el estado, a través del órgano que dirige las relaciones exteriores del país, por más que en muchas ocasiones podemos encontrar declaraciones de tipo administrativo por parte de entidades locales, municipales o provinciales que no tienen ningún valor jurídico en cuestiones internacionales 261.

 La Convención, en su artículo 9 prescribe: 1. El Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del personal diplomático de la misión es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal de la misión no es aceptable. El Estado acreditante retirará entonces a esa persona o pondrá término a sus funciones en la misión, según proceda. oda persona podrá ser declarada non grata o no aceptable antes de su llegada al territorio del Estado receptor. 2. Si el Estado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un plazo razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1, el Estado receptor podrá negarse a reconocer como miembro de la misión a la persona de que se trate”  261 En el caso español, por ejemplo, se ha limitado esta posibilidad. Domenech refiere que “ El ribunal Supremo ha declarado en una interesante jurisprudencia que las declaraciones administrativas de persona  non  grata efectuadas fuera del contexto de las relaciones internacionales, en la medida en en que afectan negativamente negativamente a los derechos o intereses legítimos de los aludidos -a su derecho fundamental al honor, desde nuestro punto de vista-, deben contar con una norma legal de cobertura, ser dictadas previa audiencia a los interesados, respetar 260

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La vigencia del principio de aceptación reseñado, que consagra la Convención, recientemente se ha visto de forma muy evidente y activa en el accionar político del gobierno de Venezuela. Allí se ha expulsado a varios embajadores embaj adores en los últimos tiempos: el de EEUU 262  (en solidaridad con Bolivia), el de Colombia (marzo de 2008), el de Israel263 (en enero de 2009) y el de Perú. En este último caso, el motivo fue que el gobierno de Lima concedió asilo diplomático a un opositor al partido gobernante en Venezuela. Otro caso cercano en el tiempo es el de Egipto, que en 2013 efectuó una declaración de “persona no grata” y la consiguiente expulsión del embajador de Turquía en dicho país, en razón de las críticas de Ankara tras el golpe militar contra el Gobierno islamista de los Hermanos Musulmanes. Recíprocamente, en respuesta a la expulsión del embajador turco de El Cairo, Turquia Turquia convocó también tamb ién al encargado de negocios nego cios de Egipto para anunciarle anunc iarle que el embajador del país árabe es “persona non grata”. Por otra parte también se ha dado el caso en que se ha declarado  persona non grata  al  al canciller o presidente de otro país. Así lo hizo Paraguay con Nicolás Maduro, quien fue grata  el declarada persona non grata   el 28 de junio de 2012 cuando estuvo en Asunción integrando una misión de cancilleres de la Unasur, procurando evitar la destitución del entonces presidente Fernando Lugo.264 La declaración rechazaba y condenaba las expresiones que el

de idoneidad por tener una conducta impropia o escandalosa y por efectuar declaraciones públicas inapropiadas inapropiadas.. Para el caso en que la declaración decla ración de “persona non grata” resulte carente de fundamento, el retiro del jefe de misión podría provocar de parte del Estado acreditante una medida de igual tono, que puede llevar a la ruptura de relaciones diplomáticas entre ambos estados.  En cuanto a las funciones de una misión diplomática, el art. 3 de la Convención las describe, señalando como principales a las siguientes:

entonces el 21 deporjunio 2012, cuando sometió acanciller juicio a Maduro Lugo y lohizo destituyó “maldedesempeño” de elsusParlamento funciones. paraguayo Los motivos más comunes que fundamentan estas declaraciones de claraciones de “persona non grata” o también para los casos de no aceptar a determinada persona para prestar funciones diplomáticas en un estado, son la intromisión en los asuntos internos del estado receptor 265  y la inobservancia de disposiciones legales en el mismo. Del mismo modo se argumentan en el abuso de los privilegios e inmunidades del caso. Igualmente Igua lmente pueden basarse en la falta

e) fomentarentre las elrelaciones amistosas yy desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas Estado acreditante el Estado receptor receptor. .

el principio de proporcionalidad, contener una motivación suficiente y poder ser recurridas ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.”  contencioso-administrativa.”  DOMÉNECH,  DOMÉNECH, Gabriel en Las declaraciones administrativas de  persona non grata… en Revista General de Derecho Administrativo, 7, 2004, Edit. Iustel. 262 El entonces presidente Hugo Chávez le dio 72 horas de plazo al embajador Patrick Duddy para que abandonara la República . Por su parte, el presidente Maduro ha expulsado a ocho funcionarios estadounidenses bajo acusaciones de injerencia y de contribuir a desestabilizar el país. En respuesta, Estados Unidos, negando esas acusaciones, también expulsó a funcionarios venezolanos de Washington. 263El embajador hebreo en Caracas era entonces Shlomo Cohen y fue la segunda vez que Hugo Chávez expulsaba a un embajador israelí. israe lí. La primera ocurrió en el año 2006 cuando la Segunda Guerra del Líbano. 264 Finalmente, a fines de 2013 la Cámara de Diputados de Paraguay aprobó retirar esa declaración de “persona non grata” contra el mandatario venezolano, Nicolás Maduro, por la intromisión durante la crisis política por la destitución del presidente Fernando Lugo. 265 Uno de los primeros casos más resonantes ocurrió en EEUU en 1888. En ese año se realizaron las elecciones presidenciales estadounidenses. Poco antes cobró estado público un hecho que condicionó bastante los resultados electorales. Un ciudadano de California escribió una carta al embajador británico

en los Estados Unidos, Sir Lionel Sackville, lo consultaba acerca del mejoren candidato para los intereses ingléses, indicándole que votaría por donde Cleveland. El embajador le respondió ese sentido aconsejándolo a votarlo. La carta se hizo pública unos días antes de las elecciones y causo el efecto contrario,

a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional; c) negociar con el gobierno del Estado receptor; d) enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante;

3.- Inmunidades diplomáticas Con el propósito de facilitar y acrecentar las relaciones entre los distintos estados, se han aceptado ciertos privilegios para las personas que ejercen dichas funciones, como así también para los locales e instrumentos relacionales de las misiones diplomáticas. Estas inmunidades han conocido diferentes fundamentos, siendo uno de los más difundidos aquel que consideraba a las embajadas como territorio propio del estado extranjero, enclavado en el territorio del estado receptor.  Actualmente,, de manera  Actualmente manera muy práctica, práctica, se reconoce reconoce que que los privilegios privilegios que se otorgan mutuamente los estados encuentran su fundamento en el criterio de la funcionalidad. Es decir que se conceden con la finalidad de propiciar una mejor prestación de las relaciones interestaduales. Entre los principales beneficios que se reconocen en la Convención, está el de la exención de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales sobre los locales de la misión; salvo aquellos que constituyan el pago de servicios particulares prestados. ya que le quito muchos votos Cleveland,al (especialmente los (Cfr. de lasOPPENHEIM, familias deEIM, irlandeses).El gobierno estadounidense le entregó sus apasaportes embajador inglés OPPENH op. cit., pág. 367). Cleveland perdió la reelección.

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Por otra parte, los locales de la misión son inviolables 266 y los agentes del estado receptor no pueden ingresar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión. También percibe el mismo beneficio la residencia particular del agente diplomático267. En cuanto a la persona del embajador, goza de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor y también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa administrativa,, salvo determinados casos enumerados en la Convención.268  concluir esta cuestión, es oportuno que ladeinmunidad de jurisdicción de unPara agente diplomático en el estado receptorresaltar no lo exime la jurisdicción del estado acreditante. Además, como lo prescribe el art. 41 de la Convención, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del estado receptor, estando obligados a no inmiscuirse en los asuntos internos de esa nación. 269  Por su parte, el estado receptor tiene la obligación especial especia l de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe su tranquilidad o se atente contra su dignidad 270; debiendo asimismo brindar “toda clase de facilidades para el desempeño de las funciones de la misión”  271. Estas obligaciones en la práctica a veces se presentan de manera no muy precisa. No obstante, ante una eventual situación de impedimento del normal desarrollo de la actividad diplomática extranjera, el Estado debe prevenir. En el orden nacional, así lo ha entendido incluso la Procuración del Tesoro de la Nación, al sostener que “el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para prevenir la afectación o amenaza a la seguridad, tranquilidad o dignidad de las sedes diplomáticas .” .” 272    Cfr, Art. 22 de la Convención.  Cfr. Art. 30 de la Convención. 268 T  Tal al inmunidad civil no rige si se trata: a) de una acción real sobre bienes bie nes inmuebles particulares radicados radi cados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b) de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; c) de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales. 269 Así, también se prohíbe que los locales de la misión sean utilizados de manera incompatible con las funciones de la misión tal como están enunciadas en la Convención o en otras normas del Derecho Internacional. 270 Cfr. Art 22 de la Convención. 271 Cfr. Art 25 de la Convención. 272 PTN Dictámenes, Tomo Tomo 241 página 27. El caso trataba sobre la concreción de un proyecto de construcción de un hotel de alta categoría en un predio colindante con el de la Nunciatura Apostólica. El Dictamen señaló que “en las actuales condiciones internacionales y frente a los compromisos asumidos por la República Argentina, incluido el celebrado en el año 1966 con la Santa Sede, resultaría contrario a la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961 y a las prescripciones contenidas en los artículos  27, 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Además el actual actual contexto internacional ha agravado el compromiso de los Estados en materia de seguridad a partir de los atentados ocurridos el día 11 de septiembre de 2001”. Consagró también el deber de prevención para estos casos pues sostuvo que “resulta irrelevante 266 267

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4.- Inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los estados. I.- Las inmunidades y sus fundamentos Los privilegios e inmunidades referidas, referidas, tanto para las personas que ejercen funciones diplomáticas como para sus locales, correspondencia, valijas y demás efectos, no deben confundirse con lo que la doctrina denomina inmunidad de jurisdicción de los estados. Si bien el tema podría ser estudiado en el capítulo referido a los estados, es oportuno analizarlo en este sitio, ya que estas inmunidades de vinculan directamente con las relaciones de los estados entre sí. Es conocida la doctrina que establece que un estado no puede ser sometido a los tribunales de otro estado. Tal principio tiene como sustento que entre pares no puede haber jurisdicción, precisamente porque ambos sujetos de la comunidad internacional se encuentran en una situación de igualdad jurídica. Así, en base a la soberanía de los estados, la inmunidad de jurisdicción es ampliamente aceptada, encontrando muy pocas excepciones, como en el caso donde un estado se manifiesta expresamente expresament e para “someterse” en un caso a la jurisdicción de otro. Sin embargo, tal principio encuentra más excepciones, en busca de un elemental sentido de justicia. Por ejemplo los supuestos vinculados a derechos laborales, como fue el célebre caso Manauta. En este sentido, en nuestro país, ese antecedente jurisprudencial precedió al cambio legislativo: la ley 24.488. Esta ley, reconoce el principio de la inmunidad de  jurisdicción de los estados, estados, pero establece varias varias excepciones excepciones en su artículo 2º: “Los Estados extranjeros extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan  jurisdicción sobre ellos; ellos; b) Cuando Cuando fuera objeto de una reconvención directamente directamente ligada a la demanda principal que el Estado hubiere iniciado; c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo c abo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato c ontrato invocado o del Derecho Internacional; d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional e) Cuando fueren demandados por daños y  perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cuasidelitos cometidos en el territorio; f ) Cuando se tratare tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) Cuando se que exista o no una norma internacional que en forma expresa y concreta impida o imponga restricciones a las construcciones lindantes con las sedes diplomáticas, toda vez que el deber de prevención que, surge de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas de 1961, asumido por el Estado Nacional obliga a considerar,, específicamente, si en el caso, el modo de dar estricto cumplimiento al compromiso internacional considerar exige la adopción de medidas de carácter preventivo de ese tenor.” 

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tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. c ontrario.”  ” 

De esta manera, un Estado no puede por cualquier causa “caer” bajo la jurisdicción de otro Estado, es decir no puede ser sometido a un proceso seguido por los Tribunales de otro Estado sin analizar el objeto de la pretensión. La aplicación de este concepto restringido de inmunidad ha contribuido a la justicia, posibilitando el acceso a los tribunales, en casos donde no se ve afectada la soberanía de otro estado, como es el supuesto de un conflicto de índole laboral, por ejemplo. En concordancia, aprecio como contrario a derecho que, por citar un caso, un trabajador empleado de una embajada de un estado extranjero, no pueda tener acceso a la justicia en virtud de la calidad de su empleador. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Manauta c/ Embajada de la Federación Rusa”, ya citado. Allí, el máximo Tribunal receptó la teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual se realiza una distinción entre los actos de iure imperii  y  y actos de iure gestionis 273. No obstante el avance señalado en cuanto a la razonable restricción del principio para ciertos casos, la misma ley prescribe en su artículo 6 una importante limitación para quienes demanden a un estado extranjero. En efecto, allí se indica que “ las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares .” .”  Es decir, que la posibilidad de llevar a juicio a un Estado extranjero no implica que pueda ejecutarse al mismo, ya que goza de una inmunidad de ejecución. Así lo ha entendido la Corte en varios casos 274, como por ejemplo en el mismo “MANAUTA” donde los actores, en la etapa de ejecución de sentencia solicitaron el embargo de un inmueble de propiedad de la Embajada de la Federación Rusa. Nuestro máximo Tribunal afirmó que dichas limitaciones fueron impuestas por la necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las representaciones diplomáticas.  A su vez, Boggiano también sostuvo que “no es posible soslayar que el principio de inmunidad de ejecución de los estados extranjeros extranjeros constituye un pilar básico del Derecho Internacional Internacional  general y hace caso de Corte Corte de trascendencia federal. federal. Una cuestión jurídica de “importancia “importancia internacional sobresaliente” (Alcom Ltd v. Republic of Colombi, 1984, 2All ER 6,14). Ello es así pues las medidas ejecutorias contra cont ra bienes de un Estado afectan gravemente la soberanía

e independencia del Estado extranjero, con el consiguiente desconocimiento de las normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales. La violación de estos principios no tendría otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro país en el concierto de las naciones y la eventual responsabilidad de la nación por violación de normas internacionales que se s e obligó a cumplir en su territorio (Convención de Viena sobre el Derecho de los ratados ratados de 1969, art.  27, Fallos: 324:1648, disidencia del juez Boggiano, Boggiano, considerando 16).”  275   Así, la Corte Suprema de Justicia ha dictado también otras sentencias revocatorias, basándose en un criterio de inmunidades absolutas donde se consagra tal privilegio de inejecutabilidad. En cuanto a los Organismos Internacionales, la ley nada dice a su respecto. Sin embargo, como bien lo señala parte de la doctrina, las Organizaciones Internacionales, al no ser Estados no pueden presentar sus actos como de “iure imperii”. No obstante ello, la Corte no ha aceptado la aplicación analógica de la ley 24.488. En mi opinión, ciertamente el tema es harto conflictivo pues aún no ha encontrado una solución satisfactoria y justa. Además, en el extremo de que un estado extranjero fuera condenado en un juicio laboral y que no se avenga cumplir el decisorio judicial, podríamos podrí amos hallarnos ante una eventual responsabilidad del estado argentino, ya que un particular sufre

una daño cierto, que quedo sin porque extranjeros, el Estado nacional habrindado legislado concediendo la inmunidad de efectiva ejecuciónreparación para los estados y no ha una solución satisfactoria a los derechos de quienes son perjudicados por la inmunidad señalada. Este terreno no ha sido explorado aun suficientemente por la doctrina, aunque esperamos que lo sea próximamente. En el ámbito europeo, durante la pasada década el Tribunal Europeo se ocupó de esta Irlanda señalo que el derecho temática en varios fallos. Así, en el caso Mc Elhinney contra Irlanda a un juez o tribunal no es absoluto, sino que está sometido a limitaciones, siendo estas conformes a la Convención en la medida en que persigan una finalidad legítima . Consecuentemente, entendió que Irlanda no había violado el derecho de acceso a la jurisdicción. En fallos anteriores, también había dejado a salvo la inmunidad de las organizaciones internacionales 276 ,  al considerar que la inmunidad de jurisdicción de las organizacione organizacioness internacionales internaciona les persigue la finalidad legítima de fomentar la cooperación internacional y que existe una proporcionalidad razonable entre esa finalidad y el medio empleado.

 Realizando una comparación con España, el cambio jurisprudencial donde se consagra una inmunidad de jurisdicción restringida ocurrió en 1986, donde el Tribunal Tribunal Supremo reconoció los derechos laborales de un español que se desempeñaba como chofer en la embajada de Guinea Ecuatorial. Allí el tribunal

 Disidencia del Dr. Boggiano en “orres, Norma c/ Embajada del Reino de Arabia Saudita.”. Considerando  También, mbién, en el considerando 9 señala que “ no existe en nuestro país una norma de derecho interno que 13 -Ta regule específicamente los conflictos concernientes a la inmunidad de ejecución de los est ados extranjeros. La ley  24.488 sólo regula la inmunidad de jurisdicción sin que exista ningún atisbo en su articulado que permita aplicarla por analogía a la inmunidad de ejecución, que a todas luces no ha sido contemplada en aquella ley. En este orden de ideas se ha señalado que no es posible extender sin más las soluciones de inmunidad de  jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución, por lo cual cual lo relativo a ella deberá ser resuelto ‘según ‘según las

calificó al despido como un“García “acto deJakab, gestión” del c/ estado de Guinea.  Por ejemplo en los casos: Silvina Embajada de la República Eslovaca” , “Bonacic-Kresic, E. c/ Embajada de la República Federal de Yugoslavia s/ despido.

normasdey la principios del Derecho resulta incorporado iure al argentino federal’ a través jurisprudencia de estaInternacional Corte, como que máximo intérprete de lasipso normas enderecho juego (Fallos: 322:2399).”  276 Fueron dos casos de demandas contra Alemania: el caso Waite and Kennedy y el caso Beer and Reegan.

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 Al comentar el caso caso contra Irlanda, Irlanda, la profesora Salamanca Salamanca critica al tribunal tribunal por no haber tenido en cuenta la evolución más reciente del Derecho Internacional en materia de inmunidades en relación con violación de normas protectoras de derechos Humanos. Por ello sostiene que “el alto tribunal ha perdido una oportunidad histórica de sentar un precedente  jurisprudencial conciliando el derecho individual de acceso acceso a un tribunal tribunal que conozca de una demanda de indemnización por lesiones personales, con el clásico principio de inmunidad de

No podemos aquí analizar en forma pormenorizada este fallo, pero sí conviene destacar el camino indicado por la doctrina minoritaria sustentada en el voto fundado del juez Cançado Trindade. En este sentido aprecio que el derecho de acceso a la justicia está hoy plenamente vigente en todos los países que pretenden vivir en un estado constitucional de derecho, respetando los derechos fundamentales de las personas. Así, Navarrete entiende al acceso

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 jurisdicción de los estados extranjeros  extranjeros ” .

II.- Un reciente caso en la Corte Internacional de Justicia En febrero de 2012 la Corte se pronunció sobre esta problemática en el caso Alemania v. Italia (Grecia interviniente). La controversia surgió ante el resultado de las demandas presentadas en los tribunales italianos, por ciudadanos de ese mismo origen que fueron víctimas del régimen Nacional-Socialista alemán, empleados para trabajos forzados. Ello ocurrió luego de la rendición de Italia a los aliados, durante la ocupación nazi de gran parte del territorio peninsular. Estos reclamantes, por su condición de prisioneros de guerra, no estaban comprendidos en los supuestos indemnizatorios de las leyes alemanas dictadas en reparación de las víctimas. En síntesis, conviene destacar que la Corte dictó sentencia confirmando nuevamente la inmunidad jurisdiccional del Estado, ya que decidió por doce votos contra tres278 que Italia había violado su obligación de respetar la inmunidad reconocida al estado alemán por el Derecho Internacional, al permitir la viabilidad de demandas civiles contra ella, por violaciones al Derecho Internacional humanitario durante el gobierno del Reich entre 1943 y 1945. A su vez declaró que la República italiana había violado su obligación de respetar la inmunidad de ejecución reconocida por el Derecho Internacional, al adoptar medidas de ejecución sobre “Villa Vigoni” (propiedad (propiedad de Alemania) y al declarar la ejecutoriedad de las decisiones judiciales griegas en su territorio sobre la violación del Derecho Internacional Humanitario en Grecia por parte de los alemanes 279. En este sentido,delainmunidad corte determinó la existencia una práctica generalizada porreconoció la que se admite el derecho de jurisdicción de losdeEstados. Sin perjuicio de ello, que tal inmunidad de jurisdicción no es absoluta y que debe diferenciarse entre actos de imperio y actos comerciales o de carácter privado; pero pretendió con fundamentos y razonamientos no demasiado claros, distinguir aspectos procesales de cuestiones de fondo, desconociendo de esta forma la primacía del ius cogens violado por Alemania en ese período bélico 280.  SALAMANCA AGUADO, Esther, Inmunidad de jurisdicción del Estado y el derecho de acceso a un tribunal a propósito de la sentencia del ribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Mcelhinney c. Irlanda, Anuario español español de Derecho Internacional, Internacional, Nº Nº 18, 2002, págs. 347-387 278 V  Votaron otaron en contra los jueces juece s Cançado Trindade, Trindade, Yusuf y Gaja, (este último ú ltimo como juez ad hoc por Italia). Italia) . 279 En contra, votó el juez brasilero Antonio A. Cançado Trindade. 280 Cançado Trindade sostuvo que no puede sostenerse la ausencia (forMalísta) de conflicto entre las normas “ de procedimiento “ y “ sustancial “, privando al jus cogens de sus efectos y consecuencias legales. 277

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a la justicia comono unsólo derecho humano,penales, en cumplimiento de opera los estándares del debido proceso, aplicable a los asuntos pues “también para reclamar justicia en cualquier otro escenario posible (civil, laboral, lab oral, comercial, administrativo, administrativo, etc…)”  281. Por ello, como lo afirma Cançado Trindade, no puede con razón alguna argumentarse que pueda existir prerrogativa o privilegio privilegi o de inmunidad del Estado en los casos de crímenes internacionales, como ser por ejemplo las masacres, la deportación de civiles y prisioneros de guerra para someterlo someterloss a esclavitud. Estos supuestos supuestos serian infracciones graves del ius cogens . En consecuencia, considero que resulta escandaloso afirmar la inmunidad de los estados ante tales delitos.  Esther Salamanca afirma con acierto que “Los   principios principios de justicia y de humanidad aconsejan afirmar que en estos supuestos no debería aplicarse el principio de inmunidad  jurisdiccional del estado. O dicho de otro otro modo, la soberanía del Estado Estado no debería amparar comportamientos que violan la dignidad humana porque debe afirmarse la primacía de la  persona humana sobre el Estado.”  282  En sintonía con la citada profesora española, entiendo que en los casos donde personas buscan obtener justicia por un reclamo vinculado con temáticas de violaciones de los derechos humanos, resulta innegable el derecho que tienen de accionar y obtener un resultado justo, por más que el demandado demandad o sea un estado. Además, como ya lo ha enseñado la doctrina y en nuestro caso la jurisprudencia local, la inmunidad no prevalece en los casos de actos de gestión. Un interrogante que no ha encontrado aún repuesta satisfactoria es el de las excepciones a la inmunidad de ejecución. Aprecio que la misma no podría ser sostenida frente a planteos de violaciones graves a los derechos fundamentales de las personas, pues lo contrario sería elevar al estado por encima de los seres humanos y negar el derecho básico de acceso a justicia. Esa concepción de un estado totalitario, no resiste hoy ningún análisis racional.  NAVARRETE MONASTERIO, Juan, Una garantía para superar la desigualdad y la discriminación , en la obra colectiva “Acceso a Justicia y derechos Humanos” publicado por el ILANUD y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, Bs.As, 2013, pág. 52. Dicho autor, añade también que “Existe una relación intrínseca entre el acceso a la justicia, los derechos humanos y el estado social de derecho, donde deben converger acciones para que haya igualdad de trato entre iguales y un trato equitativo a favor de  personas o grupos en condición de vulnerabilidad” . En este sentido cabria interrogarse si una persona no podría encontrarse en una situación de cierta vulnerabilidad al tener que reclamar por ejemplo, en una causa laboral, frente al poderío de un estado que además posee una inmunidad de ejecución. 282 SALAMANCA AGUADO, Esther , op. cit., pág. 347. 281

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 Por ello, creo que es sumamente esperanzador el rumbo iniciado en el voto del gran  jurista brasilero, brasilero, Cançado Trindade cuando cuando sostiene sostiene que el jus cogens  es  es superior a la prerrogativa o el privilegio de la inmunidad del Estado, evitando así la denegación de justicia y la impunidad; pues no debe existir inmunidad del Estado ante supuestos de crímenes internacionales y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario.

C APÍTULO VI  Y  CONTROVERSIAS  INTERNACIONALES . CONFLICTOS  Y  EL  PRINCIPIO DE SOLUCIÓN PACÍFICA 

“¿Existen los odios internacionales? Ciertamente. Existen como una vez existió el canibalismo, cual hecho zoológico, condenado por la conciencia de los pueblos en lo que ella tiene de mejor. Llevado Llevado a un principio abstracto, este hecho pesa sobre la vida de los pueblos, perturba su sentido, detiene su pujanza, porque el sentido y la pujanza de cada pueblo depende de su acuerdo con los demás.”   Vladimir Soloviev  “No se puede llegar a la paz universal destruyendo a aquellos que han de tener paz entre sí: porque hay un estado de falsa paz o guerra latente que es peor que la guerra declarada; cuya imagen podría ser por ejemplo el Imperio Romano bajo Nerón”.

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1.- Introducción. Controversia y tensión En general, puede decirse que hay un u n conflicto cuando existe una oposición, un choque de pretensiones o de intereses entre distintos sujetos de derecho. Pasquino expresa que “Hay acuerdo sobre el hecho de que el conflicto es una forma de interacción entre individuos, grupos, organizaciones y colectividades que implica enfrentamientos por el acceso a recursos escasos y su distribución….”. Continúa luego profundizando el concepto y refiriéndose en particular al orden internacional dice que “ Se ha dicho que el objetivo es el control de los recursos escasos. Predominantemente dichos recursos se presentan bajo formas de poder, riqueza y prestigio. Por lo tanto, según los tipos y ámbitos del conflicto, se podrán establecer otros recursos o especificarlos mejor. Por ejemplo, en los casos de conflictos internacionales, un recurso importante es el territorio; en los casos de conflictos políticos es un recurso codiciado el control de los cargos en competencia…”283. Si se mira la realidad internacional, las relaciones entre los estados no son siempre de entendimiento y cooperación, sino que en la práctica abundan los conflictos. Estas situaciones son las que la doctrina internacional internaciona l denomina “controversias internacionales”. Sobre este tema, el Tribunal de La Haya ha expresado que: “ una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas ”284. También la Corte dijo que una controversia tiene una existencia objetiva, independientemente del reconocimiento de una parte. Pastor Ridruejo completa esta concepción jurídica de controversia internacional, añadiendo algunos aspectos desde una perspectiva sociológica-política. Cita a Charles de Visscher quien distingue los conceptos de Tensión y de Controversia internacional . La Tensión  es un desacuerdo entre estados, pero no presenta un objeto circunscrito o claramente definido. Aquí puede citarse como ejemplo la tensión existente entre Alemania y Polonia en 1939. En esa circunstancia el objeto de la discusión no estaba definido claramente y no era susceptible de formulación en una exigencia concreta. De Visscher dice que al enunciado de pretensiones claras, propias de una controversia, se sustituye en la tensión la disposición mucha más netamente política de las partes de  BOBBIO, MATTEUCCI y PASQUINO, Diccionario de Política, pag. 298/302, Siglo XXI editores, Méjico, 1998. Se añade en esa obra que el proceso mas frecuente es el de proceder a la reglamentación de los conflictos, es decir a la formación de reglas aceptadas por los participantes, que establecen límites a los conflictos. Cuando un conflicto se desarrolla según reglas aceptadas, confirmadas y observadas nos hallamos frente a su institucionalizac institucionalización. ión. 284 Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Concesiones Mavrommatis en Palestina,  Sentencia de 30 de agosto de 1924, CPJI, Serie A, Num 2, pág. 11. 283

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obtener provecho de las circunstancias o de disputas antiguas antigua s o de debilidades de los adversarios, y todo ello con la finalidad de ampliar el debate y modificar las relaciones de poder. Otros doctrinarios distinguen en cambio a las controversias por su condición de políticas o jurídicas. Y si bien es difícil establecer la línea de separación entre ambas, “cabe estimar que en las primeras, un Estado pretende una modificación del comportamiento de otro ot ro sin invocar como fundamento una obligación jurídica de éste. En las segundas, en cambio, su objeto posee relevancia en relación con los derechos y obligaciones que el Derecho Internacional establece y, por tanto, puede ser resuelta de acuerdo con el derecho. Lo que no obsta a que en una controversia jurídica también puedan estar presentes en muchos casos aspectos políticos.” 285 

Sin embargo, a pesar de la libertad que tienen los estados para elegir los medios para abordar y poner fin a una controversia internacional; internacional; debemos recordar que sí hay una importante limitación para par a ellos. Como lo veremos más adelante en esta obra, actualmente existe un principio que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza (Art.2.4 de la Carta). Car ta). También También el párrafo 3 del Art. 2 de la Carta, prescribe que a los miembros de la organización les está vedado poner en peligro ni la paz, ni la seguridad internacionales, internacionales, debiendo arreglar sus controversias por medios pacíficos.

3.- Medios de solución: políticos y jurídicos 2.- Obligaciones de los estados. Normas generales de solución de controversi controversias as El Derecho Internacional no impone a los estados una obligación de resultado, sino sólo de medios, cuestión que colabora en tornarlo una disciplina jurídica problemática, Ut supra n. de como se expresara  Así,yasólo hay una obligació obligación de comportam comportamiento: iento: los Estados Partes de una contro controversia versia no están obligados a lograr un arreglo de la misma. La Resolución 2625 de las Naciones Unidas expresa: “Los Estados procuraran llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales… debiendo abstenerse de toda medida que pueda agravar la situación ”. En este sentido, existe una absoluta libertad de elección de medios, lo que hace muy difícil poder comprobar el incumplimiento de esta obligación. En varios documentos internacionales internaciona les se encuentran frases similares a la de la citada Resolución, invitando a las partes en conflicto a “procurar llegar, de buena fe y con espíritu de cooperación a una solución rápida y justa de la controversia”. En el párrafo 1 del artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas se mencionan los principales medios de solución pacífica de controversias: “Las partes de una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo  judicial, el recurso a organismos o acuerdos acuerdos regionales u otros medios pacíficos a su elección”  elección” 

Pese a la separación doctrinaria efectuada al comenzar este capítulo entre controversias políticas y jurídicas286, dicha distinción no persiste en la actualidad a la hora de buscar una solución. Así, se entiende que al tratarse el Estado de una organización política, todas las controversias tienen implicancias políticas. En ese sentido se pronunció el Tribunal de La Haya en la sentencia del caso del canal de Corfú, donde decidió no desistir de su 287. el mismo tuviese implicaciones políticas de que polític as o comportase competencia serios elementospordel“la usosola de razón la fuerza”  No obstante, suele efectuarse una distinción entre los medios de solución de controversias, clasificándolos de “políticos” o “jurídicos”. Esta clasificación puede implicar cierta confusión, pues no existe un modo de solución que no tenga algo de político o de  jurídico. En realidad, realidad, la principal principal diferencia diferencia entre entre ambos ambos está en torno torno a la obligatoriedad obligatoriedad del resultado para las partes. Los medios jurídicos, también llamados jurisdiccionales jurisdiccionales con más propiedad, implican la aceptación como obligatoria del resultado final al que arribe el árbitro o tribunal respectivo. No ocurre lo mismo con los medios “políticos”. En los medios de solución de controversias “no jurisdiccionales” o “políticos”, encontramos primeramente a la negociación. Luego, en los casos donde interviene un tercero podemos mencionar a los buenos oficios, la mediación, la Investigación y la conciliación. En cuanto a las negociaciones diplomáticas, diplomáticas, si bien se las observa generalmente como tendientes a la cooperación internacional, las tratativas tra tativas llevadas entre las partes en conflicto son en muchos casos la mejor manera de concluir con una situación de conflicto. Como decía Verdross, “en todos estos casos, el conflicto sólo puede terminar por un acuerdo de las

 GONZALEZ CAMPOS, Julio y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Edit Civitas, Madrid, 1998, pág. 821. Allí también se cita lo dicho por la Corte en e l asunto relativo a las acciones armadas fronterizas (Nicaragua (Nicaragua c/Honduras) : “El ribunal ribunal no ignora que toda controversia jurídica llevada ante él

 PASTOR RIDRUEJO señala a Emerico de Vattel como el iniciador de estas ideas, cuando en su obra publicada en 1758 analizó” la manera de terminar los altercados entre las naciones ”. ”. Cfr. PASTOR RIDRUEJO. op. cit. Decimoquinta edición, Madrid, 2011, pág. 580 (se trata de una versión de dicha obra distintas a la de las anteriores citas). En realidad, como lo admite dicho profesor, Vattel Vattel distinguía entre conflictos que versen sobre derechos esenciales para las naciones y aquellos que se refieren a derechos

 puede presentar aspectos tantojurídico, que órgano órgano judicial deb e limitarse determinar… si la controversia que le espolíticos. sometidaPero es deenorden es decir, si esdebe susceptible de solamente ser resueltaa por aplicación de los principios y reglas del Derecho Internacional” 

menos importantes. Así, sobre la base deyesa referencia, la doctrina posterior efectuó la distinción entre dos categoría de controversias, políticas jurídicas. 287 Sentencia del 9 de abril de 1 949.

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 partes en litigio… por lo que la solución de un conflicto es únicamente posible mediante un convenio  entre las partes ” 288 . Se entiende por “buenos oficios” al accionar de un tercero (por lo común un estado, aunque no necesariamente) que pone en contacto a las partes de una controversia a fin de que entablen negociaciones diplomáticas diplomáticas con miras a su arreglo, o que de algún otro modo brinda una ocasión adecuada para entablar negociaciones. En la práctica, los buenos

tercero se le solicita que dicte sentencia o laudo, fundado en el Derecho internacional internacional y de cumplimiento con carácter imperativo. Como lo señala Pastor Ridruejo 292, no han sido pocos los esfuerzos por establecer el recurso obligatorio a los medios jurisdiccionales en el ámbito internacional internacional..  Así, en la primera Conferencia Conferencia de Paz de La Haya, celebrada en 1899, se firmó una una Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales , elaborada, de acuerdo

oficios pueden adoptar los modos diversos, siemprepues, el tercero debealgo abstenerse de cualquier pronunciamiento sobremás el fondo de pero la cuestión, si expresa en ese sentido ya estaríamos ante una mediación. Por su parte, la función del mediador consiste en “ conciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haberse producido entre los estados”  289 . También en la mediación, el tercero suele elaborar una propuesta luego de escuchar a las partes. Dicha propuesta no es vinculante. Entre los ejemplos históricos podemos citar el caso de la mediación efectuada por el Papa León XIII en el conflicto surgido entre España y  Alemania en torno a las islas Carolinas en 1895. Asimismo, el caso del conflicto entre  Argentina y Chile. Chile. La Investigación, como método de solución de controversias fue concebido en la 1ra conferencia conferenc ia de la Haya (1899) y luego perfeccionado en la Segunda Conferencia en 1907, en vista de su aplicación al caso “ Dogger Bank” entre Gran Bretaña y Rusia 290. En el caso de la conciliación, normalmente el tercero interviniente es una comisión y a esa comisión conciliadora se somete la controversia para que proponga una solución. El resultado de ese trabajo recibe por lo general el nombre de informe, pero no es vinculante. De esta manera, a esas conclusiones se le da un carácter de recomendaciones sometidas sometidas a la consideración de las partes para facilitar el arreglo amistoso de la controversia.291 En la conformación de la comisión intervienen las partes, que habitualmente designan a connacionales y a otros de común acuerdo. En cuanto a los medios jurídicos  o jurisdiccionales, en ellos se somete la cuestión a un tercero imparcial, que puede ser un árbitro o un órgano judicial internacional. internacional. A ese

el objeto de prevenir, tanto cuanto sea posible, recurso la fuerza en a surelaciones artículoentre 1 “Con las Estados, las Potencias Signatarias acuerdan empleareltodos susaesfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias internacionales.”  En ella, las naciones firmantes se comprometían, en tanto las circunstancias lo permitieran, a recurrir a los “ buenos oficios o a la mediación de una o de varias Potencias amigas.”   (Art. 2). Pero también allí se presentó un proyecto de origen ruso que propugnaba por establecer el arbitraje obligatorio para solucionar las disputas entre los estados. Sin embargo, la propuesta no fue aceptada y se resolvió solamente declarar al arbitraje como el método más eficaz para estas controversias, como puede leerse en su artículo 16: “En cuestiones de naturaleza jurídica y especialmente en cuestiones de interpretación o aplicación de convenciones c onvenciones internacionales, las Potencias Signatarias reconocen al arbitraje como el método más eficaz y al mismo tiempo el más justo para resolver controversias controversias que no se hayan resuelto por la vía diplomática.” 

 VERDROSS, op. cit., pág. 334. También precisa que “La vía diplomática es el mejor medio de resolución de conflictos, ya que por medio de negociaciones directas entre las partes es posible alcanzar mas rápidamente un entendimiento duradero” duradero”.. 289 Concepto dado por la Convención de la Haya de 1907 en su artículo cuarto 290 Durante la guerra entre Rusia y Japón, en 1904 barcos rusos confundieron durante durante la noche a barcos pesqueros ingléses con torpederos japoneses y los atacaron. El almirante Rozhdestvensky de la Armada Imperial Rusa estaba al mando de la flota. El episodio implicó una profunda crisis entre ambas naciones y estuvo a punto de estallar la guerra. Los barcos rusos recalaron en el puerto de Vigo, mientras se resolvía la situación. Finalmente el Zar Nicolás II, propuso a Londres someter la cuestión a una comisión internacional de investigación. Los británicos aceptaron la propuesta rusa, creándose una comisión internacional formada por Almirantes, que investigaría el incidente. Posteriormente Posteriormente se pagaron 65.000 libras como compensación a las familias de las víctimas del ataque. 291 Art. XXVIII del Tratado Tratado Americano de soluciones pacíficas, “Pacto de Bogotá” del 30 de abril de 1948. 288

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El arbitraje es una tradicional institución jurídica de larga trayectoria internacional, internacional, que ha contribuido muy eficazmente en numerosas ocasiones a evitar guerras.  Se entiende que existe arbitraje cuando los sujetos que son parte en una controversia internacional someten la misma a un tercero imparcial, desarrollándose así un proceso contradictorio contradicto rio que finaliza con una decisión fundada en derecho -llamada Laudo- que es obligatoria para las partes.  En cuanto a sus raíces históricas, el Arbitraje encuentra ya importantes fuentes fuentes en la Edad Media 293. Diez de Velasco dice que el arbitraje conoció un “amplio desarrollo en la Edad Media, se asiste a numerosos diferentes unidades  políticas de la donde época que recurren recurren a árbitrosarbitrajes singularesefectuados singulares como el Papa Pentre apa o las el emperador…”  empera dor…”   294.  No obstante, la mayoría de la doctrina prefiere establecer como hito fundamental del  Arbitraje moderno al “Tratado “Tratado Jay”, Jay”, celebrado en 1794 por Gran Bretaña Bretaña y los Estados Unidos de Norteamérica 295.  Op. cit, pág. 581.  VERDROSS, op. cit., pág. 397. 294 Cfr. Instituciones de Derecho Internacional Público , Decimoquinta e dición, Tecnos, Tecnos, Madrid, 2005, pág. 894. 295 En dicho tratado se instituyeron comisiones mixtas de arbitraje sobre distintas controversias surgidas entre las partes con motivo de la guerra de la independencia. El nombre Jay corresponde corresponde a quien era el secretario de estado norteamericano. 292 293

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Por su parte, el artículo 15 de la Convención para la resolución pacífica de controversias internacionales de la Haya de 1899, definió al arbitraje de la siguiente manera:  “El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por  jueces de su propia elección y sobre sobre la base del respeto a la ley.”  ley.”  Posteriormente, en el Art. 37 del Convenio de la Haya de 1907 sobre la misma temática, se añadió que el compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.  Así, como como consecuencia consecuencia del principio principio de libertad de elección elección de medios, la competencompetencia del órgano arbitral se basa en el consentimiento de los estados que son parte de una controversia. El mismo se constituye en un “compromiso arbitral” donde se establecen las pautas del arbitraje, comenzando por la determinación del mismo órgano arbitral, que puede ser unipersonal o colegiado. En este sentido, durante muchos años las naciones prefirieron constituir en árbitros a los distintos monarcas europeos, pero en la actualidad se inclinan por la opción de tribunales arbitrales colegiados. En el compromiso arbitral también se encuentran las especificaciones del procedimiento que se de seguirá hasta el laudo,deoLa bien puede remitirse a modelos ya existentes, como reglas las Convenciones Haya de 1899 y 1907 o al Manual elaborado porlas la Comisión de Derecho Internacional. Cabe señalar que no siempre el consentimiento es posterior a la aparición de una controversia, ya que puede existir un compromiso previo de uno o varios estados para acudir al arbitraje ante el surgimiento de un conflicto entre ellos. Ello se da, por ejemplo, en la aplicación de lo pactado en un convenio con las llamadas cláusulas compromisorias. De esta manera, en un tratado que versa sobre cualquier otra materia internacional, puede incluirse la obligación de someterse al arbitraje ante eventuales disputas de interpretación o controversias en la ejecución. En la práctica internacional actual se ha revitalizado el uso de arbitraje, especialmente ante conflictos limítrofes de estados.  Por otra parte, en materia de comercio Internacional ha conocido un enorme desarrollo, aunque debemos aclarar que se trata de conflictos de naturaleza distinta, donde el Derecho Internacional Público no es la principal normativa aplicable.  Así es es elel caso caso del del CIADI , donde se buscó que los países exportadores de capital tuvieran un foro neutral. De esta manera se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. En el artículo primero de la Convenció Convenciónn de marras se establece que el Centro tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre estados contratantes y nacionales de otros estados contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje, de conformidad con las disposiciones disposici ones del convenio. Para nuestro país el Convenio entro en vigencia en noviembre de 1994. En cuanto a su jurisdicción, el Art. 25 dispone que la misma se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado 146

contratante y el nacional de otro estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro 296. En la actualidad, el Centro ha tenido más trabajo del que se le auguraba, y son numerosos los casos en que el Estado argentino es parte297. Por ejemplo, en diciembre de 2012 la empresa Repsol demandó a la Argentina ante el Ciadi, con la finalidad de lograr una compensación por la expropiación del 51 % de las acciones de YPF, efectuada en abril de ese mismo año. Finalmente se resolvió la controversia por un acuerdo entre las partes 298, cerrándose el proceso del arbitraje. Más recientemente la Argentina obtuvo una victoria judicial cuando el Tribunal le negó a la empresa Daimler (Alemania) el pedido de anulación de un laudo de agosto de 2012, favorable a nuestro país. En lo referente al otro medio jurídico, el arreglo judicial, tiene grandes similitudes con el arbitraje. Los estados recurren a un tercero imparcial que es un órgano permanente,  Art. 25 ( 1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza juriídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo  publico de un Estado Contratante acreditados acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las  partes no podrá ser unilateralmente retirado. retirado. (2) Se entenderá como como “nacional “nacional de otro Estado Contratante”:( Contratante”:(a) a) toda persona natural que tenga, en la f echa en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado Parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas f echas, también tenían la nacionalidad del Estado Parte en la diferencia; y (b) t oda persona jurídica que, en la fecha en que las partes  prestaron su consentimiento a la jurisdicción jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, cuestión, tenga la nacionalidad nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado Parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado Parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter,, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero. (3) El consentimiento de una carácter subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que este notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria . 297 Dentro de la ultimas noticias relacionadas con Argentina, cabe mencionar que el Centro Internacional para el Arreglo de Diferendos Relativos a Inversiones conformó conformó un comité ad hoc de tres miembros para analizar el pedido de nulidad del laudo arbitral que condenó a la Argentina al pago de una indemnización de 105 millones de dólares a la compañía Aguas del Aconquija y a otro grupo económico por la rescisión del contrato para la provisión de agua potable y cloacas en Tucumán. Tucumán. Fue en agosto de 2007 cuando se conoció lo resuelto por el Ciadi en contra del gobierno argentino. La Argentina pidió también la suspensión de la ejecución del laudo para evitar que la empresa pueda cobrar la indemnización. En su planteo, la Nación sostuvo que el t ribunal se extralimitó en sus facultades. También También en 2014 el Estado nacional fue condenado a pagar unos 43 millones de dólares en concepto de indemnización a inversores por la estatización de la empresa Obras Sanitarias Mendoza (OSM) en 2010. Después de un extenso litigio entre los inversores que controlaban la concesión y la provincia, el Tribunal arbitral resolvió condenar a 296

la República Argentina por un monto de casi cuarenta millones de dólares a favor de Saur International, además del pago de las costas. 298 La compensación preveía el pago de 5.000 millones de dólares en títulos de deuda argentina. 147

 

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quien luego de un proceso contradictorio desarrollado mediante un procedimiento preestablecido, dicta sentencia obligatoria fundada en el Derecho Internacional. En cuanto a la existencia de Tribunales Internacionales, para sorpresa de muchos, debemos destacar que la primera corte que existió fue creada por naciones de Iberoamérica. En efecto, se trató de la Corte Centro-americana que fue establecida en diciembre de 1907 en virtud de un Tratado celebrado por Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y

Por su parte, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar entiende en controversias sobre la interpretación o aplicación de la Convención del Derecho de Mar301. El Tribunal ha recibido una gran aceptación por parte de los estados y fue establecido en 1994, en Hamburgo (Alemania). En lo referente a su composición, el art. 2 de su estatuto dispone que “ estará compuesto  por un cuerpo de 21 miembros independientes, elegidos entre personas que gocen de la más

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Guatemala. por 10 , con jurisdicción obligatoria para los estados, y a la que tambiénFuncionó podían acudir losaños particulares. Posteriormente, al finalizar la primera Gran Guerra, Guerr a, del Pacto de la Sociedad de las Naciones nació el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Inter nacional. El estatuto estat uto de este Tribunal Tribunal fue elaborado por una comisión de juristas que propuso su jurisdicción obligatoria para todos los estados miembros. Sin embargo, tal propuesta no fue aceptada. Ello no impidió que el TPJI tuviera un fecundo accionar en la resolución de controversias. Como lo señalé anteriormente anteriormen te en esta obra, el TPJI fue el predecesor de la actual Corte Internacion Internacional al de  Justicia, tema que ya fue analizado en el Capítulo Capítulo III. También debemos hacer mención a otros Tribunales internacionales que, si bien con distinta competencia, actualmente ejercen funciones de solución de controversias. Por ejemplo el Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos, El Tribunal Tribunal Internacional del Derecho del Mar y la Corte Interamericana de Derecho Humanos. El Tribunal Tribunal Europeo de los lo s Derechos Humanos, con sede en la ciudad ci udad de Estrasburgo, Estrasb urgo, conoce en las cuestiones relativas a la aplicación e interpretación inter pretación de la Convención Europea sobre salvaguarda de los derechos del hombre y libertades fundamentales, celebrada en Roma en 1950. En la actualidad, se accede directamente a la jurisdicción del Tribunal, pues en 1998 se eliminó el sistema en el que una Comisión previamente recepcionaba los casos y examinaba la admisibilidad. Si bien la doctrina discute aún el tema, lo cierto es que esta medida no ha sido beneficiosa para el funcionamiento del Tribunal, ya que lo ha colapsado. El régimen anterior, con una Comisión que estudiaba los casos en su trascendencia trascendenc ia y en su viabilidad, es el que se mantiene aún en el sistema interamericano de protección de DDHH. No obstante la finalidad enunciada que tiene el Tribunal Europeo, en algunos de sus últimos decisorios su rumbo a girado hacia posturas por demás cuestionables que, a mi entender, no conducen a la búsqueda del Bien Común ni al respeto de los Derechos Fundamentales del ser humano. 300   De 1908 a 1918, culminando debido a la no renovación del Tratado Tratado instituyente. Entre los asuntos que resolvió se destaca el caso del Golfo de Fonseca , referido a la excepción que constituyen las llamadas bahías y aguas históricas. La sentencia fue dictada en 1917. 300 Concretamente, a pesar de tener un importante cúmulo de causas, se ha optado por brindar “protección” a casos donde no queda patente la vulneración de derechos exigida para que tome intervención. Tal Tal es el caso de la condena a Francia por haber rechazado un pedido de adopción por parte de una mujer que tenía una pareja de su mismo sexo En enero de 2008 se conoció la noticia que el Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una ajustada votación que se saldó con diez votos contra siete, condenó a Francia 299

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altaderecho reputación por su imparcialidad e integridad y de reconocida competencia en el campo del del mar.”   Las decisiones del Tribunal son definitivas y vinculantes y las partes en la controversia están obligadas a cumplirlas. No obstante, es dable resaltar que el Tribunal no cuenta con medios para imponer sus sentencias. Entre sus últimas intervenciones, conviene destacar el fallo del 14 de marzo de 2012 en el caso de la delimitación marítima entre Bangladesh y Myanmar, especialmente con respecto a una zona económica exclusiva completa de hasta 200 millas en la Bahía de Bengala y a una parte de la plataforma continental que se extiende extiende más allá de las 200 millas. Más recientemente, por resolución del 12 de enero de 2015, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar formó una Sala Especial, para hacer frente a un nuevo requerimiento en virtud de la controversia relativa a la delimitación de la frontera marítima entre la República de Ghana y la República de Costa de Marfil.  En cuanto a la Corte Interamericana de DDHH, con sede en Costa Rica, esta es uno de los dos órganos principales del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. 302 por haber violado el artículo 14 (prohibición de la discriminación discriminación)) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en combinación con el artículo 8 (derecho al respecto de la vida privada y familiar). Además, tal decisorio determinó que Francia tendrá que indemnizar a la demandante con 10.000 euros por daños morales y 14.528 por costas judiciales. Se trata del primer caso que el TEDH condena a uno de los 47 estados parte del Convenio y miembros del Consejo de Europa por una discriminación por razón de la orientación sexual en2002 una petición de adopción. Es contrario un profundo giro ende la jurisprudencia del Tribunal, Tribun al, puesto que en el año se pronunció en sentido en un caso similares características. Los siete votos en contra de la condena al estado francés, (entendiendo así que no había discriminación) fueron los de Francia, Turquía, Georgia, Lituania, Eslovenia, Chipre y San Marino. El juez chipriota Loukis Loucaides, fundó su voto en que no todos pueden pretender acceder a determinadas actividades que, por su propia naturaleza y en determinadas circunstancias, circunstancias, no son compatibles con su modo de vida. 301 La Convención es el fruto de varias y arduas negociaciones, pero se reconoce como las más importantes a las realizadas durante la Tercera Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. Fue abierta su firma en 1982 en Montego Bay, Jamaica. Actualmente Actualmente cuenta con 166 firmantes en la Convención (165 Estados y una organización internacional, internacional, la Comunidad Europea); por lo que se la considera como el instrumento internacional suscrito por la mayor cantidad de estados. 302 El otro órgano es la Comisión, que nació 20 años antes, cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal, no representado a ningún estado y que son elegidos por la Asamblea General. 149

 

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Se trata de una Corte autónoma de la OEA, creada en 1979 y cuya finalidad es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos. En realidad el sistema “interamericano” “interamerica no” antes aludido, es sólo un sistema Iberoamericano. Como lo critica Santiago Canton: “ La Convención Americana, principal instrumento de protección de derechos humanos… está sólo ratificada por 25 de 35 estados. De esos estados, sólo 22 han aceptado la  competencia de la Corte Interamerican Interamericana. a. En la práctica,  y salvo gracias a un par de honrosas excepciones, el sistema interamericano es un  un sistema   latinoamericano. Esta grave limitación, no solamente implica la imposibilidad de la Comisión y la Corte de aplicar los mismos estándares de protección para todos los habitantes de las Américas, sino que también, puede influir en una limitada respuesta y cumplimiento de aquellos Estados que sí forman parte del sistema. En un sistema integral de Derechos Humanos en el que todos los Estados, sin excepción, son garantes del cumplimiento de las decisiones de los Órganos encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados, la ausencia de algunos Estados debilita la exigencia de cumplimiento cumplimiento”. ”. 303 Pero más delante en esta obra me referiré con mayor detalle a la importantísima problemática de la defensa de los Derechos humanos, a la que le dedicaremos un capítulo específico.

C APÍTULO VII RMADOS  Y   Y  D CONFLICTOS A RMADOS  DERECHO

“Es cierto que, al menos en historia, los valores, de la nación o de la humanidad, no sobreviven sin que se haya combatido por ellos, pero el combate (y la fuerza) no son suficientes  para justificarlos. justificarlos. ambién se necesita que elel combate mismo mismo esté justificado, justificado, y guiado, por esos valores. Las palabras adquieren su sentido vivo cuando se combate por su verdad y se vela por no matarla con las armas mismas con las que se la defiende.”   Albert Camus “Insistimos nuevamente y suplicamos a las partes adversas que recuerden siempre los deberes de humanidad, los cuales no pierden su valor ni aún frente al derecho y a la moral de la guerra”. guerra”. Pío XII, mensaje a los beligerantes, junio de 1940.

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El Sistema Interamericano: Históricoseny San Estado Actual  CANTON, pronunciad pronunciada a en Santiago, el XXV Curso Interdisciplinario en Antecedentes Derechos Humanos José, CostaConferencia Rica, julio de 2007.

“La labor para lograr la paz internacional debe realizarse sobre la base del abandono de ideologías antagónicas y la creación de una conciencia mundial de que el hombre está sobre los sistemas y las ideologías, no siendo por ello aceptable que se destruya la humanidad en holocausto de hegemonías de derecha o de izquierda.”  Juan Domingo Domingo Perón Perón

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1.- La realidad Internacional La Historia de la Humanidad está marcada por una constante violencia, ya que en la vida de los pueblos siempre ha estado presente la guerra. Con la caída del mito del progreso indefinido, que fue uno de los grandes postulados de la modernidad; la humanidad percibe actualmente que los conflictos bélicos son una realidad ineludible, y que dichas guerras no pueden ser eliminadas sólo con la elaboración de principios doctrinarios ni con meras declaraciones internacionales. Como lo señala Manuel Pérez González, “Ni la vigencia del principio de la prohibición del recurso a la Fuerza en el Derecho Internacional de nuestros días, ni los esfuerzos colectivos  por erradicar erradicar la violencia en las relaciones relaciones intersociales- en el doble doble plano intraestatal e interinternacional-, han conseguido liberar a la humanidad del azote de la guerra…” 304. En virtud de esta realidad, las situaciones de conflictos entre dos o más estados (y mayormente aún en el plano interno), alcanzan en muchas ocasiones el extremo de hostilidades bélicas. Así, continua la presencia de la guerra en el ámbito internacional, por más que no se la declare formalmente, como ocurría en el pasado. En este sentido, el Derecho Internacional Público ha salido sali do a dar respuesta a los planteos y a los problemas que se suscitan en las relaciones internacionales internac ionales a raíz del fenómeno bélico. Florecen aquí varias cuestiones trascendentes, como ser primeramente la determinación deter minación de la legitimidad del recurso al uso de la fuerza armada en la órbita internacional internacional.. Esto es lo que se conoce tradicionalmente como ius ad bellum. En segundo término, aparece el ius in bello, es decir el derecho aplicable a los conflictos armados, donde la violencia no puede ejercitase de forma ilimitada.  Actualmente también ha surgido en una síntesis, el llamado Derecho Internacional Humanitario, que es la respuesta que mana desde el derecho ante el espectáculo desolador de las guerras. Constituye una parte esencial del Derecho Internacional, receptando normativamente a los conflictos armados y conteniendo disposiciones para la protección de personas que no participan o dejaron de participar en las hostilidades; como así también prescribe restricciones en los métodos y medios de hacer la guerra. El objetivo del Derecho Internacional Internacion al Humanitario es reducir los sufrimientos causados por la guerra, tratando de proteger a las víctimas.  PEREZ GONZÁLEZ, Manuel, El Derecho Internacional Humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto  , en Derecho Internacional Humanitario, editado por el Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española, Madrid, 2002, pág. 41. 304

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Pero para entender mejor estos temas tan importantes para nuestra materia, los examinaremos separadament separadamente. e.

2.- Ius ad bellum  El derecho a declarar una guerra o iniciarla sin más por la conquista de nuevos territorios, fue durante toda la antigüedad una atribución indiscutida de los distintos gobernantes. Con el advenimiento del cristianismo comienza a limitarse esta potestad, especialmente especialmente con la elaboración doctrinal de la “guerra justa”. Tal doctrina, iniciada por San Agustín 305, alcanzará su plenitud en el tomismo306 y será reafirmada por los neoescolásticos españoles. Posteriormente, caerán estas limitaciones y el Estado Moderno será plenamente capaz de optar por la guerra. Por ultimo luego de algunos intentos frustrados, en la Carta de la ONU se prohibirá definitivamente el empleo de la Fuerza. Pero, si bien sirve como introducción esta apretada síntesis de la evolución del derecho a la guerra, a continuación veremos con mayor detalle la temática planteada, resumiendo lo principal de cada período mencionado.

I.- Edad Media  La Cristiandad Medieval bebió del pensamiento agustiniano en muchos aspectos, y entre estos también encontramos la elaboración doctrinal de la “guerra justa”. Algunos autores toman incluso textos anteriores a San Agustín y refieren que fue San Ambrosio quien primero justificó el servicio militar para defender al Imperio de las invasiones de los bárbaros.307 San Agustín afirmaba que la guerra debía ser justa en cuanto a su fin, que era precisamente el de restaurar la paz, reivindicando la justicia. Hoffner relata que el resumen más influyente de la ética cristiano-medieval de la guerra está en el Decreto Graciano (1139-1142), con gran influencia de las doctrinas de San Agustín308. Pero es Santo Tomás de Aquino, quien mejor sistematiza el tema que había tratado tal decreto. Según el aquinate, para que una guerra sea justa deben darse tres requisitos: primero la autoridad del príncipe que decide la guerra; segundo una razón justa (los que  San Agustín de Hipona, fue uno de los más grandes pensadores del cristianismo, nació en el 354 en Tagaste (norte de África). 306 VERDROSS, op. cit., pág. 410. 307 Cfr. BAINTON, Ronald, Actitudes cristiana Tecnos, Colección de Ciencias cristianass ante ante la Guerr Guerraa y la Paz, Paz, Edit. Tecnos, 305

Sociales Madrid, 1960. pág. autor comenta que S.militar Ambrosio tomó elementos del estoicismo y del Antiguo Testamento, Testamento, para85. susEste teorías sobre e l accionar de un cristiano. 308 HOFFNER, op. cit., pág. 294.

reciben el ataque deben merecerlo por su culpa); tercero la recta intención de hacer la guerra para evitar un mal o fomentar el bien. En otras palabras, la guerra como «ultima ratio» será un derecho tan sólo cuando se haga por razón de justicia y pretendiendo que con la justicia se logre la paz verdadera. Si se pretende comprender un determinado período de la Historia, debe tratarse siempre de apreciar las circunstancias y la cosmovisión de la época, sin pretender aplicar un juicio crítico basado en la mentalidad actual. En virtud de ello y para entender mejor el aporte del cristianismo, debo precisar que el hombre medieval había heredado del legado de los bárbaros un espíritu francamente belicoso. Y fue precisamente la Iglesia quien elevó ese espíritu, encauzándolo hacia fines más altos y limitándolo profundamente, tal cual se verá a continuación continuación..  Alfredo Sáenz refiere que “en los hombres de la Edad Media se percibe una especie de ansia  por luchar. luchar. Es parte de su herencia herencia bárbara. De lo que se trataba a toda costa era era de canalizar esa ansia, apartando a los cristianos de las injustas guerras fraticidas. ‘Un cristiano que mata a otro cristiano derrama la sangre de Cristo’, afirmaba sin ambages el Concilio de Carbona, en 1054. Así la Iglesia fue orientando poco a poco la tendencia a la lucha en dirección de los infieles agresores, proponiendo a los soldados una salida justa a su pasión por la guerra…” 309 no afrontó el problema la guerra en general”   A pesar de ello, “la Edad   como  como observa Regine Pernoud, peroMedia sí “ restringió el dominio de la de guerra, sus crueldades, sus prolongaciones, mediante una serie de soluciones prácticas y de medidas aplicables al conjunto de la Cristiandad ”310. La citada historiadora francesa, señala varias de esas medidas. En primer lugar la “Paz de Dios”: en 989 el concilio de Charroux condenó a quienes entraran por la fuerza en una Iglesia y robaran algo, o a quienes robaran los bienes de los camerinos y de los pobres, como sus ovejas, su buey o su asno.311 También relata que “en 1023, el Obispo de Beauvais toma al Rey Roberto El Piadoso, el  juramento de la Paz, Paz, queda prohibido maltratar a las mujeres, a los niños, a los campesinos, a los clérigos; las casas de los labradores se declaran inviolables, como las iglesias. La guerra queda reservada a quienes están equipados para combatir…” . Otra medida fue la “Tregua de Dios”, donde se reducían los tiempos para hacer la guerra. Así, se prohibían los actos bélicos desde el primer domingo de adviento hasta la octava de epifanía; desde el inicio de la Cuaresma hasta la octava de la ascensión. Tampoco se podía combatir los domingos. 309 SAENZ, Alfredo, La Caballería, la fuerza armada al servicio de la Verdad Verdad desarmada, Edit Gladius, Bs.  As., 1991, pág.163. pág.163. Se trata de una una obra sumamente sumamente interesante interesante para conocer conocer el verdadero espíritu de lala caballería. En la primera parte del libro, el autor se refiere al origen de la Caballería como el paso del uso brutal de la fuerza al caballero católico. Mas adelante precisa la cristianización de la guerra, diciendo: “ Es evidente que la guerra como tal no puede ser grata a nadie. Más aún, parece que debe resultar terrible para toda persona que no ha perdido el sentido de las cosas. Por eso decía San Agustín que si alguno puede pensar en la guerra y soportarla sin un gran dolor, ‘ ha perdido el sentido humano’. Y en carta a Bonifacio proclamó  pág. 28. un principio básico: la guerra se hace para lograr la paz…”  pág. 310 PERNOUD, Regine, A la Luz de la Edad Media, Media, Ediciones Plurales, Barcelona 1983, pág. 90 311 Idem ant.

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Era en verdad una fragmentación y limitación de las guerras. Claro que las normativas no siempre se cumplían, pero quienes transgredían eran cubiertos de vergüenza y condenación. Como lo refiere Pernoud, “la gloria de la Edad Media consiste en haber encarado la educación del combatiente, en haber convertido al soldado en caballero. Quien luchaba por el  gusto de aventuras, aventuras, de la violencia y del pillaje, se convirtió en protector del débil, débil, transformo su brutalidad en fuerza útil, su gusto por el riesgo en coraje consciente ”312.

aplicarse para que una guerra pudiera ser justa. 318 En principio, solo aquellas guerras que tenían una causa justa podían ser, a su vez, justas. También decía que la única causa justa de hacer la guerra es la injuria recibida.

eso valesulaautoridad pena reiterar el Rey medieval era de unser monarca que veíaPor moderada porque el entramado social: no “Lejos el poderabsoluto, central y elyaindividuo las dos únicas entidades existentes, se escalonaban entre ambos una multitud de eslabones intermedios a través de los cuales aquellos se comunican entre sí.” 313 También lo señalaba con claridad Wilhelmsen: “La sociedad (medieval) estaba formada  por una serie de instituciones cuyo gobierno interno pertenecía pertenecía a un núcleo de organismos organismos in frasoberanos: la familia, el gremio, gremio, el municipio, municipio, el condado, el ducado, el señorío, el reino… a estos los intelectualizó la l a Universidad y los espiritualizó la Iglesia .” .”314

Primera regla: supuesto supuesto que el príncipe tiene autoridad para hacer la guerra, lo primero de todo no debe buscar ocasión y pretextos de ella, sino que en lo posible debe guardar la paz con todos los hombres, como lo manda san Pablo en Romanos, cap. 12. Debe pensar que los demás son sus prójimos, a los que está obligado a amar como a sí mismo, y que todos tenemos un Señor común, ante cuyo tribunal habremos de dar cuentas. Es una crueldad buscar motivos para la guerra, y alegrarse de tener ocasión de matar y perder a los hombres, a quienes Dios creó y por quienes murió Cristo. Por el contrario, se debe ir a la guerra por necesidad, como obligado y contra la propia voluntad.

Son bien conocidas las “tres reglas de oro” que el ilustre dominico expuso en su tratado: “De todo lo dicho se pueden establecer algunos cánones o reglas para hacer la guerra.

II.- La Escuela Española de Derecho Internacional

Segunda regla: declarada la guerra con justa causa, no debe llevarse a efecto para la perdición de la nación contra c ontra la cual se combate, sino para la consecución de su derecho y para la defensa de la patria y de la propia república, y para que con esa guerra se consiga la paz  y la seguridad.

Durante el Siglo XVI y principios del XVII, surgió en la península Ibérica una corriente de pensamiento que se llamó segunda escolástica o neoescolástica española, formada por grande teólogos pertenecientes a distintas órdenes religiosas, principalmente dominicos y  jesuitas. Como lo recuerda recuerda Levaggi Levaggi315, todos, además de teólogos fueron juristas, expertos en Derecho Natural que profesaban, renovándolo, un pensamiento aristotélico-tomista, (en ciertos casos con algunas licencias). Entre los exponentes de esta escuela encontramos a Francisco de Vitoria 316, el verdadero “padre” del Derecho Internacional317  quien expuso los límites que consideraba debían  Idem ant. Pág. 91.  SAENZ, Alfredo, La Cristiandad y su cosmovisión, Edit. Gladius, 1992, pág. 104. 314 WILHELMSEN, Federico, El problema de Occidente y los cristianos , Sevilla, España, 1944. Es que como refiere también el mismo autor, la sociedad medieval se componía de un mundo sagrado: “había una unión entre lo Divino y lo natural que era el resultado de la estructura misma de la existencia… ”. pág. 22 y ss. 315 LEVAGGI, op.cit, Tomo I, pág. 112. 316 El citado profesor Levaggi, uno de los más reconocidos historiadores del derecho de la Argentina, se refiere a Vitoria diciendo que era “un estudioso de la antigüedad clásica, a la vez que restaurador de la filosofía escolástica. De su fecunda doctrina, irradiada por toda Europa, sobresale la relativa a la comunidad internacional, expuesta en la universidad de Salamanca..” Agreg  Agregaa luego luego que “fundó el derecho de gentes(internacional)en el Derecho Natural, que regulaba las relaciones de la comunidad de las naciones, no solamente cristianas, sino también infieles, ya que en todos los hombres, bautizados o no, estaba impresa la Ley Natural. Principios naturales del Derecho de Gentes eran los de viajar y establecerse libremente en un territorio, el del libre comercio, el de libertad de los mares, el de elección de ciudadanía, el de integridad física, el de libre predicación del Evangelio…”  (op.  (op. cit., pág. 113). 317 Cfr. ZORRAQUIN BECU, Ricardo, Estudios de Historia del Derecho , Edit Abeledo Perrot, 1988. Tomo I, pág. 165.

ercera regla: obtenida la victoria y terminada la guerra, es necesario utilizar el triunfo con moderación y con modestia cristiana, y que el vencedor se considere como juez entre dos repúblicas, una que fue ofendida y otra que perpetró la injuria, para que de esta manera  profiera su sentencia, no como acusador, acusador, sino como juez, satisfaciendo a la nación ofendida. En cuanto sea posible, hágalo con el menor daño y perjuicio de la nación que causó la injuria; basta que sean castigados los culpables en lo que sea debido. éngase éngase en cuenta que  generalmente en la guerra guerra entre cristianos cristianos casi toda la culpa es de los príncipes; porque los súbditos pelean por sus príncipes de buena fe; y es una iniquidad que -como dice el poeta 319 ”.

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En otros términos pueden resumirse así: antes de la guerra, buscar por todos los medios la paz; durante ella, hacerla sin odio y por la sola justicia; después de ella, usar del triunfo con moderación.  Vitoria expone sus ideas internacionalista internacionalistass de forma especial en tres relecciones: De potestate civili  (fi (finales de diciembre 1528), De indis  (principios  (principios de enero de 1539) y De iure belli  (18  (18 de junio de 1539). En ellas limita todo lo posible las guerras ofensivas. No pueden ser causa de guerra justa cualquier tipo de imperialismo: ni el deseo de extender los propios dominios, ni la gloria o el provecho personal del príncipe, ni el deseo de fuentes de riqueza. 319 De VITORIA, Francisco, Francisco, De los Indios: reelección segunda, en la obra Derecho Natural y de Gentes   donde se recopilan cinco relecciones , traducidas del latín por el P. Getino, O.P. con introducción de Eduardo de Hinojosa, publicada publicada por Emecé Editores, Bs. As., 1946 . Pág. 249. En adelante toda vez que se cite a Vitoria usaré esta edición. 318

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Fortaleciendo todo lo hasta aquí dicho en reconocimiento a la obra de Francisco de Vitoria, quiero citar palabras del ex presidente de la Corte Interamericana de DDHH, el Dr. Cançado Trindade quien destaca que “ Vitoria dio un aporte pionero y decisivo para la noción de la prevalencia del Estado de Derecho: fue el quien sostuvo con lucidez, en sus Reelecciones eológicas eológicas (1539-1539)… que el ordenamiento jurídico obliga a todos(gobernantes  y gobernados), y la comunidad internacional (otus orbis) prima p rima sobre el arbitrio de cada estado individual.” 320 Francisco Suárez, por su parte, mencionaba como justas causas de la guerra a la punición del que violó un derecho de otro y también la protección de los inocentes 321.

III.- Edad Moderna   A pesar de que las doctrinas de la Neoescolástica Neoescolástica Española -descriptas en el punto anterior- se iniciaron al inicio de la edad moderna; preferí no incluirlas dentro de este apartado dedicado a la modernidad. Ello obedece a que a pesar de la coincidencia temporal mencionada, tales doctrinas no representan en modo alguno al espíritu moderno en la materia. En efecto, así como la nueva escolástica  restringió  restringió el poder de los soberanos, contrariamente el pensamiento absolutista (propio de la modernidad) y también en parte la Reforma, contribuyeron al fortalecimiento del poder real, incluido claro está, el accionar guerrero. De esta manera, no obstante las limitaciones antes impuestas a los gobernantes para utilizar el recurso bélico en sus relaciones internacionales, estas se diluyeron rápidamente en la Edad Moderna. Con el surgimiento del estado, desligado de toda limitación religiosa, y con una importante concentración de poder en torno a la figura del monarca 322, este podía recurrir a la fuerza armada como un instrumento legítimo de la política exterior

 CANÇADO TRINDADE, op. cit., pág. 119. También Benedicto XVI al hablar ante la Asamblea de la ONU, recordó a Vitoria: “ El principio de la “responsabilidad de proteger” fue considerado por el antiguo ius gentium como el fundamento de toda actuación de los gobernadores hacia los gobernados: en tiempos en que se estaba desarrollando el concepto de Estados nacionales soberanos, el fraile dominico Francisco de Vitoria, calificado con razón como precursor de la i dea de las Naciones Unidas , describió dicha res ponsabilidad como un aspecto aspecto de la razón natural natural compartida por todas todas las Naciones, y como el resultado de un orden internacional cuya tarea era regular las relaciones entre los pueblos. Hoy como entonces, este principio ha de hacer referencia a la idea de la persona como imagen del Creador, al deseo de una absoluta y esencial libertad” ( discurso discurso del 18 de abril de 2008). 321 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 615. VERDROSS, op. cit, pág. 411. 322 “Limitado el poder real durante la Baja Edad Media por la existencia de otros poderes, y especial320

mente porGALLO, las Cortes,Alfonso, aumenta luego en partes la Edad moderna, tendiendo a unificarse” , Cfr. GARCIA  Manual de todas Historia del en Derecho Español, Séptima edición, Madrid, 1977, pág. 798, Tomo I.

de su estado323. Como lo comenta Swinarski, “los estados disponían de plena libertad para hacer uso de la fuerza en sus relaciones mutuas. El derecho de recurso a la fuerza integraba toda la noción de soberanía estatal y representaba la más importante característica de ella en las relaciones de un estado con los demás miembros de la comunidad internacional” 324. Los primeros límites a esta prerrogativa de los estados, aparecen con las Convenciones de la Haya; en especial con el Segundo Convenio de la Haya, relativo a la limitación del empleo de la Fuerza para el cobro de deudas contractuales (conocido como el acuerdo Drago- Porter325). En el Pacto de la Sociedad de las Naciones, la renuncia renuncia a la guerra fue parcial, ya que en realidad constituía una moratoria de la misma. Además, se le brindó un concepto ciertamente restrictivo al término “guerra”326. Por otra parte, sólo se preveía la ilegitimidad de la guerra de agresión, y en tales supuestos el sistema sancionatorio seguía siendo descentralizado; ya que el Pacto facultaba a los estados miembros a tomar medidas contra el estado infractor. Así, el Consejo solo podía efectuar recomendaciones recomendaciones a los estados para su contribución con fuerzas militares para hacer respetar lo decidido por la Sociedad. Sucede que, como lo señala la Dra. Gutiérrez Posse, la Sociedad de las Naciones tenía “generaba un sustento normativoentre eminentemente Estoy no se debía a que con el Pacto derechos y obligaciones quienes erancontractual. sus miembros en relación la comunidad internacional, noción aún lejana en la concepción jurídico-política de la época.” 327  No obstante, como lo referí en el capítulo III de esta obra, la Sociedad de las Naciones significó un importante paso en la búsqueda del afianzamiento de la Paz y la Seguridad Internacionales. Merece mención también en este punto el conocido pacto Briand - Kellogg, celebrado en París en 1928. Debe su nombre al canciller francés, Briand, y al secretario de Estado de EEUU, Kellogg. En este Pacto, las partes declararon su renuncia a la guerra como instrumento de su política nacional en sus relaciones recíprocas. El pacto fue ratificado  En contra de esta amplia potestad de guerrear, Vitoria ya había señalado con claridad: “No es justa causa de guerra el deseo de ensanchar el propio territorio y tampoco es justa causa la gloria o el provecho particular  VITORIA, op. cit., pág. 222. del príncipe”  VITORIA, 324 SWINARSKI, Christophe, Principales nociones e institutos del Derecho Internacional Humanitario como sistema de protección de la persona humana”, Instituto Interamericano de DDHH, Costa Rica, 1991, pág. 13. 325 Tal doctrina doctrina fue inspirada por un argentino, Luis Maria DRAGO, como consecuencia del bloqueo naval sufrido por Venezuela a manos de potencias europeas, en razón de la demora en el pago de sus deudas internacionales. 326  Ver PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 616. También puede consultarse el Capítulo XLII de la obra de DIEZ DE VELAZCO, ya citada, que fue elaborado por el catedrático español ORIOL CASA323

NOVAS Y LA ROSA.  GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T., Moderno derecho Internacional y seguridad Colectiva, Edit. Zavalía, Bs. As., 1995, pág. 52. 327

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por un importante número de países. No se reconoció en él de manera expresa, la licitud de una guerra defensiva; pero la doctrina sostuvo que ello no era necesario pues en los intercambios de notas entre los países, se catalogaba a la autodefensa como un derecho natural. Claro que varios estados efectuaron reservas al Pacto, donde dejaban abierta la posibilidad de recurrir a la guerra. Los ingléses lo hicieron en una reserva imprecisa de “defensa” de ciertos territorios no especificados, y los franceses se reservaron el derecho 328

de auxiliar a sus aliados de una agresión. Sin embargo, el Pactovíctimas no contemplaba la adopción de medidas aptas para cumplir el alto fin perseguido. Así, sólo ejerció una influencia psicológica en la política exterior de aquel tiempo, que también desapareció muy pronto. Por eso, algunos lo han calificado de “tan celebre como inútil”.329 En nuestra región, poco tiempo después y por iniciativa del canciller argentino se firmó un Tratado de características similares, conocido como el Pacto antibélico o Pacto Saavedra Lamas330. En efecto, fue el canciller argentino de entonces un entusiasta defensor de la paz y del principio de No intervención 331. Berasategui, efectuando una comparación entre ambos pactos, comenta que “el Pacto  Antibélico era era superior superior,, sin duda, al Pacto Pacto Briand-Kellogg, Briand-Kellogg, concluido originariamente originariamente en 1928  por los Cancilleres de Francia y los EEUU Su condena de las guerras guerras de agresión parece más  precisa que una invocación general a la l a renuncia a la guerra como instrumento de políticas nacionales. El Pacto Antibélico contenía además una cláusula de no reconocimiento de las adquisiciones territoriales por la fuerza, doctrina argentina que Saavedra Lamas había promovido en las negociaciones relativas al conflicto en el Chaco Boreal. Nada decía el otro Pacto a este respecto. El Pacto Antibélico incluía además un mecanismo detallado de conciliación, mientras que el Pacto Briand-Kellogg no tenía disposición alguna sobre un procedimiento para la aplicación de medios de solución pacífica de las controversias.”  332 

 VERDROSS, op. cit., pág. 414.  GONELLA, Guido, Principios básicos para un Orden Internacional”,Edit. Difusión, 1942. Pág. 255. También este autor se preguntaba: “que significación puede tener proponerse una finalidad tan alta, sin disponer de un minimun de medios aptos para alcanzar tal finalidad o impedir que semejante compromiso sea sistemáticamente eludido.” 330 Saavedra Lamas obtuvo el premio Nóbel de la paz, precisamente por sus exitosas gestiones a favor de la Paz en la “Guerra del Chaco” entre Paraguay y Bolivia. 331 La participación argentina en la VII Conferencia Panamericana Panamericana de Montevideo fue decisiva para la afirmación del principio de que “ ningún estado tiene derecho a intervenir en los asuntos internos o externos de otro estado”. La firmeza y el liderazgo argentino hizo frente a las pretensiones hegemónicas del Coloso del Norte. Para ampliar este tema sobre el accionar de Saavedra Lamas ante la avasallante política exterior norteamericana, puede verse la obra de Carlos Ibarguren, “la Historia que he vivido ”, op. cit., pág. 483-490. 332 BERASATEGUI, Vicente, op. cit. 328 329

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IV.- La prohibición en las Naciones Unidas En un intento de impedir una nueva conflagración mundial, los pueblos  reunidos   reunidos en la Conferencia de San Francisco, establecieron establecieron una clara prohibición de la guerra en las relaciones internacionales. Así, el art 2.4 de la Carta sostiene que: “ Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de fuerza contra la integridad territorial independencia política de cualquier estado, o en la cualquier otra forma incompatible con loso la p ropósitos propósitos de las naciones Unidas.”  Por otra parte, en el marco de los propósitos de la ONU, se declara en el Art. 1 que se persigue “Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.”   Además, debe también también tenerse en cuenta cuenta el texto del del preámbulo de lala Carta, pues el mismo constituye su base moral y política  333. En él se reafirma el propósito de custodiar la paz internacional. Así, en la Conferencia de San Francisco se tuvo en cuenta los fallidos intentos anteriores anteriores de prohibición de la guerra y los estados se percataron que no podía resultar eficaz un sistema sancionatorio descentralizado. En rigor de lo cual, se le dio a la Organización la capacidad de tomar medidas colectivas que sean eficaces. Como lo describe Gutiérrez Posse: “ Es decir que en el Derecho de la Carta el mantenimiento de la paz se concibe como la centralización del uso de la fuerza en la Organización, en un proceso similar al que en los ámbitos internos conduce a la creación de los estados cuando una comunidad acepta que sólo quien la represente está legitimado para emplearla.”  emplearla.” 334 De esta manera, pareciera ser que el Derecho Internacional que surge con la Carta, prohíbe el uso de la Fuerza y centraliza el poder de contralor para cumplirlo. Sin embargo, debe aclararse que tal prohibición reconoce dos grandes excepciones: la “histórica” del art. 107, que hoy ya no es aplicable; y la legitima defensa, contemplada contemplada en el art. 51 de la Carta, perpetrada frente a un ataque armado. En el punto siguiente me referiré a este tema y a ciertas controversias planteadas en relación a su aplicación.

 En el citado preámbulo se afirma: “Nosotros los pueblos De las Naciones Unidas…resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles…; Practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos; a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la  paz y la seguridad internacionales, internacionales, a asegurar, asegurar, mediante la aceptación aceptación de principios principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza armada sino en servicio del interés común, y a emplear un mecanismo internacional  para promover promover el progreso económico económico y social de todas los pueblos”. ”. 334 GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T., Moderno Derecho Internacional y Seguridad Colectiva, op. cit., pág. 100. 333  

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 V. V .- La Legítima Defensa  Este instituto fue receptado por el artículo 51, que dice claramente que ninguna disposición de la Carta de la ONU “ menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de un ataque armado contra un miembro de las naciones Unidas…” . Mas luego, introduce un límite temporal a esta defensa cuando dice “ hasta tanto que el Consejo de seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz  y la seguridad internacionales”. internacionales”. Es decir, que se le asigna a la acción estatal un carácter de provisionalidad o transitoriedad, dado el rol que cumple el Consejo de Seguridad en la materia 335. Por otra parte, los doctrinarios también sostienen otros límites implícitos de la legítima defensa, que son los de proporcionalidad y necesidad.  336  De igual forma, la Corte Internacional de Justicia en una conocida opinión consultiva, c ondiciones de expreso que el sometimiento del ejercicio del derecho de legítima defensa a las condiciones necesidad y proporcionalidad es una norma de Derecho Internacional consuetudinario. En lo referente al requisito de proporcionalidad, se nuclean en la doctrina dos corrientes distintas. Una más restrictiva, considera que la legítima defensa debe limitarse al solo rechazo del ataque armado, no siendo lícitas las acciones militares que se continúen una vez rechazado el estado agresor. Por el contrario, otros sostienen que el accionar debe tender a evitar la situación general de peligro y de amenaza para la paz, siendo legítimas todas las acciones que tiendan a tal fin.  Asimismo, se considera que lala legítima legítima defensa debe guardar una inmediatez razonable con la agresión perpetrada. Caso contrario, contr ario, el accionar del estado que en teoría se defiende, podría ser catalogado de ilícito, por tratarse de represalias armadas. La Doctrina también distingue otras situaciones que pueden plantearse y generar dudas vinculadas con el ejercicio de este derecho. Es el caso de la acumulación de actos y de la “agresión indirecta”. En el primero nos encontramos con una serie de actos hostiles de menor magnitud, que considerados en su conjunto y dada una cierta continuidad, resultan equiparables a un ataque armado que amerita la legítima defensa. En cuanto a la agresión indirecta, esta suele asociarse con el accionar de grupos armados irregulares y mercenarios. Tales supuestos fueron previstos en la conocida Resolución 3314, donde se caracteriza como agresión al envío por un estado o en su nombre, “ de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada  Por ello algunos autores también hablan del rasgo de subsidiaridad de las medidas estatales, con respecto al “ papel  papel estelar que que el consejo de Seguridad desempeña en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, según el artículo 15 de la Carta ” (Cfr. GONZALEZ CAMPOS, Julio y otros, op. cit., pág. 872) 336 Sin mencionar estos límites en esos términos, ya Verdross también sostenía que debía distinguirse la auténtica legítima defensa, “ de la defensa de derechos, con la que viene entremezclada en la práctica 335

internacional. autentica es uny antijurídico medio de autotutela que uno estado se limita a rechazar por La la fuerza un autodefensa ataque violento contra sudefensivo, territorio,por suselbuques cualquier otro .” Cfr. VERDROSS, Alfred, op. cit., pág. 404.) órgano estatal .”

contra otro estado de tal graveda gravedadd que sean equiparables a los actos enumera enumerados, dos, o su substancial  participación en dichos actos”. 

Por otra parte, cabe formular el interrogante con respecto a validez de la llamada legítima defensa “preventiva”. Pastor Ridruejo se opone a la misma, pues señala que el artículo 51 claramente se refiere a la defensa frente a un ataque armado: “ El artículo 51 no autoriza por consiguiente, la legítima defensa preventiva, es decir, la que se produciría ante el temor razonable y fundado de una agresión inminente.” 337  Esta pareciera ser la opinión mayoritaria en la doctrina y también en las decisiones de la Asamblea y del Consejo de Seguridad, que condenaron ciertas hostilidades como actos de agresión ilegítimos, que pretendían escudarse en la legítima defensa.  Así, por ejemplo, la Resolución 487 del Consejo de Seguridad criticó el ataque aéreo israelí que en junio de 1981 destruyó un reactor nuclear irakí, manifestando que era una clara violación de la Carta de las Naciones Unidas e instó a Israel a abstenerse de tales ataques “preventivos” en el futuro. La Asamblea se pronunció en igual sentido a través de la Resolución 36/27, donde calificó como agresión a ese ataque 338.  También la Corte, en la conocida sentencia de 1986 sobre Nicaragua sostuvo que la legítima defensa sólo puede ser ejercida más que si el estado interesado ha sido víctima de un ataque armado. Otros doctrinarios refieren que el accionar bélico de un estado ante el caso de un ataque inminente, debería ser calificado como “legítima defensa anticipada”, debiendo reservar la noción de legítima defensa preventiva  para   para acciones ante amenazas menos inminentes. 339 Lo cierto es que el entonces presidente estadounidense George Bush planteó una nueva doctrina estratégica de su país, ante las nuevas amenazas del terrorismo internacional global: “los EEUU, si es necesario, actuarán preventivamente para impedir o prevenir estos actos hostiles de nuestros adversarios” 340.  Así, el gobierno norteame norteamericano ricano justificó su accionar accionar en Afganistán Afganistán,, alegando alegando “legítima defensa” en respuesta a los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001. Cierto es que el Consejo de Seguridad mediante algunas resoluciones precisó que los actos terroristas sufridos por EEUU constituían una amenaza a la paz y seguridad internacionales, y tomó medidas para impedir el financiamiento internacional del terrorismo global.  PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 622.  El 7 de junio de 1981, un escuadrón de la Fuerza Aérea israelí efectuó la denominada “Operación Opera” donde bombardeó y destruyó la planta en la que se estaba desarrollando el reactor nuclear Osirak  a  a pocos kilómetros de Bagdad. (capital de Irak). En septiembre del mismo año la OIEA condenó el ataque y votó a favor de suspender toda la asistencia técnica a Israel. A su vez propugnó un proyecto de resolución para expulsar a Israel de la OIEA. Tal propuesta no fue aprobada, ya que lo EEUU alegaron que el ataque no fue una violación del Estatuto del OIEA y que tomar medidas en contra de Israel haría un gran daño a la OIEA y el régimen de no proliferación de armas nucleares. 339 Cfr. ORIOL CASANOVAS CASANOVAS Y LA ROSA, en la obra de DIEZ DE VELASCO, op. cit., pág. 1006 340 Te Nacional Security Strategy, 15. Citado por ORIOL CASANOVAS Y LA ROSA, idem ant. 337 338

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Sin embargo la doctrina cuestionó el posterior accionar militar yanqui y británico que depuso al gobierno afgano, pues no cumplía con los requisitos de inmediatez, proporcionalidad y subsidiariedad requeridos requeridos por la Carta de la ONU. Otro caso paradigmático paradigmáti co fue la invasión “aliada” a Irak, para deponer al régimen de Saddam Hussein. La cuestión comenzó con el incumplimiento iraquí ante el sistema de verificación internacional sobre sus armas destrucción masiva impuesto a ese país luego del conflicto con

En particular, merece destacarse la opinión del profesor Remiro Brotons quien concluyó que “Así, quienes acusaban al régimen iraquí de infringir las resoluciones del Consejo han acabado usurpando sus funciones, actuando con desprecio de la Carta. Quienes se ufanan de representar el rule of law en un Estado democrático no han tenido empacho en prescindir de él en el ámbito internacional, donde por lo visto su primitivismo y simpleza afloran espontáneamente”. 342  Finalmente, en lo que hace a este instituto de excepción, debemos señalar que se prevé

Kuwaitadvertía (1990-1991). talincumplimie actitud, el Consejo de Seguridad la Resolución (200 2) donde a Irak Ante que su incumplimiento nto le traería gravesdictó consecuencia consecuencias. s. 1441 (2002) Luego, en Marzo de 2003 fuerzas militares estadounidenses, estadouni denses, británicas y de otros países sumisos invadieron Irak y depusieron al régimen de Saddam. Tal accionar fue duramente cuestionado por la comunidad internacional, ya que el mismo no contaba con el aval del Consejo de Seguridad. No obstante, algunos sostuvieron que las anteriores Resoluciones del Consejo de Seguridad validaban la intervención militar.  Por su parte, la mayoría de la doctrina internacionalista se manifestó en contra. Así, por ejemplo los profesores de Derecho Internacional de España emitieron una declaración mediante un solicitada donde condenaban la guerra de Irak, por considerarla contraria al Derecho Internacional341.

enque el derecho la Carta no acuerdos sólo la legítima defensacelebrados individualensino también la colectiva, lo ha dadodelugar a varios de seguridad distintas regiones, como el TIAR 343 y la OTAN344.

 En sus aspectos centrales, afirmaban: Cuando el estallido de un conflicto armado de vastas proporciones se cierne sobre Irak, y sin perjuicio de constatar una vez más las obligaciones en materia de desarme y derechos humanos que debe respetar el Gobierno de Irak, el sentido de la responsabilidad impone a los profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de las Universidades españolas que suscriben formular este  Manifiesto: 1. El empleo de la fuerza armada para para reprimir una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión está sometido siempre, salvo legítima defensa, a la autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. 2. La legítima defensa exige para su correcta aplicación un previo ataque armado. Una acción armada preventiva no es legítima defensa; es un uso ilícito de la fuerza que puede llegar a considerarse, bajo determinadas circunstancias, un acto de agresión. 3. La agresión es el más grave de los crímenes internacionales, por sí mismo y por desencadenar a menudo otros crímenes, en particular violaciones  graves del Derecho Internacional Internacional Humanitario y crímenes de guerra. 4. En el caso de Iraq, Iraq, las resoluciones resoluciones del Consejo de Seguridad no han autorizado expresa ni implícitamente el empleo de la fuerza armada para hacer cumplir las obligaciones de desarme impuestas a este país. 5. La resolución 1441 (2002 ) recordó a Iraq que, de seguir infringiendo sus obligaciones, se expondría a graves consecuencias; pero no entregó l a apreciación de dicho incumplimiento ni, por supuesto, la determinación de las medidas consecuentes, a uno o más Estados actuando  por su cuenta. Estados Estados Unidos no puede sustituir al Consejo de Seguridad en el ejercicio ejercicio de sus competencias. El Consejo no ha delegado sus competencias en los Estados Unidos. 6. Por el contrario, la resolución 1441 (2002) dispuso: a) la instauración de un régimen de inspección reforzado con el fin de llegar a una “conclusión cabal  y verificada del proceso de desarme”; desarme”; b) la inmediata reunión del Consejo para para la evaluación del informe de los inspectores y de la conducta de Iraq; y,y, c) el seguimiento de l a cuestión. 7. De no mediar, pués, una autorización expresa del Consejo de Seguridad, los Estados que recurran a la fuerza armada en Iraq infringirán las normas internacionales , en particular el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, pudiendo llegar a calificarse su acción, bajo determinadas circunstancias, como crimen de agresión. 8. En el desempeño de sus  funciones también el Consejo de Seguridad ha de actuar en el respeto respeto a la Carta. Cuando se trata de adoptar una medida coercitiva, y más aún de autorizar el uso de la fuerza, la previa calificación de una situación como una amenaza para la paz no puede basarse en meras suposiciones o sospechas. ”  341

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3.- El IUS El IUS IN BELLO  y  y el Derecho Internacional Humanitario I.- Antecedentes. “Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra Ginebra”. ”. Concepto de DIH Una vez visto el Ius ad bellum, avanzaremos ahora sobre el Ius In bello. Es decir sobre el derecho de los conflictos armados, que muchos autores llaman “el viejo Derecho de la guerra”. Este Derecho, que antes recibía también la denominación de “Derecho de la Haya”, es el que regula los modos y medios de conducción de las hostilidades. Tiene un claro origen consuetudinario, como lo relata Pastor Ridruejo: “los cimientos doctrinales del ius in bello fueron construidos por los autores de la escuela Clásica Española del siglo XVI (Vitoria, Suárez, Molina, Molina, Ayala, etc.), que además de proclamar el principio de la necesidad como límite fundamental de la violencia bélica, obtuvieron de él la importante consecuencia de la obligación de respetar a los inocentes, hoy la población civil” 345. Por otra parte, se menciona también al “Derecho de Ginebra” como el que específicamente procura proteger a las víctimas de la guerra 346. Se trata del derecho humanitario dentro de un conflicto, de aquella normativa tendiente a proteger a los heridos, náufragos,  REMIRO BROTONS, Antonio, Guerras del Nuevo Orden: IRAQ, la agresión de los democráticos señores, Ponencia en los cursos de Vitoria-Gasteiz, Universidad Ponencia Universidad del Pais Vasco, 2003. 343 En 1947 en la conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la seguridad del Continente, celebrada en Rio de Janeiro se instituyó el TIAR (Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca). Volveremos sobre este Tratado en el capítulo referido a Malvinas. 344 T  Tratado ratado Constitutivo de la Organización del Atlántico Norte, celebrado en el marco de la crisis de las dos Alemanias, en 1949. 345 PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 638. 346 Como refiere François Bugnion “La cuestión central del derecho de Ginebra ha sido siempre la protección de las víctimas: militares heridos o en fermos, náufragos, prisioneros de guerra o personas civiles. Aplicando por 342

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enfermos, población población civil y prisionero prisioneross de guerra. Así, tutela a quienes no participan o han dejado de participar de un conflicto. Para evitar un estéril debate sobre la diferencia entre “ambas ramas”, debemos recordar lo que han dicho en su momento algunos doctrinarios comentando los protocolos adicionales de 1977: “La expresión derecho de Ginebra se utiliza con bastante frecuencia en la doctrina para designar las normas de derecho humanitario que establecen el derecho de las víctimas a la protección; y la expresión derecho de La Haya , para designar las  normas de derecho humanitario que rigen la conducción de las hostilidades. Esta distinción es hoy un poco artificial, dado que los Protocolos contienen normas de los dos tipos”  347 . En lo concerniente a los antecedentes de este derecho podemos decir que su mayor desarrollo da comienzo con la iniciativa de Henry Dunant, fundador de la Cruz Roja Internacional, Internacion al, logrando que en 1864 se apruebe el primer “Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña”. Ese Convenio original fue posteriormente posteriormente revisado en 1906, 1929 y 1949.  Asimismo es justo mencionar al zar Alejandro II, como uno de los precursores de normas limitativas del empleo de ciertos medios de combate. Dicho monarca ruso, ante el desarrollo británico de un tipo de balas huecas llenas de material inflamable y también de balas prohibir suinternacional, utilización endonde sus ejércitos. lograr una difusión mayor,explosivas, convocó procuró a una conferencia se firmóPara la Declaración de San Petersburgo de diciembre de 1868. Allí se establecieron ciertos principios fundamentales del derecho relativo a la conducción de las hostilidades, reconociendo que “los progresos de la civilización deben tener por efecto atenuar en cuanto sea posible las calamidades de la  guerra”   guerra ” . Consecuentemente se prohibió el empleo de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos348. Con posterioridad, los principios principios básicos en lo que hace a la conducción de las hostilidades fueron receptados por los primeros convenios de la Haya de 1899 y 1907. Considerando como válidos todos los antecedentes mencionados, y también como oportunas didácticamente las eventuales clasificaciones temáticas, lo cierto es que en 1968 la Asamblea General de la ONU dictó la Resolución 2444, relativa al respeto de los Derechos humanos en los conflictos armados, convergiendo finalmente allí ambas ramas. En este sentido, también suele denominarse a esta disciplina como “Derecho Internacional de los Conflictos Armados”. extensión los mismos principios, se fue ampliando cada vez más l a categoría de víctimas protegidas. Dado que todas las etapas significativas del desarrollo de ese derecho tuvieron lugar en Ginebra, se acostumbra designarlo con el nombre de derecho de Ginebra .”Cfr. .”Cfr. Revista Internacional de la Cruz Roja de diciembre de 2001. 347 Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann (eds.), Comentario de los Protocolos de 19 77 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Tomo I, pág. 28.

 Acercándonos  Acercándon os a un concepto del mismo, podemos describirlo describirlo como el conjunto de normas (fundamentalmente (fundamentalmente Convenios Internacionales y Costumbre) que regulan los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado, como también los medios y modos de combatir, limitando el uso de la fuerza y protegiendo a las personas (heridos, población civil, prisioneros, etc.), los bienes culturales y los necesarios para la supervivencia supervivenc ia de la población civil (incluido el medio ambiente).

II.- Antecedentes americanos. Ejemplos históricos Sin perjuicio del específico desarrollo que tuvo el derecho regulatorio de las guerras a fines del siglo XIX, algunos autores encuentran un origen anterior, vinculado a las guerras por la independencia de los estados hispanoamericanos.  Así, Francisc Franciscoo Alfaro Alfaro Pareja sostiene que lala génesis génesis del moderno Derecho Internacio Internacional nal Humanitario estaría en la firma del “ratado de Regularización de la Guerra ” de 1820 entre España y Colombia 349. Dicho acuerdo fue celebrado en la ciudad de Trujillo (Venezuela) un día después del Tratado de Armisticio, el 26 de Noviembre de 1820. En su texto, se redefinió la guerra limitándose la misma a los campos de batalla. Así en su introducción, puede leerse la motivación perseguida: Deseando los gobiernos de España y de Colombia manifestar al mundo el horror con que ven la guerra de exterminio que ha devastado hasta ahora estos territorios, convirtiéndolos en un teatro de sangre y deseando aprovechar el primer momento de calma que se presenta  para regularizar la guerra que existe entre ambos gobiernos, conforme a las leyes de las naciones cultas, y a los principios más liberales y filantrópicos, han convenido en nombrar comisionados que estipulen y fijen un tratado de regularización de la guerra.

Este tratado estaba compuesto por catorce artículos, donde se reconocían los derechos de los prisioneros de guerra hasta lograr su canje y se afirmaba que la asistencia de los prisioneros debía guardar correspondencia con la atención de los miembros del ejército que los capturó. Es en verdad una muestra más del humanismo hispanoamericano y su lectura tiende a colaborar con la tesis histórica que afirma que las guerras de la independencia fueron en realidad una guerra civil350. En su Artículo 12, hace referencia a los últimos honores de los fallecidos y ordena entregar los cadáveres que sean reclamados por los gobiernos contrarios o por particulares. Por otra parte, en la conducción del general San Martín también podemos encontrar  Revista Española de Derecho Militar Núm. 95-96, enero-diciembre, 2010, pág. 117.  Un ejemplo lo encontramos también en el artículo Art. 7°. “ Originándose esta guerra de la diferencia de opiniones: hallándose con vínculos y relaciones muy estrechas los individuos que han combatido encarnizadamente por las dos causas; y deseando economizar la sangre cuanto sea posible, se establece que los Militares 349 350

348

Lastropas Partes de contratantes comprometen a renunciar extualmen extualmente te laentre declaración establecía: en Tcaso de guerra ellas, al empleo por sus tierra o desemar de cualquier proyectil mutuamente, cuyo peso s ea inferior a 400 gramos y que sea ex plosivo, o que esté cargado con materias explosivas o inflamables.

oaprehendan Empleadosbajo que habiendo antes dos Gobiernos desertado de sus banderas y se las del otro, no servido pueden asercualquiera castigadosdeconlospena capital. Lohan mismo se entenderá con respecto a los conspiradores y desafectos de una y otra parte” 

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algunos ejemplos de ese derecho humanitario. Levene recuerda que “sus ideas sobre la guerra, que le habían llevado a afirmar ‘los derechos de los vencidos’, como he dicho, le inspiraron el ruego al enemigo desde el puerto de Ancón, el 19 de noviembre de 1820: ‘hagamos la guerra con humanidad, ya que hasta aquí no hemos podido p odido hacer la paz sin contrariar los principios de los gobiernos libres de América ”. ”.351 También al inicio de la campaña del Perú proclama que “ La ferocidad y la violencia son

en el decidan nuestras armas de nuestra suerte, en lucha leal y honrosa. Si a pesar de esta advertencia insiste V.S. V.S. en no desalojar esa ciudad para evitar los l os horrores de la guerra, debo manifestarle, como es mi objeto al dirigirle ésta, que hago a V.S. V.S. responsable ante Dios y la patria de las consecuencias del combate. Dejando así cumplido el deber sagrado que mi patria y los principios que por ella defiendo me imponen, me es grato ofrecer a V.S. V.S. mi particular aprecio, saludándole

crímenes que conocen los soldados de la que libertad, y si, contra todascastigado mis esperanzas, algunos olvidaran sus no deberes declaro desde ahora será inexorablemente conforme a los artículos siguientes”. Y posteriormente posteriormente prohíbe el saqueo protegiendo protegiendo lala propiedad privada y establece que “odo el que derrame una gota de sangre fuera del campo de batalla será castigado con la pena del talión”. Otro ejemplo histórico argentino, argentino, que vale la pena destacar por ser bastante poco conocido, tuvo por protagonista al a l caudillo Felipe Varela. En plena guerra contra el gobierno central y especialmente en su fundada oposición a la injusta guerra “de la Triple alianza”, Varela le envió una carta a su oponente donde lo invitaba a combatir fuera de la ciudad,  justamente para proteger a la población población civil. Con honestidad y medieval espíritu espír itu caballeresco Felipe Varela invitó a Taboada Taboada proteger a los civiles de los horrores del combate. Textualmente le decía: “El Jefe Expedicionario del Norte. Cuartel Gral. En marcha, Salado, abril 9 de 1867.

cordialmenteDios por mí y a nombre de todos los SS. Gefes; acompañan. guarde a S.S. ms. as. Felipe Var Varela.”  ela.” oficiales y tropa que me

 Pero el general oponente no le respondió. Los combates principales se libraron en el Pozo de Vargas352, una hondonada lindante a la ciudad, donde las montoneras federales de Varela fueron vencidas.

III.- Ambito de aplicación En lo referente al ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, Rodríguez Villasante353 encuentra cinco situaciones tipo: a) Conflicto armado armado internacional, internacional, que a su vez puede ser ser un conflicto armado armado interestatall o también tratarse de un caso de un pueblo que lucha contra la domiinterestata nación colonial, la ocupación extranjera o un régimen racista, raci sta, todo en el marco del principio de libre determinación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.4 del Protocolo Adicional I a los convenios de Ginebra. b) Conflicto armado no internacion internacional, al, que a su vez puede subdividirse en:   -Conflicto armado interno generaliza generalizado, do, contemplado en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra. Allí se exige que se trate de un conflicto desarrollado en el territorio de un estado en el que se enfrenten las fuerzas armadas del gobierno con otros grupos armados, organizados bajo un mando responsable y con control

 Al señor Jefe Jefe de la plaza de La Rioja: El que suscribe tiene el honor de dirigirse a V.S. V.S. con el objeto que se expresará en el  presente en cumplimiento cumplimiento del deber que Dios y la patria patria le impone. El día de la mañana, a las tres de la tarde, paso con mi Ejército a ocupar esa plaza en defensa de la constitución de mi patria, la república Argentina, pisoteada por el poder tirano que la oprime. Como V.S. V.S. con sus armas sostiene ese poder que yo vengo combatiendo en mi expedición, la gloria del soldado en el Campo de Batalla debe precisamente decidir del derecho y de la suerte de ambos. Buscando ese fin vengo, y como V.S. ocupa ese pueblo, decía que mi deber me impulsa a llamar a V.S. V.S. al campo de batalla, que será lo menos a tres leguas, a fin de evitar el que esa sociedad infeliz sea víctima de los horrores consiguientes de la guerra y el teatro de excesos que ni yo ni V.S. podremos evitar. Ni V.S. V.S. ni yo obtendremos más galardón que el triunfo, inmolando una sociedad indefensa ocupada por los hombres que no tienen en ella ni familia, ni raíz alguna: antes al contrario el derecho de la guerra nos impone el deber de evitar víctimas hermanas, mayormente en este caso, en que se trata de un pueblo hermano.

Recuerdo a V.S. este deber tan sagrado, llamándolo al campo que V.S. designe pa’ que  LEVENE, Ricardo, El genio político de San Martín, Editorial Depalma, Bs. As., 1970, pág. 333.

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territorial que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. - Conflicto Conflicto armado interno no generalizado. generalizado. En este caso, sisi bien implica un enfrentamiento bélico dentro del territorio de un estado, no resultan exigibles los requisitos anteriores, por lo que no se aplica el Protocolo Adicional II, sino el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949. c) Neutralidad: Se regulan las relaciones ente los estados que no participa participann en el conflicto y los estados beligerantes, bajo los principios del deber de abstención e imparcialidad. El primero de ellos implica la obligación de no prestar asistencia  

 En las afueras de la ciudad de La Rioja, el 10 de abril de 1867 se libró el combate de Pozo de Vargas, Vargas, entre las fuerzas de Felipe Varela y las del mitrista santiagueño Taboada. 353 Cfr, RODRIGUEZ VILLASANTE, José Luis, Fuentes del Derecho Internacional Humanitario, pág. 67 en “Derecho Internacional Humanitario”, Humanitario”, edit. Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española, Madrid, 2002. 352

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militar a los beligerantes. Por su parte, el deber de imparcialidad obliga al neutral a aplicar a los beligerantes, las reglas que él se ha impuesto en el ámbito de las relaciones con las partes contendientes. También se considera que los neutrales tienen un deber de “prevención” que los obliga al Estado a impedir que los beligerantes utilicen su territorio con fines bélicos. d) Ocupación bélica: Contempla las relaciones de las fuerzas de ocupación de un territorio del adversario y las autoridades y la población civil del mismo. Es decir que se da este supuesto cuando existe una ocupación total o parcial de un territorio por otro estado, por más que no encuentre resistencia armada de cualquier tipo. e) Operaciones de la ONU: Estas pueden ser las operaciones de paz, de naturaleza naturaleza preventiva, o las acciones contempladas en el capítulo VII de la Carta, que son de carácter coercitivo, siempre tomadas por el Consejo de seguridad ante una amenaza o un quebrantamiento a la paz y la seguridad internacionales. internacionales.

IV.- Las normas del Derecho Internacional Humanitario. Los grandes principios En cuanto a los principales instrumentos convencionales debemos mencionar a las Convenciones de la Haya (1899 y 1907), los Cuatro Convenios de Ginebra (1949), los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977), la Convención de La Haya para la Protección de los bienes culturales (1954), la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (1980) y la Convención sobre sobre la prohibición de armas químicas de 1993354.  Con fines didácticos suelen distinguirse algunos principios básicos del Derecho de los Conflictos Armados. Los principales son: El principio de Juridicida de Juridicidad  d  por  por el que se entiende que la conducta de los beligerantes está sujeta a las disposiciones del Derecho. El principio de Limitación Limitación (también  (también conocido como de Necesidad y Proporciona•

•

 Esta importante Convención condena también las instalaciones de producción y contiene una amplia definición de armas químicas, incluidos cada uno de los e lementos que las componen. Así declara que son armas químicas los siguientes elementos, tomados conjunta o separadamente (art. II, párrs. 1, 3 y 9); las sustancias químicas tóxicas, incluidos los reactivos usados en su fabricación, salvo cuando se destinen a fines no prohibidos por la Convención, en particular a fines industriales, agrícolas, de investigación, médicos, farmacéuticos, de protección contra productos químicos, de mantenimiento del orden público o fines militares que no tengan relación con el empleo de armas químicas; las municiones y los dispositivos destinados de modo expreso a causar la muerte u otras lesiones mediante la liberación de sustancias quí-

lidad) que establece que el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado.  Así, en el Protocolo Protocolo I de 1977 encontramos que se consagra consagra dicho principio, principio, prohibiendo asimismo “el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.”  Por  Por lo general, la Doctrina también vincula este texto con el llamado principio de Humanidad. Esta restricción del uso de determinados armamentos se ha dado, por ejemplo, con la prohibición que establece el artículo primero del Protocolo IV 355 a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de 1980: “ Queda prohibido emplear armas láser específicamente concebidas, como única o una más de sus funciones de combate, para causar ceguera  permanente a la vista no amplificada, eses decir, decir, al ojo descubierto descubierto o al ojo provisto  provisto de de dispositivos correctores de Ia vista. Las Altas Partes Contratantes no transferirán armas de esta índole a ningún Estado ni a ninguna entidad no estatal”. Por otra parte, también se tutela tut ela al medio ambiente ya que se prohíbe proh íbe el uso de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural. Distinción,, prescribe la obligación que tienen quienes conEn cuanto al principio de Distinción ducen y participan de las hostilidades, de distinguir en todo momento entre población civil y combatientes; y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Tal distingo, protege a los civiles y a los bienes del mismo tipo, pudiendo sólo ser atacados los combatientes y los “objetivos militares”. Claro que, para dejar clara esta protección del Derecho Internacional Humanitario debe precisarse que se entiende por objetivo militar.  Así, la norma determina determina que los objetivos objetivos militares militares se limitan a aquellos aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralizació neutralizaciónn ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar concreta.

 V. V .- Protección de los heridos heridos

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micas tóxicas;y dispositivos. cualquier material específicamente concebidodepara utilizarlo en relación directa conequipo, dichas municiones Por «instalación «instalació n de producción armas químicas» se entiende todo incluido cualquier edificio que lo contenga, diseñado para fabricar o rellenar dichas armas (art. II, párr. 8).

Es justicia recordar nuevamente al médico Henry Dunant 356 como uno de los precursores y principales referentes en esta tutela de las víctimas de la guerra.  Aprobado el 13 de octubre de 1995.  Nacido en Ginebra e n 1828, concurrió a Castiglione para entrevistarse con el emperador Napoleón Napoleón III por razones comerciales. Pero Pero allí presencia las consecuencias de la batalla de Solferino (situada a pocos 355 356

kilómetros) donde se enfrentaron las tropas austríacas conmovido. y las franco-italianas. En la iglesia de también Castiglione ayuda a los sobrevivientes, quedando profundamente conmovido . En su asistencia, utilizó los servicios de médicos austríacos que estaban como prisioneros de guerra.

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En la segunda mitad del siglo XIX, Dunant se encontraba en un viaje de negocios por el norte de Italia, buscando entrevistarse con el Emperador. Allí presenció el resultado de la batalla de Solferino, que dejó un gran saldo de muertos y especialmente de heridos en el campo de batalla sin recibir ayuda. Luego de ello relató su testimonio en un libro que tituló ti tuló “recuerdos de Solferino”, donde abroga por dos ideas esenciales: la creación de un organismo internacional de socorro a las víctimas de losAsí, conflictos y que Conferencia Conferenc Internacional apruebe y promueva dicha asociación. unos años másuna tarde, nace la iaCruz Roja en 1863. En 1864 el Consejo Federal Suizo convocó a una conferencia diplomática que culminaría con la firma del Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864. Allí se adoptó la Convención para la mejora de la suerte de los militares heridos en campaña, pero aplicable sólo a las operaciones terrestres. terrestres. En 1899 se amplía la protección y asistencia a militares heridos y enfermos en los conflictos navales. En 1906 se firma nuevo convenio que ampara también a los civiles agregados a las fuerzas Armadas. Pero la protección de las víctimas de la guerra recién va a tomar un mayor vigor luego de finalizada la 2da Guerra Mundial. Después de los tristes saldos que dejó esa Gran Guerra , pareciera que las naciones se percataron de la imperiosa necesidad de fijar con mayor alcance el Derecho Humanitario de los conflictos armados. Así, se firman en 1949 los cuatro convenios de Ginebra.  En los dos primeros convenios se prescribe que el tratamiento de los heridos y enfermos se debe realizar con humanidad y sin discriminación alguna por razones de edad, sexo, raza, religión, nacionalidad u opinión política.  Asimismo se prohíbe: atentar atentar contra lala vida de los heridos, heridos, la tortura y la experimenexperimentación de cualquier tipo, la inasistencia médica o la exposición premeditada premeditada al contagio de enfermedades.

 VI.- Protección de la Población Población Civil De la lectura de los informes que qu e el Secretario General de la ONU ha presentado present ado sobre la protección de los civiles en los conflictos armados, surge un panorama francamente desalentador. En el año 2005 decía: En las nuevas formas de guerra que han ido apareciendo, el efecto de los conflictos c onflictos armados en los civiles supera con mucho el concepto c oncepto de daños colaterales. Los ataques deliberados contra civiles, los desplazamientos forzosos, la violencia sexual, el reclutamiento forzoso, las matanzas indiscriminadas, la mutilación, el hambre, las enfermedades y la pérdida de los medios de vida se combinan para trazar un cuadro sumamente lúgubre del costo humano de los conflictos armados. Si bien el número de conflictos armados se ha reducido de 50 en 1992 a 30 en 2004, los conflictos armados actuales son a menudo 172

conflictos de baja intensidad en que se utilizan armas pequeñas y armas ligeras tanto en zonas urbanas como rurales. Son menos frecuentes las formas de guerra convencional en que intervienen grandes unidades formadas y bien disciplinadas con claras estructuras de mando y control. La evolución de la naturaleza de los conflictos tiene profundos efectos en el respeto de la condición de los civiles y la seguridad y el bienestar de la población civil. Cada vez es mayor el riesgo de que los civiles se encuentren en medio de d e un tiroteo, sean objeto de represalias, sean reclutados forzosamente o sean víctimas de esclavitud sexual o de violación.” 

Varios años más tarde, en el 2013, la descripción se repite, añadiendo nuevos casos. Con absoluto realismo expresa que: “La situación actual de la protección de los civiles deja  poco margen para para el optimismo. optimismo. La inmensa mayoría de las víctimas en los conflictos conflictos en curso siguen siendo civiles. Los civiles suelen ser blanco de ataques at aques indiscriminados y otras violaciones  por las partes en conflicto.”  conflicto.”  357  En tal informe se describe los principales conflictos vigentes. Así señala que en Afganistán, en el primer semestre de 2013 se registró un aumento considerable de las víctimas civiles, en comparación con el mismo período de 2012. También También refiere que en la República Centroafricana, Centroafrican a, “la situación humanitaria y de los derechos humanos se ha deteriorado desde la ofensiva lanzada por la coalición Séléka en diciembre de 2012. En octubre de 2013, había unos 400.000 desplazados internos en el país y otras 63.000 personas habían huido a países vecinos. Desde el cambio anticonstitucional de gobierno el 24 de marzo de 2013, las violaciones han continuado, incluidos casos de ejecuciones sumarias y extrajudicia extrajudiciales, les, desaparición forzada, tortura, violencia sexual, y reclutamiento y utilización de niños”  358 . Señala asimismo que “en el territorio palestino ocupado se observó un considerable aumento de las víctimas civiles entre enero de 2012 y agosto de 2013, con 265 personas muertas, incluidos 46 niños, y más de 6.500 heridas en el curso de las hostilidades y las operaciones de los cuerpos de orden público. La mayoría de las víctimas se registraro registraronn durante las hostilidades entre Israel y grupos armados palestinos de Gaza entre los días 14 y 21 de noviembre de 2012. Durante esas hostilidades, 101 civiles palestinos resultaron muertos y más de 1.000 heridos. ambién murieron cuatro civiles israelíes y otros 219 resultaron heridos. Desde la presentación de mi informe anterior, al menos 14.000 palestinos han sido desplazados, la mayoría durante las hostilidades de noviembre de 2012. Aunque unos 12.000 de esos desplazados han regresado a sus hogares, hay decenas de miles de palestinos pal estinos que corren peligro de desplazamiento debido a múltiples factores, entre otros las políticas y prácticas relacionadas con la ocupación en curso, las hostilidades recurrentes, la violencia y los abusos. Pese a su reciente relajación, las prolon gadas restricciones restricciones impuestas principalmente principalmente por Israel Israel a la libre circulación de personas hacia  Informe del Secretario General sobre la protección de los civiles en los conflictos armados, del 22 de noviembre de 2013. 358 Ídem ant. pág. 3. 357

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 y desde Gaza y dentro de esa zona siguen creando unas condiciones de vida difíciles para la  población civil.”  359  En ese informe de 2013, también describe el padecimiento padeci miento de la población civil en otras zonas de conflicto: SoMalía, Yemen, República Árabe de Siria, Pakistán, Malí, Myanmar, Costa de Marfil, Irak, y Sudán. En este aspecto, la norma principal que debiera regir en la materia es el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, que tiene por título justamente el de “Norma fundamental”.  En él se prescribe que, qu e, con el fin de  de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, “las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.”  Por su parte, el Protocolo II Adicional, que regula los conflictos internos, también recepta esta protección de la población civil. En su Art. 13 determina:

1. La población civil y las personas civiles gozarán gozarán de protección general general contra los los  peligros procedentes de operaciones militares. militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.  2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.  3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este ítulo, salvo si  participan directamente directamente en las hostilidades y mientras mientras dure tal participación. 360  Es decir, que el Derecho Internacional ha querido tutelar especialmente a los civiles damnificados de los conflictos armados. Sin embargo, las noticias de algunas regiones menos desarrolladas del planeta dan cuenta de los graves atropellos, que llevan invariablemente a aumentar el número de víctimas y desplazado desplazados. s. Al margen de las descripciones realizadas  Ídem ant. En las conclusiones de este último informe, el secretario general concluye: “ Este es mi décimo informe sobre la protección de los civiles en los conflictos armados. Si bien en comparación con mis informes anteriores algunas de las situaciones y las partes a que se hace referencia pueden haber cambiado, la naturaleza de los problemas en l os conflictos actuales sigue siendo prácticamente idéntica. Lo mismo ocurre con las medidas de respuesta precisas, la principal de las cuales es la necesidad de lograr que se respete y proteja a los civiles en mayor medida. La protección de los civiles es un deber fundamental (y, para las partes en conflicto, una obligación legal) que todos deben cumplir .” .” 360 Ta  También mbién el Artículo 14 se refiere a la protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil. Así, establece que está prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los 359

bienes indispensables la supervivencia de la población tales como los artículosdealimenticios las zonas agrícolas quepara los producen, las cosechas, el ganado,civil, las instalaciones y reservas agua potabley y las obras de riego.

por el secretario general de la ONU en los informes ya mencionados, también el Comité Internacional Internacion al de la Cruz Roja ha descripto estas situaciones. Así, por ejemplo, sobre la República Democrática Democrática del Congo el Comité ha informado que el 76% de la población de ese país sufre de algún modo a causa de los conflictos armados, el 58% está desplazada, el 47% ha perdido a algún pariente cercano y el 28% conoce a alguien víctima de la violencia sexual .361 La situación se agrava allí con miles de desplazados que huyen de las secuelas del conflicto y de los actos de violencia de que son objeto por parte de los grupos armados. En Irak, como lo veremos más adelante, también se dan situaciones similares provocadas por la violencia inhumana que produce el “Estado Islámico”, donde hay millones de personas que han tenido que dejar sus hogares para salvar sus vidas.

 VII.- Prisioneros de guerra. guerra. Normas Normas generales Tanto en el tercer Convenio como en los Protocolos Adicionales se prescribe que los miembros de las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto son combatientes, y que todo combatiente que caiga en poder de una parte adversa será prisionero de guerra. Los estados que detienen a prisioneros de guerra deben asumir la correspondiente responsabilidad, con la obligación de garantizarles condiciones de vida decentes, atención sanitaria, transmitir al país de origen de los prisioneros las listas con sus nombres y demás informaciones para sus familiares; debiendo repatriarlos repatri arlos al cese de hecho de las hostilidades. Para ser reconocidas como tales, las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto deben estar organizadas bajo ba jo un mando responsable de la conducta de los subordinados, no revistiendo importancia que la misma esté represent representada ada por un gobierno o por una autoridad que no haya reconocido la parte adversa.  Dichas Fuerzas Armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, en particular, las normas del Derecho Internacional aplicables en los conflictos armados. Ese respeto importa que los combatientes están obligados a distinguirse disti nguirse de la población civil. Pero también el Estatuto debido a los prisioneros de guerra se aplica a otras personas que no reúnen las condiciones contempladas en la definición dada. Así, tienen derecho a la protección del Estatuto de Prisioneros de Guerra las personas autorizadas a seguir a las fuerzas armadas, sin formar parte integrante de las mismas (miembros civiles de las tripulaciones de aviones militares, proveedores, corresponsales de guerra, etc.) como así también los marinos mercantes y los miembros del personal médico o religioso no com-

 Los equipos del CICR y de la Cruz Roja de la República Democrática del Congo efectúan una importante labor en el restablecimiento del contacto entre familiar. familiar. Así, en este tipo de conflictos se da 361

muchas vecesa una gran separación familias, debiendo prestar particular a los niños y sobre todo los menores liberadosentre de laslasfuerzas y los grupos armados. El CICRasistencia sigue la situación de mas de 600 familias en la zona.

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batiente que forman parte de las FFAA 362. Por otra parte, en caso de duda, siempre debe estarse a favor del otorgamiento del status  de  de prisionero de guerra  363 . Finalmente Finalmen te es importante destacar que se trata de derechos inalienables; inalienables; es decir que los prisioneros de guerra no pueden en ningún caso, renunciar total o parcialmente a los mismos.  Al concluir concluir los los combates, combates, el artículo artículo 118 del III Convenio Convenio estipula estipula que “Los prisioneros

Otro ejemplo de destrucción de bienes culturales fue el bombardeo sobre la ciudad de Dresde365, que era uno de los núcleos culturales de Alemania. Aleman ia. Se trataba de una ciudad con Museum y gran cantidad de museos y edificios históricos de gran fama, como el Zwinger Museum la Catedral Frauenkirche Frauenkirche..  Actualmente se concuerda concuerda que el considerable aumento del desarrollo desarrollo armamentístic armamentísticoo conlleva la amenaza de mayores destrucciones. En el texto introductorio de la Convención

de guerra serán puestos en libertad y repatriados, sin demora, al fin de las hostilidades activas”.

se reconoce comoenfuentes inspiración a los principios relativos la protección de los bienes culturales caso dedeconflicto armado, proclamados en lasaConvenciones La Haya de 1899 y de 1907 y en el Pacto de Washington del 15 de abril de 1935. En virtud de ello se afirma que la conservación del patrimonio cultural presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo y que conviene que ese patrimonio tenga una protección internacional. internacional. En su artículo cuarto la convención consagra expresamente la tutela correspondiente:

 VIII.- La protección de los Bienes Culturales La comunidad internacional reconoció en la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado  Armado   (1954) (1954)   la necesidad de dar adecuado resguardo a los mismos.  mismos.   En realidad, este tipo de bienes sufrieron importantes destrucciones en el curso de los últimos conflictos armados, especialmente durante el transcurso de la 2da guerra mundial. Por citar un ejemplo muy conocido, la abadía de Montecassino, fundada por el mismo San Benito hacia el año 529, fue totalmente destruida durante la Segunda Guerra por el bombardeo de los aliados, a pesar de que el histórico sitio no representaba un objetivo militar364. Es más, los monjes que suponían la existencia de un acuerdo tácito entre alemanes y aliados para respetar la Abadía, recibieron a civiles que se refugiaron dentro.  También los convenios incluyen a los internados militares en país neutral, estableciendo el principio que si hubiere dudas respecto de la pertenencia a una de las categorías referidas en los artículos respectivos, respectivos, de las personas que hayan cometido actos de be ligerancia y hayan caído en poder del enemigo, dichas personas gozarán de la protección del caso. 363 Dice el III Convenio que si hubiere dudas respecto de la pertenencia a una de las categorías referidas, de las personas que hayan cometido actos de beligerancia y hayan caído en poder del enemigo, dichas personas  gozarán de la protección del presente capítulo. capítulo. Por su parte, tanto los espías como los mercenarios no tienen derecho a la protección como “prisioneros “prisioneros de guerra” dada a los combatientes. 364  Al cumplirse los 60 años de la destrucción, Juan Pablo II le envió un documento al Abad, donde expresaba: “deseo fijar la mirada en la abadía de Montecassino, verdadera arca de un tesoro precioso de espiritualidad, de cultura y de arte. Para nosotros, los creyentes, el hecho de que el antiguo monasterio haya sido totalmente destruido por la guerra y que después haya sido perfectamente reconstruido es una invitación a la esperanza, impulsándonos a ver en ello un símbolo de la victoria de Cristo sobre el mal y de la posibilidad que tiene el hombre de superar, con la fuerza de la fe en Dios y del amor fraterno, los conflictos más arduos para hacer que triunfen el bien, la justicia y la concordia… La segunda guerra mundial fue una espiral de violencia, de destrucción y de muerte como nunca antes se había conocido . El episodio de Montecassino merece ser conmemorado y propuesto como invitación a la reflexión y llamamiento a todos al sen tido de responsabilidad. Las nuevas generaciones italianas y europeas, por suerte, no han vivido directamente la guerra. Sin embargo, conocen los dramas provocados por las guerras, a causa de las víctimas que no pocos conflictos están produciendo en diversas partes del mundo. Los jóvenes son la esperanza de la humanidad; por tanto, se les debe ayudar a crecer en un clima de constante y activa educación para la paz. Es necesario que aprendan de la historia una lección fundamental de vida y de convivencia solidaria: el derecho de la fuerza destruye, mientras que la   fuerza del derecho construye. 362

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“Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar los bienes culturales situados tanto en su propio territorio como en el de las otras Altas Partes Partes Contratantes, absteniéndose de utilizar esos bienes, sus sistemas de protección y sus proximidades inmediatas para fines que  pudieran exponer dichos bienes a destrucción o deterioro en caso de conflicto armado, y absteniéndose de todo acto de hostilidad respecto de tales bienes.” 

En la misma norma exceptúa esa obligación sólo en el caso de que una necesidad militar impida de manera imperativa su cumplimient cumplimiento. o. Por otra parte, también se comprometen a “prohibir, a impedir y a hacer cesar, en caso necesario, cualquier acto de robo, de pillaje, de ocultación o apropiación de bienes culturales, bajo cualquier forma que se practique, así como todos los actos de vandalismo respecto de dichos bienes. Se comprometen también a no requisar bienes culturales cultur ales muebles situados en el territorio de otra Alta Parte Contratante.”  Asimismo,, se  Asimismo se prescribe prescribe la necesid necesidad ad del uso de un signo identifi identificatorio catorio de estos bienes, a los fines de su conveniente individualización y protección. En concordancia, en el artículo 16 se describe el emblema de la Convención, Convención que consiste en unun“escudo en punta, partido en aspa, de color azul ultramar y blanco (el,escudo contiene cuadrado azul ultramar, uno de cuyos vértices ocupa la parte inferior del escudo, y un triángulo también azul ultramar en la parte superior; en los flancos se hallan sendos triángulos blancos limitados por las áreas azul ultramar y los bordes laterales del escudo)”. Por otra parte, el artículo 17 establece las la s distintas modalidades del uso de ese emblema, de acuerdo al nivel de protección otorgado al bien cultural.  El bombardeo de la ciudad de Dresde en Alemania fue otra atrocidad cometida por los aliados en la guerra. Dresde no constituía un objetivo militar, era una ciudad desprotegida. En febrero de 1945 aviones ingléses y norteamericanos lanzaron más de 4.500 toneladas de bombas sobre la ciudad.(Cfr ciudad.(Cfr.TA .TAYLOR, YLOR, Frederik, Dresde, el bombardeo más controvertido de la 2da Guerra mundial , Historia hoy 2005. También puede verse la obra de David IRVING: Apocalypse  Apocalypse 1945: Te Destruction of Dresden, Focal Point, London , disponible en internet: http://www. http://www.fpp.co.uk fpp.co.uk/books/Dresden/Dr /books/Dresden/Dresden_1995.pdf. esden_1995.pdf. 365

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IX.- Refugiados y desplazados

 X.- Las violaciones del Derecho Derecho Internacional Internacional Humanitario Humanitario

El Derecho Internacional Humanitario prohíbe específicamente los desplazamientos forzosos de civiles en conflictos armados tanto internacionales como no internacionales, brindando asimismo protección en caso de que se produzcan desplazamientos. En verdad, como ya lo referimos anteriormente, los conflictos armados usualmente provocan movimientos de civiles, tanto dentro de un país como a través de las fronteras. De esta manera, debe distinguirse el caso de los refugiados que son los que deben huir de su país, del supuesto de los desplazados que no trasponen las fronteras de su nación. Los refugiados se encuentran encuentra n tutelados por el DIH en el caso de un conflicto, cuando se encuentran en poder de la parte adversaria o se ven afectados por las hostilidades en el país de acogida. En el IV Convenio de Ginebra y en el Protocolo I se le otorga una protección especial a los refugiados, particularmente particularmente a quienes se encuentran en territorios ocupados. rechazo, base del derecho de los refugiados.  Allí también se consagra el principio de no rechazo, Es importante destacar que en el ámbito de la ONU se le ha dado gran trascendencia a este tema, siendo especialmente tutelado por el ACNUR, es decir el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.  Asimismo, existe una Convención Convención de 1951 que rige en la materia. Allí se prescribe que el término “refugiado” se aplicará a toda persona que “ ... debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y que no pueda o, a causa de dichos temores, t emores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él .” .” En el caso de las personas desplazadas  desplazadas  en el interior de su propio estado, estas se encuentran protegidas protegidas en virtud de la normativa del DIH que otorga amplia tutela a la población civil, en especial el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II. También, la normativa humanitaria prohíbe los desplazamientos forzados de la población; siendo aceptados sólo si son imprescindibl imprescindibles es para garantir la seguridad de la población, o por imperiosas razones militares. En este tema de refugiados y desplazados, también la realidad internacional internaciona l nos muestra a diario el sufrimiento de muchas personas como consecuencia de los conflictos. En enero de 2015 el Comité Internacional Internacional de la Cruz Roja informaba que la creciente violencia violencia en el noreste de Nigeria produjo un notable deterioro de la situación humanitaria: “ Miles de personas huyeron hacia otras zonas y a países vecinos, mientras otras necesitan tratamiento médico urgente. El CICR distribuye ayuda de emergencia y brinda atención médica a los heridos  y enfermos, enfermos, pero el acceso acceso a determinadas zonas sigue siendo difícil y las necesidades son enormes. enormes. En ese contexto, el CICR concentra sus esfuerzos en asistir asist ir a las personas más vulnerables .” .”366

Desde una perspectiva realista de lo que verdaderamente acontece en la comunidad internacional, debemos reconocer que los principios y normas del derecho de la guerra son a menudo violados367.  A título de ejemplo, durante el 2014, en el conflicto en Gaza, los bombardeos del estado de Israel destruyeron bienes que no constituían “objetivos militares”. Un caso fue el de la escuela de la parroquia católica Sagrada Familia, Familia, situada en el barrio al-Zeitun de Gaza; donde se alojan 29 niños discapacitados y nueve ancianas anci anas asistidas por tres monjas 368. En las noticias internacionales han abundado en forma reciente los relatos de las más crueles atrocidades humanitarias cometidas por el ISIS, o “estado Islámico”, especialmente en la región de Irak y Siria. Así también ocurrió con un campo de refugiados palestinos. De ello da cuenta el diario la Nación del miércoles 8 de abril de 2015:  “Bagdad-. Los despiadados ataques del grupo jihadista Estado Islámico (EI) están convirtiendo en un infierno la l a vida de los palestinos en el campamento de refugiados de Yarmuk, Yarmuk, en las afueras de Damasco. Según denunció ayer un diputado palestino-israelí, alrededor de 1000 personas fueron asesinadas por los jihadistas.” Estado Islámico es un movimiento fascista  y ahora está publicando fotos de cabezas cortadas, incluida la decapitación del imán de la mezquita partidario de Hamas, acusado de ser un apóstata”, apóst ata”, detalló el legislador Ahmed ibi,

  https://www.icrc.org/spa/resources/documents/audiovisuals/video/2015/01-18-nigeria-icrc-steps-aidsituation-worsens-north-east.htm , consultado el 21/01 2015. Alli puede verse también la e ntrevista a situation-worsens-north-east.htm

otrobombardeada, lado, el padre Hernández contóelque haceresultó dos días vivióyuna tragedia: “la sobrevivir casa de iruna cristiana  fue la mamá murió, murió, padre herido el hijo lucha por sobreviv en familia un hospital”, en el que “no hay medios y falta espacio”.

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Beat Mosimann, jefe adjunto de la delegación del CICR en Abuja, Nigeria. 367 En general, los crímenes suelen producirse mayormente en los casos de conflictos sin carácter internacional, es decir en supuestos de conflictos internos. 368Cfr. Clarin.com Mundo 29/07/14 -: “ Esta mañana, en efecto, los bombardeos destruyeron la casa de las monjas del Instituto del Verbo Encarnado, en el interior de la inst alación. Las explosiones devastaron también la antigua escuela parroquial, la oficina del párroco y otros locales. Así lo informó hoy el sacerdote argentino  Jorge Hernández, párroco párroco de la iglesia Sagrada Familia de la Franja de Gaza, Gaza, quien decidió permanecer junto con sus fieles desde que comenzó la ofensiva israelí, el pasado 8 de julio.  “Lamentablem “Lamentablemente, ente, el movimiento de la resistencia está siempre en torno a las

casas o por las calles. Ese fue nuestro problema ayer: en un determinado momento, no podíamos salir de casa. Luego, llegaron los bombardeos”, indicó. indicó. Lo contó el religioso a Radio Vaticano, entre los disparos de artillería que se escuchaban como sonido de fondo, mientras daba la entrevista. Según el padre Hernández, “una casa aquí, cercana a la iglesia, fue golpeada y nosotros notamos graves consecuencias en la casa parroquial y en la escuela”. El padre Hernández, a quien le llegó hace unos días un mensaje de solidaridad del papa Francisco,, también habló sobre la imposibilid Francisco imposibilidad ad de huir tal como lo hicieron muchos habitantes de la franja. “Nosotros no  podemos movernos. Cómo Cómo se hace para para sacar a 29 niños discapacitados discapacitados y a nueve nueve personas ancianas. No se puede, de ninguna manera”, prosiguió el párroco. La imposibilidad de trasladarse hacia otro lugar es imposible también porque, según el religioso argentino, “no se trata de huérfanos” y “nosotros no somos sus responsables” responsables”.. Por lo tanto, “sin permiso, no lo podemos hacer.  Además, salir de casa es peligroso. Entonces, Entonces, nosotros estamos aquí, aquí, tratando de resistir”. resistir”.

Los 29 niños discapacitados sobrevivieron milagrosamente a las bombas y sólo porque en ese momento estaban en el interior de la iglesia…. Apropósito del pedido del domingo efectuado por el Papa en nombre de los niños que quedan atrapados en los conflictos, el religioso dijo que se necesita que alguien diga “basta “basta”” y que “ponga  fin a esta masacre, porque porque es impresionante”. Pero, lamentablemente, “el Papa Papa no es siempre escuchado”. escuchado”. Por  

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según publicó el diario israelí Haaretz.” Lo que sucede en el campo de Yarmuk Yarmuk es un crimen contra la humanidad”, y tanto los países árabes como la comunidad internacional deben estar “avergonzados”, añadió ibi. Hace una semana que el grupo jihadista controla gran parte del campo de refugiados… De acuerdo con fuentes palestinas, unas 2000 personas huyeron del campo. “La mayoría de ellos fueron llevados a albergues de emergencia del gobierno”, dijo en Damasco Anwar Raya,

aplicación del Derecho Internacional humanitario (DIH) en muchos países. Estas comisiones asesoran y asisten a los gobiernos en la aplicación y la difusión del Derecho Internacional Humanitario. En la Argentina mediante el Decreto del Poder Ejecutivo N° 933/94, del 16 de junio de 1994 se creó la Comisión de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario (CADIH), cuya secretaría funciona en la órbita del Ministerio de Defensa.371

vocero del Frente l a comunicado la Liberación Palestina-Comando  Además, en unpara duro com unicadodeoficial, Unicef sostuvo General. que en en Yarmuk Yarmuk se consuma “una “una nueva Srebrenica”, Srebrenica”, en alusión al exterminio de unos 8000 bosnios musulmanes en esa ciudad  por parte de serbios bosnios, en 1995. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas manifestó su preocupación por la situación en el lugar y pidió acceso libre para poder suministrar ayuda humanitaria.”  humanitaria.”  369  Otra caso provocado por las milicias del ISIS ocurrió en la localidad de Tikrit, que varios meses después fue recuperada por el ejército de Irak. Allí cerca de 1700 soldados fueron capturados por los extremistas islámicos en una base aérea de las afueras de la ciudad. Luego de tomar la ciudad, la milicia extremista subió a Internet imágenes donde sus hombres asesinaban a sangre fría a decenas de soldados. Después de transportar a los prisioneros en camionetas, los obligaron a acostarse acostar se boca abajo en una zanja, con las manos atadas a la espalda y les disparaban. En otros videos se mostraba como se llevaba a los prisioneros hasta una plataforma de concreto ensangrentada a las orillas del río, donde se le disparaba uno a uno en la cabeza y se los arrojaba al rio370. Tal como veremos más adelante en un capítulo de este libro dedicado a la Corte Penal Internacional, Internacion al, durante el siglo XX se ha procurado en determinados supuestos juzgar y castigar a los culpables de violaciones a las normas norma s del Derecho Internacional Humanitario. Un claro ejemplo es el caso del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que ha acusado a 161 individuos y dictado numerosas sentencias. También el Tribunal Penal Internacional para Ruanda que tiene más de cincuenta casos contra individuos vinculados con las matanzas de 1994. De cualquier manera, también las legislaciones internas de los países han receptado estos grandes principios, debiendo castigar en primer término a nivel local, toda conducta contraria al derecho de la guerra.  Asimismo  Asim ismo es muy muy import importante ante la tarea tarea de de difusió difusiónn y forma formación ción en Derec Derecho ho intern internacio acional nal humanitario. En este sentido el CICR ha apoyado la creación de comisiones nacionales de

4.- El problema nuclear

 Cfr. Diario La Nación, 8 de abril de 2015. Nota titulada: “ Masacre de EI en un campo de refugiados. Habría matado a 1000 palestinos en las afueras de Damasco”. 370 Cfr. La Nación 7 de abril: “ Después de la liberación de la ciudad, la semana pasada, las fuerzas iraquíes comenzaron ayer a recuperar cientos de cadáveres de soldados de una base militar asaltada por los jihadistas en junio de 2014. ras semanas de duros enfrentamientos, las fuerzas iraquíes y l as milicias chiitas aliadas, consiguieron recuperar el control de ikrit el 31 de marzo de 2015. “Allí empezaron a excavar para descubrir las fosas comunes que dan cuenta de la masacre cometida por el estado islámico. 369

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Como ya se expresara, a pesar del principio de prohibición del uso de la fuerza, la comunidad internacional no vive en una “paz perpetua”, en el decir de un antiguo autor.  Antes bien, el conflicto conflicto es permanente permanente y, y, en el caso de las armas nucleares, nucleares, se encuentra encuentra siempre latente, incluso luego del fin de la era bipolar y de la tensión nuclear 372.

I.- Origen. Hiroshima y Nagasa Nagasaki ki En agosto de 1945 bombarderos estadounidenses lanzaron sobre las ciudades japonesas de Hiroshima  y  y Nagasaki Nagasaki las  las primeras y únicas bombas atómicas con uso militar no experimental. En pocos segundos, ambas ciudades quedaron devastadas. Es difícil precisar cifras, pero se calcula que en los primeros instantes, en Hiroshima 373, la bomba mató entre 70.000 y 80.000 personas, causando un número similar de heridos y destruyendo la ciudad en su casi totalidad. En Nagasaki, el número de muertes causadas directamente por la explosión se estima en 74.000. Pero el número de víctimas debe completarse sumando a quienes padecieron  Tiene por funciones: Garantizar la aplicación del Derecho Internacional humanitario mediante la elaboración de leyes y reglamentos y la formulación de políticas para garantizar el cumplimiento de los compromisos 371

internacionales lo relativo a ese derecho; · enseñar el Derechosobre Internacional humanitario en de los círculos civiles yen militares.  También  T ambién en 2012, se creóy difundir una subcomisión identificación y registro los bienes culturales. 372 Esto lo vemos cíclicamente en las noticias internacionales, como recientemente ha sido en la polémica con Irán y su derecho a enriquecer uranio; esto es, a disponer de energía nuclear, que incluso puede suponerse de uso pacífico. 373 A las 8:15 de la mañana, el bombardero estadounidense estadounidense “Enola Gay” lanzó desde una altura de mas de nueve mil metros una bomba de tres metros de largo y cuatro toneladas de peso sobre la isla de Hiroshima. La bomba estalló a casi 600 metros sobre el hospital Shima en pleno centro de la ciudad. A las 8:17, una enorme esfera de fuego envolvió al centro y alcanzó enormes temperaturas. Las personas que estaban en el hospital se evaporaron y una onda expansiva de 6 mil grados de calor carbonizó los árboles a 120 kilómetros de distancia; de las 76 mil casas y edificios de Hiroshima, 73 mil desaparecieron. También También se había levantado un hongo atómico de 13 kilómetros de altura que expandía material radiactivo por toda la región y, 20 minutos después, comenzó la lluvia atómica contaminando de muerte a las personas que habían escapado del calor y las radiaciones.

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los efectos de la radiación nuclear. Por ejemplo, en el caso de Nagasaki 374, cerca de 63.000 personas morirían con los años por las radiaciones y las heridas. Hiroshima era una de las pocas localidades japonesas japonesas que se había librado de un bombardeo masivo. En sus astilleros se fabricaban los buques de guerra de la flota japonesa.  Además, estaba estaba el cuartel general general del Segundo Segundo Ejército Imperial. Pero, Pero, al igual que otras otras ciudades también bombardeadas durante la Segunda Guerra (como Dresde 375), la mayoría de los habitantes de Hiroshima eran civiles. La atrocidad cometida con estas dos ciudades muestra a las claras la gravedad del asunto tratado, y porque se lo califica como “problema nuclear”. Pocos años después, en 1949 la Unión Soviética efectúo su primer ensayo nuclear y Gran Bretaña lo hizo en 1952. Estos sucesos condujeron a que aumentara la preocupación de la comunidad internacional sobre el tema de la carrera armamentista y también sobre la contaminación radiactiva causada por las explosiones de ensayo. En el siguiente punto veremos la respuesta que el Derecho Internacional brinda al problema nuclear. Pero quiero terminar este apartado citando unas palabras del recordado Papa Juan Pablo II: “Las ciudades de Hiroshima y Nagasaki son para los hombres de hoy un mensaje que invita a todos los pueblos de la tierra a extraer las lecciones de la historia y a

La Doctrina ha señalado con razón que el arma atómica no puede ser considerada un “arma mas” ya que por sus características esenciales es diferente a las otras. Por su parte, la  Asamblea General de la ONU ONU ha condenado condenado las armas nucleare nucleares, s, expresand expresando, o, por ejemplo en la Resolución 1653 (del año 1961), que su utilización excedería los fines de la guerra misma, causando a la humanidad estragos sin distinciones. Pero el punto para destacar es que el Derecho Internacional, que desde hace muchos años ha venido regulando el empleo de diferentes armamentos (prohibiendo incluso el uso de alguno de ellos) no ha podido regular especialmente el empleo del arma atómica, es decir, no se ha logrado su expresa prohibición. El único documento significativo es el Tratado de No proliferación de Armas Nucleares, que veremos en el punto siguiente.  Aquí cabría preguntarse preguntarse entonces, ¿puede aplicársele aplicársele a las armas nucleares las mismas limitaciones que al resto, en cuanto a su empleo en un conflicto bélico?  Justamente,  Justamen te, por esa esa gran trascendencia trascendencia y por por la inseguridad inseguridad que plantea plantea su existencia existencia y eventual uso, las Naciones Unidas solicitaron a la Corte Internacional de Justicia que se pronunciara con respecto de la licitud de las armas nucleares. El 8 de julio de 1996 la Corte emitió la Opinión Consultiva sobre la “licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares”.

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comprometerse cada vez más decididamente en favor de la paz ” .

II.- La respuesta del Derecho En primer término debemos aclarar que este tópico, como tantos otros del Derecho Internacional, no cuenta con una “respuesta codificada”. Es decir que no existe en tal ordenamiento una norma que expresamente lo regule en forma clara y que sea aplicable a todos los sujetos de Derecho Internacional. Esta observación previa se vincula, claro está, con lo que se trató en cuanto a la condición problemática de nuestra disciplina. El gran planteo aquí es si el empleo de armas nucleares en un conflicto es lícito o no. Pero además, existen doctrinarios que van más allá y con realismo plantean que lo que debe analizarse es la licitud de misma existencia de tales armas. Se trata entonces de una cuestión trascendental para la Comunidad Internacional.  Esta ciudad era llamada también la “capital Católica del Japón” porque contaba con muchos habitantes cristianos. Se conserva una imagen de la Virgen María, quemada parcialmente por la bomba atómica, que estaba en la Catedral de Nagasaki, a solo 500 metros del lugar donde estalló la bomba. 375 Ver nota 364. El bombardeo sucesivo angloamericano con bombas incendiarias y de fragmentación sobre la ciudad de Dresde, que termino completamente incendiada, fue una verdadera calamidad humanitaria. Se calcula una cifra aproximada de 30.000 víctimas. 376 El Sumo Pontífice visitó las dos ciudades en 1981. En otra oportunidad dijo también que ellas “ evocan 374

aciones nuestros contemporáneos todos los genocidios crímenes cometidos duranteque la segunda guerra mundial contra las poblaciviles, crímenes y auténticos que pensábamos no se repetirían jamás y que en cambio se  perpetran todavía en diversas partes del planeta”  planeta” .

La Doctrina no ese pacífica al merituar de la Corte, y han abundado las críticas, especialment especialmente por considerarla unala“respuesta tímida respuesta, colmada de razonamientos circulares, precautorios o evasivos ”377. En la edición de la Revista de la Cruz Roja Internacional, especialmente especialmente dedicada al tema, Luigi Condorelli señala que “hay motivos suficientes como para sentirse algo desorientados cuando se examinan los dictámenes de los jueces con respecto al fondo de la cuestión  planteada por la Asamblea General, así como cuando tratamos tratamos de de relacionar relacionar dichos dichos dictámenes dictámenes con el título del documento que cada uno de ellos eligió (declaración, dictamen individual, dictamen disidente), así como con el voto emitido. En realidad, todas las sorpresas son posibles, especialmente por lo que se refiere al párrafo fundamental de la parte dispositiva (párrafo 2) E, apartado 2), en el que la Corte declara que no puede decir si “(...) la amenaza o el empleo de armas nucleares es lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa en la que esté en juego la supervivencia misma de un Estado”. En cuanto a nuestro análisis, cabría aclarar en seguida que, aunque estos términos t érminos pueden indiscutiblemente ser interpretados de diferentes maneras, maneras, una cosa por lo menos queda clara: la Corte -por -p or la menor mayoría posibleno rechazó verdaderamente verdaderamente la tesis de los l os Estados nucleares según la cual, en esas circunstancias, el arma nuclear no estaría jurídicamente prohibida.” 378  Rodríguez Villasante, Villasante, por su parte, también expresa que el texto de la Corte desarrolla un silogismo jurídico que culmina en “ una conclusión ciertamente polémica que se traduce

 GONZALEZ CAMPOS, op. cit., pág. 870.  CONDORELLI, Luigi, Revista Internacional de la Cruz Roja Nro. 139, pág. 9., enero de 1997.

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el apartado E de la parte resolutiva de su opinión consultiva” 379.  Otros autores, como el catedrático japonés  japonés  Hisakazu Fujita han sostenido que la Corte se pronunció de forma ambigua y muy controvertida.380 Podemos decir en su defensa, que el Tribunal respondió afirmativamente a la cuestión de la aplicabilidad del derecho humanitario en caso de amenaza o de empleo de armas nucleares. Mientras que en una parte de la opinión, la Corte considera que ni en

Su principal objetivo es el de prevenir la diseminación de armas nucleares y también la promoción de la cooperación en el uso pacífico de la energía nuclear Por otra parte, busca promover -hasta la fecha sin éxito- el objetivo de lograr el desarme nuclear, pues en su texto los estados con armas nucleares, se comprometen a lograr esa finalidad.  Abierto para adhesión en en 1968, el Tratado Tratado entró en vigor vigor en 1970. Desde entonces, entonces, el TNP ha sido la base fundamental para el régimen de no proliferación nuclear. En este

el autoriza Derechoespecíficamente Internacional consuetudinario en el de Derecho Internacional se la amenaza o el ni empleo armas nucleares, ni seconvencional incluye una prohibición completa completa y universal de la amenaza o del empleo de las mismas; en el párrafo 105.2) Del Alto Tribunal confirma que el empleo de las armas nucleares debería también ser compatible con las exigencias del Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados, y especialmente a las exigencias de los principios y de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Para gran parte de la Doctrina, ello implica que directamente, desde el punto de vista del Derecho Humanitario, la amenaza y el empleo de las armas nucleares están prohibidos. En definitiva, aunque no existe ninguna prohibición de las armas nucleares, la Corte concluye que su empleo “debe ser compatible con los requisitos del derecho Internacional aplicables a los conflictos armados, particularmente… los del Derecho Internacional humanitario…” . No obstante, no puede considerarse esta afirmación como la efectiva solución a este gravísimo problema de la comunidad internacional. En efecto, la cuestión es demasiado compleja, como lo señaló Yves Sandoz: “La Relación entre los protocolos de 1977 y el Derecho Internacional Humanitario no está,  pues, exenta de ambigüedades: no se puede, razonablemente, razonablemente, excluir del ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario el arma que podría ser la más mortífera, pero tampoco se puede querer resolver mediante este derecho una cuestión de equilibrio estratégico que, claramente, es ajena al mismo”  381.

sentidoque haydentro que destacar 188 Estados partes del las Tratado y porque sobre todasmás las cosas, de estosque Estados Partes sesonencuentran potencias poseen armas nucleares. El Tratado estipula que los estados firmantes que no posean armas nucleares renuncian a adquirirlas, pero asimismo en su artículo VI, establece la obligación de un desarme nuclear por parte de los poseedores de tales armas:  “Cada parte en el ratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas

III.- Los Tratados en materia nuclear Fue en la década del sesenta, cuando se firmaron los primeros documentos internacionales de magnitud sobre este tema. Así, en 1963 se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua. Cuatro años más tarde, en nuestra región reg ión se firmó el Tratado Tratado de Tlatelolco, para par a la proscripción de las la s armas nucleares en América Latina y el Caribe. En 1968, se firma el Tratado sobre la No Proliferación de las armas nucleares (TNP).  RODRIGUEZ VILLASANTE, José Luis El arma nuclear y el Derecho Internacional Humanitario, en Derecho Internacional Humanitario, Humanitario, Cruz Roja española, op. cit., pág. 244. 380 Cfr. Revista Internacional de la Cruz Roja No 139, 1997, pág. 59-68 artículo de Hisakazu Fujita. 381 Cfr. Revista Internacional de la Cruz Roja, Nro 139, observaciones preliminares del Director de Derecho Internacional y Doctrina del CICR, pág. 6-8. 379

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eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional”.

No obstante, lo cierto es que los poseedores de las armas nucleares no han puesto efectivamente en marcha este desarme de una forma que implique cumplimentar efectivamente cumplimentar en su totalidad el objetivo propuesto.  En otro orden y con un nacimiento anterior al TNP, TNP, existe la Agencia Internacional Inter nacional de la Energía Atómica (AIEA)382, que tiene la responsabilidad del control y promoción de la tecnología nuclear. nuclear. Las actividades de asistencia técnica de la AIEA comenzaron en 1958. Por otra parte, existen estados que son particularmente conflictivos en este tema. Por ejemplo, Corea del Norte quien se retiró del Tratado, denunciando la parcialidad de las autoridades de control en la materia.383 En estos años, Corea del Norte ha efectuado varias pruebas nucleares. 382 La  AIEA  AIEA nació en 1957 como un organismo autónomo dentro de las Naciones Unida Unidas. s. (tambien se la conoce con las siglas OIEA , es decir “Organismo Internacional…”). Internacional…”). Sus actividades desempeñan una función importante en la Comunidad Internacional para impedir la proliferación de las armas nucleares, pues es e l órgano de inspección mundial encargado de vigilar la aplicación de las salvaguardias nucleares nucleares y las medidas de verificación a que están sometidos los programas nucleares civiles. En 1997 se aprobó el Protocolo del Modelo adicional por el Consejo de Directores de la AIEA, con el objetivo de mejorar la eficacia de los sistemas de control. 383 Corea del Norte inicio sus programas nucleares hace más de cincuenta años, siempre bajo la ayuda soviética. A fines de 2002 expulsó a los inspectores de la AIEA y en enero de 2003 se retiró del tratado. En su oportunidad, el embajador norcoreano ante el Consejo de Seguridad, Pak Gil Yon, Yon, declaró que su gobierno no tenía la intención de producir armamento nuclear, o de utilizar su tecnología en este campo para ningún propósito que no sea pacífico. Además, el embajador norcoreano resaltó e sus declaraciones que fue EEUU quién “arruin “arruinóó la paz y seguridad en la península de Corea”, conduciendo la situación a una fase extremadamente peligrosa. Además expresó que el Organismo Internacional de la Energía Atómica (OIEA), instigado por los Estados Unidos, adoptó una resolución que calificaba al estado norcoreano de criminal y pedía que se parara de forma inmediata lo que los EEUU han calificado

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Irán es otro estado que ha despertado la preocupación preocupación de la comunidad internacional, internacional, en cuanto a sus proyectos de enriquecimiento de uranio y su consecuente avance en la energía nuclear. Luego de años de tensión, especialmente con Estados Unidos, recientemente la administración Obama arribó a un acuerdo con Irán.384 El Tratado de No proliferación es revisado cada cinco años en conferencias internacionales reunidas para ese fin. Una cuestión de suma trascendencia en esta materia es la del fin de la bipolaridad mundial (EEUU-URSS) y la eventual posibilidad que otros estados posean tecnología nuclear a partir del desmembramiento de la URSS. En este sentido, la culminación de la Guerra Fría no implicó el fin de las negociaciones de desarme entre ambas superpotencias. En abril de 2009 durante la cumbre de Praga, el Presidente Obama manifestó su compromiso de continuar con los acuerdos de desarme nuclear con la Federación Rusa. La profesora Marrero Rocha señala que ambas naciones han acordado “ luchar contra la dispersión de las armas nucleares, lo que propició su colaboración en la desnuclearización de Ucrania, Kazajstán y Bielorrusia Bielorrusia”  ”  385 . Por otra parte, también resulta relevante tener en cuenta la aparición de nuevos actores en la escena nuclear, distintos a los estados. La ya citada profesora de la Universidad de

 C APÍTULO VIII L  A  CORTE PENAL  INTERNACIONAL 

 “el ámbito nuclear seque ha Granada, en un interesante artículo este tema, resaltainternacional abierto a otros actores, como los grupossobre terroristas o el crimen intque ernacional organizado, en el panorama internacional actual se han redimensionado, han conseguido adaptarse a las nuevas circunstancias y han ampliado su capacidad de influencia en ámbitos tradicionalmente interestatales, como el nuclear”  386 .

 

de programa nuclear. Esta resolución dijo el diplomático norcoreano, “revela la falsedad y hipocresía que se esconde bajo la supuesta imparcialidad de la OIEA y supone un grave atentado contra nuestra soberanía y dignidad como nación”. 384 En abril de 2015 Estados Unidos anunció un levantamiento progresivo, por etapas, de las sanciones impuestas contra Irán por su polémico programa nuclear: “ Las sanciones serán suspendidas de manera  progresiva y bajo la condición de verificación de que Irán cumple sus compromisos, conforme a un plan de acción completo y definitivo”  que  que debe ser firmado antes del 30 de junio, dijo el portavoz del departamento de Estado, Jeffrey Rathke. El acuerdo marco alcanzado el 2 de abril en Lausana entre Teherán y el P5+1 (Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Rusia, Alemania y China), prevé un levantamiento gradual de las sanciones internacionales y los correspondientes controles a las instalaciones y actividades nucleares de Irán. Tras Tras el compromiso político, las partes fijaron la fecha límite del 30 de junio para un acuerdo final. 385  MARRERO ROCHA, Inmaculada, La proliferación de armas nucleares en la Sociedad internacional actual: elementos De continuidad y cambio. Disponible en :http://www :http://www.ehu.eus/cursosderech .ehu.eus/cursosderechointernacioointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2010/2010_7.pdf.

“...quien tema a las cortes, que deje de cometer crímenes”

Saeb Erekat “La mera existencia de la Corte no significará el fin de las atrocidades pero su potencial disuasivo no debe ser subestimado. Obviamente su eficiencia en la práctica dependerá de la adhesión de la mayor cantidad posible de los Estados al Estatuto de Roma y de su voluntad  política para apoyar y cooperar con la Corte.” Corte.”

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actores internacionales en elInternacional, ámbito de la Vol. nool.proliferación y el  MARRERO ROCHA, Inmaculada, desarme nuclear: características e impacto, Los Revista Española de Derecho V LXIV/1/2012, pág. 93.

Silvia Fernández de Gurmendi

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1.- Introducción. Antecedentes Un paso sustancial en el avance del Derecho Internacional Público y en especial, del Derecho Internacional Humanitario, ha sido el nacimiento de la Corte Penal Internacional, también llamada ribunal Penal Internacional (PI).387   Aunque la idea no era novedos novedosa, a, lo cierto es que la política internaciona internacionall de posguerra hizo imposible su concreción, hasta esta última oportunidad. Si bien es indudable que podrían encontrarse antecedentes más remotos 388, la mayoría de la Doctrina ve a los Tribunales de Nüremberg y Tokio como los precedentes más importantes. También, como se verá infra, otros Tribunales Penales Internacionales fueron establecidoss recientemente para juzgar las atrocidades cometidas durante los conflictos establecido de la Ex Yugoslavia y de Ruanda.

I.- Nüremberg y del Extremo Oriente Estos Tribunales fueron creados por los vencedores de la Segunda guerra Mundial, sobre la base del Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945. Como es de sobra conocido, el accionar de los mismos estuvo centrado en la condena de los principales jerarcas nazis y japoneses, imponiendo incluso la pena de muerte. En ellos se hizo efectiva la responsabilidad individual por delitos internacionales. Pero no puede dejar de observarse que en verdad fueron Tribunales de las Potencias Ocupantes que no juzgaron a sus propios conciudadanos, también autores de crímenes de guerra. que los Entre otros,Internacionales el Catedráticodeespañol Pastor Ridruejo refieretribunales también que “es cierto  ribunales Nüremberg Nürember g y okio, y muchos internos o tribunales militares establecidos por las potencias ocupantes impusieron penas individuales, incluso de muerte, a los responsables de los países vencidos, pero no es menos verdad que muchos presuntos culpables de las potencias vencedoras quedaron sin castigo.” 389  En estas páginas lo denominaremos indistintamente indistintamente TPI o CPI.  Por ejemplo, finalizada la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de Versalles es se buscó juzgar al Kaiser por un Tribunal de los vencedores, imputándole violaciones al Derecho de la Guerra. En efecto, el artículo 227 acusó a Guillermo II de ser culpable por haber ofendido “a la moral internacional y a la autoridad sagrada de los ratados”. Concor Concordantemente, dantemente, el Art. 228 de dicho Pacto establecía “ el derecho de las potencias aliadas y asociadas a llevar ante tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra” . El objetivo no pudo ser cumplido pues los Países Bajos negaron la extradición del acusado. 389 Cfr. PASTOR RIDRUEJO, RIDRUEJO, op. cit., pág. 640 . Mas crítico, un diplomático argentino de la talla de Mario Amadeo decía que el Juicio de Nurenberg “establece una forma de sanción cuyos precedentes deben 387 388

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El Acuerdo de Londres antes citado, firmado por EEUU, Francia, Gran Bretaña y la URSS, describió las cuatro categorías de delitos, que debía juzgar el Tribunal de Nüremberg : 1. Crímenes contra la paz: Comprendían la preparaci preparación, ón, desencadenami desencadenamiento ento y prosecución de una guerra de agresión o en violación de los acuerdos internacionales internacionales 2. Crímenes de guerra, guerra, en sentido estricto: estricto: Asesinatos, Asesinatos, deportaciones, deportaciones, ejecución de rehenes, saqueos, destrucción de poblaciones y devastaciones no justificadas como objetivos militares, etc. 3. Crímenes contra la Humanidad: Asesinato, exterminio, reducción a esclavitud, deportación o cualquier otro acto inhumano cometido contra poblaciones, antes o durante la guerra… 4. Conspiraci Conspiración ón y Complot para cometer los crímenes antes definidos. El Tribunal de Nüremberg comenzó sus sesiones390 en noviembre de 1945 y finalizó en agosto del año siguiente. Se juzgó a veintiún criminales nazis, y la sentencia dictada el 1 de octubre de 1946 condenó a muerte a doce de ellos. El fallo tuvo carácter firme, sin recurso de revisión o apelación alguno. Pignatelli señala que por esa razón, sumado a que en la acomposición Tribunal sólo intervinieron las cuatro ocupantes, se le reprocha Nüremberg del haber sido “ funcional y orgánicamente unanaciones jurisdicción jurisdicción de vencedores  y no una verdadera verdadera jurisdicción internacional ”391. El Tribunal encargado de juzgar a los japoneses fue creado el 19 de enero de 1946 mediante una proclama del General Mac Arthur, que era el Jefe Supremo de las Fuerzas de Ocupación en el Japón. El “Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente” (tal era su verdadera denominación) tuvo un sistema análogo al de Nüremberg, pero incluyó en la composición del Tribunal también a la India, como país neutral, para evitar las objeciones de unilateralidad y parcialidad. En rigor de verdad, en la ampliación ampli ación del número de jueces también formaron parte otros países beligerantes contra cont ra Japón, como Australia, Canadá y China, por ejemplo. En Tokio se juzgó a 28 imputados, condenando a muerte a 7 de ellos. Los principios sostenidos en Nüremberg fueron a posteriori posterior i confirmados por las Naciones Unidas, pues la Asamblea General los elevó a la categoría de “principios de Derecho” en la Resolución 95 del 11 de diciembre de 1946.

Sin perjuicio de este reconocimiento, y sin dejar de considerar a esos principios como elementales para el bienestar de la Humanidad, la Paz y la Seguridad Internacionales; cierto es que desde la Doctrina se ha criticado con objetividad aquellos procesos, como ya lo señale anteriormente. Para concluir este tema, podemos resumir esas críticas en tres considerandos relevantes: El incumplimiento del principio de irretroactividad de la ley penal, el desconocimiento del principio de legalidad y la constitución de una jurisdicción de vencedores.

II.- El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia  La complejidad de los distintos conflictos armados en la región de los Balcanes excede a los propósitos de este libro. No obstante, en apretada síntesis, podemos decir que Yugoslavia existió como Estado desde 1918 hasta 1991. Debe tenerse presente que si bien era un único estado, coexistían en él distintas naciones, con profundas diferencias culturales. Por ejemplo, en materia religiosa, los croatas eran católicos, los serbios ortodoxos y en Bosnia-Herzegovina predominaban los musulmanes. Luego de la Segunda Guerra Mundial, se instaló una dictadura comunista, al mando del Mariscal Tito, que no obstante profesar esa ideología se mantuvo independiente de la URSS. Muerto Tito en 1980, la difícil cohesión del estado Yugoslavo se volvió más ardua aún.  En 1991 Eslovenia, que no tenía dificultades de minorías étnicas en su población, proclamó su independencia. independencia . Este proceso independentista fue exitoso exi toso y no provocó mayores complicaciones. También en 1991 Croacia proclamó su independencia de Yugoslavia, pero en aquel lugar sí había en su territorio un importante número de serbios, lo que desencadenó un verdadero conflicto armado. Similar fue el caso de Bosnia Herzegovina, cuyo presidente musulmán se declaró independiente en abril de 1992. Allí, la guerra se “ generalizó por todas partes debido a la labor desarrollada por los diferentes grupos étnicos completamente entremezclados ”392. En el marco de la gravedad del conflicto iniciado en 1991, las Naciones Unidas decidieron la realización de Operaciones Militares para el Mantenimiento de la paz. Así, la UNPROFOR inicio sus labores en ese territorio durante junio de 1992. Las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario durante los conflictos bélicos desatados en el territorio de la Ex República Socialista de Yugoslavia, llevaron al  Cfr. El Derecho Internacional Humanitario y s u aplicación. El conflicto en la Antigua Yugoslavia 19911995, publicación del Grupo Joven del CARI (Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales), pag 81. Esta obra, sumamente interesante, contiene un detallado tratamiento de casos donde se describen las violaciones al Derecho Internacional Humanitario Humanitario cometidas en aquel conflicto. Aquí va un ejemplo: “ los campos de OMARSKA, KERAERM Y RNOPOLJE ,(campos ,(campos de concentración donde los serbio-bosnios internaban a pobladores bosnio-musulmanes y bosnio-croatas) fueron conducidos con la intención de infligir a los detenidos condiciones de vida destinadas a su destrucción física debido a que las 392

ser buscados en las comunidades mas primitivas, cuando se reventaba los ojos de los reyes prisioneros y se los entregaba a la ferocidad de la muchedumbre. La dolorosa novedad es que es ta vez se han encontrado juristas que dieron apariencia jurídica a este asesinato colectivo… hacia mucho tiempo que nadie se había atribuido en los estrados internacionales la competencia para ser juez del mismo caso en que se había sido parte”. Cfr.  AMADEO, Mario, Mario, op. cit., pág. pág. 59. 390

 Las sesiones fueron publicas y sumaron en total.  PIGNATELLI Y MECA, Fernando, El 403 Derecho Penal Internacional, artículo publicado en Derecho Internacional Humanitario, Cruz Roja Española, op. cit., pág. 509. Internacional 391

mismas eran raciones diarias de alimento, cuando A lasseproveían, alcanzaban para sobrevivir. sobrevivir . Labrutales. asistenciaLas médica fue insuficiente o inexistente…”   Aseello añadió elsolamente abuso sexual, las torturas, las deportaciones y fusilamientos, etc…

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Consejo de Seguridad a dictar la Resolución 780, en 1992. En la misma, se solicitaba al Secretario General que estableciera una comisión de expertos internacionales para la elaboración de un informe imparcial en relación a las violaciones generalizadas al DIH en aquellos territorios. Reunida la respectiva comisión, elaboró un informe en el que concluía que efectivamente se habían cometido tales crímenes, como la depuración étnica, las matanzas en masa, deportaciones etc.; particularmente en Bosnia-Herzegovina.

tas etnias (hutus  y  y tutsis )397. Las matanzas se generalizaron por todo el territorio, entre la Guardia Presidencial y el Frente Patriótico Ruandés (FPR). En la Resolución 918 del 17 de mayo de 1994 el Consejo de seguridad, manifestó su alarma “por los continuos informes sobre violaciones sistemáticas, generalizadas y manifiestas del Derecho Internacional Humanitario en Ruanda, así como otras violaciones del derecho a la vida y a la propiedad ” y le pidió al Secretario General un informe 398 sobre el tema.

Convida estos 1993 el Consejo de Seguridad las resoluciones 808 827, dando al Tribunal Tantecedentes, ribunal Penalen Internacional par a enjuiciar para a los dictó presuntos responsa bles responsables deygraves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidos en ese territorio desde 1991. El Consejo de Seguridad apoyó su accionar en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, entendiendo entendien do que la situación particular constituía un peligro para la paz y la seguridad internacionales. La Dra. Gutiérrez Posse, afirma que en cuanto al fundamento jurídico de esta resolución “se ha interpretado que es base suficiente la calificación cal ificación del hecho, de con formidad con el artículo 39 de la Carta, puesto p uesto que ella habilita la decisión sobre el tipo de medidas a adoptar; y la creación del ribunal comportaría la adopción de una medida que no implica el empleo de la Fuerza en los términos del art. 41, ya que el enunciado que allí se efectúa tiene, tan solo, carácter ejemplificativo.” 393 El Tribunal está compuesto por cuatro salas (tres de primera instancia y una de apelación) con un total de catorce jueces y tiene su sede en La Haya. En cuanto a la competencia, juzga las graves violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949, a las leyes y costumbres de la guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad; cometidos desde 1991 en el territorio de la Ex Yugoslavia. En los primeros artículos de su Estatuto se establecen estos delitos que, para garantizar el principio de legalidad, como dice Pignatelli, “se han recogido únicamente las violaciones de aquellos textos convencionales de Derecho Internacional Humanitario que sin duda alguna han pasado a formar parte del Derecho Internacional consuetudinario aplicable a los conflictos armados…” 394. Así, por ejem ejemplo plo en elel caso caso de de Goran Jelisic395, el Tribunal Tribunal entendió entendi ó que el crimen de genocidio genoci dio que se le imputaba al acusado tenía la naturaleza de Ius Cogens , pues la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio integra el Derecho Internacional Consuetudinario.

Posteriormente, por la Resolución 955 delrespectivo mismo año, estableciólaelcompetencia Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En el Estatuto se establece del mismo que, en el orden territorial, excede incluso el del estado ruandés, extendiéndose a los estados vecinos, cuando las violaciones al DIH fueron cometidas por ciudadanos ruandeses. Es decir, que la jurisdicción territorial del tribunal abarca los delitos cometidos dentro del territorio de Ruanda, por cualquier persona, con independencia de su nacionalidad; pero también a las transgresiones contra el DIH efectuadas por ciudadanos de Ruanda en territorios vecinos.  En lo referente a la competencia en razón de la materia, el Estatuto precisa en los artículos artíc ulos 2 a 4, que entenderá los casos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y también las violaciones al artículo 3 común comú n a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional Adici onal de 1977.399 El 26 de septiembre de 1996 comenzaron las sesiones en un proceso seguido contra  Jean Paul Paul Akayesu, quien fue condenado condenado a cadena perpetua perpetua dos años años más tarde.

III.- El Tribunal Penal Internacional para Ruanda 

 Los habitantes originarios fueron los pigmeos twas , luego se asentaron los hutus  y  y a finales del siglo XV los tutsis  invadieron  invadieron la región. Luego de la Primera Guerra Mundial el país fue entregado por mandato a la administración de Bélgica. A partir de 1962 Ruanda se transformó en una República independiente. 398 En el informe respectivo, respectivo, se calificó a la “calamidad humana que embarga a Ruanda ” como algo inimaginable. Se comunicó al Consejo que efectivamente se habían producto matanzas masivas de comunidades étnicas. 399 La enumeración de los actos violatorios del art. 3 Común y del Protocolo Adicional II no es exhaustiva; por lo que Pignatelli Meca critica ese carácter no tasado del elenco de conductas , pues ello implica la  posible lesión del principio de legalidad. (Cfr. PIGNATELLI MECA, El Derecho Penal Internacional, op. cit., pág. 521). 400 El 9 de diciembre de 1994, mediante Resolución 49/53 la Asamblea General constituyó un Comité de Representes Gubernamentales para estudiar el Proyecto de Estatuto de la Corte elaborado por la Comisión de Derecho Internacional y de un Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Hu-

El confuso accidente en el que murió el Jefe de Estado ruandés 396, en abril de 1994, desencadenó un conflicto interno en el país, donde ya existía una tensión entre las distin GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T.,  Moderno Derecho Internacional y Seguridad Seguridad Colectiva, Edit. Zavalía, Bs. As., 1995, pág. 380, nota 422. 394 Op. cit., pág. 517. 395 (Nro. IT-95-10-T), de 1999. 396 En el aeropuerto de Kigali se estrelló el avión en el que viajaba. 393

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2.- La Creación de la Corte Pen Penal al Internacional I.- La Conferencia de Roma de 1998 La Corte tiene su origen en la Conferencia Diplomática Diplomática convocada por la ONU400, en la ciudad de Roma, en 1998. Pero antes de “llegar a Roma”, o mejor dicho para poder 397

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llegar a aquella Conferencia Internacional, la Asamblea General de la ONU constituyó un Comité Especial, de carácter preparatorio. La labor de ese Comité aseguró el éxito del futuro encuentro en la Ciudad Eterna. El Comité Preparatorio estuvo presidido por el Consejero Legal de los Países Bajos, teniendo por sede la ciudad de Nueva York.   Gramajo señala que este Comité “ realizó una tarea de gran complejidad técnica, al compilar las propuestas de las diversas delegaciones, elaborando diferentes textos consolidados de negociación que facilitarían las discusiones. En el seno del comité, pudieron, inclusive, alcanzarse soluciones de consenso referidas a algunos temas difíciles, tal como el de la relación entre la Corte y los sistemas judiciales nacionales”. 401  A la Conferencia de Roma asistieron delegaciones de 160 estados, que a pesar de las presiones de los EEUU, finalmente votaron por la creación del Tribunal. Recuerdo como hace un par de años en un curso, nos contaba uno de los delegados españoles 402 como veía con emoción que se prendían las luces de los votos afirmativos, que daban nacimiento a la Corte. También lo refiere Silvia Fernández de Gurmendi: “La adopción del Estatuto con el voto  favorable de 120 Estados dejó atónitos a no pocos observadores y constituyó una dramática refutación del escepticismo expresado por no pocos juristas y politólogos prestigiosos que dudaban

respecto de otros órganos (Consejo de Seguridad)” 404. En este “grupo”, se encontraban mayormente países de la Unión Europea, de Iberoamérica y de África. Un segundo grupo, se manifestaba más renuente a los poderes que podía obtener la Corte, especialmente en cuanto a la transferencia de soberanía por parte de los estados que implicaban dichas atribuciones. En este sector menciona a los países islámicos y asiáticos, aunque también a estados de otros continentes como Méjico, por ejemplo. Por último, Pignatelli analiza la postura de la mayoría de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, quienes lograron influir en varias cuestiones relevantes dentro del estatuto, pero particularmente en lo referente a las relaciones entre el Consejo y la Corte (donde el Consejo se reserva una importante cuota de poder); al principio de complementariedad (sobre el que volveremos más adelante) y al ámbito material de competencia competenc ia de la Corte. Sin embargo, no votaron todos de la misma manera, ya que Francia, Rusia y el Reino Unido votaron a favor del Estatuto, mientras que China y los EEUU lo hicieron en contra.

hasta épocas muy recientes de de las posibilidades de logrardeconsenso en403torno al Estatuto, en razón de la fuerza conservadora la doctrina de soberanía Estado.”   Asimismo, merece destacarse la gran participación que les cupo a las “ONG” “ONG” internainternacionales, que mandaron más de cien observadore observadoress a la Conferencia. En cuanto a las distintas posturas con respecto a la creación y alcances del TPI, Fernando Pignatelli Meca las clasifica en tres. Distingue en primer lugar a quienes llama “estados afines”, que son los que postulaban una Corte plenamente independiente y universal, pugnando por un Estatuto en que se receptaran los más recientes documentos internacionales de protección de los Derechos Humanos. Destaca este autor, que este grupo comenzó teniendo cerca de 40 estados, pero pronto aumento sus adeptos hasta 60, al finalizar la Conferencia. Señala también que el grupo estaba dispuesto “a asumir compromisos en determinadas materias para lograr l ograr un apoyo amplio para el Estatuto,  pero siemp siempre re que ello no resulta resultase se en en una una Corte Corte emasc emasculada ulada en su su contenido contenido o encorse encorsetada tada de hecho hecho

En todas las instancias preparatorias, la Argentina apoyó el nacimiento del Tribunal.  Dentro de la Conferencia Diplomática de Roma, nuestro país también sostuvo los principios básicos que aseguraran a la Corte una independencia y una eficacia cierta en su accionar, no dependiendo de los “cinco grandes” del Concejo de Seguridad. En este sentido, Gramajo refiere que “La República Argentina desempeñó un papel relevante, juntamente con las delegaciones de Australia, Canadá y los Países Bajos, entre otros Estados, en el grupo de países denominados “amigos de la Corte” o “afines” (like-minded”). al actuación fue valorada y reconocida por un gran número de delegaciones e incluso por numerosas organizaciones no gubernamentales.” 405  La postura argentina no era nueva, ya que anteriormente en la Asamblea General había manifestado la necesidad de un órgano internacional como la CPI, de carácter permanente,, evitando así la sucesiva creación de tribunales ad-hoc por parte del Consejo permanente de Seguridad (como los de Ruanda y la Ex Yugoslavia).

manidad. Dicho comité fue el encargado de preparar la celebración de la Conferencia Internacional. Internacional. Por la Resolución 52/160 del 15 de diciembre de 1997, se aceptó el ofrecimiento de Italia y se convocó a la Conferencia en la Ciudad de Roma. 401 GRAMAJO, Juan Manuel, El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Edit. Ábaco de R. Depalma, pág. 97. 402 En 2003 en Madrid, durante un curso dictado en la Cruz Roja Española, fue el Dr. Rodríguez Villasante quien nos refería emotivamente a sus circunstanciales alumnos, su participación en dicha Conferencia de Roma. Contaba así que, con alborozo y sorpresa observaban la pantalla que marcaba los votos afir-

III.- La Posición de la Santa Sede

II.- La participación argentina 

Como ya se analizó en el capítulo referido a la comunidad internacional organizada, si bien el Vaticano no es miembro de la ONU, tiene un rol destacado en el ámbito internacional y participa vivamente en las actividades desarrolladas, a través de su observador permanente en la Sede de las Naciones Unidas. Fue precisamente Monseñor Renato Martino, que era enton404

mativos, pues en verdad las presiones en Silvia, contra del Tribunal sido muy, poderosas.  FERNANDEZ DE GURMENDI, La nacimiento creación de del la Corte Penalhabían Internacional  Revista de Relaciones Internacionales, Internacionales, Nro 19, pág. 85 , UNLP, UNLP, 2000. http://hdl.handle.net/10915/9896. 403

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La Corte Penal Internacional, en DerechoInternacional Humanitario,  PIGNATELLI MECA, Fernando, Cruz Roja Española, op. cit., pág. 534. 405 GRAMAJO, op. cit., pág. 100.

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ces el observador permanente de la Santa Sede en la ONU, quien presidió la comisión de la delegación enviada por el sucesor de Pedro a la Conferencia de la Corte. En líneas generales, el Vaticano se manifestó a favor del Estatuto, realizando aportes fundamentales en dos cuestiones de gran relevancia. En primer lugar, se logró la inclusión de un texto que expresa claramente el significado del término “género”, tan en boga en estos tiempos.  Así, al final del artículo 7, en 3 se precisa:

“A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” “género” se refiere a los dos d os sexos, masculino y femenino, en el contexto de d e la sociedad. El término “género” “género” no tendrá más acepción que la que antecede”.

Para el lector desprevenido, quisiera aclarar que la llamada “perspectiva del género”, que se está incluyendo en abundante legislación de todo tipo, no implica una racional limitación a una injusta discriminación sexual. Muy por el contrario, esta “perspectiva” es en realidad una ideología que pregona un visión distorsionada, negando la realidad dada y definitiva de la diferenciació diferenciaciónn entre el sexo masculino y femenino, y afirmando por el contrario que la identidad sexual se construye culturalmente.  parte de negar  Jorge Scala, un especialista especialista en la materia, refiere refiere que esta perspectiva “ parte la realidad de la naturaleza humana. Para ello inventa una supuesta categoría que denomina “intersexos”, como formas de combinación de los distintos componentes fisiológicos y psíquicos de la sexualidad. Entonces, en definitiva; el sexo sería una cuestión biológica y el género sería una construcción cultural, cambiante de por sí…” 406 Por otra parte, es interesante destacar que el presidente Correa, de la hermana República del Ecuador, en un célebre discurso dirigido a sus militantes también se manifestó con respecto a esta ideología de género: “La ideología de género no resiste el menor análisis.  ¡Es una barbaridad que atenta contra contra todo! Les respetamos, respetamos, pero no traten de imponerlo imponerlo al resto: A los niños hay que dejarlos en paz. Esa ideología es peligrosísima: destruye la base de la sociedad, que es y seguirá siendo la familia natural. Defender la familia, rechazar el aborto… no es de izquierdas ni de derechas. Una cosa es el movimiento feminista feminista por igualdad de derechos, que lo apoyamos de todo corazón; pero de repente hay unos excesos, unos fundamentalismos en los que se proponen cosas absurdas: ya no es igualdad de derechos, sino igualdad en todos los aspectos, que los hombres parezcan mujeres y las mujeres hombres: ¡ya basta!” 407 

 SCALA, Jorge, Género y Derechos Humanos, Edit. Vórtice, Vórtice, Bs. As., 2004, pág. 25.  Estas palabras las expresó en un mitin político el 28 de diciembre de 2013.Criticando a esa ideología. Correa también señaló que la misma sostiene que “básicamente no existe hombre y mujer natural, el que el sexo biológico no determina al hombre y a la mujer, sino las ‘condiciones sociales’. sociales’. Y que uno tiene ‘derecho’ ‘derecho’ a la libertad de elegir incluso si uno es hombre o mujer. ¡Vamos, ¡Vamos, por favor! ¡Eso no resiste el menor análisis! ¡Es una barbaridad que atenta contra todo! Leyes naturales, contra todo”. 406 407

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En segundo lugar, la Santa Sede, con el apoyo de varios países 408, logró también que se aclarara, en el mismo artículo 7, una expresión referida al tema del aborto. En efecto, el referido artículo condena los Crímenes de lesa humanidad , describiendo a continuación una serie de actos que los constituyen, siempre que se cometan “ como  parte de un ataque generalizado o sistemático contra contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque ”. ”. esclavitud  Dentro de los forzada, actos descriptos el incisoesterilización g) se contempla la o“Violación, sexual, prostitución embarazoenforzado, forzada cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” . Así, la expresión embarazo forzado podría llegar a interpretarse como que el delito lo constituye precisamente “obligar” a la mujer a concebir al niño que tiene en su vientre409. Por ello en 2. f ) del mismo artículo se determina que:  “Por ‘embarazo ‘embarazo forzado’ se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una  población o de cometer cometer otras violaciones graves del Derecho Derecho Internacional. En En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo” . De esta manera, felizmente el Estatuto de Roma no dejó “abierta la puerta” para que se legalice el crimen del aborto410. 408 Entre los Estados que apoyaron activamente al Vaticano en este planteo, Gramajo menciona a la  Argentina, Irlanda, Irlanda, Andorra Andorra y Guatemala.(Cfr. Guatemala.(Cfr. GRAMAJO, GRAMAJO, op.cit., op.cit., pág. 110). 409 En este t ema también vale la pena citar la obra del Dr. Scala quien señala con valentía la manipulación del lenguaje: “una pseudo fundamentación mas reciente del “derecho” al aborto, lo constituye el término ‘embarazo forzado’. forzado’. Este término ambiguo fue acuñado en l a Conferencia de Viena de la ONU en 1993; se refería a la violación sistemática y la esclavitud sex ual en situaciones de guerra. En ese contexto los “embarazos forzados” violan los DDHH de las mujeres (Sección 11, parágrafo 38 del Plan Mundial de Acción de la Conferencia de Viena de la ONU de 1993). Poco después, el lobby de abortistas y feministas radicales comenzó a sostener que el ‘embara ‘embarazo zo forzado’ sería todo aquel en que una mujer es ‘forzada ‘forzada’’ a permanecer embarazada, contra su voluntad. Por tanto, el aborto a petición de la mujer, sin ninguna restricción, ha pasado a ser considerado un ‘derecho humano básico de las mujeres’, para garantizar garantizar su ‘salud sexual y reproductiva reproductiva’ ’ . (Cfr. SCALA, op. cit., pág 55/56). 410 El rechazo al aborto no es una cuestión de la religión que uno profesa, como muchos proabortistas proabortistas pretenden concluir. concluir. Es una cuestión de respeto al más elemental de los derechos fundamentales de todo ser humano: el Derecho a la vida, presupuesto de goce de todos los demás derechos. El aborto es siempre siempre   un crimen, es el asesinato de un ser humano, inocente y que, además para mayor gravedad, no tiene posibilidad alguna de defenderse. Obviamente, defenderse.  Obviamente, también debe aclararse que en muchas ocasiones las mujeres son llevadas  a  a cometer este asesinato, ya sea por la familia que la obliga, por el Estado que se lo facilita y en muchos casos también por desconocimiento de lo que realmente le van a hacer. El daño psicológico de la madre es tremendo. La Madre Teresa Teresa de Calcuta, quien seguramente habría visto cosas horrendas en las míseras calles de la India y del Mundo, solía repetir que el peor mal que existía en la tierra era el aborto. Su corazón gritaba: “no maten a los niños, dénmelos a mí ”. ”. Asimismo se preguntaba como podíamos exigir como sociedad a los hombres que no se maten, si una mujer es capaz de matar a su propio hijo en sus entrañas.

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IV.- Los Estados Unidos de Norteamérica y la Corte Penal Internacional

 V. V .- El Cambio que que implica la Corte Penal Penal Internacional Internacional

Desde el Comité Preparatorio, EEUU mantuvo una visión de una Corte limitada, con una jurisdicción obligatoria sólo para el delito de genocidio en los casos en que el imputado fuera nacional de un Estado Parte del Estatuto 411. Asimismo, buscó otorgar primacía al Consejo de Seguridad por sobre el accionar de la Corte. Pero al no poder imponer su criterio en la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma, Estados Unidos votó negativamente la adopción del Estatuto. No obstante, el 31 de diciembre de 2000, el último día en el cual el documento estaba abierto para firma, el entonces Presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Claro que luego la posición norteamericana persistió en su negativa, no siendo parte del TPI e incluso efectuando una activa campaña en su contra. En efecto, desde 2002 el gobierno de los Estados Unidos lleva a cabo una lucha contra la Corte Penal Internacional, bajo el argumento que dicho Tribunal puede comenzar a enjuiciar a ciudadanos estadounidenses por “motivos políticos”. De manera especial cumplen con este objetivo la firma de los llamados  Acuerdos Bilaterales de Inmunidad  Inmunidad  (“ABI”),  (“ABI”), basados en una muy particular interpretación del artículo 98 del TPI412. En realidad, a través de los “ABI” se buscó excluir al personal militar estadounidense de la jurisdicción de la Corte, ya que estos acuerdos prohíben prohíben su entrega al TPI.  Además, para lograr lograr una una inmunidad inmunidad total total para para sus tropas en las operacione operacioness de mantenimiento de paz, Estados Unidos logró la adopción de la Resolución 1422 413 del Consejo de Seguridad, por medio de la cual se otorgó inmunidad al personal de estados no-partes de la CPI involucrados en las misiones establecidas o autorizadas por las Naciones Unidas por un período renovable de doce meses. Por otra parte, también legisló internamente contra el TPI414.

La Corte es una Organización Internacional de ámbito universal, de carácter permanente e independiente, con jurisdicción complementaria para investigar y juzgar los delitos más graves que afectan a la paz y la seguridad internacionales, internacionales, cometidos luego de su creación. Dentro del concepto dado, debe destacarse el carácter de permanente, permanente, que  que es la gran diferencia del TPI con respecto a sus antecedentes inmediatos, como son los tribunales creados para Ruanda y la Ex Yugoslavia, creados “ad hoc ”. ”. Así se garantiza también el cumplimiento del principio de irretroactividad de la ley penal. Es decir, que el TPI no puede juzgar los crímenes cometidos con anterioridad a la puesta en vigor del Estatuto. En lo referente a la complementariedad, esta se expresa en el texto adoptado en Roma, donde se resalta que son los Estados Parte los que tiene la responsabilidad primaria para investigar y castigar los crímenes allí tipificados. Es decir, que la jurisdicción del Tribunal es complementaria a la de los Estados; ejerciéndose cuando los mismos no puedan o no quieran ejercerla o cuando la hubieren ejercido en una forma contraria a la justicia.  Así, Diez de Velasco sostiene que el Estatuto contiene cont iene reglas “ de las que se puede deducir la primacía, en último extremo extremo,, de la jurisdicción internacional. Se trata de reglas especialmente rigoristas que otorgan a la Corte la competencia de pronunciarse sobre su propia competencia en caso de duda y que le permiten revocar el valor de cosa juzgada de una sentencia nacional  para ocuparse ocuparse nuevamente de un asunto, en aquellos casos en los que estime que la jurisdicción nacional no ha actuado conforme al interés de la justicia” 415. La Fiscalía actúa como un órgano independiente y separado de la Corte, compuesto por un Fiscal416 y dos Fiscales Adjuntos (investigaciones y acusación penal). Recibe remisiones e informaciones sobre delitos, pero también puede realizar investigaciones de oficio. Los miembros de la Fiscalía no pueden solicitar ni cumplir instruccione instruccioness de fuentes ajenas a la Corte417.

 Gramajo refiere que “Para establecer un riguroso control para el acceso de la Jurisdicción de la Corte, l os Estados Unidos habían propuesto un complejo sistema, que garantizaba a cualquier Estado la posibilidad de objetar la competencia de la Corte para investigar o juzgar un delito”, GRAMAJO, op. cit., pág. 105. 412 Dicha norma trata sobre la Cooperación con respecto a la renuncia, a la inmunidad y consentimiento, a la entrega y dice: 1. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho Internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la  jurisdicción de ese Estado, Estado, a menos que que ésta obtenga primero primero la cooperación cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega. 413 Aprobada en julio de 2002 y luego renovada, por la Resolución 1487 en junio de 2003. No obstante, 411

en Dicha 2004, EEUU no contó los votos necesarios para nuevamente. legislación internacon regula la relación externa derenovarla EEUU con otros países en relación a la CPI. Se trata del American Servicemembers’ Protection  y la Enmienda Nethercutt. El primero fue aprobado por Protection Act  Act  y 414

el Congreso en agosto de 2002, y contiene disposiciones que restringen la cooperación de los EEUU con la CPI. Así, el apoyo de EEUU a las misiones de mantenimiento de la paz se condiciona a la garantía de impunidad para los funcionarios funcionarios estadounidenses frente a la Corte. Pero lo que mas llama la atención es que también contempla el permiso Presidencial para utilizar “cualquier medio necesario” necesario” para liberar a ciudadanos estadounidenses estadounidenses y de países aliados de la custodia de la CPI en la ciudad de La Haya. Muchos llaman a esta norma la “Ley de Invasión a La Haya”. 415 DIEZ DE VELASCO, Manuel, op. cit., pág. 920 y 921. 416 El fiscal de la Corte es un abogado argentino, el Dr. Luis Moreno Ocampo. 417 Art. 42 del Estatuto.

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3.- Crímenes de competencia de la Corte I.- Introducción En el artículo 5 del Estatuto de Roma, se encuentra determinada la competencia en razón de la materia: “La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.  2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.” 

 En este artículo se encuentran entonces los delitos que podrá juzgar el TPI, cuya tipificación se establece en los artículos siguientes, que veremos más adelante. Pero volviendo a la temática de la competencia del Tribunal, debe citarse el artículo 12, que establece las Condiciones previas para el ejercicio de la competencia:  “1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.  2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá podrá ejercer su su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional naci onal el acusado del crimen.

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 3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en  poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.” 

 Y el artículo siguiente dice: dice: “La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15” 

En resumen de todo lo expresado, la Competencia de la Corte se ejerce de manera complementaria a la de los Estados, sobre los crímenes descriptos en el estatuto (artículo 5 y siguientes, salvo el caso de la agresión como se verá luego) y siempre que el crimen sea cometido por un individuo nacional de un Estado Parte del estatuto o que los delitos sean cometidos en el territorio de un Estado Parte, con independencia de la nacionalidad de los autores. Merece también destacarse que en cuanto a la competencia subjetiva , el TPI puede enjuiciar a cualquier individuo, mayor de 18 años, sin exclusión alguna por el cargo o función que desempeñe. Es decir, que no se contemplan inmunidades para los  jefes de estado estado y de gobierno (Artículo (Artículo 27. Improcedencia del cargo oficial ). ).

II.- El crimen de genocidio El artículo 6 menciona una serie de actos para describir al Genocidio: matanza, lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo, implementar medidas destinadestina das a impedir nacimientos en su seno; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; traslado por la fuerza de niños del grupo a otro. otro . Pero este sólo será tal cuando las acciones descriptas sean perpetradas con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Es decir que la figura exige el dolo específico para su configuración. 201

 

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El Estatuto adoptó la descripción dada por el artículo 2 del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 418. Pero también encontramos encontramos referencias al genocidio en el artículo 25.3 e) que extiende la responsabilidad penal a quien haga una instigación directa y pública a que se cometa este crimen. Asimismo, en el artículo 33 prescribe con claridad que las órdenes de cometer  genocidio o crímenes de de lesa humanidad son manifiestamente manifiestamente ilícitas. 

III.- Casos de genocidios poco conocidos en la Historia  La atrocidad que representa un genocidio ha estado presente en la historia reciente de la comunidad internacional internacional..  Además del del tristemente tristemente conocido conocido holocausto holocausto provocado provocado por el nazismo, nazismo, es oportuno oportuno mencionar otros genocidios mucho menos difundidos. Así indicaré algunos casos a título ilustrativo, pues claro está que los mismos no se encuentran comprendidos por la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. a.- La Vendée El primero que mencionaremos, ocurrió bajo un régimen que -paradójicamente- había proclamado los ideales de “libertad, igualdad y fraternidad”, fraterni dad”, pero que pretendió imponerse bajo la cruel guillotina. guilloti na. En efecto, me refiero a la Revolución Francesa de 1789, 1789 , que si bien puso fin a un régimen de notorias desigualdades, en su implementación implemen tación produjo un estado de terror con abundantes matanzas para los opositores políticos que se le presentaban. En este sentido, por más que la crueldad de los revolucionarios se extendió por toda Francia, el caso que vamos a referir trata específicamente de una zona que en 1793 se levantó en armas contra la política antirreligiosa de la Revolución. Fue la región de la Vendée, en el centro-oeste de Francia, a orillas del Atlántico, donde se alzó todo un pueblo contra la Revolución Francesa que pretendía que se alistaran en sus ejércitos 419. Además, el régimen del Terror Terror había intensificado int ensificado su persecución religiosa relig iosa contra los sacerdotes fieles a la Iglesia I glesia Católica Apostólica Romana. Allí, los vendeanos se alzaron con un ejército de campesinos contra el totalitarismo jacobino. Si bien los historiadores clasifican las guerras de la Vendée en varios periodos, lo cierto es que los enfrentamientos duraron por tres años, hasta la aniquilación de los rebeldes de la Vendée , en lo que se conoce como el primer genocidio de la Historia moderna contra la población civil420.  En octubre de 1793, la Convención nacional dictó la Ley de destrucción de La Ven En diciembre de 1948, la Asamblea General adoptó por unanimidad la Convención para la Prevención y el Castigo del Genocidio. 419 Cfr. SECHER, Reynald, Le Génocide Franco-Fr Franco-Français ançais - La Vendée –Vengé, Editorial PUF, Paris, 1986. 418

dée, por la que se autorizaba al ejército a incendiar cualquier localidad de la región. Así, además de los muertos en las batallas, las fuerzas del gobierno central francés, aniquilaron a la población civil, destruyendo también los cultivos, incendiando los campos y matando los animales. Por otra parte, es llamativo el sadismo empleado en las ejecuciones masivas, mediante el fuego en casas e iglesias o ahogando en barcazas de a cien personas (principalmente campesinos campesinos y sacerdote sacerdotes) s) en el rio Loira, para ahorrar balas.  Algunos datos importantes, importantes, en relación a las cifras y detalles de los métodos de este genocidio se han conocido gracias a investigaciones i nvestigaciones de la segunda mitad del siglo XX. XX . Entre ellos, se destaca R. Secher, un investigador francés que realizó su tesis sobre el tema del genocidio en la Vendee, rescatando numerosos documentos de la época. En 2011 publicó un nuevo libro sobre el tema, bajo el título “ El genocidio en memoricidio. Mecanismo de un crimen legal contra la humanidad”  421. El genocidio de la Vendée fue de una guerra de exterminio contra la población de una región de Francia, principalmente por motivos religiosos. Uno de los represores, Turreau sentenció una frase categórica: “La Vendée debe convertirse en un cementerio nacional”.  Y en verdad, verdad, fue así. Se calcula que se eliminaron eliminaron más de de cien mil personas. personas.422 Es realmente asombroso que estas matanzas realizadas en Francia sean tan poco co423

nocidas también nosur deja de espantar la crueldad dede susniños métodos. ejemplofueron en la localidadyde Les Lucs Boulogne, donde centenares junto a  Por sus madres quemados dentro de la Iglesia por ser cristianos. 424  fusiladas en Champ-des-Martyrs d’Avrillé, é, entre 1793 y 1794. El 19 de febrero de 1984 Juan Pablo II declaró Beatos al Padre Guillaume Repin y a 98 mártires franceses más (11 sacerdotes, 3 religiosas y 84 seglares -4 varones y 80 mujeres- que murieron por la Fe en Angers en 1793-94, a causa de la Revolución Francesa). 421 Helen Piralian-Simonyan, comenta la obra de Reynald Secher, “Vendée . El genocidio en memoricidio.  Mecanismo de un crimen legal contra la humanidad ”, ”, Comunicación Cuestiones Online 2012, publicado en diciembre 2014, acceso 15 de septiembre 2014, URL: http://questionsdecommunication.revues. org/7000 . Sobre esta última obra, la comentarista citada en esta nota expresa: “Quant à ce dernier livre, Vendée. Vendée. Du  génocide au mémoricide, mémoricide, il en est la suite logique en ce qu’il qu’il poursuit le travail travail de décryptage décryptage des rouages de ce  génocide à partir de la découverte que Renald Secher a faite aux aux Archives nationales de documents totalement inédits. Documents signés de l a main des auteurs de ces crimes, c’est-à-dire des membres du Comité de salut  public et notamment de Robespierre, de Carnot, de Barrére et d’autres et qui permettent de démontrer plus  précisément que la politique d’extermination engagée par le pouvoir révolutionnair révolutionnairee à l’encontre de la Vendé Vendéee ne se limite pas à la campagne militaire des colonnes infernales, mais commence bien avant, à l’automne 1793.”  422 Secher da cifras exactas: en dieciocho meses, en un territorio de sólo 10.000 km2, desaparecieron 120.000 personas, por lo menos el 15 % de la población total. 423 En el genocidio de La Vendée, los represores sacaban las pieles de los cadáveres y también a personas que aun estaban con vida. Las usaban para hacer guantes y botas. Algunas muestras de estas bestialidades elaboradas con piel humana de las víctimas de la Vendée se pueden ver en los museos de Francia. Otros métodos de matanzas era ahogar a las víctimas, incluso mujeres y niños en los ríos de la región. Algunos relatan que

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 El vendeanos, Terror desatado por la Revolución Francesa produjo miles de víctimas de Anjou; cerca de 2000 fueron fusilados por motivos religiosos, al permanecer fieles aenla lafe zona católica. La Iglesia inició una Causa de Beatificación, que incluyó a 99 personas: 15 de ellas guillotinadas en Angers, y 84 que fueron

cientos de muertos eran al agua hirviendo la grasa de sus cuerpos así producir jabón. En verdad, la práctica delarrojados terror revolucionario francéspara fue lasacar antesala e inspiración para lay locura del nazismo. 424 En los vitrales de la Iglesia de Saint-Pierre de Les Lucs-sur-Boulogne se ilustran episodios de este tipo.

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En una obra escrita en la época, por François-Noël Babeuf, conocido como Gracchus Babeuf, (“el sistema de despoblación o La vida y los crímenes c rímenes de Carrier”)425 se da noticia de las atrocidades cometidas por las “columnas infernales” de los soldados del gobierno de la Revolución. El testimonio de Babeuf resulta aún más valioso pues en realidad él era también un partidario de la Revolución, un hombre de “izquierda”. Lo que ocurre es que criticaba al gobierno por haber traicionado los ideales del pueblo y por haber cometido

Este caso sigue despertando polémicas en la actualidad, pues por ejemplo en Francia, se sancionó una ley donde se penalizaba la negación del genocidio armenio. El gobierno turco protesto ante el estado galo y finalmente la ley fue declarada inconstitucional por el Consejo Constitucional de Francia ya que la entendió como contraria a la Carta Magna por cercenar el ejercicio de la libertad de expresión y de comunicación. En el debate por esa ley, surgió nuevamente la polémica por el genocidio de La Vendée y se pidió su

crímenespodemos en emos nombre de incluso lacluso libertad. fueron ocultados por ino mucho tiempo. En  justicia, pod decir in queSus a élescritos se debería el origen origen del término térm genocidio genocidio, , pues en su obra utilizó el nombre de “populicide”, es decir “populicidio”. El general Westermann, que estuvo un tiempo a cargo de la represión contra los vendeanos, le escribió al gobierno: “Il n’y a plus de Vendée. Vendée. Elle est morte sous notre sabre libre, l ibre, avec ses femmes et ses enfants...” 426 . Para concluir con esta primer referencia a un genocidio poco conocido, aprecio conveniente comentar que personalmente he recorrido esta zona de Francia y pude comprobar cómo se mantiene viva la memoria de aquellas guerras de la Vendée. Existe un modernísimo museo “Historial de la Vendée”, cerca de la localidad de Les Lucs sur Boulogne y el símbolo que utilizaba el ejército cristiano es hoy el emblema oficial de esas provincias.

reconocimiento . la aplicación del término “genocidio”, pero no obstante reconoce que Turquía no acepta miles de armenios murieron en Anatolia entre 1915 y 1917 durante el Imperio Otomano. El 12 de abril de 2015 el Papa Francisco encabezó una celebración en la Basílica de San Pedro donde se conmemoró el centenario del genocidio armenio 429. Turquía Turquía protestó p rotestó y mandó a llamar a su embajador ante la Santa Sede.

b.- El Genocidio Armenio Otro caso, más reciente y también quizás un poco más conocido es el Genocidio  Armenio, que causó cerca de de un millón millón y medio de de víctimas. Fue planeado y ejecutado por el Estado de Turquía contra la población Armenia del Imperio Otomano, principalmente durante la Primera Guerra Mundial. Así, se sometió al pueblo Armenio a deportacion deportaciones, es, expropiaciones, torturas y hambrunas. También se relata que se llevó buena parte de la población hacia el desierto, provocando que muriera de sed y de hambre. Finalizada la guerra, Turquía igualmente continuó esa política genocida entre 1920 y 1923, donde los restantes armenios fueron víctimas de más masacres y expulsiones. La comunidad armenia conmemora el 24 de abril como fecha recordatoria recordato ria de aquella calamidad427.

sinados. Esta fecha marca el comienzo del plan de exterminio de todo el pueblo armenio que pondrían en marcha los miembros del partido gobernante desde 1915 y hasta los primeros años de la República de Turquía fundada por Mustafá Kemal Attatürk (1923). 428 El diputado vendeano Dominique Souchet, Souchet, durante el debate sobre la ley exigió que junto al genocidio perpetrado por Turquía Turquía contra los armenios, de forma consecuente, consecuent e, se reconociera también tambié n el de la Vendée. Vendée.  Así, ante la Asamblea Nacional, Nacional, recordó recordó una propuesta de ley en el mismo sentido presentada presentada en 2007 por diputados franceses. A Souchet se le unió Jacques Remiller, de la Unión por un Movimiento Popular Popular (UMP) basándose, como los demás, en las tesis del historiador Reynald Secher. 429 El Papa Francisco lamentó «el primer genocidio del siglo XX», como había llamado ya San Juan Pablo II al que sufrieron los armenios y otros cristianos de Turquía Turquía hace exactamente un siglo. El diario ABC relata el suceso: “Sin miedo a la irritación y a las posibles represalias de las autoridades turcas, el Papa conmemoró el centenario del «martirio», el «Metz Yeghern» de los armenios y declaró doctor de la Iglesia a San Gregorio de Narek. Le escuchaban en primera fila, el presidente de Armenia, Serz Sargsyan, y los dos patriarcas, Karekin II, de odos los Armenios y Aram I, de la Gran Casa de Cilicia, junto con el patriarca de los armenios católicos Nerses Bedros  XIX. En una basíli basílica ca de San Pedro Pedro reple repleta ta de fieles, en su mayorí mayoríaa armenios armenios de los diez millone milloness que compone componenn la diáspora, el Papa abordó el «despiadado exterminio» de sus compatriotas en un vigoroso discurso previo al comienzo de la misa. Francisco denunció que «estamos viviendo un tiempo de guerra, una tercera guerra mundial ‘a trozos’, en la que asistimos cada día a crímenes despiadados, a matanzas sangrientas y a una locura de destrucción». Entre las víctimas, «sentimos el grito sofocado e ignorado de tantos hermanos y hermanas nuestros inermes, que por su fe en Cristo o por su pertenencia étnica son asesinados atrozmente en público -decapitados, crucificados, quemados vivos- , o forzados a abandonar  su tierra» .Con todo vigor, el Santo Padre denunció que «hoy estamos viviendo una especie de genocidio causado por la indiferencia general colectiva y el silencio cómplice de Caín, que exclama: ‘Y a mí, ¿qué me importa?’ ‘¿Soy yo acaso el guardián de mi hermano?’». Cfr. Diario ABC, domingo 12 de abril. También en El País, Internacional, de la misma fecha. 430 Basado en dos palabras ucranianas: Holod (que significa hambre, hambruna extrema), y moryty (inducir sufrimiento, morir).

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 GRACCHUS Babeuf , El sistema de despoblación: Genocidio y Revolución francesa . Traducido por Evelyne Pintor, en edición de María Teresa González Cortés, Ediciones de la Torre, Madrid, 2008. 426 En esa carta escrita a las autoridades de París les decía: “¡La Vendée Vendée ya no existe, ciudadanos republicanos! Ha muerto bajo nuestra libre espada, con sus mujeres y niños. Acabo de enterrar a un pueblo entero en las ciénagas y los bosques de Savenay. Ejecutando las órdenes que me habéis dado, he aplastado a los niños bajo los cascos de los caballos y masacrado a las mujeres, que así no parirán más bandoleros. No tengo que ”. Muchos de los escritos de Westermann pueden lamentar un sólo prisionero. Los he exterminado a todos ”. leerse directamente en internet, ya que se encuentran digitalizados: 425

http://recherche-archives.vendee.fr/archives/catalogue/personne/W http://recherche-archiv es.vendee.fr/archives/catalogue/personne/Westermann,%20Fran estermann,%20Fran%C3%A7ois-Joseph/Z. %C3%A7ois-Joseph/Z.

 Desde hace varios años, los armenios recuerdan cada 24 de Abril al millón y medio de víctimas. La fecha rememora que comenzada la noche del 23 de Abril y durante toda la madrugada del día 24, cientos de intelectuales, religiosos, profesionales y ciudadanos destacados de origen armenio, fueron arrancados de sus hogares, siendo arrestados y deportados hacia el interior del Imperio para ser posteriormente ase427

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c.- El “Holodomor” Existe otro genocidio del siglo XX que también es muy poco conocido: el “Holodomor”430 o genocidio del pueblo de Ucrania en manos del totalitarismo soviético, en tiempos de la dictadura comunista de Stalin.

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En efecto, Ucrania sufrió una enorme matanza de su población, causada por la hambruna ordenada por el comunismo. El Régimen implementó una estrategia agropecuaria que implicaba la reducción de los campos de siembra en las regiones agrícolas debido a la aplicación de la particular política de la conducción partidaria comunista, que distribuía los recursos de producción existentes a favor de los centros industriales (obviamente fuera de Ucrania) El 22 de noviembre de 2008, Ucrania conmemoró el 75 aniversario del Holodomor, la hambruna artificial que mató a varios millones de ucranianos (o ucranios) en 1932-33. La Argentina se ha solidarizado con el pueblo ucraniano, y la cámara de senadores conmemoró a las víctimas del Holodomor organizado por el régimen totalitario soviético. En el mismo sentido se pronunciaron los parlamentos de diferentes países, como Australia, Estonia, Lituania, Canadá y Polonia, por ejemplo 431. Sin embargo, en la sesión plenaria plenar ia de la 63° Asamblea General Genera l de la ONU, no se apoyó la iniciativa de Ucrania, de incluir el tema adicional «conmemoración «conmemoración del 75° aniversario de la gran hambruna, denominada denomi nada Holodomor”. Tal Tal postura gubernamental gubernamenta l motivó varios proyectos de pedidos de informes en el Congreso432, para que el Ministerio de Relaciones Exteriores informe las razones por las cuales nuestro país actuó en ese sentido.

Lo importante es destacar que las políticas comunistas descriptas provocaron provocaron que el hambre de 1932-1933 se extendiera prácticamente prácticamente a todas las regiones de Ucrania, que en aquel entonces era la parte integrante int egrante de la URSS. No fue un fenómeno natural, provocado por razones climáticas (que siempre existen y en este caso también fueron adversas); sino una acción premeditada desde la administrativa soviética, ejecutada en forma consciente, como lo atestiguan los documentos de la época. Se disponía de suficiente cantidad de alimentos, principalmente trigo, pero este fue llevado hacia al exterior por órdenes del Gobierno. Por otra parte se prohibió el abastecimiento de alimentos a las aldeas persiguiendo penalmente a quienes lo hicieran.  Se trató de una auténtica tragedia humanitaria, donde los niños abarcaron la mitad de las víctimas del Holodomor. La comunidad ucraniana en nuestro país refiere que “ por su direccionamiento antiucraniano y por la magnitud en su aplicación, el Holodomor de los años 1932/33 se reveló como el arma más terrible de  destrucción masiva y de esclavización social de los campesinos, utilizada  por el régimen régimen totalitario existente”.

gobierno ucraniano proporcionado enque tiempo y forma Se expresó adicionales entonces que los argumentos que“el clarificaban el texto de había una futura Resolución, recordara recordar a la Hambruna de los años 1932/33 (HOLODOMOR), en la que murieron entre 7 a 10 millones de personas, como consecuencia del hambre artificial provocado por el régimen impulsado por Stalin. Se trató de un exterminio consciente de una de las l as más grandes naciones europeas, que  fue ejecutado en tiempos de paz, en un país que, para muchos, muchos, era el ejemplo de humanismo humanismo e igualdad social”.433

El cuarto quecomunistas merece ser soviéticas recordadode es ocupación. la atroz matanza de muchos miles deconocían polacos en manos de las caso fuerzas Si bien la verdad desde un buen tiempo, oficialmente Rusia reconoció su culpabilidad de manera reciente,   cuando en 1990 el entonces presidente soviético Mijail Gorbachov admitió la responsabilidad de su país en los asesinatos 434. Posteriormente, en abril de 2010 el gobierno de Rusia desclasificó por primera vez documentos secretos con información de la matanza de Katyn, localidad en la que hace 70 años el entonces ejército soviético asesinó a más de 22.000 oficiales e intelectuales polacos 435.

 Los Parlamentos de trece países lo reconocieron como genocidio contra el pueblo ucraniano. Así, se efectuaron declaraciones declaraciones de homenaje a las víctimas del Holodomor en Ucrania de los años 1932-33: el Senado de la República Argentina el 23 de setiembre del 2003; el Senado Canadiense, del 19 de junio del 2003, apelando a su Gobierno a reconocer al Holodomor en Ucrania de los años 1932-33 y condenar cualquier tipo de intento de ocultamiento de la verdad histórica sobre el hecho de que esta tragedia no fue otra cosa que un genocidio; la Resolución de la Cámara de los Representantes del Congreso de los EEUU de Norteamérica Nº 356 del 20 de octubre del año 2003 y también la reciente aprobación de una Resolución permitiendo la construcción, en un predio de la ciudad de Washington, del monumento a las víctimas del Holodomor-genocidio. Holodomor-genocidio. 432 Entre ellos, el de los diputados Iglesias y Bullrich, y el proyecto del diputado Fabris. 433 En los proyectos citados se afirma también que “ La breve existencia del Estado Ucraniano Independiente, proclamado en 1918 y derribado en 1921 por las bayonetas del gobierno bolchevique, dejó tras de sí un recuerdo en medio de la población ucraniana que ansiaba lograr la máxima autonomía en el contexto de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. Precisamente en Ucrania existía la capa más pudiente de la pequeña y mediana burguesía, principal opositor a la realización de la política del régimen totalitario

d.- La masacre de los polacos en Katyn

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El momento álgido del Holodomor se produjo en la primavera de 1933. Entonces, en Ucrania, morían de hambre 17 personas por minuto, 1.000 por hora, casi 25.000 por día. Según datos de expertos, la población de Ucrania disminuyó entre 8 y 10 millones de personas. El Holodomor de los años 1932-1933 en Ucrania  fue una acción bien planificada: los iniciadores y ejecutores entendían lo antijurídico de sus actos y por ello cuidaban que cualquier prueba desapareciera para siempre o fuese bien guardada… Las dimensiones de la masiva destrucción de la población por hambre artificial están comprendidas en la definición del genocidio que contiene la Convención de la ONU de 1948 «Sobre la advertencia del crimen de genocidio y el castigo por el mismo» desapareciera para siempre siempre o fuese bien guardada… Las dimensiones de la masiva destrucción de la  población por hambre artificial artificial están comprendidas comprendidas en la definición del genocidio que contiene la Convención de la ONU de 194 8 «Sobre la advertencia del crimen de genocidio y el castigo por el mismo».  Cfr. http://www1.hcdn.g http://www1.hcdn.gov.ar ov.ar/proyxml/expediente.asp /proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&num ?fundamentos=si&numexp=5689-D-2008. exp=5689-D-2008. 434 A su vez, en 1992 el primer presidente ruso, Borís Yeltsin, Yeltsin, entregó al entonces jefe de Estado polaco, el legendario sindicalista católico Lech Walesa, una serie de documentos que probaban la matanza de decenas de miles de militares y civiles polacos en Katyn. 435

de Stalin. La resistencia a esta políticapolítica llevadadea forzosa cabo porconfiscación el campesinado ucraniano fue el ymotivo  para la ejecución de la depredadora de granos, de ganado de todoprincipal tipo de  productos alimenticios, alimenticios, en las las más ricas ricas regiones agrarias, durante el otoño 1932 y la primavera primavera del año 1933.

 Cfr. de Diario Clarín, abrila de 2010: ordenmuchos del presidente ruso, Dmitri Medvedev, la secreto oficina federal archivos sacó29a de la luz, través de“Por internet, documentos del entonces servicio soviético…Entre los documentos está la orden del dictador soviético Josef Stalin, que mandó ejecutar

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La motivación de la matanza, radicaba en eliminar a la clase dirigente de Polonia, representada por los oficiales de su ejército y por un buen número de intelectuales. Además, los rusos pretendieron culpar a los alemanes por esas aberraciones. Así, durante los numerosos y tristes años de dominio comunista en Polonia, dicha nación tuvo que soportar la mentira que exculpaba a los soviéticos. En efecto, en plena guerra mundial, los polacos estaban luchando contra el III Reich,

resistencia de la élite polaca. En este sentido, en 2002, un periódico español también afirmaba que “había sido una limpieza bien planeada. Al inicio de la Segunda Guerra Mundial, Polonia tenía 38,5 millones de habitantes. Durante sus 20 años de independencia, 40.000 obtuvieron diplomas de estudios superiores y en 1939 había 60.000 universitarios. La metódica acción soviética supuso la desaparición de educadores, de profesionales y de quienes pudieran tomar decisiones. Moscú quería borrar del mapa a aquellos que podían oponerse a sus ideas o

pero a su vezcomunista. fueron invadidos por circunstancias la URSS. Así, lamás parte Polonia,cayeron quedó bajo el dominio En dichas de oriental 150.000desoldados prisioneros y cerca de 1.200.000 civiles fueron deportados a campos de concentración. En 1940, los comunistas ordenaron el traslado de miles de prisioneros a diferentes campos de concentración (Kozielsko, Starobielsk y Ostaszkov, conocidos genéricamente como Katyn, cerca de la ciudad de Smolensk) Al ser trasladados, fueron ejecutados de un tiro en la nuca. Pasado un año las fosas fueron descubiertas por los alemanes, que llamaron a una comisión internacional. En la matanza de Katyn, se reconoce oficialmente el asesinato de alrededor de 22.000 polacos. Polonia tenía un gobierno en el exilio, liderado por el General Sikorski436, quien solicitó la colaboración de la Cruz Roja Internacion Internacional al para determinar las causas de las muertes en los bosques de Katyn. Pero luego se vieron obligados a no fomentar esa investigación para no “romper la unidad” de las potencias aliadas que peleaban contra el Eje. No obstante, una comisión internacional437 concluye en 1943 que los cadáveres tenían las manos atadas a la espalda con una cuerda o con un alambre y habían recibido por lo menos un proyectil (una bala o más en otros casos); se supone que los hombres habían sido acostados vivos y ejecutados en masa, tras los cuales ponían otra capa de oficiales, para ejecutarlos y así sucesivamente. La Comisión estableció como fecha de muerte el invierno de 1940, tomando en cuenta la ropa, cartas y diarios encontrados en los restos. Dichas conclusiones fueron una clara sentencia de culpabilidad para la URSS, dado que este era territorio ocupado en esa época por los soviéticos. Mientras realizaba las últimas correcciones a esta obra, en oportunidad de su primera edición en 2010, pude charlar cha rlar con un sobrino de uno de los militares ejecutados ejecu tados en Katyn. Esta persona 438 me refirió que la verdadera intención de los rojos era eliminar la futura

llevar a la gente a una rebelión .” Añaden“laasíintelectualidad que muchos de los oficiales eran en realidad reservistas, que constituían polaca: profesoresejecutados universitarios, médicos, cirujanos, abogados, jueces, fiscales, ingenieros, periodistas, empresarios, miembros del  clero...” 439 .

a principios de 1940 a 22.000 soldados y civiles e n Katyn y otras localidades, según dijo el director del archivo, Andrei Artisov. Artisov. Las firmas en las actas revelan que todos los sucesores de Stalin en el Kremlin sabían de ellas. Rusia, además, está dispuesta a desclasificar por completo los documentos acerca de los motivos de la matanza.” Recientemente se estrenó una película “Katyn”, de Andrzej Wajda, que trata sobre esta matanza. 436 Este General falleció trágicamente al caer su avión en el mar mediterráneo, con serias sospechas de haber sido un atentado. Otro polaco que investigó posteriormente los hechos, encontrando la culpabilidad soviética, fue el procurador general de Cracovia, Román Martín, quien también murió asesinado. 437 Conformada por especialistas de Bélgica, Bulgaria, Bulgaria , Checoslovaquia, Francia, Croacia, Dinamarca, Italia, Suiza, Holanda, Hungría y Finlandia, con personal de la Cruz Roja Polaca y la colaboración de Alemania. 438 Witold Kopitinski. 208

e.- Camboya y los Jemeres Rojos Finalmente, otro caso de genocidio que merece ser recordado es el perpetrado también por un régimen comunista, pero en otra región: Camboya 440. En una época mucho más reciente, la misma población de Camboya sufrió el régimen de los “Jemeres Rojos” (Khmer Rouge), que actualmente están siendo juzgados por un tribunal. Tal régimen, sustituyó el nombre del país, por el de Kampuchea Democrática, conducidos por Pol Pot (su verdadero nombre era Saloth Sar). El 17 de abril de 1975 las tropas de los jemeres rojos ingresaron a la ciudad de Phnom Penh y tomaron el poder, derrocando al general Lon Nol. Ese mismo día y tras cinco crueles años de guerra civil, el régimen comenzó a construir un supuesto “paraíso” comunista con la expulsión de todos los habitantes de las ciudades. Estos fueron declarados como “enemigos del Estado” debiendo huir con lo puesto de las metrópolis.  Un jurista español recientemente ha publicado un estudio sobre el enjuiciamiento de los crímenes cometidos por ese gobierno. Allí relata que el régimen rég imen de los Jemeres se inspiró en la ideología comunista de China. Así, “…elaboró una concepción política doméstica a modo de utopía campesina, centrada en destruir toda civilización humana retrocediendo al denominado año cero para, de esta suerte, poder transformar, con arreglo a los postulados de dicha concepción, un reino milenario en un régimen agrario que no estuviera corrompido por la ideología burguesa occidental.” 441 Seguidamente, comienza a describir las la s acciones llevadas a cabo por la administración administraci ón de Pol Pot: “Se minaron las fronteras, clausurándose los contactos con el exterior exterior,, se evacuaron las ciudades  Diario El Mundo, Crónica nro. 375 del Domingo 22 de diciembre de 2002. También en el diario el Pais, del 18 de abril de 2010, el profesor Zelichowski afirma que aquella matanza supuso una enorme pérdida para Polonia Polonia ya que “Buena parte de la élite, la gente más formada, los más preparados, murieron,  y este episodio siempre ha marcado las relaciones relaciones con Rusia ”. ”. 440 Se trata de una nación del sudeste asiático que limita con Vietnam con Laos y con Tailandia. Tailandia. Tiene Tiene una superficie de 181.035 km², (selvática más de la mitad). 441 OLTRA GARCIA, José Manuel, El Enjuiciamiento de los crímenes cometidos por los Jemeres Rojos en Camboya , en Estudios de Derecho militar, 2008. http://www.portalcultura.mde.es/Galerias/publicaciones/ fichero/Estudios_derecho_militar_2008.pdf. 439

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(totalmente destruidas tras años de guerra), las zonas urbanas se vieron convertidas en cementerios  y los campo camposs en centr centros os de de concentr concentración ación y trabajo trabajoss forzados, forzados, en los los cuales, cuales, debid debidoo a las las condicio condiciones nes infrahumanas de existencia, los más débiles (niños,   ancianos, inválidos, enfermos, mujeres) no  pudieron  pudie ron sobrev sobrevivir ivir.. El régim régimen en campesino campesino causó estra estragos gos bíblicos, bíblicos, con sequías sequías y hambr hambrunas unas en el territorio nacional, sin mercados, sin dinero, sin educación, sin religión, sin sistema legal, en definitiva, sin derechos humanos, sobre la base del trabajo ciego, el hambre, la amenaza, la depuración  política,  políti ca, cultur cultural al y reli religiosa, giosa, la tortur torturaa en centr centros os de inter interroga rogatorio torio y el asesi asesinato nato que, entr entree el 17 de de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979, condujo al exterminio de aproximadamente un tercio de la  población  pobla ción cambo camboyana, yana, es decir decir,, entr entree 1,5 y 1,7 millo millones nes de pers personas. onas. De estas muer muertes, tes, entr entree 500.0 500.000 00  y 1 millón de sere seress humanos humanos muri murieron eron fruto de las las ejecuci ejecuciones ones o la tortur torturaa (cualqui (cualquiera era que fuer fueree su causa); los demás murieron por el hambre y la enfermedad.” 442  Son pocos los líderes de aquellas cúpulas asesinas que viven hoy día para afrontar los  juicios443. Cinco antiguos miembros del Jemer Rojo, cuatro de ellos pertenecientes a la cúpula de la organización, están detenidos para ser juzgados en la actualidad.  Pero lo importante para destacar es que se ha intentado juzgar aquellas atrocidades y alguno de sus responsables debe hoy, por lo menos enfrentar un tribunal penal apoyado por las Naciones Unidas.

IV.- Crímenes de lesa humanidad Están contemplados en el artículo 7 que establece el requisito configurativo (pero como elemento objetivo del tipo, a diferencia del anterior), que los mismos sean perpetrados como parte de un ataque generalizado444 o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Menciona a continuación once supuestos dentro del párrafo: asesinato; exterminio; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional; Internacional; tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género (definido en  ídem ant.  Uno de ellos, responsable como oficial de seguridad de un centro de detención sin mostrar ninguna señal de arrepentimiento, declaró ante los jueces que su misión, consistía en trasladar a los presos con los ojos vendados hasta el campo de exterminio de Choeung Ek, a las afueras de Phnom Penh, donde los prisioneros eran asesinados a golpes con los ejes de madera de las ruedas de carro y después degollados. Este acusado, ex oficial de los rojos declaro que: “El pelotón de verdugos tenía órdenes de matar a los presos estando arrodillados al lado de la fosa. Entonces les pegaban por la espalda en la cabeza con los garrotes y luego empleaban cuchillos para cortarles el cuello” . 442 443

el párrafo 3), u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada de personas; el apartheid ; y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Seguidamente comienza comienza a aclarar que se entiende por cada uno de dichas conductas reprochables. En cuanto al significado de “ataque contra una población civil” establece que se entenderá como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad c onformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”  política” . Parte de este elenco de acciones son similares a las receptadas en los Estatutos de los Tribunales para la Ex Yugoslavia y para Ruanda; pero otros resultan novedosos como la persecución a un grupo o colectividad con identidad propia. Aquí, algunos autores445 ven la posible inclusión del llamado “genocidio cultural” 446, que no fue contemplado en las conductas tipificantes del genocidio en su artículo específico. Párrafo aparte merece el último supuesto de este artículo relativo a crímenes de esa humanidad. En él se tipifica “a otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente sufrimientos contra la integridadcon físicael oprincipio la salud mental o física”. físicgrandes a”. Algunos autores loo atenten criticangravemente por no cumplir acabadamente de tipicidad. Así, Gramajo dice que esta fórmula, aunque aunq ue precisa un poco más el tipo penal abierto (a diferencia diferenci a de los Estatutos de los Tribunales Tribunales Ad Hoc de Yugoslavia y Ruanda, que sólo decían “otros actos inhumanos”) no lo hace acabadamente. Destaca incluso este autor que “estamos en presencia de la posibilidad de aplicar normas penales por analogía ”447. Otros en cambio, afirman que aquí el tipo penal en blanco se presenta con una técnica penal más acabada, por lo que cumple con mayor satisfacción con el principio de legalidad 448.

 V. V .- Crímenes de guerra Se trata, como ya lo analizáramos ut supra 449 de las violaciones de las leyes o usos de la guerra.  Cfr. PIGNATELLI, op. cit., pág. 540.  La figura de Genocidio Cultural  fue  fue elaborada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, para ser incluida en la Convención de 1948 ya referida. Se entiende por tal “genocidio” a la destrucción de instituciones o de formas por medio de las cuales el grupo humano encuentra su expresión”. 447 GRAMAJO, op. cit., pág. 126. 448 Informe de la Asesoría Jurídica de la Defensa sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,   incluido en la obra El Estatuto de la Corte Penal Internacional. Antecedentes y textos complementarios.   445 446

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 generalizado, a la escala en la que se comete el delito, mientras entiende que’elsetérmino que Gramajo el termino ‘sistematico’ ‘sistematico relaciona con el nivel “se de refiere planificación u organización” (GRAMAJO, op.cit., pág.125).

Edición de Fernando Pignatelli y Meca, pág. 309, Publicaciones del Ministerio de Defensa de España.  El Derecho Internacional de los Conflictos Armados, con el consiguiente estudio de los crímenes de guerra, ya fue analizado en otro capítulo de esta obra. 449

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En el punto 2 del artículo 8, se ordena sistemáticamente las categorías de estos crímenes, dividiéndolos en cuatro. En la primera de ellas, nombra a las infracciones graves de los Convenio Convenioss de Ginebra de 12 de agosto de 1949. Luego menciona a otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del Derecho Internacional, enumerando a continuación 26 subapartados. Entre estos supuestos, hay varios en que se

Estos artículos se refieren a la revisión del Estatuto (siete años después de entrar en vigor).452  Es decir que se postergó su definición hasta lograr un acuerdo sobre la definición de agresión. Lo que sucedió en realidad es que la figura de la agresión tiene un alto contenido político y en virtud de ello, en la Conferencia Diplomática de Roma no pudo llegarse a un compromiso sobre el tema. Por ello se prefirió aplazar su definición para no entorpecer

incrimina empleo de armamento, pormás el Derecho Internacional; pero elel Estatuto decierto Romatipo no de innovó en este prohibidos aspecto, sino bien parece haberse limitado en exceso, como lo señala Pignatelli.450  En tercer lugar contempla, para el caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y en el apartado e) del mismo artículo incluye a “ Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de Derecho Internacional”, enumerándolas en 12 supuestos, donde básicamente se incriminan las conductas contrarias al Protocolo II Adicional. Es oportuno resaltar la novedad en la que incursiona este artículo al incriminar los ataques contra las Fuerzas de Paz. Así, se condena:

el nacimiento Corte Finalmenteemismo Finalment del 31 de la mayo al 11.de junio de 2010 se desarrolló en Kampala (Uganda) la primera Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.  Allí, los estado estadoss lograron lograron conse consenso nso para tipifica tipificarr este este crimen y a su vez tambié tambiénn manifes manifestaron taron su voluntad de seguir avanzando en la mayor eficacia de la Corte. En concreto declararon:

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Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con c on la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados.451.

 VI.- El crimen de agresión agresión Como ya vimos, el artículo 5 del Estatuto también contempla a la agresión como uno de los delitos sobre los que la Corte puede ejercer su jurisdicción. No obstante, en la parte final del mismo artículo se estableció: La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.  Este jurista español dice al respecto, que “ la lista de armas cuyo uso en combate se considera delictivo resulta sumamente decepcionante, pues el estatuto contempla expresamente, tan sólo el caso de ciertas armas cuyo uso ya había sido objeto de prohibición, a partir de la Declaración de San Petersburgo de 1868 en el siglo  XIX, y a principios del siglo XX, estableciendo un compás de espera espera sobre todas las demás armas cuyo uso ha sido prohibido o restringido en diversos Instrumentos Internacionales adoptados en el último cuarto de siglo  XX, es decir al momento momento de acordarse acordarse el Estatuto de Roma….”, Roma….”, PIGNATELLI y MECA, op. cit., pág. 543. 451 Este apartado fue propuesto por la delegación española en la conferencia de Roma. (Cfr. “Informe de la  Asesoría Jurídica Jurídica de la Defensa sobre sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Internacional, op. cit., pág. 311. 450

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“Guiados por un espíritu renovado de cooperación y solidaridad, con el firme compromiso de luchar contra la impunidad de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional y de garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en  práctica en forma duradera duradera”. ”.

 Como bien lo advierte Aldana Rohr, “La incorporación del crimen de agresión dentro de la competencia material de la Corte Penal Internacional es sin duda una de las cuestiones c uestiones que más problemas y dificultades ha ocasionado en la redacción y elaboración del Estatuto de Roma,  pues posee características específicas que lo diferencian del resto de los crímenes incorporados en éste, una de ellas es que hasta entonces, se analizaba desde la óptica de la responsabilidad internacional del Estado y no desde la responsabilidad penal individual.” 454  Tal como se destaca, una diferencia radical es precisamente esa: que la imputación del crimen de agresión va a recaer sobre una persona física, un individuo, no sobre un estado. Precisamente, el autor del crimen será justamente quien tenga el poder para realizar la agresión, es decir quien tiene la capacidad de la toma de decisiones. Ello es acorde con el importante paso en contra de la impunidad, ya dado en la Conferenci Conferenciaa de Roma de 1998, cuando no se eximió de responsabilidad a los mismos jefes de estado y de gobierno Las enmiendas al Estatuto calificaron al crimen de agresión en el Artículo 8 bis:  Artículo 121 Enmiendas . En su punto 1 establece que Transcurridos Transcurridos siete años desde la entrada en vigor del presente Estatuto, cualquier Estado Parte podrá proponer enmiendas a él. El texto de toda enmienda propuesta será presentado al Secretario General de las Naciones Unidas, que lo distribuirá sin dilación a los Estados Partes. 453 No obstante, debe decirse que si bien no resultaba aplicable a los fines del estatuto, sí existía con anterioridad una definición de agresión en el ámbito internacional. En efecto, por la resolución 3314, la  Asamblea General de de las Naciones Unidas Unidas adoptó tal definición definición en 1974. En esta revisión revisión del estatuto, los estados se remiten justamente a aquella. 454 ROHR, Aldana, Competencia material de la Corte Penal Internacional respecto del Crimen de Agresión  y activación de la jurisdicción por el Fiscal y el Consejo de Seguridad , Suplemento Derecho Internacional Público de El Dial - DC1681-, publicado el 05/08/11. 452

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Crimen de agresión 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.  2. A los efectos del párrafo párrafo 1, por “acto de agresión” agresión” se entenderá entenderá el uso de la fuerza armada  por un Estado contra la la soberanía, la integridad territorial territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

situación es remitida por el Consejo de Seguridad de la ONU o si es llevada ante la Corte por medio de una remisión estatal o por iniciativa de la Fiscalía. De esta manera, de acuerdo al texto de los artículos antes citados, se establecen las condicioness para que la Corte ejerza su jurisdicción, marcando una diferenciación condicione diferenciación con los otros crímenes previstos en el Estatuto. En estos artículos de determina un régimen jurisdiccional único que estipula cuándo el Fiscal de la CPI es capaz de iniciar una investigación sobre un crimen de agresión. Así, cuando una situación es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad de la ONU, el artículo 15 ter del Estatuto instituye que la jurisdicción de la Corte se activa del mismo modo que para los otros crímenes del Estatuto, lo que implica que el Fiscal puede iniciar una investigación sobre un supuesto de agresión. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 15 bis a diferencia de lo que sucede para las remisiones del Consejo de Seguridad, el Fiscal sólo podrá iniciar una investigación sobre un caso por este crimen motu propio o por la remisión de un Estado luego de confirmar si el Consejo de Seguridad ha realizado una determinación sobre la existencia de un acto de agresión (de acuerdo con el artículo 39 de la Carta de la ONU) y esperar luego un período de 6 meses. Por otra parte, se estableció una aplicación gradual, dependiendo también en cada caso de la aceptación de esta enmienda al estatuto por parte de los estados 455.

4.- La Fiscalía. Actualidad de la CPI, principales casos

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por p or las fuerzas armadas de otro Estado; Estado ; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, receptor, en violación de d e las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;  f ) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de  f) otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de d e agresión contra un tercer Estado;  g) El envío por un Estado, o en su nombre, nombre, de bandas armadas, grupos irregulares irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra c ontra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

 Asimismo establec establecieron ieron en los artículos 15 bis y ter ter las las condicion condiciones es para que el Tribunal pueda ejercer jurisdicción sobre este crimen. En Kampala entonces, los Estados Partes lograron acordar un régimen jurisdiccional para el crimen de agresión. El mismo tiene procedimientos separados, pues depende si la

El artículo 42 del Estatuto de Roma define las funciones de la Fiscalía y dispone que ésta debe actuar de manera independiente, como un órgano separado de la Corte, siendo liderada por un Fiscal. Este puede ser asistido por uno o más Fiscales Adjuntos, que deben ser de distintas nacionalidades. El Fiscal tiene plena autoridad en el manejo y la administraciónn de dicha oficina. administració  Como es conocido, el primer fiscal de la Corte fue el argentino argenti no Luis Moreno Ocampo, que ocupó dicho cargo desde el 16 de junio de 2003 hasta el 15 de junio de 2012. Con posterioridad, la Sra. Fatou Bensouda (nacional de la República de Gambia) fue electa por consenso como la nueva Fiscal de la CPI desde 2012. Una de sus primeras labores luego de asumir consistió en la acusación de Laurent Gbagbo (ex presidente de Costa de Marfil) por la supuesta comisión de crímenes de lesa humanidad tras las elecciones de noviembre de 2010.  En cuanto al funcionamiento de la Corte, debemos decir que a pesar del poco tiempo de existencia y de las dificultades iniciales, tiene abundante labor 456.  Como lo recuerda Rohr : en el caso de la definición del crimen de agresión, al ser una e nmienda al artículo 5 del Estatuto de Roma, “ la Corte no podrá ejercer su competencia con respecto a este delito si es 455

cometido pordenacionales dentro dellaterritorio de un Estado aParte no acepte esta enmienda”   Además los casos oreferidos, Fiscalía está llevando caboque exámenes preliminares en una serie de situaciones, incluyendo Afganistán, Georgia, Guinea, Colombia, Honduras, Corea y Nigeria. 456

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En la actualidad, cuatro Estados Partes en el Estatuto de Roma -Uganda, la República Democrática del Congo, la República Centroafricana y Malí- han remitido a la Corte situaciones que ocurren en sus territorios.  A su vez, vez, el Consejo Consejo de Seguridad se ha referido a la situación situación en Darfur Darfur (Sudán) y la situación en Libia (ambos Estados no son parte de la CPI). En todas las situaciones antes mencionadas, luego de su correspondiente análisis, la

declarando al Sr. Lubanga culpable y la decisión de sentenciarlo a 14 años de prisión. El 7 de agosto de 2012, la Sala I emitió su primera sentencia estableciendo los principios y el proceso a implementar, para la reparación a las víctimas de dicho caso. La profesora  Ana López Martín destaca que la decisión decisión de la Corte Corte “reviste una importancia trascendental  pues viene a reforzar reforzar el importante papel de las víctimas en el Derecho Derecho Penal Penal Internacional”  Internacional” 462 . El caso de Darfur también reviste trascendente gravedad. La Región pertenece a la

Fiscalía abierto  A suha vez, el 31 las deinvestigaciones marzo de 2010dela los Salacasos. de Cuestion Cuestiones es Preliminares Preliminares II concedió la autorización a la Fiscalía a abrir una investigación de oficio en la situación de Kenia. Pero a fines de 2014, la falta de pruebas obligó a la Fiscal de la Corte Penal Internacional a retirar los cargos contra Uhuru Kenyatta 457.  Además,  Adem ás, el 3 de octubr octubree de 2011, 2011, la Sala Sala de de Cuestio Cuestiones nes Preli Prelimina minares res III III concedió concedió lala solicitud del Fiscal para abrir una investigación de oficio sobre la situación en Costa de Marfil. Estos casos de particular gravedad, reflejan la vigencia de la conflictividad en la comunidad internacional, internacional, tal como lo recalqué en otro capítulo de esta obra. En razón de tal actualidad trataremos de hacer una somera referencia de dos de ellos: el Caso de la República Democrática del Congo y el de Darfur (en el Sudán). La República Democrática del Congo sufrió una cruenta guerra entre distintas tribus, grupos rebeldes e incluso algunos países vecinos, vecinos, desde 1998 al 2003. La región, con importantes riquezas en piedras preciosas y oro, tuvo el triste saldo de más de tres millones de muertos, causadas principalmente por el hambre y las enfermedades. En ese marco, actuó omas Lubanga, un miliciano congoleño458 a quien la Corte Penal Internacional ha llevado a juicio. Se trata de un caso que quedará sin duda en la historia, por ser justamente el primer juicio de la Corte. El tribunal confirmó los cargos459, por los que se lo acusaba de reclutar niños para su milicia y emplearlos en matanzas contra miembros miembros de otra etnia rival460. El 10 de julio de 2012, fue condenado a un período total de 14 años de prisión 461. Luego, en diciembre de 2014 la Sala de Apelaciones confirmó, por mayoría, el veredicto

República de Sudán, gobierno de noJartum ha sido(Capital ajeno al conflicto. efecto, la Comunidad Internacional ve en lascuyo autoridades de Sudán)En a los co-responsables de las aberraciones cometidas en Darfur, en la región occidental del país. Sudán venía ya de una guerra civil, entre el Norte musulmán y el sur, cristiano y animista 463. Sin embargo en el caso de Darfur, no se trata de un conflicto de carácter religioso, re ligioso, pues ambas partes son musulmanas. Los rebeldes son negros no árabes, que se enfrentan contra el Ejército y contra las milicias árabes apoyadas por este. La crisis de Darfur irrumpió en febrero de 2003, en el mismo momento en que se celebraban las negociaciones en Kenia entre el Gobierno y los opositores del sur del país, cuando los rebeldes de Darfur pretendieron llamar la atención a la ronda de paz para que sus demandas y la situación de la región se tuvieran también en cuenta en las negociaciones. El gobierno árabe de Jartum ante el temor de que este nuevo foco de conflicto pusiera fin al dominio de los árabes sobre los negros, decidió aplastar la rebelión en Darfur. Para ello, además de emplear a parte del Ejército (formado por musulmanes pero con una mitad de población negra), utilizó una milicia, armada por el mismo gobierno la llamada Yanyawid , (integrada por árabes). El Consejo de Seguridad dictó la resolución 1593 que prescribe remitir a los responsables de las atrocidades cometidas en Darfur (matanzas, bombardeos generalizados,

 Según la fiscal el caso no prosperó fundamentalmente porque el Gobierno keniano no cooperó. Kenyatta fue elegido en los comicios de marzo de 2013 (que se realizaron pacíficamente). Con ese resultado electoral, Kenia se convirtió en el primer país en elegir como jefe de Estado a un candidato procesado por la CPI y en el segundo país, después de Sudán, dirigido por un presidente acusado ante el Tribunal. Tribunal. 458 Lubanga era el líder de un grupo armado de una etnia, llamado Unión de Patriotas Congoleses. 459 Diario La Nación, sección exterior, 30 de enero de 2007. En dicha nota, también se informaba que cerca de 30.000 niños estaban asociados a los grupos armados del Congo, en el momento culminante de la guerra. 460 Los niños reclutados por Lubanga eran menores de quince años y actuaron contra miembros de la etnia Lendu. 461 El tiempo que pasó bajo custodia de la CPI será deducido de esta sentencia. A su vez es importante destacar que en 2012, la Sala I emitió también una decisión sobre los principios y el proceso a implementar para la reparación a las víctimas en el caso, que actualmente es objeto de apelación. 457

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 LOPEZ MARTIN, Ana G., Primera sentencia de la Corte Penal Internacional sobre reparación de las víctimas: caso “Te prosecutor c. Tomas Lubanga Dylio”, 7 de agosto de 201 2, Revista Española de Derecho Internacional, Vol Vol LXV/2/2013, pág. 220. En ese artículo, realiza un interesante estudio crítico de la sentencia. Entre otras cuestiones, menciona el problema que implica utilizar criterios de reparación 462

aplicables a la responsabilidad de estados, para un caso donde deberían cumplir los individuos. Así sostiene que “Este problema es consecuencia directa de la expresa exclusión en el estatuto de la posible corres ponsabilidad del estado por los crímenes de sus nacionales; si tal corresponsabilidad se hubiera recogido no tendríamos este problema. Resulta así que la implementación de la mayoría de las modalidades de reparación establecidas por la Sala de Primera Instancia necesitan indefectiblemente de la cooperación de los estados, bien de la República Democrática del Congo, bien de otros. Por ello creemos que la Sala debería haber sido mas selectiva en sus medidas ” (pág. 224). 463 Ese conflicto finalizó en un proceso de paz que se inició en Machakos (cerca de Nairobi) Nairobi) en julio de 2002 y que culminó con el acuerdo de Naivasha en julio de 2004. Como lo relata el catedrático Ruiz Miguel en una análisis publicado por el Real Instituto Elcano “Los acuerdos entre el norte árabe-musulmán  y el sur negro-cristiano-animista replantearon las bases de la estructura política del Sudán al cuestionar el, hasta entonces indiscutible, dominio de los árabes del norte sobre el resto del país”. Además resalta la importancia del mismo, pues “El acuerdo entre el norte y el sur tenía un alcance que iba mucho más allá de Sudán  porque se trata de una línea de fricción entre el mundo árabe y el África negra negra”  ” . (Carlos Ruiz Miguel http:// www.realinstitutoelcano www. realinstitutoelcano.org/analisis/575.asp .org/analisis/575.asp en  en Implicaciones geopolíticas del conflicto de Darfur, 2004. 217

 

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violaciones masivas, toma de niños como rehenes, saqueos y destrucción de propiedades y ganados, quema de cosechas, etc.…) al Tribunal Penal Internacional. Tal decisión fue determinada en base a lo recomendado por el Comité Internacional de Investigación464 en su informe sobre la violación del Derecho Internacional humanitario en Darfur publicado el 1 de febrero de 2005. Sin embargo, el TPI tiene grandes dificultades para desarrollar la investigación 465 y la recolección de pruebas en ese país. El eventual juzgamiento de los crímenes cometidos en Darfur es quizás uno de los mayores desafíos que tiene la Corte Penal Internacional en estos días. Incluso, como señalaremos más adelante, a la fecha, las investigaciones están paralizadas. De acuerdo a los datos de 2009, que surgen del Informe del Alto Comisionado para los Refugiados y del Grupo de Expertos de Naciones Unidas466, en el conflicto de Sudán han ocurrido cerca de 300.000 asesinatos y más de 4 millones de personas dependen dependen de la ayuda humanitaria para vivir. Además, se computan más de 2 millones de desplazados que han tenido que abandonar sus hogares, para poblar uno de los 200 insalubres campos de refugiados, que se encuentran en el propio Darfur como en Chad. Por otra parte, la región padece los efectos de la desertización, siendo también una de las zonas más pobres del orbe.

específica del Presidente Presidente Al Bachir de destruir a una parte de la población, tal como lo exige el Estatuto. Las Naciones Unidas mantienen con dificultad una misión mis ión en la zona,468 cuya situación se agrava más cada día. En 2014, el gobierno de Sudan pidió formalmente el retiro de esa misión en su territorio, y por eso las Naciones Unidas analizan un retiro progresivo.  Luego de la orden de captura citada, el gobierno expulsó a varias organizaciones que prestaban ayuda humanitaria. Por ello algunos opinan que la decisión de la Corte Penal Internacional de solicitar el procesamiento del presidente sudanés, afectó a la misión UNAMID, agravando la animadversiónn de la región a la internacionalización animadversió internacionalización del conflicto y reforzando también la solidaridad árabe en torno al presidente sudanés. sudanés. De alguna manera esto ha quedado demostrado en sus viajes al exterior. 469 Sin embargo, conviene precisar que tales viajes sólo han tenido como destinos a países árabes aliados. Sin embargo, ante la dificultad de proseguir con las investigaciones en Darfur, La Corte Penal Internacional ha decidido suspender las investigaciones. La fiscal Fatou Bensouda manifestó que ante la falta de apoyo del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para llevar a cabo las pesquisas, se ha visto obligada “a paralizar el caso para dedicarme a otros

No obstante investigativas expresadas, Tribunal emitió en su acumomento, una ordenlasdedificultades arresto contra el presidente de Sudán,elOmar Hassan al Bashir, sándolo de crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en la región de Darfur 467. La noticia fue relevante, pues este es el primer caso de un jefe de Estado en ejercicio cuyo arresto solicita la Corte. La orden de arresto no incluyó el cargo de genocidio, porque los jueces por mayoría consideraron insuficientes los documentos ofrecidos por la fiscalía fiscalí a para probar la intención

más Aurgentes”. obstante pidióela responsable la ONU un de fuerte sobre de Darfur. su vez enNo marzo de 2015, las cambio Operaciones Paz de Naciones Unidas, Hervé Ladsous, informó al Consejo de Seguridad sobre la situación en Darfur y alertó del gran deterioro de la seguridad y la situación situaci ón humanitaria durante el último año.470 Para concluir este apartado, conviene destacar que la existencia de la Corte tiene por sí misma un alto impacto en el ámbito internacional; internaci onal; y también puede tenerlo la adhesión de nuevos miembros de territorios donde históricamente se vienen desarrollando conflictos y violaciones a las normas del Derecho Internacional Humanitario. Prueba de ello es la reciente solicitud de incorporación de Palestina, y las reacciones que ha tenido por parte

 Creado en septiembre de 2004 por el mismo Consejo.  Carlota García Encina, en una investigación del Real Instituto Elcano señala que en la región “Se obstruye, además, el acceso a determinadas áreas para investigar muertes y daños causados por bombardeos aéreos. Según varias fuentes, el gobierno sudanés se dio prisa en destruir las evidencias de las masacres que él mismo autorizó cuando conoció la decisión de la ONU de crear un comité para investigar los actos de genocidio”.   http://www.realinstitutoelcan http://www .realinstitutoelcano.org/analisis/741.a o.org/analisis/741.asp sp   466 Informe A/HRC/6/19. Por su parte, Amnistía Internacional eleva el número de muertos a 400.000, mientras que el gobierno de Jartum sólo reconoce 10.000 como consecuencia directa del conflicto. 467 El entonces fiscal general Luis Moreno Ocampo señaló en esa oportunidad que un buen número de testigos declararían que Al Bashir dirigió una campaña genocida con el fin de eliminar a tres tribus étnicas africanas en el país. La vocera oficial de la Corte, L. Blairon, declaró que “se sospecha que (Al Bashir) es criminalmente responsable... de dirigir intencionalmente ataques contra una parte importante de la población civil de Darfur, Sudán, asesinando, exterminando, violando, torturando, transfiriendo por la fuerza a grandes contingentes de civiles y saqueando su propiedad”. El gobierno de Al Bashir rechazó la imputación, argumentando que la decisión del tribunal era parte de

 La UNAMID formada por tropas de la Unión Africana y las Naciones Unidas en Darfur, se estableció el 31 de julio de 2007 con la aprobación de la resolución 1769 de Consejo de Seguridad. 469 Cfr. El análisis que efectúa Pedro Baños Bajo, profesor de Estrategia y Relaciones Internacionales Internacionales de la Escuela Superior de las Fuerzas Armadas de España. Por otra parte, se refiere también a la misión de la ONU en la zona: “ Al 31 de marzo de 2009, UNAMID había desplegado sobre el terreno ya el 67% de la  fuerza prevista de 19.555 miembros: miembros: 12.949 soldados, 375 oficiales, oficiales, 188 observadores observadores militares y 77 oficiales de enlace. Su operatividad se ve limitada por la falta de equipos críticos como helicópteros, transporte y reconocimiento aéreo y hospitales de campaña, y también por las restricciones de movimientos que el gobierno sudanés le impone por razones de seguridad, reales o imaginarias. En el ámbito policial sólo se cuenta con 2.478 efectivos de los 6.432 previstos, debido a las dificultades de reclutamiento. Dificultades que t ambién cuentan para el  personal civil (3.388 de los 5.557 necesarios). Con estos medios, UNAMID realiza realiza patrullas dentro y fuera de los campos de refugiados, forma policías y colabora con las autoridades locales en los programas de protección

una conspiración occidental desestabilizad ora. La CPI ya había detención el ministro sudanés de Asuntos desestabilizadora. Humanitarios, Ahmed Harun, y elemitido jefe de laórdenes miliciade janjawid, Alícontra Kosheib en mayo de 2007; pero su gobierno se negó a extraditarlos.

de grupos vulnerables, como los de mujeresEXT=/Elcano_es/Zonas_es/Defensa+y+Seguridad/DT24-2009 y niños” http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/ contenido?WC contenido?WCM_GLOBAL_CONT M_GLOBAL_CONTEXT=/Elcano_es/Zon as_es/Defensa+y+Seguridad/DT24-2009.. 470 Cfr. http://www http://www.un.org/spanish .un.org/spanish/News/search.asp?fldS /News/search.asp?fldSearch=UNAMID&fldP earch=UNAMID&fldPastdate=45 astdate=45

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de Israel y Estados Unidos.471 Es decir que a partir del 1° de abril de 2015 472, la CPI podría tener jurisdicción jurisdicción para investigar crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio en territorio palestino, cometidos por personas de cualquier nacionalidad. Se trata entonces de una coyuntura hasta ahora ah ora impensada: que tanto palestinos como israelíes puedan ser juzgados por una corte internacional. Por otra parte, en los últimos tiempos, la Corte ha recibido algunos cuestionamientos y

situación política de cada conflicto propician el establecimien establecimiento to de sistemas de justicia penal especiales. El Secretario General, teniendo en cuenta que se habían recibido contribuciones suficientes para la puesta en marcha y la labor de la Comisión de Investigación, decidió que el Tribunal Especial comenzara a funcionar el 1° de marzo de 2009. 474  Se trata del Tribunal Tribunal más reciente del elenco de jurisdicciones penales internacionales inter nacionales475.

salidas. es el de casopresentada de Filipinas que se retiraen delala ONU). CPI, a partir de marzo de hecho 2019 (es decir un año Tal después la notificación Burundi ya había efectiva su salida en 2017. Finalmente, en lo que respecta a la “actualidad” de la Corte, es importante destacar que será presidida por una argentina, ya que la Dra. Silvia Fernández Gurmendi ha sido elegida en marzo de 2015 como presidente del Tribunal por los próximos tres años.

2011/2012 Enque unosede los últimos informes publicados da cuenta “ durante el período de informa, el ribunal hizo grandes progresos progre sos en que el cumplimiento de su mandato. En el período que se examina, el Juez de Instrucción confirmó la primera acta de acusación del ribunal en los procedimientos relativos a la causa contra Ayyash y otros y posteriormente la Sala de Primera Instancia decidió incoar el juicio en rebeldía. Además, el Juez de Instrucción determinó que tres ataques estaban conectados con el atentado perpetrado el 14 de febrero de  2005 y, por lo tanto, entraban dentro de la competencia del ribunal. La Fiscalía continuó sus investigaciones, y tanto la Fiscalía como la Oficina de Defensa comenzaron a prepararse  para el juicio oral oral en la causa contra Ayyash y otros …” …”

5.- El Tribunal Especial para el Líbano Sin perjuicio de la existencia de la Corte Penal Internacional, (de la que El Libano no forma parte) en mayo de 2007, las Naciones Unidas efectuaron un acuerdo con dicha República para la creación de un Tribunal Internacional destinado a enjuiciar a los culpables del atentado terrorista terrorista del 14 de febrero de 2005.  Aquel episodio causó la muerte del Ex Primer Ministro Rafiq Hariri y de otras 22 personas. A su vez, su competencia se extiende a otros atentados ocurridos entre los 1º de octubre de 2004 y el 12 de diciembre de 2005 vinculados con el anterior. De esta manera, el Tribunal Especial para el Líbano forma parte de los “Tribunales internacionalizados” 473; es decir de aquellas jurisdicciones penales mixtas creadas a instancias de las Naciones Unidas. Es dable mencionar que, a pesar del nacimiento de la Corte Penal Internacional, la práctica internaciona internacionall continúa creando tribunales de este tipo. Un fundamento de ello lo encontramos en que las peculiaridades de cada caso y la  El presidente de la Autoridad Palestina, Mahmud Abbas, presentó la candidatura de adhesión el pasado 31 de diciembre de 2014. Ello provocó fuertes críticas de Israel, que anunció como represalia la congelación del envío de 105 millones de euros de impuestos recaudados por la Autoridad Palestina que se transfieren mensualmente al Gobierno palestino. A su vez también se escucharon críticas en Estados Unidos, por parte del portavoz del Departamento de Estado que condenó el paso del presidente palestino calificándolo de “muy preocupante” y “totalmente contraproducente”. Cfr. El Pais, Madrid, 7 de enero de 2015. 472 Si bien esa es la fecha de incorporación, incorporación, el presidente palestino aceptó la competencia de la Corte a partir de una declaración ad hoc de conformidad con el art. 12 párr. 3 del Estatuto de Roma -con efecto retroactivo- desde el 13 de junio de 2014 para e l territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este. Esa retroactividad de la competencia también fue utilizada por otros Estados, como Costa de Marfil. 473 Por ejemplo, el Tribunal Tribunal Especial para Sierra-Leona - el TSSL - fue creado por medio de la resolución 1315 del 14 de agosto de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. 471

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6.- La persecución de otros delitos “transnacionales” “transnacionales” en el ámbito de América del Sur En las últimas décadas ha tomado particular relevancia la comisión de delitos que por su grave impacto trascienden las fronteras de los estados. Se habla entonces de “delitos transnacionales”, como ser el financiamiento del terrorismo, lavado de dinero, narcotráfico, piratería, evasión fiscal, corrupción y fraude corporativo, entre otros. Todos estos crímenes contienen un carácter económico, social y de trascendencia supranacionall que hace necesario un abordaje más profundo desde una perspectiva que supranaciona supera el ámbito nacional de los estados.  Así, en el marco de la UNASUR, se ha propuesto propuesto la creación de una “Corte Penal de Unasur”476 para entender en los casos concernientes al crimen organizado transnacional y  Cuarto informe del Secretario General presentado de conformidad con la resolución 1757 (2007) del Consejo de Seguridad. 475 El Tribunal Tribunal Especial está integrado por cuatro órganos: las Salas, el Fiscal, la Secretaría y la Oficina de Defensa. Las Salas están constituidas por un Juez de Instrucción internacional, una Sala de Primera Instancia (tres magistrados: uno libanés y dos internacionales), una Sala de Apelaciones (cinco magistrados: dos libaneses y tres internacionales) . El Juez de Instrucción examina y confirma las acusaciones, pudiendo también dictar órdenes de detención y otro tipo de resoluciones necesarias para la práctica de las investigaciones .Los magistrados son designados por el Secretario General, por recomendación de un Comité especial y previa consulta con el gobierno local. 476 La propuesta de esta Corte Penal de Unasur es liderada por el fiscal general ecuatoriano, ecuatori ano, Galo Chiriboga.  A su vez, recientemente los 12 países miembros de la UNASUR resolvieron conformar conformar una comisión 474

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a los delitos transnacionales como el narcotráfico, el lavado de activos, el tráfico de armas y la trata de personas. El tema de la creación de una corte regional de estas características se encuentra en pleno debate y ha comenzado a dar lugar a investigaciones académicas y artículos de doctrina, especialmente especialmente en el país promotor de la iniciativa 477. La comparación con la Corte Penal Internacional resulta inevitable, y también se cuestiona su eventual impacto con el sistema interamericano de protección de Derechos Humanos. En varios análisis, suele cotejarse en forma exagerada con la Corte Penal Internacional, pues está claro que una corte regional no perseguiría los mismos delitos y tendría más herramientas para investigar, ya que no se enfrentaría con las dificultades que tiene para indagar la CPI en los estados donde se desarrollan conflictos bélicos478. En lo referente al Sistema de Derechos Humanos, resulta claro que se trata de tópicos distintos, pues esta corte no analizaría la responsabil responsabilidad idad de los estados por su violación, sino que justamente juzgaría la responsabilidad penal de individuos. En general, los argumentos a favor de esta novedosa Corte Sudamericana sostienen que la misma podría ser más fuerte que los jueces locales para enfrentar la corrupción y la

C APÍTULO IX OS CONFLICTOS POR  LOS DERECHOS  HUMANOS L OS

burocracia impiden investigar delitos dealtrata personas, tráfico de drogas yque lavado de dinero. En loespecialmente referente a la los jurisdicción, igualdeque ocurre con la 479 CPI, la misma será complemen complementaria taria a la jurisdicción penal de los estados parte.   de expertos -integrada principalmente por fiscales de Colombia y Ecuador- para idear una futura Corte Penal Sudamericana Sudamericana destinada a entender en delitos complejos de trata de personas, narcotráfico y sus conexos de lavado de dinero a escala transnacional. 477 Por ejemplo, hemos leído una tesis de especialización donde se analiza la creación creación de esta corte y se propone incluir al tráfico de patrimonio cultural como un delito a perseguir por dicho tribunal. 478 Parte de la doctrina critica el proyecto de creación de esta corte, juzgándola innecesaria al compararla con la CPI y cotejar que en los años que tiene de vigencia ha logrado muy pocas condenas. Sin embargo, aprecio que se trata de escenarios completamente distintos, no sólo porque son otros los crímenes a perseguir, sino porque el campo de acción e s muy diferente. Por mencionar una cuestión favorable: el idioma es prácticamente común entre los estados sudamericanos, sudamericanos, ya que el único país que no es de habla castellana, posee una lengua muy similar, el portugués. Aunque parezca una cuestión menor, la facilidad de comunicación ayuda en mucho al funcionamiento de las instituciones. 479 La doctrina comparte la conveniencia de este carácter complementario: “la jurisdicción de este tribunal especializado debería ser complementaria a la jurisdicción penal nacional. Esto significa que este tribunal internacional solo debería actuar si el Estado que tiene jurisdicción sobre el caso se muestre renuente o genuinamente incapaz de realizar la investigación o el juicio. Por ende, lo que justifica el poder jurisdiccional  para punir los delitos internacionales (graves (graves y transnacionales) es el consentimiento de los Estados que no se encuentran en condiciones objetivas de investigar estos crímenes, por lo que delegan expresamente su jurisdicción en favor deEn la futura especializada encontra delincuencia organizada organizada”  ” . DURRIEU FIGUEROA, Roberto, pos de corte una internacional Corte Penal Sudamericana la Del incuencia Organizada Extrema”  , cfr. La Ley, 9 de octubre de 2014.

“Los Derechos Humanos son como el amor, tan necesarios como imposibles de alcanzar”  Martii Koskennie Koskenniemi mi “…pese a los diversos sistemas políticos, económicos y sociales en que el mundo se divide, hay una idea universal de los derechos humanos fundada en el ‘reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inherentes a todos los miembros de la familia humana’” Hector Gros Espiell “En la época actual se considera c onsidera que el bien común consiste principalmente en la defensa de los derechos y deberes de la persona humana. De aquí que la misión principal de los hombres de gobierno deba tender a dos cosas: de un lado, reconocer, respetar, respetar, armonizar, tutelar y  promover tales derechos; de otro, facilitar a cada ciudadano el cumplimiento de sus respectivos deberes. utelar utelar el campo intangible de los derechos de la persona humana y hacerle llevadero el cumplimiento de sus deberes debe ser oficio esencial de todo ser público”   Juan XXIII

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1.- Introducción En las últimas décadas la temática relativa a los Derechos Humanos ha despertado gran interés en la Comunidad Internacional, motivando un importante desarrollo dentro del mismo Derecho Internacional Público.  Así, la comunidad comunidad internaciona internacionall ha vivido una significativa consolida consolidación ción de lala protecprotección de los derechos fundamentales de las personas. De esta manera los Estados adhieren a tratados internacionales, sometiéndose incluso en algunos de ellos a diversos sistemas de protección de los derechos humanos, con potestad supranacional. Esta tendencia, es interpretada por la doctrina como una consecuencia del proceso de “Humanización” del Derecho Internacional. La búsqueda de protección para los derechos elementales de las personas, se vincula estrechamente con el tema que trata esta obra: conflictos y derecho en la Comunidad Internacional.  Así, elel Derecho Derecho Intern Internacio acional nal de los los derecho derechoss humanos humanos incide incide direct directamen amente te en los los órdenes órdenes locales y en la misma comunidad internacional, con una intensidad nunca vista hasta ahora. Las razones que desencadenaron esta valoración actual de los DDHH, son diversas. Una doctrina mayoritaria lo atribuye a la reacción generada como consecuencia consecuencia de los horrores causados en la Segunda Guerra Mundial. Otros encuentran una raíz un poco más lejana, como ser los movimientos originados por las revoluciones francesa y norteamericana. Sin embargo, el origen de la lucha por la dignidad de las personas, de todos los seres humanos, lo podemos encontrar en los mismos inicios de la era cristiana, en la batalla contra la esclavitud planteada en base a la igualdad del género humano 480. No obstante, debemos precisar que ya enmarcada en un sistema doctrinal, sólo lo podríamos encontrar con fuerte vigor, a partir de la escuela española de Salamanca, en el siglo XVI 481. En una colaboración a un libro en homenaje al profesor Levaggi, coordinado por la Universidad de Buenos Aires, procuré investigar sobre las raíces hispánicas de los derechos humanos. En esa obra sostuve que “Usualmente se menciona a la Revolución Francesa  y a su par norteamericana como iniciadoras de la lucha por los derechos fundamentales del ser humano. No es mi propósito fundar aquí un juicio crítico sobre ambos acontecimientos históricos y sus consecuencias. Sólo diré que si bien las declaraciones sobre derechos humanos  Mario Amadeo recuerda que “ la noción de la dignidad de la persona humana y el reconocimiento de sus derechos constituye una de las grandes aportaciones del cristianismo a la civilización”, AMADEO, M.,  Manual de Política Política Internacional, op. cit., pág. 414. 481 Cfr. ANUARIO MEXICANO DE HISTORIA DEL DERECHO, VI – 1994, La tradición Indiana  y el origen de las declaraciones declaraciones de los Derechos Humanos, Humanos, Universidad Nacional Autónoma de México. Es sumamente interesante el artículo del Dr. Levaggi, sobre el Derecho de los Indios a la libre determinación. 480

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que elaboraron fueron muy loables, bien distinta fue su aplicación posterior. En el caso francés, la revolución se extendió mediante un régimen de sangre y terror terror,, negatorio de toda dignidad humana. ambién ambién conviene destacar que, paradójicamente, culminó con la consagración de un emperador, emperador, que ostentaba la suma del poder público. En lo que respecta a la experiencia de los Estados Unidos, basta mencionar su práctica de exterminio frente al indígena, su legislación esclavista y fuertemente racista, que se extendió por mucho tiempo. Por eso, cuesta creer que se ignore con frecuencia documentos hispánicos muy anteriores a las declaraciones mencionadas.” 482  Entre esas fuentes, se destacan varios documentos emanados de la corona española para el gobierno de “las Indias”, donde se reconoce la dignidad de las personas 483. Pero con independencia de esos orígenes más remotos, lo cierto es que el auge de los tratados internacionales de protección de derechos humanos se da principalmente después de la segunda guerra mundial.  Así, se han implementado distintos “sistemas de protección” de los DDHH, tanto a nivel de la ONU, como de la OEA y de la Unión Europea. Por otra parte, tal como lo destaca la doctrina, no sólo se tiende hacia la proyección de mecanismos internacionales de protección más eficaces, sino incluso hacia la formulación de nuevos derechos. 484

2.- Concepto. Contenido. Integralidad de los Derechos Humanos, “sociales” y “políticos” Los Derechos Humanos se enmarcan como las condiciones propias de la esfera trascendente de todos los hombres, que les otorgan a las personas su calidad de miembros de la comunidad, excluyendo su consideración como meros objetos dentro de la misma.  Cfr. OLTRA SANTA CRUZ, Fernando, Las fuentes hispánicas de los derechos humanos, en AAVV Homenaje al Profesor Levaggi, publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en prensa en 2015. 483 España se encontró con una realidad que no esperaba como consecuencia de los viajes de Colón. Pero era una realidad para la cual estaba preparada. Ante la conquista un “Mundo Nuevo” Nuevo” se efectuaron un planteamiento ético-político que no realizó a su nivel ningún otro imperio, ni antes ni después. En esos planteos y en sus consecuencias jurídicas encontramos un claro origen del reconocimiento internacional de derechos fundamentales de todos los hombres. Existen documentos oficiales donde se otorga la protección de los indios y se les reconocen sus derechos. Es claro que esta empresa est uvo realizada por hombres y, como tal distó mucho de ser perfecta, pero los abusos fueron denunciados por los mismos españolas, como nos lo recuerda el célebre sermón de Montesinos. Por eso, aprecio que el ejemplo hispano, con sus principios basados en un auténtico humanismo deben ser reconocidos por justicia y despojados de todo prejuicio. Así, no pueden olvidarse los derechos emanados del testamento testame nto de Isabel, como de la Real Cédula de 1500 donde se ordena la libertad de los indios esclavizados y traídos por Colón, como así también 482

En la dignidad de las personas en cuanto tal, se puede encontrar la justificación del reconocimiento de los derechos inalienables de todos y cada uno de los seres humanos. Este postulado nos abre también a una dimensión trascendente: los derechos fundamentales se basan en la dignidad de la persona, por haber sido creada a imagen y semejanza de Dios. El hombre es “rey” de la creación, no es un simple animal, sino que reviste una dignidad superior, que lo hace acreedor de una serie de derechos que la comunidad política no puede vulnerar. De acuerdo a las exigencias propias de la época y a las particularidades del bien común concreto de una comunidad, la autoridad política podrá reglamentar estos derechos, pero nunca anularlos, desnaturalizarlos o desconocerlos. Como lo señalaba Juan XXIII “en toda convivencia humana bien ordenada y provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que, por lo tanto, el hombre tiene por sí mismo derechos y deberes que dimanan, inmediatamente y al mismo tiempo, de su propia naturaleza, y que, por ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables”   (Juan XXIII, Pacem in erris , 9)485. Todos los derechos humanos en el mundo actual, ac tual, pese a la diversidad política, p olítica, filosófica yena lalasdignidad diferentes deltendencias hombre. culturales, se fundamentan en su imperativo universalismo,  Un tema que ha generado debate es la supuesta división de los Derechos Humanos en distintas categorías, como también hablar de derechos de distinta generación. En realidad, la gran divisoria que suele hacerse es la de derechos civiles-políticos y derechos sociales. Cierto es que en los instrumentos internacionales la recepción de estos derechos se ha realizado en parte de forma separada. Sin embargo, entiendo que estas divisiones sólo podrían tener un objetivo didáctico, ya que no debe implicar un menoscabo hacia los derechos sociales, que impida su real efectividad. Por otra parte, en los últimos años ha cobrado fuerza la idea de la indivisibilidad e interdependencia de los Derechos Humanos; considerando así que la garantía de los derechos económicos, económicos, sociales y culturales, es necesaria para la efectiva protección de los derechos civiles y políticos. En este sentido, García Ramírez, señala que “la protección de los derechos humanos se cifra en la expresión integral de las libertades y expectativas inherentes a la dignidad humana  y los instrumentos suficientes y eficientes para para trasladar aquellas a la realidad cotidiana”. cotidiana”.486 

 También,  Tam bién, varios años antes, en la encíclica de Pio XI por la que se condenó al nazismo, se reconocía “ el hecho fundamental de que el hombre, como persona, tiene derechos recibidos de Dios, que han de ser de fendidos contra cualquier atentado de la comunidad que pretendiese negarlos, abolirlos abolirlos o impedir su ejercicios   (Pío XI, Mit Brennender Sorge ). ). 485

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los Cfr. preceptos de las Pedro, leyes deLa Burgos de 1512 (verdaderodeantecedente legislación laboral protectora). NIKKEN, protección internacional los derechos de humanos: su desarrollo progresivo , Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, pág. 321. 484

jurisdiccional internacional de sociales  GARCIAen RAMIREZ, Sergio “Protección Sergio   y culturales” la obra  “Construyendo  “Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los losderechos derechoseconómicos sociales”, pág  . 87, editado por el CEJIL, San José de Costa Rica, 2004.

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3.- Principales instrumentos internacionales en materia de DDHH I.- Carta de la ONU En primer lugar, debemos citar a la misma Carta de las Naciones Unidas, que en su Preámbulo expresa que los pueblos de las Naciones Unidas están resueltos a “ afirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Héctor Gros Espiell recuerda que “ La propuesta de Dumbarton Oaks, presentada por las  grandes potencias (China, Unión Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos), Unidos), no contenía un Preámbulo.. Fue durante la Conferencia de San Francisco, como una de las expresiones de la Preámbulo corriente idealista y humanista presentada por algunos países, entre los cuales se encontraban varios latinoamericanos, cuando se decidió incluir un preámbulo, en el cual se introdujo el concepto de la dignidad y el valor de la persona humana. Es un tributo de justicia recordar hoy que la idea de hacer preceder la Carta de un preámbulo, se debió al Mariscal Smuts (Sud  Africa) y que en elel proyecto que él presentó, se incluyó la referencia expresa, «al respeto respeto debido a la dignidad de la persona humana»” 487 

II.- Carta de la OEA  En 1948 se realizó la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, donde los estados americanos aprobaron la Carta de la Organización de Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la Carta se proclaman los derechos fundamentales fundamentales del individuo, sin distinción de raza,losnacionalidad, o sexo; estableciendo como uno de los deberes fundamentales de Estados, el decredo, respetar los derechos de la persona humana. Posteriormente, en las reformas introducidas con la aprobación del Protocolo de Buenos Aires, se incorporaron nuevas disposiciones en los capítulos VII, VIII, y IX referidas a Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

III.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En abril de 1948, es decir siete meses antes de la adopción de la Declaración UniverUniversal de Derechos Humanos, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.  ESPIELL, Héctor Gros, La Dignidad Humana en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos HuVol. 4. 2003 (193-223). manos , Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 487

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 Allí se explayó explayó sobre los derechos derechos de la persona persona humana y también sobre sobre los deberes deberes correspondientes con la sociedad. Esta declaración, durante un tiempo sufrió algunos cuestionamientos por no ser considerada un tratado. Es más, incluso la misma Corte Interamericana en una Opinión Consultiva 488, se encargó de recordar tal circunstancia.  Sin embargo, ello no puede conllevar a considerar a la Declaración como carente de validez jurídica; es decir que constituya de obligaciones parapodrían los estados. Incluso, puede afirmarse quenogran parte deuna losfuente derechos allí reconocidos ser considerados con la entidad suficiente de otra de las fuentes del Derecho Internacional: la costumbre. En efecto, esa fue la tesis sostenida por los gobiernos de Costa Rica y Uruguay 489, cuando se planteó la cuestión de la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Humanos. De cualquier manera, posteriormente fue también la Corte Interamericana quien afirmó que la Declaración tiene plenos efectos jurídicos y es de cumplimiento obligatorio para todos los Estados miembros de la OEA. La Declaración contiene contiene un preámbulo y dos capítulos. El primero se refiere a los derechos; mientras que el segundo trata sobre los deberes de las personas. Enuncia en su articulado, tanto Derechos Civiles y Políticos como Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Entre estos últimos se encuentran los derechos a la constitución y protección de la familia (Art. VI), a la protección de la maternidad y la infancia (Art.VII), a la preservación de la salud y el bienestar (Art. XI), a la educación (Art. XII), a los beneficios de la cultura (Art. XIII), al trabajo y su justa retribución (Art.  XIV), al descanso descanso (Art. XV) y a lala seguridad social social (Art. XVI). Debe tenerse en cuenta que esta declaración regional, no contiene la creación de órganos ni mecanismos de protección. Dichos órganos vendrán años más tarde, primero con la Comisión Interamericana y luego con la instauración de la Corte Interamericana de DDHH.

IV.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Protocolo de San Salvador La Convención, que es más conocida por el nombre de “Pacto de San José de Costa Rica”, fue adoptada en noviembre de 1969 y contempla ampliamente los Derechos Humanos. En cuanto a la clasificación antes aludida, el pacto desarrolla particularmente los  OPINIÓN CONSULTIVA CONSULTIVA OC-10/89 DEL 14 DE JULIO DE 1989 Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención  Americana sobre sobre Derechos Humanos, Humanos, solicitada por el gobierno de la República de de Colombia. 489 El gobierno uruguayo manifestó que “ La naturaleza jurídica de la Declaración es la de un instrumento multilateral vinculante que enuncia, define y concreta, principios fundamentales reconocidos por los Estados  Americanos y que cristaliza cristaliza normas de derecho consuetudinario generalmente aceptadas aceptadas por dichos Estados”. Estados”. 488

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derechos civiles y políticos, y sólo en un artículo recepta los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. No obstante, la importancia de este artículo no es menor, ya que allí los estados se comprometen al Desarrollo Progresivo de esos derechos. Así, el Art. 26 prescribe: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr pro gresivamente la la plena efectividad de los derechos derechos que se derivan de las normas económicas, económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” 

Es dable mencionar que inicialmente en los borradores de la Convención todavía se contemplaban los derechos económicos, sociales y culturales, pero en el texto final fueron excluidos 490, con la salvedad del Art. 26 ya citado 491. Por ello, posteriormente se suscribió el Protocolo de San Salvador donde más ampliamente se desarrollan esos derechos sociales, aunque con alguna notoria ausencia, como fue el derecho a la vivienda 492. En el Preámbulo de este Protocolo Adicional, los Estados reconocen que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana, y  relación… entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y afirman que existe “estrecha  relación… culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento y la dignidad de la persona humana…”  Asimismo, destacan destacan la exigencia de “una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros”.  Cfr. Dinah Shelton, quien refiere que en el debate las objeciones a la inclusión de los DESC fueron lideradas por EEUU y México. Cfr. SHELTON, Dinah “ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los sistemas regionales de Derechos Humanos”, en la obra “Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los derechos s ociales”, op.cit., pág. 70. 491 Cierto es que también en el art. 42 se prescribe la obligación de los estados de enviar a la Comisión una copia de los informes que elevan al Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura. 492 El Derecho a la Vivienda, no se encuentra expresamente en el Protocolo de San Salvador. No sabemos las razones de ello, más aún si se tiene en cuenta que tal derecho ya había sido receptado en otros instrumentos internacionales, como por ejemplo el artículo 25 de la Declaración Universal de DDHH y en el número XI de la Declaración Americana. También También en el artículo 11.1 del PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales) y en el Art. 27.3 de la Convención de los Derechos del Niño, entre otros. No obstante algunos sostienen que, aunque tibiamente, el Protocolo Adicional Adicional sí contempla este derecho. En esa línea, Pisarello refiere que “lo recoge de manera indirecta en su Art. 11.” En mi opinión, resulta poco satisfactoria dicha interpretación. Cfr. OLTRA SANTA CRUZ, Los

En cuanto al desarrollo de los derechos sociales, el Protocolo consagra: el Derecho al Trabajo (Art. 6), a Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo (Art. 7), los Derechos Sindicales (Art. 8), el Derecho a la Seguridad Social (Art 9), el Derecho a la Salud (Art. 10), el Derecho a un Medio Ambiente Sano (Art. 11), el Derecho a la Alimentación (Art.12 ), el Derecho a la Educación (Art. 13), el Derecho a los Beneficios de la Cultura (Art. 14), el Derecho a la Constitución y Protección Protección de la Familia (Art.15), los Derechos de la Niñez (Art. 16), de la ancianidad (Art. 17) y de los Minusválidos (Art.18). Sin embargo debemos aclarar, siguiendo a Héctor Faúndez Ledesma que, si bien el protocolo de San Salvador ha tratado de llenar el vacío que en materia de DESC tiene la Convención Americana, lo ha efectuado “ desafortunadamente en forma insuficiente e inadecuada, particularmente en lo que se s e refiere a la justiciabilidad de los derechos sociales” 493. Esa crítica se evidencia en cuanto a los medios de protección, prescriptos de manera muy restrictiva en el Art. 19. No obstante, con el desarrollo posterior de los derechos sociales en el ámbito interno de los estados, nos encontramos con una amplia protección de estos en los ordenamientos locales, como es el caso, por ejemplo, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.  Asimismo, la Corte Corte Interamericana Interamericana ha recordado recordado la interdependencia interdependencia existente entre entre los civiles y políticos, un lado, integralmente y los derechos como económicos, y culturales,derechos dado que todos deben serpor entendidos derechossociales humanos, sin  jerarquía entre sí y ser ser exigibles exigibles en todos los casos ante aquellas autoridad autoridades es competen competentes. tes.494 En el mismo sentido Roberto Cuellar destacó “La indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales se fortalece cada vez más en la evolución de los estándares de protección del Sistema Interamericano, de la jurisprudencia de distintos países de América Latina, en la definición e implementación de políticas públicas de igualdad, de población y desarrollo, por mencionar algunos ámbitos.” 495 

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 V. V .- Declaración Universal Universal de los derechos derechos humanos. Otros Pactos Pactos En 1946 en el primer período de sesiones de la Asamblea General se revisó el proyecto de declaración sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales. Allí, fue girado al Consejo Económico y Social para su análisis por la Comisión de Derechos Humanos.  La Comisión, durante su primer período de sesiones en 1947, constituyó un Comité 493FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, “ El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos.  Aspectos Institucionales y procesales”, procesales”, 3ra edic., IIDH, Costa Rica, 2004, pág. 73 /74. Este autor agrega a su vez que e n esta materia se puede apreciar un marcado retroceso respecto de lo que ya se había logrado en el propio texto de la Convención. 494 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados…” v. Perú), sentencia de 1° de  julio de 2009, párr. párr. 101. 495

Derechos Sociales el Sistema Interamericano. Su relación con ,elEdit. concepto de extremaEconómicos, pobreza, artículo en yelculturales libro Los en Derechos Humanos en Latinoamérica, AAVV AAVV, de la Universidad Católica Argentina, 2011.

 Prólogo de Roberto CUELLAR, la obra de Oscar Vera,Económicos, María Aránzazu Hermida  Agustín Enrique Enrique Martin, Martin, ProtecciónaInternacional de losParra Derechos SocialesVillanueva y Culturales. Sistemay Universal y Sistema Interamericano. IIDH, Costa Rica, 2008.

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de Redacción para efectuar un documento final, integrado por miembros procedentes de ocho Estados, elegidos teniendo en cuenta una plural distribución geográfica. geog ráfica. La Asamblea General, reunida en París, aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos por su resoluciónn 217 (III) del 10 de diciembre de 1948496. resolució La Declaración es el primer reconocimiento universal de que los derechos básicos y fundamentales fundamental es son inherentes a todos los seres humanos, inalienables y aplicables en igual

4.- El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos

medidanacional a todas las personas, condeindependencia nacionalidad, sexo,otra lugar de residencia, origen o étnico, color piel, religión,deidioma o cualquier condición. La Declaración Universal ejerció amplia influencia a lo largo de los años, en el ámbito del Derecho Internacional y de los acuerdos regionales y leyes nacionales. Mediante estos diversos reconocimientos se avanzó en garantizar los derechos humanos.  Así, en 1976 entraron en vigor el Pacto Pacto Internacional Internacional de Derechos Derechos Civiles Civiles y Polític Políticos, os,  junto con sus dos dos Protocolos Protocolos Facultativos, Facultativos, y el Pacto Pacto Internacional Internacional de Derechos Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los dos Pactos han desarrollado la mayoría de los derechos consagrados por la Declaración Universal, que los vuelven vinculantes para los Estados que los han ratificado. Posteriormente, el desarrollo mismo de la temática de los derechos humanos dio un avance gigantesco, con la jerarquización del principal plexo normativo internacional de Derechos Humanos, receptados en el art. 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, que recepta, además de los ya mencionados anteriormente a: La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.  A ellas cabe agregar la reciente incorporación de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad  por  por Ley 26.378.497 

Si bien existen otros sistemas de protección, como ser el europeo, el africano y el universal en el ámbito de la ONU, aprecio conveniente referirnos mínimamente al que es aplicable mayormente en nuestra región, es decir el sistema interamericano. Se trata de un sistema que brinda protección a las personas frente al poder del Estado. Es decir, permite a los seres humanos procurar luchar por sus derechos violados frente a la acción o inacción del Estado. No es una jurisdicción para dirimir conflictos entre particulares, sino que es un ámbito donde una parte siempre es el estado. El Sistema Americano de protección de derechos humanos es, en realidad un sistema subsidiario. Esto significa que son los Estados los que deben custodiar y garantizar gar antizar en primer término la plena vigencia de los derechos fundamentales consagrados en la Declaración  Americana de los derechos derechos y deberes deberes del Hombre, Hombre, en el Pacto de San José José de Costa Rica Rica y los restantes tratados en la materia. De conformidad con el artículo 33 de la Convención, son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Interamericana mericana de Derechos Derechos Humanos, llamada en adelante adelante la Estados Partes: “a  ) la Comisión Intera Comisión, y b) la Corte Interamericana Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.”   La Comisión Interamericana fue creada en 1959 por la 5ª Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en Santiago de Chile. Un año después el Consejo de la OEA aprobó su primer Estatuto y lo enmendó en junio de 1960, fecha en la cual inicia sus labores. La Comisión, con sede en Washington, está conformada por siete miembros llamados “comisionados” de la nacionalidad de alguno de los Estados miembros de la OEA.498  Los particulares no acceden en forma directa a la Corte, sino que deben acudir primeramente a la Comisión Interamericana de DDHH. En el sitio web de la Comisión se describe muy didácticamente su principal misión: “ Mediante la presentación de una  petición ante la Comisión Interamer Interamericana icana de Derechos Humanos, las personas que han sufrido violaciones a sus derechos humanos pueden obtener ayuda. La Comisión investiga la situación  y puede formular recomendaciones recomendaciones al Estado responsable responsable para que se restablezca restablezca el goce de los derechos en la medida de lo posible, para que hechos similares no vuelvan a ocurrir en el futuro  y para que los hechos hechos ocurridos se investiguen y se reparen.”

 Ocho naciones se abstuvieron de votar: URSS, Bielorrusia, Ucrania, Checoslovaquia, Polonia, Polonia, Yugoslavia, Sudáfrica y Arabia Saudí. 497 La Convención, como tratado internacional, asume jerarquía superior a las leyes de acuerdo al artículo 75, inc. 22 ya mencionado. De esta manera se podrá brindar adecuada protección a las personas con discapacidad , entendiendo por tales a aquellas que tengan deficiencias físicas, intelectuales, sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. 496

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I.- Introducción. Órganos de protección

 Los mismos no representan a su país, sino que son elegidos por la Asamblea General de la OEA a título personal. Son nombrados por períodos de cuatro años y pueden ser reelegidos una vez. La Comisión no es un órgano permanente, sino que se reúne varias veces al año, dependiendo del presupuesto anual que le haya designado la OEA. 498

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 A su vez, como una lógica consecuencia de dicho carácter complementario, una de las condiciones de admisibilidad de una petición ante la Comisión, es el agotamiento de los recursos internos499. Procurare a continuación precisar muy brevemente los caracteres esenciales de este instituto, sus excepciones excepciones y el tratamiento que le ha dado en la práctica la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II.- El agotamiento de los recursos internos como requisito de admisibilidad de la petición El origen de este requisito lo podemos encontrar en el mismo Derecho Internacional Público, concretamente en la práctica de la protección diplomática. Su ejercicio es posible una vez que el individuo haya agotado los recursos de la jurisdicción interna. Así la Corte Internacional de Justicia ha dicho que “antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno”. Como refiere Diez de Velasco, esta regla, de carácter consuetudinario consuetudi nario consiste “en que sean utilizados directamente  por el individuo lesionado o, en su nombre, nombre, todos los recursos recursos judiciales y  administrativos que la legislación del estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los  particulares” 500 . En el texto mismo de la Convención Americana encontramos receptado este requisito, pues en su artículo 46, inc.1 a) precisa que es indispensable que previamente se interpongan y agoten los recursos de la jurisdicción interna, de conformidad conformidad con los principios de Derecho Internacional reconocidos en la materia. En concordancia, el artículo 31 del reglamento de la comisión preceptúa que la Comisión debe verificar dicha interposición y agotamiento, para aceptar la petición. Por su parte, la misma la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, de acuerdo con la Convención, “ los Estados se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). Por eso, cuando se invocan ciertas excepciones a la regla de no agotamiento de los

recursos internos, como son la inefectividad de tales recursos o la inexistencia del debido proceso legal, no sólo se está alegando que el agraviado no está obligado a interponer tales recursos, sino que indirectamente se está imputando al Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la Convención. En tales circunstancias la cuestión de los recursos internos se aproxima sensiblemente a la materia de fondo .”501 Sin perjuicio de su clara recepción en el sistema Interamericano, la doctrina ha señalado la problemática que se da habitualmente para precisar en los casos concretos los parámetros de su exigibilidad y cumplimiento. Así, Faúndez Ledesma refiere que “No obstante la lógica  justificación de este requisito, requisito, el agotamiento de los recursos internos es una de las condiciones de admisibilidad que plantea mayores dificultades en su aplicación práctica, y que genera más controversia en cuanto a la interpretación de su naturaleza, alcance, y efectos; porque, al margen de la eficacia de tales recursos, del tiempo que ellos consuman, y de las eventuales trabas  para su utilización impuestas por el propio Estado, no es sencillo determinar cuáles eran los recursos disponibles en cada caso, ni tampoco es fácil establecer cuáles eran los recursos que el  peticionario estaba efectivamente en la obligación obligación de agotar.”  agotar.” 502 

III.- Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos Dentro de la impronta protectoria de los derechos humanos, el sistema no consagra a este requisito de admisibilidad como un principio absoluto. Antes bien, se ocupa de establecer varias excepciones al mismo. El primero de ellos es cuando no existe en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados. También se consagra la aceptación de una petición sin agotar los recursos internos cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos. Finalmente, la tercera excepción se da en el supuesto de la existencia de “retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”. Asimismo, el reglamento de la Comisión, que es la encargada de verificar la admisibilidad, prescribe que cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en el artículo 31 corresponde al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se colija claramente del expediente 503.

 Además de ese requisito, la petición debe carecer de litispendencia y debe ser presentada dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la sentencia que puso fin al t ema en el ámbito interno del est ado respectivo. 500 Cfr. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 876.  Allí dicho autor cita también lo señalado por por el Tribunal Arbitral Arbitral en el Asunto Ambatiellos : “Estos recursos

 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987. 502 Ponencia presentada en XXV Curso Interdisciplinario inario en Derechos Humanos, 9 al 20 de julio de 2007 en el IIDH de Costa Rica. Material suministrado digitalmente a los alumnos de tal curso, al que asistí. También disponible en http://www.iidh http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaW .ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/D eb/Varios/Documentos/BD_1020951901/Faundez.pdf ocumentos/BD_1020951901/Faundez.pdf.. 503 La Corte Interamericana en la OC- 11/90 realizo una interpretación de esta excepción del art. 46.2.c

internos incluyen no que se refiere a los tribunales, sinoate también el uso de Es todas de procedimiento quesolamente el derecholointerno hace accesibles al litigante los tribunales. todolaselfacilidades sistema de  protección jurídica, tal tal y como prevé el Derecho Derecho Interno, el que debe debe ser probado ante un estado”. estado”.

CADH requisito de agotamiento de los recursos internos.que Allídeben se explayó sobreendistintas tuacionesalen las que formal puede configurarse tal excepción, sosteniendo ser tenidas cuenta silas situaciones de cada caso y de cada sistema legal particular particular..

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En este sentido, debemos celebrar la aceptación de estas excepciones para acceder al sistema de protección; pues en verdad en algunos sistemas jurídicos ju rídicos de nuestro continente, la exigencia formal de ese requisito tornaría una ilusión la posibilidad de acceder a la tutela interamericana. Consecuentemente, la consagración de las excepciones mencionadas, tiende a reafirmar también el principio de acceso a la justicia, de forma real y efectiva.

y, en caso afirmativo, propende a que esto no vuelva a ocurrir mediante las medidas de reparación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición repetición.. La Corte también realiza sesiones extraordinarias fuera de su sede. En abril de 2015 concluyó el 52 Período Extraordinario de Sesiones en Cartagena, Colombia. Durante esa visita de la Corte506 se efectuaron cuatro audiencias públicas sobre casos contenciosos507.

IV.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos

 V. V .- Fallos recientes recientes donde se condenó a Argentina 

La Corte es un órgano judicial autónomo de la OEA que nace en 1979 , cuyo mandato surge de la Convención Americana. En noviembre de 2009 durante el LXXXV Período Ordinario de Sesiones, entró en vigor un nuevo Reglamento de la Corte, el cual se aplica a todos los casos que se tramitan actualmente505. Tiene su sede en la ciudad de San José, Costa Rica y está compuesta por siete jueces que son elegidos a título personal, dentro de los Estados miembros de la Organización, pero que no representan a sus estados de origen. La Corte tiene como objetivo interpretar y aplicar la Convenció Convenciónn Americana y otros tratados interamericanos de Derechos Humanos, mediante el dictado de sentencias sobre casos y también a través de la emisión de opiniones consultivas. Por otra parte, la Corte Interamericana ha destacado que la protección internacional internacional que brinda para garantizar los derechos humanos, no debe confundirse con la justicia penal. Ello es así en virtud de que no juzga individuos ni impone penas a las personas culpables de violar los derechos humanos. Ella tiene por función garantizar la protección de las víctimas y determinar la reparación de los daños ocasionados por los Estados responsables de violaciones a los Derechos Humanos. Así, Así , verifica si en el accionar del Estado se ha violado o no los preceptos contenidos en la normativa interamericana de DDHH 504

 El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en la Convención Americana eligieron, eligieron, durante el Séptimo Período Extraordinario Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los juristas que en su capacidad personal, serían los primeros jueces que compondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró en junio de 1979 en la sede de la OEA .Posterior .Posteriormente, mente, la Asamblea General de la OEA recomendó aprobar el ofrecimiento del Gobierno de Costa Rica para que la sede de la Corte se estableciera en ese país. Esta decisión fue ratificada después por los Estados Partes en la Convención. La ceremonia de instalación de la Corte se realizó en San José de Costa Rica el 3 de septiembre de 1979. 505 Como lo sostiene la Dra. Fernanda López Puleio, “ Con la reforma al reglamento de la Corte  Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el año 2009 , se buscó dotar de mayor protagonismo al litigio entre víctimas y el Estado demandado, reservando a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(Comisión) el lugar de órgano del sistema interamericano. Esto implicó modificaciones en sus atribuciones, respecto a la  formación de la prueba y al propio propio inicio del procedimiento procedimiento ante la Corte IDH: éste ya no comienza con una demanda de la Comisión, sino con la remisión de su informe de fondo en el artículo 50 de la Convención  Americana de Derechos Humanos (CADH). En este nuevo esquema cobra cobra relevancia la representación de las víctimas por parte de un abogado. anto anto más, si no tiene la posibilidad de nombrar ninguno”.Cfr. LÓPEZ PULEIO, M. Fernanda , La puesta en escena del defens or público interamericano en Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Universidad de Chile n° 9 , 2 013, pág. 127 y ss.

En cuanto a los casos más recientes llevados adelante contra el Estado argentino, seguidamente mencionaremos algunos de ellos. En noviembre de 2014 la Corte dictó sentencia en el Caso “ Argüelles y otros vs. Ar gentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas” , ordenando cuantiosas indemnizaciones indemnizacio nes a las víctimas508. En 2013 la Corte Interamericana de Derechos Humanos Humanos dictó sentencia en el caso Gutiérrez Gutiérr ez y familia vs. Argentina , aceptando el reconocimiento de responsabilidad realizado por el Estado.509 En lo que respecta a las reparaciones, el Tribunal reiteró que la Sentencia constituye per se una forma de reparación. Pero además, ordenó al Estado ciertas medidas como : i) llevar a cabo con la debida diligencia y en un plazo razonable, las investigaciones y procesos penales correspondientes, con el fin de individualizar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables materiales e intelectuales de los hechos relacionados con la ejecución de  Jorge Omar Omar Gutiérrez, Gutiérrez, así como establecer la verdad sobre los mismos; ii) como medidas de satisfacción, realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional,  publicar la Sentencia, Sentencia, y conservar y señalizar el galpón galpón y la comisaría donde ocurrieron ocurrieron los hechos; iii) como garantías de no repetición, integrar a los currículos de formación o planes de estudio de la Policía Federal Argentina y de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, así como de la Policía Judicial de dicha Provincia, cursos de capacitación sobre las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, particularmente el derecho a la vida, y sobre

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 La composición de la corte era la siguiente: Humberto Antonio Sierra Porto (Colombia), Presidente; Roberto F. Caldas (Brasil), Vicepresidente; Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica); Diego García-Sayán (Perú); Eduardo Vio Grossi (Chile), y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (México). 507 Caso Gonzáles Lluy (TGGL) y Familia vs. Ecuador; Caso Velásquez Velásquez Páiz y otros vs. Guatemala; Caso Omar Humberto Maldonado Vargas y otros vs. Chile y Caso Ruano Torres y Familia vs. El Salvador. 508 El 20 de noviembre de 2014 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una sentencia, por la cual declaró responsable internacionalmente al Estado por la violación del derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia respecto de 20 personas que habían sido sometidas desde 1980 a procesos bajo el régimen del Código de Justicia Militar, acusados de delitos económicos en perjuicio del erario público de la Fuerza Aérea. 509 Se declaró al Estado argentino internacionalmente internacionalmente responsable por la violación del derecho a la vida de Jorge Omar Gutiérrez, quien fue Subcomisario de la Policí Policíaa de la Provinc Provincia ia de Buenos Aires, y de los derechos a las garantías y protección judiciales e integridad personal de los familiares del señor Gutiérrez. 506

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