Competencia Desleal en La Modalidad de Ambush Marketing

INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

INFORME PRÁCTICO MERCANTIL Competencia desleal en la modalidad de ambush marketing: ¿realmente debe preocuparnos? Gustavo M.

RODRÍGUEZ GARCÍA(*)

MARCO NORMATIVO:

Un sector de la doctrina y la jurisprudencia compa-

• Ley de Represión de la Competencia Desleal,

Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008): art. 6.

   E    T    N    A    V    E    L    E    R    A    M    E    T

La cláusula general de represión de la competencia desleal contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, permite reprimir las conductas concurrenciales desleales a partir de una fórmula flexible que habilite a la autoridad a ejercer su rol represor ante nuevos supuestos de deslealtad que vayan apareciendo con el paso del tiempo. Así, sin perjuicio de las modalidades de competencia desleal que la normativa haya recogido de forma expresa, la cláusula general permite cubrir supuestos no desarrollados (o simplemente no pensados o inexistentes al momento de legislar pero que enca jan en la noción de deslealtad que la norma considera). En este artículo no nos interesa profundizar en un estudio de la cláusula general en materia de represión de la competencia desleal en nuestro país y, mucho menos, nos interesa adoptar una posición en torno al actual criterio jurisprudencial vigente en el Perú con respecto a dicha cláusula(1). En todo caso, debe resultar claro, según expone Massaguer, que “la cláusula general juega fundamentalmente el papel de válvula de autorregulación del sistema: asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales, en general, permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos puedan someterse al control de deslealtad concurrencial sin la necesidad de una modi ficación legal; en este sentido, puede decirse

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rada reconoce que el ambush marketing (marketing de emboscada) podría ser calificado, de acuerdo con la normativa y criterios empleados en cada país, como una conducta contraria a la leal concurrencia en el mercado. En ese sentido, en el presente artículo el autor se pronuncia sobre la posibilidad de que la mencionada conducta sea reprimida en nuestro país como un acto de competencia desleal a partir de la cláusula general del Decreto Legislativo N° 1044, llegando a la conclusión de que si bien algunos supuestos extremos del ambush marketing sí podrían calificar como desleales, sería preferible ver dicha conducta como la respuesta inteligente que un competidor tendría en el mercado a fin de sacar el mayor provecho a una oportunidad de promocionar e incentivar la oferta propia.

que la cláusula general salva el anquilosamiento de un sistema de competencia desleal construido a partir de unos tipos principalmente referidos a las conductas que, precisamente a la vista de la experiencia del momento, se han considerado necesitadas de una respuesta específica y constreñidos, en consecuencia, por definiciones que necesariamente se han de ajustar a la configuración de las actuaciones

consideradas y a las consecuencias que poseen o se conocen al tiempo de su tipificación”(2). En ese orden de ideas, nuevas conductas reputadas desleales pueden ser reprimidas a partir de la cláusula general en nuestro país. Una de estas nuevas conductas que podría ser, eventualmente, considerada como práctica desleal es el denominado ambush marketing  (marketing de

(*) Abogado por la Ponti ficia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios en Derecho del Comercio Internacional y en Economía y Derecho del Consumo. Actualmente sigue estudios de Maestría en Propiedad Intelectual en la Universidad Austral (Argentina). (1) En cualquier caso, basta basta decir que no estamos de acuerdo acuerdo con el criterio vigente en virtud del cual se entiende entiende que las modalidades de competencia desleal expresamente desarrolladas en la normativa son ejemplos de prácticas desleales que son reprimidas, al igual que los supuestos no desarrollados, desarrollados, en virtud de la cláusula general partiendo de la premisa de que esta es el único tipo represor de la competencia desleal. A nuestro entender, esta posición contribuye a generar una situación de incertidumbre ya que las modalidades son, bajo esa interpretación, reducidas a prácticamente nada. Si las modalidades son simples ejemplos que de ninguna forma limitan a la autoridad al momento de aplicar la cláusula general, nos resulta más honesto que no se desarrolle modalidad alguna alguna y que simplemente se establezca una cláusula general en virtud de la cual la autoridad juzgue a su leal saber y entender la pertinencia o no del juicio de deslealtad en cada caso en concreto. No sería adecuado y bene ficioso, pero al menos no sería una burla al sentido común. Para un desarrollo más detenido a algunas de estas consideraciones, recomendamos al lector el siguiente trabajo: EZCURRA, Huáscar y CHÁVEZ, Christian. “La Cláusula General Prohibitiva”, En: El Derecho de la Competencia Desleal, Apuntes de Derecho y Economía. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 77-117. (2) MASSAGUER, José. José. “La Cláusula General General de Prohibición de de la Competencia Desleal”. Desleal”. En:  Advocatus, N° 07, Lima, 2002, p. 38.

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emboscada). Se trata de una práctica que se ha desarrollado desde hace ya un tiempo pero que solo de forma más reciente ha captado la atención –aunque en escasa medida– de la doctrina y de la jurisprudencia comparada. En palabras de Vassallo, Blemaster y Werner, “el ambush marketing  puede ser definido como el intento de una compañía de aprovecharse del goodwill o la popularidad de un evento particular creando una asociación entre sí mismo y el evento, sin el permiso de la asociación relevante y sin pagar las sumas que le permitan convertirse en un sponsor  oficial”(3). De esta forma, si un evento deportivo tiene como sponsor  o ficial a la empresa X y la empresa competidora Y realiza una campaña publicitaria agresiva asociando su marca al evento, el consumidor podría verse inducido a creer que Y es un sponsor   del evento permitiéndole aprovechar la preferencia del consumidor que pueda generarse a partir de esa asociación. Naturalmente, dicha preferencia irá en detrimento del sponsor oficial competidor que sí invirtió en pagar los derechos correspondientes a fin de obtener la calidad de sponsor . Este aprovechamiento puede ser comprendido en mejor forma cuando se considera que “un sponsorship corporativo es un acuerdo comercial en virtud del cual un sponsor   paga una regalía y en reciprocidad recibe ciertos derechos exclusivos. En la mayoría de casos, en adición al pago de la regalía, el sponsor   además provee al patrocinado de sus productos o servicios. Al contrario, los sponsors corporativos de un evento particular esperan tener la exclusividad en el uso de las marcas oficiales, logos y otras designaciones, que se le otorguen oportunidades promocionales y publicitarias únicas (…) [así como] el derecho de describirse a sí mismos como los sponsors oficiales del evento en sus campañas de marketing y promocionales”(4). De esta forma, si el sponsor   espera obtener un derecho de exclusiva que finalmente, en los hechos, no se materializa en virtud de la campaña realizada por la competencia, se produciría una conducta desleal en la medida que se trataría de un aprovechamiento de la inversión ajena y de la reputación del evento a la que solo podrá estar asociada la empresa que pagó para que dicha asociación sea posible. La empresa que practica el ambush marketing, bajo esta óptica, sería una suerte de free-rider   que se aprovecha de los beneficios de una asociación marcaevento sin haber invertido en los costos que dicha asociación implicaba, los cuales fueron debidamente asumidos

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por la competencia que, además, se encuentra perjudicada al no obtener la exclusividad por la cual pagó.

vía más adecuada para sancionar estas conductas en tanto sean reputadas desleales.

Algunas prácticas que podrían ser consideradas como ambush marketing  pueden ser las siguientes: (i) regalar entradas al evento que tiene por sponsor  oficial a la competencia; (ii) regalar muestras de productos en el evento que tiene por sponsor  o ficial a la competencia; (iii) colocar anuncios publicitarios a través de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratégicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollará el evento (por ejemplo, en los alrededores de un estadio); (iv) la compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y final del evento difundido radial o televisivamente; (v) obtener la calidad de sponsor   de participantes del evento; (vi) el empleo de imágenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un sponsor autorizado; entre otras prácticas.

Otros casos son incluso más complicados. En MasterCard International Incorporated contra Sprint Communications(5),  la Corte que conoció del caso falló a favor de MasterCard sosteniendo que la conducta desplegada por Sprint era susceptible de hacer creer a los consumidores que tenía algún tipo de derecho con relación a la categoría de productos de la primera. MasterCard el sponsor o ficial de la Copa del Mundo de 1994 en lo que se refería medios de pago basados en tarjetas. El caso era más complicado aún ya que Sprint no era un simple tercero sino que tenía la condición of ficial partner   de la Copa Mundial de 1994 que era una categoría no tan onerosa y extensiva como aquella en la que se encontraba MasterCard. Sprint, que se dedicaba a las comunicaciones a larga distancia, empezó a comercializar tarjetas de telefonía prepagada en la que se empleaban los logos de la Copa Mundial.

Como puede advertirse, existen numerosos supuestos que podrían ser calificados como ambush marketing, por lo que nuestro interés por abordar el tema no es meramente teórico o una exquisitez académica. Por el contrario, se trata de prácticas que suelen ser desarrolladas de forma frecuente y que podrían ser calificadas, de acuerdo con la normativa y criterios empleados en cada país, como actos contrarios a la leal concurrencia en el mercado. Así, consideramos que vale la pena reflexionar sobre el tema que ahora nos ocupa. Podría pensarse que una forma efectiva de reprimir las conductas de ambush marketing podría ser identificada en el Derecho de Marcas. No obstante ello, las prácticas de ambush marketing  suelen no referirse a marcas ajenas sino a las propias. Además, la estructuración de las campañas publicitarias suele hacerse pensando en formas innovadoras de minimizar los riesgos de la probable imputación de una infracción (lo cual, por cierto, no es algo negativo). En ese sentido, parece que una calificación de estos supuestos como contrarios a la cláusula general de represión de la competencia desleal, en nuestro país, resulta ser la

La Corte consideró que las tarjetas para llamadas eran una suerte de subtipo de tarjetas empleadas como medios de pago (que era la categoría de la cual MasterCard era sponsor ). En ese sentido, MasterCard salió airosa del litigio planteado en contra de Sprint aunque es cierto que en este caso más que debatirse sobre asuntos de propiedad intelectual o de competencia desleal, se examinaron cuestiones ligadas al derecho de contratos, puntualmente, incumplimiento de los términos de los acuerdos arribados por las partes (y esto ya que, insistimos, tanto denunciante como denunciado tenían algún tipo de acuerdo con los organizadores de la Copa del Mundo). Otro caso interesante es el que se produjo en Canadá entre la NHL y Pepsi en la cual la segunda difundió una campaña publicitaria durante la Copa Stanley (competencia de hockey sobre hielo) denominada “El pozo pro eliminatorias de Hockey de $4’000,000 de Diet Pepsi”. Coca Cola era el sponsor oficial de la NHL (National Hockey League); no obstante, Pepsi invitaba a la gente a juntar material marcado con Pepsi como por ejemplo botellas y en las que se contenía menciones

(3) VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. “An International Look at Ambush Marketing” . En: The Trademark Reporter , N° 06, Vol. 95, International Trademark Association – INTA, noviembre – diciembre 2005, p. 1339. (4) GARRIGUES, Cristina. “Ambush Marketing: A Threat to Global Sponsored Events?”. En: Bird & Bird , ; 26 de marzo de 2004. (5) MasterCard International Incorporated v. Sprint Communications Co. v. ISL Football A. G., 30 U.S.P.Q. 2d 1963 (S.D.N.Y. 1994); aff’d per curiam 23 F3d 397 (2d Cir. 1994) .

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como: “si [nombre de la ciudad que era la sede de alguno de los equipos de la NHL], gana [número de partidos], tú ganas”. Todos los materiales contenían disclaimers precisando que no se trataba de una campaña asociada o auspiciada por la NHL(6). La Corte calificó la imputación como un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena pero finalmente la desestimó considerando que no existía posibilidad de confusión de magnitud relevante y que, en cualquier caso, esta podía ser eliminada con el disclaimer  contenido en los materiales marcados por Pepsi. En este caso, la práctica de ambush marketing no implicaba la referencia a ninguna marca como sí sucedía en el caso de los signos de la Copa Mundial en el caso previamente aludido. Ya hemos señalado que el ambush marketing es una práctica que no tiene nada de poco usual. La discusión es si realmente se trata de una práctica contraria a ley y, en nuestro caso, si puede ser entendida como una conducta contraria a la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. De esta forma, sin perjuicio de aquellas acciones que puedan adoptarse para minimizar el impacto de las estrategias de ambush marketing, la posibilidad de represión y sanción por parte de la autoridad competente (el Indecopi, en este caso) debería servir como disuasivo adicional. Es cierto que existen formas de reducir el impacto adverso derivado de una estrategia de ambush marketing. Por ejemplo, aprovechando “(…) todas las oportunidades conferidas por un acuerdo de sponsorship  en particular. Cubriendo los vacíos perceptibles, existen menos oportunidades para que un potencial ambusher  capture el mercado real del sponsor . Los sponsors y organizadores necesitan también establecer provisiones y procedimientos claros de forma que se permita el enforcement  de los derechos de propiedad en general así como de los particulares derechos concedidos bajo la licencia al sponsor   por parte de las cortes”(7). Sin perjuicio de ello, como ya hemos indicado, nos queremos referir al estatus legal de la práctica de ambush marketing. Y en este punto queremos señalar que la posibilidad de represión legal de estas conductas debe ser, al menos, sumamente cuidadosa en caso se sostenga la ilegalidad de estas prácticas. No nos queda duda que esta práctica genera incomodidad y posibles daños en la competencia que tiene la condición de sponsor  oficial. Pero en este punto, creemos, entra

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SUPUESTOS QUE PODRÍAN CALIFICAR COMO AMBUSH MARKETING i) Regalar entradas al evento que tiene por sponsor oficial a la competencia.

ii) Regalar muestras de productos en el evento que tiene por  sponsor  oficial a la competencia.

iii) Colocar anuncios publicitarios a través de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estra tégicamente ubicados cerca al lugar en el que se desarrollará el evento.  AMBUSH   MARKETING

Supuestos iv) La compra de espacios para publicidad en los intervalos, inicio y final del evento difundido radial o televisivamente.

v) Obtener la calidad de sponsor  de participantes del evento.

vi) El empleo de imágenes que hagan referencia al evento o a la localidad en el que se desarrolla este y que puedan inducir al consumidor a pensar que se trata de un  sponsor  autorizado.

a tallar el principio de licitud del daño concurrencial. La competencia implica la posibilidad de que se genere un daño dada la detracción de clientela de un competidor hacia el otro. El derecho de represión de la competencia desleal no pretende impedir la existencia de daños concurrenciales, sino que estos se produzcan en virtud de prácticas desleales que sean contrarias a un criterio elemental que consideramos como vital para dimensionar adecuadamente qué conductas califican como contrarias a la cláusula general represora de conductas desleales: diferenciar las conductas que generen daños concurrenciales sobre la base del propio esfuerzo o la e ficiencia de las propias prestaciones de aquellas que pretenden valerse deshonesta o deslealmente del competidor (o de sus iniciativas, prestaciones, imagen, entre otros). No podemos considerar que el simple hecho de que exista una campaña publicitaria paralela implique una conducta desleal en el mercado. Así, con innegable acierto se ha señalado que: “(…) sin perjuicio del fastidio que puedan generar las acciones de

los competidores, la explotación de las oportunidades de publicidad por sí sola no quiebra la concurrencia justa u otra legislación”(8). Desde luego, un asunto sumamente distinto se producirá si es que nos encontramos ante una infracción marcaria o a un incumplimiento contractual. Pero la respuesta legal se obtendrá en el canal correspondiente y no por la vía de la competencia desleal. Ahora bien, dicho eso, debe aceptarse que ciertas prácticas claramente pretenden “colgarse” de un derecho de exclusiva adquirido por la vía contractual asociándose a la imagen o popularidad o reputación de un evento o asociación distinta. Y en esos casos el cuidado debe extremarse. Quizás resulte demasiado sencillo señalar que cada caso deberá analizarse desde sus propias particularidades pero eso es precisamente lo que debe hacerse. Siempre partiendo de la premisa de que no puede contratarse una suerte de inmunidad contra la publicidad competidora. La dificultad es manifiesta en este punto. Esa dificultad se pone de relieve cuando se concluye lo siguiente: “en

(6) Caso citado por VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. Ob. Cit., pp. 1345-1346. (7) FALCONER, Russell H. “A Word from our Sponsor: Beware the Ambush, Intellectual Property Supplement”. En: The  American Lawyer’s Corporate Counsel Magazine, septiembre de 1995. (8) HOEK, Janet y GENDALL, Philip. “Ambush Marketing: More than just a Commercial Irritant?”. En: Entertainment Law, Vol. 1, N° 02, verano 2002, p. 75.

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nuestra opinión, las estrategias de ambush marketing no pueden entremezclarse con los actos clásicos de piratería y, por lo general, deberán reputarse de entrada como métodos de marketing legítimos desde un punto de vista  jurídico. Solo en supuestos en que se acredite que una determinada campaña supera los límites legales y constituye, en efecto, una infracción del derecho de marcas o de competencia desleal deberá desplegar consecuencias jurídicas para sus realizadores” (9). Una vez más, como el lector podrá apreciar, la pregunta es cuándo la conducta supera los límites legales generándose un supuesto de competencia desleal. No cabe duda que el ambush marketing resulta, al menos en potencia, efectivo para reducir el valor de la relación de patrocinio. Pero la sola reducción de dicho valor tampoco podría ser estimada como desleal a priori, ya que se trata de un acuerdo entre las partes celebrantes del contrato de sponsorship en los que ni siquiera se alude a los derechos de propiedad intelectual del auspiciador ni a los del organizador del evento auspiciado. Veamos un caso en el que se discutió un tema que puede ser relevante. La empresa Telecom New Zealand difundió un anuncio en el que colocó la palabra RING (que significa anillo o aro en inglés y que, además, evoca el sonido que hacen los teléfonos) de una forma similar a la disposición que tienen los anillos del símbolo olímpico. Además de la imagen, se leía la frase “con Telecom mobile usted puede llevar su propio teléfono a las Olimpiadas”. La imagen era la siguiente (10):

La Asociación Olímpica de Nueva Zelanda solicitó el dictado de una medida cautelar en la medida que, según sostenían, el anuncio generaba una

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asociación o conexión entre Telecom New Zealand y las Olimpiadas. La Corte desestimó la medida solicitada considerando que no se trataba de un supuesto en el que el consumidor pudiera inferir de forma más o menos clara (y  a priori) que existiera algún tipo de acuerdo entre dicha empresa y la Asociación Olímpica, en especial, si se consideraba que el signo que presentaba no era el símbolo olímpico propiamente dicho.

En todo caso, la determinación de los supuestos en los que una práctica puede calificar como desleal deberá realizarse atendiendo a los casos en los que el consumidor pueda verse realmente inducido a creer que el ambush marketing pretende asociarse o colgarse a un prestigio ajeno, apreciando el anuncio o la campaña de una forma no forzada o alambicada ya que el consumidor realiza apreciaciones super ficiales e integrales.

Como puede apreciarse, el tratamiento de la temática que nos ocupa dista de ser un asunto pacífico. En todo caso, cuando el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 denomina a los actos de competencia desleal como aquellos objetivamente contrarios a la buena fe empresarial, es claro que esta podría ser la disposición que nos lleve a sancionar un eventual caso de ambush marketing en el Perú. Claro está, siempre que no exista un medio especí fico para reprimir la conducta desarrollada en su integridad, por ejemplo, en virtud de las normas del derecho de propiedad intelectual.

Respondiendo a la pregunta sobre si realmente debe preocuparnos el ambush marketing, aunque podríamos imaginarnos supuestos que claramente califican como supuestos de deslealtad, creemos que serían supuestos muy extremos en los que el aprovechamiento (o intento de este) es grotesco. En general, el competidor no está en la obligación de abstenerse de diseñar una campaña publicitaria agresiva a fin de preservar el eventual valor (concepto que, además, es absolutamente subjetivo) del patrocinio pactado por agentes de la competencia.

Nosotros tenemos nuestras dudas con relación a los supuestos de ambush marketing  en lo que se re fiere a su tratamiento legal y, específicamente, a su supuesta ilicitud. En principio, consideramos que es perfectamente admisible que uno pueda estructurar una campaña publicitaria en torno al tema que le interese aprovechar y en respuesta a cualquiera otra campaña de un competidor o no. En ese sentido, deberá apreciarse la situación de presunta deslealtad de forma restrictiva y considerando la aplicación residual de la norma de competencia desleal cuando corresponda.

En suma, antes de satanizar la práctica del ambush marketing, preferimos verla como la respuesta inteligente que un competidor tendría en el mercado a fin de sacar el mayor provecho a una oportunidad de promocionar e incentivar la oferta propia. De hecho, esta práctica podría tener efectos positivos al revelar la real dimensión y fortaleza de la exclusividad obtenida en virtud del sponsorship(11). Por esto, más preocupación nos genera la posibilidad de que la autoridad pueda considerar la represión de toda conducta calificable como ambush marketing que la existencia de la propia práctica que, por demás, es innegable.

(9) PIÑEIRO SALGUERO, José y RUBÍ PUIG, Antoni. “ Ambush Marketing en eventos deportivos”. En: InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, Nº 2, 2007, p. 13. (10) La referencia y la imagen presentada han sido recogidas del siguiente trabajo: CURTHOYS, Jeremy y KENDALL, Christopher N. Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games (Indicia and Images) Protection Act: A Retrospective, En: Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol. 08, N° 02, junio 2001, . (11) Un punto de vista similar es expresado en: K. SCHMITZ, Jason. “Ambush Marketing: The Off-Field Competition at the Olympic Games”. En: Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 3, N° 2, verano 2005, p. 208.