Descripción: gestion de la consrtruccion...
Índice de Expositores 1
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¿Qué está pasando con los proyectos y las obras?
¿QUÉ ESTÁ PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?
¿QUÉ ESTÁ PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS? 1.- LOS PROYECTOS SUFREN MODIFICACIONES DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN (AUMENTOS Y DISMINUCIONES)
OBRA CONTRATADA
OBRA EJECUTADA
¿QUÉ ESTÁ PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS? 2.- LOS PLAZOS DE EJECUCIÓN EXCEDEN LO PROGRAMADO 100
100
% 90
%
90
80
80
70
70
60
60
50
50
40
40
30
30
20
20
10
10
0
0
TIEMPO
PLAZO PACTADO
TIEMPO
PLAZO REAL
¿QUÉ ESTÁ PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS? 3.- LOS COSTOS REALES SUPERAN A LOS PRECIOS PACTADOS 180 UTILIDADES GASTOS GENERALES
140
COSTO DIRECTO
120
GASTOS GENERALES
140 COSTO DIRECTO
120
100
100
80
80
60
60
40
40
20
20
0
UTILIDADES
160
0 PRECIO PACTADO
PRECIO PACTADO
PRECIO PACTADO
COSTOS REALES
COSTOS REALES
¿POR QUÉ ESTÁ PASANDO ESTO?
¿POR QUÉ ESTÁ PASANDO ESTO?
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA
¿POR QUÉ ESTÁ PASANDO ESTO?
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Mercado globalizado: Presencia de mandantes y/o constructoras extranjeras.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Mercado altamente competitivo: Las altas exigencias de los mandantes en plazos y calidad, se suman a los estrechos márgenes que en este escenario de competencia manejan las constructoras.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Complejo escenario laboral: escasez de mano de obra y aumento de los sueldos.
DISPONIBLE
NO DISPONIBLE
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Proyectos FastTrack: Se construye sin tener el proyecto terminado, buscando reducir plazos.
Diseño Construcción
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Profesionales Jóvenes enfrentados a grandes desafios: Ante el aumento de proyectos, nuevos profesionales deben asumir responsabilidades antes de madurar totalmente.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Exigencias Mayores: Han aumentado las regulaciones medioambientales, las exigencias contractuales, y la influencia de las comunidades.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA • Fuerte Crecimiento de la Industria: Durante los últimos años ha existido un fuerte aumento del número de proyectos.
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA INVERSIÓN EN CONSTRUCCIÓN (Millones de UF)
800,0
700,0
668,2
MM UF
626,7 600,0
575,0
562,8 522,1
529,2
500,0 VIVIENDA 400,0
INFRAESTRUCTURA INVERSIÓN EN CONSTRUCCIÓN (Viv. + Infra.)
300,0
200,0
100,0
0,0 2008
2009
2010
2011
2012
Fuente: Informe Mach Nº38 Junio de 2013 - CChC
2013
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
En este contexto, se están generando con mayor frecuencia y probabilidad situaciones de controversia entre mandantes y contratistas.
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA Deficiencias en el gerenciamiento del proyecto y/o construcción. Existe una asimétrica asignación de riesgos, y éstos no son considerados adecuadamente por mandantes y constructoras. Subestimación inicial de costos y plazos.
Procesos de licitación que no permiten un adecuado estudio de los proyectos.
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA Entrega de Ingeniería con errores y omisiones (Falta de completitud, indefiniciones y contradicciones a nivel de proyecto). Atraso en la entrega de la Ingeniería. Introducción de modificaciones que generan impacto en el proyecto, en algunos casos en forma extemporánea.
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA Documentos contractuales que resultan deficientes, con indefiniciones y excesiva rigidez. Inexistencia de sistemas de resolución temprana de controversias.
DIFICULTADES EN LA RELACIÓN MANDANTE - CONTRATISTA Baja productividad (exceso de trabajo no productivo).
¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENEN?
¿QUE CONSECUENCIAS TIENEN? Estas controversias pueden escalar a distintos niveles: • Un porcentaje de ellas será resuelta por los mecanismos previstos en el contrato y con la aceptación de las partes. • Otro grupo requerirá de una instancia de negociación mayor y de estudios detallados, previo a llegar a un acuerdo. • Algunas superarán estos límites y llegarán a instancias superiores, como juicios civiles o arbitrales.
¿CUÁLES SON LOS DESAFÍOS?
¿CUÁLES SON LOS DESAFÍOS? Considerando este escenario y los principales motivos de disputa entre mandante y contratista, se hace necesario considerar en la gestión de proyectos y/o contratos:
GESTIÓN DE CONTROVERSIAS
Experiencia del CAM Santiago en Materia de Arbitraje y Mediación en la Construcción
IV Encuentro Mandante Contratista: Contratos de Construcción: Conflictos y Mecanismos de Resolución
Experiencia del CAM Santiago en Materia de Arbitraje y Mediación en la Construcción
Karin Helmlinger Secretaria General CAM Santiago
Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago
• Pertenece a la Cámara de Comercio de Santiago • Institución gremial, sin fines de lucro • Consejo Directivo multi-sectorial • Más de 1850 causas arbitrales • Más de 4000 abogados y empresas/personas usuarias del sistema
• Servicios de Arbitraje Nacional (1992), Mediación (1998) y Arbitraje Internacional (2006)
© Copyright CAM Santiago 2013
Sectores Económicos Ligados a los Conflictos de la Construcción
Tipos de Contratos
Montos de Contratos en Disputa en Arbitrajes
Naturaleza de los Arbitrajes y Monto de los Contratos
Modalidades de Pago en los Contratos
Existencia de Procesos de Licitación
Principales causas de los conflictos en materia de construcción
© Copyright CAM Santiago 2013
Estado de obras al Iniciar el Arbitraje
© Copyright CAM Santiago 2013
Partes en los Arbitrajes en Construcción
Partes en los Arbitrajes en Construcción
Demanda Reconvencional
© Copyright CAM Santiago 2013
Relación de medidas precautorias y monto del contrato
© Copyright CAM Santiago 2013
Medios de Prueba Utilizados en Arbitrajes de Construcción
© Copyright CAM Santiago 2013
Tipo de Término en Arbitrajes de Construcción
© Copyright CAM Santiago 2013
Duración en Arbitrajes de Construcción
© Copyright CAM Santiago 2013
Resultado Pretensiones del Actor en Arbitrajes con Sentencia
© Copyright CAM Santiago 2013
Factores que Contribuyen a la Prevención y Manejo Adecuado de Conflictos
• Mayor precisión en la definición del diseño, ingeniería, plazos y precios. • Análisis realista de los riesgos asociados a un contrato. • Desarrollo de procesos de comunicación que involucren a todos los agentes intervinientes, orientado a la prevención.
• Mayor formalidad contractual y registro de cambios posteriores. • Resolución temprana de los conflictos. • Una forma adecuada de resolución de conflictos contribuye a un buen resultado (avenimientos/sentencias de calidad)
© Copyright CAM Santiago 2013
Análisis Realista de los Riesgos Asociados a un Contrato
“Son culpas reprochables al contratista: 1) Durante el período de consultas que tuvo lugar antes de la licitación, el contratista omitió manifestar sus dudas, escrúpulos y aprensiones sobre lo que, a posteriori, después de celebrado el contrato y comenzados los tropiezos en el avance de las obras, calificó como “inconsistencias y carencias del diseño del Proyecto”, v. gr. en la estratigrafía del suelo, en el manejo de las aguas, en los plazos o cronograma de las obras. Aunque dispusiera de corto tiempo para presentar su propuesta, que el contratista haya confiado a ciegas en el Proyecto del mandante y en sus especificaciones; lo mismo que en el Informe de Mecánica de Suelos, como lo han reconocido el contratista y sus testigos, fue un comportamiento censurable, que no corresponde al estándar del buen padre de familia. Máxime que es un hecho que el contratista pidió ampliación del lapso para entregar su propuesta, lo que sí le fue concedido. 2) El contratista aceptó a fardo cerrado durante la licitación, los antecedentes para el contrato con el mandante, sin hacer alguna (s) reserva (s), acaso para evitar el riesgo de que la reserva pudiere redundar en que se adjudicare el contrato a otra empresa. Esto en opinión del sentenciador constituye culpa del contratista.” Extracto sentencia CAM Santiago
© Copyright CAM Santiago 2013
Obras Extraordinarias
“Que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las obras complementarias o extraordinarias o adicionales no pactadas en el contrato de construcción, aunque éste se haya celebrado a suma alzada, deben ser pagadas por el mandante al contratista. Un contrato de obra a suma alzada no puede ser considerado válidamente celebrado sino en la medida que haya existido una descripción precisa de los trabajos, suscrita por el mandante. Pero la descripción de los trabajos no precisa tener un rigor matemático exacto. En los contratos de obra, privados o públicos, celebrados a suma alzada, se deberá pagar suplementos sobre el precio pactado, “si los trabajos complementarios fueron indispensables”
Extracto sentencia CAM Santiago
© Copyright CAM Santiago 2013
Mediación
Recomendación: Consideración de métodos amigables de resolución de conflictos previos al Arbitraje como la Negociación y la Mediación Características de la Mediación Existencia de un tercero neutral Poder en las partes Confidencialidad Cooperación/voluntariedad Vista hacia adelante Estructura informal Economía de tiempo, dinero y energía © Copyright CAM Santiago 2013
Evaluación de un Claim: Cómo se estructura una reclamación de costo y plazo
Impactos en la ruta Crítica Medición de Costos Directos e Indirectos en la Ejecución de un Proyecto.
Contratos de construcción Contrato a Suma Alzada A serie de precios unitarios
Por administración Contratos EPC, EPCM, BOT, DB Objeto
El Proyecto / Ejecución de una Obra
En el Contrato
Antecedentes, bases de licitación, anexos y especificaciones técnicas, planos, oferta técnica y económica. (orden de prelación)
Proyecto
Conmutativo: prestaciones se miran como equivalentes De Ejecución diferida en el tiempo
De Máxima Buena Fe Deber de colaboración recíproca Deber de mitigación. Deber de Acelerar?
Obliga a todo lo que por la costumbre corresponde a una parte. (art. 1.546 C. Civil) Consensual: El Contrato se modifica por el solo consentimiento expreso o tácito de ambas partes: característica clave.
Clave Coincidencia entre lo pactado y la conducta posterior durante la ejecución del proyecto. Falta de coherencia
¿Modificación tácita del contrato? ¿Sobre Costos? ¿Mayores Plazos?
PUNTO DE INICIO
DURANTE LA OBRA
Contrato
Puesta en Marcha
Proyecto de Ingeniería
Liberación de terrenos
Programa de Trabajo
Demora en aprobaciones
Recursos adecuados
Servicios Afectados
Organización suficiente
Proyecto erróneo
Método Constructivo
Imprevistos bajo cota
Claridad y Experiencia
Paralizaciones sindicales
Necesario Optimismo
Improductividad
COSTO
PLAZO
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN ¿Cómo los jueces y árbitros resuelven estas diferencias entre las partes?
Letra del Contrato: se estará a lo pactado en el Contrato y sus modificaciones para determinar a quién corresponde dicha obligación. Aplicación Práctica: En caso de duda sobre el alcance: se estará a la manera de cómo se ejecutó el contrato: será obligación de la respectiva parte lo que ésta materialmente ejecutó o suministró. (art. 1.564 C. Civil)
Art. 2330 C. Civil: La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a dicho daño imprudentemente.
Ej: Falta de supervisión, coordinación y de organización del Mandante.
Previsibilidad del resultado y de sus consecuencias dañosas: culpa (incumplimiento del contrato) Imprevisibilidad: Fuerza Mayor
Mientras mayor sea la experiencia de una empresa constructora menos viable se hace la aplicación de la Fuerza Mayor. Igual cosa ocurre con la ingeniería: a mayor detalle e información del proyecto a ejecutar, mientras más completo sea, menos posibilidad de invocar la Fuerza mayor
Si el plazo de la obra se extiende por razones que no son imputables al Contratista, el mandante deberá responder de la mayor permanencia en obra, costos indirectos, gastos generales.
Regla general: en la suma alzada las
diferencias entre lo presupuestado y el resultado final de la obra son de responsabilidad del Contratista. (Por su error, atrasos, incumplimientos)
Excepción: El precio debe compensar equitativamente el alcance final de las obras contratadas, de lo contrario hay enriquecimiento indebido. (Cuando es por Fuerza Mayor, Imprevistos, Incumplimientos, etc…)
• Normalmente en un proyecto hay muchos “Juicios” o “Casos” • ¿Cómo se evaluan en un mismo proyecto? • ¿Cómo se miden sus efectos? ¿por separado?
El Programa es un registro de la “vida” del proyecto: impactos, incumplimientos, fuerza mayor
PLAZO
Ruta Crítica
Gran parte de los sobre costos se deriva de los impactos en el Programa
¿Deber de notificación de atraso?
¿Cláusulas de Limitación de Responsabilidad?
EOT ¿Deber de Mitigación = Aceleración?
¿Causas concurrentes? ¿Actividades solapadas?
Regla general
Perjuicios acreditados fehacientemente (Relación causa a efecto)
(contabilidad, facturas, report de maquinarias)
“Global Cost”
Improductividad
Comparativa de recursos.
Afecta avance y organización
POR EXTENSIÓN DE PLAZO
COSTOS DIRECTOS
Gastos Generales
Obras adicionales
Indirectos
Overhead Recursos Stand By Improductividad Multas
Precio Convenido Precio Mercado
Mano de Obra Equipos Financieros Utilidad Refuerzo por Aceleración
Más allá de estas pautas generales…..cada caso y cada proyecto es diferente…sus dificultades deberán ser evaluadas conforme a sus propias normas contractuales…..y según la asignación de riesgos adoptada para ese caso por los contratantes.
Realidad de los contratos de construcción: Teoría versus práctica, y efectos de una distribución de riesgos inadecuadas
Realidad de los contratos de construcción: Teoría versus práctica y efectos de una distribución de riesgos inadecuada Expositor: Alex Wagemann F. Presidente Grupo de Trabajo Mandante- Contratista CCHC Director de Brücke Consultores S.A.
Santiago, 7 de agosto de 2013
La cadena de la relación mandante - contratista
Llamado
Contrato
Finiquito
Análisis de la oportunidad
Proceso de contratación
- Decisión de ejecutar el servicio
- Entrega de bases al proponente
- Interacción entre administradores
- Lecciones aprendidas
- Obtención de financiamiento
- Aclaraciones
- Cambios
- Presentación de Oferta
- Calificación del servicio obtenido
- Controversias y negociaciones
- Adjudicación del contrato
- Recepción y término servicio
- Elaboración de bases de contratación
Ejecución del servicio
CONFLICTOS
Documentación
Administración
PostEvaluación
La cadena de la relación mandante - contratista
Llamado Análisis de la oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de contratación
Ejecución del servicio
PostEvaluación
- Selección de una modalidad de contratación inadecuada
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Tiempo o información insuficiente para efectuar un buen análisis (y por tanto una buena oferta)
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estén bien regulados en los contratos)
- Distribución de riesgos inapropiada para el tipo de negocio
- Falta de formalidad en la administración del contrato
- Regulación contractual poco clara de los cambios
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa
- Falta de visión integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece
CONFLICTOS
Documentación
Administración
Selección inadecuada de la modalidad contractual
1. Contratación según su forma de compensación o pago: Denominación
Contratante que toma los riesgos
Grado de definición requerido para contratar
Suma alzada
El contratista
Alto
Precios unitarios
Ambas partes
Medio
G. Reembolsables
El mandante
Bajo
2. Contratación según su contenido: Ingeniería
Construcción
Servicios
BOT-BOOT
DB
DBB
EPC
TK
EPCM
Selección inadecuada de la modalidad contractual
Denominación
Contratante que toma los riesgos
Grado de definición entregado por el cliente
Suma alzada
El contratista
BAJO
Precios unitarios
Ambas partes
BAJO
G. Reembolsables
El mandante
Bajo
Resultados:
1. Incorporación del factor de recargo en los precios unitarios (doble efecto: aumento del costo de la propuesta – aumento del costo de los cambios) 2. Presentación de oferta sub-dimensionada (efecto optimismo)
Aumento del costo total del contrato= incremento en la conflictividad
¿Resulta esto en una disminución final de costos para el mandante? Definitivamente NO
Distribución de riesgos poco equitativa «Cualquier deficiencia o error del proyecto comprobable en el curso de la obra, deberá ser comunicado mediante un Requerimiento de Información (RDI) a la Inspección Técnica de Obra antes de iniciar los trabajos y con la suficiente antelación. En todo caso dichas deficiencias o errores no serán causales de ampliación de plazos o de reclamo de adicionales.» «La falta de información por parte del Propietario no liberará al Contratista de su responsabilidad de ejecutar las Obras de conformidad con el Contrato, incluyendo detalles y aparatos que podrían no haber sido mencionados específicamente en el Contrato, pero que son necesarios para velar por la ejecución segura y eficiente de las Obras.»
La ingeniería es del mandante PERO, si hay errores o deficiencias en ella, el contratista no tendrá derecho a ampliación de plazos o pago de costos adicionales Es decir, el contratista asume la total responsabilidad por los errores o deficiencias del Proyecto del mandante, incluso si los informó oportunamente
Otro ejemplo parecido…
Distribución de riesgos poco equitativa «Los siguientes documentos constituyen el contrato celebrado entre el propietario y contratista y cada uno de dichos documentos se leerá e interpretará como parte integral del contrato: El Contrato Principal como Sección I y sus anexos. Las Condiciones Especiales como Sección II y sus Anexos. Las Condiciones Generales como Sección III y sus Anexos. El Alcance de las Obras como Sección IV; y Las Especificaciones denominadas Sección V»
«Se incluyen como Anexos la Oferta presentada por el Contratista, así como las consultas, respuestas y correspondencia relacionadas a dicha oferta, lo que podrá ser consultado en caso de duda respecto de algún tema o asunto no definido en el presente Contrato, dejándose expresa constancia que estos Anexos no forman parte de los documentos contractuales y sólo servirán de referencia ante tales situaciones»
¿Y la Oferta del Contratista? ¿No es parte del contrato?
Bueno, al menos sabemos que pasa con la Oferta… efectivamente no es parte del contrato
Distribución de riesgos poco equitativa
«El Contratista creará, construirá, instalará y ejecutará las Obras en estricto cumplimiento con los requisitos de (i) los Documentos Contractuales; (ii) las Leyes; (iii) las Buenas Prácticas de Ingeniería y Construcción; y (iv) sin apartarse de las Leyes del País, los Permisos y las Pautas del Banco Mundial. El orden de precedencia es determinado en orden descendente desde el (i) hasta el (iv).»
Clarísimo… Entonces si hay una discrepancia entre el contrato y la ley, prima el contrato
Distribución de riesgos poco equitativa El Contratista renuncia desde ya a invocar en su favor o a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones, ya sea durante el curso de la Obra o antes o después de su ejecución, en la insuficiencia o divergencia de los documentos que le han servido de base para la preparación de su propuesta y se obligará a realizar sin costo para el Propietario aún cuando no hubieren sido expresamente incluidos en los documentos anexos, todos aquellos trabajos e instalaciones que sean impuestos por la lógica y la viabilidad del proyecto.
No se tendrán como imprevistos o no considerados, aquellos ítems que hayan debido ser tenidos en cuenta por el Contratista luego de un acabado análisis de las Especificaciones Técnicas, planos y las Bases en general, aún cuando estos ítems no estén explícitamente incorporados a dicha documentación, o existan contradicciones entre las mismas, que hubieran debido preverse o hacerse notar. Todo ítem mencionado en las Especificaciones Técnicas, en alguna indicación en los planos, en las Bases, o de cualquier forma análoga, formará parte integrante del Contrato y, por lo tanto, se considerará incluido en la Oferta de el Contratista. Con todo, la no mención de un ítem en alguno de los documentos mencionados precedentemente no eximirá de su ejecución al Contratista, si por su naturaleza o de cualquier otra forma, el Contratista pudo haber previsto su inclusión.
Por si se hubiera olvidado algo durante la preparación de las bases…
La cadena de la relación mandante - contratista
Llamado Análisis de la oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de contratación
Ejecución del servicio
PostEvaluación
- Selección de una modalidad de contratación inadecuada
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Tiempo o información insuficiente para efectuar un buen análisis (y por tanto una buena oferta)
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estén bien regulados en los contratos)
- Distribución de riesgos inapropiada para el tipo de negocio
- Falta de formalidad en la administración del contrato
- Regulación contractual poco clara de los cambios
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa
- Falta de visión integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece
CONFLICTOS
Documentación
Administración
La realidad del administrador de contrato
AYER - Sociedad poco propensa al conflicto
- Curva de aprendizaje adecuada, el crecimiento se da paso a paso
- Mercado pequeño, relación de confianza entre mandantes y contratistas - Mandante grande, contratista pequeño - Basta con hacer bien el trabajo. Enfoque técnico - La palabra vale. No es necesario que todo esté por escrito
HOY - Sociedad francamente conflictiva. Mayor conciencia de los derechos propios. Tendencia a la denuncia - Muchos proyectos. Toma el cargo quien esté disponible para hacerlo aunque no tenga mayor experiencia - Nuevos actores ingresan al mercado con nuevas prácticas y más enfoque en los procedimientos - Mandante grande, contratista grande
- Enfoque en el negocio. El profesional requiere nuevas competencias - Lo escrito es lo que vale
Que pasa hoy con el administrador promedio?
LO QUE SE LE PIDE
LO QUE TIENE
- Visión periférica y enfoque comercial
- Enfoque técnico. Privilegia el trabajo y mira de tanto en tanto los números
- Aplomo y capacidad de resolver los temas que debe atender
- Poca experiencia. La falta de canas lo hace más rígido y propenso a decir que no
- Habilidades blandas, saber negociar con el mandante (o contratista), con su personal clave o pares y con sus trabajadores (visión 360)
- La universidad no lo preparó en habilidades blandas, a diferencia de otras carreras
- Que deje constancia escrita de todo y que actúe de manera formal, respetando los procedimientos del contrato
- No tiene tiempo para escribir, menos aún para leerse el ladrillo de contrato que tiene que administrar. Tiene el síndrome «de ahí arreglamos» y aun cree en el acuerdo verbal
Algunas vías de salida
Llamado Análisis de la oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de contratación
Ejecución del servicio
PostEvaluación
- Selección de modalidades contractuales adecuadas a la realidad del negocio que se requiere hacer
- Capacitación al administrador de contratos, tanto comercial como en habilidades blandas. Visión de proceso
- Mejor distribución de riesgos, en lo administrativo, técnico y comercial (por ejemplo, métodos tempranos de resolución de controversias, contratos colaborativos)
- Mayor formalidad y apego a los procedimientos del mismo contrato
- Una regulación normativa de los contratos cercana a lo que sucede durante la ejecución. Si no, es letra muerta. Visión de proceso
- Mejor definición de las responsabilidades y facultades del administrador, tanto en lo documental como en la gestión
CONFLICTOS
Documentación
Administración
Sobre la mejor distribución de riesgos - Delimitación de las responsabilidades de acuerdo con quien ejecuta la acción correspondiente. Quien desarrolla algo, debe hacerse cargo de sus consecuencias - Limitación de la responsabilidad de ambas partes por lucro cesante, daño moral y perjuicios indirectos
- Pago de la parte no discutida - Indemnizaciones por término anticipado de contrato por voluntad del mandante, de acuerdo a los costos reales incurridos, no a una fórmula preestablecida - Devolución de las multas por hitos intermedios si se cumple el plazo final sin perjuicio al mandante. No a la cláusula penal - Definir claramente los sistemas de comunicaciones y en qué casos o materias se utilizan - Determinar los documentos integrantes del contrato y su orden de precedencia, incorporando siempre la oferta, las aclaraciones y las series de respuestas a consultas
Sobre la mejor distribución de riesgos - Uso de la experiencia internacional: FIDIC – NEC – CONTRATOS COLABORATIVOS - Utilizar formas de resolución temprana de controversias, previas al arbitraje:
4.
Mediación
3.
Tratativas entre partes
2.
Dispute Boards
1.
Cierres parciales de contrato
Conclusiones
- Documentación y Administración están interrelacionados: Falta visión de proceso - Desafíos de hoy • Utilizar modalidades de contratación adecuadas al servicio requerido, recurriendo a los nuevos tipos contractuales disponibles • Tomar la experiencia internacional existente, mejorando la distribución de riesgos • Incorporar mecanismos tempranos para la resolución de controversias entre partes. Conflictividad: fenómeno social • Definir claramente el rol del administrador del contrato. Migrar desde la perspectiva técnica hacia la perspectiva del negocio y reforzar la formalidad en el ejercicio de su actividad
- ¿Qué gana el mandante con esto? • • • • •
Mejor control sobre el costo de sus proyectos (no necesariamente una reducción de ellos) Mayor seguridad sobre los plazos comprometidos en el contrato Disponer de los mejores contratistas en el mercado (garantía de equilibrio) Optar a relaciones de largo plazo con sus contratistas Reducir la probabilidad de reclamos extemporáneos (los problemas se resuelven al inicio)
Controversias e Incumplimientos en la Industria de la Construcción
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Controversias e Incumplimientos en la Industria de la Construcción
Agosto 2013
Pág. 92
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Objetivos de la Presentación 1.
Identificar la Construcción.
“problemática
habitual”
de
la
industria
de
la
2.
Entregar “herramientas” para administrar y evitar las controversias que genera la actividad.
3.
Describir escenario general del “terreno judicial”: a) Incumplimientos típicos en los Contratos de Construcción.
b) Consecuencias y riesgos de los incumplimientos relevantes. 4.
Pág. 93
Asimilar la relevancia que tienen los aspectos legales en la industria de la Construcción.
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
“Paradigmas” de la Actividad al Momento de la Contratación CONTRATISTA :
MANDANTE :
1.
Asume que planimetría, ingeniería, EETT y otros son cercanos al 100% del proyecto, en circunstancias que esto imposible.
2.
Omisión consiente y aceptación de condiciones especiales del Mandante, a fin de obtener la adjudicación del contrato.
3.
Errores en estimaciones presupuestarias y cambio de condiciones.
4.
Otros error habitual : subestimación de imprevistos y subestimar la importancia del contrato.
A) Convicción de que fórmula de contratación a SUMA ALZADA asegura fijación total de (100%) : 1. 2. 3. 4.
Precio Plazo Calidad/Servicio Post Venta (garantía)
B) Convicción de que planos y EETT proporcionadas son suficientes para lo anterior.
Pág. 94
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
“Problemática habitual” Durante la Ejecución
MANDANTE :
CONTRATISTA :
A) Requerimientos de Aumentos y Disminuciones de Obras y, Trabajos Extraordinarios, subestimando sus efectos.
1.
B) Atrasos en pago de EEPP, subestimando sus consecuencias (alteración de “Secuencia Constructiva”, entre otros). C) Cambios de EETT y otros, sin preever sus efectos.
Dificultad en distinción entre Aumentos y Disminuciones de Obras y, de Extraordinarios : a)
Alteración de “ruta crítica”.
b)
Consecuencias respecto de subcontratistas, proveedores y mano de obra indirecta, entre otros.
2.
Efectos sobre Flujos de Caja de la Obra.
3.
Efectos en GG y Utilidades.
CONFLICTOS DE INTERESES PERMANENTES GENERANDO ALTERACIONES DE PLAZOS, COSTOS Y OTROS. Pág. 95
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Aspectos Relevantes del Contrato de Construcción
1.
Suscripción de contratos, detallado, preciso y equilibrados: a) Precio indexado a Flujo de Caja v/s Avances Proyectados (teóricos) en base a “Carta Gantt”, conviniendo desde el inicio “forma” y “plazo” de pago de los EEPP. b) Procedimiento para Aumentos, Disminuciones y Extraordinarios. c) Planos, EETT y Carta Gantt (teórica) debidamente firmados.
2.
Procedimiento de suspensión.
3.
Caso fortuito y fuerza mayor.
4.
Relación Técnica en Obra : Mandante (VB°).
5.
Relación contractual con Mandante (aprobación).
6.
Procedimiento de recepciones y post venta (garantía).
Pág. 96
con ITO y Representación Técnico del
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
Independecia de Relaciones Contractuales
MANDANTE
Relación contractual Principal
ITO
CONTRATISTA Relación contractual Subcoontratistas y Proveedores Mano de Obra
Pág. 97
Subcontratistas
Proveedores Varios
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS
1.
Incumplimientos de obligaciones relevantes : a) b) c) d)
2.
Terreno Judicial
No pago del precio. Atraso culpable en la terminación de la Obra. Obras defectuosas. Otros.
Efectos de los incumplimientos : a)
Obligación de “dar” : Acción resolutoria e indemnización de perjuicios.
b)
Obligaciones de “hacer” : Cumplimiento por un tercero o indemnización de perjuicios, compensatoria y moratoria.
c)
Incumplimientos recíprocos.
d)
Multas. I) CONSECUENCIAS IMPREDECIBLES. II) RIESGOS Y COSTOS INACOTABLES.
Pág. 98
¿Aceleración o recuperación de atrasos?: Cómo abordar las aceleraciones en un contrato de construcción
TITULO •TEXTO
¿ACELERACIÓN O RECUPERACIÓN DE ATRASOS?
Fernando Samaniego S. Socio Prieto y Cía. Departamento de Litigios y Arbitrajes
INDICE 1. Riesgos en la Construcción
2. Los Contratos: Plazos y Multas 3. Impactos en la ruta crítica de una Construcción
4. Concepto de Aceleración 5. Consejos para acotar Riesgos
1. Riesgos en la Construcción Tipos de riesgo: •
Riesgo de variación de costos y precios
•
Hechos imprevistos: Catálogo de Riesgos “Diagnóstico de la Relación Mandante Contratista” CDT, abril de 2006
•
Riesgo de cumplimiento de los plazos
Gestión de Riesgos • Contexto económico actual: cada vez mayores y crecientes exigencias en materia de precios, de calidad y de plazos • Necesidad de incorporar técnicas de gestión de riesgos
• Contratos deben asignar claramente los riesgos. Normalmente el riesgo de cumplir plazos corresponde o se asigna al Constructor
Atrasos: causa típica de conflictos en construcción Algunas cifras relevantes: •
44% de los Arbitrajes del CAM Santiago, están referidos al sector construcción/inmobiliario Fuente: CAM
•
40% de proyectos tiene controversias relevantes (con compensaciones de entre un 10% y 100% del monto del contrato) Fuente: Idiem
Atrasos: causa típica de conflictos en construcción • 50% aprox. de los Arbitrajes del CAM involucran disputas sobre plazos, aplicación de multas y temas relacionados Fuente: Tesis Título Ingeniero Civil U. Chile F. Marchant T., 2012
• Los contratos controversiales resueltos en Arbitrajes del CAM, determinan un sobrecosto promedio de 15,84% Fuente: Idem
• No aumente los riesgos inherentes a la construcción, con una mala programación o un mal contrato
2. Los contratos: Plazos y Multas
• Especificar Hitos Parciales • Especificar Hitos Finales • Multas asociadas al incumplimientos de esos plazos • Ocasionalmente, premios por entrega anticipada • Prevención: eventual responsabilidad adicional del constructor más allá de la aplicación de las multas
Programación y Carta Gantt del proyecto • La Programación y la Carta Gantt • El contrato debe reflejar cabalmente esa programación y carta Gantt • El contrato debe regular eficazmente las situaciones que puedan afectar esa programación
3.
Impactos en la ruta crítica de una construcción
Ruta crítica: Conjunto de etapas secuenciales que cronológicamente no pueden ocurrir la una antes de la otra, de modo que el atraso en ejecutar una necesariamente genera atraso en el proyecto
Posibles Impactos Impactos por: • Modificaciones o aumentos de obra • Por fuerza mayor o caso fortuito • Otros hechos imprevistos: interferencias constructivas, obstáculos, atraso en la entrega terrenos y en la obtención de autorizaciones, huelgas, lluvias, etc.
4. Qué ES Aceleración • En rigor, acelerar sólo es “anticipar” la terminación efectiva del trabajo, antes del plazo convenido originalmente o el reprogramado de común acuerdo • Pero, la experiencia muestra un frecuente uso incorrecto e impreciso de este término • SI puede existir aceleración cuando producto de obras adicionales o de aumentos de obra, no se modifica el plazo pactado reflejando el real impacto de las mismas • Lo mismo frente a fuerza mayor o caso fortuito
¿Qué NO es la Aceleración? • pero, …. NO es aceleración el esfuerzo y todos sus costos asociados, necesarios para cumplir el plazo pactado, por exigente que éste sea • NO es tampoco aceleración la mera recuperación de atrasos imputables al Contratista
¿Existe una obligación de acelerar? • Se ha afirmado que esta obligación emanaría del principio de buena fe en la ejecución de los contratos • No es exigible al Contratista una aceleración, si el Mandante no está dispuesto a soportar el costo de la misma • Pero, en circunstancias normales, todo el costo financiero de cumplir el plazo pactado, por oneroso que resulte, corresponde al Contratista
¿Quién debe soportar el costo de una aceleración? •
Debe hacerlo el Mandante en un caso real de aceleración
•
Pero, corresponde al Contratista cuando en realidad éste sólo recupera atrasos o bien se ajusta al cronograma
¿Qué ocurre cuando por caso fortuito o fuerza mayor se impacta la ruta crítica?
• Caso típico en que corresponde conceder un aumento de plazo por el número de días que el evento haya impactado la ruta critica • El aumento debe reconocerse ya sea por acuerdo de las partes o bien por la decisión de un Tribunal
5. Consejos para acotar riesgos • Resguardos contractuales: tan importante como tener un buen proyecto, diseño conceptual, planos y una adecuada programación, lo es también reflejar todo ello en un buen contrato • Necesaria interacción profesional • Apegarse y respetar el contrato y sus formalidades y procedimientos
Consejos para acotar riesgos • Obras adicionales o extraordinarias: si ambas partes no acuerdan -oportuna y formalmente- su impacto en costo y en plazo, éstas casi siempre auguran un futuro conflicto: riesgoso para ambas partes • Impactos imprevistos en la ruta crítica: no postergar discusiones que son inevitables
Recomendaciones Conducta directa y franca de las partes en las reuniones de obra, minutas, actas y en sus comunicaciones oficiales Conveniencia de comunicar oportunamente al Mandante, el cronograma de obras ajustado o impactado: no puede haber doble discurso Una petición de aumento de plazo nunca puede ser extemporánea o tardía
Realidad del contrato versus la realidad de la obra: ¿Qué pasa cuando lo pactado es distinto a lo realizado?
REALIDAD DEL CONTRATO VERSUS REALIDAD DE LA OBRA: COMUNICACIONES, INCUMPLIMIENTOS E IMPREVISIÓN. Contrato de Construcción: • tiene por objeto regular las relaciones entre el mandante y el contratista, estableciendo los derechos y obligaciones de los mismos. • carácter de fijeza. • objetivos de seguridad y certeza.
Realidad de la obra: esencialmente dinámica, plástica, evolutiva, no se limita a las “4 esquinas” preestablecidas en el contrato.
I.
COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Problema
El establecer la forma de llevar las comunicaciones en el contrato y no seguirla en la práctica puede significar, por ejemplo, que una parte se vea privada de su derecho a reclamar aumentos de obra o de plazo, o de aplicar multas en su caso.
I.
COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Consecuencias en caso de juicio • Si ambas partes se han desviado consistentemente de las formalidades establecidas en el contrato para las comunicaciones, o sólo una de ellas pero con la aceptación de la otra, se entenderá que ha existido una aplicación práctica distinta a lo establecido en el contrato (art. 1564 Código Civil). • Si no existe una aplicación práctica distinta a lo establecido en el contrato, habrá que distinguir, si se está ante un tribunal de derecho (juez ordinario, árbitro de derecho o mixto) o de equidad. • Tribunal de derecho (árbitro mixto o de derecho): Falla conforme a lo establecido en la ley. Contrato es ley para las partes (art. 1545 CC). Por tanto, no puede apartarse del contrato. • Tribunal de equidad: Falla conforme a su prudencia y equidad. Puede apartarse del contrato, en caso que estime que existen razones de prudencia y equidad para ello.
I.
COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Recomendación
• Establecer formas claras y simples de comunicación, fácilmente registrables. • Conocimiento acabado del contrato por quienes tienen responsabilidad en la obra. • Administrador de contrato.
II.
INCUMPLIMIENTOS:
Problema Hay un delicado equilibrio, entre por una parte mantener una actitud colaborativa y destinada a impulsar el avance de las obras y por la otra hacer cumplir el contrato. Riesgo Que se malinterprete por la otra parte o por el juez: tolerancia, falta de rigor, negligencia o aceptación.
II.
INCUMPLIMIENTOS:
Recomendación
• Dejar registro de los incumplimientos conforme a los mecanismos contractuales (libro de obras). • Contemplar una cláusula en el contrato conforme a la cual el no ejercicio de los derechos contemplados en el mismo no importa una renuncia a los mismos.
III.
IMPREVISIÓN.
Problema
Un imprevisto, ajeno a la voluntad de las partes, ha tornado el cumplimiento de las obligaciones de una parte mucho más oneroso. Ruptura del equilibrio contractual.
III.
IMPREVISIÓN.
Situación en nuestro derecho • No contempla de modo general y expreso la posibilidad de terminar o modificar el contrato por causas sobrevinientes.
• Art. 1545: Contrato es ley para las partes. No puede ser modificado ni terminado sino es por voluntad de las partes o causas legales. • “Intangibilidad de los contratos”.
III.
IMPREVISIÓN.
Normas que podrían sustentar una aceptación general de la teoría de la imprevisión, a falta de regulación en la ley: • Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe. • Art. 1560: Interpretación del contrato. Hay que estar a la intención de las partes más que a lo literal de las palabras.
• Arts. 1441 y 1444: En contratos onerosos y conmutativos la equivalencia de las prestaciones es de la naturaleza del contrato.
III.
IMPREVISIÓN
Norma especial contrato de construcción: Art. 2003 Reglas 1ª y 2ª: “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1.a El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2.a Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.
III.
IMPREVISIÓN
• Las partes generalmente se precaven de las consecuencias de esta norma mediante cláusulas en que el constructor declara conocer todas las características del suelo y la obra. Del mismo modo, se establece que el precio considera los “imprevistos”.
III.
IMPREVISIÓN
Requisitos para que proceda • Que se trate de contrato de ejecución diferida. • Que exista un imprevisto sobreviniente. Para determinar el imprevisto, se utiliza un criterio objetivo, es decir, si para un contratante medio (“buen padre de familia”), con las calificaciones y aptitudes del sujeto en cuestión, hubiese sido previsible. Por ej: educación, actividad, experiencia, etc. • El cumplimiento de la obligación debe importar una ruptura relevante del equilibrio económico del contrato. “Excesiva onerosidad”. Debe existir una pérdida grave, más allá del riesgo normal del contrato.
III.
IMPREVISIÓN
Se ha estimado que la ruptura del equilibrio contractual considera las siguientes situaciones: • Cumplimiento de la obligación se hace excesivamente oneroso, en comparación a lo previsto. • Contraprestación se ha desvalorizado ostensiblemente. • El cumplimiento de la prestación ya no satisface el fin previsto por las partes al momento de contratar. En estos casos, desaparece la base del negocio, el presupuesto que tuvieron las partes para contratar.
III.
IMPREVISIÓN
Efectos de la imprevisión • Suspensión temporal del cumplimiento de la obligación, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad. • Revisión del contrato, modificando las obligaciones de las partes hasta restituir el equilibrio. • Resolución o terminación del contrato.
III.
IMPREVISIÓN
Jurisprudencia teoría de la imprevisión Jurisprudencia judicial Tribunales ordinarios la han acogido en contadas ocasiones.
Fallo Corte de Apelaciones de Santiago 2006: acogió. Corte Suprema nunca se ha pronunciado acogiendo imprevisión. En 2009 la rechazó expresamente.
Tribunales arbitrales Han sido un poco más flexibles en acogerla, particularmente en el caso de árbitros arbitradores. Sin embargo ha habido bastante disparidad de criterios en su aplicación y en la forma de entender sus requisitos.
III.
IMPREVISIÓN
Jurisprudencia Administrativa. En general se estima que la imprevisión es reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa. Existen numerosos dictámenes de la CGR que reconocen y aplican la imprevisión. Sin embargo, un dictamen de 2008 negó expresamente su procedencia.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIÓN (CLÁUSULA HARDSHIP): • Definición: consiste en provocar la renegociación de los términos contractuales por las mismas partes en el caso que la hipótesis de imprevisión establecida en la cláusula se haga efectiva. • Finalidad: Mantener en el tiempo una relación jurídica que es valiosa.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIÓN (CLÁUSULA HARDSHIP): Estructura • Se establece la hipótesis que autoriza la adaptación. Se puede determinar en términos genéricos (circunstancias económicas, políticas, financieras, orden de autoridad, etc) o específicos (alza de una determinada materia prima, modificación de una norma determinada, etc). • Se reglamenta el procedimiento de renegociación. Periodo para negociar adaptación, de buena fe. Se puede contemplar la intervención de un mediador, perito o árbitro. • Se establecen los efectos que se derivan de la adaptación: suspensión temporal, revisión del contrato, terminación, el contrato sigue vigente en los términos originales.
GONZALO CORDERO ARCE
[email protected] www.moralesybesa.cl
Nuevas línea de Metro: Mecanismos de Resolución Temprana de controversias
Mecanismo de Resolución Temprana de Controversias Análisis de Proyectos de Obras Civiles Metro Patricio González Cáceres Gerente Línea 6
Agenda 1.
Proyecto históricos de Metro
2.
Proyecto Líneas 3 y 6
3.
Sistema utilizado para MRTC
4.
Conclusiones
Metro Hoy Red Actual:
103 Km
108 estaciones
5 Líneas
1.075 coches
216 Rueda de Acero
859 Rueda Neumática
Datos históricos de la experiencia
Año Ejecución
Sector
Monto OO.CC MMUS$
Plaza Baquedano – La Florida
433
10,28 km
6
1995
Baquedano – Santa Ana
125
2,82 km
4
1998
Línea 5 Poniente
Santa Ana – Quinta Normal
83
1,93 km
8
2000
Línea 2 Norte
Cal y Canto – Cerro Blanco
54
1,59 km
6
2002
Lo Ovalle – La Cisterna
80
2,27 km
2
2002
Cerro Blanco – Vespucio Norte
158
5,20 km
6
2003
Línea 4
Tobalaba – Plaza Puente Alto
741
23,85 km
9
2002
Línea 4-A
Vicente Valdés - La Cisterna
248
7,70 km
2
2005
Línea 5 Maipú
Quinta Normal – Plaza Maipú
465
14,20 km
7
2007
Escuela Militar – Los Dominicos
171
3,80 km
5
2007
73,64 km
55
Proyecto
Línea 5
Línea 5 Centro
Línea 2 Sur Línea 2 Recoleta
Línea 1 Oriente Totales
2.558
Longitud Km
Cantidad de Contratos mayores OOCC
Datos históricos de la experiencia
Totales
Longitud Monto inversión OOCC
73,64 km MMUS$ 2.558
Contratos
55
Arbitrajes
2
% Montos Arbitraje Variación modificación de contrato
0,9% 3,76%
Nuevas Líneas 3 y 6
Cerca de dos millones de habitantes beneficiados en 12 comunas (5 nuevas)
Km
Presupuesto (MMUS$)
Línea 3
22,0
1.721,6
Línea 6
15,3
1.037,0
Total
37,3
2.758,6
144
Nuevas Líneas 3 y 6 Línea 6
LINEA 6 Cerrillos – Los Leones
• Largo: 15,3 Km. • Estaciones: 10
Nuevas Líneas 3 y 6 Línea 6 N°
Nombre
E1 E2 E3 E4 E5 E6 E7 E8 E9 E10
Cerrillos Lo Valledor Club Hípico Franklin Línea 6 Bío-Bío Ñuble Línea 6 Estadio Nacional Carmelitas Línea 6 Inés de Suárez Los Leones L6 Promedio
CERRILLOS
Nuevas Líneas 3 y 6 Línea 3
LINEA 3 VN– Tobalaba
• Largo: 22,1 Km. • Estaciones: 18
Nuevas Líneas 3 y 6 Línea 3 N°
Vespucio/ Independencia
Catedral
E1 E2 E3 E4 E5 E6 E7 E8 E9 E10 E11 E12 E13 E14 E15 E16 E17 E18
Nombre Preliminar Huechuraba Cardenal Caro Vivaceta Conchalíl Plaza Chacabuco Hospitales Puente Cal y Canto Catedral U. de Chile L3 10 de Julio Matta Irarrázaval L3 Monseñor Eyzaguirre Carmelitas L3 Chile España Diagonal Oriente Plaza Egaña L3 Larraín Promedio
Plaza Egaña
Larraín
Proyecto Líneas 3 y 6
Línea 3 Longitud
22 Km
Monto de Inversión
1.721,6 MMUSD
OOCC
841 MMUSD
Línea 6 Longitud
15 Km
Monto de Inversión
1.037 MMUSD
OOCC
535 MMUSD
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Proyecto Líneas 3 y 6 Se Origina en presentación de Cámara Chilena de la Construcción (2011). Orientado a acelerar y facilitar los Mecanismos Tempranos de Resolución de Controversias. Basado en DRB utilizado principalmente en contratos mineros.
Se implementa en año 2012 a contratos OOCC de Líneas 3 y 6 concordado con CCHC.
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Composición de la comisión Representante nombrado por CCHC. Representante de METRO S.A. Representante de común acuerdo
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Principales temas que aborda el MRTC.
Puede ser citado por cualquiera de las partes. Panel Técnico destinado a prestar apoyo a las partes frente a desavenencias.
La recomendación del MRTC no es obligatoria para las partes. En caso de no acuerdo, sigue en vigencia la alternativa de arbitraje. Comisión única y permanente para todos los contratos OOCC.
Conclusiones
•
Sistema nuevo en Metro que se aplica a contratos de OOCC
•
Modelo piloto para proyectos existentes y futuras líneas
El contrato de construcción a suma alzada, una decisión estratégica
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A SUMA ALZADA: UNA DECISIÓN ESTRATÉGICA I. GENERALIDADES. i)
El Código Civil tiene una escasa y limitada reglamentación del contrato de construcción y lo trata a propósito del contrato para la confección de una obra material, asimilándolo a la venta o al arrendamiento según quien suministre la materia principal.
ii)
El Contrato de Construcción es una especie del contrato de ejecución de obra material, y el de suma alzada es una subespecie del de construcción.
155
Aylwin Abogados •
Dos alcances:
1.
Discernir lo que es construcción versus servicio. La construcción implica la ejecución de un resultado determinado, que se traduce en una obra de naturaleza inmueble, esto es un edificio, un puente, un túnel, un camino, etc. El servicio, por su parte, constituye una actividad propiamente tal, que es un medio para la consecución de un resultado, como es el carguío, transporte, prestación de actividad profesional (como la inspección técnica de obras), tronaduras, etc.
Esta primera diferenciación tiene importancia para no confundir contratos que, aunque estando muy relacionados con la construcción, no constituyen contratos de construcción y, por lo tanto, no participan de la definición de contrato de construcción, ni de su naturaleza, ni de sus características esenciales. 156
Aylwin Abogados 2. Las características generales del contrato de construcción están presentes en el de suma alzada, aunque éste último tenga sus características propias. Es así como son comunes, entre otras, las siguientes características del contrato de construcción: •
Consensualidad (salvo los contratos administrativos de obra pública que son solemnes)
•
El objeto es la ejecución de una obligación de hacer, calificada por el resultado (una obra inmueble de características específicas); a cambio del pago de un precio.
157
Aylwin Abogados •
Impone el mandante la entrega del terreno donde se ejecutarán las obras (sea de propiedad del mandante o de un tercero)
•
Exige al contratista la entrega de la obra y al mandante la recepción de las mismas.
•
Puede carecer de precio: artículo 1.997 del Código Civil.
•
Impone obligaciones de garantías y responsabilidad profesional.
158
Aylwin Abogados
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A SUMA ALZADA
Ha sido definido, normativamente, de la siguiente manera: 1. Artículo 2.003 del Código Civil. 2. Artículo 4 N°30 del RCOP.
3. Artículo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N°331.
159
Aylwin Abogados
Artículo 2.003 del Código Civil. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
Artículo 4 N°30 del RCOP. La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obra se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. El valor total del contrato podrá estar afecto a algún sistema de reajuste, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 108.
160
Aylwin Abogados Artículo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N°331. La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en las bases de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
161
Aylwin Abogados
CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL CONTRATO A SUMA ALZADA: 1.
Precio único e invariable.
2.
Las alteraciones de las cantidades de obras no modifican el precio.
3.
No tiene mayores obras, sólo es susceptible de obras extraordinarias (cualquier obra que se agregue a las especificadas originalmente y que no sean imputables al mismo).
4.
El riesgo técnico, jurídico y económico es del constructor, hasta la aprobación de la obra; luego permanece solamente la obligación de garantía legal (y contractual si fuere mayor) y responsabilidad subsecuente. 162
Aylwin Abogados En otras palabras, se espera del contrato a suma alzada que la obra encomendada se realice bajo una determinada y concreta especificación y calidad, dentro del plazo y por el precio convenido.
163
Aylwin Abogados De esto se sigue que existe una definición que es substancial y que debe ser lo que nos lleva a celebrar un contrato bajo la modalidad de suma alzada: PROYECTO = OBRA = PRECIO
La obra es un resultado que debe estar completamente definido en el proyecto: Y sólo así puede establecerse un precio invariable. La práctica de la industria nos revela que muchas veces esto no es así. Que existe un conjunto de situaciones que hacen que las aspiraciones que tuvieron las partes al celebrar un contrato bajo modalidad de suma alzada se vean frustradas, con distintos efectos para el mandante o el contratista, según la mayor o menor rigidez o flexibilidad del contrato y la existencia o no de procedimientos de cambio (incorporación y/o reemplazo de obras, precio y plazo) y de solución de divergencias (reclamos y solicitudes) durante el proceso de construcción. 164
Aylwin Abogados Especialmente relevante para un contrato de construcción a suma alzada son las siguientes fuentes de reclamo:
1.
Inadecuación, insuficiencia o errores del proyecto de construcción suministrado por el mandante.
2.
Errónea o insuficiente especificación de las características y/o naturaleza del terreno donde se asentarán o ejecutarán las obras de construcción.
3.
Modificaciones a los planos o especificaciones.
4.
Necesidad de cambiar el método y procedimientos constructivos previstos, por distintas interpretaciones de las especificaciones.
165
Aylwin Abogados 5.
Discusión acerca de si ciertas obras que se piden están o no dentro del alcance original del proyecto.
6.
Solicitud de obras extraordinarias.
7.
Modificación de parte de la obra construida por cambio de diseño. Demolición
8.
Pérdida de tiempo imputable a plazo, por concepto de modificaciones de proyecto o diseño, como también como consecuencia del requerimiento de obras extraordinarias que interfieren con la ejecución de las obras ordinarias previstas dentro del alcance de los trabajos y, en definitiva, que interfieren el cumplimiento del programa de trabajo, etc.
166
Aylwin Abogados Comentarios i)
Las situaciones previamente enumeradas constituyen frecuentes fuentes de reclamo y de conflictos jurisdiccionales y guardan directa relación con insuficiencias o inadecuaciones del proyecto y/o del propio contrato de construcción, y que afectan directamente al precio (costo directo y gastos generales) y al plazo. Esto se traduce en que se debe ser especialmente riguroso a la hora de celebrar un contrato de esta especie. Si es previsible de antemano que se introducirán cambios significativos al proyecto, la suma alzada no es la respuesta adecuada para esta obra. Y esto rige para ambas partes. Para el mandante, que debe velar diligentemente por la suficiencia y adecuación del proyecto; y para el contratista, que durante la fase de estudio de la propuesta debe requerir y exigir todas las aclaraciones necesarias para poder formular la oferta.
167
Aylwin Abogados ii)
Hay que considerar que la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios es un elemento que se inserta bajo el riesgo jurídico asumido por el contratista. Por lo tanto, es un serio factor de discusión si las obras, que para una parte se califican como extraordinarias y para la otra no, eran o no previsibles al tiempo del contrato y sobre la base de las cláusulas que se suelen agregar a éstos (asunción del riesgo del terreno, declaración de conocimiento del proyecto y sus eventuales inconsistencias, limitación de responsabilidad del mandante, etc.)
iii) Ni que hablar cuando el modelo de contrato, que, en este contexto, se proponga celebrar, contenga elementos de rigidez en lo tocante a procedimientos de modificación y solución de divergencias durante la ejecución práctica. Ese contrato, en un entorno de cambios y variación del alcance, constituirá una fuente de conflictos al carecer de las reglas vinculantes -establecidas a priorique permitan solucionarlo adecuadamente.
168
Aylwin Abogados iv) A esto se agrega otro aspecto de ordinaria ocurrencia en el ámbito de la construcción: La informalidad. Es decir, con o sin reglas de modificación previamente estipuladas, corrientemente las modificaciones se hacen sin previa orden de cambios o addendum al contrato de construcción, lo que genera la necesidad de regularizarlo ex post, con todas las dificultades que eso implica; vale decir:
•
A la invariabilidad del precio se suma la ausencia de registros escritos y competentes acordados entre las partes para dar cuenta de un cambio.
•
La falta de aplicación de los procedimientos de modificación, en sí mismo constituye una argumentación para no regularizar lo que no se planteó en su oportunidad (muchos contratos, además, contienen reglas de caducidad para los reclamos).
169
Aylwin Abogados •
La discusión acerca de si las obras que una parte califica de extraordinarias quedan, o no, cubiertas por el alcance original de los trabajos previstos en el proyecto (por ejemplo, partidas implícitas).
170
Aylwin Abogados
Tres conclusiones y un comentario final: 1.
Un contrato a suma alzada celebrado respecto de un proyecto insuficiente será una fuente de cambios y, por ende, de reclamos que fácilmente pueden traducirse en conflictos y en pérdidas económicas para uno o para ambos contratantes. Por consiguiente, si a priori es previsible que el proyecto experimentará cambios, lo recomendable es buscar otra modalidad de contratación que se adecúe a esa realidad.
171
Aylwin Abogados 2.
Todo contrato de construcción, particularmente el de suma alzada, requiere consultar procedimientos de cambios razonables, esto es, que no sean tan rígidos como para que prácticamente ninguna situación amerite el cambio, ni tan flexibles como para que el reclamo del cambio sea una constante. El equilibrio en estas cláusulas a la larga cede en beneficio de ambas partes.
3.
La ejecución práctica del contrato exige, además, un manejo oportuno de los reclamos, a fin de evitar fenómenos de acumulación de contingencias, amén de ceñirse a los procedimientos y formalidades a objeto de generar los adecuados respaldos para los reclamos. Esto se traduce en gestión administrativa activa durante el desarrollo del contrato, con especial énfasis técnico y legal en los cambios de alcance de las obras, plazo y precio.
172
Aylwin Abogados Una consideración final. Nunca debe perderse de vista que los conflictos en materia de construcción son esencialmente técnicos. Por consiguiente, es cosubstancial a una contienda jurisdiccional la prueba pericial. Esta prueba no sólo es necesaria sino que en ciertos casos es obligatoria, como por ejemplo para la determinación del precio del contrato de construcción cuando éste no ha sido fijado (artículo 1.997 y 1.998 del Código Civil, en relación al artículo 410 del CPC), o cuando el mandante alegare no haberse ejecutado debidamente la obra (artículo 2.002 del CC en relación al artículo 410 del CPC). Santiago, Agosto de 2013. José Manuel Valencia Cerasa Abogado Socio
173
FORO PANEL: CONSTRUYENDO CONFIANZAS Moderador: Juan Carlos León, Gerente General CDT
Preguntas Generales: ¿Consideran Uds. que se están utilizando hoy los más adecuados sistemas y modalidades contractuales en función de la realidad de los proyectos que se licitan?
Respecto de los riesgos inherentes a cada contrato; ¿Hay una real y adecuada evaluación, y no apuesta, por parte de los mandantes y contratistas de cuáles son estos riesgos? ¿Cómo se asignan hoy los riesgos en los contratos de construcción? ¿Se asignan los riesgos a quien tiene control sobre ellos? ¿Quién sale favorecido de esta situación? ¿Será que todos están finalmente perdiendo esfuerzos y recursos? ¿Cuánto puede impactar un conflicto o controversia en el éxito de un proyecto?
¿Es posible y realista que los contratos estén basados en las confianzas entre las partes? ¿Qué se requiere para establecer relaciones de confianza y de largo plazo? ¿Estamos preparados para ello?
La relación mandante-contratista hoy es principalmente: A) B)
C)
Basada en la confianza (socios) Relación profesional Relación antagónica y controversial
Mandante o...- 5%
62%
Contratist...- 8% 31% Ingeniería...Otros-
5%
57% 41%
A- B- C-
33% 61% 43% 55%
¿Los contratos responden a la realidad? Mandante Mandante o...o...-
70%
Contratist...Contratist...-15%
A) B) C) D)
Siempre Generalmente Rara vez Nunca
Ingeniería...Ingeniería...-
75%
57%
OtrosOtros- 29% AA-
30%
BB-
10 %
43%
54% CC-
17%
DD-
Los conflictos se producen porque: A) B) C)
D) E)
El mandante quiere reducir costos a todo evento El contratista busca aumento de obras El contrato es ambiguo y/o falta información del proyecto Existe una inadecuada asignación de riesgos Otra razón
Mandante o...-
4%
41%
52%
4%
Contratist...-
73%
24%
Ingeniería...-
72%
24%
3%
3%
Otros-
67%
A- B- C- D- E-
29%
5%
¿Existe una evaluación formal de riesgos en los contratos? A) B) C) D)
Siempre Generalmente Rara vez Nunca
Mandante Mandante o...o...-
12 %
68%
Contratist...Contratist...-
75%
Ingeniería...Ingeniería...-
63%
OtrosOtros-
59%
7%
12 %
AA-
BB-
20%
22%
30% 29%
CC-
DD-
¿Se asignan los riesgos a quien puede controlarlos? Mandante Mandante o...o...- 23%
A) B) C) D)
Siempre Generalmente Rara vez Nunca
Contratist...Contratist...-
3 %3 %
62% 79%
Ingeniería...Ingeniería...-25% OtrosOtros-17% AA-
71% 78% BB-
CC-
15%
14 %
4%
6%
DD-
¿Quién se beneficia de los conflictos derivados de los contratos? A) B) C) D)
Mandante Contratista Abogados y asesores Nadie, todos pierden
Mandante o...- 11%
67%
Contratist...- 28% Ingeniería...-
4%
Otros-6%
28%
43% 63%
A- B- C- D-
22% 45% 54% 31%
