Compendio de Derecho Internacional Público (Oriol Casanovas y La Rosa)

ORIOL CASANOVAS Catedrático de Derecho internacional público

ÁNGEL J. RODRIGO Profesor Titular de Derecho internacional público de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona)

COMPENDIO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO SÉPTIMA EDICIÓN

Índice INTRODUCCIÓN GENERAL I LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO INTRODUCCIÓN TEMA 1. LA COMUNIDAD INTERNACIONAL I. El concepto de comunidad internacional II. Formación histórica y evolución de la comunidad internacional A) El sistema europeo de Estados B) El sistema de Estados de civilización cristiana C) La sociedad de Estados civilizados D) La sociedad global III. Naturaleza de la comunidad internacional IV. La estructura de la comunidad internacional y sus transformaciones A) La estructura de la comunidad internacional según los grados de sociabilidad entre sus miembros e intereses protegidos B) La estructura de la comunidad internacional según los cambios en la distribución del poder y los modelos de orden internacional V. El proceso de organización en la comunidad internacional A) Antecedentes B) Las Conferencias de la Paz de 1899 y 1907 C) La Sociedad de las Naciones y la Organización Internacional del Trabajo TEMA 2. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO I. El concepto de Derecho Internacional público A) Enfoques de la definición de Derecho internacional público B) Formación histórica del concepto de Derecho internacional público

II. Contenido del Derecho Internacional público A) La progresiva ampliación de funciones B) La ampliación material del ordenamiento jurídico internacional C) La diversificación cualitativa de las normas internacionales III. Clasificación de las obligaciones internacionales A) Obligaciones de estructura bilateral B) Obligaciones interdependientes C) Obligaciones de estructura integral IV. Diferencias y relaciones con otros órdenes normativos: moral internacional y cortesía internacional V. Derecho internacional público y Derecho Internacional privado II LA IDENTIFICACIÓN Y LA CREACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES INTRODUCCIÓN TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL I. Los tratados internacionales: concepto y clases A) Concepto de tratado internacional B) Clases de tratados II. La costumbre internacional A) Naturaleza de la costumbre internacional B) Elementos de la costumbre internacional C) Los retos de la costumbre internacional en la actualidad III. La codificación del Derecho Internacional público IV. La costumbre internacional y los tratados internacionales A) Tratados internacionales con disposiciones declarativas de normas consuetudinarias B) Tratados con disposiciones cristalizadoras de normas consuetudinarias C) Tratados internacionales con un efecto generador de normas consuetudinarias V. Los regímenes internacionales generales A) La noción de regímenes internacionales generales B) Características de los regímenes internacionales generales en el

Derecho internacional público VI. Los principios generales del derecho A) Naturaleza de los principios generales del Derecho B) Contenido de los principios generales del Derecho VII. Medios auxiliares de determinación: la jurisprudencia y la doctrina científica A) La jurisprudencia B) La doctrina científica VIII. La función de la equidad TEMA 4. LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES I. Reglamentación de la conclusión de los tratados internacionales II. La conclusión de tratados internacionales A) Capacidad para concluir tratados B) Plenos poderes III. Procedimiento de conclusión A) Negociación B) Adopción del texto C) Autenticación o autentificación del texto D) La manifestación del consentimiento IV. La conclusión de los tratados y otros acuerdos internacionales según el derecho español A) La competencia en materia de conclusión de tratados y otros acuerdos internacionales B) La aprobación de los tratados C) Acuerdos internacionales administrativos D) Acuerdos internacionales no normativos E) Control de constitucionalidad de los tratados internacionales V. Las reservas A) Clases de reservas B) Evolución de las reservas C) Admisibilidad de las reservas D) Efectos de las reservas E) Retirada de las reservas y de las objeciones F) Otras cuestiones relativas a las reservas

TEMA 5. LOS EFECTOS Y LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS I. Aspectos de la aplicación de los tratados internacionales II. Entrada en vigor de los tratados III. Aplicación provisional de los tratados IV. Depósito de los tratados V. Registro y publicación de los tratados VI. Efectos de los tratados A) Efectos en el tiempo B) Efectos en el espacio C) Efectos respecto de otros tratados VII. Enmienda de los tratados VIII. Modificación de los tratados IX. Efectos de los tratados respecto de terceros Estados A) Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados B) Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados X. La interpretación de los tratados A) Regla general de interpretación B) Medios de interpretación complementarios C) Interpretación de los tratados autenticados en varios idiomas XI. Medidas para reforzar la aplicación de los tratados internacionales A) Las técnicas de seguimiento B) El control C) El control integral: los mecanismos para el examen del cumplimiento TEMA 6. LA NULIDAD, LA TERMINACIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS I. Enfoque normativo II. La nulidad de los tratados A) Causas de anulabilidad o nulidad relativa de los tratados B) Causas de nulidad absoluta C) Consecuencias de la nulidad III. La terminación de los tratados A) Por voluntad común de las partes B) Denuncia o retirada en caso de silencio del tratado C) Terminación a iniciativa de una parte motivada por causas específicas D) Consecuencias de la terminación

IV. La suspensión de los tratados A) Suspensión pura B) Suspensión como alternativa a la terminación C) Consecuencias de la suspensión V. Procedimiento para los casos de nulidad, terminación, retirada de una parte o suspensión TEMA 7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO I. Evolución de los medios de creación de obligaciones internacionales II. Las resoluciones de las organizaciones internacionales A) La función normativa de las organizaciones internacionales B) El valor jurídico de las resoluciones no obligatorias III. Los actos unilaterales IV. La conducta de los Estados: referencia a la doctrina del Estoppel III LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS INTRODUCCIÓN TEMA 8. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS I. Posiciones doctrinales A) El debate doctrinal moderno: dualismo y monismo B) Las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno a la luz de la práctica II. El derecho interno ante el Derecho internacional III. La recepción del Derecho Internacional en los derechos internos A) El Derecho internacional general B) Los tratados internacionales C) Las resoluciones de las Organizaciones internacionales IV. El Derecho Internacional en el derecho español A) La recepción del Derecho internacional general B) La recepción del Derecho internacional convencional C) La recepción de las resoluciones de las Organizaciones

internacionales IV LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL INTRODUCCIÓN A. LOS ESTADOS TEMA 9. EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional II. El reconocimiento de Estados A) Naturaleza del reconocimiento B) Modalidades del reconocimiento de Estados III. Reconocimiento de gobiernos IV. Uniones de Estados V. La soberanía del Estado VI. El principio de igualdad soberana VII. El principio de no intervención TEMA 10. LA INMUNIDAD DEL ESTADO Y LA SUCESIÓN DE ESTADOS I. La inmunidad del Estado A) Fundamento de la inmunidad del Estado B) Alcance de la inmunidad de jurisdicción: inmunidad absoluta e inmunidad restringida C) Excepciones a la inmunidad de jurisdicción: la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis D) Inmunidad del Estado y derechos humanos E) Inmunidad de ejecución II. La sucesión de Estados A) Supuestos de sucesión de Estados B) La sucesión de Estados en materia de tratados C) La sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado D) La sucesión de Estados en otras materias

B. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 1. CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES TEMA 11. LA SUBJETIVIDAD Y LA ESTRUCTURA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES I. Las organizaciones internacionales intergubernamentales y la evolución del Derecho Internacional II. Concepto y características de las organizaciones internacionales A) Carácter fundamentalmente interestatal B) Base generalmente convencional C) Una estructura orgánica permanente D) Autonomía jurídica E) Su finalidad funcional: la gestión de intereses comunes de los Estados o de intereses generales de la comunidad internacional III. La subjetividad de las organizaciones internacionales A) El reconocimiento de la subjetividad internacional de las organizaciones internacionales B) Las «necesidades funcionales» y el alcance de la subjetividad C) Características de la subjetividad internacional IV. Clasificación de las organizaciones internacionales V. Los órganos de las organizaciones internacionales A) Por la composición de los órganos B) Por su grado de autonomía C) Por sus funciones VI. Los agentes internacionales: los funcionarios internacionales A) Concepto y clases de agentes internacionales B) Los funcionarios internacionales TEMA 12. LAS COMPETENCIAS Y EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES I. Los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales y sus particularidades II. Las competencias de las organizaciones internacionales A) Naturaleza

B) Clases de competencias III. Los actos de las organizaciones internacionales A) Concepto B) Clases de actos C) Modalidades de adopción de los actos IV. Las relaciones exteriores de las organizaciones internacionales V. El derecho interno de las organizaciones internacionales 2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES Y REGIONALES TEMA 13. LAS NACIONES UNIDAS I. Las Naciones Unidas y la gobernanza de la comunidad internacional II. La Carta de las Naciones Unidas A) Antecedentes de la Carta B) La estructura de la Carta C) La enmienda de la Carta III. La naturaleza jurídica de la Carta A) La Carta de las Naciones Unidas como la constitución formal de la comunidad internacional B) La Carta de las Naciones Unidas como un tratado internacional multilateral con algunas características constitucionales IV. Los propósitos y principios de la ONU A) Los propósitos B) Los principios de las Naciones Unidas V. Estructura orgánica A) La Asamblea General B) El Consejo de Seguridad C) La Corte Internacional de Justicia D) El Consejo Económico y Social E) El Consejo de Administración Fiduciaria F) La Secretaría: el Secretario General VI. Los miembros TEMA 14. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES Y REGIONALES

I. Introducción II. Las Organizaciones internacionales universales A) Los Organismos especializados B) Otras organizaciones internacionales universales con fines específicos III. Las organizaciones internacionales regionales A) La Organización de los Estados Americanos (OEA) B) El Consejo de Europa C) La Unión Africana C. OTRAS ENTIDADES TEMA 15. OTRAS ENTIDADES DE CARÁCTER NO ESTATAL, LOS PUEBLOS Y LAS PERSONAS I. La subjetividad internacional de entidades no estatales A) Las excepciones en el Derecho Internacional clásico exclusivamente interestatal B) La participación de los actores no estatales en un sistema jurídico internacional inclusivo II. La Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano III. El Comité internacional de la Cruz Roja IV. Los pueblos: el principio de libre determinación A) Régimen de los territorios dependientes según la Carta de las Naciones Unidas B) La Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales: la resolución 1514 (XV) C) Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales D) Libre determinación de los pueblos y declaraciones de independencia V. La persona humana VI. Las organizaciones internacionales no gubernamentales VII. Las empresas transnacionales V LA REGLAMENTACIÓN DE LAS RELACIONES INTERESTATALES

INTRODUCCIÓN A. LAS COMPETENCIAS ESTATALES 1. LA COMPETENCIA TERRITORIAL TEMA 16. EL TERRITORIO DEL ESTADO I. Enfoques doctrinales sobre las competencias estatales A) La competencia territorial B) La competencia personal C) La denominada competencia universal o funcional II. El territorio del Estado A) Las fronteras B) Modos de adquisición del territorio C) Delimitación y atribución de territorios III. Los cursos de agua internacionales A) De la noción de río internacional a la de curso de agua internacional B) Régimen de la navegación C) Usos distintos de la navegación IV. El espacio aéreo y el régimen de la navegación aérea A) La noción y el régimen del espacio aéreo B) El régimen de la navegación comercial aérea C) La seguridad de la navegación aérea V. Las modificaciones del contenido de la competencia territorial. Las bases militares TEMA 17. LOS ESPACIOS MARINOS I. La progresiva ampliación de la jurisdicción de los Estados ribereños en el mar y su regulación jurídica A) La pluralidad de espacios y regímenes jurídicos en el mar B) La codificación del Derecho del Mar: la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 C) Las líneas de base como punto de referencia para determinar los espacios marinos II. El mar territorial

A) Anchura y límites B) La regulación jurídica III. Las aguas archipelágicas A) La delimitación de los espacios marinos de los Estados archipelágicos: las líneas de base archipelágicas B) La regulación jurídica de las aguas archipelágicas IV. La zona contigua V. La plataforma continental A) La anchura y delimitación de la plataforma continental B) La regulación jurídica de la plataforma continental VI. La zona económica exclusiva A) Concepto, anchura y delimitación B) La regulación jurídica de la ZEE C) La regulación de la pesca en la ZEE 2. LA COMPETENCIA PERSONAL Y LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA TEMA 18. LA COMPETENCIA PERSONAL Y LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA I. La competencia personal II. La nacionalidad A) La adquisición de la nacionalidad B) La nacionalidad de las personas jurídicas, buques y aeronaves III. Entrada, permanencia y salida de extranjeros A) Entrada de los extranjeros B) Residencia C) Salida de los extranjeros IV. El estatuto de los refugiados V. El asilo territorial VI. La situación de los extranjeros y sus bienes A) Regla general: «estándar mínimo internacional», trato nacional y derechos humanos fundamentales B) Tratos específicos legislativos o convencionales C) Legislación española D) Propiedad privada extranjera

VII. La protección diplomática A) Naturaleza de la protección diplomática B) Las condiciones de ejercicio de la protección diplomática B. LOS ÓRGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO TEMA 19. LOS ÓRGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO I. La diplomacia y sus modalidades A) La diplomacia clásica B) La ampliación y diversificación de la diplomacia: las diplomacias plurales II. Los órganos centrales de las relaciones exteriores del Estado A) El Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno B) El Ministro de Asuntos Exteriores C) La inmunidad de jurisdicción penal y los crímenes internacionales III. Las misiones diplomáticas A) Inicio y fin de las misiones diplomáticas B) Las funciones diplomáticas C) Los miembros de la misión diplomática D) Privilegios e inmunidades diplomáticas IV. Las misiones especiales A) Noción y características B) Composición, inicio y terminación de las misiones especiales C) Privilegios e inmunidades V. La representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales VI. Las relaciones consulares A) Las funciones consulares B) La oficina consular C) Los miembros de la oficina consular D) Facilidades, privilegios e inmunidades VI LOS REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES PARA LA

PROTECCIÓN DE INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL INTRODUCCIÓN A. LOS REGÍMENES DE LOS ESPACIOS Y DE LOS RECURSOS DE INTERÉS GENERAL TEMA 20. LOS REGÍMENES DE LOS ESPACIOS Y RECURSOS FUERA DE LA JURISDICCIÓN NACIONAL I. El régimen de la alta mar A) Características del régimen B) Los principios básicos y las libertades de los mares C) La libertad de navegación D) La pesca en alta mar II. La Zona internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos A) El régimen internacional de los fondos marinos y oceánicos B) Concepto y delimitación C) El estatuto jurídico de patrimonio común de la humanidad D) Las instituciones internacionales para la gestión del régimen E) Las actividades en la Zona: la exploración y explotación de los recursos III. La antártida A) La regulación jurídica de la Antártida B) Características del régimen antártico C) Los principios fundamentales del régimen antártico D) Las instituciones de gestión del régimen antártico IV. El espacio ultraterrestre A) La regulación jurídica del espacio ultraterrestre B) Características del régimen internacional C) Los principios del régimen D) Los astronautas y los objetos lanzados al espacio ultraterrestre E) La utilización del espacio ultraterrestre F) La responsabilidad por daños por actividades realizadas en el espacio ultraterrestre

B. EL RÉGIMEN DEL MEDIO AMBIENTE TEMA 21. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE I. La protección del medio ambiente como una preocupación común de la humanidad II. La evolución y características del régimen internacional del medio ambiente A) Evolución histórica B) Características del régimen internacional del medio ambiente III. Los principios y normas generales en materia de protección internacional del medio ambiente A) La obligación de no causar daños al medio ambiente B) El principio de prevención C) El principio de precaución D) El principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas E) El principio de «quien contamina, paga» F) El principio de participación pública y acceso a la información y la justicia IV. Los principales problemas ambientales y su régimen jurídico A) La protección del medio marino B) La protección de la atmósfera C) La protección de los recursos naturales vivos V. La aplicación de las normas medioambientales A) La necesidad de incentivar y reforzar la aplicación voluntaria B) El escaso recurso a los medios de solución de diferencias C) Las limitaciones de los mecanismos de la aplicación forzosa C. LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES TEMA 22. LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES I. Las controversias internacionales A) El debate sobre la distinción entre controversias políticas y controversias jurídicas B) Principios en materia de solución de controversias II. Los medios de solución de controversias

III. Los medios diplomáticos A) La negociación B) Los buenos oficios y la mediación C) La investigación o «encuesta» D) La conciliación IV. El arreglo pacífico de controversias en el seno de las organizaciones internacionales A) Características específicas B) El arreglo de controversias en las Naciones Unidas C) El arreglo pacífico de controversias en organizaciones internacionales regionales TEMA 23. EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ I. El mantenimiento de la paz, propósito de las Naciones Unidas II. La prohibición del uso de la fuerza A) La evolución de la prohibición B) Naturaleza del principio C) Contenido del principio D) Las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza III. La legítima defensa A) Noción de ataque armado B) Requisitos del derecho de legítima defensa C) Legítima defensa colectiva D) La legítima defensa y los actores no estatales IV. El desarme A) Desarme de armas convencionales B) Minas antipersonal C) Armas de destrucción masiva TEMA 24. LA SEGURIDAD COLECTIVA I. La centralización del uso de la fuerza en las relaciones internacionales II. La seguridad colectiva y las Naciones Unidas A) La noción de seguridad colectiva B) El sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas III. La acción de las Naciones Unidas en casos de amenazas a la paz, de quebrantamiento de la paz y actos de agresión

A) Medidas que puede adoptar el Consejo de Seguridad B) La aplicación de las medidas coercitivas adoptadas por el Consejo de Seguridad C) La evolución del sistema de seguridad colectiva por medio de la práctica institucional IV. Las Operaciones de Mantenimiento de la Paz A) Concepto y características B) Los principios aplicables al funcionamiento C) La evolución de las OMP V. Los acuerdos regionales A) El arreglo pacífico de controversias B) La adopción y aplicación de medidas coercitivas D. LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA TEMA 25. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I. El régimen internacional sobre la protección de los derechos humanos A) Del régimen de las minorías nacionales a la protección internacional de los derechos individuales B) Características del régimen internacional C) La humanización del Derecho internacional II. La ONU y la Declaración Universal de los Derechos Humanos A) Los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas B) La Declaración Universal de los Derechos Humanos C) La promoción y protección de los derechos humanos en la ONU III. Los Pactos internacionales de derechos humanos A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 B) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 IV. La protección de los derechos humanos en Europa A) La protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa B) La protección de los derechos humanos en la Unión Europea C) La protección de los derechos humanos en la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)

V. La protección de los derechos humanos en América A) La promoción y protección de los derechos humanos en el marco de la OEA B) La Convención Americana de Derechos Humanos VI. La protección de los derechos humanos en África A) La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos B) El mecanismo de garantía VII. La protección de los derechos humanos en el sudeste asiático A) La Comisión Intergubernamental de Derechos Humanos de la ASEAN B) La Declaración de Derechos Humanos de la ASEAN TEMA 26. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO I. El Derecho internacional de los conflictos armados: el Derecho internacional humanitario A) La codificación del Derecho internacional humanitario B) Los conflictos armados sin carácter internacional II. Los principios de Derecho Internacional humanitario A) El principio de distinción B) El principio de proporcionalidad C) La cláusula Martens III. Objetivos militares A) La noción de «objetivo militar» B) Los bienes de carácter civil específicamente protegidos IV. Medios de guerra o de combate A) Armas convencionales B) Armas de destrucción masiva C) Las técnicas de modificación del medio ambiente D) El empleo de drones y de sistemas de armas autónomos V. Métodos de combate prohibidos A) La perfidia B) El uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad C) La negación de cuartel D) Los ataques al enemigo fuera de combate E) Los ataques a ocupantes de aeronaves en peligro VI. La protección de las víctimas de los conflictos armados A) La noción de combatiente

B) Estatuto del prisionero de guerra C) La protección de los heridos, enfermos y náufragos D) La protección de la población civil VII. La aplicación de las normas de Derecho internacional humanitario A) Las normas internas de aplicación B) La acción de la Cruz Roja C) Los mecanismos internacionales de control D) La cuestión de las represalias durante los conflictos armados E. LA COOPERACIÓN ECONÓMICA, EL COMERCIO Y EL DESARROLLO TEMA 27. LA COOPERACIÓN ECONÓMICA, EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL DESARROLLO I. La cooperación económica en el marco de las Naciones Unidas II. La formación del régimen internacional económico III. La organización mundial de comercio A) La estructura institucional B) Los principios que regulan el comercio internacional de mercancías C) Las relaciones comerciales con los países en desarrollo D) El Órgano de Solución de Diferencias IV. El derecho al desarrollo VII. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO INTRODUCCIÓN TEMA 28. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO I. La codificación de la responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito II. El hecho internacionalmente ilícito de un Estado: elementos A) La atribución de un comportamiento al Estado B) La violación de una obligación internacional III. Circunstancias que excluyen la ilicitud IV. La invocación de la responsabilidad A) Los requisitos formales para la invocación de la responsabilidad

internacional B) Los legitimados para invocar la responsabilidad internacional V. Contenido de la responsabilidad internacional A) Obligaciones del Estado responsable B) El Estado lesionado C) Estados distintos del Estado lesionado VI. Las violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho internacional general A) El origen de un régimen agravado de responsabilidad internacional: la distinción entre delitos y crímenes internacionales del Estado B) La invocación de la responsabilidad internacional en el régimen agravado C) Contenido de la responsabilidad internacional TEMA 29. LOS MEDIOS JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS I. La sumisión de una controversia a un tribunal internacional II. El arbitraje internacional A) La sumisión al arbitraje B) El órgano arbitral C) El Tribunal Permanente de Arbitraje D) Procedimiento E) El laudo o sentencia arbitral F) Recursos III. La Corte Internacional de Justicia A) Orígenes B) Composición C) La competencia contenciosa D) El procedimiento E) La sentencia F) Las opiniones consultivas TEMA 30. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO I. Responsabilidad internacional individual y responsabilidad internacional estatal II. Los crímenes internacionales contra la paz y la seguridad internacionales

A) La codificación de los crímenes internacionales contra la paz y la seguridad internacionales B) Clases de crímenes contra la paz y la seguridad internacional C) La represión de las infracciones III. Los tribunales penales internacionales ad hoc A) Los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda B) Tribunales penales internacionalizados de naturaleza mixta IV. La Corte Penal Internacional A) Estructura de la Corte Penal Internacional B) Competencia de la Corte Penal Internacional C) Carácter complementario de la competencia de la Corte D) Competencia obligatoria pero no universal E) Primacía del Consejo de Seguridad F) «Activación» de la competencia de la corte G) Cooperación con los Estados H) Reparación a las víctimas CRÉDITOS

INTRODUCCIÓN GENERAL La publicación de una obra introductoria dedicada a la exposición del Derecho internacional público destinada a los alumnos universitarios que cursan las enseñanzas de Derecho es una tarea que, en las actuales circunstancias, tropieza con dificultades muy arduas de superar. Por un lado, hay que tener en cuenta las exigencias de las condiciones administrativas y los requerimientos pedagógicos en los que actualmente se ha de impartir la docencia derivados de los sucesivos cambios producidos en la universidad española; y, por otro, hay que atender a la responsabilidad de los docentes de una disciplina de la que no son dueños sino transmisores en un permanente proceso de continuidad e innovación. Una obra de esta naturaleza, por lo tanto, ha de manifestar inevitablemente el carácter de un difícil compromiso entre las condiciones en que se imparte la docencia de Derecho internacional público y la responsabilidad de los autores como miembros de una comunidad científica. La Declaración conjunta de los ministros europeos de Educación reunidos en Bolonia el 19 de junio de 1999 fijó los objetivos para lograr la armonización de un Sistema Europeo de Educación Superior que permitiera la homologación de los títulos universitarios y la libre circulación de estudiantes, profesores e investigadores. Los instrumentos para lograrlo tienen un componente de regulación administrativa basado en medidas como la estructura de las titulaciones universitarias, las características de los diplomas, así como un sistema de créditos que faciliten dicha homologación (ETCS) y la mencionada libre circulación. La implantación del Espacio Europeo de Enseñanza Superior en Europa ha sido muy heterogénea tanto en lo relativo al modelo organizativo como al pedagógico. La conclusión, por tanto, es que el Espacio Europeo de Enseñanza Superior no exige un modelo pedagógico concreto como confirma la práctica seguida en los diferentes Estados europeos y en las propias universidades españolas. En todo caso, un primer balance de la aplicación en España del denominado modelo de Bolonia se puede caracterizar, aun admitiendo su extraordinaria variedad, por dos rasgos: por una mayor incidencia en la

dimensión práctica del aprendizaje; y por la reducción de los contenidos teóricos en los planes de estudio de los nuevos grados 1 . El refuerzo de la dimensión práctica del aprendizaje ha permitido incrementar los esfuerzos en el fomento y en la ejercitación de las capacidades de los alumnos, entendidas como un conjunto de saberes y destrezas, que les faciliten la resolución de problemas prácticos y la adaptación a un contexto social y laboral en permanente proceso de cambio. En el caso de la enseñanza del Derecho internacional público, la dimensión práctica del aprendizaje, antes y después de Bolonia, ha sido una preocupación de los profesores de la disciplina. Los autores de esta obra han publicado un volumen de Casos y Textos de Derecho internacional público (7.ª ed., Madrid, Tecnos, 2016), con el objetivo de ayudar a ejercitar algunas de esas capacidades básicas: la comprensión de los textos jurídico-internacionales, las dotes de exposición escrita y oral, la creatividad en la realización de los trabajos, la persuasión en la defensa de los argumentos propios, el sentido crítico ante las formulaciones ajenas, etc., como instrumentos de las capacidades y destrezas que han de desarrollar y perfeccionar a lo largo de la vida profesional. El volumen de Casos y Textos es una obra autónoma e independiente pero puede constituir un complemento del presente Compendio. Asimismo, dicho volumen puede servir de base para el estudio de cuestiones que no se han podido desarrollar en el presente Compendio por su carácter sucinto y que se pueden analizar mejor en el marco de los textos recogidos en la obra citada. Ahora bien, la atención preferente a la dimensión práctica del aprendizaje ha llevado aparejada una reducción de los «contenidos» de las asignaturas del nuevo Grado en Derecho y, en consecuencia, también del Derecho internacional público. Desgraciadamente, esta afirmación no es sino la constatación de un hecho. La reducción del número de créditos (ahora créditos ECTS) destinados a la enseñanza del Derecho internacional público, la desaparición de los cursos de nueve meses, la fragmentación de los módulos docentes en cuatrimestres, o incluso en trimestres, la disminución del número de horas dedicadas a las explicaciones teóricas y la reducción de los programas de las asignaturas son una característica de la docencia de los nuevos Grados en Derecho. La tan debatida «fragmentación» del Derecho internacional público no ha sido sólo una cuestión teórica, sino que ha adquirido una preocupante dimensión administrativo-pedagógica con la división de la disciplina en diversas

asignaturas troncales u optativas sin que apenas exista un marco en el que se pueda estudiar el Derecho internacional público en su conjunto. *** Por todo ello, el desafío pedagógico planteado por el denominado modelo de Bolonia hace necesario replantear y adaptar los materiales didácticos tradicionales. Los valiosos manuales de Derecho internacional público que existen en la doctrina española, que han contribuido a la formación iusinternacionalista de varias generaciones de juristas, han tenido que enfrentarse al desafío de adaptarse al nuevo contexto universitario, y así lo han hecho con acierto algunos de sus autores. Entre los manuales tradicionales, que incluían un examen detallado y omnicomprensivo del contenido del ordenamiento jurídico internacional y las llamadas «unidades didácticas», llenas de esquemas, cuadros y guiones, poco más que proyecciones de power point, existe un cierto espacio para intentar otras propuestas. Los autores de esta obra presentan un compendio de Derecho internacional público. La modesta expresión compendio se adopta en el sentido de exposición breve y sucinta de una materia que vendría a equivaler al término francés de précis. Se trata de intentar armonizar el pragmatismo exigido por el nuevo contexto universitario y social con la exigencia irrenunciable de ofrecer un marco teórico sólido del ordenamiento jurídico internacional que incluya los elementos mínimos que todo alumno debe conocer y aprender, que estén vertebrados alrededor de la idea de sistema jurídico y que estén contextualizados históricamente para facilitar la compresión de los conceptos, normas e instituciones básicas de dicho ordenamiento. El objetivo didáctico de la obra consiste, por tanto, en intentar ofrecer las nociones esenciales del Derecho internacional público de una forma breve, clara y rigurosa a la vez. Se pretende, por un lado, exponer de forma sintética las instituciones básicas del ordenamiento jurídico internacional. Por otro lado, se ha buscado que el texto esté redactado con la claridad imprescindible que permita a los alumnos del Grado en Derecho la comprensión de la disciplina. Y, por último, se ha intentado que síntesis y claridad no vayan en detrimento del rigor en la transmisión de los conocimientos ni de las referencias doctrinales o jurisprudenciales. La obra pretende proporcionar el marco teórico imprescindible que permita comprender, interpretar y relacionar los conceptos e instituciones

fundamentales del ordenamiento jurídico internacional que han de ser explicadas por el profesor en clase y así contrarrestar la cómoda tendencia a reducir el contenido de la asignatura a lo verbalizado por aquél, en suma, a la explicación oral. Ahora, junto a la tradicional lucha contra los apuntes, se trata de evitar que el contenido de la asignatura de Derecho internacional público sea reducido a unas pocas unidades didácticas o en unas cuantas proyecciones de power point que den una visión desvertebrada y fragmentada del ordenamiento jurídico internacional carentes de un relato conductor y de un marco teórico en el que tenga coherencia y cobren sentido. Esta ambición por la síntesis de los contenidos y por la claridad en la exposición de los mismos inexorablemente lleva unidos algunos riesgos. El primero es la repetición de lo ya expuesto en los manuales tradicionales con la desventaja añadida de que en ellos se exponen de forma más amplia y con una mayor profundidad de planteamientos y riqueza de datos. El segundo riesgo es la banalización de los conceptos e instituciones internacionales que a fuerza de su simplificación los haga irreconocibles. Y el tercero es que, a fuer de sintetizar el texto, puede resultar en ocasiones demasiado abstracto o críptico y de rebote plantee dificultades de comprensión a los alumnos si no poseen los conocimientos contextuales suficientes para interpretarlo. Los autores no están seguros de haber superado estos escollos. La desaparición de los cursos académicos de nueve meses de duración ha supuesto la división de la docencia del Derecho internacional público en diversas asignaturas de duración más reducida que no comprenden la totalidad de la disciplina. Por este motivo el presente Compendio podrá ser utilizado por los estudiantes de un modo parcial en función de las asignaturas que consten en el plan de estudios de cada Universidad y corresponderá a los respectivos profesores recomendar los temas que pueden serles de ayuda para preparar el estudio de dichas asignaturas. *** Esta obra también pretende alcanzar un objetivo teórico. Este compendio no es una mera recopilación de temas de Derecho internacional público sino que for-mula una propuesta teórica en la exposición de dicho ordenamiento jurídico. Desde sus orígenes las obras sobre el Derecho internacional público lo han expuesto en función de las concepciones doctrinales vigentes en cada momento histórico e incluso de las concepciones personales de cada autor sobre el

Derecho en general o el Derecho internacional público en particular. Dichas obras también han reflejado la situación de las relaciones internacionales que existían en el mo-mento en que se redactaron. El holandés Hugo Grocio (15831645), el primer tra-tadista del Derecho internacional público en su conjunto, introdujo una división que consistía en exponer, por un lado, el Derecho de la paz y, por otro, el Derecho de la guerra 2 . Esta división se ha extendido hasta época reciente en una obra de referencia en el mundo anglosajón como es el tratado de L.F.L. Oppenheim (1858-1919) y H. Lauterpacht (1897-1960) que consta de dos tomos: el primero dedicado al tiempo de «Paz» y el segundo que se ocupa de las «Controversias, la guerra y la neutralidad» 3 . Otras exposiciones del Derecho internacional público se apoyan en la clásica división romanista del Derecho de las Instituciones de Gayo: personas, cosas y acciones (contratos y delitos). Esta división romanista inspiró de una manera más o menos clara muchas obras generales del Derecho internacional público y quizás su formulación más conocida sea la del tratado del autor francés Paul Fauchille (1858-1926), que consta de una primera parte dedicada a las personas (Estados y otros sujetos), una segunda parte en que se ocupa de los bienes (territorio, naves y aeronaves) y una tercera parte que trata de las controversias internacionales y sus medios de solución y, por último, trata de la guerra como un medio de acción 4 . Otras obras generales trasladan al Derecho internacional público las divisiones que han adquirido carta de naturaleza en las disciplinas que estudian los Derechos propios de cada Estado y así dividen sus exposiciones del Derecho internacional público entre un Derecho internacional constitucional, un Derecho internacional administrativo, un Derecho internacional penal, etc. 5 Fruto del desarrollo, principalmente en el mundo germánico, de la teoría general del Derecho y de la teoría general del Estado han sido las exposiciones del Derecho internacional público inspiradas en la teoría pura del Derecho y en las concepciones normativistas del Derecho con obras tan destacadas como las de Hans Kelsen (1881-1973) y Alfred Verdross (1890-1980), centradas en la exposición de los ámbitos de validez de las normas internacionales: personal, territorial, material y temporal 6 . Los enfoques propios de la teoría general del Estado sirvieron de pauta a la obra de Charles Rousseau (1902-1993) en su tratamiento del Estado como sujeto de Derecho internacional y de las competencias de los Estados (territorial, personal y servicios públicos), así como de la exposición de un dominio público internacional (ríos internacionales,

canales internacionales, dominio marítimo y dominio aéreo) 7 . Aunque está lejos de la intención de sus autores expresar cualquier dogmatismo, en esta obra se presenta una propuesta teórica que se formula teniendo en cuenta la situación actual de la comunidad internacional. Su punto de partida no es nuevo ya que se basa en la noción de comunidad internacional pero tiene en cuenta las transformaciones que ésta ha experimentado en tiempos recientes. A sus componentes iniciales, que eran los Estados soberanos, se han incorporado las organizaciones internacionales y otros sujetos y actores, sin olvidar la importancia que ha adquirido la persona humana. También se parte de la noción de Derecho internacional público concebido como el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. El ordenamiento jurídico internacional también ha adquirido una mayor complejidad tanto en sus normas como en sus instituciones. Las obligaciones internacionales tienen una estructura diferente en función de los intereses protegidos según sean bilaterales o tengan una dimensión colectiva frente a diversos Estados o frente a todos ellos. Estas diferencias tienen importancia para analizar el cumplimiento de dichas obligaciones y determinar quiénes están legitimados para reaccionar en caso de violación. La complejidad del ordenamiento internacional también resulta de la diversidad de materias que regula. Algunos autores han considerado que esta diversidad de materias reguladas podría suponer un peligro de fragmentación del Derecho internacional. La posición que se mantiene en esta obra trata de conciliar la unidad del Derecho internacional como sistema normativo con la pluralidad de materias o sectores regulados a través de la noción de regímenes internacionales generales. Esta noción de regímenes internacionales generales se caracteriza no sólo por regular materias o sectores específicos del Derecho internacional sino también, y sobre todo, porque sus normas protegen intereses generales mediante normas universales cuya violación interesa a la comunidad internacional. Así se constata que, junto a la tradicional estructura normativa bilateral de las obligaciones internacionales que regulan básicamente los intereses individuales de los Estados, existe una estructura normativa comunitaria resultado de la protección y regulación de los intereses generales de la comunidad internacional. Esta profunda transformación del ordenamiento internacional actual da un nuevo sentido a la expresión Derecho internacional público que tiene una nueva significación al incorporar su dimensión

comunitaria y de protección de intereses generales. Esta evolución ha dado lugar a nuevas reglamentaciones y procedimientos que están en constante evolución que se irán exponiendo a lo largo de esta obra. En definitiva, esta propuesta teórica de construcción sistémica del Derecho internacional público pretende hacer compatible la unidad formal y material del ordenamiento jurídico internacional con el pluralismo social y jurídico que existe en la comunidad internacional actual. *** Este Compendio es también el resultado de la experiencia docente de los autores adquirida durante muchos años de enseñanza del Derecho internacional público. En esta labor, realizada en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, han contado con la colaboración y las sugerencias de los profesores de Derecho internacional público y Relaciones Internacionales de dicha universidad. Quede aquí constancia de nuestra gratitud a su labor y a las sugerencias proporcionadas. Asimismo, agradecemos los comentarios y observaciones de cualquier otro profesor de la disciplina que pueda contribuir a mejorar esta obra abierta.

1 Cfr. E. Crespo, «La docencia en Derecho internacional público tras la implantación del modelo de Bolonia», en N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo (eds.) y P. Pareja (coord.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 805-833. 2 Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, Paris, 1625. Del Derecho de la paz y de la guerra, Versión española de J. Torrubiano, 4 Vols., Madrid, Reus, 1925. 3 L. F. L. Oppenheim, International Law: A Treatise, 8.ª ed. por H. Lauterpacht, 2 Vols. London, Longmans, Green & Co., 1955. Tratado de Derecho Internacional Público, trad. de la 8.ª edición inglesa de J. López Oliván y J.M. Castro-Rial, Tomo I (2 vols.), Barcelona, Bosch, 1961 y Tomo II (2 vols.) trad. de la 7.ª edición inglesa de A. Marín López. 4 Paul Fauchille, Traité de droit international public, Tomo I (3 Vols.) y Tomo II, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1921-1926. 5 Cf. Georges Scelle, «Essai de systématique du droit international», RGDIP, 1923, t. XXX, pp. 116-142. A. Sánchez de Bustamante y Sirven, Droit international public, Paris, Sirey, 1934. P. Fedozzi, S. Romano et al., Trattato di diritto internazionale, Milano, Cedam, 1933-1940. 6 Hans Kelsen, «Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis», Recueil des Cours, Tome 42, 1932-IV, pp. 121-351 y Principios de Derecho internacional público, trad. Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida, Buenos Aires et al., El Ateneo, 1965, Alfred Verdross, Derecho internacional público, trad. notas y bibliografía adicionales por Antonio Truyol y Serra, Madrid, Aguilar, 1955.

7 Charles Rousseau, Derecho internacional público, trad. F. Giménez Artigues, Barcelona, Ariel, 1957, y Droit international public, 4 tomos, Paris, Sirey, 1971-1980.

I

LA COMUNIDAD INTERNACIONALY EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

INTRODUCCION 1. Esta Parte I está dedicada a la exposición de dos temas que constituyen el fundamento de todas las cuestiones que se expondrán a continuación. El primero de estos temas es la noción de comunidad internacional y el segundo el concepto de Derecho internacional público. 2. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL La comunidad internacional es una expresión que se refiere al conjunto de entidades que están regidas por el Derecho internacional público y al Derecho internacional público como el sistema de normas que rige la comunidad internacional. La relación entre estas entidades y las normas que las rigen es, ciertamente, circular y a ello se ha referido la doctrina desde antiguo con la máxima latina ubi societas ibi ius (donde existe una sociedad, allí también hay un Derecho que la rige). Sin embargo la noción de comunidad internacional no es propiamente un fenómeno social como pueden ser la familia, las asociaciones de individuos o las empresas mercantiles. En primer lugar, porque es un tipo de comunidad mediata formada por Estados, organizaciones internacionales y otras entidades públicas a la que sólo recientemente y de un modo limitado se han incorporado los individuos y personas jurídicas privadas. En segundo lugar, se ha negado que exista una comunidad internacional porque en las relaciones entre sus miembros se producen conflictos de intereses e, incluso, recurren al uso de la fuerza. Por esto muchos especialistas, desde la perspectiva de la sociología, la ciencia política o la teoría de las relaciones internacionales, se refieren a la comunidad internacional como una sociedad anárquica e incluso rechazan que pueda denominarse comunidad. Sin embargo, la presencia de conflictos no excluye la existencia de relaciones sociales. Como también han señalado los sociólogos, el conflicto es un indicador de intereses contrapuestos que presupone unas relaciones sociales en las que se producen estos enfrentamientos. Pero además, junto a los conflictos, en el medio internacional también existen

intereses comunes que generan solidaridades. Muchas cuestiones como la coexistencia entre los Estados, el desarrollo económico y social, el medio ambiente, la protección de los derechos de las personas, las relaciones pacíficas entre los Estados, no pueden encontrar vías de solución si no es a través de la cooperación. Por eso es posible afirmar una dimensión comunitaria de las relaciones internacionales. Pero la noción de comunidad internacional no se refiere sólo a un fenómeno social porque además tiene una dimensión universal y es demasiado diversa en su composición y formas de manifestación. La noción de comunidad internacional es algo más que un concepto para el análisis sociológico o una descripción de una realidad empírica que no es exclusivamente comunitaria. Es un concepto de relación que tiene una base empírica, que consiste en los intereses comunes y experiencias de cooperación que se dan en las relaciones internacionales y, al propio tiempo, como quienes la forman se refieren a ella —como sucede en muchos textos internacionales— tiene un efecto constructivo ya que mediante estas repetidas referencias contribuyen a su realización y consolidación en la práctica 1 . El segundo tema que se expone es el concepto de Derecho internacional público como ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. Las expresiones Derecho internacional público y ordenamiento jurídico internacional son equivalentes. El antiguo argumento de que el Derecho internacional público no es Derecho porque en la comunidad internacional no existe un legislador, un ejecutivo y unos tribunales como existen en los Derechos estatales ha sido rechazado por el desarrollo de las relaciones entre los Estados y por una comprensión más ajustada de lo que constituye un ordenamiento jurídico. El Derecho internacional público no es sólo un conjunto de normas o reglas (ambos términos son sinónimos) que rigen las relaciones internacionales sino que dichas normas forman un sistema de normas u ordenamiento jurídico 2 . Como todo ordenamiento jurídico, el Derecho internacional público está formado por dos tipos de normas: unas que regulan la conducta de los sujetos a los que se aplican, denominadas normas de conducta o normas primarias. Y otras normas que no regulan la conducta de los sujetos, sino que tienen por objeto las normas primarias y reciben el nombre de normas secundarias, normas de estructura o normas de competencia 3 . Este tipo de normas comprenden las normas sobre los hechos o actos a los que se les atribuye la función de determinar las normas que pertenecen al sistema (normas sobre la identificación de normas o normas sobre

las fuentes) y las normas de aplicación que se refieren a los órganos encargados de dicha función y de las modalidades de su ejercicio (normas de aplicación del Derecho). 3. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte I se estudia la comunidad internacional, que es el resultado de una evolución social y política, desde una perspectiva principalmente histórica (Tema I). Desde principios de la Edad moderna hasta la actualidad la comunidad internacional ha pasado de estar formada por los Estados soberanos europeos a ser actualmente una sociedad global (n.os 4-9). También ha evolucionado su estructura tanto por lo que se refiere al tipo de relaciones que mantienen entre sí sus miembros como a la distribución del poder (n.os 10-13). Asimismo se han producido importantes cambios por lo que respecta a las formas de organización que se han establecido: desde unos inicios inorgánicos hasta la aparición de organizaciones internacionales formadas por Estados (n.os 14-17). El Derecho internacional público (Tema 2), como sistema de normas que rige la comunidad internacional, también ha experimentado una evolución (n.os 1820). De regular relaciones simplemente de coexistencia entre los Estados ha pasado a regular una gran diversidad de ámbitos materiales (n.os 21-24). Todo ello se ha traducido en una mayor complejidad de las obligaciones internacionales. Sobre una base originaria de obligaciones bilaterales entre Estados se han ido desarrollando obligaciones que protegen intereses generales de todos los miembros de la comunidad internacional (obligaciones erga omnes) (n.os 25-28). Esto hace que el Derecho internacional público sea un sistema normativo distinto de otras reglas que también operan en las relaciones internacionales y que tienen el carácter de reglas morales o usos internacionales (n.º 29). Por otro lado, el Derecho internacional público, además de ser un sistema jurídico, también es una disciplina científica dotada de autonomía y distinta de otras disciplinas que también estudian normas jurídicas que regulan relaciones de carácter internacional como el Derecho internacional privado (n.º 30).

1 Oriol Casanovas y La Rosa, «Comunidad y sociedad como categorías de análisis de las relaciones internacionales», Comunidad internacional y sociedad internacional después del 11 de septiembre de 2001, C. García Segura y E. Vilariño Pintos (coord.), Gernika, Gernika Gogoratuz y Mundan Paz y Desarrollo,

2005, p. 14. 2 Norberto Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, p. 17 y Teoría general del Derecho, trad. de Eduardo Rojo Acuña, Madrid, Editorial Debate, 1991, p. 153. Charles Leben, «De quelques doctrines de l’ordre juridique», Droits, revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, n.º 33, 2001, pp. 19-39. 3 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 17-96; y El concepto del Derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99-124

TEMA 1

LA COMUNIDAD INTERNACIONAL I. 4. EL CONCEPTO DE COMUNIDAD INTERNACIONAL La comunidad internacional es la base social que regula el ordenamiento jurídico internacional o, en otros términos, el sistema social en el que el Derecho internacional opera como sistema legal. Para hacer referencia a dicho sistema social, la doctrina utiliza las expresiones de Sociedad internacional y de Comunidad internacional 1 . Tales conceptos no suponen modelos organizativos alternativos y excluyentes sino que operan como instrumentos de análisis de la realidad para denominar distintos grados de sociabilidad del medio social internacional o para hacer referencia al nivel de sociabilidad en él existente. No obstante, es preferible utilizar la expresión comunidad internacional por varios motivos: porque refleja mejor la estructura no organizada del sistema internacional, porque la presencia de conflictos entre los Estados no constituye un obstáculo para dicha idea, porque ha sido recogida en diversos textos internacionales (art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, la Declaración sobre los principios de Derecho internacional anexa a la resolución 2625 (XXV) de 1970), porque en sus sentencias y opiniones consultivas la Corte Internacional de Justicia se refiere a dicha realidad social como la comunidad internacional 2 y, por último, porque tiene una mayor capacidad explicativa debido a que tiene varias dimensiones. El concepto de comunidad internacional tiene una dimensión descriptiva de un mayor grado de sociabilidad en el que se reconocen intereses, valores y sentimientos comunitarios. Tiene también una dimensión prospectiva o utópica que hace referencia a una meta y al objetivo de alcanzar una mayor solidaridad y justicia en las relaciones internacionales. Posee una dimensión normativa, ya que el ordenamiento jurídico internacional regula en parte las relaciones entre sus miembros, lo que la ha convertido en una comunidad parcialmente jurídica. Y, por último, tiene una dimensión constitutiva o performativa, de forma que el concepto y la realidad internacional tienen una relación mutuamente constitutiva o performativa, en la que el primero es el resultado de la sociabilidad existente

pero, a la vez, ayuda a avanzar en la creación de vínculos comunitarios en el sistema internacional y a la formación de las identidades de los miembros de la comunidad internacional en cuanto integrantes de dicha comunidad. El concepto de comunidad internacional describe el marco social, político y jurídico en el que se dan las relaciones entre los Estados, que son los miembros primarios de la misma, y otros miembros que defienden sus intereses, mantienen relaciones de coexistencia y cooperación y tienen valores e intereses comunes a los Estados y generales de toda la comunidad. Algunas de estas relaciones, intereses y valores están regulados por el Derecho internacional público que los incorpora y formaliza jurídicamente. La comunidad internacional es, por tanto, una comunidad social, política y jurídica 3 . La historia y características de la comunidad internacional condicionan en buena medida algunos de los principales rasgos del ordenamiento jurídico internacional actual. Por ello, conviene examinar su formación histórica y evolución, su naturaleza, su estructura y su organización. II. 5. FORMACIÓN HISTÓRICA Y EVOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL La comunidad internacional es el resultado de la evolución espontánea de las relaciones internacionales y no de un proceso intencional o de un acto constituyente. Su origen presupone la existencia de colectividades humanas de base territorial que son políticamente independientes unas de otras y que mantienen relaciones entre ellas. Los precedentes remotos de la actual comunidad internacional, según Roberto Ago (1907-1995), se encuentran en el siglo IX en el que una pluralidad de entes políticos independientes existentes en las orillas del mar Mediterráneo con culturas, religiones y civilizaciones diferentes se relacionaban para proteger sus intereses. Antonio Truyol (1913-2003) distinguió las siguientes fases en la evolución de la Comunidad internacional: el sistema europeo de Estados, el sistema de Estados de civilización cristiana, la sociedad de Estados civilizados y la sociedad internacional mundial, a la que aquí se le denomina «sociedad global» 4 . A) 6. EL SISTEMA EUROPEO DE ESTADOS El origen inmediato de la Comunidad internacional está en la desintegración

de la Res pública cristiana o Christianitas existente durante la Edad Media como consecuencia de la aparición en Europa a lo largo de los siglos XV y XVI de los Estados nacionales soberanos. Éstos se caracterizan por ser entidades políticas que gozan de soberanía, entendida como independencia de cualquier poder supranacional como habían sido hasta entonces el Papado y el Sacro Imperio Romano. El sistema europeo de Estados se consolida por medio de los tratados de Osnabruck y Münster (1643 y 1648) que dieron lugar a la denominada paz de Westfalia Westfalia, que puso fin a la Guerra de los Treinta años en Alemania y a las guerras que la Monarquía Hispánica había sostenido en los Países Bajos. Este acontecimiento representa el origen del actual sistema internacional y supuso la emancipación completa de la política respecto a la religión al reconocer que ésta era un asunto interno de los Estados supeditada a la decisión de sus soberanos (cuius regio eius religio). En dichos tratados, los Estados reconocieron y aceptaron una serie de principios fundamentales que han vertebrado el orden internacional hasta la actualidad: la obligación de respetar los límites territoriales de los Estados, el principio de jurisdicción territorial de los Estados, el principio de igualdad soberana y el principio de no intervención en los asuntos internos de los demás Estados. El sistema europeo de Estados aspiró a establecer un sistema de garantía y mantenimiento del statu quo por medio de una política de equilibrio de poder que estaba basada en la soberanía territorial, en el respeto a los tratados, en las relaciones a través de representantes de los soberanos, en la posibilidad de recurrir a la guerra por parte del Estado víctima y en la limitación del derecho a la guerra al someterlo a la existencia de una causa justa. Los tratados de Westfalia representaron un paso fundamental en la formación del llamado derecho público europeo que reguló las relaciones entre los Estados europeos y que ha sido la base del Derecho internacional clásico. B) 7. EL SISTEMA DE ESTADOS DE CIVILIZACIÓN CRISTIANA Como consecuencia de la independencia de las colonias americanas, primero de los Estados Unidos en 1776 y, más tarde, de los Estados latinoamericanos en los primeros decenios del siglo XIX, el sistema de Estados dejó de ser exclusivamente europeo para incluir también a los nuevos Estados americanos. El proceso de independencia de estos Estados supuso el rechazo de legitimidad

dinástica imperante en Europa y, a la vez, aportó algunas reglas nuevas: el principio de legitimidad democrática y el principio republicano. La secesión de las colonias respecto de sus respectivas metrópolis, desde la Constitución federal de los Estados Unidos (1787), se hizo en nombre del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos. Este principio sería reinterpretado después en Europa a lo largo del siglo XIX y primer tercio del siglo XX como el principio de las nacionalidades y tuvo una enorme influencia en la independencia de países como Bélgica, Grecia, Polonia, Noruega, Finlandia, Checoslovaquia, Hungría y Yugoslavia y en la reunificación de Alemania e Italia. Los nuevos Estados americanos adoptaron como forma de gobierno el modelo republicano, basado en la legitimidad democrática, que en la mayoría de los casos tenía un carácter federal. Una temprana invocación de los nuevos principios frente a la restauración legitimista auspiciada por los Estados europeos tras la derrota de Napoleón y el Congreso de Viena (1814-1815) y la amenaza de intervención por medio de la Santa Alianza fue la declaración de 2 de diciembre de 1823 del presidente Monroe, la conocida como doctrina Monroe. En ella proclamó que América ya no podía ser un territorio objeto de colonización por los Estados europeos y excluyó toda intervención de éstos en los nuevos Estados americanos. En este proceso, «el sistema europeo de Estados se había transformado en un sistema europeo y americano, que tenía una común civilización cristiana» 5 , ya que los valores y principios fundamentales que regulaban las relaciones eran compartidos. No obstante, en dicho sistema no existían aún Asia ni África. C) 8. LA SOCIEDAD DE ESTADOS CIVILIZADOS El sistema de Estados se fue ampliando a lo largo del siglo XIX en dos sentidos: subjetivo y territorial. Por un lado, se produjo la «admisión» en la Comunidad internacional de Estados situados en el Próximo y Lejano Oriente; y, por otro lado, se llevó a cabo una extensión territorial de la misma al incluir las colonias de los Estados occidentales, en especial las situadas en África 6 . La incorporación de Estados no cristianos dio origen a la sociedad de Estados civilizados, según la clasificación que hizo Franz von Liszt (1851-1919) en su obra Völkerrecht (1898) que distinguía entre Estados civilizados, semicivilizados y no civilizados. Según este autor, sólo podían ser parte de la sociedad de Estados los Estados civilizados, por lo que la admisión de los Estados no

cristianos suponía a la vez un reconocimiento y una imposición: la obligación de aceptar el estándar de civilización. Las relaciones con tales Estados eran desiguales y se concretaban en instituciones como las capitulaciones, los tratados desiguales, el principio de puerta abierta o las zonas de influencia. Así, la admisión de la Sublime Puerta (la actual Turquía) «a participar en las ventajas del derecho público y del Concierto europeo» por las potencias europeas por medio del tratado de 1856, en el que se regulaban las consecuencias de la guerra de Crimea, iba acompañada del mantenimiento del régimen de capitulaciones tradicional en las relaciones entre Estados cristianos y musulmanes. Dicho régimen estaba integrado por un conjunto de privilegios extraterritoriales y de inmunidades de jurisdicción que gozaban los extranjeros en el Imperio Otomano. Otro tanto ocurrió con los Estados del Lejano Oriente. La incorporación de China, Japón, Siam (la actual Tailandia), Corea y Afganistán a la comunidad de Estados fue el resultado de los conocidos como tratados desiguales que les fueron impuestos por las potencias occidentales. Éstas obtuvieron por medio de tales tratados ventajas comerciales, privilegios jurisdiccionales, territorios en arriendo, etc. El resultado de este proceso de ampliación basado en la desigualdad, justificada con el argumento del diferente grado de civilización que tenían unos Estados y otros, fue un sistema eurocéntrico basado, fundamentalmente, en los principios del derecho occidental y en estándares y valores de la civilización cristiana, ya que su aceptación era imprescindible para ser admitido entre las naciones civilizadas. La celebración de las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 permitió visualizar esta nueva sociedad de Estados civilizados. D) 9. LA SOCIEDAD GLOBAL A lo largo del siglo XIX y, en especial, a partir de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), se produjo una transformación global que convirtió el mundo en un único sistema internacional en el que junto a los actores tradicionales, los Estados, comenzaron a intervenir nuevos actores: organizaciones internacionales, pueblos, ONG’s, empresas transnacionales, etc. Esta transformación global de las relaciones internacionales fue el resultado, entre otros factores, de la interconexión de tres procesos: la industrialización, que dio origen a un mercado global conectado; la construcción del Estado racional, cuyas competencias administrativas estaban centralizadas y ejercidas dentro de

un territorio nacional; y de las «ideologías de progreso» en cuanto esquemas sistemáticos de pensamiento (el liberalismo moderno, el socialismo, el nacionalismo y el racismo «científico»). En segundo lugar, contribuyó también a la sociedad global la intensificación del desarrollo diferencial y el incremento de las conexiones entre sociedades que tuvo como resultado una integración diferencial en la modernidad global 7 . El resultado de esta transformación global fue una sociedad global, que se caracteriza por la progresiva universalización del sistema de Estados, la institucionalización parcial, el pluralismo cultural, la interdependencia y las desigualdades entre los Estados. La comunidad internacional actual es el resultado de la progresiva universalización del sistema de Estados tras la creación de nuevos Estados de todos los continentes debido a varios factores: el fin de la Primera Guerra Mundial que supuso la desaparición de los imperios austro-húngaro y otomano y que, en virtud del principio de las nacionalidades, aparecieron nuevos Estados en Europa; la descolonización de los territorios coloniales de África y Asia tras la Segunda Guerra Mundial que, amparada en el principio de la libre determinación de los pueblos, se triplicó el número de Estados; y, por último, el colapso del sistema comunista en Europa provocó la caída del muro de Berlín (1989), la desintegración de la URSS, Yugoslavia y Checoslovaquia y dio origen a un buen número de nuevos Estados. La sociedad global está parcialmente institucionalizada, como se verá más adelante, como resultado de un proceso que comenzó en el siglo XIX pero que tiene como hitos fundamentales la creación de la Sociedad de las Naciones (1919) y, sobre todo, la Organización de las Naciones Unidas (1945) y sus organismos especializados. La comunidad internacional actual ha dejado de ser exclusivamente europea, occidental y cristiana, ya que en ella coexisten una pluralidad de culturas que representan valores y concepciones del mundo diferentes a la occidental. Además, sus diferentes miembros son cada vez más interdependientes desde el punto de vista económico, financiero, demográfico o medioambiental. Esta interdependencia se ha incrementado como consecuencia de la intensificación de la globalización en estas dos últimas décadas a causa de la revolución producida por las nuevas tecnologías de información y la comunicación y del creciente protagonismo de los actores no estatales 8 . Esta nueva y heterogénea comunidad internacional está caracterizada también por las desigualdades económicas existentes entre los Estados. Tradicionalmente se utilizaba la expresión Norte-

Sur para designar las distintas situaciones económicas de los Estados, lo cual implicaba clasificar a los países en países desarrollados, países en vías de desarrollo y países menos desarrollados. En esta última década, estas etiquetas están dejando de tener sentido porque tales grupos han dejado de ser homogéneos debido a la diferente evolución económica que han tenido los Estados de cada uno de los grupos; porque han aparecido nuevos grupos de Estados (los BRICS, por ejemplo); y porque, en la práctica internacional, la tendencia es a más (y no a menos) diferenciación entre países que tenga en cuenta el contexto y las circunstancias de cada uno para que los regímenes internacionales puedan ser más eficaces y más equitativos. III. 10. NATURALEZA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL La comunidad internacional actual es el resultado de un largo proceso histórico que ha configurado su naturaleza como consecuencia de varios factores: de los miembros que la integran, del grado de sociabilidad existente, del reconocimiento de valores e intereses comunes a los Estados y generales de la comunidad y de su carácter anárquico La comunidad internacional tiene como miembros primarios y principales a los Estados. Su existencia, por tanto, presupone la de Estados soberanos independientes de todo poder superior, que ejercen su soberanía por medio de un gobierno propio sobre la población existente en una determinada porción de territorio. En este sentido es una comunidad de Estados que tiene naturaleza interestatal. El carácter interestatal, no obstante, es un rasgo necesario pero no suficiente para describir su naturaleza ya que la comunidad internacional está integrada también por otros miembros de carácter no estatal como son las organizaciones internacionales gubernamentales y las no gubernamentales, las empresas transnacionales y, en algunos ámbitos, también por los individuos. La evolución de las relaciones internacionales y transnacionales ha dado un creciente protagonismo a los actores no estatales que integran lo que se ha dado en llamar la sociedad civil global y a los del sector privado (las empresas transnacionales). Esta naturaleza interestatal permite distinguir la comunidad internacional de un posible Estado mundial o un imperio global, por un lado, y de una comunidad mundial de individuos, la Humanidad, o de una democracia cosmopolita, por otro. La comunidad internacional actual es el resultado de una creciente

interdependencia factual entre sus miembros que ha dado origen a un mayor grado de sociabilidad en el sistema de Estados. Esta interdependencia se ha intensificado en los últimos decenios como consecuencia de la globalización y se manifiesta, especialmente, en ámbitos como el del medio ambiente, la economía y finanzas internacionales, el movimiento transfronterizo de personas, sea éste voluntario (turismo) o forzado (refugiados o migrantes económicos o ambientales), o en el sanitario. La naturaleza de la comunidad internacional está determinada también por la identificación, reconocimiento y regulación de valores e intereses comunes de los Estados e intereses generales o comunitarios. Esta creencia subjetiva de pertenencia a una comunidad en la que existen valores e intereses comunes y generales ha sido concebida de forma diferente en lo que se denominan las tradiciones de pensamiento sobre el sistema de Estados 9 o culturas sobre la comunidad internacional 10 : la tradición hobbesiana o realista, la kantiana o universalista y la grociana o internacionalista. La tradición de pensamiento hobbesiana o realista describe las relaciones internacionales como un estado de guerra permanente en el que los Estados no tienen restricciones morales o legales de ningún tipo para perseguir sus propios intereses. La tradición kantiana o universalista, por el contrario, considera que lo esencial son las obligaciones sociales transnacionales que vinculan a los seres humanos individuales en la comunidad de la humanidad por encima de las relaciones de los Estados de los que son súbditos o ciudadanos. En estas relaciones, los Estados estarían sometidos a imperativos morales que limitarían su acción. En medio, la tradición grociana o internacionalista describe la realidad internacional como una sociedad de Estados o sociedad internacional en la que los miembros principales son los Estados antes que los individuos, en la que ni se da un conflicto permanente de sus intereses ni una completa identidad y en la que las relaciones están reguladas por normas jurídicas e instituciones. En esta tradición de pensamiento se puede distinguir entre una corriente comunitaria o solidarista, que enfatiza la existencia de intereses comunes y generales, y una versión pluralista o vatteliana que resalta la importancia de los intereses individuales de los Estados 11 . En la práctica, el sistema social que describen estas tradiciones de pensamiento contiene elementos de todas ellas. Un último rasgo que configura la naturaleza de la comunidad internacional es su carácter anárquico, entendido no como falta de orden en las relaciones

internacionales, sino como ausencia de jerarquía entre los Estados y de una autoridad mundial sobre ellos 12 . La comunidad internacional tiene un carácter descentralizado fruto de una estructura horizontal en la que los miembros primarios y principales no tienen relaciones de dependencia ya que los Estados son entidades soberanas entre las que no existe supremacía y cuyas relaciones están basadas en el principio de igualdad soberana. IV. 11. LA ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SUS TRANSFORMACIONES La estructura de la comunidad internacional ha evolucionado como consecuencia de la ampliación de sus miembros y de la intensificación de las relaciones internacionales y transnacionales entre ellos. Los rasgos que configuran la especial naturaleza de la comunidad internacional dieron origen a unas estructuras organizativas que se pueden explicar por medio de dos perspectivas de análisis: una, según los diferentes estadios de sociabilidad por los que ha ido pasando dicha comunidad; y, otra, según los modelos de orden internacional resultantes de la aplicación de determinados principios básicos y de las relaciones de poder existentes entre sus miembros. Ambas perspectivas de análisis no son incompatibles sino complementarias y reflejan la complejidad de estructuras de la comunidad internacional. A) 12. LA ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL SEGÚN LOS GRADOS DE SOCIABILIDAD ENTRE SUS MIEMBROS E INTERESES PROTEGIDOS

En esta evolución, que comprende desde los orígenes del sistema de Estados moderno en el siglo XVII hasta la actualidad, se pueden distinguir tres dimensiones o estructuras que responden a distintos grados de sociabilidad en la comunidad internacional: la estructura relacional, la institucional y la comunitaria 13 . a) La estructura relacional.—Es el resultado de la mera yuxtaposición de Estados en un sistema internacional de carácter interestatal, descentralizado, en el que los Estados coexisten y en el que sus relaciones se regulan fundamentalmente por los principios de soberanía y no intervención. Esta estructura era el reflejo de un bajo grado de sociabilidad y fue el modelo organizativo existente en el sistema europeo de Estados y en el sistema de

Estados de civilización cristiana. La incidencia de este tipo de estructura en el ordenamiento jurídico internacional ha sido la estructura bilateral del Derecho internacional, integrada por las normas relativas a la distribución de competencias personales y territoriales y a la regulación de las relaciones entre Estados (derecho diplomático y consular e inmunidades). En esta estructura, los Estados más poderosos desempeñaban un papel prioritario y el consentimiento era el fundamento último de la obligatoriedad de las normas jurídicas. b) La estructura institucional.—Es el resultado de la aparición de intereses comunes de los Estados, primero en materia de comunicaciones y después en el ámbito científico, económico, social y cultural. Para la gestión y satisfacción de tales intereses, los Estados fueron creando instituciones internacionales, primero las Comisiones fluviales y las Uniones administrativas en la segunda mitad del siglo XIX y, después, organizaciones internacionales como la Sociedad de las Naciones y la Organización Internacional del Trabajo. Los Estados participaban en ellas como miembros, las dotaron de una estructura orgánica propia, de medios materiales y jurídicos y de una voluntad diferenciada para la consecución de los fines para los que habían sido creadas. Esta estructura institucional se ha hecho más densa a partir de la Segunda Guerra Mundial con la creación, en el ámbito universal, de la Organización de las Naciones Unidas y sus organismos especializados y, en el ámbito regional, con la creación de un buen número de organizaciones de cooperación sectorial. La incidencia de la estructura institucional en el Derecho internacional público se puede encontrar en los procedimientos de creación, aplicación e interpretación de las normas y en los de solución de controversias. c) La estructura comunitaria.—Como consecuencia del aumento del número de Estados, de la incorporación de actores no estatales en la comunidad internacional, del incremento de la interdependencia entre ellos y de nuevos problemas y necesidades a los que hacer frente, ha ido apareciendo de forma progresiva en las últimas décadas una estructura comunitaria. El origen de esta cada vez más amplia e importante estructura comunitaria está en el nacimiento, identificación y protección de valores e intereses generales de la comunidad internacional en su conjunto. Los Estados han reconocido, por medio de la Declaración del milenio, que los valores fundamentales en las relaciones internacionales del siglo XXI son la libertad, la igualdad, la solidaridad, la

tolerancia, el respeto de los derechos humanos, el respeto de la naturaleza y la responsabilidad común 14 . Los intereses generales o comunitarios son aquellos que la comunidad internacional en su conjunto considera como tales en función de la importancia del valor, bien o problema para el conjunto de miembros que la integran y no sólo para los Estados. La regulación y protección de estos intereses generales de la comunidad internacional por medio del ordenamiento jurídico internacional ha dado lugar a la también llamada estructura comunitaria del Derecho internacional 15 . Ésta está integrada, entre otras, por las normas jurídicas que protegen los intereses generales de la comunidad internacional (las normas de interés público), por las que protegen los intereses esenciales de la misma (las normas de ius cogens), por las obligaciones debidas a toda la comunidad internacional (las obligaciones erga omnes), por las normas que prohíben y sancionan los crímenes internacionales (agresión, crimen de guerra, crimen contra la humanidad y genocidio), por regímenes internacionales que regulan y protegen tales valores e intereses (derechos humanos, ozono, cambio climático) y por instituciones internacionales encargadas de aplicar tales normas como el sistema de seguridad colectiva, la Corte Penal Internacional y la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. Las transformaciones acaecidas en la estructura de la comunidad internacional no han supuesto la sustitución de una estructura por otra sino que en la actualidad se superponen y complementan. Las tres dimensiones enunciadas, la relacional, la institucional y la comunitaria, responden a diferentes estadios de las relaciones internacionales y a distintos grados de sociabilidad cuyo resultado es una comunidad internacional con una estructura más compleja. B) 13. LA ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL SEGÚN LOS CAMBIOS EN LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER Y LOS MODELOS DE ORDEN INTERNACIONAL

Esta estructura, que comprende el período que se inicia con la expansión global de las relaciones internacionales en la primera mitad del siglo XIX, se puede explicar también teniendo en cuenta los cambios en la distribución del poder entre sus miembros, la forma en la cual se ejerce, los principios básicos que regulan sus relaciones y de los modelos de orden internacional resultantes. Como ya se ha señalado, la transformación global que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX dio origen a un sistema

internacional que operaba ya en una sociedad global. El orden político y jurídico en este sistema internacional se estructuró alrededor de diferentes modelos organizativos basados en distintos principios y tipos de relación entre el centro y la periferia: un orden internacional para el centro occidental junto con otro para las relaciones con la periferia colonial, un orden internacional con un centro occidental y una periferia global o, más recientemente, un orden global sin centro (decentred globalism), es decir, un orden global pero dividido 16 . a) Un orden internacional para el centro occidental y otro orden internacional para las relaciones con la periferia colonial (Western-colonial).— El sistema internacional estaba organizado alrededor de un centro integrado por la mayoría de los Estados europeos y los nuevos Estados americanos y una periferia que era una mezcla de colonias (casi toda África y el sur y sudeste de Asia) y de un grupo de grandes países agrarios lo suficientemente extensos como para evitar ser colonizados pero bastante débiles para ser tratados como iguales (China, Irán, Egipto, Imperio Otomano y Japón). Este sistema internacional se apoyaba en la desigualdad política y jurídica que dio lugar a una «hegemonía legalizada»; en la desigualdad de medios militares para mantener la estructura centro-periferia, que permitía la intervención a las grandes potencias bien como un instrumento de mantenimiento del orden o bien como una herramienta de transformación del mismo; en la desigualdad económica acrecentada por la división global del trabajo: el centro se ocupaba de la industria y las finanzas y la periferia proporcionaba materias primas y mercados; y en la desigualdad demográfica derivada del crecimiento y de la distribución de la población y de los grandes movimientos migratorios. En este modelo bifurcado, un grupo reducido de Estados occidentales crearon un modelo organizativo que privilegiaba a su población, economía e intereses y que subordinaba a las demás partes periféricas del mundo bajo un sistema colonial, a la vez que extendía la modernidad global. Este orden internacional desigual duró casi hasta la II Guerra Mundial 17 . La aparición en el siglo XIX de una sociedad global no supuso necesariamente la universalización del sistema de Westfalia sino que dio lugar a un sistema internacional único en el que coexistían dos modelos de orden estructurados alrededor de principios diferentes: uno, westfaliano y occidental, resultado de la ampliación de «la familia de naciones civilizadas» basado en el principio de

tolerancia entre Estados soberanos independientes e iguales con sistemas políticos, religiosos, culturales y nacionales diferentes; y, otro, el orden político y jurídico aplicable más allá de Europa que tenía como principio básico el de promover la civilización a los pueblos coloniales y era aplicable en territorios que se consideraban que tenían un mayor atraso económico y político por medio de las diferentes instituciones políticas y jurídicas a través de las que operaba el imperialismo 18 . En este modelo de orden internacional, los Estados periféricos no sólo invocaban las normas internacionales para defender sus intereses sino que a través de tales usos periféricos, en especial, de la apropiación del pensamiento jurídico internacional, contribuyeron a cambiar las normas fundamentales y las concepciones del Derecho internacional, lo que contribuyó a la evolución del Derecho internacional clásico hacia un Derecho internacional moderno. La apropiación de la tradición jurídica europea por los juristas no occidentales dio origen a lo que se ha denominado un Derecho internacional mestizo que tenía ya un alcance geográfico global 19 . b) Un orden internacional con un centro occidental y una periferia global (Western global).—Este modelo de orden supuso una reducción de la brecha política, jurídica y demográfica y, en menor medida, económica y militar, existente entre el centro occidental y la periferia colonial. Algunas de las causas que generaron la evolución hacia un nuevo modelo de orden internacional existían en los años posteriores a la I Guerra Mundial. En esos años se inició un proceso de internacionalización del principio de civilización por medio del, por un lado, sistema de mandatos creado por la Sociedad de las Naciones que convirtieron la promoción del desarrollo económico, social y político de los pueblos coloniales ya no en una misión de los imperios sino en una preocupación de la comunidad internacional en su conjunto; y, por otro lado, la aparición de sistemas políticos autoritarios (fascismo, marxismo y, en especial, el nazismo) dentro de la propia «familia de naciones civilizadas» convirtió la defensa de la civilización en un principio fundamental aplicable a las relaciones entre cualquier Estado. En esos años el lenguaje formal del imperio «fue reemplazado por el principio del fideicomiso, con la introducción del sistema de mandatos y modificaciones en la noción de dominio». Además, en ese periodo se formalizaron y legitimaron dos ideas: «la primera, que las potencias imperiales tenían obligaciones de proporcionar bienestar a las poblaciones indígenas; y, la

segunda, reflejo del incremento progresivo del nacionalismo, que si un pueblo podía demostrar su capacidad de autogobierno, tenía derecho a reclamarlo» 20 . Estas ideas demostraron su potencial práctico a partir de 1945 con el inicio del gran proceso de descolonización. El resultado fue que después de la II Guerra Mundial el orden internacional anterior, estructurado alrededor de dos órdenes internacionales, uno relativo al centro occidental y otro que articulaba las relaciones entre el centro y una periferia colonial, evolucionó hacia un modelo organizativo en el que había un único orden internacional con un centro occidental y una periferia global. En este nuevo orden internacional, en el que la Organización de las Naciones Unidas, creada en 1945, era la institución central porque se había convertido en la organización de todos los pueblos, se había producido, por un lado, la globalización del principio de tolerancia entre Estados igualmente soberanos que tenían derecho inviolable a la integridad territorial y a la independencia política; y, por otro lado, la universalización del principio de civilización ya que tanto la ONU como sus Estados miembros tenían el propósito de promover el desarrollo económico, social y cultural de todos los pueblos y el respeto de los derechos fundamentales de las personas 21 . Las herramientas básicas de aquel orden previo (colonialismo, desigualdad humana y racismo, estándar de civilización y soberanía dividida) fueron sustituidas por la igualdad soberana aplicada de forma universal, la autodeterminación para todos los pueblos coloniales y los derechos humanos universales que proponían la igualdad humana y la lucha contra el racismo. A este paquete de instituciones primarias se unió unas décadas más tarde el derecho de la periferia al desarrollo y la participación universal en instituciones secundarias como son las organizaciones internacionales. Así, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas «llegó a ser la expresión de la ahora institución universal de la igualdad soberana» 22 . Este proceso conformó un orden internacional que duró hasta la primera década del siglo XXI en el que las relaciones ya estaban basadas en los principios de igualdad soberana (tolerancia) y de promoción del desarrollo económico, social y cultural y los derechos humanos (civilización) y en el que el centro era más amplio, más diverso y menos occidental y la periferia era global y estaba integrada por Estados soberanos. c) Un orden global sin centro (decentred globalism).—Aunque todavía

estamos en transición hacia un nuevo modelo de orden internacional, algunos autores proponen como fecha crítica la del inicio de la Gran Recesión, el año 2008. A partir de ese momento, el modelo de orden es menos concentrado, se ha ampliado el número de Estados que configuran de forma decisiva las relaciones internacionales y progresivamente se ha hecho más disperso. En este orden global pero sin centro, global pero dividido, «no habrá superpotencias, sólo grandes potencias y potencias regionales, situadas en un orden global en el que el regionalismo es más relevante». El capitalismo será universalmente aceptado para el comercio, la producción y las finanzas pero estará incrustado en una variedad de estructura de gobernanza. Existirá una comunidad internacional en la que se compartirá el núcleo de instituciones primarias. La comunidad internacional estará articulada, principalmente, por normas de coexistencia pero con elementos significativos de cooperación respecto a problemas y proyectos colectivos. Este orden internacional emergente «estará formado por una incluso mayor distribución del poder entre Estados y por una creciente influencia de miembros de la sociedad civil global». Por tanto, será un modelo de coexistencia más pluralista, en el que el fundamento de la comunidad internacional será una combinación de reglas e intereses compartidos. El emergente orden global sin centro se puede basar en cuatro principios: la ausencia de hegemonía global porque no existirán superpotencias; la exigencia de una conducta responsable por las grandes potencias ya que el orden internacional dependerá de ellas; en un mundo sin centro, la tendencia a la regionalización puede ser tan fuerte como la de la globalización; y el reconocimiento de problemas comunes que exigen acción colectiva porque generan destinos compartidos que exigen un giro hacia el principio de seguridad común (que significa seguridad «con» más que seguridad «contra») 23 . V. 14. EL PROCESO DE ORGANIZACIÓN EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Aunque la comunidad internacional en su estructura básica es inorgánica, y por lo tanto carece de organización propia, el fenómeno de la organización se encuentra presente en la comunidad internacional actual a través de las organizaciones internacionales intergubernamentales. En el desarrollo de la organización en la comunidad internacional se pueden distinguir tres fases: un período de formación de los antecedentes de fenómeno

de la organización internacional que se puede situar a lo largo del siglo XIX hasta el fin de la Primera Guerra Mundial; una etapa de inicio y desarrollo de las organizaciones internacionales en el período de 1919 a 1945 con la creación de la Sociedad de las Naciones y la Organización Internacional del Trabajo; y un tercer período de expansión de las organizaciones desde 1945 con la creación de las Naciones Unidas y otras muchas más organizaciones internacionales. A) 15. ANTECEDENTES Durante el siglo XIX las relaciones internacionales adoptaron distintas modalidades que, sin constituir organizaciones internacionales, son un claro antecedente de este fenómeno. a) El concierto europeo.—Con el nombre del «concierto europeo» se denomina el sistema basado en reuniones de representantes de los Estados europeos que, reunidos en conferencia diplomática, trataban problemas concretos. La composición de estas reuniones variaba en función de los problemas que se trataban. Las grandes potencias siempre estaban presentes y asumían un papel director imponiendo su voluntad a las potencias menores. El «concierto europeo» era una especie de gobierno internacional episódico y una organización de hecho sin normas establecidas. La conferencia más importante fue el Congreso de París de 1856 al término de la guerra de Crimea en la que el Imperio Otomano fue «admitido a participar en las ventajas del derecho público y del concierto europeo» con lo que se consagró la admisión de la primera potencia no cristiana en la comunidad internacional en igualdad de condiciones a los demás Estados. En dicho Congreso también se adoptó una declaración que fijaba normas para la guerra marítima. b) Las comisiones fluviales internacionales.—El Congreso de Viena (1815) estableció un nuevo régimen internacional para los ríos que atraviesan varios estados proclamando la libertad de navegación y estableció un organismo llamado Comisión central para la navegación del Rin formada por representantes de los Estados ribereños cuya función era elaborar propuestas de normas que rigieran la navegación por dicho río que los Estados ribereños incorporarían a sus respectivos ordenamientos. La Comisión también ejercía funciones de carácter judicial. En el Congreso de 1856 se estableció una

Comisión Europea del Danubio formada por Estados ribereños y no ribereños como Francia, Gran Bretaña y el reino de Cerdeña y cuyo régimen en el transcurso del tiempo ha experimentado muchas modificaciones. La Comisión Europea del Danubio tenía más facultades que la del Rin porque tenía competencias operativas en la dirección de las obras públicas necesarias para permitir la navegación en tramos del río Danubio en los que era muy difícil, especialmente en la desembocadura, por la presencia de terrenos arenosos, e hiciera posible la navegación hasta el mar Negro. La Comisión Europea del Danubio también tenía facultades fiscales que le permitían cobrar tasas para sufragar las obras públicas necesarias para asegurar la navegación. c) Las uniones administrativas.—Se basaban en tratados multilaterales y tenían por objeto facilitar la cooperación entre los Estados en el ámbito de las comunicaciones, los transportes, la gestión administrativa de los progresos científicos y técnicos. La primera en el tiempo fue la Unión Telegráfica Universal (1865) que experimentó diversas modificaciones hasta llegar a la actual Unión Internacional de Telecomunicaciones. En 1878 se creó en Berna la Unión Postal Universal para la cooperación internacional en el ámbito de los correos. También en Berna se crearon la Unión para la protección de la propiedad industrial (1883) y la Unión para la protección de la propiedad intelectual y artística (1886). La estructura de estas Uniones era muy rudimentaria: había un tratado multilateral en su origen, reuniones periódicas de los Estados partes representados, no por delegados políticos, sino por los jefes de los servicios administrativos correspondientes y disponían de una reducida oficina de coordinación (bureau) para asegurar los contactos entre las reuniones periódicas. No eran propiamente organizaciones internacionales pero constituyen el antecedente de los actuales organismos especializados. B) 16. LAS CONFERENCIAS DE LA PAZ DE 1899 Y 1907 Ante el peligro que suponía la carrera de armamentos entre las grandes potencias, a iniciativa del zar Nicolás II de Rusia se reunió en 1899 en La Haya una Conferencia de la Paz. Participaron veintiséis Estados, principalmente europeos. La Conferencia se ocupó de tres cuestiones: la limitación de los armamentos, el Derecho de la guerra y la solución pacífica de los conflictos internacionales. En la primera cuestión no se pudieron alcanzar resultados,

respecto al Derecho de la guerra se aprobaron varios convenios y la aportación de mayor relieve fue la aprobación del Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales. No se pudo alcanzar un acuerdo para el establecimiento de una jurisdicción internacional obligatoria, pero se reglamentaron medios de arreglo pacífico de carácter diplomático y se perfeccionó el procedimiento arbitral mediante la creación de un denominado Tribunal Permanente de Arbitraje, que no era propiamente un tribunal sino una estructura administrativa para facilitar el funcionamiento de tribunales arbitrales internacionales. En 1907 volvió a reunirse en La Haya una segunda Conferencia de la Paz con el propósito de revisar los resultados logrados en la Conferencia anterior y avanzar en las cuestiones que habían quedado pendientes. En esta segunda Conferencia participaron cuarenta y cuatro Estados, con la incorporación de las repúblicas iberoamericanas. No se pudo lograr la creación de un tribunal internacional obligatorio pero se perfeccionó el Convenio para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales 24 . En el ámbito del Derecho de la guerra y la neutralidad se revisaron los convenios aprobados en la Conferencia anterior y se aprobaron otros nuevos. Importante logro de la Conferencia fue la llamada Convención Drago-Porter, denominada así por sus patrocinadores: el delegado argentino Luis María Drago y el delegado estadounidense el general Porter. Dicha Convención tenía por objeto prohibir el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y constituye un importante primer paso en la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, aunque limitado al ámbito económico. Las Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907 constituyeron un importante avance que preparó el camino para el desarrollo de las organizaciones internacionales ya que tuvieron características diferenciales respecto de experiencias anteriores. En primer lugar destaca la tendencia a la universalidad en la participación, debido a que estuvieron presentes prácticamente todos los Estados soberanos que existían en aquel momento. Los Estados participaban en condiciones de igualdad. Los problemas se enfocaban de un modo abstracto con el fin de lograr convenios de carácter normativo general. Otra nota característica de las Conferencias de La Paz fue la adopción de métodos parlamentarios como el nombramiento de comisiones, la celebración de sesiones plenarias, la elección de mesas y presidencias de las sesiones, la

adopción de textos mediante votaciones y la aprobación de declaraciones y resoluciones no obligatorias. C) 17. LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES Y LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO En 1918 el presidente Thomas Woodrow Wilson (1856-1924), en su mensaje al Congreso de los Estados Unidos, formuló los «catorce puntos» que deberían constituir la base de las relaciones internacionales terminada la Primera Guerra Mundial (1914-1918). En dicho discurso propuso que debería crearse una «asociación general de naciones» para proporcionar a todos los Estados, grandes y pequeños, garantías de independencia política e integridad territorial. En la Conferencia de la Paz, que tuvo lugar en París en 1919, se aprobaron los Tratados de Paz y en ellos se incluyó como primera parte el Pacto de la Sociedad de las Naciones 25 . El Pacto de la Sociedad de las Naciones era un texto breve compuesto de un preámbulo y veintiséis artículos que estaba abierto a la adhesión de otros Estados que figuraban en una lista adjunta y preveía la posibilidad de ingreso de otros mediante un procedimiento específico. En el preámbulo del Pacto de la Sociedad de las Naciones se dice que se crea «para fomentar la cooperación entre las naciones y para garantizar la paz y la seguridad». Su estructura orgánica es simple porque consta de una Asamblea, en la que están representados todos los Estados miembros; un Consejo, cuya composición varió a lo largo de la existencia de la Sociedad pasando de nueve a once miembros; y ambos órganos estaban «auxiliados por una Secretaría permanente» (art. 2). Las decisiones en la Asamblea y el Consejo se adoptaban, por regla general, por unanimidad de sus miembros (art. 5). La sede de la Sociedad se estableció en Ginebra (Suiza). Los mecanismos para garantizar la paz y la seguridad se resumían en lo que se denominó «el tríptico de Ginebra»: desarme, arbitraje, seguridad colectiva. En el objetivo del desarme los Estados miembros reconocían que «el mantenimiento de la paz exige la reducción de los armamentos nacionales al minimum compatible con la seguridad nacional y con la ejecución de las obligaciones internacionales» y encomendó al Consejo la elaboración de planes para su reducción (art. 8). El «arbitraje» se entendía en un sentido genérico de solución de las controversias internacionales por medios pacíficos, sin que existiera ninguna obligación de someterlas a un tribunal arbitral. El Consejo y la

Asamblea son órganos ante los que los Estados miembros pueden someter el examen de sus diferencias (art. 15). El Consejo también queda encargado de preparar un proyecto de Tribunal Permanente de Justicia internacional (art. 14) que daría lugar a la creación del tribunal de dicho nombre que funcionó desde 1921 en La Haya y contribuyó de un modo muy destacado al desarrollo del Derecho internacional. La seguridad colectiva descansaba en el compromiso establecido en el artículo 16.1 del Pacto en virtud del cual «si un Miembro de la Sociedad recurriere a la guerra, a pesar de los compromisos contraídos [...], se le considerará ipso facto como si hubiese cometido un acto de guerra contra todos los demás miembros de la Sociedad». En la Conferencia de la Paz de 1919 se creó otra institución internacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que con algunas modificaciones continúa en funcionamiento 26 , destinada a mejorar las condiciones de los trabajadores e impulsar la justicia social. Su actividad es esencialmente normativa mediante la adopción de convenios y recomendaciones en materia laboral. La OIT tiene un órgano plenario, la Conferencia, en el que están representados todos los Estados miembros. La originalidad de dicha organización radica en el criterio de representación adoptado. La fórmula tradicional era y todavía es que los Estados estén representados en las conferencias y órganos internacionales exclusivamente por delegados de los respectivos gobiernos. En la Conferencia de la OIT los Estados miembros están representados por dos delegados del gobierno, y uno por cada una de las organizaciones patronales y obreras más representativas, cuyos votos tienen carácter individual. En el Consejo de Administración, órgano restringido originariamente compuesto por veinticuatro representantes (actualmente por cincuenta y seis) se adopta también este criterio de representatividad tripartito: representantes de los gobiernos, representantes de los empleadores y representantes de los trabajadores. Bajo la dirección del Consejo funciona en Ginebra donde tiene su sede la organización una Oficina (Bureau) que actúa como secretariado. Con la creación de la Sociedad de las Naciones y de la Organización Internacional del Trabajo el fenómeno de la organización internacional recibió un impulso decisivo. Ambas experiencias permitieron el desarrollo de las organizacionesinternacionales que se desarrolló después de la Segunda Guerra Mundial y que ha caracterizado la estructura de la comunidad internacional hasta

nuestros días.

1 C. García y E. Vilariño (coords.), Comunidad internacional y sociedad internacional después del 11 de septiembre de 2001, Bilbao, Gernika Gogoratuz, 2005. 2 Vid., entre otros, el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (ICJ, Reports, 1980, pár. 92); el asunto Barcelona Traction (ICJ, Reports, 1970, pár. 33); y la opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas para los estados de la presencia continuada de África del Sur en Namibia (Sudoeste africano) a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad (ICJ, Reports, 1971, p. 56). 3 A. J. Rodrigo, «Entre Westfalia y Worldfalia: La comunidad internacional como comunidad social, política y jurídica», en C. García (dir.), La tensión cosmopolita. Avances y límites en la institucionalización del cosmopolitismo, Madrid, Tecnos, 2016, pp. 23-63. 4 A. Truyol, La sociedad internacional, 8.ª reimp., Madrid, Alianza Universidad, 1993 (1.ª ed., 1974). 5 A. Truyol, op. cit., p. 52. 6 H. Bull y A. Watson (eds.), The Expansion of International Society, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp. 117-213. 7 B. Buzan y G. Lawson, The Global Transformation: History, Modernity and the Making of International Relations, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, pp. 1-10. J. Osterhammel, La transformación del mundo. Una historia global del siglo XIX, trad. G. García, Barcelona, Crítica, 2015. 8 Vid. C. García Segura, «La globalización en la sociedad internacional contemporánea: Dimensiones y problemas» en: Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gasteiz 1998, Bilbao, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco/Tecnos, 1999, pp. 315-350, en particular, pp. 321-325. 9 H. Bull, La sociedad anárquica. Un estudio sobre el orden en la política mundial, trad. de la 3.ª ed. en inglés de I. Martín, Madrid, La catarata, 2005 (1.ª ed. en inglés de 1977), pp. 76-79. La sistematización de Bull es una adaptación de la que previamente había hecho M. Wight, «Three traditions in international theory», en G. Wight y B. Porter (eds.), International Theory. Three Traditions. Martin Wight, London, Leicester University Press, 1991, pp. 7-21 que distinguió entre la tradición realista, racionalista y revolucionaria. 10 A. Wendt, Social Theory of International Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 246-312. 11 H. Bull, «The Grotian Conception of International Society», en H. Butterfield y M. Wight (eds.), Diplomatics Investigations. Essays in the Theory of International Politics, London, George Allen and Unwin Ltd., 1.ª ed., 1966 (3.ª reimp., 1969), pp. 51-73. 12 H. Bull, op. cit., 2005, pp. 97-102. 13 P. Reuter, «Principes de droit international public», R. des C., 1961, vol. 103, pp. 437-458. Este autor utilizó las expresiones de «sociedad de yuxtaposición», «sociedad de un reconocimiento de intereses comunes» y «una sociedad de una organización diferenciada». 14 Vid. A/RES/55/2, de 8 de septiembre de 2000, pár. 6.

15 Vid. B. Simma, «From Bilateralism to Community Interest in International Law», R. des C., vol. 250 (1994-VI), pp. 217-384. 16 B. Buzan y G. Lawson, op. cit., 2015; E. Keene, Beyond the Anarchical Society. Grotius, Colonialism and Order in World Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 2004. 17 B. Buzan y G. Lawson, op. cit., 2015, pp. 171-196. 18 E. Keene, op. cit., pp. 97-117. 19 A. Becker Lorca, Mestizo International Law. A Global Intellectual History 1842-1933, Cambridge, Cambridge University Press, 2014. 20 B. Buzan y G. Lawson, op. cit., 2015, pp. 197-239, en especial, p. 204. 21 E. Keene, op. cit., pp. 120-143. 22 B. Buzan y G. Lawson, op. cit., 2015, pp. 206-207. 23 Ibid, pp. 273-304. 24 Convenio de La Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, de 18 de octubre de 1907, Casos y Textos, n.º 174. 25 Casos y Textos, n.º 67. 26 Casos y Textos, n.º 148.

TEMA 2

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO I. 18. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Hay que distinguir entre el Derecho internacional público como conjunto de normas u ordenamiento jurídico internacional y el Derecho internacional público como disciplina científica que tiene por objeto el estudio de dicho ordenamiento jurídico. A) 19. ENFOQUES DE LA DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Los autores han definido el Derecho internacional público a través de distintos enfoques: — A través de los sujetos: el Derecho internacional público como las normas que se aplican a las relaciones entre las naciones. Este enfoque corresponde al sentido ordinario de los términos y fue originado por el autor inglés Jeremías Bentham (1748-1832) que fue el primero en utilizar en 1789 la expresión «Derecho Internacional» (International Law), entendiendo por «naciones» a los Estados. Es una definición imprecisa y circular porque exige saber a qué tipo de Estados se aplican dichas normas y ésta es una cuestión que depende del propio Derecho internacional. — Atendiendo al objeto: el Derecho internacional público se entiende de un modo muy sintético como las normas que regulan las relaciones internacionales. Es un enfoque criticable porque lo que se entiende como relaciones internacionales han evolucionado a lo largo del tiempo y, por lo tanto, su contenido es indeterminado y depende de cada momento histórico. — Basándose en los procedimientos de creación y de aplicación de normas: de acuerdo con este enfoque el Derecho internacional público es el conjunto de normas que han sido creadas a través de unos mecanismos de producción normativa propios (costumbre internacional, tratados, etc.) distintos de los mecanismos de producción normativa propios de los distintos Estados y en función de este origen autónomo de sus normas constituyen un conjunto

normativo dotado también de mecanismos propios de aplicación denominado Derecho internacional público, distinto de los Derechos estatales. El concepto de Derecho internacional público como conjunto de normas que rigen determinadas relaciones sociales no se puede formular de acuerdo con los criterios de la pura lógica y hay que acercarse a él a través de la consideración de evolución social y, en consecuencia, no puede adoptar una forma sintética y ha de ser esencialmente descriptivo. B) 20. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Las normas que actualmente conocemos como de Derecho internacional público se conocieron desde sus orígenes en el inicio de la Edad Moderna hasta el siglo XIX con el nombre de «Derecho de gentes», que es hoy día una expresión prácticamente en desuso en el idioma español. Esto pone de manifiesto que el Derecho internacional público tiene unos antecedentes intelectuales en el Derecho de gentes o ius gentium romano. En el Derecho romano, el Derecho de gentes eran las normas aplicables a las relaciones entre ciudadanos romanos y ciudadanos extranjeros o entre extranjeros entre sí. Era una noción que se oponía a la de ius civile que estaba formado por las normas aplicables a los ciudadanos romanos. Según la definición de Gayo el ius gentium era «lo que la verdadera razón natural ha establecido entre todos los hombres» (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit. Inst. I, 1). Este concepto se presentaba como un conjunto de normas derivado de la razón humana y en consecuencia se entendía como de aplicación universal. A principio de la Edad Moderna, para resolver los problemas que presentaban los cambios sociales que se estaban produciendo y especialmente los derivados de la expansión geográfica, Francisco de Vitoria tuvo la genial idea de enmarcar su tratamiento jurídico en el molde del antiguo concepto del ius gentium. La aportación de Francisco de Vitoria (1480-1546) es radicalmente innovadora ya que introduce un cambio sustancial en la definición del Derecho de gentes que define como «lo que la razón natural ha establecido entre todos los pueblos» (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit) 1 . El cambio fundamental consiste en haber destacado que se trata de unas normas que se aplican inter gentes, es decir en las relaciones entre los distintos pueblos o comunidades políticas. Francisco Suárez (1548-1617) precisa todavía más la noción de ius gentium en sentido estricto como ius quod omnes populi et varie

gentes inter se servare debent, con lo que destaca que se trata de un Derecho que presupone la existencia de Estados independientes pero que se relacionan entre sí 2 . Con la evolución de las relaciones políticas e internacionales, el Derecho de gentes pasa a ser un conjunto de normas que continúan teniendo en teoría una base racional, pero cuyas reglas se deducen de la tradición jurídica romanista y de la práctica diplomática y que se aplican a las relaciones entre los soberanos como consecuencia del sistema de monarquías absolutas generalmente imperante en Europa hasta el siglo XIX. El título de la obra de Emer de Vattel (1714-1767), que tuvo una extraordinaria difusión, es expresivo de esta evolución: «El Derecho de gentes o Principios de la ley natural aplicada a la conducta y a los asuntos de las naciones y los soberanos» (Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et souverains) (1758) 3 . A lo largo del siglo XIX y del siglo XX el Derecho internacional se configura como un conjunto de normas que rigen las relaciones entre Estados soberanos. En estos años el Derecho internacional público tuvo un extraordinario desarrollo como consecuencia de numerosos tratados internacionales multilaterales y de la jurisprudencia de tribunales arbitrales. La evolución posterior ha ido ampliando los destinatarios de las normas de Derecho internacional público extendiéndose a las organizaciones internacionales, a las personas individuales —al asumir la protección de los derechos humanos— y a otros sujetos. Además, se ha producido una progresiva aparición de una dimensión pública en el Derecho internacional 4 . Por esto hoy día se podría describir sintéticamente el Derecho internacional público como el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional actual. II. 21. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El contenido del Derecho internacional público ha ido evolucionando de forma progresiva desde los siglos XVII y XVIII en que regía exclusivamente relaciones interestatales hasta convertirse en un ordenamiento jurídico más complejo y más maduro. Algunas de las causas de esta evolución son la ampliación de sus funciones, su ampliación material y la diversificación cualitativa de las normas y obligaciones internacionales.

A) 22. LA PROGRESIVA AMPLIACIÓN DE FUNCIONES El Derecho internacional público ha ido ampliando progresivamente sus funciones. Actualmente, las normas de Derecho internacional público realizan las funciones siguientes: a) Determinar los poderes o competencias de los Estados. Los Estados en tanto que entidades de carácter territorial ejercen sus poderes legislativos, ejecutivos y judiciales en el marco de unos límites determinados tanto por su territorio como por las personas que de ellos dependen. Las normas internacionales preservan dichos poderes y, al propio tiempo, impiden que otros Estados interfieran en su ejercicio. b) Regular las relaciones de cooperación entre los Estados para la consecución de sus intereses comunes. Los Estados establecen múltiples relaciones entre sí para facilitar su mutua coexistencia y proteger sus intereses particulares. Además hay materias que son de interés común para todos ellos en muy diversos ámbitos (comunicaciones, comercio, transportes, etc.). c) Regular las relaciones de cooperación entre los Estados y demás miembros de la comunidad internacional para la protección de los valores e intereses generales de la misma (paz y seguridad, respeto a los derechos humanos, protección del medio ambiente, etc.). El Derecho internacional público reglamenta este tipo de relaciones a través de acuerdos internacionales y otro tipo de normas. d) Regir las organizaciones internacionales intergubernamentales. Para la consecución de sus fines de interés común o colectivo los Estados han creado asociaciones de carácter permanente como las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales. Estas instituciones están dotadas de órganos con poderes específicos, constituyen actualmente el marco en el que se desarrollan las relaciones entre los Estados, y han dado lugar a un conjunto de normas internacionales en creciente expansión. B) 23. LA AMPLIACIÓN MATERIAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL En las últimas décadas se ha producido también una ampliación material del ordenamiento jurídico internacional en nuevos ámbitos como la protección internacional de los derechos humanos, la protección internacional del medio ambiente, el comercio internacional, las inversiones internacionales, la

regulación de los fondos marinos y oceánicos o el espacio ultraterrestre. Las causas que pueden explicar esta ampliación material son, por un lado, la ampliación de funciones del Derecho internacional; y, por otro lado, las nuevas necesidades sociales a las que tienen que dar respuesta los miembros de la comunidad internacional derivadas de la denominada segunda globalización que se ha producido en las últimas décadas. La respuesta a la globalización ha consistido en una especialización funcional por medio de regímenes internacionales que en el ordenamiento jurídico internacional se manifiesta en una gran diversidad institucional, procedimental y sustantiva y que, en ocasiones, ha sido percibida como un problema, el del riesgo de fragmentación del Derecho internacional. No obstante, la ampliación material del ordenamiento jurídico internacional resultado de su especialización funcional puede verse también como una oportunidad para reforzar la unidad formal y material del sistema jurídico, para incorporar el pluralismo existente en la actual comunidad internacional y para plantear cuestiones de legitimidad que permitan una gestión no sólo técnica sino también política de la globalización 5 . En suma, la progresiva ampliación material y de funciones del Derecho internacional público ha contribuido a un mayor refinamiento del sistema jurídico internacional 6 que se manifiesta, entre otros rasgos, en la diversificación cualitativa de normas y obligaciones internacionales. C) 24. LA DIVERSIFICACIÓN CUALITATIVA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES El contenido del Derecho internacional público se ha enriquecido también como consecuencia de la diversificación de las normas internacionales. Tradicionalmente, se distinguía entre el derecho internacional general y el derecho internacional particular. El primero está integrado por normas consuetudinarias y por principios generales de Derecho y se caracteriza porque es obligatorio para todos los Estados de la comunidad internacional. El derecho internacional particular, por su parte, hace referencia a aquellas normas jurídicas que sólo obligan a aquellos que le han dado su consentimiento y deriva, fundamentalmente, de los tratados internacionales. No obstante, esta distinción ya no es suficiente para explicar la diversidad de intereses, destinatarios, contenidos y efectos que tienen y producen en la actualidad las normas jurídicas internacionales.

Una segunda distinción más reciente ha sido entre normas dispositivas y normas imperativas. Las normas jurídicas de carácter dispositivo están disponibles para los Estados y éstos pueden adoptar otras posteriores de contenido diferente. Las nuevas normas no afectan ni a la existencia ni a la validez de las anteriores pero serán de aplicación preferente para los Estados que las han creado. Las normas imperativas son un tipo de normas de derecho internacional general que tienen por objeto la protección de valores e intereses esenciales de la comunidad internacional. La CIJ ha reconocido su existencia por primera vez de forma explícita en el asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo (nueva demanda: 2002), de 3 de febrero de 2006, aunque no ha precisado su contenido 7 . Y, en la actualidad, son uno de los temas de estudio de la Comisión de Derecho Internacional. Las normas imperativas, también conocidas como normas de ius cogens, se caracterizan por su contenido, por su alcance, por su reconocimiento, por sus efectos y por las consecuencias agravadas en caso de incumplimiento. El contenido de estas normas tiene por objeto la regulación y protección de valores e intereses esenciales de la comunidad internacional como algunos derechos humanos básicos (la vida, la integridad física, la prohibición de la tortura, del apartheid, del genocidio, etc.), la paz y seguridad internacionales (el principio de prohibición del uso de la fuerza) o la libre determinación de los pueblos. Además, son normas que tienen un alcance general ya que son de aplicación universal. Las normas imperativas son el resultado del reconocimiento de su condición de ius cogens por la comunidad internacional en su conjunto. Además, las normas de ius cogens, en sus relaciones con otras normas y obligaciones internacionales, producen efectos jurídicos de especial intensidad ya que provocan la nulidad o la terminación de los tratados internacionales y de los actos unilaterales contrarios a las mismas; es decir, son jerárquicamente superiores a otras normas internacionales. Y, por último, se caracterizan porque su violación genera, además de las consecuencias generales de todo hecho internacionalmente ilícito, algunas consecuencias específicas que agravan la responsabilidad como son la obligación positiva de cooperar para poner fin a la situación creada y las obligaciones negativas de no reconocer como lícita y de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación (art. 41 de los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado). Una tercera distinción está en función del interés protegido por las normas jurídicas internacionales. Así, se puede distinguir entre normas que protegen

intereses particulares de cada uno de los Estados obligados; normas que protegen intereses comunes de los Estados; y normas de interés público, que se caracterizan porque tienen por objeto la protección de algunos de los intereses generales de la comunidad internacional (paz, derechos humanos, medio ambiente, etc.), porque de ellas se derivan obligaciones de estructura integral y porque tienen vocación de producir efectos para todos los Estados 8 . III. 25. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES La existencia de normas jurídicas internacionales que regulan, además de intereses individuales de los Estados, intereses colectivos de un grupo de Estados o incluso de intereses generales de la Comunidad internacional en su conjunto ha dado origen a nuevas modalidades de obligaciones internacionales. Estas nuevas modalidades han sido acogidas por la jurisprudencia internacional y, en particular, en los trabajos de codificación y desarrollo progresivo llevados a cabo por la Comisión de Derecho Internacional en los ámbitos del derecho de los tratados y en el de la responsabilidad internacional del Estado y de las organizaciones internacionales por hechos internacionalmente ilícitos. Por ello, para facilitar una mejor comprensión de sus efectos y de las consecuencias de su incumplimiento, es conveniente realizar una clasificación de las obligaciones que permita profundizar en el concepto de cada una de ellas. No obstante, en la ciencia del Derecho internacional no existe todavía una teoría general sobre las obligaciones internacionales. La doctrina iusinternacionalista ha intentado apenas unas primeras aproximaciones 9 , pero no gozan de aceptación general. Algunos de los criterios para la clasificación de las obligaciones internacionales que se han propuesto son los siguientes: el tipo de conducta que impone al destinatario, la fuente de Derecho internacional a través de la cual han sido creadas, las relaciones a las que dan lugar los diferentes tipos de obligaciones, etc. Una primera sistematización clásica de las obligaciones internacionales, propuesta por Roberto Ago (1907-1995) en los trabajos sobre la codificación de la responsabilidad internacional (arts. 20 y 21 del proyecto aprobado en primera lectura en 1996), distinguía entre obligaciones de comportamiento y obligaciones de resultado. Las primeras exigirían al Estado acomodar su conducta a lo prescrito específicamente por la norma. Éste es el caso de la

obligación de prevención del genocidio (art. 1 de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948) o la de identificar los componentes de la diversidad biológica de los Estados [art. 7.a) del Convenio sobre la diversidad biológica de 1992]. Las segundas, las obligaciones de resultado, exigirían a los Estados un determinado logro pero no establecerían los medios ni el comportamiento concreto para alcanzarlo. Éste sería el caso de la obligación que se deriva de la decisión de la CIJ en el asunto de las inmunidades jurisdiccionales del Estado por la que se impone a Italia la obligación de adoptar las medidas necesarias (legislativas o de otro tipo a su elección) para que las decisiones de sus tribunales que infringían la inmunidad de Alemania dejaran de tener efecto 10 . Esta distinción fue muy criticada por su imprecisión y porque en la práctica es difícil distinguir unos supuestos de otros 11 . Por ello, la Comisión de Derecho Internacional abandonó este criterio de clasificación. No obstante, dicha distinción puede resultar de mayor utilidad en el ámbito de la supervisión del cumplimiento de las normas internacionales. Un segundo criterio es el de las relaciones a las que dan lugar. Así, se puede distinguir entre obligaciones que crean relaciones bilaterales o «bilateralizables», obligaciones que crean relaciones multilaterales y obligaciones que crean relaciones de carácter universal 12 . El criterio que se propone en esta obra para la clasificación de las obligaciones internacionales por su mayor potencial explicativo es el de su estructura, que permite distinguir entre obligaciones de estructura bilateral, obligaciones interdependientes y obligaciones de estructura integral. Este criterio ayuda a entender mejor los diferentes efectos jurídicos que se producen tanto en el derecho de los tratados como en el derecho de la responsabilidad en función de los distintos tipos de obligaciones internacionales. El resultado de esta clasificación explica mejor la evolución estructural del ordenamiento jurídico internacional hacia un auténtico Derecho internacional público. A) 26. OBLIGACIONES DE ESTRUCTURA BILATERAL Las obligaciones de estructura bilateral tienen una naturaleza sinalagmática (do ut des) y están basadas en la reciprocidad mutua. El origen de este tipo de obligaciones puede estar en diferentes instrumentos: i) en tratados bilaterales (y se denominan obligaciones bilaterales) como es el caso de un tratado bilateral por el que los Estados parte acuerdan suprimir la

exigencia de visado para la entrada de los nacionales del otro Estado; ii) en tratados multilaterales (y se denominan obligaciones bilateralizables), como es el caso del derecho de paso inocente por el mar territorial regulado por el artículo 17 de la CNUDM de 1982 y de las contenidas en las convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares de 1961 y 1963 respectivamente; iii) en normas consuetudinarias; y iv) en sentencias de tribunales internacionales como la de 19 de junio de 2012 de la CIJ en el asunto Diallo, que impone a la República Democrática del Congo la obligación de indemnizar con determinadas cantidades a la República del Guinea 13 . B) 27. OBLIGACIONES INTERDEPENDIENTES Las obligaciones interdependientes se caracterizan porque son debidas a todos los Estados parte en un tratado multilateral y porque existe una especie de reciprocidad global que hace que su cumplimiento por un Estado sólo tenga sentido si son cumplidas también por todos y cada uno de los demás; es decir, que el cumplimiento de estas obligaciones por un Estado parte es condición necesaria para su cumplimiento por todos los demás. Operan sobre una base de todo o nada. Aunque en ocasiones se hace referencia a ellas con la expresión «obligaciones integrales o interdependientes», es más apropiado utilizar la expresión de «obligaciones interdependientes», ya que las obligaciones integrales son un tipo diferente de obligaciones 14 . Su característica principal es que el cumplimiento por todos y cada uno de los Estados vinculados es imprescindible para el funcionamiento del régimen instaurado, ya que su violación «modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta» [art. 42.b).ii) de los artículos sobre responsabilidad]. Las obligaciones interdependientes tienen su origen en un tratado multilateral. Este es el caso de los tratados de desarme (obligaciones de reducción de armas, de efectivos...), los tratados de desnuclearización de determinadas zonas o los tratados que prohíben la pesca en ciertas zonas marinas. C) 28. OBLIGACIONES DE ESTRUCTURA INTEGRAL La noción de obligaciones integrales fue elaborada por sir Gerald

Fitzmaurice (1901-1982) cuando era relator especial sobre el Derecho de los Tratados 15 . La Comisión de Derecho Internacional, en sus comentarios a los artículos sobre responsabilidad internacional, se refiere a ellas también con la expresión de obligaciones colectivas 16 . Las obligaciones de estructura integral son debidas a todos los Estados destinatarios de tales obligaciones, sean un grupo de Estados o toda la comunidad internacional en su conjunto. Estas obligaciones operan de manera integral y no se pueden descomponer en haces de relaciones bilaterales. Además, su cumplimiento no depende del cumplimiento de los demás, ya que no hay ningún tipo de reciprocidad, pero su incumplimiento afecta a todos los destinatarios, sean un grupo de Estados o la comunidad internacional en su conjunto. Se pueden identificar dos tipos de obligaciones de estructura integral: las obligaciones erga omnes partes y las obligaciones erga omnes: a) Obligaciones erga omnes partes.—Se trata de obligaciones «derivadas de un tratado multilateral a las que un Estado está sometido en todas las circunstancias hacia los demás Estados parte del tratado, en razón de valores que les son comunes y de su interés en que estas obligaciones sean respetadas, de tal manera que su violación autoriza a los demás Estados a reaccionar» 17 . Esta modalidad de obligaciones tiene su origen en un tratado multilateral y han sido establecidas para la protección de un interés colectivo del grupo de Estados parte en el tratado multilateral. Su característica principal es que son debidas a todos los Estados parte del tratado. Algunos ejemplos de estas obligaciones son las establecidas en tratados de protección del medio ambiente (obligación de reducir las emisiones de gases que dañan la capa de ozono), en tratados de protección de derechos humanos individuales, en tratados que regulan derechos de minorías, grupos o pueblos o la obligación de perseguir o extraditar respecto de las personas que pudieran haber cometido actos de tortura 18 . b) Obligaciones erga omnes.—Una obligación de este tipo es aquella «derivada del Derecho internacional general a la cual un Estado está obligado en todas las circunstancias hacia la comunidad internacional, en razón de sus valores y de su interés en que esta obligación sea respetada, de tal manera que su violación autoriza a todos los Estados a actuar» 19 .

Esta modalidad de obligaciones de estructura integral tiene su origen en normas de Derecho internacional general. Son obligaciones que han sido creadas para la protección de valores e intereses generales de toda la Comunidad internacional y son debidas por todos y cada uno de los Estados a toda la comunidad internacional en su conjunto. El cumplimiento de las obligaciones erga omnes no depende ni está condicionado al cumplimiento por los demás Estados. La Corte Internacional de Justicia ha señalado que la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio contiene obligaciones erga omnes al afirmar: «los principios en que se funda la Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan a los Estados aunque no exista ningún vínculo convencional 20 ». Otros ejemplos de este tipo de obligaciones son las que prohíben la agresión, la tortura, las que establecen la protección de derechos humanos fundamentales, las que prohíben la contaminación grave y duradera, o las que regulan la libre determinación de los pueblos. IV. 29. DIFERENCIAS Y RELACIONES CON OTROS ÓRDENES NORMATIVOS: MORAL INTERNACIONAL Y CORTESÍA INTERNACIONAL El Derecho internacional público se distingue de otros órdenes normativos que poseen reglas aplicables a las relaciones entre los Estados. Aunque mantienen relaciones múltiples entre sí, como sucede siempre entre el Derecho y la moral, el Derecho internacional público es distinto de la moral internacional. La distinción no está clara para todo el mundo porque depende de cómo se entiendan ambos órdenes normativos. Para algunos autores, como John Austin (1790-1859), el Derecho se concibe como un orden esencialmente coercitivo y, al constatar que en el orden internacional no hay órganos que puedan exigir el cumplimiento de sus normas mediante la coerción y concluyen que las normas de Derecho internacional son reglas morales. Otros autores entienden que las reglas morales se dirigen a la conciencia de los individuos y, por lo tanto, no pueden aplicarse a las relaciones entre entidades como los Estados, lo que les lleva a concluir que no existe moral internacional. Sin embargo, desde otra perspectiva se considera que, para realizar y consolidar un orden internacional que garantice eficazmente la pacífica convivencia entre los pueblos, la misma

ley moral que rige la vida de los hombres, dado su carácter universal, debe regular también las relaciones entre los Estados. La Corte Internacional de Justicia en la sentencia en los asuntos del SudOeste africano (segunda fase) se refirió a la distinción entre Derecho internacional público y moral: «La Corte juzga según Derecho y no puede tener en cuenta los principios morales más que en la medida en la que se les ha dado una forma jurídicamente suficiente. El Derecho, se dice, responde a una necesidad social, pero precisamente por esta razón no puede responder más que en el marco y dentro de los límites de la disciplina que él constituye. Si no fuera así (la Corte) no aportaría una contribución jurídica» 21 . Partiendo de la distinción entre Derecho internacional público y moral internacional como órdenes normativos diferenciados hay múltiples conexiones entre los principios que inspiran uno y otro orden. Desde una perspectiva humanista y laica se ha proclamado que los principios en los que se resume el Derecho según Ulpiano (honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere) constituyen la base de la moral internacional. Del principio que postula «vivir honradamente» se pueden deducir las obligaciones de lealtad, moderación y ayuda mutua. Del principio de «no causar daño a otro» se deriva la obligación de respeto mutuo y del derecho de cada Estado a la independencia e integridad territorial. De la exigencia de «dar a cada uno lo suyo» se deducen las obligaciones de justicia y solidaridad que han de fundar la cooperación entre los Estados 22 . Desde una perspectiva de inspiración religiosa las encíclicas de Juan XIII Pacem in Terris (1963) y de Pablo VI Populorum progressio (1967), así como la constitución del Concilio Vaticano II Gaudium et Spes (1965), sobre la Iglesia en el mundo actual, postulan la armonía entre los principios del orden jurídico y del orden moral en las relaciones internacionales. Las relaciones entre el Derecho internacional público y la cortesía internacional son menos problemáticas. Al igual que sucede en las relaciones entre los individuos, las relaciones entre los Estados se ajustan a usos y prácticas seguidos por todos sin que exista obligación jurídica en su cumplimiento. Obedecen a razones de conveniencia y utilidad mutua y la razón de su universal seguimiento frecuentemente reside en la reciprocidad que se espera obtener de las conductas que se practican. El saludo marítimo de los buques en alta mar y algunos privilegios en las relaciones diplomáticas son claros ejemplos de conductas que se ejercen en las relaciones internacionales sin que exista

obligación jurídica que las respalde. V. 30. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho internacional público y el Derecho internacional privado, a pesar de sus conexiones y de la proximidad que ha existido en ciertos momentos de su evolución entre uno y otro, son conjuntos de normas diferenciados que han dado lugar a disciplinas científicas distintas. El Derecho internacional privado y el Derecho internacional público difieren, en primer lugar, por su objeto: las normas de derecho internacional privado se aplican a las relaciones privadas entre particulares en las que existe algún elemento extranjero (la diferente nacionalidad de las partes, la situación de un bien en el extranjero, etc.), mientras que el Derecho internacional público se aplica a las relaciones entre los Estados soberanos. Por otro lado, el Derecho internacional privado y el Derecho internacional público también difieren en la técnica normativa que utilizan uno y otro. El Derecho internacional privado utiliza en muchos casos una técnica normativa indirecta en el sentido de que sus normas no regulan las relaciones privadas internacionales de un modo directo sino que se limitan a designar la ley aplicable a dichas relaciones (conflicto de leyes). En el Derecho internacional público las normas regulan directamente las relaciones interestatales y establecen las obligaciones y derechos de los Estados. Por último, Derecho internacional privado y Derecho internacional público también difieren en su naturaleza. El Derecho internacional privado tiene una naturaleza eminentemente estatal. Cada Estado tiene sus propias normas de Derecho internacional privado. El Derecho internacional público es un ordenamiento jurídico universal que tiene primacía sobre los ordenamientos jurídicos estatales.

1 Francisco de Vitoria, Relecciones Teológicas, ed. de Luis G. Alonso Getino, tomo II, Madrid, Imprenta La Rafa, 1934, p. 194. Cf James Brown Scott, El origen español del Derecho internacional moderno, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1928. 2 Francisco Suárez, De Legibus (II. 13-20), De Iure Gentium, edición crítica bilingüe de L. Pereña, V. Abril y P. Suñer, Corpus Hispaniorum De Pace II, XIX, 9, Madrid, CSIC, 1973, pp. 135-136. Cf. Camilo Barcia Trelles, Francisco Suárez, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1934, pp. 97-98. 3 Cf. Emmanuelle Jouannet, Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit international classsique, Paris, Pedone, 1998.

4 O. Casanovas, «La dimensión pública del Derecho internacional actual», en N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo (eds.) y P. Pareja (coord.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 57-75. 5 Vid. O. Casanovas, Unity and Pluralism in Public International Law, The Hague, Martinus Nihjoff, 2001; P. M. Dupuy, «L’unité de l’ordre jurique internationale. Cours general de droit international public», R. des C., vol. 297, 2002, pp. 9-490; y Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el derecho internacional público y en la Comunidad internacional. Coloquio en homenaje a Oriol Casanovas, Madrid, Tecnos, 2011. También el informe sobre Fragmentación del Derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho internacional, elaborado por M. Koskenniemi como presidente del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional [doc. A/CN.4/ L. 682, de 13 de abril de 2006]. 6 A. Peters, «The Refinement of International Law: From Fragmentation to Regime Interaction and Politicization», MPIL Research Paper Series, n.º 2016-19, pp. 1-25. 7 CIJ, Recueil, 2006, párs. 64 y 125. Más precisa ha sido en el asunto relativo a las Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant), arrêt, C.I.J. Recueil, de 3 de febrero de 2012 en el que ha afirmado que «se puede suponer para los fines del presente examen, que las reglas del derecho de los conflictos armados que prohíben matar a los civiles en el territorio ocupado o deportar civiles o prisioneros de guerra para destinarlos al trabajo forzado sean normas de ius cogens» […] (pár. 93). 8 Cfr. J. Delbrück (ed.), New Trends in International Lawmaking: International «Legislation» in the Public Interest, Berlin, 1997, pp. 18 ss.; y R. Huesa Vinaixa, «La protección del interés público global: Una nueva dimensión para las normas y obligaciones internacionales», en N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo (eds.) y P. Pareja (coord.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 253-286. 9 R. Pisillo Mazzeschi, «Responsabilité de l’Etat pour violations des obligations positives relatives aux droits de l’homme», R. des C., 2008, T. 333, pp. 175-506. 10 CJ, Reports, 2012, pár. 139 (4). 11 J. Combacau, «Obligations de résultat et obligations de comportement. Quelques questions et pas de réponse», en Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international: Unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp. 181-204. 12 L.-A. Sicilianos, «Classification des obligations et dimension multilatérale de la responsabilité internationale», en P. M. Dupuy (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, Paris, Pedone, 2003, pp. 57-77, en particular, pp. 62-69. 13 CIJ, Recueil, 2012, pár. 61 (1) y (2). 14 Vid. en este sentido el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al art. 42 (nota 706) de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados definitivamente en su 53 sesión celebrada en 2001 (Informe CDI 2001, doc. A/56/10/Supl. 10). 15 Vid. Anuario CDI 1957, vol. II, p. 58. 16 Vid. el comentario al art. 42, párrafo 11 (Informe CDI 2001, op. cit.). 17 Vid. el art. 1.b) de la resolución del Institut de Droit International sobre «Las obligaciones erga omnes en Derecho internacional», adoptada el 27 de agosto de 2005 en su sesión de Cracovia. 18 Sentencia de 20 de julio de 2012 en el asunto sobre las Questions concernant l’obligation de poursuivre

ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, párs. 68-69. 19 Vid. el art. 1.a) de la resolución del Institut de Droit Internacional sobre «Las obligaciones...», op. cit.; cfr. M. Ragazzi, The Concept of International Obligations erga omnes, Oxford, Clarendon Press, 2000. 20 Réserves à la convention pour la prevention et la repression du crime de génocide, avis consultatif, CIJ Recueil 1951, p. 23. 21 Vid. CIJ, Recueil, 1966, p. 334. 22 Vid. Nicolas Politis, La morale internationale, Neuchatel, 1943, pp. 51-52.

II

LA IDENTIFICACIÓN Y LA CREACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES

INTRODUCCION 31. NORMAS SECUNDARIAS Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Como se ha indicado, todo sistema jurídico tiene normas secundarias que permiten identificar las normas que pertenecen al sistema, generalmente denominadas fuentes del Derecho o normas sobre la producción jurídica. La expresión «fuentes del Derecho», a pesar de su difusión, requiere que se precise su significación debido a la pluralidad de sentidos que posee. En Derecho generalmente se distingue entre las «fuentes formales» del Derecho con lo que se alude a los mecanismos de producción jurídica o procedimientos mediante los que se crean las normas de un determinado sistema jurídico; las «fuentes materiales» que hacen referencia a las condiciones sociales, políticas, económicas o culturales que están en el origen de las normas y que influyen en su contenido, y, en tercer lugar, las «fuentes de conocimiento» del Derecho o medios mediante los que es posible conocer las normas (colecciones de legislación, repertorios de jurisprudencia, publicaciones o recursos informáticos, etc.). En un sentido estricto la expresión fuentes del Derecho se refiere a las fuentes formales o mecanismos de producción jurídica, pero esta significación tampoco es muy precisa porque presupone que todas las normas de un ordenamiento jurídico son el resultado de un proceso de producción determinado. En realidad en el ordenamiento jurídico más que normas sobre la producción normativa hay normas que permiten la identificación de las normas y normas sobre la transformación que regulan los mecanismos de creación y modificación de las normas. En Derecho internacional público, las fuentes del Derecho se encuentran recogidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que reproduce casi textualmente el artículo del mismo número que se encontraba en el Estatuto del órgano judicial que le precedió, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funcionó entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial. El artículo 38 menciona como fuentes del Derecho internacional público que deberá aplicar dicho tribunal: a) las convenciones internacionales o

tratados; b) la costumbre internacional, y c) los principios generales de derecho. Esta disposición no es sólo una norma aplicable únicamente a los Estados que son parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que tiene la naturaleza de un tratado internacional, ni se refiere sólo al funcionamiento de dicho tribunal internacional. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia tiene un alcance general y recoge las fuentes del ordenamiento internacional. En primer lugar, porque el propio artículo 38 dice que la función de la Corte es «decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas». En segundo lugar, por la aceptación general del Estatuto por todos los Estados que son miembros de las Naciones Unidas ya que el Estatuto forma parte de la Carta de las Naciones Unidas. En tercer lugar, porque cuando dicha disposición se incluyó en el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional recogía lo que en la jurisprudencia de los tribunales internacionales arbitrales que habían funcionado con anterioridad ya se consideraban como fuentes del Derecho internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es una disposición que contiene normas sobre la identificación de normas internacionales: los epígrafes b), referido a la costumbre internacional, y c) que incluye a los principios generales de Derecho. El epígrafe a) que menciona a los tratados internacionales es una norma sobre los mecanismos de creación y transformación de normas internacionales 1 . 32. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte II se exponen las fuentes del Derecho internacional público. En primer lugar, se ofrece una visión de conjunto de dichas fuentes: los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y los medios auxiliares para precisar su determinación (Tema 3). En él se introduce la noción de regímenes internacionales generales como una categoría explicativa de un fenómeno normativo relativamente reciente que consiste en la presencia y desarrollo en el ordenamiento internacional de conjuntos de principios, normas y modalidades de aplicación que regulan intereses generales de la comunidad internacional (n.os 45-47). En esta Parte II se incluye el estudio de la fuente más numerosa y más detalladamente regulada de las obligaciones internacionales que son los tratados internacionales entre Estados (Temas 4-6). Por último, el Tema 7 presenta como otras fuentes del Derecho internacional nuevas modalidades de creación de obligaciones como son las resoluciones de

las organizaciones internacionales (n.os 115-117) o surgidas de la práctica internacional y reconocidas por la jurisprudencia como son los actos unilaterales (n.º 118) o, en determinadas condiciones, la conducta de los Estados (n.º 119).

1 Cfr. O. Casanovas, «Unidad y pluralismo en Derecho internacional público», Cursos de Derecho Internacional Bancaja de Derecho Internacional, vol. II, 1998, pp. 63-64 y 109.

TEMA 3

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL I. 33. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: CONCEPTO Y CLASES El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia hace referencia a «las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes» [art. 38.1.a)]. El término convenciones es equivalente al de tratados internacionales. A) 34. CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados dice que «se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular» [art. 2.1.a)]. De dicha definición se desprende que los tratados internacionales pueden recibir distintas denominaciones: tratado, convención, acuerdo, pacto, carta, estatuto, etc. sin que esto afecte a su naturaleza. Igualmente pueden constar en un documento único o en varios, como sucede en los canjes de cartas o de notas. Los elementos esenciales de un tratado internacional son, en primer lugar, que exista un acuerdo, o sea que exprese unas declaraciones de voluntad coincidentes (consensus ad idem). Las partes en el acuerdo han de ser Estados o sujetos de Derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969 regula exclusivamente los tratados entre Estados. En 1986 se adoptó en Viena otra Convención sobre el Derecho de los tratados, conocida como la Convención de Viena 2, que regula los tratados concluidos por organizaciones internacionales intergubernamentales. Los tratados internacionales han de ser acuerdos «regidos por el derecho internacional». Este requisito excluye los contratos internacionales en los que participan Estados y que se regulan por el Derecho interno o por otras reglas distintas del Derecho internacional público. Tampoco son tratados internacionales los acuerdos o compromisos a los que llegan los gobernantes de distintos Estados, conocidos

como gentlemen’s agreements, que no son jurídicamente obligatorios ya que se trata de compromisos de honor que tienen un valor exclusivamente político. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice que los tratados «establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados» con lo que destaca su función esencialmente normativa. Aunque el tratado es un acuerdo, también es un medio de creación de normas aplicables a las relaciones entre las partes que lo suscriben. Por esto se distingue entre «Derecho internacional general» o normas internacionales aplicables universalmente a todos los Estados y «Derecho internacional particular» o normas que vinculan exclusivamente a algunos o a muchos Estados pero no tienen aplicación universal. El Derecho internacional se caracteriza por su relativismo en virtud del cual los derechos y obligaciones de los Estados dependen en muchos casos de las relaciones recíprocas que han establecido con otros Estados 1 . La distinción entre norma general y obligación particular en Derecho internacional público tiene un valor muy relativo. B) 35. CLASES DE TRATADOS Los tratados internacionales se pueden clasificar en función de diversos criterios: — Por el número de sus Partes en tratados bilaterales entre dos Estados parte y tratados multilaterales entre más de dos Estados parte. Estos últimos a su vez se pueden clasificar en cerrados o abiertos según admitan o no la adhesión de terceros Estados. — Por la forma en la que se han concluido pueden ser tratados en forma solemne o simplificada. Los tratados en forma solemne tienen un procedimiento de conclusión en diversas fases de conformidad con las disposiciones del propio tratado y de las normas constitucionales para la manifestación del consentimiento de los Estados parte. Los tratados en forma simplificada o informales concluyen mediante un acto único como la firma o mediante un canje de notas. — Por la naturaleza de sus disposiciones el jurista alemán Heinrich Triepel (1868-1946) estableció la distinción entre dos tipos de tratados: el tratadocontrato (Vertrag) con disposiciones que contienen prestaciones recíprocas y diferenciadas al modo de los contratos de Derecho privado y el tratado-ley

(Vereinbarung) con normas de idéntico contenido que rigen la conducta de las Partes al igual que la ley regula con carácter general la conducta de los ciudadanos. Esta clasificación actualmente sólo tiene un valor aproximativo pues, como ya se ha dicho, la distinción entre norma y obligación tiene en Derecho internacional un valor relativo. — Actualmente, reviste mayor interés una clasificación de los tratados en función de su relación con el orden jurídico internacional. Siguiendo al jurista norteamericano Oscar Schachter (1915-2003), se podría distinguir, en una clasificación que combina elementos de las anteriores, entre tratados bilaterales y multilaterales con obligaciones recíprocas; tratados multilaterales de naturaleza normativa con normas generales como, por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados o la Convención sobre las misiones diplomáticas; y tratados con normas y mecanismos de aplicación dotados de órganos con facultades de creación normativa que regulan determinados sectores del ordenamiento internacional (regímenes internacionales) como, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, los convenios universales y regionales para la protección de los derechos humanos o los convenios sobre la protección internacional del medio ambiente 2 . En este última categoría, tienen un especial interés en la actualidad los denominados tratados multilaterales de protección de intereses generales, que se caracterizan porque tienen por objeto la regulación y protección de intereses generales de la comunidad internacional mediante la creación de algunas normas de interés público de las que se derivan obligaciones de estructura integral que tienen una vocación universal 3 . II. 36. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia menciona entre las fuentes del Derecho internacional público, después de los tratados, a «la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho» [art. 38.1.b)]. A) 37. NATURALEZA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Para la corriente doctrinal conocida como positivismo voluntarista, muy extendida a finales del siglo XIX y principios del siglo XX que tiene en el

mencionado jurista alemán Heinrich Triepel y en el jurista italiano Dionisio Anzilotti (1867-1950) como sus más destacados representantes, la costumbre internacional tendría la naturaleza de un pacto tácito. De acuerdo con esta perspectiva de análisis sólo existiría una única fuente del Derecho internacional: el acuerdo entre los Estados. Dicho acuerdo podría revestir una forma expresa y por escrito en los tratados internacionales y una forma tácita en la costumbre internacional a través de la conducta de los Estados. Según esta concepción, el Derecho internacional no sería más que una red muy tupida de acuerdos bilaterales entre Estados. A esto se ha replicado que la costumbre no es un pacto porque no es necesario para que obligue a un determinado Estado que la haya aceptado con su conducta. Tampoco es preciso que en su formación participen los órganos encargados de manifestar el consentimiento del Estado. Además, la costumbre internacional se aplica inmediatamente a los Estados que acaban de adquirir la independencia y que, por definición, no han podido mediante su conducta contribuir al proceso de formación de las normas consuetudinarias. Para la concepción normativista del Derecho, cuyo autor más destacado fue Hans Kelsen (1881-1973), la costumbre internacional sería un tipo de normas surgido de un determinado procedimiento de creación jurídica. De acuerdo con esta corriente, las normas jurídicas se crean en virtud de procesos establecidos en normas anteriores y que a su vez les confieren validez. La disposición del artículo 38.1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia sería una norma sobre la producción de un determinado tipo de normas internacionales: las normas consuetudinarias. Para que esto fuera así sería necesario que dicha disposición estableciera un determinado procedimiento de creación de normas. Sin embargo, dicha norma se limita a consignar determinadas características que deberán reunir las normas consuetudinarias: los denominados «elementos» de la costumbre internacional. Se ha criticado la redacción del artículo 38 porque no es exacto referirse a la costumbre como «prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho» ya que la costumbre no es una prueba y hubiera sido más preciso que dijera «la costumbre de la que es prueba una práctica generalmente aceptada como derecho». Por lo tanto, parece más ajustado considerar la disposición del artículo 38.1.b) sobre la costumbre internacional como una norma para la identificación de un determinado tipo de normas internacionales y no como una norma sobre la producción de normas internacionales. La costumbre internacional no es un tipo de normas que no puedan

modificarse. Muchas normas consuetudinarias tienen un carácter dispositivo que los Estados pueden modificar inter se mediante acuerdos internacionales. Las normas consuetudinarias también pueden perder vigencia por abandono de la práctica de los Estados (desuetudo) o ser modificadas por una práctica general que haya dado origen a una norma consuetudinaria posterior. B) 38. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Para entender la naturaleza de la costumbre internacional es preciso analizar lo que se denominan «elementos» de la costumbre. Se trata de las características que permiten la identificación de las normas internacionales. La doctrina distingue entre un elemento material y un elemento espiritual. 1. El elemento material de la costumbre (diuturnitas) está formado por la práctica de los Estados. Dicha práctica es la conducta seguida por los Estados en las cuestiones de carácter internacional y puede derivar de actos tanto del poder ejecutivo o gobierno en sus relaciones con los demás Estados, como de actos del poder legislativo mediante leyes que regulen cuestiones de interés internacional y de actos del poder judicial o sentencias de los tribunales que decidan sobre litigios que planteen cuestiones relevantes para el Derecho internacional porque afecten a Estados extranjeros, al trato a ciudadanos extranjeros o al ejercicio de los poderes de los órganos del Estado en el espacio, etc. El Estado, a estos efectos, actúa como una unidad y todos sus poderes contribuyen a la práctica que da lugar a la costumbre y no solamente los órganos encargados de actuar a nivel internacional como el jefe del Estado, el jefe del gobierno, el ministro de Asuntos exteriores o los representantes diplomáticos, ya que la costumbre no es un pacto tácito. Actualmente también hay normas consuetudinarias que se aplican a las organizaciones internacionales, por lo que sería más exacto decir que el elemento material de la costumbre está formado por la práctica de los sujetos de Derecho internacional. En el asunto del Lotus entre Francia y Turquía, que fue decidido por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, se planteó la cuestión de si la práctica podría consistir en una falta de actuación de los Estados. El abogado del gobierno francés sostenía que la omisión de los Estados podía dar lugar a una norma consuetudinaria de carácter prohibitivo debido a que su falta de actuación se debía a que consideraran que tenían la obligación de no actuar en

determinados casos. La sentencia admitió, en principio, dicha posibilidad pero negó que en el litigio en cuestión existiera una norma consuetudinaria prohibitiva porque hubiera sido necesario probar que «la abstención se debiera a la conciencia de que hubiera una obligación de abstenerse» 4 . La práctica de los sujetos de Derecho internacional ha de ser generalmente seguida y universal. Esto no significa que todos y cada uno de los Estados que forman la comunidad internacional hayan contribuido con la actuación de sus órganos a la formación de la norma consuetudinaria. Hay Estados que por sus características geográficas no han podido contribuir a la formación de normas consuetudinarias en materia de Derecho del mar, otros por su escaso desarrollo económico y tecnológico tampoco han podido hacerlo en otros ámbitos. Para la formación de la regla consuetudinaria es suficiente que la práctica sea «general», lo que supone que sea seguida por numerosos Estados y no haya un grupo significativo que se oponga a ella. El carácter general de la costumbre también se manifiesta en los casos en que haya Estados que no ajusten su conducta a lo establecido por la norma ya que, como dijo la sentencia en el asunto de las actividades militares y para militares en Nicaragua, «la Corte considera suficiente que los Estados ajusten su conducta en general a dichas normas, y que consideren las conductas que no se acomodan a la norma como violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una nueva norma» 5 . Esto no impide que pueda darse la figura del denominado «objetor persistente» (persistent objector), es decir, de un Estado que se oponga a una norma consuetudinaria. Pero, para que dicha situación sea conforme con el Derecho internacional, es preciso, por un lado, que el Estado opositor manifestara su discrepancia en el estadio previo a la existencia de la norma consuetudinaria; esto es, cuando todavía no hubiera una práctica general ni se dieran las demás condiciones para la existencia de una norma consuetudinaria. Y, por otro lado, es necesario que la objeción sea expresada de forma clara, comunicada a los demás Estados y mantenida de forma persistente. Una vez constatada la existencia de una norma consuetudinaria, si un Estado adopta una posición discrepante y no ajusta su conducta a lo establecido en la norma sencillamente se produce una violación de la norma. La regla sobre el objetor persistente es una norma secundaria relativa al «ámbito de aplicación de una norma consuetudinaria internacional o a su oponibilidad», pero no regula ni la identificación, ni la creación, ni la determinación del contenido de las normas

primarias sustantivas 6 . La doctrina de la llamada «costumbre regional» o «costumbre local» considera que no es necesaria la característica de generalidad en la práctica que dé lugar a la norma consuetudinaria. Sus defensores se apoyan en algunos pronunciamientos jurisprudenciales citados sin gran rigor. En el asunto del derecho de asilo la Corte Internacional de Justicia se refirió «a una pretendida costumbre regional o local propia de los Estados de América Latina», pero exigió la prueba de «un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión» 7 . En el asunto del derecho de paso por territorio de la India se discutió la existencia de una posible costumbre bilateral o local entre la India y Portugal, pero la sentencia de la Corte Internacional de Justicia también exigió la existencia de «una práctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones» 8 . Al exigir la jurisprudencia internacional que la práctica demuestre la aceptación de los Estados en cuestión no está eliminando la exigencia de la generalidad de la práctica en las normas consuetudinarias, sino atribuyendo a la práctica de determinados Estados la naturaleza de acuerdo tácito que constituye «la base de derechos y obligaciones recíprocos» 9 . La jurisprudencia internacional posterior ha dejado de lado la doctrina de la costumbre local o regional y ha analizado la creación de obligaciones a través de la doctrina de los actos unilaterales o de la valoración jurídica de la conducta recíproca de los Estados. 2. El elemento espiritual o subjetivo de la costumbre internacional está constituido por la creencia de que la conducta seguida por los Estados obedece a la observancia de una norma que la prescribe (opinio iuris sive necessitatis). El artículo 38.1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como una práctica «generalmente aceptada como derecho». La exigencia de este segundo elemento fue negada por la corriente normativista porque era imposible probar que existiera una norma previa que permitiera determinar qué actitudes psíquicas confieren a los actos u omisiones en que consiste la práctica de los Estados la naturaleza de costumbre internacional. Este rechazo del elemento espiritual o subjetivo se debía a los presupuestos teóricos de la propia concepción normativista que atribuía a la norma internacional sobre la costumbre la naturaleza de una norma sobre la producción normativa. Siendo así que se trata de una norma sobre la

identificación normativa se comprende que los elementos material y espiritual sólo son características de la norma consuetudinaria que se proyectan a posteriori sobre procesos sociales que ya se han desarrollado. La jurisprudencia internacional ha reiterado la exigencia del elemento espiritual o subjetivo de la costumbre internacional. En los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte se afirma que la práctica no sólo debe ser constante, sino los actos también «deben tener tal carácter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba» 10 . La prueba de la costumbre internacional es una cuestión que exige tener en cuenta muchos aspectos. Los documentos diplomáticos y parlamentarios, las manifestaciones de los representantes de los gobiernos en conferencias diplomáticas u organizaciones internacionales deben ser manejados con prudencia. Lo mismo se puede decir de las sentencias de los tribunales internos porque no aplican directamente el Derecho internacional sino el Derecho interno. Mayor importancia tienen las leyes internas, sobre todo cuando regulan cuestiones de interés internacional. Buena parte de las normas consuetudinarias en materia de Derecho internacional marítimo tienen su origen en legislaciones internas de los Estados. La jurisprudencia de los tribunales arbitrales e internacionales, aunque no tiene el valor de fuente del Derecho internacional, constituye un medio esencial para conocer las normas consuetudinarias que aparecen aplicadas en los laudos y sentencias. Los tratados internacionales, especialmente los tratados internacionales multilaterales de codificación del Derecho internacional, constituyen también un medio que facilita extraordinariamente el conocimiento de las normas internacionales consuetudinarias. C) 39. LOS RETOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD La costumbre internacional, en cuanto fuente de normas jurídicas internacionales, no es el producto normativo final de un procedimiento formalizado. Su creación es el resultado de un proceso dinámico que se desarrolla en la «fábrica social» de las relaciones internacionales y son los órganos que tienen que aplicarla los que deben identificar los dos elementos apuntados y determinar cuál es su contenido. Teniendo en cuenta estas características, la costumbre internacional tiene que

hacer frente en la actualidad a nuevos retos: la competencia y relaciones con los tratados internacionales y con el soft law que tienen características más adecuadas para dar respuesta a problemas más modernos; las distintas posibilidades potenciales que tiene según el ámbito material en el que opere (mayor, por ejemplo, en el Derecho internacional económico que en el Derecho penal internacional); las limitaciones estructurales, normativas (es un proceso indisciplinado, desordenado y poco técnico y, además, deja poco espacio a las nuevas aspiraciones jurídicas) y empíricas; la dimensión creativa de la identificación y aplicación de las normas consuetudinarias; las relaciones y el peso relativo de cada uno de los elementos de la costumbre; y las dificultades para la identificación y determinación del contenido de tales normas 11 . Para hacer frente a algunos de estos desafíos, la CDI decidió en 2012 incluir en su programa de trabajo el tema «Formación y prueba del Derecho internacional consuetudinario» y nombró Relator especial a Michael Wood. Éste ha presentado hasta la fecha cuatro informes; propuso cambiar el título del tema a Identificación del Derecho internacional consuetudinario porque el objetivo es «ayudar a determinar la existencia o no de una norma de Derecho internacional consuetudinario y su contenido»; y a lo largo de estos años ha propuesto 16 proyectos de conclusiones que han sido aprobados definitivamente en 2018 por la CDI en segunda lectura junto con sus comentarios. En ellos, entre otras cuestiones, se asume la exigencia de los dos elementos constitutivos de la costumbre y la necesidad de valorar la prueba respecto de cada uno de ellos; se precisan los requisitos y formas de la práctica; se define la opinio iuris y las formas para probarla; y se prevén las relaciones entre costumbre y tratados internacionales, resoluciones de organizaciones internacionales y conferencias intergubernamentales, decisiones de tribunales judiciales y arbitrales y con la doctrina 12 . III. 40. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El proceso de codificación consiste en reunir en un texto único con disposiciones sistemáticamente ordenadas las normas sobre una determinada materia anteriormente dispersas en costumbres y textos de distinta naturaleza. Estos textos son leyes que por su importancia se denominan en los ordenamientos jurídicos estatales «códigos». El término codificación del

Derecho internacional, en un medio como la comunidad internacional carente de un verdadero poder legislativo, se utiliza en un sentido genérico para referirse a textos en los que se recogen por escrito y de un modo sistemático disposiciones de naturaleza consuetudinaria que regulan un determinado sector del Derecho internacional público 13 . El instrumento mediante el que se codifican disposiciones de Derecho internacional, en defecto de la ley, es el tratado multilateral. Por su contenido dichos tratados internacionales se pueden denominar tratados internacionales normativos o de codificación del Derecho internacional. La negociación de dichos tratados puede realizarse mediante la convocatoria de una conferencia diplomática en la que participen los representantes de los Estados o en el seno de una organización internacional. Los antecedentes de la codificación del Derecho internacional se encuentran en el siglo XIX. El Congreso de Viena de 1815 reguló el régimen de navegación por los ríos internacionales, la prohibición de la esclavitud y el rango de los representantes diplomáticos. Las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 aprobaron tratados sobre los medios de solución pacífica de los conflictos internacionales y sobre el Derecho de la guerra. También hubo intentos de codificación privada por parte de algunos autores. Esta labor codificadora fue acompañada por las resoluciones adoptadas en los congresos y reuniones de asociaciones científicas como el Instituto de Derecho Internacional y la International Law Association, ambas creadas en 1873. En la primera mitad del siglo XX hay que destacar la codificación privada realizada por la Universidad de Harvard a través del programa Harvard Research in International Law iniciado en 1927 y el intento auspiciado por la Sociedad de las Naciones que convocó una conferencia de codificación del Derecho internacional en La Haya en 1930 que se ocupó de los temas de la nacionalidad, las aguas territoriales y la responsabilidad de los Estados por daños causados a los extranjeros en su territorio. Dicha conferencia sólo consiguió aprobar un tratado sobre el primero de los temas mencionados, pero sirvió para constatar las dificultades que tiene la labor de codificación internacional. Tras la creación de las Naciones Unidas la codificación del Derecho internacional ha tenido un importante desarrollo. La Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Asamblea General la tarea de «impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación» [art. 13.1.a)]. Con dicho

fin, en 1947 la Asamblea General, mediante la resolución 94 (I), creó la Comisión de Derecho Internacional formada en la actualidad por treinta y cuatro miembros expertos en Derecho internacional que no ostentan la representación de sus gobiernos. Toda labor de codificación tiene necesariamente un componente de desarrollo progresivo. Por esto, el artículo 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional establece una distinción y definición de uno y otro solamente «por comodidad». El término «codificación» se emplea para designar «la más precisa formulación y sistematización de las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrinas»; la expresión «desarrollo progresivo» designa «la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas». La labor de codificación combina los trabajos de estudio por la Comisión de Derecho Internacional con los debates en las Naciones Unidas y las observaciones de los gobiernos sobre los temas estudiados. Se pueden distinguir tres fases en el procedimiento generalmente seguido. En una primera fase, la Asamblea General propone un tema que, si es aceptado por la Comisión, ésta procede al nombramiento de un Relator Especial que realiza un estudio y presenta un proyecto de artículos. La Comisión debate dicho proyecto y un comité de redacción formula un texto provisional de artículos sobre el tema acompañado de comentarios. En una segunda fase, dicho texto provisional es sometido a la Asamblea General de las Naciones Unidas y a los gobiernos para que formulen sus observaciones. En una tercera fase, el Relator Especial redacta un informe con comentarios sobre el debate de la Asamblea General y las observaciones de los gobiernos. La Comisión vuelve a examinar, en segunda lectura, el proyecto de artículos y elabora un proyecto final (Final Draft) de artículos sobre el tema que somete a la Asamblea General. Ésta puede recomendar que se tome nota del informe o que se apruebe mediante una resolución; que se recomiende a los Estados miembros para que concluyan una convención o que se convoque una conferencia diplomática para concluir un convenio. La Comisión de Derecho Internacional ha intervenido en la preparación de importantes textos de codificación del Derecho internacional como las Convenciones de Derecho del Mar de 1958, la Convención sobre las relaciones diplomáticas (1961), la Convención sobre las relaciones consulares (1963), la

Convención sobre las misiones especiales (1969), la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados (1969), la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados (1978), la Convención sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado (1983), la Convención sobre tratados ente Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (1986), la Convención sobre régimen jurídico de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, etc. Otros textos importantes no se han traducido en convenios como los Principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg (1950) y los artículos sobre la responsabilidad internacional de los Estados (2001). Sin embargo, un texto de la importancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque auspiciado por las Naciones Unidas, se gestó sin la participación de la Comisión de Derecho Internacional. Su preparación se encomendó a un órgano político, la Comisión de Fondos Marinos creada por la Asamblea General, y la negociación se desarrolló en el marco de una conferencia diplomática que se inauguró en Caracas en 1973 y se concluyó en Montego Bay (Jamaica) en 1982. IV. 41. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES En principio, los tratados sólo crean derechos y obligaciones para las partes. En el asunto de la Comisión internacional de río Oder el TPJI dijo que un tratado, como era la Convención de Barcelona sobre ríos navegables, no era aplicable a Polonia que la había firmado pero no la había ratificado 14 . Pero los tratados internacionales tienen una función secundaria importante, especialmente los tratados multilaterales, ya que pueden ser un medio de prueba para conocer normas consuetudinarias o pueden dar origen a dichas normas. El jurista uruguayo Eduardo Jiménez de Aréchaga (1912-1994) sistematizó la jurisprudencia internacional sobre esta cuestión y distinguió tres tipos de relaciones que se pueden establecer entre las disposiciones de los tratados internacionales y las normas consuetudinarias 15 . A) 42. TRATADOS INTERNACIONALES CON DISPOSICIONES DECLARATIVAS DE NORMAS CONSUETUDINARIAS

Los tratados internacionales multilaterales, especialmente los tratados de codificación del Derecho internacional, pueden afirmar que algunas disposiciones declaran reglas consuetudinarias que ya forman parte del Derecho internacional público. Éste es el caso, por ejemplo, del artículo 1 de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio que dice que los Estados parte «confirman» que el genocidio es un delito de derecho internacional 16 y el preámbulo de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la alta mar que dice que sus disposiciones se aprobaron «como declaratorias en términos generales de los principios establecidos de derecho internacional». En estos casos, la norma consuetudinaria y la norma convencional tienen el mismo contenido pero poseen una existencia independiente. Así se puso de manifiesto en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua respecto del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas que prohíbe el uso de la fuerza 17 . En consecuencia, el artículo 43 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados establece que la nulidad o la terminación del tratado no afectarán al deber de cumplir las obligaciones que derivan de la norma consuetudinaria. B) 43. TRATADOS CON DISPOSICIONES CRISTALIZADORAS DE NORMAS CONSUETUDINARIAS

El tratado internacional multilateral puede ir precedido de una práctica internacional insuficiente, pero de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, de los debates en la conferencia diplomática y de la aprobación del texto convencional se puede concluir que algunas de sus disposiciones han «cristalizado» una norma consuetudinaria. Mediante esta metáfora de la cristalización se trata de poner de relieve que el tratado multilateral constituye un precedente dotado de un valor especial y que culmina un proceso de formación de una norma consuetudinaria. En la sentencia sobre los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte la CIJ admitió en principio esta posibilidad 18 . Para determinar el carácter declarativo o cristalizador de las disposiciones de un tratado multilateral hay que tener en cuenta lo que diga expresamente el tratado, los trabajos preparatorios, la forma en que fue adoptado el texto y si está admitida la formulación de reservas.

C) 44. TRATADOS INTERNACIONALES CON UN EFECTO GENERADOR DE NORMAS CONSUETUDINARIAS

En este caso se considera que con anterioridad al tratado multilateral no existe una norma consuetudinaria, pero de la influencia ejercida por el tratado y la práctica posterior de los Estados dicha norma habría surgido después de la conclusión del tratado. Esta posibilidad también fue admitida en los asuntos de la plataforma continental en el Mar del Norte 19 , pero la Corte consideró que para que se produzca este resultado es preciso que la disposición en cuestión tenga un «carácter fundamentalmente normativo», es decir, que pueda constituir la base de una regla general; que exista una participación muy amplia y representativa en el tratado y que exista una práctica de los Estados que no son parte en el tratado que refleje la opinio iuris de que dicha práctica se considera obligatoria. V. 45. LOS REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES En la actualidad la distinción entre Derecho internacional general, formado por normas consuetudinarias y principios generales, y Derecho internacional particular, es decir tratados internacionales, es insuficiente para dar cuenta de las normas de un ordenamiento como el internacional que en los últimos decenios ha adquirido una gran complejidad y que se caracteriza también por el desarrollo de conjuntos de tratados que regulan una misma materia con grados diversos de especialidad y de ámbito espacial de aplicación a los que, por las características de las obligaciones que contienen, pueden denominarse regímenes internacionales generales. A) 46. LA NOCIÓN DE REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES En un sentido amplio, más propio de la teoría de las relaciones internacionales que del Derecho internacional, se entiende por régimen internacional «todo conjunto de pautas de comportamiento, reglas y orientaciones políticas referentes a cualquier cuestión internacional que hacen posible que los Estados destinatarios alcancen fórmulas de concertación sustantivas o de procedimiento» 20 . En un sentido más común en Derecho internacional hace referencia a la reglamentación de una materia determinada que, fundada en tratados, forma parte del orden internacional 21 . El primer

sentido es muy amplio 22 y el segundo es poco preciso porque cualquier cuestión regida por un tratado internacional o por diversos tratados que regulen una misma materia daría lugar a un régimen internacional. Esta noción de régimen internacional, generalmente admitida y poco precisa, no hay motivo alguno para rechazarla. Las normas que conforman un régimen internacional en este sentido pueden proteger intereses específicos o comunes de los Estados que se rigen por dicho régimen, como es el caso del régimen de un río internacional, las relaciones diplomáticas, los espacios en los que los Estados ejercen su soberanía, las inversiones extranjeras o la propiedad intelectual. En este sentido, sería más apropiado referirse a regímenes internacionales especiales. Esta noción común de régimen internacional especial es preciso distinguirla de la noción que se propone de régimen internacional general, dotada de un sentido propio y distinto, como conjunto de principios, normas y modalidades de aplicación que regulan intereses generales de la comunidad internacional que puede ser de utilidad para el estudio de la estructura del orden internacional en la actualidad 23 . La noción de régimen internacional general no debe entenderse como equivalente a rama o sector del Derecho internacional público tales como Derecho de los tratados, Derecho diplomático, Derecho internacional marítimo o Derecho internacional humanitario, por citar sectores ampliamente reconocidos. Los regímenes internacionales generales se caracterizan no sólo por la materia que regulan, sino también por sus características normativas. La noción de regímenes internacionales generales parte de una perspectiva teórica que contempla globalmente el ordenamiento internacional y se basa en la existencia de las relaciones que mantienen las normas que protegen intereses generales de la comunidad internacional y las normas que establecen las consecuencias que tiene la violación de dichas normas para los Estados responsables. Ambos tipos de normas no son elementos aislados del sistema normativo como generalmente se estudian, sino que conforman un entramado normativo sobre el que se desarrollan otras normas que refuerzan y complementan la relación que mantienen las normas de protección de intereses generales y las normas que regulan las violaciones graves de dichas normas. La Corte Internacional de Justicia en su sentencia sobre la Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio (Croacia c. Serbia) se refirió a la existencia en el orden internacional de «cuerpos de reglas»

(corps de règles/bodies of rules) 24 separándose de una concepción de las normas internacionales como reguladoras de obligaciones entre los Estados y acercándose a una concepción más sistémica del ordenamiento internacional como la que presenta el enfoque de los regímenes internacionales generales. Las nociones de regímenes internacionales generales y regímenes internacionales especiales no son excluyentes. En la configuración de los regímenes internacionales generales junto con normas internacionales consuetudinarias y convencionales, principios generales y modalidades de aplicación que constituyen su núcleo esencial, se dan también conjuntos normativos creados por tratados que regulan determinados aspectos del régimen general con normas más específicas o que desarrollan su aplicación. Estos regímenes internacionales especiales refuerzan, desarrollan y a veces anticipan la evolución del régimen internacional general. Por ejemplo, en materia de protección internacional de los derechos humanos, junto a las normas generales consuetudinarias, tratados multilaterales generales de participación universal y principios generales hay numerosos tratados multilaterales que regulan aspectos específicos: no discriminación por razón de sexo, prohibición de la tortura, etc. y tratados internacionales multilaterales de protección de los derechos humanos en el ámbito regional europeo, americano, etc. Todos estos conjuntos de normas no protegen intereses específicos y ni siquiera comunes de los Estados que las han creado o las personas cuyos derechos reconocen, sino que a través de esta regulación concreta también protegen intereses generales de la comunidad internacional. En estos casos, la formulación de tratados con normas más específicas tienen «el propósito de promover un interés global» 25 . Por lo tanto, el ordenamiento jurídico internacional puede considerarse como un ordenamiento jurídico plural en el que en el que existe una pluralidad de conjuntos normativos que pueden ser considerados como ordenamientos jurídicos no autónomos. 26 Esta pluralidad no implica que dichos conjuntos normativos posean autonomía respecto del ordenamiento jurídico internacional. El Derecho internacional contiene normas secundarias propias sobre la identificación de las normas y sobre la aplicación de las mismas que otorgan unidad a todo el ordenamiento jurídico internacional. Desde esta perspectiva en el ordenamiento jurídico internacional existiría una multitud de conjuntos normativos que pueden tener normas primarias y secundarias específicas o complementarias pero que carecerían de autonomía respecto del Derecho

internacional público u ordenamiento jurídico internacional. Unos son regímenes internacionales especiales que protegen los intereses de los titulares de los derechos y obligaciones particulares o comunes regulados por normas internacionales. Otros son regímenes internacionales generales que protegen intereses generales de la comunidad internacional. Estos regímenes internacionales especiales o generales también contienen normas primarias y secundarias específicas y complementarias que permiten considerarlos como otros tantos ordenamientos jurídicos no autónomos respecto del ordenamiento jurídico internacional o Derecho internacional público. La propuesta teórica de la noción de regímenes internacionales generales aporta un instrumento de análisis del ordenamiento jurídico internacional que integra elementos que están presentes en la comunidad internacional actual: ampliación de sus miembros, desarrollo de sus fuentes, expansión de sus ámbitos de regulación, diversidad de relaciones y obligaciones. La noción de regímenes internacionales generales también refuerza la unidad normativa del ordenamiento jurídico internacional y sale al paso de las tendencias centrífugas que denuncian su fragmentación y consideran que los conjuntos de normas que regulan determinados sectores poseen una autonomía que los distingue del ordenamiento jurídico internacional. Esta función integradora también se manifiesta en la ayuda que dicha noción presta a la interpretación sistémica de las normas internacionales al hacer referencia a conjuntos normativos en los que más frecuentemente se pueden encontrar las «normas pertinentes» a las que hace referencia el artículo 31.3.c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969. La noción de régimen internacional general no debe entenderse como equivalente a rama o sector del Derecho internacional público tales como Derecho de los tratados, Derecho diplomático, Derecho internacional marítimo o Derecho internacional humanitario, por citar sectores ampliamente reconocidos. Los regímenes internacionales generales se caracterizan no sólo por la materia que regulan, sino también por las características normativas que se señalarán a continuación. B) 47. CARACTERÍSTICAS DE LOS REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO En el análisis del ordenamiento jurídico internacional actual la noción de

regímenes internacionales generales puede ser útil para estudiar determinados sectores del Derecho internacional que ofrecen una regulación más desarrollada que un conjunto de obligaciones y derechos de los Estados basados en la reciprocidad y que satisfacen sus intereses como Estados soberanos en una comunidad internacional inorgánica y descentralizada. Estos conjuntos normativos o regímenes internacionales generales se caracterizan por las siguientes notas: 1. Las normas que conforman un régimen internacional pueden proteger intereses comunes de los Estados o bien intereses generales de la comunidad internacional en su conjunto. En el primer caso, tales regímenes protegen intereses comunes de los Estados que integran dicho régimen, como es el caso del régimen internacional sobre relaciones diplomáticas, el del comercio internacional o el de la propiedad intelectual. Los regímenes internacionales que protegen intereses generales de la comunidad internacional en su conjunto regulan los intereses no sólo del conjunto de Estados, sino también de otros miembros de la misma como entidades no estatales y como la persona humana. Estos regímenes internacionales se manifiestan en las normas internacionales que regulan espacios que se encuentran fuera de la jurisdicción nacional como la alta mar, la Antártida o el espacio ultraterrestre o reglamentan los recursos en función de intereses generales como es el régimen de los recursos vivos de la alta mar o de la Zona de los fondos marinos y oceánicos. El interés general se traduce en una explotación racional a través de una distribución (allocation) de los recursos que limita la libertad de los Estados. También constituyen regímenes que protegen intereses generales el conjunto de normas internacionales que protegen el medio ambiente cuya preservación es esencial no sólo para los Estados, sino también para todas las personas y para las generaciones futuras. El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales también constituye un interés general que excede el propio interés individual de los Estados. La protección de la persona humana, que cada vez tiene un papel más destacado en la comunidad internacional, por medio de las normas internacionales de protección de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario constituye otro ejemplo de interés general. 2. Los regímenes internacionales son conjuntos de normas en los que se dan normas primarias, que regulan conductas, y normas secundarias, que regulan la identificación, creación y aplicación de las normas primarias. Dichas normas

secundarias se refieren a la existencia de mecanismos de creación normativa de muy distinta naturaleza: tratados, resoluciones de organizaciones internacionales, declaraciones de reuniones políticas, códigos de conducta, etc. En los procesos de decisión intervienen no sólo representantes de los gobiernos, sino que también pueden intervenir otras entidades como organizaciones no gubernamentales que expresan la complejidad y diversidad de la comunidad internacional actual. En su aplicación, las normas que constituyen un régimen internacional no se configuran como compartimentos estancos, sino como un conjunto normativo en el que la interpretación y el alcance de una disposición se beneficia del contexto que conforma el conjunto de las normas que integran un determinado régimen. 3. En las normas secundarias de aplicación de las normas que configuran un régimen internacional general se dan mecanismos de seguimiento del cumplimiento y medios de solución de diferencias específicos. Así órganos de organizaciones internacionales u órganos de gestión de tratados internacionales multilaterales realizan funciones de promoción y control del cumplimiento de las obligaciones. En los casos que gozan de mayor institucionalización, la solución de diferencias se encomienda a órganos jurisdiccionales específicos como el Tribunal del Derecho del Mar, el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional o a órganos dotados de un excepcional poder coercitivo como el Consejo de Seguridad en su función de órgano con una responsabilidad primordial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 4. Asimismo, en algunos regímenes internacionales se han adoptado normas secundarias de aplicación que regulan de forma detallada y específica la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las normas primarias o de los daños producidos por las actividades que regulan dichos regímenes. Estos regímenes específicos de responsabilidad han sido elaborados, entre otros, en el seno del régimen internacional de la Antártida, del espacio ultraterrestre, del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminación o de la energía nuclear. VI. 48. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El Estatuto de la CIJ, después de los tratados y de la costumbre internacional,

menciona entre las fuentes del Derecho internacional a «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas» [art. 38.1.c)]. La cuestión de los principios generales del Derecho está relacionada con el problema de que los jueces no puedan dictar sentencia sobre un litigio porque no hay norma aplicable (non liquet). La solución seguida en los sistemas estatales consiste en reconocer a los jueces una función creadora de las normas, de modo que la decisión adoptada en el caso inédito pueda servir como norma en casos posteriores idénticos, sistema seguido en los países de Common Law, o bien autorizándoles a aplicar principios generales derivados del ordenamiento jurídico que permitan dictar sentencia sin que esto suponga reconocerles ninguna función creadora de normas. Cuando se redactó el Estatuto del TPJI, en el seno de una comisión preparatoria, conocida como el «Comité de los Diez», nombrada por la Sociedad de las Naciones, se planteó el problema de qué debería hacer si no había tratado o costumbre internacional para resolver un litigio. Como se trataba de una jurisdicción internacional, los Estados difícilmente hubieran aceptado reconocer a los jueces una función creadora de las normas. El presidente de dicha comisión, el jurista belga barón Descamps (1847-1933), propuso que el Tribunal aplicara «las reglas de Derecho internacional reconocidas por la conciencia jurídica de las naciones civilizadas». Esta referencia a la «conciencia jurídica» pareció excesivamente iusnaturalista y al final se adoptó el texto actual propuesto por el jurista norteamericano Elihu Root (1845-1937) que formaba parte de la comisión. El jurista británico Lord Phillimore (1845-1929) precisó que dicha fórmula debía entenderse referida a las normas jurídicas aceptadas por «todas las naciones civilizadas in foro domestico», con lo que le dio una interpretación claramente positivista. De este modo, se propiciaba una heterointegración dado que dichos principios pasarían de los ordenamientos estatales a un ordenamiento distinto como es el Derecho internacional público. A) 49. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Una vez incorporados al Estatuto del TPJI y de la CIJ, la naturaleza de los principios generales del Derecho en el ordenamiento internacional ha sido valorada de muy distintos modos según las concepciones doctrinales de sus autores. Hay autores que desde una perspectiva positivista consideran que los principios generales del Derecho no constituyen propiamente una fuente autónoma del Derecho internacional. De acuerdo con esta concepción los

principios generales del Derecho deberían deducirse de los tratados y de las normas consuetudinarias. Estos autores subrayan que al decir el artículo 38 que han de estar «reconocidos por las naciones civilizadas» dicho reconocimiento debería manifestarse en tratados y costumbres internacionales. Se trataría, en definitiva, de un proceso de autointegración normativa a partir de normas convencionales o consuetudinarias ya existentes. Otros autores, de orientación iusnaturalista, consideran que la inclusión de los principios generales del Derecho en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional supuso un golpe de gracia al positivismo jurídico y el reconocimiento de que existen principios generales universalmente reconocidos. Pero lo importante no es determinar la naturaleza de los principios generales del Derecho sino precisar la naturaleza de la norma que autoriza su aplicación. No es, evidentemente, una norma que establezca un procedimiento concreto de creación normativa, sino que es una norma de identificación de un determinado tipo de normas: los principios generales del Derecho. B) 50. CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El artículo 38 del Estatuto Internacional de Justicia utiliza una expresión hoy día obsoleta como es la referencia a que trate de principios reconocidos «por las naciones civilizadas». Esto respondía a la época en que se redactó esta disposición pero no puede admitirse en el momento actual en el que no se puede establecer una distinción entre naciones civilizadas y otras que no lo sean. Una lectura actualizada de esta disposición debería entenderse como referida a principios reconocidos por los principales sistemas jurídicos del mundo. La práctica de los Estados y la jurisprudencia internacional se ha referido en diversas ocasiones a «principios del Derecho internacional» o a «principios generales reconocidos del Derecho internacional» y otras fórmulas semejantes que no deben confundirse con los principios generales del Derecho. La importantísima resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1970 una Declaración de principios de Derecho internacional que deben regir las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. En este caso, como en otros, se trata de «principios de Derecho internacional» en el sentido de normas básicas del ordenamiento internacional aplicables a todos los Estados que por su importancia se califican de principios y no de principios generales del Derecho

en el sentido del artículo 38.1.c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En la identificación de los principios generales del Derecho se puede acoger la distinción formulada por la doctrina entre «principios de Derecho» y «principios jurídicos» 27 . Los principios del Derecho tienen un contenido sustantivo del que se derivan derechos y obligaciones, mientras que los principios jurídicos orientan la labor de los juristas y de los jueces en el proceso de aplicación de las normas, de la ars legis. Entre los principios generales del Derecho la jurisprudencia ha reconocido en diversos casos el principio de que la carga de la prueba recae sobre quien afirma algo (onus probandi incumbit ei qui dicit); el principio de la autoridad de la cosa juzgada (res iudicata), que prohíbe abrir un nuevo procedimiento sobre un asunto que ha sido decidido mediante un sentencia; el principio en virtud del cual el fallo de un sentencia no produce efectos para terceros (res inter alios acta alliis prodesse, nec nocere potest). Dichos principios no tienen una naturaleza exclusivamente procesal porque entre ellos hay que incluir la obligación de respetar los derechos fundamentales que «integran el núcleo duro de los derechos humanos, en tanto que expresión jurídica de una convicción jurídica universal: la del rechazo de la barbarie» 28 . En la opinión consultiva sobre las reservas a la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio, la CIJ dijo que «los principios reconocidos en la Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, incluso sin que medie obligación convencional» 29 . En los principios jurídicos o principios de la aplicación del Derecho o de la ars legis se incluyen los principios de lógica jurídica como, por ejemplo, el que proclama que nadie puede disponer de lo que carece (nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet), recogido, entre otros casos, en los asuntos del SudOeste Africano (segunda fase) 30 o la excepción de fuerza mayor (impossibilium nulla est obligatio) aplicado en el asunto de la indemnización rusa 31 . Hay que excluir de los principios generales del Derecho las máximas de interpretación, como la de que las normas específicas prevalecen sobre las generales (specialia generalibus derogant) o las formas de argumentación a fortiori, a contrario o ad absurdum, etc. que son puras reglas de razonamiento o de argumentación utilizadas por los juristas en apoyo de sus argumentos.

VII. 51. MEDIOS AUXILIARES DE DETERMINACIÓN: LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTÍFICA El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia después de referirse a los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho menciona «las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho...» [art. 38.1.d)]. Ni las decisiones judiciales ni la doctrina científica son fuentes del Derecho en el sentido de mecanismos de producción normativa, son medios auxiliares de determinación y prueba de los tratados, las reglas consuetudinarias y los principios generales del Derecho. A) 52. LA JURISPRUDENCIA Las sentencias y decisiones judiciales tienen valor obligatorio para las partes en el procedimiento en que se han dictado. Por esto, el artículo 38 añade «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59» que dice que las decisiones de la Corte sólo son obligatorias para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. La obligatoriedad de las sentencias y laudos internacionales deriva del acuerdo de las partes en virtud del cual sometieron el caso a la decisión de un tribunal internacional. Pero las sentencias internacionales tienen también un valor jurídico como precedentes de la práctica estatal que puede dar origen a una norma consuetudinaria y como medio de determinación y prueba de costumbres internacionales y principios generales del Derecho. El artículo 38 se refiere a las «decisiones judiciales» sin distinguir entre sentencias de los tribunales internos y las decisiones de los tribunales internacionales. Las sentencias internas tienen más valor como precedentes de la práctica que como medio de determinación por la razón de que los tribunales internos, aunque apliquen normas de Derecho internacional, lo hacen en el contexto del ordenamiento interno cuya aplicación constituye la función específica de dichos tribunales. Las decisiones de los tribunales internacionales son un excelente medio auxiliar de determinación y prueba de normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Especial importancia tienen las sentencias del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia. Estas dos jurisdicciones internacionales, además de dictar sentencias, responden a consultas sobre cuestiones jurídicas planteadas por organizaciones

internacionales mediante decisiones que se denominan «opiniones consultivas». Tanto las sentencias como las opiniones consultivas contribuyen igualmente a la jurisprudencia internacional. B) 53. LA DOCTRINA CIENTÍFICA Mediante la referencia a «las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones» se atribuye a los escritos de los autores de mayor relieve el valor de medio auxiliar de determinación de las normas internacionales. En los laudos arbitrales del siglo XIX era frecuente referirse a los autores clásicos del Derecho internacional de los siglos XVII y XVIII, pero actualmente debido al mayor volumen de jurisprudencia disponible, las citas de autores son mucho menos frecuentes, especialmente en la jurisprudencia del TPJI y de la CIJ. Los votos particulares de los jueces del TPJI y de la CIJ, que se publican junto a la sentencia, son una expresión cualificada de la doctrina. En la práctica de ambos tribunales internacionales, cuando un juez está de acuerdo con el fallo pero discrepa de la argumentación seguida en la sentencia emite un voto particular que se denomina «opinión individual»; si el juez no está de acuerdo con la argumentación ni con el fallo su voto particular se denomina «opinión disidente». También es una manifestación doctrinal de especial importancia la doctrina «colectiva» de las asociaciones de juristas destacados de diversos países expresada a través de sus trabajos y de las resoluciones adoptadas en sus congresos. Entre dichas asociaciones hay que destacar el Institut de droit international y la International Law Association, ambos fundados en 1873, y en el ámbito iberoamericano el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, por tratarse de un órgano de expertos, también son expresión cualificada de la doctrina científica en el ámbito del Derecho internacional público. VIII. 54. LA FUNCIÓN DE LA EQUIDAD El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, después de enunciar las fuentes del Derecho internacional y los medios auxiliares de determinación, añade que esto «no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren» (art. 38.2). Se trata de un mecanismo autónomo de decisión judicial que autoriza al tribunal a dictar

una decisión en la que puede apartarse del Derecho positivo y fundarla en lo que considere equitativo y bueno. En este sentido, la equidad aparece como un criterio de solución de litigios distinto del Derecho. La decisión en estos casos se basa en el sentimiento de justicia aplicado a un litigio concreto teniendo en cuenta sus elementos y sin aplicar las normas de Derecho internacional. A esta vía de solución se ha recurrido en ocasiones en los tribunales arbitrales, pero no se ha utilizado nunca en el Tribunal Permanente de Justicia Internacional o en la Corte Internacional de Justicia. La decisión basada en la equidad es posible porque se cuenta con la autorización previa de las partes. Su carácter obligatorio deriva del acuerdo internacional que autoriza al tribunal a proceder de esta forma. Pero la equidad también se halla presente bajo otras modalidades en las normas internacionales o en sus procesos de aplicación. La equidad puede estar integrada en una norma de Derecho internacional porque se refiera a los intereses de las partes que habrá que tener en consideración. Así, por ejemplo, el artículo 87.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice que las libertades que los Estados gozarán en la alta mar deberán ser ejercidas «teniendo en cuenta los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de la alta mar». La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados también contiene una disposición que recurre a consideraciones de equidad cuando permite la nulidad o la terminación de un tratado respecto de determinadas cláusulas siempre que «la continuación del resto del tratado no sea injusta». Otro aspecto del papel de la equidad consiste en su integración en el proceso de aplicación del Derecho internacional. La sentencia en los asuntos de la plataforma continental en el mar del Norte destacó este aspecto cuando afirmó que «cualquiera que sea el razonamiento jurídico de un tribunal, sus decisiones deben ser, por definición justas; y, por lo tanto, en este sentido, equitativas. Con todo, cuando se hace referencia a un tribunal que dispensa justicia o que declara el derecho, se quiere significar que la decisión encuentra su justificación objetiva en consideraciones que no se hallan al margen de las normas, sino en las propias normas y en este ámbito es precisamente, una norma jurídica la que reclama la aplicación de principios equitativos» 32 . En otras palabras, como declaró el Institut de droit international, la equidad «es inherente a una sana aplicación del Derecho» 33 .

1 P. Reuter, Droit international public, 6.ª ed., Paris: PUF, 1983 (1.ª ed., 1958), p. 21. 2 O. Schachter, «International Law in Theory and Practice», Recueil des Cours, vol. 178 (1982-V), pp. 101-103. 3 A. J. Rodrigo y M. Abegón, «El concepto y efectos de los tratados de protección de intereses generales de la comunidad internacional», Revista Española de Derecho Internacional, 2017, vol. 69, n.º 1, pp. 167-193. 4 CPJI, serie A, n.º 10. 5 CIJ, Recueil, 1986, párr. 186 y CIJ, Recueil, 1950, p. 276. 6 J. A. Green, The Persistent Objector Rule in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2016, p. 3. 7 CIJ, Recueil, 1950, p. 276. 8 CIJ, Recueil, 1960, p. 39. 9 Ibid. 10 CIJ, Recueil, 1969, pár. 77. 11 C. A. Bradley (ed.), Custom’s Future: International Law in a Changing World, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, en particular, pp. 1-10. 12 Doc. A/73/10, Supl. n.º 10, 2018. 13 Cfr. M. Díez de Velasco, «Législation et codification dans le droit international actuel», Il diritto internazionale al termpo della sua codificazione, Studi in onore di Roberto Ago, Milano, Giuffrè, 1987, pp. 247-259. 14 CPJI Serie, n.º 23, pp. 19-22. 15 E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 19-28. 16 Casos y Textos, n.º 132. 17 ICJ, Reports, 1986, párr. 175. 18 ICJ, Reports, 1969, párr. 62 y 63. 19 ICJ, Reports, 1969, párr. 70-78. 20 E. Klein, «International Regimes», Encyclopedia of Public International Law, vol. 9, Amsterdam, 1986, p. 202. 21 Ibid., p. 203. 22 Stephen D. Krasner define los regímenes internacionales como «conjuntos de principios explícitos o implícitos, normas, reglas y procesos de adopción de decisiones en torno a los que convergen las expectativas de los actores en un área determinada de las relaciones internacionales» en «Structural causes and regime consequences: regimes as intervening variables», S. D. Krasner (dir. publ.), International

Regimes, Ithaca NY: Cornell University, 1983, p. 2. Cfr. también «Régimes (théorie des)», Dictionnaire des relations internationales, M. C. Smouts, D. Battistella y P. Venesson (dirs.), Paris: Dalloz, 2003, pp. 429431. 23 O. Casanovas, «Aproximación a una teoría de los regímenes en Derecho internacional público», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público y en la Comunidad internacional, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 41-60; y A. Remiro, «La noción de regímenes internacionales en el Derecho internacional público», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), op. cit., 2011, pp. 167-176. 24 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), ârret, CIJ Recueil 2015, párr. 153. 25 Jean d’Aspremont, Contemporary International Rulemaking and Public Character of International Law, International Law and Justice Working Papers, Institute for International Law and Justice, New York, Working Paper, 2006/12, p. 21. 26 La noción de ordenamiento jurídico no excluye que en un ordenamiento jurídico exista una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos y sus relaciones cf. Santi Romano, El ordenamiento jurídico, trad. de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 205-333. 27 J. Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado, trad. E. Valentí Fiol, Barcelona, Bosch ed., 1961, pp. 177 SS. 28 J. A. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en el Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1995, p. 105. 29 CIJ, Recueil, 1951, p. 23. 30 CIJ, Recueil, 1966, pp. 35-36. 31 NU, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 443. 32 ICJ, Reports, 1969, párr. 88. 33 Annuaire IDI, 1937 (Luxembourg), p. 271.

TEMA 4

LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES I. 55. REGLAMENTACIÓN DE LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES La conclusión de los tratados internacionales es un procedimiento que reviste diversas modalidades. Estas modalidades son fruto de la evolución histórica de la organización del poder en los estados, que en la edad moderna ha ido desde las monarquías absolutas a los regímenes constitucionales, y de la práctica diplomática. La reglamentación de los procedimientos de conclusión de los tratados internacionales se compone de normas internacionales, que recogen una práctica diplomática que ha evolucionado a lo largo de los tiempos, y de normas constitucionales que regulan la participación de los órganos estatales en el procedimiento de conclusión. La cuestión de la conclusión de los tratados internacionales tropieza con dificultades porque el vocabulario no está unificado y a veces un mismo término, por ejemplo, «tratado» o «ratificación» tiene distinto significado en el ámbito internacional y en el ámbito interno. Buena parte de las normas internacionales que rigen los Tratados internacionales entre estados han sido codificadas por la convención de viena sobre el derecho de los tratados, de 29 de mayo de 1969 (en adelante CVT), que regula los tratados internacionales celebrados entre estados, a la que se adhirió España en 1972 1 . Otra convención también hecha en viena el 21 de marzo de 1986 codifica el derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales. En el ordenamiento jurídico español la celebración de los tratados internacionales tenía una regulación preconstitucional en el Decreto 801/1972, de 24 de marzo. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos internacionales 2 constituye una regulación sistemática y actualizada de desarrollo en este ámbito de las disposiciones de la Constitución Española de 1978 y resuelve algunas cuestiones que precisaban de aclaración. II. 56. LA CONCLUSIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

II. 56. LA CONCLUSIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES Las primeras cuestiones que deben precisarse es quiénes pueden concluir, o celebrar, como dice la CVT, tratados internacionales y a través de quiénes se pueden concluir. A) 57. CAPACIDAD PARA CONCLUIR TRATADOS «Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados» (art. 6 CVT). La capacidad para concluir tratados internacionales corresponde a los Estados, es consecuencia de su soberanía, y no tiene más limitaciones que las que se derivan de las propias obligaciones adquiridas por los Estados. Las entidades infraestatales como Estados federados, regiones o comunidades autónomas sólo pueden concluir tratados en la medida en que la Constitución respectiva lo admita (art. 32 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949). La capacidad de las Organizaciones internacionales para concluir tratados se rige por las reglas de la propia organización, en especial, por su tratado constitutivo (art. 6 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986). Los acuerdos concluidos entre Estados y particulares son contratos internacionales y se rigen por el Derecho interno. Así lo consideró la sentencia de la Anglo Iranian Oil Co. en el litigio entre el Reino Unido e Irán con relación a un contrato de concesión petrolífera a pesar que la empresa privada concesionaria tenía una importante participación estatal y el contrato había sido concluido con el apoyo del Gobierno británico. Según éste, el contrato tenía una doble naturaleza de contrato administrativo, por un lado, y de tratado internacional, por otro. La sentencia rechazó este planteamiento y consideró que se trataba de un contrato de concesión exclusivamente que «no regula en modo alguno las relaciones entre dos gobiernos» 3 . B) 58. PLENOS PODERES Se denominan plenos poderes al documento emanado por la autoridad competente de un Estado para que una persona pueda realizar algún acto relativo a la conclusión de un tratado (negociación, firma, manifestación del consentimiento, etc.). El nombre, por lo tanto no debe llevar a engaño, los poderes acostumbran a estar limitados para la realización de actos determinados y, a pesar de ello, se denominan «plenos poderes». Este documento no afecta a la

capacidad para concluir el tratado, que corresponde exclusivamente al Estado, se refiere a la persona o personas para la realización de un determinado acto ostentan la representación del Estado. Algunos órganos del Estado no precisan, según la práctica diplomática, de plenos poderes. Se presume que, en función del lugar que ocupan en la organización del Estado y de sus competencias, poseen los poderes necesarios. Según la CVT se considera que representan al Estado sin necesidad de presentar plenos poderes: «a) los jefes del Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano» (art. 7.2). III. 59. PROCEDIMIENTO DE CONCLUSIÓN La conclusión de los tratados internacionales puede seguir diversas modalidades en función del número de estados participantes, de cómo fue negociado, de la necesidad de la aprobación de órganos internos y de la solemnidad que se quiera revestir el procedimiento. En teoría, se pueden distinguir como hace la CVT diversas fases o momentos en la conclusión de un tratado: negociación, adopción del texto, autenticación del texto, manifestación del consentimiento y entrada en vigor. Sin embargo, en la práctica no todas esas fases se presentan diferenciadas en todos los tratados porque depende de las modalidades de conclusión de cada uno de ellos. A) 60. NEGOCIACIÓN Es la elaboración del texto del tratado por los representantes de los Estados. Es una fase que no se halla regulada internacionalmente y puede revestir muchas formas, desde simples conversaciones hasta reuniones más formales. En los tratados bilaterales la negociación se realiza entre las misiones diplomáticas y los órganos del Estado ante los que están acreditadas. La Convención de Viena

sobre las misiones diplomáticas de 1961 señala entre sus funciones la de «negociar con el gobierno del Estado receptor» [art. 3.1.c)] 4 . En los tratados multilaterales la negociación se realiza bien en el marco de una conferencia diplomática en la que participan representantes de los Estados nombrados al efecto o bien en el seno de una organización internacional con la participación de las delegaciones estatales de los Estados miembros de la organización. La conferencia diplomática es el foro más antiguo y requiere entre otras cuestiones aprobación previa de las normas de procedimiento que deberán regir los debates y la habilitación por el Estado anfitrión de los medios necesarios. La negociación en el seno de una organización internacional presenta la ventaja de que no es necesario aprobar normas de procedimiento, porque se aplican los reglamentos que rigen en la organización, y se dispone de la infraestructura de medios y de personal de la propia organización. B) 61. ADOPCIÓN DEL TEXTO Es la fijación del texto del tratado. Es una fase que se presenta con relevancia y autonomía en la conclusión de los tratados multilaterales. La regla general que establece la CVT es que la adopción del texto se realizará «por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración» (art. 9.1). Esta regla de la unanimidad es plenamente coherente con el principio de la igualdad soberana de los Estados y se aplicó en las conferencias de La Haya de 1899 y 1907. Sin embargo, debido al creciente aumento de Estados negociadores, la CVT establece una norma específica para la adopción del texto de un tratado en conferencias multilaterales que será una mayoría de dos tercios de Estados presentes y votantes, que corresponde a la práctica de las Conferencias de la OIT y los tratados elaborados en el seno de las Naciones Unidas o bajo los auspicios de la organización. De todos modos la conferencia puede «por igual mayoría aplicar una regla diferente» (art. 9.2). C) 62. AUTENTICACIÓN O AUTENTIFICACIÓN DEL TEXTO Es la fijación del texto de un tratado como auténtico y definitivo (ne varietur). La autenticación se hace sobre un documento o documentos en los que consta el texto del tratado en uno o varios idiomas generalmente mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes de los Estados negociadores. La firma ad referéndum o la rúbrica son formas de autenticación

que se utilizan para poner de manifiesto que el acto del representante tiene exclusivamente por objeto la autenticación del texto y tendrá que ir seguido de un acto posterior para la manifestación del consentimiento. La conclusión de tratados multilaterales ha dado lugar a nuevas formas de autenticación como la firma del Acta Final de la conferencia diplomática o documento que contiene todos los textos adoptados por la conferencia y las modalidades previstas en los reglamentos de las organizaciones internacionales tales como la aprobación de una resolución o la firma del presidente de órgano o de un alto funcionario de la organización. La fecha y el lugar de la autenticación son los elementos que permiten la identificación de un determinado tratado. La estructura del texto de un tratado es muy variada y depende de su importancia y del momento histórico de su conclusión. El modelo más común consta de las siguientes partes: un preámbulo en el que se mencionan los motivos y consideraciones generales que han llevado a su elaboración; una parte dispositiva con las disposiciones sustantivas del tratado ordenadas por artículos y, en su caso, por capítulos y secciones; unas cláusulas finales con disposiciones sobre la manifestación del consentimiento, las reservas, la entrada en vigor, terminación del tratado, solución de controversias y cuantas precisiones las partes quieran establecer con relación a la aplicación del tratado; el tratado puede ir acompañado de anexos y otros documentos que forman parte del tratado. D) 63. LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Jurídicamente es el momento de mayor importancia en la conclusión de los tratados internacionales ya que el Estado manifiesta su voluntad de obligarse por el tratado. El principio básico es el de la libertad e igualdad de formas en la manifestación del consentimiento. La CVT consagra esta libertad e igualdad de formas al establecer: «El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido» (art. 11). i) Ratificación.—Es el acto precedido de un acto previo de autenticación en virtud del cual la autoridad competente de un Estado, generalmente el jefe del Estado, expresa la voluntad del Estado de obligarse por un tratado internacional. Dicho acto consta en un documento solemne que es objeto de canje con un

documento igual del otro Estado parte o de depósito ante la autoridad convenida en el caso de los tratados multilaterales. Del canje de instrumentos de ratificación o del depósito se levanta acta (procès verbal). Históricamente la ratificación de los tratados era la forma común de manifestación del consentimiento pero la evolución de la práctica la ha limitado a los tratados de mayor solemnidad. En sus orígenes la ratificación era la confirmación por parte del soberano de que su representante al negociar el tratado había actuado de conformidad con los plenos poderes. Al extenderse el régimen constitucional parlamentario el período entre la autenticación del tratado y su ratificación se aprovecha para dar cabida a la exigencia interna de aprobación parlamentaria de los tratados o, al menos, de los más importantes. Por eso a veces se utiliza la expresión ratificación en un sentido impropio al decir que las asambleas parlamentarias ratifican los tratados internacionales cuando lo que hacen es aprobar su ratificación. ii) Adhesión.—Es una forma de manifestación del consentimiento a los tratados multilaterales. Históricamente esta forma de manifestación del consentimiento era propia de los Estados que no habían participado en la negociación del tratado. En la actualidad es una forma de manifestación del consentimiento que en los tratados multilaterales aparece como una forma que puede utilizarse tanto por los Estados que han participado en la negociación como por aquellos que no lo han hecho. iii) Accesión, Aprobación, Aceptación o Notificación del cumplimiento de los requisitos constitucionales.—Son formas más modernas y menos formales de manifestación del consentimiento a tratados bilaterales o multilaterales equivalentes a la ratificación o la adhesión. Se caracterizan por su mayor flexibilidad en relación con los órganos y procedimientos internos de aprobación ya que pueden ser emanados por los jefes de gobierno o ministros de relaciones exteriores y aprobados por el ejecutivo de acuerdo con las normas internas de cada Estado. iv) Firma o canje de notas y cartas.—En los tratados internacionales cabe la posibilidad de que la firma sea única y sirva tanto de medio de autenticación del texto y de manifestación del consentimiento. En el canje de notas o cartas el tratado no consta en un instrumento único sino en una nota o carta de un representante diplomático de Estado dirigida a un órgano del Estado receptor, generalmente el ministro de relaciones exteriores, que responde con una carta de un contenido idéntico. Éstos entienden que la conjunción de ambos textos

expresa el acuerdo de sus respectivos gobiernos. La firma única o el canje de notas y cartas son formas simplificadas puras de conclusión de acuerdos internacionales y se reservan para aquellos asuntos de menor importancia, carácter técnico o aplicación de otros tratados internacionales. Desde la perspectiva internacional, en relación con el procedimiento de conclusión de los tratados, es decir, sin tener en cuenta los procedimientos de aprobación a nivel interno, se podría distinguir, siguiendo a Paul Reuter (19111990), entre los tratados bilaterales de procedimiento largo, los tratados bilaterales de procedimiento corto y los tratados multilaterales que pueden ser concluidos con un procedimiento largo o corto 5 . Tratados bilaterales de procedimiento largo.—En este tipo de tratados la negociación y la adopción del texto se realizan sin formalismos a través de los representantes de los Estados que mantienen contactos para llegar a un texto que refleja la coincidencia de sus compromisos. La autenticación consiste en la firma de dicho texto por los representantes provistos de plenos poderes o sin ellos por estar autorizados en virtud de sus funciones. Después cada parte procede a seguir los mecanismos de aprobación previstos por su Derecho interno: aprobación por el gobierno y, en su caso, aprobación por las asambleas parlamentarias. Obtenida dicha aprobación se procede a la manifestación del consentimiento mediante la ratificación, aprobación o aceptación o forma equivalente. Desde el punto de vista internacional el empleo de una u otra forma carece de importancia. El tratado obliga a ambos Estados a partir del momento en que se produce la manifestación de la coincidencia de ambos consentimientos. En los tratados más solemnes se produce mediante un canje de dichos instrumentos, se levanta acta de dicho canje y se procede por cada parte al archivo del expediente con todos los documentos relativos al tratado (documento en que consta el texto, plenos poderes, instrumentos de manifestación del consentimiento, acta del canje, etc.). Tratados bilaterales de procedimiento corto.—En estos casos la firma tiene el doble efecto de autenticación del texto y de manifestación del consentimiento. Si en el momento de la firma se hace constar que ésta es ad referéndum o simplemente se rubrica, la manifestación del consentimiento dependerá de su confirmación posterior, pero generalmente tendrá un efecto retroactivo [art. 12.2.b) CVT]. Una variante de esta modalidad son los tratados bilaterales

concluidos mediante canje de cartas o de notas. En este caso la firma no se encuentra en un documento único sino en dos documentos coincidentes firmado cada uno de ellos por el representante de una parte. Tratados multilaterales de procedimiento largo o corto.—Los tratados multilaterales debido al número de Estados negociadores presentan formas más complejas de conclusión. La negociación se produce en el marco de conferencias diplomáticas o en el seno de organizaciones internacionales de acuerdo con el reglamento de procedimiento aprobado por la propia conferencia o según las normas de procedimiento propias de la organización. Esto supone la adopción de técnicas cuasi-parlamentarias de negociación: nombramiento de comisiones, presentación de enmiendas, debates en comisión o en el pleno, votaciones, trabajos de un comité de redacción, etc. La autenticación se realiza mediante formas específicas como la firma del Acta final de la conferencia o de la resolución de la organización internacional que aprueba el texto del tratado. La firma no se realiza en un acto único y generalmente se admite que los Estados puedan proceder a la firma durante un determinado período. Los Estados firmantes manifiestan su consentimiento mediante la firma, si así lo han convenido, o mediante un acto posterior como la ratificación, la adhesión, la accesión, la aceptación, etc. Los tratados multilaterales abiertos a la participación de todos los Estados generalmente admiten también la manifestación del consentimiento de los Estados que no lo han firmado mediante un procedimiento corto pero tardío que se expresa mediante un solo acto: adhesión, accesión, aprobación, notificación, etc. IV. 64. LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES SEGÚN EL DERECHO ESPAÑOL La Ley 25/2014, de 27 de noviembre (en adelante Lt), distingue, a efectos de su regulación en el ordenamiento español, entre tres tipos de acuerdos internacionales 6 : a) Los tratados internacionales celebrados por escrito entre España y otros sujetos de Derecho internacional que están regidos por el Derecho internacional. b) Los acuerdos internacionales administrativos, que no son constitutivos de

tratado, son aquellos celebrados por organismos de un sujeto de Derecho internacional competentes por razón de la materia y cuyo contenido habitual es de naturaleza técnica. Dichos acuerdos están previstos en el tratado que ejecutan o concretan y también están regidos por el Derecho internacional. Es una noción restrictiva que deja al margen acuerdos internacionales técnicos celebrados por órganos administrativos estatales o infraestatales en el marco de sus competencias y que no han sido previstos en un tratado internacional que les sirva de base. c) Los acuerdos internacionales no normativos o acuerdos de carácter internacional celebrados por organismos o sujetos de Derecho público con competencia para ello (Gobierno, organismos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, etc.) que contienen declaraciones de intenciones, o establecen compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, y no constituyen fuente de obligaciones internacionales ni se hallan regidos por el Derecho internacional. Esta clasificación se presta a confusión porque establece una significación distinta de la noción de tratado en el Derecho interno y en el Derecho internacional. La distinción entre tratados y acuerdos internacionales administrativos se realiza en función de los procedimientos internos de aprobación según la legislación española y no atiende a su naturaleza jurídica que, desde el punto de vista del Derecho internacional, es idéntica, y tanto unos como otros son tratados internacionales. A) 65. LA COMPETENCIA EN MATERIA DE CONCLUSIÓN DE TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES

En España es el Estado el que tiene competencia exclusiva en materia de «relaciones internacionales» (art. 149.1.3.ª de la Constitución española) [en adelante CE]. En la conclusión de tratados y otros acuerdos internaciones el Consejo de Ministros es el órgano competente para autorizar los tratados internaciones y acuerdos de naturaleza similar, autorizar su aplicación provisional, decidir la remisión a las Cortes Generales de aquellos tratados y acuerdos que deban someterse a su aprobación o información, acordar la manifestación del consentimiento y la presentación de reservas. El Consejo de Ministros también deberá conocer los acuerdos internaciones administrativos y

los acuerdos internacionales no normativos cuya importancia así lo aconseje (art. 3 LT). El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ejerce la competencia general en materia de tratados internacionales, presta asistencia técnica y asesoramiento a los órganos y entes que intervienen en la celebración de tratados y otros acuerdos internacionales, hace el seguimiento de la actividad convencional, informa al respecto a los órganos colegiados del Gobierno y formula las propuestas de decisión (art. 4 LT). Los departamentos ministeriales poseen competencias de iniciativa en la negociación de los tratados y acuerdos internacionales que les afecten en el ámbito de sus respectivas competencias; participan en su celebración y aplicación; informan al respecto al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y formulan, conjuntamente con dicho Ministerio, las propuestas al Consejo de Ministros para la autorización de los actos de autenticación o, en su caso, de su aplicación provisional (art. 5 LT). Estas actuaciones cuentan con un organismo de cooperación específico que es la Comisión interministerial de coordinación en materia de tratados y acuerdos internacionales (art. 6 LT). Las Comunidades Autónomas pueden participar en la celebración de tratados y otros acuerdos internacionales. Los Estatutos de Autonomía contienen disposiciones que confieren a las Comunidades Autónomas competencias en esta materia muy limitadas ya que se circunscriben a ser informadas de los tratados y acuerdos que afecten a materias de su interés o de instar o solicitar al Gobierno la celebración de acuerdos que interesen a la Comunidad Autónoma respectiva 7 . El Estatuto de Autonomía de Cataluña contiene una disposición específica sobre los tratados relacionados con la Unión Europea respecto de los cuales la Generalitat no sólo deberá ser informada, sino que también podrá participar en las «delegaciones españolas» que negocien dichos tratados cuando afecten a sus competencias exclusivas (art. 185.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña). Con carácter general las Comunidades Autónomas podrán solicitar formar parte de la delegación española que negocie un tratado internacional que tenga por objeto materias de su competencia o afecte a su respectivo ámbito territorial (art. 51 LT). Las Comunidades Autónomas, por otra parte, podrán celebrar acuerdos internacionales administrativos en ejecución o concreción de un tratado internacional que les dé potestad para ello (art. 52). Asimismo podrán celebrar acuerdos no normativos con los órganos análogos de otros sujetos de Derecho

internacional sobre materias de su competencia (art. 11.4 de la Ley 2/2014 de la Acción y del Servicio Exterior del Estado y art. 53 LT). B) 66. LA APROBACIÓN DE LOS TRATADOS Es preceptiva la previa autorización por el Consejo de Ministros de la firma de toda clase de tratados 8 . La CE prevé un procedimiento ordinario de aprobación de los tratados y procedimientos especiales para determinados tratados. a) Procedimiento ordinario.—La previa autorización, antes de la manifestación del consentimiento, de las Cortes Generales será preceptiva en los siguientes casos: «a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución» (art. 94.1 CE). Mediante esta enumeración la Constitución señala las materias que por su importancia requieren la aprobación de las Cortes Generales, que «representan al pueblo español» (art. 66.1 CE), en la adquisición de compromisos internacionales para el Estado. El Consejo de Ministros deberá remitir a las Cortes Generales el tratado acompañado de los informes y dictámenes existentes y documentos anejos o complementarios, así como la indicación, en su caso, de su eventual aplicación provisional (art. 17.3 LT). Los reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado asimilan el procedimiento de aprobación de los tratados internacionales al procedimiento legislativo. El Reglamento del Congreso de Diputados establece un plazo de noventa días desde el acuerdo del Consejo de Ministros para que el Gobierno remita al Congreso la solicitud de aprobación del tratado; excepcionalmente dicho plazo podrá extenderse a ciento ochenta días. El Congreso dispone de un plazo de sesenta días para prestar su aprobación. Las propuestas de denegación o aplazamiento de la aprobación

tendrán la consideración de enmiendas a la totalidad. En relación con los tratados internacionales que no versen sobre las materias enumeradas en el artículo 94, número 1, «el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios» (art. 94.2 CE). Con este requisito dichos tratados internacionales pueden ser concluidos con la sola aprobación del Gobierno, pero éste se encuentra sometido al control parlamentario que el Congreso y el Senado realizan sobre la política exterior del Gobierno. b) Procedimientos especiales.—La Constitución española contiene disposiciones especiales para la conclusión de dos tipos de tratados: los tratados de transferencia de competencias a organizaciones internacionales y los que contengan disposiciones contrarias a la Constitución, que se examinan más adelante. i) Tratados de transferencia de competencias a organizaciones internacionales.—La conclusión de tratados mediante los que «se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución» se podrá autorizar mediante una ley orgánica (art. 93 CE). Esta disposición se incluyó en previsión del ingreso de España en las Comunidades europeas, que tuvo lugar en 1986, y que al tratarse de una organización internacional de integración suponía la transferencia de competencias de carácter legislativo, judicial y ejecutivo a los órganos comunitarios europeos. Sin esta previsión hubiera sido necesaria una reforma de la Constitución. Como indicó el Tribunal Constitucional en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre «el artículo 93 opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias.» A diferencia de otros Estados europeos que para estos casos prevén mayorías muy cualificadas o incluso idénticas a las precisas para la reforma de la constitución, el artículo 93 exige la aprobación de una ley orgánica, lo que supone su aprobación mediante mayoría absoluta del Congreso. La Ley Orgánica es el medio formal de aprobación y no supone la transformación de dichos tratados en una ley orgánica con lo que se desnaturalizaría su propio carácter. Este mecanismo también fue utilizado para la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 que fue autorizado mediante Ley Orgánica 9 . Esta

clase de tratados no puede ser objeto de aplicación provisional (art. 15.2 LT). En un sistema como el español con la enumeración de clases de tratados que están sometidos a procedimientos diversos de aprobación se plantea como una cuestión clave la de su calificación 10 . La Ley Orgánica del Consejo de Estado exige que la Comisión Permanente del Consejo de Estado sea consultada en «todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado» (art. 22.1). El dictamen del Consejo de Estado analiza el tratado desde el ángulo del contenido material de sus disposiciones y en función de ello determina el procedimiento que deberá seguirse. Así lo hizo con ocasión de la adhesión de España al Tratado del Atlántico Norte en que descartó que tuviera que seguirse la vía del artículo 93 CE y se pronunció por el procedimiento del artículo 94.1 11 . La generalidad de la obligación de consulta supone una burocratización innecesaria del sistema de consulta, máxime cuando el dictamen del Consejo de Estado no es vinculante y es el Gobierno el órgano que decide si la aprobación del tratado se hará mediante el procedimiento previsto en el número 1 (aprobación por las Cortes Generales) o el número 2 (información a las Cortes Generales) o, en su caso, en el artículo 93 (aprobación mediante Ley Orgánica). La decisión del Gobierno en esta materia está sometida al control político parlamentario y, eventualmente, al control de su constitucionalidad extrínseca. C) 67. ACUERDOS INTERNACIONALES ADMINISTRATIVOS Los acuerdos internacionales administrativos que celebran los órganos, organismos y entes de la Administración Pública sólo podrán ser firmados por las autoridades designadas por el tratado internacional que les dé cobertura, deberán ser remitidos al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para que la Asesoría Jurídica Internacional emita informe acerca de su naturaleza y formalización. Estos acuerdos internacionales administrativos, que generalmente tienen un carácter técnico, no exigen la tramitación prevista para los tratados internacionales. Como dice el Preámbulo de la Ley de 2014 «no gozan de la naturaleza de los tratados internacionales» en el sentido de su celebración según el ordenamiento español, pero desde el punto de vista del derecho internacional tienen la naturaleza de tratados internacionales ya que como dice la propia Ley de Tratados de 2014 se rigen por el derecho internacional y obligan al Estado.

En consecuencia se exige su publicación en el Boletín Oficial del Estado (art. 41.3 LT). D) 68. ACUERDOS INTERNACIONALES NO NORMATIVOS Los acuerdos internacionales no normativos no constituyen fuente de obligaciones internacionales (art. 43 LT). Los proyectos de dichos acuerdos serán informados por el Servicio Jurídico respectivo del organismo público que los celebre. Los acuerdos internacionales no normativos no exigen la tramitación prevista para los tratados internacionales. El Consejo de Ministros tiene conocimiento de dichos acuerdos cuando su importancia así lo aconseje. Una vez celebrado un acuerdo internacional no normativo deberá remitirse una copia al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para su registro. E) 69. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES El conflicto entre un tratado internacional y la Constitución puede deberse a que el tratado haya sido concluido por un órgano incompetente, carente de las facultades o poderes necesarios o con incumplimiento de las disposiciones que rigen el procedimiento de conclusión, en estos casos se habla de inconstitucionalidad extrínseca o formal. Pero el conflicto también puede existir entre las disposiciones del tratado y las normas constitucionales y, entonces, se habla de inconstitucionalidad intrínseca o material. Los ordenamientos jurídicos pueden tratar de resolver estos conflictos mediante mecanismos de control previo o anterior a la manifestación del consentimiento (control previo o a priori) o posterior a la manifestación del consentimiento (control a posteriori o reparador). a’) Control previo de la constitucionalidad.—La Constitución española regula específicamente este control para los tratados internacionales que contengan disposiciones contrarias a la Constitución. En estos casos «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» (art. 95 CE). Este control se produce una vez el texto estuviera definitivamente fijado, pero no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado (art. 78.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). La iniciativa para solicitar al Tribunal Constitucional la declaración sobre la constitucionalidad de un tratado corresponde al Gobierno o

a cualquiera de las dos Cámaras. Si el tratado se encuentra en trámite de aprobación por el Congreso, el Pleno podrá acordar la mencionada solicitud a petición de dos grupos parlamentarios o de un quinto de los diputados (art. 157.1 de su Reglamento); si el tratado está siendo examinado por el Senado la solicitud habrá de ser solicitada, al menos, por un grupo parlamentario o por veinticinco senadores (art. 145 de su Reglamento). En el caso de que exista conflicto entre el tratado y la Constitución, antes de proceder a la manifestación del consentimiento deberá producirse la reforma de la misma mediante el procedimiento previsto con carácter general en los artículos 167 o 168 CE. La reforma deberá ser aprobada por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras (art. 167 CE). Si se trata de una revisión total o parcial de las disposiciones del Título Preliminar referentes a los derechos fundamentales o la Corona deberá ser aprobada por mayoría de dos tercios de cada Cámara, procederse a la disolución de las Cortes, aprobarse el nuevo texto por mayoría de dos tercios de las nuevas Cámaras de las Cortes elegidas y someterse a referéndum (art. 168 CE). El control de constitucionalidad previsto en el artículo 95 CE fue puesto en práctica con ocasión de la conclusión del Tratado de la Unión Europea o Tratado de Maastricht en atención al conflicto con el artículo 13, número 2 CE que no admitía el sufragio pasivo en las elecciones municipales a los extranjeros y el Tratado de la Unión Europea que lo reconocía a los ciudadanos de la Unión. El Tribunal Constitucional, en su Declaración de 1 de julio de 1992, estimó que existía dicha contradicción y se procedió a la revisión constitucional del artículo 13.2 CE por la vía del artículo 167 CE. Posteriormente dicho mecanismo fue utilizado también con relación al frustrado Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004, sin que el Tribunal Constitucional, en su Declaración de 13 de diciembre de 2004, apreciara ninguna contradicción con la Constitución española 12 . b’) Control de la constitucionalidad posterior a la manifestación del consentimiento.—También cabe un control de la constitucionalidad de los tratados internacionales una vez se haya manifestado el consentimiento del Estado y el tratado se halle en vigor. Mediante este tipo de control se pueden impugnar tanto aquellos tratados en los que se ha producido una inconstitucionalidad intrínseca o material como aquellos en los que ha existido una inconstitucionalidad extrínseca o formal (STC 155/2005). Para estos casos el

Derecho español no dispone una vía específica de recurso y los tratados se asimilan a las normas internas sometidas a control de constitucionalidad [art. 27.2.c)] de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). En consecuencia, los tratados internacionales pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad dentro de los tres meses a partir de su publicación o de cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces y tribunales una vez concluso el procedimiento y en el plazo para dictar sentencia. Están legitimados para presentar recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores o las asambleas y ejecutivos de la Comunidades Autónomas (arts. 31-34 LOTC). La cuestión de inconstitucionalidad puede ser promovida de oficio por el juez o tribunal o a instancia de parte (arts. 37-39 LOTC). La declaración de la inconstitucionalidad de un tratado produce efectos en el orden interno pero no produce la nulidad del tratado a nivel internacional. Esto puede suponer que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de sus obligaciones y la única vía para remediarlo sería proceder a la denuncia del tratado, si ésta es posible, o tramitar la terminación del tratado. La Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos internacionales no aborda la cuestión de si los Acuerdos internacionales administrativos pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Si el tratado que sirvió de base al acuerdo internacional administrativo no hubiera sido recurrido se presume que dicho acuerdo no habría de tener disposiciones contrarias a la Constitución. Si se considerara que pudiera darse dicho conflicto entre el acuerdo internacional administrativo y la Constitución, el Tribunal Constitucional podría hacer una interpretación extensiva de su competencia sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales para emitir la declaración sobre su eventual inconstitucionalidad 13 . V. 70. LAS RESERVAS En el proceso de conclusión de tratados multilaterales los Estados pueden limitar su compromiso mediante la formulación de reservas. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define una reserva como «una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones del

tratado en su aplicación a ese Estado» [art. 2.1.d) CVT]. Las reservas es una institución propia de los tratados multilaterales, pues su presentación en el proceso de conclusión de un tratado bilateral equivaldría a un rechazo del texto y sería necesario prolongar la negociación hasta que ambas partes aceptaran un mismo texto. El fundamento de las reservas es la soberanía de los Estados que les permite determinar la medida de las obligaciones que están dispuestos a adquirir. Obedecen a una razón práctica dado que en el proceso de conclusión de un tratado multilateral les permiten prescindir de los compromisos que consideran contrarios a sus intereses. Gracias a las reservas los tratados multilaterales pueden ver aumentado el número de Estados parte, cuestión de interés para el desarrollo del orden internacional, especialmente en el caso de tratados multilaterales normativos. La otra cara de la moneda es que al no estar todos los Estados parte obligados a lo mismo porque los que formulan reservas no los suscriben en su integridad, se produce una fragmentación de las obligaciones que resta eficacia a las disposiciones del tratado multilateral. Las reservas a los tratados que precisen de autorización parlamentaria deberán acompañar la manifestación del consentimiento prestada por España en los términos en que hayan sido autorizadas por las Cortes Generales (art. 21 LT). A) 71. CLASES DE RESERVAS De acuerdo con las normas que rigen las reservas éstas pueden clasificarse según los siguientes criterios: i) Por su momento de presentación: reservas presentadas en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación de un tratado o de la adhesión a él. ii) Por sus efectos: reservas de exclusión de cláusulas o de modificación de cláusulas. iii) Por su validez: reservas autorizadas o admitidas por el propio tratado; reservas prohibidas o excluidas; reservas admisibles en el caso de silencio del tratado al respecto. B) 72. EVOLUCIÓN DE LAS RESERVAS El principio tradicional en materia de reservas era el de la integridad del tratado multilateral. La presentación de una reserva suponía una modificación de

las obligaciones de los Estados parte en el tratado y, por lo tanto, era necesaria la aceptación unánime de los demás Estados parte. Esta norma tan rigurosa empezó a flexibilizarse entre los Estados del continente americano que admitían que los Estados que formulaban reservas a las convenciones panamericanas pudieran ser considerados parte en los tratados con relación a algunos Estados que las aceptaban y no lo fueran respecto a otros que formulaban objeciones a dichas reservas. Después de la Segunda Guerra Mundial, esta tendencia hacia la flexibilidad se impone frente a la antigua regla de la integridad del tratado. Entre las causas que explican este cambio hay que señalar el desarrollo de la regla de la mayoría de dos tercios en la adopción del texto de las conferencias internacionales que hace que un número de Estados queden en minoría y que pueden estar dispuestos a aceptar el tratado resultante si se les permite presentar reservas a las cláusulas que suscitaron su oposición en el seno de la conferencia. Por otro lado, la comunidad internacional es mucho más heterogénea que en épocas anteriores y esto también favorece la diversidad de obligaciones que se ajusten a las diferencias entre los Estados. En esta situación de cambio a favor de la adopción de un régimen flexible para las reservas tuvo un papel destacado la opinión consultiva de 1951 relativa a las Reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio 14 . Dicha Convención de 1948 no contenía disposiciones sobre la admisibilidad de reservas. Algunos Estados formularon reservas que no fueron aceptadas por otros. La Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre diversas cuestiones relativas a las reservas. La opinión consultiva adoptó un criterio que suscribía la práctica de un régimen flexible sobre la admisibilidad de las reservas siempre que éstas fueran compatibles con el objeto y fin del tratado, pero dejaba el juicio sobre dicha compatibilidad en manos de los Estados que hubieran aceptado las reservas. De este modo se propiciaba un subjetivismo en la valoración de las reservas que pasaban a depender de la opinión de los demás Estados y se favorecía una fragmentación de las obligaciones ya que los Estados que formulaban reservas eran considerados parte en el tratado con relación a aquellos Estados que las hubieran aceptado y no lo eran en relación a aquellos que hubieran expresado objeciones. Las soluciones adoptadas en dicha opinión consultiva influyeron decididamente en el régimen de las reservas regulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

C) 73. ADMISIBILIDAD DE LAS RESERVAS Respecto a la admisibilidad de las reservas el criterio decisivo es que habrá de estar a lo que disponga el propio tratado. i) Si el tratado autoriza expresamente la formulación de reservas no será necesaria la aceptación por los demás Estados (art. 20.1 CVT) dado que dicha aceptación se ha dado de antemano mediante la disposición que las autoriza. ii) Excepcionalmente se exige la aceptación unánime de los demás Estados en los tratados con un reducido número de Estados negociadores cuando «del objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado» (art. 20.2 CVT). Se trata de los tratados que establecen obligaciones interdependientes en los que existe una reciprocidad global como, por ejemplo, los tratados de desarme. iii) Si se trata del tratado constitutivo de una organización internacional las reservas deberán ser aceptadas por el órgano competente de dicha organización (art. 20.3 CVT). Si el tratado guarda silencio sobre la admisibilidad o prohibición de reservas y en función de su contenido no le son aplicables las reglas anteriores, se habrá de atender a la actitud de las partes. Los Estados contratantes pueden adoptar las siguientes posiciones: a) aceptar la reserva bien de forma expresa o bien de forman tácita si en el período de doce meses no se ha formulado objeción (art. 20 CVT); b) Formular una objeción a la reserva; c) Objetar oponiéndose inequívocamente a la entrada en vigor. La Ley de tratados de 27 de noviembre de 2014 precisa que el Gobierno deberá informar a las Cortes Generales respecto de las aceptaciones y objeciones emitidas por las otras partes contratantes a las reservas que haya formulado España (art. 21 LT). D) 74. EFECTOS DE LAS RESERVAS Los efectos de una reserva se determinan en función de la reacción de los demás Estados partes en el tratado. i) En las relaciones entre el Estado reservante y los Estados que aceptan la reserva el tratado regirá «en la medida determinada por la reserva» (art. 21.1 CVT).

ii) Entre el Estado reservante y los Estados que formulan objeciones hay que distinguir dos supuestos: — Si la objeción ha ido acompañada de una manifestación inequívoca de oposición a la entrada en vigor del tratado, el tratado no rige en las relaciones entre el Estado reservante y el Estado objetor. — Si la objeción no ha ido acompañada de una manifestación inequívoca de oposición a la entrada en vigor no impide la entrada en vigor del tratado entre ambos Estados (art. 20.4 CVT) y el tratado se aplica entre ambos en la medida indicada por la reserva (art. 21.3 CVT). A efectos prácticos es un resultado equivalente a la aceptación de la reserva. La explicación de esta solución es que en el caso de controversia respecto una reserva que afecte a las disposiciones de un tratado normativo el Estado reservante no podrá argumentar que el Estado objetante ha aceptado tácitamente su posición. iii) Entre los demás Estados parte en el tratado la reserva no modificará sus relaciones inter se (art. 21.2) y el tratado regirá en su integridad. E) 75. RETIRADA DE LAS RESERVAS Y DE LAS OBJECIONES Las reservas y las objeciones a las reservas podrán ser retiradas en cualquier momento. Para la retirada de las reservas no se exigirá el consentimiento de los Estados que las hayan aceptado. La retirada de las reservas y de las objeciones surtirá efecto a partir de su notificación. La retirada de las reservas y objeciones que haya formulado España requerirá la autorización del Consejo de Ministros y éste conocerá y, en su caso, aceptará la retirada de reservas y declaraciones formuladas por otras partes. Cuando la retirada afecte a reservas y declaraciones aprobadas por las Cortes Generales, se requerirá su autorización previa. En los demás casos las Cortes Generales serán informadas de ello (art. 34 LT). F) 76. OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LAS RESERVAS La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no regula todas las cuestiones relativas a las reservas. La Convención de Viena adopta un planteamiento basado en la reciprocidad de obligaciones que no recoge plenamente la práctica estatal. La Comisión de Derecho Internacional estudió

durante años los diferentes problemas prácticos que suscitan las reservas y, al fin, en el año 2013 aprobó definitivamente una Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados que incluye unas directrices y su comentario 15 . La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no regula las declaraciones unilaterales interpretativas. Cabe la posibilidad de que, además de las reservas de exclusión o modificación de cláusulas, existan reservas interpretativas. La Ley de Tratados de 27 de noviembre de 2014 define la «declaración interpretativa» que realice España como la «manifestación de voluntad realizada unilateralmente por España para precisar o aclarar el sentido o alcance que atribuye al tratado internacional o a alguna de sus disposiciones, cualquiera que sea su enunciado o denominación» [art. 2.t) LT]. En el laudo sobre la delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia se dice que la definición de reserva de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados «no limita las reservas a las declaraciones que tengan por efecto excluir o modificar las disposiciones mismas del tratado: cubre igualmente las declaraciones que pretenden excluir o modificar el efecto jurídico de determinadas disposiciones en su aplicación al Estado que formula la reserva» 16 . Las declaraciones interpretativas formuladas por un Estado u organización internacional tienen por objeto «precisar o aclarar el sentido o alcance de ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o a algunas de sus disposiciones». El nombre que designe la declaración unilateral ya sea reserva o declaración interpretativa no es decisivo. Para distinguir unas y otras hay que atender a sus efectos. Las reservas tratan de excluir o modificar los efectos de determinadas disposiciones, las declaraciones interpretativas pretenden aclarar el sentido de las disposiciones. Cuestión distinta son las declaraciones interpretativas condicionales en las que se condiciona el consentimiento «a una interpretación específica del tratado o alguna de sus disposiciones» (directriz 1.2.1). Éstas tienen un alcance muy superior a las declaraciones interpretativas simples ya que afectan a la existencia del consentimiento y se asemejan a las reservas. Con relación a las declaraciones interpretativas no deben aplicarse las normas de la Convención de Viena que regulan las reservas aunque son susceptibles de una reacción similar por los demás Estados parte que pueden manifestar su aprobación, su oposición, recalificar la declaración y otorgarle la naturaleza de reserva o bien adoptar una actitud de silencio que deberá interpretarse en función de las circunstancias 17 .

El régimen flexible de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados también plantea delicados problemas en el caso de las reservas a los tratados multilaterales de carácter normativo que codifican normas de Derecho internacional general (la reserva a una norma de Derecho internacional general no libera de su cumplimiento) o crean obligaciones de estructura interdependiente o integral. No obstante, dado que el régimen de la Convención de Viena tiene un carácter supletorio de la voluntad de los Estados negociadores, éstos se pueden apartar de él cuando lo consideren necesario mediante la inclusión en este tipo de tratados (protección de derechos humanos, medio ambiente, desarme) de una cláusula que excluya de forma expresa las reservas 18 . Los tratados internacionales de protección de los derechos humanos también presentan caracteres específicos en materia de reservas ya sea declarando la inadmisibilidad de determinas reservas o encargando a los órganos de garantía del tratado pronunciarse sobre la admisibilidad de las reservas. El Convenio europeo de protección de los derechos humanos no autoriza la formulación de «las reservas que tengan carácter general», es decir, que han de responder a la existencia de una ley concreta que esté vigente en su territorio y que se halle en contradicción con alguna disposición del Convenio (art. 57) 19 . A raíz de unas reservas presentadas por el Gobierno suizo la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se tuvieron que pronunciar sobre la incompatibilidad de las reservas suizas con el Convenio europeo 20 .

1 BOE de 13 de junio de 1980; Casos y Textos, n.º 7, pp. 57-74. 2 BOE de 28 de noviembre de 2014. 3 CIJ, Recueil, 1952, p. 112. 4 Casos y Textos, n.º 126. 5 Paul Reuter, Introduction au droit des traités, Paris, Armand Colin, 1972, pp. 71-76. 6 P. Andrés Sáenz de Santamaría, J. Díez Hochtleiner, J. Martín y Pérez de Nanclares (dirs.), Comentarios a la ley de tratados y otros acuerdos internacionales, Pamplona, Aranzadi, 2015. 7 Carmen Camacho González, «La iniciativa de las Comunidades Autónomas en la celebración de tratados internaciones», Autonomies, n.º 21, diciembre 1996, pp. 315-328; R. M. García Pérez (coord.), La acción exterior de las Comunidades Autónomas en las reformas estatutarias, Madrid, Tecnos, 2009. 8 Vid. el art. 5.1.d) de la Ley 50/1997 sobre organización, competencia y funcionamiento del Gobierno y

parte III de la Orden Comunicada de 17 de febrero de 1992 de la Subsecretaría de Asuntos Exteriores por la que se establecen las normas para la tramitación de los tratados internacionales por parte de los órganos de este Departamento (Casos y Textos, n.º 9 y 11, pp. 75 y 77). 9 Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000). 10 Antonio Remiro Brotóns, «La autorización parlamentaria de la conclusión de los tratados internacionales: el problema de la calificación», REDI, 1980, pp. 123-142. 11 Casos y Textos, n.º 15, pp. 84-88. 12 Casos y Textos, n.º 17. 13 José Martín y Pérez de Nanclares, «La Ley de Tratados y otros Acuerdos internacionales: Una nueva regulación para disciplinar una práctica internacional difícil de ignorar», R.E.D.I., vol. 67 (2015), 1, p. 45. 14 CIJ, Recueil, 1951, pp. 26 SS. 15 Doc. A/66/10 y Add. 1, Suplemento n.º 10. La Asamblea General tomó nota de la misma mediante su resolución 68/111, de 16 de diciembre de 2013. 16 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XVIII, párr. 55. 17 Informe A. Pellet, UN Doc. A/CN/ 600. 18 A. Pellet, Segundo informe sobre las reservas a los tratados, pár. 124 (doc. A/CN.4/477/Add. 1, de 13 de junio de 1996). 19 Casos y Textos, n.º 141. 20 Cfr. Asunto Belilos, sentencia de 29 de abril de 1988, Casos y Textos, n.º 143.

TEMA 5

LOS EFECTOS Y LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS I. 77. ASPECTOS DE LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales, en cuanto fuente de normas internacionales, tienen la pretensión de regular conductas sociales y producen diversos efectos jurídicos. Estos efectos no son aleatorios, sino que tienen sentido en el marco del sistema jurídico internacional. Conviene examinar, por tanto, el momento desde el cual producen efectos jurídicos y cuáles son éstos en relación al espacio, a otros tratados o normas jurídicas internacionales y en relación a los Estados parte o a terceros Estados. Asimismo, se va a analizar la interpretación y la aplicación de los tratados, en particular, las medidas para reforzar su cumplimiento voluntario. Si el Derecho existe para ser aplicado y su aplicación es el centro de gravedad de todo sistema jurídico y su piedra de toque 1 , en el caso del Derecho internacional ocurre otro tanto. Los tratados internacionales tienen el objetivo de regular relaciones sociales e intereses estatales, intereses colectivos de grupos de Estados o intereses generales de la comunidad internacional. Su aplicación plantea aún más dificultades que las normas internas dadas las particularidades de la base social que regula y del propio ordenamiento jurídico internacional. Por ello, conviene examinar los mecanismos de supervisión que prevén algunos tratados con el fin de reforzar su cumplimiento voluntario. II. 78. ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS La entrada en vigor determina el momento a partir del cual los Estados que han manifestado su consentimiento están obligados a aplicar el tratado. Generalmente los tratados contienen en las cláusulas finales disposiciones sobre la entrada en vigor del tratado concreto. En los tratados bilaterales acostumbra a ser a partir de la fecha del canje de ratificaciones o actos equivalentes de manifestación del consentimiento. En los tratados bilaterales en los que el

consentimiento se manifiesta mediante la firma o hay un canje de instrumentos la entrada en vigor se produce desde la fecha de la firma o de la respuesta de la carta o nota. Los tratados también pueden disponer que entrarán en vigor en una fecha determinada a partir del momento en que se produzca una determinada condición. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados contiene una regla supletoria general en virtud de la cual a falta de disposición o acuerdo «el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores» (art. 24.2 CVT). En los tratados multilaterales generalmente se dispone la entrada en vigor del tratado cuando se haya alcanzado un determinado número de ratificaciones y adhesiones. A partir de este momento el tratado entra en vigor para todos los que hayan manifestado su consentimiento. Para los Estados que ratifiquen o se adhieran al tratado con posterioridad a su entrada en vigor general se produce una entrada en vigor específica para dichos Estados a partir de momento de su respectiva ratificación o adhesión. Por pura lógica, las cláusulas finales sobre la autenticación del texto, formas de manifestación del consentimiento, las reservas, el momento de la entrada en vigor, etc., que se producen antes de la entrada en vigor «se aplicarán desde la adopción del texto» (art. 24.4 CVT). En realidad no se trata de la entrada en vigor de dichas disposiciones sino de una aplicación previa, de carácter instrumental y sin contenido obligacional, que es necesaria para facilitar el proceso de conclusión del tratado. III. 79. APLICACIÓN PROVISIONAL DE LOS TRATADOS En la práctica moderna por razones de urgencia los tratados a veces disponen su aplicación provisional desde la firma, antes de que se produzca la manifestación del consentimiento y su entrada en vigor. Esta práctica puede entrar en conflicto con las disposiciones constitucionales internas porque puede implicar la aplicación de un tratado antes de que se produzca la aprobación parlamentaria del tratado si un «Estado notifica a los demás Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo» (art. 25.2 CVT). La Ley de Tratados de 2014 colma la laguna que en la legislación española existía en esta materia y que había sido denunciada por la doctrina 2 y establece que si un tratado que precise autorización parlamentaria hubiera previsto su aplicación provisional y no hubiera logrado la

necesaria aprobación por las Cortes Generales, el Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación deberá notificar inmediatamente a los demás contratantes que España tiene la intención de no llegar a ser parte en dicho tratado y su aplicación provisional terminará en lo que se refiere a España (art. 15.3 LT). La aplicación provisional de los tratados que impliquen obligaciones para la Hacienda Pública sólo podrá tener lugar si existe crédito suficiente y adecuado en los Presupuestos Generales del Estado (art. 15.4 LT). IV. 80. DEPÓSITO DE LOS TRATADOS En los tratados multilaterales se acostumbra a nombrar un depositario del tratado que custodia el texto original del tratado. El depositario generalmente es el Estado en el que se celebró la conferencia diplomática en la que se negoció el tratado o la organización internacional, o su secretario general, si el tratado fue adoptado en el seno de una organización internacional o en una conferencia celebrada bajo sus auspicios. Las funciones del depositario son muy variadas y el depositario «está obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas» (art. 76.2 CVT). Además de custodiar el texto original del tratado, el depositario extiende copias del mismo, recibe las firmas del tratado, recibe y custodia los instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativos al tratado; examina si dichos instrumentos están en debida forma; informa de la fecha de entrada en vigor del tratado, etc. (art. 77 CVT). V. 81. REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS El Pacto de la Sociedad de las Naciones (art. 18) inició la obligación internacional de publicación de los tratados internacionales. Fue una medida adoptada con el fin de acabar con la «diplomacia secreta» a la que se atribuía el desencadenamiento de la Primera Guerra Mundial fruto de acuerdos y compromisos no publicados entre Estados europeos. El artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas reitera la obligación de registro y publicación los tratados. Los miembros de la organización deberán registrar en la Secretaría los tratados que hayan concertado después de la entrada en vigor de la Carta y corresponderá a la Secretaría su publicación. Ésta tiene lugar en una colección de volúmenes titulada United Nations Treaty Series 3 . Los tratados concertados por los Estados miembros antes de la entrada en vigor de la Carta o por Estados

no miembros, no se registran sino que son objeto de «inscripción y archivo» aunque también se publican. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reproduce y generaliza esta obligación de publicación al establecer que «los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación». Con independencia de la publicación internacional de los tratados, cada Estado procede a la publicación de aquellos de los que es parte. El artículo 1, apartado 5 del Código Civil español exige la publicación de los tratados internacionales. Asimismo, los artículos 23 y 24 de la Ley 25/2014, de tratados internacionales, regulan la publicación oficial de tales tratados en el Boletín Oficial del Estado. VI. 82. EFECTOS DE LOS TRATADOS El tratado internacional en cuanto acto jurídico produce efectos jurídicos entre las partes. Mediante el tratado internacional se crean derechos y obligaciones entre las partes regidos por el Derecho internacional público. Aunque generalmente se dice que mediante los tratados internacionales se crean derechos y obligaciones entre los Estados partes, esta visión privatista y contractual del tratado debe ser ampliada debido a la gran amplitud de efectos que el tratado puede establecer y que también permite a las partes atribuir competencias, reglamentar su responsabilidad en caso de incumplimiento, establecer medios de solución para sus controversias, crear organizaciones dotadas de personalidad y poderes propios, etc. El principio general que rige en esta materia se expresa en la regla pacta sunt servanda que recoge la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en la disposición «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe» (art. 26). Por buena fe se entiende «espíritu de lealtad, de respeto del Derecho, de fidelidad a los compromisos por parte de aquel cuya conducta se valora, ausencia de disimulo, de engaño, de dolo en las relaciones con los demás» 4 . En la Conferencia de Viena se subrayó la importancia de esta regla general y se rechazaron las propuestas en las que se pretendía subordinar el rigor de la regla a la condición de igualdad en la conclusión de tratados, condenado la práctica de épocas pasadas en las que se concluyeron «tratados desiguales». La Conferencia, como fórmula transaccional, aprobó una

Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la celebración de tratados en la que se dice: «Deplorando el hecho de que en el pasado los Estados se hayan visto algunas veces forzados a celebrar tratados ante las presiones ejercidas en diversas formas por otros Estados [...] Condena solemnemente el recurso a la amenaza o al uso de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad del consentimiento» 5 . Consecuencia del principio del carácter obligatorio de los tratados en el orden internacional es que una parte «no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado» (art. 27 CVT). Si un Estado pudiera legislar en contra de las obligaciones que ha contraído en virtud de un tratado, el Derecho internacional sería un orden tan ilusorio como ineficaz. A) 83. EFECTOS EN EL TIEMPO El problema consiste en determinar a qué hechos y situaciones se aplican las disposiciones de un tratado. La regla general es muy sencilla: depende de lo que diga el propio tratado, pero se necesita una norma subsidiaria para los casos de silencio. La Convención de Viena dispone la irretroactividad de los tratados dado que no aplicarán «respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado (art. 28 CVT). Pero los efectos del tratado continúan después de que haya dejado de estar en vigor porque el Derecho internacional respeta los derechos y situaciones constituidos de conformidad con un tratado durante el período de su vigencia. La terminación de un tratado «no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica creados por la ejecución de un tratado antes de su terminación» [art. 70.1.b) CVT]. B) 84. EFECTOS EN EL ESPACIO A menos que el tratado disponga otra cosa, «será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio» (art. 29 CVT). Esta regla, sobre todo en el pasado, cuando los Estados asumían la representación internacional de territorios dependientes con diversos estatutos jurídicos

planteaba problemas difíciles de resolver. De ahí que dichos Estados, mediante las llamadas cláusulas coloniales, excluyeran de la aplicación de dichos tratados sus territorios dependientes. Con relación a los Estados federales en los que la aplicación del tratado depende de que las autoridades de los estados miembros de la federación que tengan competencia exclusiva en la materia objeto del tratado, la llamada cláusula federal permite limitar los efectos del tratado en el territorio del Estado federal subordinándolos a la aplicación por los Estados miembros. Por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados dice: «en lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la acción legislativa de cada uno de los Estados, provincias o cantones constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el Gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendación favorable, comunicará el texto de dichos artículos, a las autoridades competentes de los Estados, provincias o cantones» [art. 41.b)]. C) 85. EFECTOS RESPECTO DE OTROS TRATADOS En principio, cada tratado internacional constituye un acuerdo entre las partes que funciona con una cierta independencia respecto de otras normas de Derecho internacional de carácter consuetudinario o convencional. Pero hay tratados internacionales que constituyen la base de tratados internacionales posteriores: los llamados «tratados-marco» y tratados que regulan conjunta y complementariamente determinadas materias que establecen lo que se pueden considerar «regímenes internacionales». En estos casos, puede establecerse una relación de primacía entre un tratado anterior y otro posterior. Este es el caso del artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas en virtud de la Carta y las obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro tratado internacional «prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta». La Convención de Viena establece reglas con carácter subsidiario para resolver los conflictos que puedan plantearse en los casos en que se hayan celebrado tratados incompatibles sobre la misma materia, cuestión de los llamados «tratados sucesivos» incompatibles, distinguiendo entre si hay o no una coincidencia de partes entre el tratado anterior y el tratado posterior:

i) Cuando las partes en el tratado posterior sean las mismas que en un tratado anterior y el tratado anterior no haya sido terminado o suspendido, éste se aplicará en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art. 30.3 CVT). Es decir, las disposiciones de un tratado posterior prevalecen sobre las del tratado anterior de acuerdo con la regla lex posterior derogat priori, pero subsiste la aplicabilidad de las disposiciones del tratado anterior que no sean incompatibles con el posterior. ii) Cuando las partes del tratado anterior y del tratado posterior no coincidan se produce una diversificación de las obligaciones en función de la condición de partes en uno u otro tratado. Entre las partes de ambos tratados se aplica la regla anteriormente mencionada aplicable a los casos de igualdad de partes. En las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y los Estados que sólo sean partes en uno de ellos, «los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes» [art. 30.4.b) CVT]. VII. 86. ENMIENDA DE LOS TRATADOS La enmienda de los tratados es una cuestión semejante a la de los tratados sucesivos con disposiciones incompatibles. En el caso de la enmienda de los tratados, la voluntad de cambio del régimen convencional es más explícita que en los tratados sucesivos con disposiciones incompatibles. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados contiene disposiciones de procedimiento sobre la materia: las propuestas de enmienda de un tratado deberán notificarse a todos los Estados contratantes y cada uno de ellos tendrá derecho a participar en la negociación y adopción del texto enmendado (art. 40 CVT). En la práctica internacional se ha seguido respecto a la enmienda de los tratados una evolución semejante a las reservas: la enmienda se adopta mediante acuerdos mayoritarios, lo que da lugar a la subsistencia del tratado inicial entre los que no aceptan el texto del tratado enmendado y se produce el resultado de que hay dos comunidades convencionales, la de los Estados vinculados por el texto inicial y la de los que han aceptado el texto enmendado. Los derechos y obligaciones de unos y otros se rigen por las reglas de los tratados sucesivos con disposiciones incompatibles. VIII. 87. MODIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

En los tratados multilaterales cabe la modificación de sus disposiciones solamente entre algunos de sus Estados parte. Esta posibilidad está admitida siempre que se den las condiciones de que no esté prohibida por el tratado; que no afecte a los derechos y obligaciones de las demás partes y que la modificación no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y fin del tratado (art. 41). IX. 88. EFECTOS DE LOS TRATADOS RESPECTO DE TERCEROS ESTADOS La Convención de Viena entiende por tercer Estado «un Estado que no es parte en el tratado» [art. 2.1.h) CVT]. El tratado sólo obliga a los Estados que son parte y respecto a los Estados que no son parte, el tratado es «cosa que han hecho otros» (res inter alios acta). La regla general es que «un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento» (art. 34 CVT). Esta disposición recoge la regla pacta tertiis nec nocent nec prosun que consagra lo que se denomina «el efecto relativo de los tratados». Esta regla había sido reconocida en el asunto de las Zonas francas de la Alta Saboya y de la región de Gex, en el que se discutía si una determinada disposición del Tratado de Versalles había creado una obligación para Suiza que no era parte en él. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional dijo que «hay que determinar si los Estados que han estipulado a favor de un tercer Estado han querido crear a favor suyo un verdadero derecho que éste haya aceptado como tal» 6 . El fundamento de esta regla se deriva de la soberanía e independencia de los Estados que no pueden tener obligaciones a las que no hayan prestado su consentimiento. Naturalmente, esto se entiende al margen de las normas de Derecho internacional general y, en particular, de las normas consuetudinarias enunciadas en tratados internacionales de codificación y que la Convención de Viena excluye expresamente al disponer del ámbito de aplicación de la regla general al afirmar que no impide que «una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal» (art. 38 CVT). Al incluir en la regla general la mención a un eventual consentimiento del tercer Estado, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados regula la cuestión de los efectos de los tratados para terceros Estados distinguiendo entre los tratados en que se prevén obligaciones y aquellos en que se prevén derechos para los terceros Estados.

A) 89. TRATADOS EN QUE SE PREVÉN OBLIGACIONES PARA TERCEROS ESTADOS Una disposición de un tratado podrá originar una obligación para un tercer Estado si las partes tienen la intención de crear tal obligación y «si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación» (art. 35 CVT). Esta disposición respeta la soberanía del tercer Estado y aporta una solución en la que se crea una especie de acuerdo triangular entre las partes en tratado y el tercer Estado. La exigencia de dicho consentimiento sea manifestado expresamente y por escrito salvaguarda la soberanía de los terceros Estados. B) 90. TRATADOS EN QUE SE PREVÉN DERECHOS PARA TERCEROS ESTADOS Una disposición de un tratado podrá originar un derecho para un tercer Estado si las partes tienen la intención de conferir ese derecho «y el tercer Estado asiente a ello» (art. 36.1 CVT). Dicho asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario. En el caso de los derechos, la exigencia del consentimiento se suaviza con una fórmula conciliatoria en la que se mantiene el principio del consentimiento pero se es muy poco exigente en su manifestación. Esto está justificado porque es muy distinto conceder derechos a terceros que crear obligaciones para ellos. Si un tratado confiere derechos, el Estado que pretenda ejercerlos deberá cumplir las condiciones que establezca el propio tratado (art. 36.2). Para la revocación de los derechos y obligaciones conferidos a un tercer Estado se precisará el consentimiento del tercer Estado (art. 37 CVT). Estas disposiciones no impiden que los tratados puedan atribuir derechos u obligaciones a terceros que no sean Estados. De hecho, muchos tratados atribuyen derechos y obligaciones a sus respectivos nacionales, como es el caso de los tratados de amistad, comercio y navegación que contienen disposiciones sobre el establecimiento de sus nacionales en el territorio de la otra parte y del acceso de sus buques a sus puertos. Una explicación muy formalista es que dichos nacionales son «objeto» del tratado y no sujetos terceros a los que se atribuyan derechos u obligaciones. En todo caso, esto no afecta al principio del efecto relativo de los tratados que se refiere a los Estados terceros. Hay otros tratados que generalmente se denominan tratados que crean situaciones «objetivas», tales como los tratados que establecen una frontera entre dos Estados y que los Estados terceros deben respetar, pero el fundamento de esta obligación no se encuentra en el tratado sino en la obligación que tienen todos

los Estados de respetar el Derecho internacional y, concretamente en este caso, la soberanía territorial de los demás Estados. X. 91. LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS Por interpretación se entiende la determinación del sentido y alcance de una determinada disposición y, generalmente, de su aplicabilidad a unos elementos de hecho concretos. La cuestión de la interpretación de los textos jurídicos es un problema de carácter general y, por lo tanto, también se plantea en relación con los tratados. En la tarea de interpretar los textos jurídicos hay tres tendencias principales. Una tendencia objetivista que se centra en el análisis del texto de la disposición; una segunda tendencia subjetivista, que trata de averiguar cuál era la intención de las partes al redactar la disposición; y una tercera tendencia, llamada teleológica, que examina la disposición teniendo en cuenta su objeto y fin. La interpretación de los tratados corresponde en primer lugar a los gobiernos de los Estados que los han suscrito. Si la interpretación de un tratado se hace en el propio tratado mediante la inclusión de cláusulas que precisan cómo habrán de interpretarse sus disposiciones o mediante un acuerdo posterior que indica la interpretación que las partes consideran deberá darse a un tratado anterior, entonces hay una interpretación auténtica del tratado. Pero, generalmente, la interpretación de los tratados se realiza por los operadores jurídicos: órganos estatales, tribunales internacionales e internos, abogados, etc. Los tratados constitutivos de organizaciones internacionales se interpretan por los órganos de la organización en el ejercicio de su actividad respectiva, aunque hay organizaciones que tienen atribuida la función interpretativa a un órgano jurisdiccional específico, como la Comunidad Europea, que encomienda la interpretación de su tratado constitutivo y de los actos de sus órganos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A) 92. REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados contiene unas pocas pero importantes normas sobre la interpretación de los tratados. La Convención de Viena prescinde de las llamadas máximas de interpretación que tienen una función eminentemente retórica en el discurso jurídico como ut res magis valeat quam pereat o interpretación favorable al efecto útil de las

disposiciones con preferencia a su carencia de efectos; in dubio contra proferentem o en caso de duda no hay que presumir la existencia de limitaciones; inclusio uniu exclusio alterius o la mención de casos concretos en una disposición implica la exclusión de aquellos que no han sido mencionados, etc. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece una «regla general de interpretación» que concibe la interpretación como una operación intelectual única que precisa tener en cuenta simultáneamente diversos elementos: el texto del tratado, la interpretación que le dan de las partes, la práctica seguida por ellas en aplicación del tratado y el marco normativo posterior. La regla general de interpretación, formulada en el artículo 31, número 1 de la Convención, establece que los tratados deberán interpretarse «de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin». La Convención se pronuncia en favor de una interpretación objetivista que parte del propio texto del tratado, incluido su preámbulo y anexos, y teleológica que exige tener en cuenta su objeto y fin. Si las partes han querido dar a algún término de las disposiciones de un tratado un sentido especial, dicho sentido prevalecerá sobre el «sentido corriente» (art. 31.4 CVT). El contexto comprende: todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado y también todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás partes como instrumento referente al tratado. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: i) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones [art. 31.3.a)]; ii) toda práctica seguida de la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado [art. 31.3.b)]. La práctica posterior o comportamiento de las partes al proceder a la aplicación del tratado se concibe como una especie de acuerdo tácito interpretativo asimilable a una interpretación auténtica. Lo más difícil en estos casos es precisar cuándo la práctica posterior se limita a interpretar el tratado y cuándo procede a modificar el tratado 7 ; iii) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes [art. 31.3.c)]. Esta regla complementaria permite a la vez la

interpretación dinámica y sistémica de los tratados internacionales. Mediante esta regla se pretende no petrificar el tratado en la época en que se concluyó e introducir la posibilidad de lo que se llama una interpretación dinámica que tenga en cuenta la necesidad de acompasar las obligaciones de las partes a la evolución del Derecho internacional cuando ésta afecte directamente a dichas obligaciones. La Corte Internacional de Justicia, en la opinión consultiva sobre Namibia, dijo que un tratado internacional debía interpretarse «en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que tiene lugar la interpretación» 8 . Asimismo, a la regla contenida en el artículo 31.3.c) se le conoce como el principio de integración sistémica que, a la vez que permite tener en cuenta el contenido de cualquier otra norma de Derecho internacional relevante que sea aplicable en las relaciones entre las partes, proporciona coherencia jurídica al resultado de la interpretación ya que ésta se ha de realizar en el marco del sistema jurídico internacional y puede contribuir a reforzar la unidad del Derecho internacional público. En la actualidad, dada la evolución del ordenamiento jurídico internacional, el principio de integración sistémica se ha convertido en una regla de enorme importancia 9 y ha sido utilizada por la jurisprudencia internacional más reciente, entre otros asuntos, en el de las plataformas petrolíferas por la CIJ 10 , en la sentencia arbitral sobre del Rhin de hierro 11 , en diversas decisiones del TEDH 12 y en diferentes laudos en materia de inversiones dictados en el marco del CIADI 13 . B) 93. MEDIOS DE INTERPRETACIÓN COMPLEMENTARIOS La Convención de Viena atribuye un papel muy reducido a los trabajos preparatorios y a las circunstancias de la celebración del tratado que frecuentemente se esgrimen para defender una hipotética intención de las partes propia de una interpretación subjetivista. Dichos medios de interpretación complementarios sólo servirán para confirmar la interpretación que resulte de la aplicación de la regla general o para determinar el sentido en la muy improbable hipótesis de que la aplicación de la regla general deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (art. 32 CVT). C) 94. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS AUTENTICADOS EN VARIOS IDIOMAS

Es frecuente que los tratados sean autenticados en textos redactados en dos idiomas en el caso de los tratados bilaterales, o en más de dos idiomas cuando se trata de tratados multilaterales. Los Estados negociadores pueden declarar que uno o varios de los textos tendrán la condición de «auténticos». Las partes en el tratado podrán declarar que prevalezca el sentido de uno de los textos declarados auténticos. Cuando exista una pluralidad de textos auténticos se presumirá que los términos del tratado tienen igual sentido en cada texto. Cuando de la comparación de los distintos textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse mediante las reglas de interpretación, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos (art. 33 CVT). Este ha sido el caso de la interpretación de la excepción contenida en el art. 298.1.a) i) de la CNUDM de 1982 sobre las «controversias relativas a bahías o títulos históricos» en el laudo sobre el Mar del Sur de China, en el que el tribunal prefirió la versión inglesa porque armonizaba mejor las diferentes versiones 14 . XI. 95. MEDIDAS PARA REFORZAR LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES La aplicación del Derecho internacional ha sido definida como «una operación consistente en dar efecto a una regla de derecho, a un tratado, a una disposición de aquél, a un decisión, sea de una forma general o sea en un determinado caso concreto» 15 . La aplicación de los tratados ha sido objeto de especial preocupación en las Naciones Unidas, donde se ha elaborado un Plan de acción para reforzar la aplicación del Derecho internacional 16 , y ha generado numerosos estudios, con enfoques diferentes, en ámbitos como el del control de armas y desarme, el del comercio y, en la última década, el de la protección del medio ambiente. La aplicación de los tratados plantea algunas particularidades motivadas por las características del medio social que regulan y del propio ordenamiento jurídico interno. Una de ellas es que, antes que recurrir a las instituciones del Derecho internacional que sirven para compeler al cumplimiento forzoso de las obligaciones internacionales, como son la responsabilidad internacional y las medidas de reacción ya sean descentralizadas (retorsión y contramedidas) o institucionalizadas (sanciones), muchos tratados internacionales han incorporado diferentes estrategias con el fin de reforzar su cumplimiento voluntario. El conjunto de instituciones jurídicas internacionales que operan en el plano

internacional y que tienen por objeto reforzar dicho cumplimiento voluntario constituyen lo que se denomina la supervisión internacional. La supervisión es un proceso complejo vinculado a la aplicación de las obligaciones internacionales en el que intervienen consideraciones técnicas, jurídicas y políticas que suele estar regulado por cada tratado específico. Por ello, en el Derecho internacional no existe un sistema general y centralizado de supervisión de la aplicación. La regulación de dichas instituciones para reforzar el cumplimiento voluntario es particularmente importante y frecuente en los tratados que regulan y protegen intereses comunes a un grupo de Estados o generales de la comunidad internacional que contiene obligaciones integrales o interdependientes. El proceso de supervisión de cada tratado puede incluir uno o varios de los siguientes elementos: la recopilación de información relevante, sean hechos o conductas, relativa a la aplicación de las obligaciones; la calificación jurídica de dicha información a la luz de las disposiciones convencionales de referencia; y la adopción de medidas que estimulen a las partes al cumplimiento o que les disuadan del incumplimiento. En función de los elementos incorporados en los diferentes mecanismos de supervisión, se puede distinguir entre las técnicas de seguimiento, el control y el control integral. A) 96. LAS TÉCNICAS DE SEGUIMIENTO Su finalidad es recabar información relevante relativa a la aplicación de las obligaciones internacionales contenidas en los tratados en los que operan. En el Derecho internacional actual existen diversas técnicas de seguimiento de los tratados: el registro, los informes periódicos, las visitas y la observación sistemática. El registro consiste en la inscripción de determinados hechos sobre los que se proporciona información detallada que puede ser relevante para la aplicación del tratado en el que opera. Éste es el caso del registro de tratados internacionales concluidos por los Estados que establece el artículo 102 de la Carta o del registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre creado por el artículo II del Convenio sobre la materia de 1974. La presentación de informes (reporting) es una de las técnicas más frecuente e importante. El sistema de informes está basado en la obligación de presentar datos estadísticos o informaciones sobre las medidas adoptadas por los Estados

para el cumplimiento. El contenido de los informes depende de la precisión de la obligación de informar, de las directrices metodológicas que puedan existir y de la capacidad de los Estados para su elaboración. Esta técnica se encuentra prevista, entre otros, en el artículo 22 de la Constitución de la OIT o en el artículo 40.1 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 1966. Las visitas es una técnica que permite constatar in situ hechos o conductas relativos a la aplicación de un tratado, como es el caso del Convenio europeo contra la tortura de 1987 (arts. 7 ss.). La observación sistemática consiste en la observación continua, en la medición y recepción de información, en la mayoría de los casos por medios técnicos y sobre la base de un largo plazo, que sea relevante para extraer consecuencias relativas al cumplimiento de un tratado internacional. Algunos ejemplos de esta técnica son el Programa concertado de seguimiento y evaluación del transporte a gran distancia de los contaminantes atmosféricos en Europa (EMEP) establecido por el Protocolo de 1984 de la Convención sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia de 1979 y el sistema internacional del vigilancia creado por el artículo 4 del Tratado de prohibición de ensayos nucleares de 1996. B) 97. EL CONTROL El control es una institución que tiene por objeto recabar información relevante relativa al cumplimiento por los Estados parte de sus obligaciones derivadas de los tratados y valorar la legalidad de su conducta a la luz del contenido del tratado de referencia. En el Derecho internacional actual existen diferentes tipos de control según el criterio de clasificación que se utilice. En función de la instancia que realiza tales controles, se puede distinguir entre aquel que es llevado a cabo por los propios Estados parte, por algún órgano convencional o por órganos creados por Organizaciones internacionales. El control llevado a cabo por los Estados parte del tratado puede operar por medio de dos modalidades. La primera es la inspección recíproca, en la que un Estado permite que inspectores de otro Estado inspeccionen sus actividades a cambio de que éste consienta otro tanto. Algunos ejemplos son la prevista en el Convenio para la regulación de la pesca de la ballena de 1946 (art. IX) y la del Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros

cuerpos celestes de 1967 (arts. X y XII). La segunda es la inspección integral, en la que inspectores de cualquier Estado (modalidad descentralizada como ocurre en el art. 7.3 del Tratado antártico de 1959) o al servicio de una institución internacional (modalidad centralizada como en el art. 14 del Protocolo al Tratado antártico sobre protección del medio ambiente) pueden inspeccionar las actividades de cualquier Estado parte del tratado. El control ejercido por órganos convencionales consiste en la creación por un tratado de un órgano de supervisión ad hoc con competencia para recabar información relevante y calificarla jurídicamente respecto a las obligaciones asumidas por los Estados parte. Éste es el caso de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes creada por el artículo 14 de la Convención única sobre estupefacientes de 1961. En otros casos, el control puede ser ejercido por órganos creados por organizaciones internacionales como es el caso de la Comisión de encuesta prevista en los artículos 26 a 29 de la Constitución de la OIT. C) 98. EL CONTROL INTEGRAL: LOS MECANISMOS PARA EL EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO

El control integral consiste en la recopilación de información relevante relativa al cumplimiento del tratado, en la valoración de la legalidad de la conducta del Estado escrutado y en la adopción de medidas que estimulen el cumplimiento (incentivos) o que disuadan al Estado parte de su incumplimiento (penalizaciones). El control integral opera por medio de mecanismos para el examen del cumplimiento, que son instituciones (generalmente un órgano ad hoc) y procedimientos que tienen por objeto examinar y solucionar cuestiones relativas al cumplimiento de los tratados internacionales mediante la identificación de las causas del posible incumplimiento, la determinación de las posibles soluciones y el asesoramiento sobre las medidas que deben adoptarse para facilitar el cumplimiento. Estos mecanismos se han previsto en un buen número de tratados de protección del medio ambiente. Debido a la naturaleza de los problemas medioambientales y de las obligaciones internacionales contenidas en tales tratados (obligaciones erga omnes partes), pueden estar legitimados para activar el procedimiento todos los Estados parte, algún órgano creado por el convenio, el propio Estado afectado y, en algún caso excepcional, los individuos. Las medidas que se pueden adoptar pueden consistir en

incentivos al cumplimiento (ayuda económica, tecnológica, administrativa) o penalizaciones por el incumplimiento (pérdida de derechos de participación en los órganos convencionales o en determinados mecanismos creados en el régimen, de ayudas financieras o sanciones económicas) 17 .

1 Ángel Latorre, Introducción al Derecho, 10.ª ed., Ariel, Barcelona, 1993, p. 70. 2 Paz Andrés Sáenz de Santa María, «La aplicación provisional de los tratados en el Derecho español», REDI, 1982, n.º 2, pp 31-78 y «La formación y aplicación de los tratados internacionales en España: algunas cuestiones», España y la práctica del Derecho internacional (LXXV Aniversario de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC), J. Martín y Pérez de Nanclares (dir.), Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, 2014, pp. 61-75. 3 Vid. la página web http://untreaty.un.org 4 Dictionnaire de la terminologie du droit international, dirigido por Jules Basdevant, Paris, Sirey, 1960, p. 91. 5 Casos y Textos, n.º 8. 6 CPJI, Serie A/B n.º 46, p. 148. 7 Cfr. Oriol Casanovas, «La modificación de los acuerdos internacionales por la práctica posterior», REDI, 1968, pp. 328-345; cfr. el Proyecto de conclusiones sobre los acuerdos ulteriores y la práctica ulterior en relación con la interpretación de los tratados, aprobados por la CDI en segunda lectura en 2018 (Doc. A/73/10, Supl. 10). 8 CIJ, Recueil, 1971, p. 31. 9 C. McLachlan, «The Principle of Systemic Integration and Article 31 (3)(c) of the Vienna Convention», ICLQ, 2005, vol. 54, pp. 279-320 lo califica como una regla que tiene el estatuto de norma constitucional (p. 280); P. Andrés, «El principio de integración sistémica y la unidad del Derecho internacional», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público y en la Comunidad internacional. Coloquio en homenaje a Oriol Casanovas, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 356-374. 10 Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), C.I.J. Recueil 2003, pár. 41. 11 Sentencia arbitral relativa al Rhin de hierro, de 24 de mayo de 2005 (Bélgica/Países Bajos), párs. 58-60. El texto puede verse en http://www.pca-cpa.org 12 Entre otros, en los asuntos Al-Adsani, párr. 55; Bankovic y otros, párr. 57; y Behrami y Saramati, párr. 122. 13 Entre otros, Philip Morris Brand y otros c. República Oriental del Uruguay, caso CIADI n.º ARB/10/7, de 8 de julio de 2016, pár. 290; y en Urbaser SA y otros c. La República Argentina, caso CIADI Nº ARB/07/26, de 8 de diciembre de 2016, pár. 1200. 14 Asunto del Mar el Sur de China (Filipinas c. China), sentencia arbitral de 12 de julio de 2016, par. 216,

PCA Case n.º 2013-19 (el texto puede verse en http://www.pca-cpa.org). 15 Jules Basdevant (dir.), Dictionnaire de la terminologie du Droit international, Paris, Sirey, 1960, pp. 4748. 16 En junio de 2000 se aprobó el Plan de acción que contiene la Estrategia para una era de aplicación del Derecho internacional (vid. http://www.untreaty.un.org/ola). 17 Ángel J. Rodrigo, «Nuevas técnicas jurídicas para la aplicación de los tratados internacionales de medio ambiente», Cursos de Derecho internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2001, Bilbao, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco, 2002, pp. 182-210; y «El mecanismo para promover la implementación y el cumplimiento del Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación de 1989», REDI, vol. LV, n.º 2, 2003, pp. 10901096.

TEMA 6

LA NULIDAD, LA TERMINACIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS I. 99. ENFOQUE NORMATIVO El problema de cómo un estado puede liberarse de sus compromisos es una cuestión de interés político, pero también tiene una vertiente jurídica de la que no se puede prescindir. El derecho internacional tiene que proteger unos principios que en casos concretos pueden estar en conflicto. Por un lado, ha de proteger el principio de la obligatoriedad de los tratados (pacta sunt servanda) y, por otro, el de la libertad del consentimiento. Por esto, es necesario que se establezcan las causas objetivas que pueden dar lugar a la no aplicación de los tratados por ser éstos nulos, haber terminado o hallarse en situación de suspensión de sus disposiciones. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 codificó estas causas objetivas y, dado que la práctica internacional en esta materia es más bien escasa, realizó en muchas de sus disposiciones una labor de desarrollo progresivo. Algunas causas fueron dejadas aparte como la incidencia en la no aplicación de los tratados de la ruptura de relaciones diplomáticas, de la sucesión de estados, de la responsabilidad internacional o del inicio de las hostilidades por estimar que debían examinarse en el contexto en que se producen. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados se inspiró en las normas de derecho interno aplicables a los contratos con una evidente tendencia a la moralización de las relaciones internacionales convencionales muy afín a los planteamientos de los nuevos estados que participaron en la tarea de codificación. Esta regulación generosa de las causas de nulidad y terminación de los tratados podría dar lugar a una proliferación de casos en que se esgrimieran causas de esta naturaleza para evadir compromisos adquiridos. Para sortear este peligro la convención de viena estableció el carácter irretroactivo de sus disposiciones (art. 4 CVT) e incorporó normas de procedimiento que pretenden proteger la seguridad jurídica (arts. 65 A 68 CVT). Normas generales.—La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados establece unas disposiciones generales aplicables a los casos de nulidad,

terminación o suspensión de los tratados. i) La validez, terminación o suspensión de un tratado no podrán tener lugar si no es mediante la aplicación de las disposiciones que sobre estas cuestiones prevé la Convención de Viena (art. 42 CVT). Es una norma que establece una presunción de validez a favor de los tratados internacionales y que trata de proteger la estabilidad en las relaciones internacionales. ii) La nulidad, terminación o suspensión de un tratado no afectarán a la obligación de cumplir con las obligaciones impuestas por el Derecho internacional general enunciadas en el tratado (art. 43 CVT). iii) En principio la nulidad, terminación o suspensión de un tratado afectará a todo el tratado, de acuerdo con el principio de la integridad del tratado. Pero, del mismo modo que se introdujo un criterio de flexibilidad en el régimen de las reservas, también se admite en algunos casos, aunque es una cuestión más grave, la divisibilidad de las disposiciones de un tratado. Para ello es preciso distinguir las cláusulas esenciales, que darán lugar a la no aplicación de tratado, de las cláusulas no esenciales que admiten la divisibilidad del tratado y por lo tanto su no aplicación en la medida en que las causas de nulidad, terminación o suspensión afecten sólo a dichas cláusulas no esenciales. Esta posibilidad está admitida por la Convención de Viena siempre que se den las siguientes condiciones: 1) si la causa de nulidad, terminación, etc. se refiere sólo a ciertas cláusulas; 2) si éstas son separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; 3) si se desprende del tratado o consta de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto; y 4) que la continuación del cumplimiento del resto de tratado no sea injusta (art. 44.3 CVT). II. 100. LA NULIDAD DE LOS TRATADOS En el orden internacional, la distinción entre nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos no es tan clara como la que emplea la Ciencia jurídica en los Derechos internos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados titula la Sección 2 de la Parte V «Nulidad de los tratados» (arts. 46 a 53) pero establece un régimen propio que combina aspectos de las nociones doctrinales de anulabilidad y nulidad. Algunas causas de nulidad, las comprendidas en los

artículos 46 a 50, son subsanables expresa o tácitamente con lo que se corresponderían a supuestos de anulabilidad. La noción de nulidad implica que el acto nulo no produce efectos jurídicos desde su inicio (ex tunc), mientras que el régimen de las consecuencias de los tratados nulos admite que produzcan ciertas consecuencias jurídicas (arts. 69 y 71 CVT). Con estas precisiones puede aceptarse en líneas generales la distinción entre causas de anulabilidad o nulidad relativa y causas de nulidad absoluta de los tratados. A) 101. CAUSAS DE ANULABILIDAD O NULIDAD RELATIVA DE LOS TRATADOS Son causas que pueden ser alegadas por la parte en un tratado cuyo consentimiento está viciado por alguna de dichas causas y pueden subsanarse si, después de tener conocimiento de la existencia de la causa, dicha parte ha convenido que el tratado es válido o, por su comportamiento, tácitamente reconoce su validez. a) Violación de las disposiciones de Derecho interno relativas a la competencia para concluir tratados.—El Derecho internacional remite al Derecho interno, generalmente al Derecho constitucional, respecto del procedimiento que deba seguirse para la aprobación de un tratado. Si dicho procedimiento no ha sido observado y se manifiesta el consentimiento del Estado se produce el problema de las denominadas «ratificaciones imperfectas». La doctrina ha discutido si en estos casos el vicio interno debe acarrear la nulidad del tratado (tesis constitucionalista) o si, en atención a la seguridad jurídica, debe prevalecer la validez del tratado (tesis internacionalista). Sobre esta cuestión existe escasa jurisprudencia. El laudo en el conflicto sobre un tratado de límites de 1858 entre Costa Rica y Nicaragua es uno de los pocos litigios en que se abordó la cuestión 1 . La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados adopta una solución de compromiso en virtud de la cual para que se produzca la nulidad del tratado la violación ha de ser «manifiesta» y afectar a «una norma fundamental del Derecho interno». La Convención aclara que se entenderá que la violación es manifiesta «si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe», con lo que dicha norma remite a los usos internacionales seguidos en el terreno diplomático (art. 46 CVT).

b) Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento. —Si los poderes para manifestar el consentimiento tiene una restricción específica que no haya sido observada por el representante del Estado dicha causa podrá alegarse siempre que la restricción haya sido notificada a los Estados negociadores (art. 47 CVT). En este caso también prevalece la apariencia en beneficio de la seguridad jurídica si los demás Estados negociadores no tenían conocimiento de una restricción específica de los poderes del representante. c) Error.—No es frecuente que un Estado preste su consentimiento a un tratado víctima de un error. En el proceso de conclusión participan diversos órganos que conocen los asuntos de que se ocupan. Los casos de error conocidos en la jurisprudencia internacional se refieren a errores hallados en mapas antiguos de delimitación de territorios ocasionados por el desconocimiento que existía en la geografía de territorios lejanos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados admite la alegación de un error cuando constituya «una base esencial del consentimiento» (art. 48 CVT). d) Dolo.—El dolo equivale al engaño causado por una parte ya que puede alegarse como causa de nulidad cuando, «mediante una conducta fraudulenta», un Estado haya inducido a otro a concluir un tratado (art. 49 CVT). e) Corrupción del representante.—Si el consentimiento ha sido obtenido «directa o indirectamente» mediante la corrupción del representante de un Estado podrá alegarse como causa de nulidad (art. 50 CVT). Aunque hay precedentes de imputaciones de corrupción en el caso de árbitros en la solución de controversias, no constan precedentes en el caso de la corrupción de representantes estatales en la conclusión de tratados. Es una causa de nulidad novedosa y moralizante de difícil aplicación, no sólo porque la corrupción debe demostrarse sino también porque exige separar lo que son pequeños favores, actos de cortesía y honores de lo que constituyen actos de corrupción. B) 102. CAUSAS DE NULIDAD ABSOLUTA Hacen referencia a causas que son alegables por cualquier Estado y tienen consecuencias más rigurosas sobre los actos de aplicación del tratado en que concurren.

a) Coacción sobre el representante de un Estado.—Cuando la manifestación del consentimiento haya sido obtenida mediante coacción sobre el representante de un Estado el tratado «carecerá de todo efecto jurídico» (art. 51 CVT). Esta causa, que más que ocasionar la nulidad del tratado declara la inexistencia del consentimiento, parece referirse a los casos en que la manifestación del consentimiento se realiza mediante la firma y a la coacción que pueda haberse ejercido sobre el representante para obtenerla. El caso más conocido es el pacto firmado en 1939 por el presidente Hacha en el que aceptaba el fin de la independencia de Checoslovaquia a raíz las presiones que se ejercieron sobre él en la cancillería de Berlín. b) Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.—Un tratado será nulo si ha sido concluido mediante amenaza o uso de la fuerza. Esta causa de nulidad es coherente con la evolución del Derecho internacional que ha desarrollado el principio de la prohibición del uso de la fuerza. El artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados se hace eco de esta evolución y delimita, sin gran precisión, sobre si se refiere a la fuerza armada o a otras formas de coacción al señalar que será aquella ejercida «en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas». La disposición no tiene carácter retroactivo y debe entenderse que no se aplica a los tratados de paz o acuerdos para poner fin a un conflicto armado. c) Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).—El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados dice que «es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general». La importancia de este artículo va más allá del Derecho de los tratados y se proyecta sobre la naturaleza y estructura de todo el ordenamiento jurídico internacional. Esta disposición consagra la evolución del Derecho internacional en virtud de la cual hay determinadas normas que constituyen un límite infranqueable a la voluntad soberana de los Estados. La doctrina positivista voluntarista sostenía que el acuerdo entre los Estados es la única fuente del Derecho internacional y éstos, en el ejercicio de su soberanía, no tienen límites y pueden dar a sus pactos el contenido que quieran. Algunos autores, sin embargo, ya habían defendido la tesis de que la libertad de los Estados en la conclusión de sus acuerdos tenía un límite en los acuerdos

contrarios a las bonus mores, los cuales debían considerarse nulos. No hay que identificar las normas imperativas ni con las normas obligatorias ni con las normas generales de Derecho internacional. Todas las normas jurídicas son obligatorias, pero unas tienen carácter dispositivo y pueden ser no aplicables por la voluntad de los sujetos (ius dispositivum) y otras son imperativas y han de ser respetadas en todo caso sin que puedan ser descartadas en virtud de pacto (ius cogens). Tampoco hay que confundir las normas imperativas de Derecho internacional general con las normas de Derecho internacional general. La mayoría de las normas de Derecho internacional general son normas de naturaleza dispositiva con lo que pueden ser objeto de acuerdos entre los Estados que prescindan de su contenido y dichos acuerdos no serán nulos. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados precisa que una norma imperativa de derecho internacional general es «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter». Las normas internacionales de ius cogens no se conciben como normas inmutables sino como susceptibles de una ampliación, modificación o extinción en función de su reconocimiento en cada momento por la comunidad internacional en su conjunto. Para ello no es necesario el reconocimiento unánime de la comunidad internacional, basta el reconocimiento de la inmensa mayoría de los Estados en la que estén representados los sectores y grupos de Estados que integran la comunidad internacional. Los Estados pueden en un tratado incluir una disposición en virtud de la cual las partes no puedan concluir acuerdos posteriores contrarios a lo dispuesto en dicho tratado, pero esta disposición no sería una norma de ius cogens porque dicha norma no tendría carácter general y la conclusión de un acuerdo posterior contrario podría acarrear la responsabilidad internacional de los que la infringieran pero no ocasionaría la nulidad de dicho acuerdo. La Comisión de Derecho Internacional, cuando debatió el proyecto de artículos preparatorio de la Convención de Viena, examinó la conveniencia de citar algunos ejemplos de dichas normas para facilitar la identificación de las normas imperativas de derecho internacional general. Se citaron los casos de: a) un tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con violación de los principios de la Carta; b) un tratado relativo a la ejecución de cualquier otro acto delictivo en derecho internacional; c) un tratado destinado a realizar o tolerar

actos tales como la trata de esclavos, la piratería o el genocidio, en cuya represión todo Estado está obligado a cooperar. También se citaron los casos de tratados que violen los derechos humanos, la igualdad de los Estados o el principio de la libre determinación 2 . Pero tanto la Comisión de Derecho Internacional como la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los tratados prefirieron no mencionar ejemplos concretos y dejar que fuera la propia práctica y la jurisprudencia las que fueran delimitando la noción de normas imperativas de Derecho internacional general. La Corte Internacional de Justicia señaló que la prohibición del genocidio tiene la naturaleza de norma imperativa (ius cogens) 3 . C) 103. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD En principio la nulidad de los tratados se concibe en todos los supuestos como una nulidad absoluta y «las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica» (art. 69.1 CVT). Sin embargo, el régimen de nulidad previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados no tiene el rigor que posee en los Derechos internos. En primer lugar, porque la existencia de causas de nulidad sólo autorizan a «invocarlas» y están sometidas a las disposiciones de procedimiento previstas en la propia Convención. Además, hay una preocupación por respetar los derechos adquiridos en aplicación del tratado a pesar de su nulidad. Las partes en el tratado podrán exigir que se establezca la situación que habría existido si no se hubieran realizado actos de aplicación de tratado nulo, pero con criterio realista esta obligación de vuelta al statu quo ante sólo puede exigirse «en la medida de lo posible» [art. 69.2.a) CVT]. Por otra parte, los actos realizados de buena fe antes de la alegación de una causa de nulidad «no resultarán ilícitos» [art. 69.2.b) CVT]. Las consecuencias de la nulidad son más rigurosas en el caso de que se deba a una oposición con una norma de ius cogens. En este caso las partes deberán «eliminar en lo posible las consecuencias» de todo acto ejecutado en base a disposiciones en que incurra dicha causa de nulidad y también deberán «ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general» (art. 71.1 CVT). III. 104. LA TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS

Así como la nulidad de los tratados es un hecho excepcional y debido a causas también excepcionales, la terminación de los tratados es un hecho frecuente porque los Estados se preocupan por no adquirir obligaciones indefinidas y van adecuando sus obligaciones a la evolución de sus relaciones. En el caso de que el tratado deje de aplicarse entre todas las partes se produce su terminación, y en el caso de que un tratado multilateral deje de aplicarse respecto de alguna de sus partes y continúe vigente respecto de las demás, se habla de retiro o retirada de la parte que pone fin a sus obligaciones. Cuando la terminación de un tratado se produce por iniciativa de una de las partes se habla de denuncia del tratado. Del principio pacta sunt servanda se deriva el principio fundamental de que los tratados obligan a las partes y sólo pueden terminar si se produce alguna de las causas de terminación establecidas por el Derecho internacional. Estas causas son: A) 105. POR VOLUNTAD COMÚN DE LAS PARTES Las partes en un tratado, del mismo modo que se han comprometido a cumplir determinadas obligaciones, pueden también de común acuerdo poner fin a dichas obligaciones. Esta terminación de común acuerdo se denomina abrogación del tratado. Es muy frecuente que la abrogación sea expresa en base a lo dispuesto en el propio tratado. Un tratado puede establecer que se aplicará hasta una determinada fecha o durante un determinado tiempo transcurrido el cual puede terminar (término) o bien continuar vigente durante períodos sucesivos de igual duración si alguna de las partes no lo denuncia (tácita reconducción). También puede establecer una duración indefinida a menos que alguna de las partes lo denuncie con un plazo preaviso convenido (denuncia). Otra posibilidad es que el tratado obligue hasta que se produzca un determinado hecho que si tiene lugar terminará desde dicho momento (condición resolutoria). Un tratado también puede ser abrogado por consentimiento unánime de todas las partes. Si un tratado posterior contiene disposiciones incompatibles con un tratado anterior, aunque no diga nada sobre su terminación, se produce una abrogación tácita del tratado anterior (art. 59 CVT). B) 106. DENUNCIA O RETIRADA EN CASO DE SILENCIO DEL TRATADO Si un tratado no contiene disposiciones sobre su terminación, su denuncia o retirada se plantea la cuestión de si es posible su terminación y en qué

condiciones puede hacerse. Ésta es una cuestión clásica que ha sido muy debatida por la doctrina. La obligación de cumplir el tratado es un principio básico pero también hay tratados que tampoco puede pretenderse que obliguen indefinidamente. Con una frase llamativa el primer ministro británico Ramsay MacDonald (1866-1937) expresó esta idea al decir: «los tratados son sagrados, pero no son eternos». El artículo 56 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados parte, como no podía ser de otro modo, del principio de la observancia de los tratados, pero reconoce un derecho implícito de denuncia o retiro si: a) consta que ésta fue la intención de las partes o b) este derecho pueda inferirse de la naturaleza del tratado. Algunos tratados como los de comercio, cooperación técnica o de solución de controversias se consideran que pueden ser objeto de denuncia aunque ésta no esté expresamente prevista. Este derecho implícito de denuncia no deja de ser una amenaza para el cumplimiento de muchos tratados por lo que la Convención de Viena exige como condición que sea notificada al menos con doce meses de antelación. C) 107. TERMINACIÓN A INICIATIVA DE UNA PARTE MOTIVADA POR CAUSAS ESPECÍFICAS

El Derecho internacional admite que una parte pueda dar por terminado un tratado si se dan determinadas circunstancias específicas: a) Por violación del tratado por una de las partes.—Es un principio generalmente reconocido que el incumplimiento de un acuerdo por una de las partes exime a las demás de su cumplimiento (inadimplendum non est adimplendi o exceptio inadimplendi contractu), así lo reconoce el artículo 1.124 del Código civil español. La violación de un tratado por una de las partes también autoriza a darlo por terminado o a suspender su aplicación. La cuestión consiste en determinar en qué condiciones puede hacerse. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados precisa que este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que se trate de una «violación grave», entendiendo por tal un rechazo del tratado no admitido por la Convención o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto y fin del tratado (art. 60 CVT). Según la opinión consultiva sobre Namibia, estas disposiciones pueden considerarse como expresión del Derecho internacional consuetudinario existente en la materia 4 . La Convención de Viena también regula de un modo

específico la cuestión de la violación por una parte de un tratado multilateral, autorizando a su terminación o suspensión según si las partes proceden unánimemente, son una parte especialmente perjudicada por la violación o se trata de tratados con obligaciones interdependientes que pueden ser suspendidos por cualquier parte (art. 60.2 CVT). No obstante, estas reglas no se aplicarán respecto a las «disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario» (art. 60.5 CVT). En la actualidad, debido a la aparición de nuevos tipos de normas como las normas de interés público y de obligaciones internacionales como las de estructura integral, esta excepción es insuficiente. Estas reglas del artículo 60 tampoco deberían aplicarse a las disposiciones que crean obligaciones de estructura integral que tienen por objeto la protección de intereses generales de la comunidad internacional. b) Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.—Si desaparece o se destruye «un objeto indispensable para el cumplimiento de un tratado», una parte podrá darlo por terminado o retirarse de él si es un tratado multilateral (art. 61 CVT). Es una causa de terminación de los tratados que se incluyó en la Convención de Viena aunque hubo dudas respecto a su necesidad, ya que se podía recurrir en este supuesto excepcional en base a otras causas de terminación de la propia Convención. Los ejemplos que se citan tales como la desecación permanente del cauce de un río, el sumergimiento permanente de una isla o la total extinción de una pesquería sedentaria se aducen por la doctrina en el contexto del cambio de circunstancias, aunque se consideran expresión de la regla más general expresada en la máxima cesante ratione legis, cesat ipsa lex 5 . c) Cambio fundamental de circunstancias.—La terminación de un tratado debida al cambio de las circunstancias que existían en el momento de su conclusión es una de las cuestiones más discutidas por la doctrina. A veces se ha presentado como que en todo tratado hay una cláusula implícita según la cual las partes han presumido que las obligaciones están sometidas a la condición resolutoria del mantenimiento de las circunstancias que existían en el momento de la conclusión del tratado y se hace referencia a una denominada «cláusula rebus sic stantibus». Modernamente, sin embargo, se prescinde de cualquier presunción de la voluntad de las partes y de la existencia de una supuesta cláusula implícita y se considera que el Derecho internacional contiene una

norma objetiva según la cual todo cambio esencial en las circunstancias autoriza a cualquiera de las partes a pedir la terminación del tratado, lo que se conoce como «la doctrina rebus sic stantibus». Es una doctrina que para no poner en riesgo la seguridad jurídica exige determinar su alcance y condiciones de aplicación. La sentencia en el asunto de la Competencia en materia de pesquerías (competencia de la Corte) declaró que tanto el principio de la terminación de un tratado por cambio fundamental de las circunstancias como las condiciones y excepciones previstas en la Convención de Viena pueden considerarse que codifican el Derecho internacional consuetudinario en la materia 6 . La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados establece cinco condiciones necesarias y acumulativas: 1) El cambio debe ser respecto de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado. 2) El cambio debe ser fundamental. 3) Debe tratarse de un cambio no previsto por las partes. 4) La existencia de esas circunstancias debe haber constituido una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado. 5) El cambio debe tener por efecto una modificación radical del alcance de las obligaciones que todavía hayan de ejecutarse en virtud del tratado (art. 62.1 CVT). Aunque se pretendía dar a la norma un carácter objetivo, tanto la condición de que el cambio no fuera previsto por las partes como que las circunstancias hubieran constituido una base esencial del consentimiento tienen un carácter eminentemente subjetivo 7 . El cambio fundamental de las circunstancias no puede alegarse si el tratado establece una frontera, en atención a la necesidad de estabilidad en las relaciones internacionales, o el cambio resulta de la violación de una obligación de la parte que lo alega (art. 62.2 CVT). d) Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general.—El carácter no inmutable de las normas imperativas de Derecho internacional general reconocidas en el artículo 53 puede hacer que aparezcan nuevas normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens superveniens) que no existían en el momento de la conclusión del tratado. En

este caso el tratado «se convertirá en nulo y terminará» (art. 64 CVT). D) 108. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIÓN Las consecuencias de la terminación de los tratados son más sencillas que las de la nulidad. Por una parte la terminación eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado y, por otra, no afectará a los derechos adquiridos durante el período de vigencia del tratado (art. 70 CVT). IV. 109. LA SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS Un tratado podrá suspenderse si el propio tratado lo autoriza o por voluntad de las partes. Hay que distinguir los supuestos de suspensión pura de los casos en los que la suspensión aparece como una alternativa a la terminación. A) 110. SUSPENSIÓN PURA La suspensión de un tratado puede producirse: i) Por voluntad de las partes mediante un acuerdo suspensivo expreso. ii) Los tratados multilaterales pueden ser suspendidos mediante acuerdo entre algunas de sus partes únicamente en sus relaciones mutuas, incluso aunque no esté prevista en el propio tratado, siempre que la suspensión no perjudique a los demás y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Se trata, por lo tanto, de una regla igual a la que se aplica a la modificación de los tratados entre algunas de sus partes (art. 58 CVT). iii) La suspensión también puede producirse si se desprende de un tratado posterior o consta de otro modo que ésta era la intención de las partes (acuerdo suspensivo tácito) (art. 59.2 CVT). B) 111. SUSPENSIÓN COMO ALTERNATIVA A LA TERMINACIÓN La suspensión aparece como una alternativa menos drástica a la terminación en algunos supuestos: i) En el caso de violación del tratado por una parte (art. 60 CVT). ii) Si se produce una imposibilidad temporal de subsiguiente cumplimiento

(art. 61 CVT). iii) Hay un cambio fundamental de las circunstancias (art. 62.3 CVT). C) 112. CONSECUENCIAS DE LA SUSPENSIÓN Son semejantes a las consecuencias de la terminación, pero tienen un carácter temporal dado que pasado el período de suspensión el tratado volverá a tener plenos efectos. Por ello la suspensión: i) Exime a las partes de la obligación de cumplir el tratado durante el período de la suspensión. ii) No afecta a las relaciones jurídicas establecidas de conformidad con el tratado. iii) Las partes deberán abstenerse de realizar actos que puedan obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado (art. 72 CVT). V. 113. PROCEDIMIENTO PARA LOS CASOS DE NULIDAD, TERMINACIÓN, RETIRADA DE UNA PARTE O SUSPENSIÓN En los ordenamientos internos la determinación de la nulidad o terminación de los contratos corresponde a los tribunales. En el orden internacional, carente de una jurisdicción obligatoria, la cuestión de la nulidad o terminación de los tratados es más complicada. La Comisión de Derecho Internacional, en su proyecto de artículos sobre el Derecho de los tratados que fue debatido por la Conferencia de Viena, formuló una propuesta minimalista que sólo imponía en estos casos una obligación genérica de resolver estas cuestiones por los medios pacíficos de solución conocidos por el Derecho internacional. La cuestión fue muy debatida en el seno de la Conferencia, máxime cuando el texto adoptado preveía numerosas causas de nulidad, terminación y suspensión de los tratados que si no se establecía un procedimiento podían generar una gran conflictividad e inestabilidad en las relaciones internacionales. La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados no permite que la alegación de una causa de nulidad, terminación o suspensión de un tratado produzca efectos automáticamente por simple decisión de la parte que la alega; la Convención sólo autoriza a invocar dichas causas. La sentencia en el asunto relativo al proyecto Gabcikovo-Nagymaros indica que si bien las disposiciones de procedimiento previstas en la Convención de Viena no codifican el Derecho

internacional general, contienen ciertos principios «que tienen como fundamento la obligación de actuar de buena fe» 8 y deben servir de pauta, como sucedía en este asunto en que las partes alegaban la terminación de un tratado, aunque no estuvieran obligadas por la Convención de Viena. La parte que alega una causa de nulidad, terminación o suspensión tiene, en primer lugar, la obligación de notificación a las demás partes y de indicar la medida que proponga debe adoptarse así como las razones en que se funda. Si no hay objeciones por las demás partes en un plazo de tres meses la cuestión queda zanjada y se puede adoptar la medida propuesta. Pero, si hay objeciones, se entiende que existe una controversia internacional que las partes deberán en el plazo de doce meses resolver a través de los medios de arreglo pacífico generalmente admitidos en el Derecho internacional y que aparecen mencionados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Si en dicho plazo de doce meses no se llega a una solución cualquiera de las partes podrá iniciar un procedimiento de conciliación que está previsto en el Anexo a la Convención. Una comisión de conciliación, formada por cinco amigables componedores, examinará las pretensiones de las partes y emitirá un informe, que no será una decisión obligatoria, en el que se formularán recomendaciones a las partes para su consideración a fin de facilitar una solución amistosa de la controversia. Si la controversia versa sobre la nulidad o terminación de un tratado por oposición a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), cualquiera de las partes podrá someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.

1 Casos y Textos, n.º 22, pp. 129-132. 2 Cfr. Casos y Textos, n.º 23. 3 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (Republique démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil 2006, párr. 64. 4 CIJ, Recueil, 1971, pp. 46-47. 5 Lord McNair, The Law of Treaties, Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 685. 6 CIJ, Recueil, 1973, pár. 36. 7 José A. Pastor Ridruejo, «La doctrine “rebus sic stantibus” à la conférence de Vienne sur le droit des traités», Annuaire suisse de droit international, vol. XXV, 1968, pp. 90-91. 8 CIJ, Recueil, 1997, pár. 109.

TEMA 7

OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO I. 114. EVOLUCIÓN DE LOS MEDIOS DE CREACIÓN DE OBLIGACIONES INTERNACIONALES La adopción del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que en su artículo 38 incluía la enumeración de las fuentes del derecho internacional, y la confirmación de dichas fuentes en términos prácticamente idénticos por el estatuto de la corte internacional de justicia, no han impedido que el derecho internacional evolucionara y pudieran desarrollarse otras fuentes no contempladas en dichos textos. En esta evolución han tenido un papel de gran importancia las organizaciones internacionales que, gracias a los poderes de que disponen, pueden adoptar actos con carácter obligatorio para los Estados miembros. También hay que destacar el desarrollo de la jurisprudencia de la propia Corte Internacional de justicia que ha considerado que determinadas declaraciones y la conducta de los estados podía dar lugar a la creación de obligaciones para sus autores. Ciertamente, estas formas de creación de obligaciones internacionales no previstas en el artículo 38 pueden, en un análisis riguroso, encontrar el fundamento de su obligatoriedad, como se expondrá a continuación, en fuentes mencionadas en dicho texto como son los tratados internacionales o los principios generales del derecho, pero en atención a su importancia merecen estudio independiente que ponga de manifiesto sus características. II. 115. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Las organizaciones internacionales, aunque creadas y formadas por Estados, no son como pretendían algunos autores en los inicios de su desarrollo «órganos comunes» de los Estados. Las organizaciones internacionales, desde el punto de vista jurídico, poseen una voluntad propia distinta de la voluntad de sus Estados miembros y por lo tanto son «centros autónomos de decisión» 1 . Su actividad es

esencialmente normativa y se realiza mediante la adopción de resoluciones de sus órganos a través de las cuales se expresa su propia voluntad. Los actos de los órganos de las organizaciones internacionales reciben en cada una de ellas denominaciones distintas. Para referirse a ellas con carácter general la doctrina las denomina indistintamente como decisiones, resoluciones o recomendaciones. El término «decisiones» parece indicar que se trata de actos obligatorios, lo cual no es lo más frecuente; la denominación «recomendaciones» tiene una connotación más moral que jurídicamente obligatoria, con lo que tampoco se adecua a aquellos actos que son obligatorios; la expresión «resoluciones» tiene la ventaja de ser un término más neutro que no incide en la cuestión de su obligatoriedad y además es la más generalmente utilizada. A) 116. LA FUNCIÓN NORMATIVA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La actividad normativa de las organizaciones internacionales puede desarrollarse de un modo indirecto, actuando como foro de negociación en la conclusión de tratados multilaterales, o de un modo directo adoptando actos obligatorios para los Estados. a) La función normativa indirecta.—Las organizaciones internacionales actúan como marco para la negociación y adopción del texto de tratados internacionales multilaterales sobre materias propias de los fines que les corresponden. Los tratados constitutivos de la organización muchas veces les atribuyen específicamente esta competencia. La Carta de las Naciones Unidas atribuye al Consejo Económico y Social la competencia para «formular proyectos de convención con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General» (art. 62.3). La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 19, regula un procedimiento específico para la conclusión de los convenios internacionales adoptados en su seno 2 . La Conferencia General, que es el órgano plenario de dicha organización adoptará el texto por una mayoría de dos tercios. El Presidente de la Conferencia y el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo autentican con sus firmas el texto de los convenios. Los Estados miembros tienen que someter el convenio en el plazo de un año a las autoridades a quienes competa el asunto a los efectos que den forma de ley o adopten otras medidas. Los Estados miembros deberán informar al Director General sobre las

medidas adoptadas y las autoridades internas competentes. Si el Estado miembro obtiene el consentimiento de las autoridades competentes comunicará la ratificación formal del convenio al Director General; pero si no obtuviere dicho consentimiento, estará obligado a informar al Director General sobre el estado de la legislación y la práctica en los asuntos de que trata el convenio, en qué medida está dispuesto a proceder a la ejecución de algunas de sus disposiciones y a señalar las dificultades que impiden o retrasan su ratificación. Como se desprende de esta reglamentación, se trata de un procedimiento de conclusión de tratados internacionales multilaterales que presenta rasgos diferenciales con el procedimiento común de conclusión de los tratados multilaterales y que establece un mecanismo de adopción del texto de convenios, de aprobación por las autoridades estatales, de ejecución de sus disposiciones y de control internacional tanto de su aplicación como de su falta de aprobación de un carácter cuasi-legislativo. Otras organizaciones internacionales, como la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura y la Organización Mundial de la Salud, también contienen normas específicas para la adopción de convenios internacionales y establecen mecanismos de control mediante informes periódicos. En otras organizaciones internacionales, sus tratados constitutivos no regulan una competencia específica de adopción de convenios internacionales multilaterales pero esta ausencia no ha impedido su negociación y adopción de convenios multilaterales en materias propias de su actividad. En estos casos, el órgano plenario de la organización opera como una conferencia diplomática y la adopción del texto se realiza mediante la aprobación mayoritaria de resoluciones que incorporan el texto del convenio en la propia resolución o como anexo a la misma. En el ejercicio de esta función normativa indirecta se establece una vinculación entre la organización internacional y el tratado internacional adoptado en su seno. El Secretario General de la organización actúa como depositario del tratado. Hay un interés propio y permanente de la organización respecto del tratado internacional. La Corte Internacional de Justicia, en la opinión consultiva sobre las reservas a la Convención sobre la represión y sanción del crimen de genocidio que había sido adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, destacó que «el objeto de la presente solicitud de opinión consultiva es ilustrar a las Naciones Unidas en su propio campo de acción. En efecto, es indiscutible que la Asamblea General que ha elaborado y

votado la Convención sobre el genocidio y el Secretario General, depositario de los instrumentos de ratificación y adhesión, tienen interés en conocer los efectos jurídicos de las reservas formuladas a dicha Convención y, especialmente, los que se derivan de las objeciones a las reservas» 3 . b) La función normativa directa.—Las organizaciones internacionales ejercen también una función normativa directa en el sentido de que sus actos pueden tener un carácter obligatorio para sus destinatarios. En el ejercicio de esta actividad hay que distinguir una función normativa interna, que consiste en dictar normas que rigen en el seno de la propia organización y tienen como destinatarios a sus propios órganos y funcionarios, y una función normativa externa mediante la que dictan normas que tienen una eficacia fuera del propio ordenamiento de la organización y tienen como destinatarios a los Estados miembros, otras organizaciones internacionales o incluso, excepcionalmente, los Estados no miembros 4 . En la comunidad internacional, formada por Estados soberanos, las resoluciones de organizaciones internacionales que tienen carácter obligatorio son, lógicamente, la excepción. Los tratados constitutivos de cada organización contienen disposiciones que regulan específicamente el ejercicio de esta función normativa externa. En la Carta de las Naciones Unidas el artículo 25 dice que los Estados miembros «convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad» y el capítulo VII, relativo al mantenimiento de la paz, establece el ámbito material en el que el Consejo de Seguridad podrá adoptar dichas decisiones o resoluciones obligatorias. Éste ha sido el caso, entre otros, de la resolución 1373 (2001) sobre terrorismo internacional y de la resolución 1540 (2004) sobre proliferación de armas de destrucción masiva, en las que se crean normas generales de conducta de las que se derivan obligaciones para todos los Estados de la comunidad internacional. Esto no quiere decir que todas las resoluciones del Consejo de Seguridad sean obligatorias; en cada caso concreto habrá que examinar el texto de cada resolución para determinar si el Consejo de Seguridad ha ejercido este poder de dictar decisiones obligatorias. El artículo 17.2 de la Carta también atribuye a la Asamblea General un poder de dictar resoluciones obligatorias para determinar la proporción en que los Estados miembros sufragarán los gastos de la organización. Esta facultad de dictar resoluciones obligatorias también se encuentra en los organismos especializados y se combina con la posibilidad de que algún

miembro manifieste que desea excluir dicha obligatoriedad en lo que se refiere a él. Es una fórmula de adopción de decisiones que se conoce como sistema de la disidencia, o con la expresión inglesa de opting out system, que combina el poder normativo de la organización con la soberanía de los Estados miembros. En la Organización Mundial de la Salud, su órgano plenario, la Asamblea de la Salud, puede dictar resoluciones obligatorias, denominadas reglamentos, que entrarán en vigor a partir de su notificación a los Estados miembros «excepto respecto de aquellos miembros que comuniquen en el plazo fijado en la notificación su negativa o sus reservas» (arts. 21 y 22). Otros organismos especializados, como la Organización para la Aviación Civil Internacional (OACI) que adopta los llamados «anexos al Convenio» [art. 54, apartados l) y m)] o la Organización Meteorológica Mundial (OMM) con relación a las «decisiones» adoptadas por el Congreso, siguen este sistema de resoluciones obligatorias acompañadas de la posibilidad de disidencia. En la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que agrupa a los Estados desarrollados, se prevé la facultad de «tomar decisiones que obligan a todos los miembros, salvo decisión en contrario» [art. V.a)]. Se trata de un sistema de adopción de resoluciones por unanimidad pero con un mecanismo de flexibilización que permite la disidencia por medio de una cláusula de exclusión (contracting out system): «Si un miembro se abstiene de votar una decisión o recomendación, tal abstención no será obstáculo a dicha decisión o recomendación que será aplicable a los otros miembros, pero no al miembro que se abstiene» [art. VI.2)]. El fundamento de esta función normativa que permite a las organizaciones internacionales adoptar resoluciones obligatorias para los Estados miembros se encuentra en el tratado constitutivo de la organización internacional respectiva. El fundamento de la obligatoriedad de este tipo de resoluciones se ha explicado por medio del consentimiento genérico (abstract consent) otorgado por los estados en el momento de ser parte del tratado constitutivo, que les eximiría de otorgar su consentimiento individual para cada acto en particular 5 . Ahora bien, esta explicación frecuente y sencilla no da respuesta de manera completa a toda la riqueza y complejidad que supone la vida de una organización internacional y, por ello, es preciso complementarla. Cuando un Estado acepta ser miembro de una organización internacional y, por ende, acepta también las resoluciones obligatorias que adopte, a lo que renuncia es al derecho soberano a gobernarse

sólo de acuerdo con su propia voluntad. La compensación por la pérdida de algunos derechos soberanos es el derecho a participar en el proceso de creación de las resoluciones de la organización y en las tareas que desempeñe 6 . Desde la perspectiva de las fuentes del Derecho internacional, las resoluciones obligatorias son fuentes secundarias del Derecho internacional que descansan en una fuente primaria que es el tratado constitutivo de la organización 7 . Esta competencia normativa no ha de entenderse como una transferencia del poder legislativo de los Estados a la organización internacional, ya que «conservando su soberanía, pueden continuar ejerciéndola en sentido contrario, ya sea modificando el tratado constitutivo de común acuerdo entre los Estados miembros, ya sea denunciándolo para dejar de estar vinculados por las normas creadas por la organización de que se trate» 8 . En realidad, la transferencia de soberanía a una organización internacional es excepcional y solamente puede decirse que se produce en aquellas organizaciones que no sólo están dotadas de un poder normativo, sino que también dicho poder tiene un efecto obligatorio para los propios ciudadanos de los Estados miembros, de modo que sus decisiones tienen un efecto equivalente o superior a la legislación sin necesidad de ninguna norma interna que disponga dicho efecto. B) 117. EL VALOR JURÍDICO DE LAS RESOLUCIONES NO OBLIGATORIAS Las resoluciones no obligatorias de las organizaciones internacionales pueden tener un importante «valor jurídico» a pesar de no ser obligatorias. Las resoluciones no obligatorias también son hechos que pueden tener un valor jurídico en función de las circunstancias que las rodean y que el Derecho internacional considera relevantes para deducir determinados efectos. Éste es el caso de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que formulan principios de Derecho internacional adoptadas mediante mayorías abrumadoras y que para destacar su importancia se denominan Declaraciones. El valor jurídico de estas declaraciones depende de varios factores: de la intención de enunciar principios jurídicos, de la mayoría con la que han sido aprobadas, de su contenido y de la práctica posterior de los Estados 9 . Este tipo de resoluciones son un medio idóneo para la expresión de la opinio iuris de los Estados que conforman la comunidad internacional. Eduardo Jiménez de Aréchaga, en su sistematización de los actos internacionales que inciden sobre la costumbre internacional, atribuye a las declaraciones de la Asamblea General de

las Naciones Unidas un valor jurídico análogo al de los tratados internacionales y señala que también pueden tener un valor declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias 10 . Así, hay declaraciones con disposiciones declarativas de normas consuetudinarias como la resolución 2625(XXV), de 24 de octubre de 1970, que adoptó la Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas 11 . Otras han contenido disposiciones con un efecto cristalizador de normas consuetudinarias como la Declaración sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, contenida en la resolución 1962 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963, o la Declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, aprobada mediante la resolución 2749 (XXV) de 1970. También hay resoluciones con disposiciones que han tenido un efecto generador de normas internacionales como la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, adoptada mediante la resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960 12 . El valor jurídico de las resoluciones no obligatorias también se puede predicar de resoluciones no obligatorias menos generales que las declaraciones de la Asamblea General y que se dirigen a Estados o grupos de Estados concretos. En este caso, su valor jurídico se puede deducir de obligaciones genéricas que los Estados deben cumplir según las normas de Derecho internacional. En base a la obligación genérica de actuar de buena fe, aunque la resolución no sea obligatoria, los Estados «están obligados a prestarles atención de buena fe» 13 . También los Estados por el hecho de pertenecer a una organización internacional tienen un deber genérico de cooperar con la organización y en función de dicho deber sus resoluciones no obligatorias tienen unos efectos indirectos sobre la obligación de cooperar en los Estados miembros 14 . Por último, el valor jurídico de las resoluciones no obligatorias también ha sido destacado por parte de autores que consideran el fenómeno del Derecho de un modo muy amplio en el que, además de normas que establecen obligaciones exigibles, también hay normas en estadio de formación o todavía no plenamente desarrolladas, que la doctrina anglosajona denomina Soft Law y que marcan pautas de comportamiento que hay que tener en cuenta porque estimulan

conductas y generan expectativas que la comunidad internacional considera deseables. Con una perspectiva análoga, René-Jean Dupuy (1918-1997) se ha referido a que las resoluciones no obligatorias pueden contener disposiciones de un «Derecho programático» que tiene un carácter prospectivo y orientador y que proclaman principios cuya observancia la práctica todavía no ha consolidado 15 . III. 118. LOS ACTOS UNILATERALES Los juristas alemanes del siglo XIX elaboraron la denominada doctrina del negocio jurídico mediante la que elaboraron nociones generales a las soluciones particulares que los juristas romanos habían dado a los contratos y testamentos. Los autores distinguían entre negocios jurídicos bilaterales creados por el concurso de dos partes, como es el caso de los contratos, y los negocios jurídicos unilaterales que se deben a la voluntad de un solo sujeto, como es el caso del testamento. En Derecho internacional público, la recepción de estas nociones doctrinales es relativamente reciente, sin duda debido a la preeminencia que la doctrina positivista voluntarista otorgaba al pacto o acuerdo entre los Estados como fundamento de toda obligación internacional. Solamente a partir de la década de los años veinte del pasado siglo XX la doctrina alemana e italiana comienzan a estudiar los actos unilaterales como fuente de obligaciones internacionales. Inicialmente se hace a través de un examen particular de determinados actos unilaterales internacionales típicos y se analiza si poseen contenido negocial, es decir, si generan derechos u obligaciones para sus autores, como es el caso del reconocimiento o la renuncia, o si carecen de él, como es el caso de la notificación, la protesta y de la promesa. Estos actos unilaterales típicos generalmente estudiados por la doctrina son: a) El reconocimiento, que es el acto mediante el que un Estado hace constar la existencia de ciertos hechos (un nuevo Estado, un gobierno, una situación o un actos jurídico) y los considera susceptibles de establecer relaciones jurídicas regidas por el Derecho internacional. b) La protesta, que es el acto mediante el cual un Estado declara que no reconoce como legítima una determinada situación o pretensión de otros. Tiene un sentido antagónico al reconocimiento. Así como mediante el reconocimiento los Estados pueden establecer relaciones jurídicas respecto a situaciones originariamente contrarias al Derecho internacional, mediante la protesta

expresan su disconformidad y se reservan la posibilidad de su impugnación. c) La renuncia, que es el acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de abandonar un derecho y proceder a su extinción o transmisión a otro sujeto. d) La notificación, que es el acto mediante el cual un Estado pone oficialmente en conocimiento de un tercero determinados hechos, actos o documentos con la finalidad de que éste no pueda alegar que los desconocía. e) La promesa, que es el acto mediante el que un Estado da a entender que en el futuro ante situación concreta actuará de una determinada manera. Se discute si la promesa puede generar una obligación internacional. Todo depende de si ha sido o no aceptada. Si hay aceptación puede crear una obligación porque entonces se está ante un acuerdo y no ante un acto puramente unilateral. Desde una perspectiva más general, los actos unilaterales internacionales han sido definidos como «declaraciones de voluntad del sujeto jurídico del que emanan que, sobre la base de principios y normas de Derecho internacional, producen efectos jurídicos por sí mismas y no como elementos que forman parte de un acto multilateral» 16 . La jurisprudencia internacional, en diversos asuntos, ha reconocido que mediante declaraciones realizadas por las autoridades de un Estado pueden derivarse, en determinadas circunstancias, obligaciones para dicho Estado. En el asunto de los Ensayos nucleares, la Corte Internacional de Justicia dijo que las declaraciones de las autoridades francesas de no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera en ciertas islas del Pacífico obligaban al Estado francés, dado que «está admitido que declaraciones que revistan la forma de actos unilaterales y que se refieran a situaciones de hecho o de derecho pueden tener por efecto la creación de obligaciones jurídicas» 17 . No obstante, la noción de acto unilateral suscita dificultades conceptuales y prácticas. Para hacer frente a ellas, la Comisión de Derecho Internacional se ocupó del tema a partir de 1997 y centró su estudio exclusivamente en los comportamientos en los que se produce una manifestación expresa de la voluntad de obligarse por parte del Estado autor (los actos unilaterales stricto sensu), dejando al margen otros comportamientos distintos a las declaraciones formales que también pueden obligar a un Estado. Estos estudios concluyeron con la aprobación en el año 2006 de los Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas y sus comentarios 18 .

Los actos unilaterales stricto sensu son definidos en tales principios rectores como «declaraciones formales [formuladas públicamente] por un Estado con la intención de producir obligaciones en virtud del derecho internacional». El carácter obligatorio de tales declaraciones se fundamenta en el principio de la buena fe. La sentencia en el asunto de los Ensayos nucleares lo destaca claramente, «el carácter obligatorio de un compromiso internacional asumido a través de una declaración unilateral descansa sobre la buena fe. De ahí que los Estados interesados puedan tener en cuenta las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, tienen derecho a que una obligación así creada sea respetada…» 19 . En ellos se reconoce también que «todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas mediante declaraciones unilaterales», si emanan de una autoridad que tenga competencia para ello. El carácter obligatorio de las declaraciones unilaterales no depende del comportamiento de otros sujetos ni de la forma oral o escrita que revista dicho acto, ya sea internacional o interna, pero es esencial que se refiera a situaciones concretas, que se enuncie en términos claros y específicos y que exista la intención de obligarse. En el asunto relativo a la Controversia sobre la frontera entre Burkina Faso y la República del Mali, la Corte Internacional de Justicia, para determinar el carácter obligatorio de las declaraciones de las autoridades de un Estado, señaló que «todo depende de la intención del Estado en cuestión» y que para valorar la intención del autor de una declaración «hay que tener en cuenta todas las circunstancias de hecho en que se produjo» 20 . La determinación de los efectos jurídicos de tales declaraciones debe realizarse teniendo en cuenta su contenido, las circunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones posteriores. Además, las obligaciones resultantes de este tipo de declaraciones deben interpretarse de forma restrictiva teniendo en cuenta el texto de la declaración, su contexto y las circunstancias en las que se formularon. Los principios rectores relativos a los actos unilaterales prevén algunos límites a la creación de obligaciones jurídicas a través de ellos: la nulidad de toda declaración unilateral contraria a una norma imperativa de derecho internacional general; el rechazo al establecimiento de obligaciones para los demás Estados sin la aceptación clara de éstos; y la imposibilidad para el Estado autor de la declaración de revocarla de forma arbitraria.

IV. 119. LA CONDUCTA DE LOS ESTADOS: REFERENCIA A LA DOCTRINA DEL ESTOPPEL La jurisprudencia internacional, para determinar los derechos y obligaciones internacionales de los Estados en una situación concreta, ha procedido a un examen conjunto de la conducta de las partes. Los Estados a través de sus actos pueden crear situaciones que tienen efectos en sus derechos y obligaciones. En el asunto relativo al laudo arbitral emitido por el rey de España entre Honduras y Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia estimó que Nicaragua no podía impugnar un laudo arbitral cuando con su conducta anterior había hecho creer a la otra parte su aceptación 21 . En el asunto del Templo de Preah Vihear entre Camboya y Tailandia se consideró que la conducta de las autoridades tailandesas había creado la impresión de que reconocían un determinado trazado de la frontera y que en consecuencia no podían impugnarlo posteriormente 22 . La doctrina ha visto en estos casos una aplicación en el orden internacional de la institución del Common Law conocida como doctrina del estoppel 23 . Éste es un principio jurídico anglosajón que tiene una gran diversidad de modalidades. Por su interés para el Derecho internacional se pueden destacar dos de dichas modalidades. Una es el estoppel by representation que consiste en que cuando una parte mediante su actitud da a entender a otra que existe una determinada situación y la otra parte modifica su posición basándose en la existencia de dicha situación, la parte que con su conducta creó la apariencia de dicha situación no puede posteriormente alegar que no existía o que la situación era distinta. Otra modalidad es el estoppel by aquiescence que consiste en que una parte que ha tenido conocimiento de una determinada situación, y que en función de su posición debía reaccionar ante dicha situación, si transcurre un período razonable sin haberlo hecho, posteriormente no puede impugnar dicha situación. Estas modalidades de estoppel han sido resumidas de una forma muy gráfica por los juristas anglosajones con la máxima, «nadie puede soplar frío y caliente al mismo tiempo». En su opinión individual en el asunto del Templo de Preah Vihear, el juez panameño Alfaro destacó la coincidencia entre el principio anglosajón del estoppel y la doctrina de los propios actos de los Derechos romanistas (adversus factus suum venire non potest) 24 . De acuerdo con este principio, un Estado puede quedar vinculado por su silencio o pasividad ante la conducta o las pretensiones de otro. El silencio en sí mismo no tiene consecuencias jurídicas porque puede querer decir muchas

cosas. Como dijo Antonio de Luna en la Comisión de Derecho Internacional, «El silencio puede significar cualquiera de estas cosas diversas: indiferencia, reprobación o aprobación», por lo que su verdadero significado «ha de inferirse de sus particulares circunstancias» 25 . En el asunto anglo-noruego de las pesquerías, la Corte Internacional de Justicia rechazó las alegaciones de Gran Bretaña contra la legislación de Noruega en materia de delimitación marítima fueron rechazadas en función de las circunstancias que concurrían en el caso: «la notoriedad de los hechos, la tolerancia general de la comunidad internacional, la posición de Gran Bretaña en el Mar del Norte, su propio interés en la cuestión, su abstención prolongada, permitían en todo caso a Noruega oponer su sistema al Reino Unido» 26 . En este texto aparece una noción importante desde el punto de vista internacional que es la de oponibilidad. La sentencia no se pronuncia en términos abstractos sobre si la situación concreta que examina es conforme o contraria al Derecho internacional; por el contrario, adopta una perspectiva relativa y considera si la situación es oponible a otro Estado y para ello examina las circunstancias concretas del asunto. En el marco general de las fuentes del Derecho internacional y dado el carácter dispositivo de muchas normas consuetudinarias, los actos unilaterales y la conducta de los Estados crean situaciones jurídicas subjetivas que han de ser examinadas en función de las circunstancias concretas que concurren en cada una de ellas. Hay situaciones que son oponibles a otros Estados en virtud de su reconocimiento o de su asentimiento o aquiescencia. Las mismas situaciones pueden no ser oponibles a otros Estados en virtud de sus protestas. Esto pone de manifiesto lo que Paul Reuter ha denominado el «relativismo fundamental» del Derecho internacional público 27 . Por otra parte, un acto unilateral contrario a un tratado internacional es en principio una violación de dicho tratado y no es oponible a las otras partes. En la sentencia en el asunto de la Competencia en materia de pesquerías (fondo) se dijo que, dado que Islandia y el Reino Unido habían concluido en 1961 un acuerdo por el que se reconocía a Islandia un zona de pesca exclusiva de doce millas, la ampliación unilateral de dicha zona por las autoridades islandesas «no es oponible al Reino Unido» 28 . En definitiva, los Estados, mediante actos unilaterales y a través de su conducta, proceden a la adaptación del Derecho internacional a sus circunstancias y concretas y favorecen los procesos de cambio y desarrollo del propio orden internacional.

1 Fernando Mariño Menéndez, voz «Organismos internacionales», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. XVIII, Barcelona, Ed. F. Seix, 1986, p. 596. 2 Casos y Textos, n.º 148. 3 CIJ, Recueil, 1951, p. 19. 4 Riccardo Monaco, «L’autonomia normativa degli enti internazionali», Scritti di diritto delle organizazioni internazionali, Milano, Cedam, 1981, p. 229. 5 I. Detter, Law Making by International Organization, Stockholm, P.A. Norstedt, 1965, pp. 321-323. 6 Ch. Tomuschat, «Obligations arising for States without or against their Will», R. des C., vol. 241 (1993IV), pp. 326-328; también Th. M. Franck, «Fairness in the International Legal System. General Course on Public International Law», R. des C., vol. 240 (1993-III), pp. 47 y 57-61. 7 Hay quien considera que las resoluciones obligatorias son una fuente primaria del Derecho internacional. El argumento que se esgrime es que la organización internacional una vez creada, dotada de órganos distintos de los Estados que la componen y de personalidad internacional, se convierte en un nuevo órgano de decisión de la comunidad internacional. Cfr. Sir Humphrey Waldock, «General Course of Public International Law», Rec. des Cours, vol. 106 (1962-II), p. 103. 8 Jorge Cardona Llorens, «L’incidence des organisations internationales sur les transformations du droit international: réflexions au terme du XXè siècle», Karel Vasak Amicorum Liber, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 983. 9 Cfr. Gregorio Garzón Clariana, «El valor jurídico de las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas», Revista Jurídica de Cataluña, 1973, pp. 581-616 y 871-920, en especial, pp. 915-920. 10 Eduardo Jiménez de Aréchaga, El Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 38-42. 11 Casos y Textos, n.º 69. 12 Casos y Textos, n.º 75. 13 Opinión individual de sir Hersch Lauterpacht en la opinión consultiva de Sud-Oeste AfricanoProcedimiento de Votación, ICJ, Reports, 1955, p. 119. 14 Antonio Malintoppi, Le raccomandazioni internazionali, Milano, Giuffrè, 1958, pp. 319-327. 15 René-Jean Dupuy, «Droit déclaratoire et droit programmatoire: de la coutume sauvage à la soft law», L’élaboration du droit international publique, Colloque SFDI (Toulouse), Paris, Pedone, 1975, p. 144. 16 Angelo Piero Sereni, Diritto internazionale, vol. III, Milano, Giuffrè, 1962, p. 1347. 17 CIJ, Recueil, 1974, pár. 43. 18 Informe de la Comisión de Derecho Internacional en su 58.ª sesión, 2006, doc. A/61/10, Supl. n.º 10, párs. 176-177; también Casos y Textos, n.º 31, p. 154. 19 CIJ, Recueil, 1974, pár. 46. 20 CIJ, Recueil, 1986, pár. 40.

21 CIJ, Recueil, 1960, p. 214. 22 ICJ, Reports, 1962, pp. 64 ss. 23 Cfr. Enrique Pecourt García, «El principio del estoppel en Derecho internacional público», REDI, 1962, pp. 97-139 y «El principio del estoppel y la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el caso del Templo de Preah Vihear, REDI, 1963, pp. 153-166. 24 ICJ, Reports, 1962, pp. 39-40. 25 Anuario CDI, 1963, vol. I, p. 193. 26 ICJ, Reports, 1951, p. 139. 27 Paul Reuter, Droit international public, 6.ª ed., París, PUF, 1983 (1.ª ed., 1958), p. 21. Sobre el relativismo del Derecho internacional y sus límites. Cfr. Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y Derecho internacional, 2.ª ed., Madrid, Tecnos, 1976, pp. 107-108. 28 ICJ, Reports, 1974, p. 30.

III

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS

INTRODUCCION 120. INDEPENDENCIA Y COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO INERNACIONAL Y LOS DERECHOS ESTATALES El Derecho internacional público como todo ordenamiento jurídico no opera aisladamente y mantiene relaciones con otros ordenamientos jurídicos. Entre éstos las relaciones más continuadas y extensas son con los ordenamientos jurídicos propios de cada Estado que, desde el punto de vista del Derecho internacional, se denominan generalmente Derechos internos. El Derecho internacional y los Derechos internos, siendo ordenamientos jurídicos independientes, mantienen relaciones continuadas que generan influencias mutuas que contribuyen a la evolución de dichos ordenamientos jurídicos. Por un lado, los Derechos internos pueden causar determinados efectos en el ordenamiento jurídico internacional a través de normas internacionales que remiten a lo que dispongan los Derechos internos; y, por otro lado, el Derecho internacional, dado que es un ordenamiento que tiene una institucionalización parcial por carecer en muchos ámbitos de órganos propios con competencia para la aplicación de sus normas, requiere que sean los órganos internos quienes procedan a su aplicación. Las relaciones entre el Derecho internacional y los derechos internos ha sido objeto de estudio desde finales del siglo XIX, con la publicación de la obra del jurista alemán Heinrich Triepel (1868-1946) Derecho internacional y derecho interno (1899), y ha generado un importante debate doctrinal (n.os 121-122) que ha girado alrededor de la unidad y pluralidad de y entre ordenamientos jurídicos y que ha evolucionado desde un enfoque puramente teórico hacia la práctica (n.os 123-124), para centrarse en los efectos que producen los diferentes tipos de normas jurídicas internacionales (Derecho internacional general, tratados internacionales y actos de organizaciones internacionales) en cada Derecho interno en particular. Por ello, se van a examinar las modalidades de recepción de los diferentes tipos de normas internacionales en los Derechos internos (n.os 125-128) y, en especial, en el Derecho español (n.os 129-132).

TEMA 8

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS I. 121. POSICIONES DOCTRINALES Las relaciones entre el Derecho internacional y los derechos internos empiezan a ser objeto de estudio, principalmente por los juristas alemanes e italianos, a principios del siglo XX. La preocupación de los iusinternacionalistas por tales relaciones se ha explicado por la concurrencia de varios factores: el primero era la nueva estructura constitucional que el liberalismo postulaba, basada en el principio de división de poderes y el sometimiento de los tribunales únicamente al derecho. Esto planteaba la cuestión de si el Derecho internacional era parte del Derecho y, por tanto, los jueces estaban sujetos a él. El segundo factor era el creciente número de normas internacionales convencionales que al regular materias que antes eran objeto del derecho interno tenían que integrarse con él. El tercer factor era el desarrollo de normas jurídicas internacionales que tenían como destinatarios a los individuos y cuyo incumplimiento podía generar responsabilidad internacional; en concreto, eran las normas internacionales que regulaban la guerra y las relativas al Derecho internacional humanitario. El estudio de estas relaciones tiene una dimensión teórica y otra práctica. De hecho, el debate doctrinal ha ido evolucionando desde la teoría a la práctica, al estudio de los efectos que producen las normas internacionales en cada ordenamiento jurídico interno. A) 122. EL DEBATE DOCTRINAL MODERNO: DUALISMO Y MONISMO El debate doctrinal moderno tuvo un carácter fundamentalmente teórico. En él se ofrecieron explicaciones radicalmente diferentes de las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos internos que partían de una concepción del Derecho y aún de la sociedad opuestas. Tales enfoques teóricos se pueden sistematizar en dos: el dualismo y el monismo. El dualismo, defendido por la doctrina voluntarista alemana e italiana cuyos máximos representantes fueron Heinrich Triepel (1868-1946) y Dionisio

Anzilotti (1867-1950), consideraba que el Derecho internacional y el Derecho interno eran ordenamientos jurídicos diferentes y separados tanto por las relaciones sociales que regulan como por las fuentes jurídicas de cada uno de ellos. Para estos autores, el Derecho internacional regula las relaciones entre Estados, que son los únicos que tienen subjetividad internacional, y el individuo no podía ser sujeto de derechos y obligaciones internacionales. En cambio, el Derecho interno regularía sólo relaciones sociales entre individuos. Las diferencias serían también de fuentes ya que las normas jurídicas de uno y otro derivarían de voluntades jurídicas diferentes. En el Derecho internacional, la fuente de la obligatoriedad de las normas sería la voluntad común de dos o más Estados, una unión de voluntades (Vereinbarung), mientras que en el derecho interno la fuente del derecho sería la voluntad del Estado 1 . El monismo, en cambio, concibe las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos internos no como las relaciones de dos ordenamientos jurídicos diferentes y separados sino formando parte de un único ordenamiento. Ahora bien, el fundamento de esa unidad entre ambos varía según los distintos autores. La doctrina monista normativista, Hans Kelsen (1881-1973) en concreto, consideró que «dos sistemas normativos son diferentes si reposan sobre dos normas fundamentales diferentes, independientes la una de la otra e irreductibles la una a la otra». Para este autor, no hay diferencias entre los dos sistemas jurídicos en lo que concierne a los sujetos, ya que «todo derecho es, esencialmente, regulación de conducta humana». La consecuencia es que no se puede admitir la validez simultánea de dos sistemas de normas diferentes, lo que implica que no debería haber conflictos entre los dos sistemas de normas, entre las obligaciones de uno y otro, ya que las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno han de ser de subordinación 2 . Esto es así porque, dada la necesidad de que exista una única norma fundamental, el sistema jurídico en el que resida dicha norma será superior al otro, ya que contiene la norma que constituye la fuente del orden inferior. En las relaciones de subordinación entre el Derecho internacional y el Derecho interno se pueden plantear dos hipótesis jurídicas: la primera es que el Derecho interno goce de primacía sobre el Derecho internacional, y la segunda es la inversa, que sea el Derecho internacional el orden jurídico en el que resida la norma fundamental y, por ende, el Derecho interno esté subordinado a él. La primacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional está basada en la teoría de la

autolimitación del Estado y en la del reconocimiento del Derecho internacional por el Estado. El Estado soberano está por encima del Derecho internacional, de forma que éste no puede ser más que un derecho estatal externo, ya que sus reglas derivan de la misma fuente que las del derecho interno, es decir, de la voluntad del Estado mismo. Ahora bien, como el mismo Kelsen afirma, la primacía del Derecho interno es «verdaderamente una hipótesis jurídica». La primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno se explica porque el Derecho internacional regula las relaciones entre Estados jurídicamente iguales, y en él existen normas que tienen una existencia objetiva, independiente de la voluntad de los Estados. El carácter objetivo del Derecho internacional frente a los Estados no consiste sólo en una objetividad formal, sino que implica a la vez que tiene una fuente propia, diferente de la del derecho interno. Es el orden jurídico internacional el que determina los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos nacionales desde el punto de vista territorial, personal y temporal. Estos serían «órdenes jurídicos parciales delegados por el Derecho internacional, y, por ende, subordinados a éste y comprendidos en él en cuanto orden jurídico mundial universal; órdenes parciales cuya existencia en el espacio, su sucesión en el tiempo, es jurídicamente posible a través del Derecho internacional» 3 . La diferencia entre una y otra hipótesis consiste en que la primera presupone la primacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional, mientras que la segunda presupone la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno. Una y otra tienen carácter monista y no difieren en cuanto al contenido de las normas de Derecho internacional, sólo difieren en cuanto al fundamento de la validez del Derecho internacional o del Derecho interno. Según Kelsen, la solución por la primacía del Derecho internacional o del Derecho interno depende de preferencias éticas o políticas personales. Una persona cuya orientación política sea el nacionalismo y el imperialismo se inclinará por defender la primacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional, mientras que alguien que sienta simpatía por el internacionalismo y el pacifismo preferirá sostener la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno 4 . Por último, una parte de la doctrina española sostuvo una concepción monista iusnaturalista 5 . Para esta doctrina, las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos internos se hallan coordinadas por un orden jurídico superior, el

Derecho natural. Esta unidad jurídica residiría en que tanto el uno como los otros tienen su fundamento en el Derecho natural. Las críticas a la teoría dualista se centran en las diferencias que ésta establece respecto a las relaciones sociales y a las fuentes entre el Derecho internacional y el Derecho interno, y, además, en la tesis que sostiene que las normas jurídicas internacionales no producen efectos jurídicos en el orden interno. A la teoría monista, fundamentalmente a la elaborada por Hans Kelsen, se le critica por su antihistoricismo, por su concepción formal del Derecho internacional, y por la consecuencia jurídica que propone en el caso de contradicción en el orden jurídico interno entre una norma del Derecho internacional y otra del Derecho interno, la nulidad de la norma interna. Triepel critica al jurista austríaco la tesis que sostiene la unidad del Derecho, puesto que supone, según él, no tener en cuenta la realidad. Además, situar el fundamento de validez de un sistema jurídico en una norma originaria hipotética es una pura ficción. En todo caso hay que tener presente que tanto el dualismo como el monismo son perspectivas y puntos de vista teóricos para analizar las relaciones entre el Derecho internacional y los derechos internos. El propio Anzilotti reconocía que su doctrina era «un punto de vista» entre otros posibles 6 . B) 123. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO A LA LUZ DE LA PRÁCTICA

La doctrina internacionalista posterior a la Segunda Guerra Mundial era consciente de que las diferencias entre el monismo y el dualismo son teóricas, conceptuales, y de que aquéllas no parecen haber inspirado divergencias significativas en la aplicación del Derecho internacional en los Estados. Por ello, sin entrar a valorar los méritos o deméritos de cada una de las teorías señaladas, muchos autores postulaban partir de la observación de la práctica en cada Estado concreto y respecto a cada tipo específico de normas internacionales para explicar las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos internos. El Derecho internacional, para Michel Virally (1922-1989), es un ordenamiento jurídico incompleto y necesita del derecho interno para funcionar. Derecho internacional y Derechos internos «son dos órdenes que forman categorías distintas y autónomas en sus modos de creación, pero no rigurosamente separadas. Al contrario, reconocen mutuamente su validez y

establecen entre ellos relaciones múltiples, dominadas por el principio de la primacía del Derecho internacional en el ámbito internacional» 7 . Otros autores monistas, seguidores de Kelsen, matizan sus planteamientos y admiten tanto la autonomía del Derecho internacional como de los Derechos internos y los posibles conflictos entre las normas de uno y otro sistema en un planteamiento monista moderado. Sin embargo, sostienen la conexión entre Derecho internacional y los Derechos internos en un sistema normativo unitario. Los conflictos entre normas internas e internacionales, aunque no produzcan la nulidad de las normas internas, generan una situación provisional puesto que los Estados tienen la obligación jurídico-internacional de modificar o derogar las normas por ellos promulgadas en contradicción con el Derecho internacional a petición del Estado perjudicado. Por ello, el conflicto originario se resuelve en última instancia en la primacía del Derecho internacional y esta solución pone de manifiesto la unidad del Derecho 8 . En suma, el Derecho internacional y el Derecho interno son ordenamientos jurídicos autónomos y diferentes pero no separados, ya que las normas internacionales se aplican y producen efectos en los Derechos internos. Son ordenamientos autónomos porque la validez de las normas de uno y otro ordenamiento sólo depende del sistema jurídico en el que han sido creadas y al que pertenecen. La validez de las normas jurídicas internacionales no se ve afectada por la existencia de normas internas contrarias ni por su incumplimiento por un Estado. Un acto jurídico interno de carácter definitivo contrario a una norma internacional entraña, como establece el principio básico recogido en el artículo 32 del Acta General revisada para el arreglo de controversias de 1928 9 , la responsabilidad internacional del Estado y éste debe otorgar una «satisfacción equitativa» a la parte lesionada, pero la validez del acto interno permanece incontestada. Además, se puede defender la primacía del Derecho internacional respecto a los Derechos internos a partir de la autonomía y naturaleza del Derecho internacional, con independencia del posible reconocimiento que pueda hacer el Derecho constitucional de los Estados. La primacía del Derecho internacional se puede explicar por medio de dos argumentos: la existencia de un principio fundamental en el Derecho internacional general que establece que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de una norma internacional (codificado en materia de tratados

en el art. 27 de la CVT de 1969) 10 ; y en la posibilidad siempre abierta de, en caso de incumplimiento de una norma internacional, exigir la responsabilidad internacional del Estado en cuestión. II. 124. EL DERECHO INTERNO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL El Derecho interno puede contribuir a la formación, desarrollo y evolución del Derecho internacional a través de diversas vías, entre otras: la formación de conceptos jurídicos que después han sido tomados prestados por el ordenamiento jurídico internacional (en materia de nulidad y terminación de tratados, de responsabilidad internacional, de subjetividad internacional...); la generación de la práctica necesaria para la aparición de normas internacionales consuetudinarias (actos legislativos, decisiones de jueces y tribunales y conductas de los órganos del poder ejecutivo); la creación de principios generales de derecho que, sobre todo en el ámbito procesal, son utilizados en el ordenamiento internacional; y, también, y en contra de la propia afirmación de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta-Silesia polaca, que consideró que las normas internas ante el Derecho internacional eran «simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados» 11 , mediante la consideración en los tribunales internacionales de normas de Derecho interno como tales normas para resolver las cuestiones preliminares que respecto a ellas se presenten y, aunque de forma excepcional y siempre con un fundamento en el ordenamiento jurídico internacional como argumento de derecho principal del fondo del asunto 12 . Así lo hizo la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los empréstitos serbios y brasileños, en el que aplicó el derecho interno de uno y otro Estado 13 . III. 125. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS DERECHOS INTERNOS La recepción es un proceso que comprende la incorporación de las normas jurídicas internacionales en los derechos internos, la eventual publicación de tales normas en el caso de que sea necesaria, las relaciones con las demás normas del sistema jurídico interno y la aplicación de las normas internacionales

por los órganos internos ya sea de forma directa o previa ejecución normativa en los supuestos que sea preciso. La recepción, por tanto, consiste en la incorporación de las normas internacionales en el derecho interno y en la adaptación técnica del derecho interno al Derecho internacional. La recepción no es sólo una cuestión teórica, sino que es fundamentalmente práctica, ya que es la institución que desempeña la función de puente interordinamental a través del cual se produce la integración del Derecho internacional en el Derecho estatal. El Derecho internacional no impone ninguna técnica de recepción concreta, por lo que no existe un procedimiento común para la recepción de las normas internacionales en cada Estado ni siquiera para la incorporación de cada uno de los tipos de normas internacionales (tratados, normas consuetudinarias, resoluciones de Organizaciones internacionales...). La determinación de la técnica de recepción de las normas internacionales depende de la constitución, de la cultura jurídica y de la práctica judicial de cada Estado. En la actualidad, en el Derecho constitucional comparado se pueden distinguir dos técnicas de recepción: la recepción automática o adopción y la transformación. La recepción automática o adopción consiste en la integración de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno en calidad de normas internacionales sin necesidad de ninguna medida legislativa particular. La incorporación de las normas internacionales por medio de esta técnica no cambia su naturaleza (seguirá siendo una norma internacional), ni los sujetos destinatarios (los Estados y, eventualmente, los individuos), ni modifica su contenido. La recepción automática o adopción se puede instrumentalizar a través de varios procedimientos según la regulación y la práctica seguida en cada ordenamiento estatal: mediante un mecanismo general y permanente cuyo fundamento sería una costumbre judicial (Reino Unido y Estados Unidos para el Derecho internacional general); por medio de un mecanismo general y permanente previsto de forma expresa en la constitución estatal (Alemania e Italia para el Derecho internacional general); y a través de la incorporación automática de las normas internacionales con la exigencia constitucional de la previa publicación interna de tales normas (España para los tratados internacionales). La técnica de la transformación consiste en la incorporación de las normas jurídicas internacionales mediante la creación en el Derecho interno de una norma de idéntico contenido o bien de una norma que reproduzca, desarrolle y complete la norma internacional. Es decir, a través de la transformación se

integran las normas internacionales por medio de medidas legislativas particulares. Los efectos de esta técnica son: un cambio en la naturaleza ya que la norma aplicable será la norma interna; un cambio en los destinatarios, que serán los sujetos del ordenamiento jurídico en el cual entra a formar parte la norma; y puede suponer un cambio en el contenido de la norma porque pierde la conexión con el ordenamiento de origen y porque puede ser desarrollada y completada. Esta técnica puede operar mediante dos procedimientos: el procedimiento legislativo ordinario y la orden de ejecución (ordine di esecuzione), a través de la que se ordena la ejecución de una norma internacional que se reproduce como anexo a la norma interna. La recepción en cada ordenamiento jurídico no es unitaria e idéntica para el Derecho internacional general, los tratados y los actos de las Organizaciones internacionales. A) 126. EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL El Derecho internacional general está integrado por las normas consuetudinarias y por los principios generales de Derecho y se caracteriza, entre otros rasgos, por su carácter no escrito. Este conjunto de normas tiene una gran importancia en el ordenamiento jurídico internacional pero en muchas ocasiones tienen algunas dificultades para producir efectos jurídicos en los Derechos internos. El Derecho internacional general se incorpora en los derechos internos, dada su naturaleza y su carácter no escrito, mediante la técnica de la recepción automática o adopción establecida de dos formas. La primera a través de la regulación constitucional más o menos detallada como es el caso de Alemania (art. 25) 14 , Italia (art. 10), Portugal (art. 8), Grecia (art. 28.1) o Francia (preámbulo de la Constitución de 1946 en vigor por mor de la constitución de 1958). La segunda modalidad es por medio de una costumbre judicial que permite integrar de forma automática el Derecho internacional general, como es el caso del Reino Unido y de Estados Unidos, sintetizada en el adagio International Law is part of the Law of the Land. La aplicación del Derecho internacional general en los Derechos internos ha de hacer frente a algunas dificultades que obstaculizan que tales normas desplieguen plenamente sus efectos: las dificultades que tienen los jueces internos para la identificación y determinación de las normas consuetudinarias;

las características de las obligaciones derivadas de este tipo de normas y la formación y capacidad de los jueces internos. En el proceso de aplicación del Derecho internacional general, los jueces internos han de decidir sobre la existencia de la norma internacional y sobre el contenido de la misma. Esta labor puede suscitar problemas a tales jueces. En algunas constituciones se ha previsto que en estos casos el tribunal de instancia pueda formular dichas cuestiones bien al Tribunal Constitucional Federal (art. 100.2 de la Ley Fundamental de Bonn) o bien a un tribunal especial [art. 100.1.f) de la Constitución griega]. Las normas de Derecho internacional general suelen regular relaciones entre Estados y en pocas ocasiones crean derechos y obligaciones para los individuos. Además, en gran medida, las posibilidades de aplicación de las normas de Derecho internacional general y la constancia de la práctica dependen de la formación y de los conocimientos de los jueces ordinarios y de la familiarización de las jurisdicciones internas con este tipo de normas 15 . La posición de las normas de Derecho internacional general en los Derechos internos, dada su escasa regulación constitucional, depende de la práctica judicial de cada Estado. Así, en caso de conflicto entre normas de Derecho internacional general y leyes internas, en unos Estados aquéllas han visto reconocida la primacía (en Alemania, Italia, Grecia), en otros los tribunales se la otorgan a las leyes internas (Reino Unido, Irlanda, Dinamarca) y, en algunos países, la posición es incierta por falta de uniformidad en las decisiones de los tribunales como es el caso de Estados Unidos y de Francia tras la sentencia del Consejo de Estado de 6 de junio de 1997 en el asunto M. Aquarone, en el que afirmó que «el artículo 55 de la Constitución [francesa] ni prescribe ni implica prevalencia de la costumbre internacional sobre leyes internas» 16 . B) 127. LOS TRATADOS INTERNACIONALES La recepción del Derecho internacional convencional en los Derechos internos se puede operar por medio de las dos técnicas apuntadas: la recepción automática o adopción y la transformación. La utilización de una u otra depende de la regulación constitucional y de la tradición jurídica de cada Estado. La recepción automática de los tratados internacionales está regulada, entre otras, en las Constituciones de Estados Unidos (sección VI), de Francia (art. 55), de Países Bajos (art. 93), de Bélgica (art. 167.2) y de Portugal (art. 8.2). El efecto de estas disposiciones, que utilizan fórmulas diferentes, es el mismo: los

tratados internacionales se incorporan de forma automática en el Derecho interno de cada Estado en calidad de normas internacionales. Algunas de estas constituciones exigen la previa publicación de los tratados como condición para su aplicación por los órganos internos, como es el caso de la de Países Bajos (art. 93) y la de Portugal (art. 8.2). La publicación oficial se realiza, como regla general, en los diarios oficiales en los que se publican las demás normas jurídicas internas. No obstante, en algunos países se implementa por medio de boletines oficiales específicos para tratados y otras normas jurídicas internacionales, como es el caso de Estados Unidos y de Países Bajos. La recepción automática de los tratados exige distinguir entre las disposiciones que son directamente aplicables (self-executing) y aquellas otras disposiciones que no son directamente aplicables (non self-executing). Las primeras las aplican los órganos internos (administrativos y judiciales) en calidad de normas internacionales y en el caso de las disposiciones que no son directamente aplicables (non self-executing) es necesaria su ejecución normativa, es decir, la adopción por los órganos internos competentes de la legislación de desarrollo normativo que permita su aplicación. La aplicabilidad directa de una disposición convencional es una cualidad normativa que depende de que las normas internacionales reúnan una serie de requisitos: que tengan una redacción precisa y detallada, que su estructura no deje margen de discrecionalidad, que cree derechos y obligaciones para los individuos o que no exijan desarrollo legislativo posterior. La apreciación de dicha cualidad normativa corresponde a los órganos internos competentes para su aplicación, en especial y en última instancia, a los tribunales. Recepción automática y aplicabilidad directa son, por tanto, dos cuestiones diferentes ya que la aplicabilidad directa sólo se plantea después de la incorporación de los tratados. Éstos se integran en calidad de normas internacionales y son obligatorios desde su entrada en vigor. Si sus disposiciones tienen carácter directamente aplicable, esta cualidad normativa permitirá su plenitud de efectos. Si, por el contrario, contiene disposiciones que no sean directamente aplicables será necesaria su ejecución normativa. Ésta consiste en el desarrollo normativo e institucional de las obligaciones internacionales que permita su aplicación por los órganos administrativos y judiciales internos, su invocación por los particulares y la plenitud de efectos del tratado. La relación de los tratados con las demás normas internas depende de lo previsto en la respectiva constitución y de la jurisprudencia de sus tribunales. En

algunos Estados es la propia constitución la que regula la primacía de los tratados respecto a las leyes internas anteriores o posteriores, como es el caso de Francia (art. 55) y Países Bajos (art. 94) y Estados Unidos (art. VI.2). No obstante, el Tribunal Supremo de los Estados, con el fin de reducir los efectos de la cláusula de supremacía de los tratados, a partir del asunto Medellin v. Texas (2008), limita tal supremacía únicamente a los tratados self-executing y excluye de la misma a los que considera que son non-self-excecuting. En otros casos, de la regulación constitucional o de su silencio (Bélgica) se deduce que tales relaciones se basan en el principio de equivalencia, lo cual puede plantear importantes problemas en los casos de leyes internas contrarias a las disposiciones de un tratado. No obstante, en estos casos, los tribunales han ido elaborando jurisprudencia que tiende bien a una interpretación de las normas internas compatible con los tratados internacionales siempre que sea posible o bien a reconocer la primacía de los tratados derivada de su naturaleza internacional [asunto Le ski (1971) de la Corte de Casación de Bélgica]. La recepción de los tratados internacionales mediante la técnica de la transformación está prevista, entre otras, en las constituciones de Alemania (art. 59.2), de Italia (art. 80) y Grecia (art. 28.1). En estos países los tratados se incorporan mediante su reformulación en normas internas, ya sea mediante el procedimiento legislativo ordinario o a través de una norma que ordena la ejecución de un tratado que reproduce como anexo a la misma (ordine di esecuzione). La publicación de las normas internacionales convencionales se produce en calidad de normas internas en el correspondiente diario oficial de cada Estado. La aplicación de las normas convencionales se lleva a cabo también en calidad de normas internas y, en función del carácter directamente aplicable o no directamente aplicable de las disposiciones convencionales, puede exigir, además, el adattamento secundario, es decir, la ejecución normativa de las mismas. La posición de los tratados internacionales en estos Estados depende del rango de la norma interna que opera la transformación. Tales normas internas tienen un carácter infraconstitucional y pueden ser objeto de control por el Tribunal Constitucional respectivo. Más problemas pueden plantear sus relaciones con otras leyes internas. Salvo previsión constitucional expresa, como es el caso de Italia tras la reforma introducida en 2001 en el artículo 117.1 de su constitución, que establece el rango supralegal de las leyes de incorporación de los tratados 17 , las relaciones con las demás leyes internas se regulan por el

principio de equivalencia y, por tanto, en caso de conflicto normativo, es aplicable la regla lex posterior derogat priori, lo cual puede dar lugar a situaciones incómodas ya que puede suponer el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un tratado. Para evitar tales situaciones, los tribunales de estos países suelen recurrir a dos estrategias: la consideración de la ley de transformación como una lex specialis que goza de primacía respecto a las demás leyes internas (art. 28.1 de la Constitución griega) y la interpretación de las leyes internas de manera conforme con las normas internacionales contenidas en la ley de transformación. C) 128. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Algunas Organizaciones internacionales, en virtud de sus respectivos tratados constitutivos, tienen competencia para adoptar resoluciones obligatorias para los Estados miembros. Se trata de un fenómeno limitado a unas pocas organizaciones internacionales (la ONU por medio del Consejo de Seguridad, la OACI, la OMS, la Unión Europea...), que les permite adoptar resoluciones que pueden crear derechos y obligaciones para todos los Estados o para algunos de ellos. La recepción de estas resoluciones obligatorias de carácter normativo en los Derechos internos se opera a través de las técnicas y con los efectos que establecen las constituciones de los Estados, su cultura jurídica o los propios tratados constitutivos de dichas organizaciones. a) La recepción de las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de cooperación se puede llevar a cabo tanto por medio de la técnica de la recepción automática como de la transformación. La recepción automática ha sido regulada de forma expresa por las constituciones de los Países Bajos (arts. 93 y 94) y de Portugal (art. 8.2). En otros países, dada la ausencia de regulación constitucional, a dicha recepción se le aplica por analogía las normas previstas para los tratados, con las salvedades que se derivan de la naturaleza institucional de las resoluciones y convencional de los tratados. Éste es el caso de Estados Unidos, Francia o Bélgica. En estos países, las resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales de cooperación se incorporan de forma automática, en calidad de normas internacionales. Tras su previa publicación oficial, los órganos internos pueden aplicarlas en función del carácter directamente aplicable o no directamente aplicable de sus disposiciones

y su posición en el derecho interno es similar a la de los tratados. En otros países (Alemania, Italia, Grecia), la recepción de este tipo de resoluciones se lleva a cabo mediante la técnica de la transformación. En ellos, dado que su constitución no regula de forma expresa dicha recepción, son aplicables también, con las salvedades derivadas de su diferente naturaleza, las normas previstas para los tratados. Así, en estos países, dichas resoluciones se incorporan transformadas en normas internas y en calidad de tales se publican y aplican 18 . b) La recepción de las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de integración: el derecho derivado de la Unión Europea.—La recepción de este tipo de resoluciones plantea una problemática particular. Y es que más allá de las previsiones constitucionales de «transferir derechos de soberanía» o «el ejercicio de competencias derivadas de la constitución» a Organizaciones internacionales de integración (art. 23 de la Constitución alemana, art. 20.1 de la de Dinamarca, art. 8.3 de la de Portugal, art. 29.4 de la de Irlanda), la incorporación y efectos del derecho derivado adoptado por los órganos comunitarios depende del propio derecho de la Unión Europea. Así, los reglamentos y las directiva son de aplicación inmediata en los Estados miembros sin necesidad de su previa incorporación a través de cualesquiera de las técnicas de recepción. Además, tampoco es necesaria su publicación oficial interna ya que basta con que sean publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 297 TFUE). Su entrada en vigor y efectos dependen también de las propias normas comunitarias: los reglamentos tienen eficacia directa y alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro (art. 288 TFUE); las directivas obligan a los Estados miembros «en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios» (art. 288 TFUE); y las decisiones que son obligatorias «en todos sus elementos para todos los destinatarios» (art. 288 TFUE). Además, dada su naturaleza, el derecho comunitario derivado goza de primacía en los derechos internos de los Estados miembros como estableció desde fechas bien tempranas el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas primero en el asunto Costa/Enel y de forma más precisa en el asunto Simmenthal 19 . IV. 129. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO

IV. 129. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL La recepción del Derecho internacional en el ordenamiento jurídico español depende de la propia regulación interna, en especial de la Constitución, la legislación sobre los tratados y de la práctica judicial. A) 130. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL La Constitución española no regula de forma expresa la recepción del Derecho internacional general. No obstante, contiene algunas referencias indirectas a tales normas como son: la proclamación en el preámbulo de la voluntad de «colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre los pueblos de la Tierra»; la referencia a las que tengan este carácter relativas a la protección de los derechos humanos incluidas en la Declaración Universal como criterio interpretativo de los derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la constitución (art. 10.2); y la remisión a las normas de Derecho internacional general relativas a la terminación, modificación y suspensión de los tratados cuando no estén previstas en ellos (art. 96.1, in fine). Ahora bien, la naturaleza del Derecho internacional general y la práctica de los tribunales españoles confirman que su incorporación se produce de forma automática, desde el momento de su creación en el ordenamiento jurídico internacional, en calidad de normas internacionales y con rango supralegal, ya que gozan de primacía sobre las leyes internas. A pesar de las dificultades derivadas de su naturaleza, los tribunales aplican cada vez con mayor frecuencia y mejor técnica jurídica las normas de Derecho internacional general relativas a las inmunidades jurisdiccionales y de ejecución, a las inmunidades diplomáticas o a las de la protección diplomática. Especial importancia ha tenido en esta evolución la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuyas decisiones han proporcionado claridad y orientación de la identificación, determinación y aplicación del Derecho internacional general en España (vid., entre otras, las sentencias 107/1992 y 292/1994 sobre inmunidades de los Estados extranjeros). B) 131. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL La recepción de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español está regulada en el artículo 96.1 de la CE, en el artículo 1.5 del Código

civil y en los artículos 28 y 29 de la Ley 25/2014 de tratados y otros acuerdos internacionales de 27 de noviembre de 2014. El artículo 96.1 de la CE establece que «los tratados internacionales, válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno», por lo que su incorporación se produce de manera automática, en calidad de normas internacionales y producen efectos desde su entrada en vigor. La Ley 25/2014 de tratados y otros acuerdos internacionales reitera que «Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el Boletín Oficial del Estado (art. 23.3 LT). Los acuerdos internacionales administrativos también se han de publicar en el Boletín Oficial del Estado e igualmente formarán parte del ordenamiento jurídico interno (art. 41.3 y 4 LT). La exigencia de la previa publicación oficial en España ha sido interpretada por algunos autores en el sentido de que tal publicación es el instrumento que opera la incorporación de los tratados y, por ello, lo han calificado el sistema de recepción español de los tratados en el ordenamiento jurídico interno como un sistema dualista moderado 20 . Ahora bien, los tratados se incorporan de forma automática y producen efectos para España desde su entrada en vigor y la publicación no es un mecanismo de producción normativa, sino un medio de publicidad que permite la plenitud de efectos y garantiza la seguridad jurídica; es decir, la publicación permite la aplicación directa de las disposiciones que tengan este carácter y, en su caso, la invocación por los particulares de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado bien ante otros particulares o bien ante los órganos de la administración y de los tribunales. Por tanto, cabría calificar el sistema español como un sistema monista moderado, ya que la incorporación es automática en calidad de normas internacionales y la plenitud de efectos sólo exige su previa publicación oficial 21 . La publicación de los tratados ha de ser oficial, íntegra, sincrónica y continuada. La Ley de Tratados de 24 de noviembre de 2014 exige la publicación íntegra de los tratados en el Boletín Oficial del Estado, tanto de los tratados internacionales en el momento de su entrada en vigor o antes si la fecha fuera conocida de antemano. En el caso de los tratados en que se hubiera convenido su aplicación provisional la publicación deberá ser inmediata y también deberá publicarse su entrada en vigor o, en su caso, la fecha en que termine su aplicación provisional (art. 23.1 y 2 LT). Los acuerdos

internacionales administrativos también deberán publicarse en el Boletín Oficial de la Administración Pública que los firme así como en el Boletín Oficial del Estado con indicación de la fecha de su entrada en vigor (art. 41 LT). Los acuerdos internacionales no normativos sólo requieren la remisión de una copia al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación para su inscripción en el registro administrativo de dichos acuerdos (art. 48 LT). Todos los poderes públicos deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales y velar por su adecuado cumplimiento (art. 29 LT). Las disposiciones de los tratados sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas de la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional (art. 28.1 LT). La aplicación de los tratados internacionales es responsabilidad de todos los órganos del Estado. Dicha aplicación está condicionada por el carácter directamente aplicable (self-executing) o no directamente aplicable (non selfexecuting) de las disposiciones de los tratados. Aquéllas se aplican en calidad de normas internacionales y éstas precisan para su aplicación del previo desarrollo normativo interno. La nueva Ley de tratados establece la presunción de que los tratados internacionales serán de aplicación directa (art. 30.1 LT). En el caso de los tratados cuya aplicación está condicionada por la aprobación de leyes o disposiciones reglamentarias o tratados con disposiciones que no son directamente aplicables, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales los proyectos de ley que se requieran para su ejecución (art. 30.3 LT). La ejecución normativa de las disposiciones que no son directamente aplicables suscita diversas cuestiones: la técnica jurídica adecuada, la competencia para su adopción, la intervención del Consejo de Estado, la garantía del cumplimiento y la responsabilidad internacional. La idoneidad del instrumento jurídico interno (ley orgánica, ley ordinaria, reglamento, etc.) para la ejecución normativa de las disposiciones que no son directamente aplicables está condicionada por lo que se podría denominar el entorno normativo receptor. Éste está integrado por el conjunto de normas internas, ya sean de rango constitucional, legal o reglamentario relativas al contenido de tales disposiciones y por los procedimientos existentes encaminados a facilitar su cumplimiento. La competencia para llevar a cabo la ejecución normativa de las disposiciones que no son directamente aplicables está condicionada por dos factores: por la pertenencia a la Unión Europea con la consiguiente transferencia del «ejercicio

de competencias derivadas de la Constitución» y por la estructura compleja del Estado español en el que existe una distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas (art. 148 CE) y aquél (art. 149 CE). Se trata de una cuestión que en un primer momento suscitó algunos problemas pero que el Tribunal Constitucional zanjó al señalar que los tratados internacionales no alteran la distribución constitucional de competencias entre Estados y Comunidades Autónomas y que, por tanto, los criterios para la determinación de la competencia para la ejecución normativa han de ser las reglas internas que se utilicen para resolver tales conflictos (vid. la STC 252/1988, de 20 de diciembre, FJ 2 y la STC 79/1992, de 28 de mayo, FJ 1, entre otras). El Gobierno o las Comunidades Autónomas adoptarán las medidas de ejecución de los tratados en función de sus respectivas competencias (art. 30.3 LT). En función del contenido de las disposiciones de los tratados cuya ejecución normativa sea necesaria, la competencia le puede corresponder a la Unión Europea, al Estado o a las Comunidades Autónomas o a todas estas instituciones en el caso de las ejecuciones normativas mixtas, como ha ocurrido en el caso de la implementación de los mecanismos de flexibilización del cumplimiento del Protocolo de Kyoto sobre el cambio climático de 1997 22 . La adopción de las normas internas de ejecución normativa por el órgano competente exige el previo dictamen del Pleno del Consejo de Estado, en el caso de las leyes (art. 21.1 LOCE), de su Comisión Permanente, en el supuesto de Reglamentos (art. 22.2 LOCE), o de los órganos consultivos autonómicos, si procede (art. 23, in fine LOCE). La garantía del cumplimiento de los tratados internacionales, con independencia de que sea necesaria o no su ejecución normativa, corresponde al Estado, ya que éste es responsable internacionalmente del comportamiento de todo órgano del Estado, «cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado» (art. 4 de los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado) 23 . Los tratados internacionales tienen en España primacía sobre el derecho interno derivada del principio de Derecho internacional que impide «invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado» (art. 27 CVT), como ha reafirmado de nuevo la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de la sección 21 del acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo

a la sede de la Organización de las Naciones Unidas, de 26 de abril de 1988 24 . Esta primacía está admitida de forma indirecta en el artículo 96.1 de la CE al señalar que las disposiciones de los tratados «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional» y por el artículo 28 de la Ley de Tratados de 2014 que reitera dicha disposición. Su incumplimiento daría origen a la responsabilidad internacional del Estado. En el caso de las relaciones entre la Constitución española y los tratados, es preferible explicarlas a partir del principio de congruencia entre la acción exterior del Estado y su conducta interna. Para ello, la CE prevé un procedimiento preventivo de constitucionalidad y, además, la posibilidad del control de constitucionalidad a posteriori por medio del recurso de inconstitucionalidad [art. 161.1.a) CE] y de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Las relaciones entre las leyes españolas, ya sean anteriores o posteriores, y los tratados internacionales se regulan por el principio de primacía, según el cual las normas jurídicas contenidas en los tratados «prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional» (art. 31 LT). En el supuesto de conflicto normativo entre tratados y leyes internas, son los tribunales ordinarios competentes en los litigios en los que se produzcan tales conflictos los encargados de resolverlos (STC 28/1991, FJ 5.º). La consecuencia de dicha primacía será la aplicación preferente de los tratados y la inaplicación de las leyes internas. La Ley 25/2014 de Tratados y otros acuerdos internacionales nada dice sobre la primacía de los Acuerdos internacionales administrativos. Sería erróneo establecer un paralelismo que asimilara los tratados a la ley, de una parte, y los acuerdos internacionales administrativos a los decretos, por otra. Se ha dicho que si el acuerdo internacional administrativo ha sido celebrado conforme a los artículos 93 y 94.1 de la Constitución, sería, en todo caso, el tratado base el que podría entrar en conflicto con la Constitución y éste tendría carácter infraconstitucional y supralegal 25 . También podría sostenerse que el concepto de tratado que utiliza la Constitución es más amplio que la noción restringida que formula la Ley 25/2014 de Tratados y Acuerdos internacionales y, por lo tanto, los acuerdos internacionales administrativos entrarían en el concepto constitucional amplio de tratados, lo que se corresponde con su naturaleza jurídica internacional y, en consecuencia, también gozarían de

carácter infraconstitucional y supralegal. C) 132. LA RECEPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La recepción de las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales en el Derecho español se opera según lo prescrito en las normas internas, según la cultura jurídica española y, según los casos, en los propios tratados constitutivos de tales organizaciones. a) La recepción de las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de cooperación no está regulada de forma expresa por la Constitución española, por lo que son aplicables por analogía, teniendo en cuenta su diferente naturaleza jurídica, las reglas establecidas para los tratados. Así lo ha confirmado la doctrina del Consejo de Estado, que señaló «las resoluciones de las Organizaciones internacionales en las que España participe se asimilan a los tratados celebrados por España, con lo que tales resoluciones quedan automáticamente incorporadas a nuestro derecho interno una vez que se han perfeccionado en la esfera internacional y que se han publicado en el Boletín Oficial del Estado» 26 . Por tanto, este tipo de resoluciones se incorpora de forma automática, en calidad de normas internacionales y, para su plenitud de efectos, es necesaria su previa publicación en el BOE. Su aplicación por los órganos internos depende del carácter directamente aplicable o no directamente aplicable de sus disposiciones. En este último caso es necesaria la ejecución normativa de aquellas disposiciones que tengan carácter non self-executing, como ocurrió con la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad por la que se creó el Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia, cuya ejecución normativa fue operada por medio de la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio 27 . El instrumento jurídico adecuado depende de la regulación interna que exista sobre la materia en cuestión y la competencia para adoptarlo depende de la distribución interna de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Las relaciones entre tales resoluciones y la Constitución también deben estar presididas por el principio de congruencia pero, en este caso y a diferencia de los tratados, dada su naturaleza institucional, no es posible recurrir al control preventivo de constitucionalidad (art. 95 CE) y sólo quedan disponibles los controles a posteriori intrínsecos. Asimismo, las resoluciones obligatorias de las Organizaciones de cooperación gozan de

primacía respecto a las leyes internas anteriores y posteriores derivada de su naturaleza jurídica internacional 28 . b) La recepción de las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de integración en el Derecho español: el derecho derivado de la Unión Europea.—La participación en este tipo de organizaciones tiene su fundamento en el artículo 93 de la Constitución, en el que se prevé que se podrán atribuir «a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la constitución». España es miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986 y la recepción del derecho derivado de tales organizaciones (reglamentos, directivas, decisiones) se produce de acuerdo a lo previsto en los respectivos tratados constitutivos. Por tanto, los reglamentos y las directivas forman parte del ordenamiento jurídico interno de forma inmediata, en calidad de normas comunitarias, sin necesidad de ninguna técnica de incorporación, desde su perfección institucional y publicación oficial en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 297 TFUE). Su entrada en vigor y efectos dependen también de las propias normas comunitarias: los reglamentos son aplicación directa en el Derecho interno; en el caso de las directivas, su transposición (ejecución normativa) puede corresponder al Estado y/o a las Comunidades Autónomas en función de la distribución de competencias prevista en la constitución y en los respectivos estatutos de autonomía (STC 252/1988). El Derecho derivado comunitario goza de primacía respecto a las leyes internas anteriores y posteriores en virtud de su naturaleza comunitaria. Dicha primacía ha sido reconocida tanto por los tribunales ordinarios como por el Tribunal Constitucional, con algunas dudas respecto a los posibles efectos que se derivan para las normas internas 29 .

1 Vid. H. Triepel, Droit international et droit interne, trad. R. Brunet, Paris, Pedone, 1920, pp. 11-152; y «Les rapports entre le droit interne et le droit international», R. des C., vol. I, 1923, pp. 80-84; y D. Anzilotti, Curso de Derecho internacional, tomo I, trad. Julio López Oliván, Madrid, Reus, 1935, pp. 4659. 2 Vid. H. Kelsen, «Les rapports de système entre le Droit interne et le Droit international public», R. des C., vol. 14 (1926-IV), pp. 263-274. 3 H. Kelsen, op. cit., 1926, pp. 293-302. 4 H. Kelsen, Principios de Derecho internacional público, trad. H. Caminos y E. C. Hermida, Buenos Aires

et al., El Ateneo, 1965, p. 388. 5 A. de Luna, «Fundamentación del Derecho internacional (anteproyecto de Ponencia al I Congreso del IHLADI)», en: Actas del I Congreso, tomo I, Madrid, 1951, pp. 469-470; y A. Truyol y Serra, «Théorie du Droit international public. Cours général», R. des C., vol. 173 (1981-IV), pp. 279-283. 6 D. Alland, Anzilloti et le droit international public. Un essai, 2.ª ed., Paris, Pedone, 2013, p. 109. 7 M. Virally, «Sur un pont aux ânes: les rapports entre Droit international et Droit interne», en Droit international en devenir. Essais écrits au fils des ans, Paris, PUF, 1990, pp. 103-117, en especial p. 116 (publicado también en Mélanges offerts à Henri Rolin. Problèmes de droit des gens, Paris, Pedone, 1964, pp. 488-505). 8 A. Verdross, Derecho internacional público, trad. Antonio Truyol Serra, 6.ª ed., puesta al día por Manuel Medina Ortega, Madrid, Aguilar, 1976, pp. 97-98; y P. Guggenheim, Traité de Droit international public, tomo I, 2.ª ed., Gèneve, Georg, 1967, pp. 53-54. 9 Casos y Textos, n.º 175. 10 También la opinión consultiva de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el trato a los nacionales polacos o a otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzing (CPJI, Série A/B, n.º 44, p. 24). 11 CPIJ, Série A, n.º 7, p. 19. 12 G. C. Rodríguez Iglesias, «Le droit interne devant le juge international et communautaire», en F. Capotorti et al. (eds.), Du droit international au droit de l’integration. Liber Amicorum Pierre Pescatore, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1987, pp. 559-560. 13 CPJI, Série A, n.ºs 20-21, pp. 18-20. 14 El art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 establece que: «Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal». 15 Vid. Ch. Dominicé y F. Voefray, «L’application du droit international général dans l’ordre juridique interne», en P. M. Eisemann (ed.), L’intégration du droit international et communautaire dans l’ordre juridique national, The Hague, Kluwer, 1996, pp. 51-62. 16 El texto de la sentencia puede verse en RGDIP, T. 101, n.º 3, 1997, pp. 838-839. 17 Cfr. las sentencias números 348 y 349 del año 2007 del Tribunal Constitucional italiano. 18 Vid. Ángel J. Rodrigo, Las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de cooperación. Su recepción en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 89-121. 19 Vid. A. Mangas, Derecho comunitario europeo y Derecho español, 2.ª ed., Madrid, Tecnos, 1987, pp. 45-126; y A. Mangas y D. Liñán, Instituciones y derecho de la Unión Europea, 6.ª ed., Madrid, Tecnos, 2010, caps. 15 y 16. 20 J. A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho internacional público y Organizaciones internacionales, 12.ª ed., Madrid, Tecnos, 2008, p. 179. 21 Vid., en este sentido también, A. Mangas, «La recepción del Derecho internacional por los

ordenamientos internos», en M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho internacional público, 16.ª ed., Madrid, Tecnos, 2007, pp. 246-247. 22 La ejecución normativa de las disposiciones relativas al comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero del Protocolo de Kyoto se ha realizado, en el ámbito comunitario, por el Parlamento y el Consejo mediante la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre; el Estado español adoptó la Ley 1/2005, de 9 de marzo; y, por ejemplo, la Generalitat de Catalunya adoptó el Decreto 397/2007, de 20 de julio. 23 Vid. los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados definitivamente por la Comisión de Derecho Internacional en su sesión de 2001 en Casos y Textos, n.º 152, pp. 751-758 y 723-730. 24 ICJ, Reports, 1988, pár. 57. 25 José Martín y Pérez de Nanclares, «La ley de tratados y otros acuerdos internacionales: un nueva regulación para disciplinar una práctica internacional difícil de ignorar», REDI, vol. 67 (2015), 1, p. 45. 26 Vid. el Dictamen 984/93, de 9 de septiembre de 1993, del Pleno del Consejo de Estado relativo a la introducción en el derecho interno español de la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por la que se crea un Tribunal Penal para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia en Casos y Textos, n.º 43, pp. 172-175. 27 Vid. la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad y la Ley Orgánica 15/1994 en Casos y Textos, n.º 42 y 43. 28 Ángel J. Rodrigo, op. cit., 1997, pp. 122-140, 170-191, 238-267 y 309-330. 29 A. Mangas, op. cit., 1987, pp. 166-175; y A. Mangas y D. Liñán, op. cit., 2010, caps. 17 y 18.

IV

LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN 133. UN SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL INCLUSIVO Con la expresión «sujeto de Derecho», o la que es equivalente de «personalidad jurídica», se hace referencia a que determinados entes son titulares de derechos, obligaciones, competencias y responsabilidades según las normas de un ordenamiento jurídico. De una manera más sintética se dice que los sujetos de un ordenamiento son los destinatarios de sus normas. Actualmente la persona humana es un sujeto de derecho reconocido en todos los sistemas, pero no es el único. En todos los ordenamientos tienen reconocida personalidad jurídica otros entes, las personas jurídicas o morales, si reúnen los requisitos que cada ordenamiento tiene establecidos al respecto. En todo ordenamiento jurídico la determinación de sus sujetos es una cuestión de especial importancia. La atribución de la personalidad jurídica puede hacerse en virtud de una o varias normas generales que indiquen los requisitos que han de darse para que determinados entes sean considerados sujetos de Derecho o bien puede hacerse mediante normas específicas que establezcan derechos y obligaciones, competencias o responsabilidades en casos concretos y, a partir de las cuales, se deduzca que dichos entes poseen personalidad jurídica. El Derecho internacional público desde sus orígenes se caracteriza como un conjunto de normas que rigen las relaciones entre un conjunto específico de entes como son los Estados soberanos. Aunque en épocas pasadas se sostuvo que los Estados eran los únicos sujetos de Derecho internacional y la comunidad internacional era básicamente de naturaleza inter-estatal, el ordenamiento jurídico internacional actual ha evolucionado y sus sujetos han experimentado dicha evolución. En la actual fase de mundialización de la comunidad internacional, el Derecho internacional se caracteriza por la existencia de una pluralidad de sujetos. Los Estados son los sujetos originarios y necesarios del Derecho internacional, pero no los únicos. En el ordenamiento jurídico internacional actual se puede apreciar un incremento de la participación de miembros no estatales de la comunidad internacional y un creciente reconocimiento de derechos y de obligaciones para tales actores. En todo caso,

más allá de la incertidumbre existente aún sobre el estatuto jurídico de algunos miembros no estatales en el Derecho internacional, su participación cada vez más intensa ha transformado ya el sistema exclusivamente interestatal en un sistema jurídico internacional inclusivo. 134. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte IV se estudian en primer lugar a los Estados, no sólo como sujetos de Derecho internacional público (n.os 135-143), sino también se examina su estatuto jurídico internacional: su inmunidad de jurisdicción y de ejecución frente a los demás Estados (n.os 144-149) y los cambios territoriales que pueden experimentar y sus consecuencias, lo que generalmente se conoce como «sucesión de Estados» (n.os 150-154). A continuación se estudian las organizaciones internacionales de carácter interestatal. Estas han experimentado un gran incremento y diversidad en sus fines, estructura y funcionamiento, por lo que no tendría mucho sentido en una obra de esta naturaleza un examen pormenorizado de las organizaciones internacionales. Esto no impide tratar de presentar las cuestiones jurídicas generales referentes a las organizaciones internacionales: su condición de sujetos de Derecho internacional, sus competencias, el valor jurídico de sus actos, la condición de sus funcionarios y sus relaciones exteriores (n.os 155-183). Seguidamente se realiza una presentación general y sintética de las Naciones Unidas (n.os 184-202) y de las principales organizaciones internacionales de ámbito universal o regional (n.os 203-210). Al final de esta Parte IV se trata de otras entidades de carácter no estatal. Algunas tienen una antigua participación en la relaciones internacionales como la Santa Sede (n.o 214), otras responden a la evolución reciente de la comunidad internacional como es el caso de los pueblos (n.os 216-220), la persona humana (n.o 221) y otras entidades de carácter privado (n.os 222-223).

A. LOS ESTADOS

TEMA 9

EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL I. 135. EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL El Estado puede ser considerado desde una pluralidad de perspectivas. Desde un punto de vista teórico, la doctrina alemana de la Teoría General del Estado de finales del siglo XIX ya distinguió entre el Estado como fenómeno social y como noción jurídica 1 . Como noción jurídica, el Estado ha sido definido desde una perspectiva sociológica o «realista» como el resultado del dominio que ejercen determinadas fuerzas sobre otras en una sociedad. Dicho dominio se traduce en una institución, esto es en un ordenamiento estable y permanente que manifiesta el dominio de dichas fuerzas sobre un territorio y una población en tanto que componentes de la sociedad. El Estado es, de acuerdo con este enfoque, la «relación entre la organización y los objetos de dominación» que son el territorio y la población» 2 . Desde una perspectiva normativa, el Estado se concibe como un orden jurídico. Así, para Hans Kelsen, «el Estado es, por naturaleza, un sistema de normas o la expresión para designar la unidad de tal sistema» 3 . La noción genérica de Estado tiene una concreción en las normas internacionales que regulan ámbitos específicos. Así, el significado de Estado no es idéntico en los ámbitos de la inmunidad de los Estados, de la reglamentación de las inversiones extranjeras, de la protección diplomática, de las organizaciones internacionales y, especialmente, de la Unión Europea o de la responsabilidad internacional. Por eso se ha dicho que «el Derecho internacional contemporáneo dibuja al Estado como una figura de geometría variable». Esto significa que la noción de Estado que contempla el Derecho internacional, en términos generales, para definir sus sujetos tiene que completarse en ámbitos específicos por la precisión de la significación de dicha noción por medio de las normas internacionales que regulan dichos ámbitos y a través de la precisión de cuáles son los órganos del Estado contemplados por dichas normas 4 . Desde una perspectiva general, se considera que el Estado se caracteriza por la conjunción de los siguientes elementos: un territorio, una población, una organización política y la soberanía. Estos elementos se encuentran recogidos en

el informe de la Comisión de Arbitraje para Yugoslavia al decir que «el Estado se define generalmente como una colectividad compuesta por un territorio y una población sometidos a un poder político organizado; que se caracteriza por la soberanía» 5 . Estos elementos son susceptibles de apreciación en cada caso concreto por lo que el orden internacional ha desarrollado la institución del reconocimiento. II. 136. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS En la práctica internacional, la aparición de un Estado nuevo es seguida de una reacción por los demás Estados en virtud de la cual éstos reconocen a la nueva entidad como Estado y deciden mantener con ella relaciones regidas por el Derecho internacional. El Institut de droit international, en su sesión de Bruselas de 1936, definió el reconocimiento de un nuevo Estado como «el acto libre por el que uno o varios Estados hacen constar la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro de los Estados existentes, capaz de observar las prescripciones del derecho internacional, y por el que manifiestan, en consecuencia, su voluntad de considerarla como miembro de la Comunidad internacional» 6 . A) 137. NATURALEZA DEL RECONOCIMIENTO Según la doctrina positivista voluntarista, el reconocimiento tiene un valor constitutivo (Anzilotti). El acto de reconocimiento equivale a un acuerdo entre el Estado que reconoce y la entidad reconocida como Estado y tiene un carácter recíproco y bilateral. El reconocimiento, según esta doctrina, tiene un carácter esencialmente relativo y produce la consecuencia paradójica e incoherente en virtud de la cual una determinada entidad podría ser un Estado en relación a aquellos Estados que lo hubieran reconocido como tal y no serlo respecto de aquellos que no lo hubieran reconocido. La existencia de un Estado no depende del reconocimiento por otros. Como dice el artículo 12 de la Carta de Estados Americanos, «la existencia política de un Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la

jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que los derechos de otros Estados conforme al Derecho internacional» 7 . Actualmente se considera que el reconocimiento tiene un carácter declarativo 8 . Es un acto mediante el que se «comprueba que se dan los supuestos de hecho de un nuevo Estado» 9 y que tiene consecuencias en las relaciones jurídicas internacionales porque permite el establecimiento de relaciones diplomáticas y exigir el respeto a la inmunidad de jurisdicción de que gozan los Estados ante los tribunales de otro país. B) 138. MODALIDADES DEL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS El reconocimiento de Estados es un acto discrecional que los Estados pueden realizar en el momento que estimen oportuno y de la forma que prefieran. El reconocimiento puede ser expreso mediante un acto o declaración en el que se manifieste inequívocamente la voluntad de reconocer a un determinado Estado. También puede ser tácito o implícito mediante la realización de un acto o conducta que sólo pueda adoptarse con relación a una entidad que sea un Estado, como es el establecimiento de relaciones diplomáticas o la conclusión de un tratado bilateral. El reconocimiento también puede ser individual, realizado por un determinado Estado, o colectivo o concertado por un conjunto de Estados que deciden de común acuerdo proceder al reconocimiento, aunque en estos casos no hay un acto único de reconocimiento sino tantos actos de reconocimiento como Estados que lo manifiestan. Lo esencial en el reconocimiento de Estados es la voluntad de reconocer y, por lo tanto, no se considera reconocimiento de un Estado que éste participe en un tratado internacional multilateral, ni el ingreso en una organización internacional intergubernamental equivale a un reconocimiento por todos y cada uno de los Estados miembros de la organización. Hay muchos Estados árabes que son miembros de las Naciones Unidas y que no han reconocido a Israel que también es miembro de la organización. En 2012 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una resolución en la que se concedió a Palestina la condición de «Estado observador no miembro» de la organización. Esta resolución no implica la admisión de Palestina como miembro de las Naciones Unidas ni el reconocimiento como Estado por parte de los Estados miembros que votaron a favor, aunque la mayoría ya lo habían reconocido según las fronteras anteriores a 1967. El ingreso como miembro de las Naciones Unidas supone la participación de un Estado que ha adquirido la

independencia como miembro de la comunidad internacional en condiciones de igualdad con los demás Estados. Para evitar dudas, los Estados pueden formular declaraciones expresas de no reconocimiento o votar en contra en los órganos de la organización en los que se decidió el ingreso de la nueva entidad. Dado el carácter discrecional del reconocimiento, los Estados pueden acompañar su reconocimiento de condiciones que haya de cumplir la entidad reconocida. Así, los Estados miembros de la Comunidad europea establecieron en 1991 condiciones para el reconocimiento de los nuevos Estados en la Europa central, en la antigua Unión Soviética y en Yugoslavia 10 . No se pueden considerar condiciones la manifestación de que los Estados reconocidos deberán observar el Derecho internacional, respetar las fronteras o cumplir sus obligaciones internacionales porque estas exigencias son obligaciones inherentes a la condición de Estado. Si existen condiciones específicas, su incumplimiento por la entidad reconocida no implica la anulación o revocación del reconocimiento aunque, por tratarse de la violación de obligaciones internacionales, implica que incurre en responsabilidad internacional. En aquellos casos en los que el nuevo Estado surge como consecuencia de una secesión, de conflictos internos o de importantes cambios políticos, el reconocimiento de las nuevas entidades cuando la situación todavía no se ha estabilizado puede decantar los cambios en un determinado sentido y, en estos casos, el reconocimiento tiene un carácter prematuro y puede considerarse una intervención en los asuntos internos prohibida por el Derecho internacional 11 . III. 139. RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS Cuando se produce un cambio de gobierno al margen de las previsiones constitucionales como resultado de una revolución o conflicto interno se altera uno de los elementos del Estado como es su organización política. En estos casos, los demás Estados pueden reconocer o no reconocer al nuevo gobierno, lo que equivale a manifestar su disponibilidad para mantener o no mantener relaciones con las nuevas autoridades. El reconocimiento de gobiernos es un acto distinto del reconocimiento de Estados, aunque pueden ir unidos en un mismo acto o declaración de reconocimiento. Cuando surge un nuevo Estado, el reconocimiento de Estado supone también el reconocimiento del gobierno originariamente establecido en dicho Estado. Al producirse el reconocimiento de gobiernos en situaciones de cambio revolucionario, el acto de reconocimiento en

los momentos en que las nuevas autoridades no han consolidado su posición por no controlar todo el país o porque se produce una situación de guerra civil, dicho reconocimiento de gobierno puede dar lugar a intervencionismos en los asuntos internos de otros Estados. Para evitar los intervencionismos, la práctica internacional ha desarrollado las figuras de reconocimiento de iure y reconocimiento de facto. El reconocimiento de iure es pleno y definitivo, mientras el reconocimiento de facto es provisional o limitado a ciertas relaciones jurídicas. El reconocimiento de iure implica la posibilidad del mantenimiento de relaciones diplomáticas, el reconocimiento de la competencia de los órganos judiciales, administrativos o de sus demás órganos y la atribución de efectos extraterritoriales a sus actos. El reconocimiento de facto no admite el establecimiento de relaciones diplomáticas pero no excluye el mantenimiento de relaciones a través de agentes oficiosos y la posibilidad de reconocimiento de los efectos extraterritoriales a algunos actos de sus autoridades. El Reino Unido, cuando se creó la URSS (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), reconoció a las nuevas autoridades sólo como gobierno de facto desde 1921 a 1924. Durante la Guerra civil española (1936-1939), el Reino Unido continuó considerando a las autoridades republicanas como gobierno de iure, mientras las autoridades del gobierno establecidas en Burgos recibían la consideración de gobierno de facto. Para evitar la proliferación de cambios de gobierno como consecuencia de revoluciones o golpes de Estado tan frecuentes en el continente americano a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, diversos líderes políticos formularon propuestas en materia de reconocimiento de gobiernos inspiradas en el criterio de legalidad. Según la doctrina Tobar, que recibe dicho nombre del ministro de Relaciones exteriores ecuatoriano Carlos R. Tobar (1907), no debería producirse el reconocimiento de gobiernos hasta que hubieran demostrado que se asentaban sobre la legalidad constitucional reflejada en el apoyo de una asamblea representativa. El presidente de los Estados Unidos, W. T. Wilson, formuló lo que se conoció como doctrina Wilson en un discurso de 1913 en el que dijo: «Nosotros no podemos tener simpatía por aquellos que buscan tomar el poder del Gobierno para satisfacer sus propios intereses o ambiciones»; pero esta doctrina, en principio contrarrevolucionaria, sirvió paradójicamente para que un año después se produjera la intervención armada de los Estados Unidos en México. Para contrarrestar las intervenciones en los

asuntos internos que se pueden derivar de los actos de reconocimiento de gobierno, el ministro de Relaciones exteriores de México, Genaro Estrada, formuló la denominada doctrina Estrada (1930), en virtud de la cual México no se pronunciaría sobre el reconocimiento de gobiernos y se limitaría en el futuro cuando lo crea conveniente a mantener o retirar sus representantes diplomáticos 12 . El Gobierno español, en sus relaciones con los países iberoamericanos y teniendo en cuenta la importancia de los intereses españoles en dichos países, ha seguido tradicionalmente la doctrina Estrada. En un sentido también contrario a los intervencionismos, la doctrina Larreta (1944), formulada por el ministro de Relaciones exteriores uruguayo, Eduardo Rodríguez Larreta, que propugna ante los cambios de gobierno de hecho la adopción de una posición colectiva o concertada, que excluyendo el uso de la fuerza armada, se base en los principios de la democracia y la solidaridad americana. IV. 140. UNIONES DE ESTADOS Los Estados, en su desarrollo histórico, han dado lugar a formas de unión que son objeto de estudio por el Derecho constitucional comparado y el Derecho internacional público. Estas formas de unión han sido, en unos casos, el resultado de avatares dinásticos en virtud de los cuales Estados independientes se han encontrado con un mismo soberano. En otros casos, la unión ha sido el resultado de un acto voluntario con el fin de reforzar los lazos entre comunidades heterogéneas. Desde el punto de vista del Derecho internacional interesa examinar en estas formas de unión la cuestión si hay uno o varios sujetos de Derecho internacional. En el tipo de uniones que se van a examinar hay que excluir las asociaciones de Estados, que son organizaciones internacionales, y las uniones aduaneras o económicas. Las formas de unión de Estados tienen actualmente un interés histórico, excepto en el caso de las uniones federales o Estados federales que constituyen la forma de organización política de numerosos Estados. — Unión personal. Consiste en la unión ocasional de dos Estados independientes que por razones de sucesión dinástica se hallan bajo la persona de un mismo soberano. Cada uno de los Estados que forman la unión mantienen su propia subjetividad internacional. Esto sucedió en la unión existente entre Gran Bretaña y Hannover (1714-1837) y entre los Países Bajos y Luxemburgo

(1815-1890). Estas uniones se disolvieron cuando, también por razones dinásticas, sucedieron al trono mujeres: la reina Victoria (1837-1903) en Inglaterra y la reina Guillermina (1890-1948) en los Países Bajos, que no pudieron ser coronadas por razón de las leyes sucesorias vigentes en los otros Estados que formaban las respectivas uniones. — Unión real. Es el resultado de la voluntad de los Estados que, teniendo una contigüidad geográfica, deciden compartir un mismo jefe de Estado y algunos órganos comunes centralizados para la política exterior, la defensa o la hacienda, conservando una organización política y administrativa propia en todo lo demás. Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, hay una sola subjetividad internacional de la unión dado que poseen un mismo jefe de Estado y una misma diplomacia. Ejemplos históricos importantes de unión real fueron la unión de Suecia y Noruega (1815-1905) y la unión de Austria y Hungría (18671918). — Confederación. Es una asociación de Estados con los objetivos de mantener la paz entre sus miembros y compartir la defensa frente al exterior. Los órganos comunes, como la dieta, no son órganos de representación popular sino que tienen la naturaleza de una conferencia diplomática. Se fundamenta en un tratado internacional y cada uno de los componentes de la confederación tiene su propia subjetividad internacional. Ejemplo destacado de confederación fue la Confederación germánica (1815-1866). Suiza, aunque oficialmente se denomina «Confederación Helvética», es desde 1848 una federación. La confederación es un tipo de unión débil e inestable que o bien es una fase previa al establecimiento de un Estado federal o supone el inicio de un proceso de disolución en Estados independientes. — Estado federal. Es una unión de Estados basada en una Constitución que distribuye en poder entre los Estados miembros y los órganos del conjunto de la federación. El Estado federal es un único sujeto de Derecho internacional con una representación internacional y una política exterior también únicas. Actualmente la federación es una forma de Estado muy extendida: Estados Unidos de América, República Federal de Alemania, México, etc. V. 141. LA SOBERANÍA DEL ESTADO El elemento que caracteriza al Estado en el sentido del Derecho internacional es la soberanía. La comunidad internacional está formada por Estados soberanos.

Desde una perspectiva filosófico-histórica, la soberanía ha sido una noción que ha dado lugar a muchos debates y se ha considerado como un poder ilimitado (Maquiavelo, Hobbes, etc.) o como un poder superior pero no ilimitado porque se halla sometida al Derecho (Bodino, Grocio, etc.). Para la Teoría General del Estado, la soberanía es la competencia para determinar las propias competencias de los órganos del Estado (Kompetenz-Kompetenz) (Jellinek). La soberanía ha sido criticada también por algunas corrientes del pensamiento jurídico, como la escuela sociológica (Hauriou, Duguit, Scelle), para quienes el Derecho sólo regula las relaciones entre gobernantes y gobernados o la doctrina competencialista del Derecho internacional en virtud de la cual los Estados tienen poderes que no son originarios sino competencias que les atribuye el Derecho internacional (Charles Rousseau). Desde el punto de vista del Derecho internacional, la soberanía se entiende como una relación de sumisión directa del Estado al orden internacional (doctrina de la inmediatez: Guggenheim, Sereni, etc.). La cuestión de la soberanía del Estado fue objeto de discusión en la opinión consultiva sobre la unión aduanera entre Alemania y Austria. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional consideró que un acuerdo de unión aduanera entre ambos Estados suponía un acto contrario a la obligación de mantener su independencia que había asumido Austria, ya que consideró la soberanía como indivisible y «dicha independencia se vería afectada si se produce cualquier menoscabo ya sea en el ámbito económico o en el terreno político o cualquier otro, dado que dichos aspectos de la independencia son en la práctica solidarios» 13 . Por el contrario, el juez D. Anzilotti, en su opinión disidente, señaló que la independencia de un Estado ha de entenderse como su soberanía (suprema potestas) o soberanía exterior, en tanto que Estado separado y no sometido a la autoridad de ningún otro Estado o grupo de Estados. De ahí que las limitaciones que puedan existir a la libertad de un Estado, tanto si son obligaciones derivadas del Derecho internacional como de sus compromisos en virtud de tratados internacionales, no afectan a su independencia, siempre que «dichas limitaciones no coloquen al Estado bajo la autoridad legal de otro, por amplias y gravosas que sean dichas obligaciones, aquél continúa siendo un Estado independiente» 14 . La misma idea de sumisión directa al Derecho internacional se expresa en la opinión consultiva en el asunto de la reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas cuando afirma que los Estados «son entidades políticas, iguales en

Derecho, de estructura similar y directamente subordinados al Derecho internacional» 15 . VI. 142. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA El orden internacional se fundamenta en el principio de la igualdad entre los Estados. La Carta de las Naciones Unidas se basa en «el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros» (art. 2.1). La Declaración sobre los principios de Derecho internacional, anexa a la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, afirma que «todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por un igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole». Se trata, por lo tanto, de una igualdad ante el Derecho que admite situaciones desiguales en el Derecho, es decir, reconocidas en las normas internacionales. Esto se manifiesta en el Derecho internacional actual en lo que se denomina «desigualdad compensatoria». Hay textos internacionales que establecen disposiciones más favorables para determinados países que se encuentran en condiciones más desfa-vorables precisamente para compensar la situación de desigualdad en que se encuentran desde el punto de vista económico o geográfico y otorgarles un trato más equitativo que haga las relaciones más igualitarias o, por lo menos, no tan desiguales. En el ámbito del comercio internacional, los países menos desarrollados se benefician en su comercio exterior de un «sistema de preferencias generalizadas» que compensa su situación desigual. En el Derecho internacional del mar, a los países sin litoral, a los países en situación geográfica desventajosa, a los países menos adelantados, etc. se les aplican normas más favorables con el fin de lograr un trato más igualitario. En el orden internacional actual se ha desarrollado el fenómeno de los grupos de Estados que aglutinan a diversos Estados con características similares con el fin de realizar una acción concertada en defensa de sus intereses. Las causas de la aparición del fenómeno de los grupos de Estados son diversas: la hegemonía de las grandes potencias que ha ocasionado la formación de bloques de Estados en torno a ellas; el aumento de miembros de la comunidad internacional que ha acentuado la heterogenidad de sus componentes; la necesidad de defensa de los intereses sectoriales compartidos por diversos Estados y el impulso de reacción frente a los fenómenos de integración económica como la Unión Europea.

Políticamente, durante el período de la guerra fría se produjo una división en dos bloques: uno formado por los países occidentales aliados de los Estados Unidos y otro integrado por la URSS y sus aliados. Al margen de esta división, surgió el grupo de los «países no alineados» que no estaban integrados en ninguno de los dos bloques y que se constituyó en la conferencia de Belgrado (1961) a iniciativa del presidente Tito de Yugoslavia, Nasser de Egipto y Nehru de la India. En el ámbito económico, el Grupo de los 7 o G-7 está formado por los siete países más industrializados (Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Italia y Japón) que celebran conferencias anuales. Desde 1997 Rusia participa en estas reuniones y entonces se conoce por el G-8. En 1977 de creó en Argel, antes de la segunda Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD), el Grupo de los 77, que aglutina a los países en vías de desarrollo y que posee un reconocimiento institucional en las normas de procedimiento de la propia UNCTAD. Desde su creación se han incorporado al Grupo de los 77 numerosos países en vías de desarrollo y, a pesar de ello, continúa teniendo la misma denominación. En la Conferencia de Cancún (2003) se creó el grupo G-20, formado por los países del Sur en vías de desarrollo, opuesto a los Estados Unidos y a la Unión Europea a causa de su proteccionismo agrario perjudicial para sus intereses. El G-20 fue una iniciativa del G-3 (Brasil, India y Sudáfrica) constituido en las Naciones Unidas para la acción conjunta en la reforma de las Naciones Unidas y las organizaciones internacionales universales. VII. 143. EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN El principio de no intervención es una consecuencia del principio de la igualdad soberana. Su consagración en el Derecho internacional es relativamente reciente. En el laudo arbitral de 1925 sobre las reclamaciones británicas en la Zona española de Marruecos, el juez suizo Max Huber se refería al «derecho de intervención» para la protección de sus nacionales como un «derecho que ha sido reivindicado por todos los Estados», aunque admitía que cabía discutir los límites de dicho derecho 16 . Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Estrecho de Corfú consideró que «el alegado derecho de intervención como la manifestación de una política de fuerza, como la que en el pasado ha dado lugar a los más graves abusos y como tal no puede tener acogida en el Derecho internacional» 17 .

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1965 la resolución 2131 (XX) que contiene la Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía 18 . Dicha Declaración no sólo condena la intervención armada «sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen». La Declaración sobre los principios de Derecho internacional anexa a la resolución 2625 (XXV) incluye entre dichos principios de aplicación universal «el principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta» 19 . En el asunto de las Actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en Nicaragua y en contra de Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia consideró que el principio de no intervención «forma parte e integra el derecho internacional consuetudinario» 20 . Con relación al contenido del principio de no intervención, la sentencia precisa que incluye el derecho de los Estados a «la elección del sistema político, económico, social y cultural y la formación de la política exterior» 21 . La Corte examina también si existe «una especie de derecho general que autorizara a los Estados a intervenir, directa o indirectamente, con o sin fuerzas armadas, en apoyo de la oposición interna de otro Estado con los que se identifica» 22 . Si existiera dicho derecho, sería una excepción al principio de no intervención pero ni la práctica ni la opinio iuris revelan que exista dicha excepción.

1 G. Jellinek, Teoría General del Estado (2.ª ed. 1905), trad. Fernando de los Ríos, Buenos Aires, Albatros, 1973, pp. 133-135. 2 R. Quadri, voz «Stato (Diritto internazionale)», Nuovo Digesto Italiano, vol. XII, 1940, p. 813. 3 H. Kelsen, Teoría General del Estado, trad. L. Legaz Lacambra, Barcelona, Labor, 1934, p. 21 4 M. Forteau, «Létat selon le droit international: une figure à géométrie variable», RGDIP, 2007, pp. 737770. 5 Informe número 1 de la Comisión de arbitraje para Yugoslavia, de 29 de noviembre de 1991 sobre la sucesión de las repúblicas de la República federativa socialista de Yugoslavia, Casos y Textos, n.º 65. 6Casos y Textos, n.º 45.

7Casos y Textos, n.º 46. 8Casos y Textos, n.º 45. 99 A. Verdross, Derecho internacional público, 6.ª ed., trad. de A. Truyol y Serra puesta al día por M. Medina Ortega, Madrid, Aguilar, 1976, p. 229. 10 Casos y Textos, n.º 48. 11 Reconocimiento de Bangla Desh por la India (1971), Casos y Textos, n.º 47. 12Casos y Textos, n.º 50. 13 CPJI, série A/B, n.º 41, p. 12. 14 Ibid., pp. 57-58. 15 CIJ, Recueil, 1949, p. 179. 16 Nations Unies, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, pp. 640-646. 17 CIJ, Recueil, 1949, p. 35. 18 Casos y Textos, n.º 54. 19 Casos y Textos, n.º 69. 20 ICJ, Reports, 1986, pár. 202. 21 Ibid., pár. 205. 22 Ibid., párrs. 206-207.

TEMA 10

LA INMUNIDAD DEL ESTADO Y LA SUCESIÓN DE ESTADOS I. 144. LA INMUNIDAD DEL ESTADO La noción de jurisdicción hace referencia a la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que tienen en su conjunto los tribunales de un determinado estado. La noción de competencia judicial hace referencia a la facultad que tiene un tribunal concreto para juzgar un determinado asunto. En derecho internacional público la inmunidad de jurisdicción del estado quiere decir que los tribunales de un estado no pueden juzgar a otro estado. En otras palabras, los tribunales de un estado en su conjunto no tienen jurisdicción para juzgar a un estado extranjero. Esto puede expresarse como una relación jurídica según la cual un estado goza de inmunidad ante los tribunales de otro estado. El estado cuyos tribunales se enfrentan con una reclamación contra un estado extranjero están obligados a no ejercer su jurisdicción y el estado extranjero tiene derecho a alegar su inmunidad. Ese derecho a no ser juzgado por los tribunales de otro estado es una consecuencia de la soberanía del estado y del principio de igualdad. Por esto, el derecho de inmunidad de jurisdicción se denomina también inmunidad soberana del estado. Esto no significa que el estado que haya sido lesionado por la violación de una obligación internacional de otro estado no pueda presentar una reclamación contra él. La violación de una obligación internacional genera en derecho internacional una responsabilidad internacional que puede ser exigida por otros estados de acuerdo con los mecanismos de que dispone el propio derecho internacional dado que en el orden internacional no hay inmunidad para reclamaciones de los particulares ante tribunales internacionales. La inmunidad de jurisdicción opera en el ámbito de los ordenamientos internos en el caso de reclamaciones ante los tribunales internos contra estados extranjeros en litigios de carácter civil o administrativo. La inmunidad del Estado extranjero tiene dos modalidades. La inmunidad de jurisdicción en sentido estricto, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otro Estado, y la

inmunidad de ejecución en virtud de la cual los bienes del Estado extranjero no pueden ser objeto de medidas coercitivas de carácter preventivo, como el embargo cautelar anteriores al fallo o medidas de aplicación o ejecución de decisiones judiciales o administrativas. Las normas internacionales que regulan la inmunidad del Estado tienen una naturaleza consuetudinaria fruto de la jurisprudencia de diversos países y de legislaciones internas que, a causa de las variaciones que experimentó en su evolución, dio lugar a posiciones diversas respecto a su alcance y sus límites. Actualmente hay tratados internacionales de codificación que ofrecen la reglamentación actual de la cuestión. En el ámbito europeo, existe la Convención europea sobre la inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972. Y, en el ámbito universal, la Comisión de Derecho Internacional estuvo trabajando desde 1978 en un proyecto de artículos que, después de una laboriosa gestación, hizo posible que la Asamblea General aprobara el 2 de diciembre de 2004 una Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes 1 . A) 145. FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD DEL ESTADO La inmunidad del Estado extranjero es una institución de Derecho internacional que tiene carácter consuetudinario y que se fundamenta en el principio de la igualdad soberana de los Estados que se expresa en la máxima par in parem non habet imperium (entre los iguales no hay jurisdicción de uno sobre otro). Así lo expresó el juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en la sentencia de 1812 en el asunto The Schooner Exchange 2 . En ella señalaba que la plenitud de la soberanía del Estado tiene un límite en la soberanía de los demás Estados en virtud de la cual un Estado «renuncia al ejercicio de una parte de (su) jurisdicción plena y exclusiva» en razón de un «interés común que les induce (a los Estados) a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios recíprocos». Hay, por lo tanto, una razón práctica basada en la propia conveniencia de los Estados y en las ventajas que lleva aparejada la inmunidad, ya que recibirán un trato recíproco que les permitirá alegar la inmunidad ante los tribunales de otros Estados. El Tribunal Constitucional español adopta también este enfoque que concibe la inmunidad soberana como una limitación establecida por el Derecho internacional a la amplia libertad que poseen los Estados para ejercer su potestad jurisdiccional a

la cual, sin embargo, se opone «el límite negativo que se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados extranjeros» 3 . La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004 reafirma el principio de la inmunidad de jurisdicción: «Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención» (art. 5). La inmunidad de jurisdicción del Estado es un derecho reconocido al Estado en cuanto sujeto de Derecho internacional, pero el Estado en el orden interno propio o en el de otros Estados actúa a través de sus órganos sin que esto suponga la existencia de una dualidad de personalidades 4 . Por esto, la Convención de las Naciones Unidas entiende por «Estado» tanto el Estado como sus diversos órganos de gobierno, así como los elementos constitutivos de un Estado federal o las subdivisiones políticas del Estado, que estén facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana y actúen en tal carácter; los organismos o instituciones del Estado u otras entidades, también en la medida en la que estén facultados para realizar y realicen efectivamente actos en ejercicio de la autoridad soberana del Estado y los representantes del Estado que actúen en tal carácter [art. 2.1.b)]. La inmunidad de jurisdicción del Estado es distinta de los privilegios e inmunidades que el Derecho internacional reconoce a los órganos de representación del Estado (jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de relaciones exteriores, etc.), misiones diplomáticas, oficinas consulares, representantes y delegados ante organizaciones internacionales que se rigen por normas internacionales específicas. En tanto que derecho del Estado extranjero, la inmunidad de jurisdicción puede ser objeto de renuncia «si ha consentido expresamente» al ejercicio de la jurisdicción. Dicho consentimiento se puede expresar mediante un acuerdo internacional, un contrato escrito o por una declaración ante el tribunal o una comunicación escrita en un proceso determinado (art. 7). La renuncia a la inmunidad de jurisdicción es una práctica frecuente en los contratos entre Estados u organismos estatales y empresas privadas extranjeras. También se entenderá que renuncia a la inmunidad si el Estado extranjero ha incoado el proceso, ha intervenido en el proceso o ha realizado cualquier otro acto en relación con el fondo del litigio. No se entenderá que un Estado ha consentido a la jurisdicción si interviene en un procedimiento con el solo objeto de hacer

valer la inmunidad o para hacer valer un derecho o interés sobre bienes objeto de litigio en el proceso (art. 8, párrs. 1 y 2). B) 146. ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: INMUNIDAD ABSOLUTA E INMUNIDAD RESTRINGIDA

La práctica de los Estados ha experimentado una evolución en la que, partiendo en el siglo XIX de una concepción amplia de la inmunidad de jurisdicción o doctrina de la inmunidad absoluta, se ha pasado a una concepción más limitada de la inmunidad o doctrina de la inmunidad restringida. Según la doctrina de la inmunidad absoluta, la inmunidad del Estado se extiende incluso a los asuntos civiles y mercantiles. Esta doctrina de la inmunidad absoluta fue seguida desde el siglo XIX por los tribunales británicos y norteamericanos. En el siglo XX, a raíz del intervencionismo del Estado en la vida económica, la jurisprudencia de diversos países, empezando por la de los tribunales belgas e italianos, adopta la doctrina de la inmunidad restringida que limita la inmunidad del Estado a los actos realizados como poder público y que permite la jurisdicción de sus tribunales en los actos que hubieran realizado los Estados extranjeros o sus organismos en los asuntos de carácter civil o mercantil. Mediante esta limitación trataban de proteger el interés de sus ciudadanos que hubieran contratado con Estados extranjeros con el fin de que sus reclamaciones no se vieran frustradas ante sus tribunales por la alegación de la inmunidad que pudieran esgrimir los Estados con los que habían contratado. La ley norteamericana Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 y la ley británica State Immunity Act de 1978 suponen la consagración de la doctrina de la inmunidad restringida por los respectivos países. En España la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había pronunciado a favor de la doctrina de la inmunidad restringida 5 , aunque no estaba clara la distinción de qué actos estaban cubiertos por la inmunidad y cuáles podían ser juzgados por los tribunales españoles. La Ley orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones Internacionales celebradas en España 6 (en adelante LIE), ha regulado por primera vez en la legislación española la cuestión de la inmunidad del Estado. Este texto ha sido calificado como «ley omnibus» debido a que abarca una serie heterogénea de materias.

Además de las que aparecen mencionadas en el extenso enunciado de dicha Ley, hay que añadir los privilegios e inmunidades de los jefes de Estado extranjeros y otras altas autoridades, así como el estatuto de las fuerzas armadas extranjeras en territorio español. La Ley no incluye los privilegios e inmunidades de las misiones diplomáticas y oficinas consulares ya reguladas por los Convenios de Viena de 1961 y 1963. La doctrina de la inmunidad restringida exigía distinguir entre los actos que los Estados extranjeros hubieran realizado en tanto que poderes públicos o actos iure imperii, y que están cubiertos por la inmunidad de jurisdicción, de los actos de carácter civil o mercantil o actos iure gestionis, que pueden dar lugar a reclamaciones ante los tribunales frente a las cuales los Estados extranjeros no podrían alegar la inmunidad de jurisdicción. Esta distinción plantea problemas en su aplicación porque no hay un criterio universalmente admitido para distinguir qué tipo de actos son actos iure imperii y qué actos son actos iure gestionis. Se puede adoptar como criterio de distinción la naturaleza del acto y considerar como actos iure imperii los que se realizan en el ejercicio de la soberanía del Estado y, como actos iure gestionis, los contratos de actividades de carácter civil o mercantil que podría realizar un particular. Pero si se adopta como criterio de distinción la finalidad del acto, un contrato puramente mercantil podría ser calificado como un acto iure imperii si ha sido realizado con una finalidad pública. El alcance de la inmunidad de jurisdicción dependerá de si los tribunales de un país siguen uno u otro criterio. Se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de calzado para el ejército, fuera calificado, atendiendo a su naturaleza, como un acto iure gestionis por los tribunales italianos y como un acto iure imperii, atendiendo a su finalidad, por los tribunales franceses y de Estados Unidos. C) 147. EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS IURE IMPERII Y ACTOS IURE GESTIONIS

La doctrina de la inmunidad restringida exigía distinguir entre los actos que los Estados extranjeros hubieran realizado en tanto que poderes públicos o actos iure imperii, y que están cubiertos por la inmunidad de jurisdicción, de los actos de carácter civil o mercantil o actos iure gestionis, que pueden dar lugar a reclamaciones ante los tribunales frente a las cuales los Estados extranjeros no podrían alegar la inmunidad de jurisdicción. Esta distinción plantea problemas

en su aplicación porque no hay un criterio universalmente admitido para distinguir qué tipo de actos son actos iure imperii y qué actos son actos iure gestionis. Se puede adoptar como criterio de distinción la naturaleza del acto y considerar como actos iure imperii los que se realizan en el ejercicio de la soberanía del Estado y, como actos iure gestionis, los contratos de actividades de carácter civil o mercantil que podría realizar un particular. Pero si se adopta como criterio de distinción la finalidad del acto, un contrato puramente mercantil podría ser calificado como un acto iure imperii si ha sido realizado con una finalidad pública. El alcance de la inmunidad de jurisdicción dependerá de si los tribunales de un país siguen uno u otro criterio. Se ha dado el caso paradójico de que un mismo acto, la compra de calzado para el ejército, fuera calificado, atendiendo a su naturaleza, como un acto iure gestionis por los tribunales italianos y como un acto iure imperii, atendiendo a su finalidad, por los tribunales franceses y de Estados Unidos. La dificultad que plantea la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis ha llevado a las legislaciones estatales y a los convenios internacionales a formular, partiendo del principio de la inmunidad de jurisdicción, una relación de excepciones inmunidad. Las excepciones generalmente reconocidas están recogidas en la Convención de las Naciones Unidas de 2004 que la Ley española sigue muy de cerca. Dichas excepciones a la inmunidad de jurisdicción comprenden: a) Los procesos relativos a transacciones mercantiles celebradas por un Estado extranjero con personas físicas o jurídicas que no tengan su nacionalidad (art. 9.1 LIE). El problema vuelve a surgir de nuevo para determinar qué deberá entenderse por «transacción mercantil». La ley española reproduce la noción de la Convención de las Naciones Unidas que adopta una solución transaccional según la cual «se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o la transacción o si, en la prácticas del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción» [art. 2, letra n) LIE]. Esta remisión a la práctica del Estado parte en la transacción ha sido criticada por la doctrina porque si hay que tener en cuenta la finalidad es más relevante la práctica del foro, o sea el alcance que atribuyen a la inmunidad los tribunales que deban conocer del asunto 7 . b) Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de

un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan del asunto (art. 10 LIE). Esta excepción no se aplica a las personas que gocen de inmunidad diplomática o consular. c) En las acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o de lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio español (art. 11 LIE). d) En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en España, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades (arts. 12, 13 y 14 LIE). D) 148. INMUNIDAD DEL ESTADO Y DERECHOS HUMANOS En los últimos años se ha planteado el posible conflicto que surge entre las normas relativas a la inmunidad de jurisdicción y las normas internacionales que protegen los derechos humanos. Se considera que la inmunidad de jurisdicción del Estado no puede prevalecer en casos de crímenes internacionales según las normas internacionales que protegen valores universales que trascienden el interés de los Estados o de ius cogens, como es el caso de la prohibición de la tortura 8 . Sin embargo, esta excepción no se incorporó a la Convención de las Naciones Unidas, lo que parece indicar que no existe consenso sobre este punto 9 . La CIJ, en el asunto relativo a las Inmunidades jurisdiccionales del Estado [Alemania c. Italia; Grecia (interviniente)], de 3 de febrero de 2012, argumentó que no existe conflicto entre las normas de ius cogens y la norma de derecho consuetudinario que exige a un Estado conceder la inmunidad a otro porque regulan cuestiones diferentes: «Aquellas que rigen la inmunidad del Estado son de naturaleza procedimental y se limitan a determinar si los tribunales de un Estado están legitimados para ejercer su jurisdicción respecto a otro. Dichas normas no tienen incidencia sobre la cuestión de saber si el comportamiento respecto del cual las acciones han sido entabladas era lícito o ilícito» 10 . No obstante, tanto la estrategia de resolución del caso como los argumentos utilizados suscitan importantes reticencias en la doctrina iusinternacionalista 11 . Otro posible conflicto es el que se plantea entre la inmunidad de jurisdicción

y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en varios casos de recursos de amparo presentados por ciudadanos españoles que han visto cómo sus reclamaciones ante los tribunales no podían prosperar por oponérseles la inmunidad de jurisdicción de los Estados demandados. El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal, «por lo que el legislador puede establecer límites a su pleno acceso» 12 . El artículo 21, número 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la disposición que establece un límite a dicho derecho de tutela judicial efectiva al remitirse «al Derecho internacional público para determinar el contenido y alcance de las inmunidades de jurisdicción y de ejecución que dicho ordenamiento establece» 13 . La Ley Orgánica sobre privilegios e inmunidades del Estado de 2015 hubiera podido ser una excelente ocasión para, sin perjuicio de la inmunidad de los Estados extranjeros, ofrecer una alternativa a los ciudadanos cuyas reclamaciones no hubieran podido prosperar por oponerse la inmunidad de los Estados extranjeros demandados, quizás mediante el establecimiento de un fondo que permitiera en estos casos compensaciones adecuadas, y así pudieran gozar de la tutela judicial efectiva de sus derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto McElhinney c. Irlanda, se pronunció sobre la compatibilidad de la inmunidad de jurisdicción con el artículo 6, párrafo 1 de la Convención europea de derechos humanos que garantiza el derecho individual de acceso a los tribunales. El Tribunal Europeo aplicó los criterios generales que permiten limitaciones a los derechos reconocidos en el Convenio que persigan una finalidad legítima y que la restricción sea proporcionada a la finalidad perseguida. La sentencia considera que la inmunidad de jurisdicción es legítima porque persigue el cumplimiento de normas internacionales que promueven las buenas relaciones entre los Estados a través del respeto a su soberanía y no puede considerarse, en principio, como una limitación desproporcionada al derecho de acceso a los tribunales 14 . E) 149. INMUNIDAD DE EJECUCIÓN La inmunidad del Estado comprende las medidas coercitivas dictadas en el curso de un proceso contra los bienes de un Estado extranjero ya sean de carácter cautelar anteriores al fallo o en ejecución de éste situados en el territorio del Estado del foro o en el de terceros Estados. Ahora bien, como ha señalado la CIJ,

las normas de Derecho internacional consuetudinario relativas a la inmunidad de ejecución y las que rigen la inmunidad de jurisdicción «son distintas y deben ser objeto de una aplicación separada». La inmunidad de ejecución va más allá de la inmunidad de jurisdicción ya que incluso si los tribunales de un Estado han adoptado de forma adecuada una decisión judicial contra un Estado extranjero, «de ello no se deriva ipso facto que el Estado condenado pueda ser objeto de medidas de ejecución, sobre el territorio del Estado del foro o sobre el de un Estado tercero, con el fin de ejecutar la sentencia en cuestión. Aún más, la eventual renuncia por un Estado a su inmunidad de jurisdicción ante un tribunal extranjero no equivale por sí misma a la renuncia a su inmunidad de ejecución en lo que concierne a los bienes que le pertenecen y que se encuentran en territorio extranjero» 15 . La Convención de las Naciones Unidas consagra el carácter diferenciado de la inmunidad de ejecución respecto a la inmunidad de jurisdicción en sentido estricto por cuanto el consentimiento del Estado extranjero a la inmunidad de jurisdicción no implica su renuncia a la inmunidad de ejecución (art. 20). Lo mismo hace la Ley orgánica de 2015 (art. 18.3 LIE) La inmunidad de ejecución protege los bienes del Estado extranjero, tanto antes como después de la resolución judicial, salvo que dicho Estado lo haya consentido, de manera expresa o tácita (art. 17.1 LIE). No podrán adoptarse medidas de ejecución respecto de los bienes públicos no comerciales del Estado extranjero, siempre que se encuentren en territorio español y tengan un nexo con el Estado contra el que se ha incoado el proceso (art. 17.2 LIE). A sensu contrario, podrán adoptarse medidas de ejecución respecto a los bienes dedicados a fines comerciales. La cuestión está en distinguir unos de otros. En este ámbito se plantea un problema semejante al de la determinación de los contratos y transacciones comerciales en la inmunidad de jurisdicción. La ley española, siguiendo a la Convención de las Naciones Unidas de 2004, especifica que son bienes del Estado dedicados a fines públicos no comerciales y, por tanto, no susceptibles de medidas de ejecución: a) Los bienes, incluidas las cuentas bancarias, utilizados o destinados, a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática o de sus oficinas consulares u otros órganos de representación destinados a los fines propios de dichas instituciones. b) Los bienes de naturaleza militar o destinados a funciones militares. c) Los bienes del banco central o de las autoridades monetarias.

d) Los bienes que formen parte del patrimonio cultural o de los archivos del Estado. e) Los buques o aeronaves de Estado (art. 20.1 LIE). Este sistema puede plantear dificultades en la práctica dado que la utilización de un criterio distinto para determinar el ámbito de la inmunidad de jurisdicción del empleado para la inmunidad de ejecución puede dar lugar a situaciones en las que, iniciado un procedimiento judicial respecto a un asunto cubierto por la excepción relativa a las transacciones comerciales, después no puedan adoptarse medidas coercitivas contra los propios bienes objeto de la transacción comercial si el Estado alega que los mismos están siendo utilizados para fines oficiales no comerciales 16 . La Convención de las Naciones Unidas de 2004 [art.19.c)] y la ley española (art. 17.2 LIE) establecen la condición según la cual únicamente podrán tomarse medidas coercitivas contra bienes «que tengan un nexo» con el Estado contra el que se haya incoado el proceso. Como en la práctica los Estados sólo poseen en el extranjero cuentas bancarias a nombre de sus embajadas, consulados y bancos centrales o buques y aeronaves, los particulares se van a encontrar con dificultades casi insalvables para ejecutar una sentencia condenatoria contra un Estado extranjero 17 . No obstante, es posible una interpretación más flexible del artículo 21 que no excluya la «inembargabillidad sistemática» de determinadas clases de bienes (como las cuentas bancarias), de forma que «si una cuenta bancaria de una embajada o un consulado, o parte de la misma, se destina a actividades que no tienen que ver con esas funciones [diplomáticas o consulares], sí podría ser ejecutada» 18 . El Tribunal Constitucional español, al enfrentarse con el problema de que no haya bienes del Estado extranjero susceptibles de embargo, con el fin de garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, señala que los tribunales deberían esforzarse en la localización de créditos, ayudas y subvenciones de las que fuera beneficiario dicho Estado extranjero 19 . Sin embargo, esta vía puede plantear problemas en el terreno internacional. Por ello, quizás pudiera ser más eficaz exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración por la vía contencioso-administrativa 20 o, incluso menos problemático aún, crear un Fondo de compensación para los particulares que no puedan hacer efectivas de otro modo las indemnizaciones establecidas a que puedan tener derecho.

En estos procedimientos que se intenten contra Estados extranjeros la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil 21 establece una vía de consulta en virtud de la cual los tribunales españoles comunicarán al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación dichos procedimientos «a los solos efectos de que aquel emita informe en relación con las cuestiones relativas a la inmunidad de jurisdicción y ejecución» (art. 27.2). II. 150. LA SUCESIÓN DE ESTADOS Los cambios territoriales que se producen en las relaciones internacionales de los Estados plantean diversas cuestiones jurídicas que se estudian bajo la rúbrica genérica de «sucesión de Estados». Es una expresión equívoca porque no se trata de una sucesión universal a favor de la entidad sucesora, como acontece en el ámbito de las sucesiones de Derecho privado, y también es reduccionista porque no comprende, como en la sucesión de Derecho privado, sólo los supuestos de desaparición de un Estado. En realidad, la sucesión de Estados es un hecho político que plantea cuestiones jurídicas que no siempre están reguladas por normas de Derecho internacional aplicables en todos los casos. La variedad de situaciones y la diversidad de soluciones adoptadas por la práctica internacional en el ámbito de la sucesión de Estados llevaron al laudo arbitral en el asunto de la Concesión de los faros del Imperio otomano a decir: «Es imposible formular una solución general e idéntica para todas las hipótesis imaginables de sucesión territorial, y toda tentativa para formular tal solución idéntica debe necesariamente fracasar ante la extrema diversidad de casos concretos» 22 . Sin embargo, la sucesión de Estados ha sido objeto de convenios internacionales de codificación como la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados de 23 de agosto de 1978 23 y la Convención de Viena sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado de 8 de abril de 1983. Además, la Comisión de Derecho Internacional aprobó en 1999 un Proyecto de artículos sobre la nacionalidad de las personas físicas en relación con la sucesión de Estados del que tomó nota la Asamblea General 24 . Otras cuestiones, como los efectos de la sucesión de Estados en el ordenamiento jurídico, los derechos de los particulares o la condición de miembro de organizaciones internacionales no han sido objeto de codificación. Los convenios de codificación se redactaron después del período de la descolonización y responden a los problemas de dicha época. La evolución

posterior de las relaciones internacionales, especialmente a raíz de los cambios ocurridos con la desintegración de la antigua URSS, los acontecimientos posteriores ocurridos en Europa central y los cambios territoriales del mundo postcolonial han dado lugar a nuevos problemas y soluciones. Por el escaso número de ratificaciones de los convenios de codificación en materia de sucesión de Estados, sus disposiciones revisten generalmente el carácter de reglas de lege ferenda o expresiones de la opinio iuris más que determinación de unas inexistentes normas consuetudinarias. En la terminología de los Convenios en materia de sucesión de Estados se denomina Estado predecesor al Estado que ha sido sustituido por otro a raíz de una sucesión de Estados y Estado sucesor a aquel que ha sustituido al anterior y ha pasado a ejercer su soberanía sobre lo que era territorio del Estado predecesor. A) 151. SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE ESTADOS En los Convenios de codificación se define la sucesión de Estados en términos muy generales como la «sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio» [art. 2.1.b) de la Convención de Viena de 1978]. Los supuestos que dan lugar a este tipo de sustitución son los siguientes: a) La transferencia de parte de un territorio a otro Estado. Caso frecuente en los cambios territoriales después de un conflicto armado en los que los Estados vencedores en los tratados de paz adquieren territorios de los Estados vencidos. Así sucedió en la anexión de Alsacia y Lorena a Alemania después de la guerra franco-prusiana (1871). b) La unificación de Estados puede ser el resultado de una fusión de Estados en virtud de la cual dos o más Estados se unen para dar lugar a un nuevo Estado distinto con la extinción de los anteriores. Es el proceso que se dio en el caso de la unidad de Italia en el siglo XIX. Pero también la unificación puede producirse manteniéndose uno de los Estados preexistentes y entonces se está ante una modalidad de unificación conocida como anexión total. Así se produjo en 1938 en que Austria fue anexionada a Alemania (Anchluss). El proceso de reunificación de Alemania no fue ni una fusión de la República Democrática Alemana y de la República Federal de Alemania, ni tampoco una anexión total de la República Democrática Alemana por la República Federal de Alemania,

sino que se planteó como una adhesión (Beitritt) de la República Democrática por la República Federal de Alemania prevista en el artículo 23 de la Ley Fundamental, acordada mediante un tratado sobre la unión monetaria, económica y social de 25 de mayo de 1990 y de un tratado de reunificación (Einigungsvertrag) de 31 de agosto de 1990 25 . c) La separación de Estados puede producirse mediante la modalidad de disolución o desmembramiento que consiste en la formación de Estados independientes a partir de entidades que anteriormente constituían un único Estado que deja de existir, como sucedió en los casos históricos de la desaparición del imperio austro-húngaro y del imperio otomano al final de la Primera Guerra Mundial o, en los más recientes, de la disolución del la URSS o de Yugoslavia 26 . Cuando la separación se produce manteniéndose la existencia del Estado anterior y dando lugar a la formación de un Estado nuevo a partir de lo que era uno de sus territorios, el proceso se denomina secesión. Así sucedió en Pakistán con la separación de Bangla Desh (1971). d) La adquisición de la independencia por los pueblos sometidos a la dominación colonial hizo que en los convenios de codificación en materia de sucesión de Estados se incluyera un supuesto de sucesión específico para este tipo de sucesión. Así aparece la noción de Estado de reciente independencia que se refiere a un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. Los convenios, debido al peso de los países de reciente descolonización en las conferencias de codificación, incluyen reglas específicas para esta modalidad de los Estados de reciente independencia que recogen las aspiraciones de los países descolonizados. Las Convenciones de Viena sobre la sucesión de Estados de 1978 y de 1983 no se aplican a todos los casos en que se producen cambios territoriales. Sus disposiciones sólo se aplicarán cuando la sucesión «se produzca de conformidad con el derecho internacional y en particular, con los principios de Derecho internacional incorporados a la Carta de las Naciones Unidas» (art. 6), con lo que se excluyen aquellos casos en que la sucesión se produzca mediante el uso de la fuerza o de cualquier otra forma incompatible con el Derecho internacional.

B) 152. LA SUCESIÓN DE ESTADOS EN MATERIA DE TRATADOS La Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados de 1978 contiene disposiciones que adoptan las soluciones siguientes: a) La denominada regla de «las fronteras móviles de los tratados» según la cual en el caso de transferencia de una parte del territorio de un Estado, los tratados del Estado predecesor dejan de aplicarse en el territorio transferido y se aplican en dicho territorio los tratados del Estado sucesor (art. 15). b) La regla de continuidad en los casos de unificación y separación de Estados. Como regla general, cuando dos o más Estados se unen los tratados en vigor en cada uno de ellos continuarán aplicándose en el Estado sucesor (art. 31). Cuando se produzca la separación de una parte del territorio de un Estado, y el Estado predecesor continúe existiendo, los tratados en vigor continuarán aplicándose en dicho Estado (art. 35), pero no se aplicarán, por regla general, en el territorio del Estado sucesor. c) En el caso de los Estados de reciente independencia se aplicará el principio de la denominada «tabla rasa» según el cual dichos Estados surgidos de la descolonización no aplicarán los tratados concluidos por la potencia colonial que administraba su territorio antes de la independencia. Esta regla se considera una consecuencia del principio de la libre determinación de los pueblos, en virtud del cual los Estados de reciente independencia han de gozar de plena libertad para establecer sus relaciones convencionales con los demás Estados. En consecuencia, los Estados de reciente independencia no estarán obligados por los compromisos de continuidad de aplicación de los tratados concluidos por el Estado predecesor que hubieran podido asumir mediante acuerdos de transmisión con la potencia colonial o en declaraciones unilaterales realizadas con ocasión de la adquisición de la independencia (arts. 8 y 9). El objetivo de estas disposiciones es liberarles de las obligaciones que se derivaran de lo que hubieran podido acordar con la potencia colonial en el momento de adquirir la independencia. Para los Estados de reciente independencia, la sucesión en los tratados concluidos por el Estado predecesor se configura como un derecho. Respecto de los tratados multilaterales, el Estado de reciente independencia podrá optar a favor de su aplicación simplemente mediante una notificación de sucesión en la que hará constar su calidad de parte en el tratado (art. 17) sin necesidad de ratificarlos o adherirse a ellos. En los tratados bilaterales concluidos por el

Estado predecesor, el Estado de reciente independencia podrá ser parte mediante un acuerdo colateral, expreso o tácito, con el otro Estado parte en el tratado (art. 24). El principio de la «tabla rasa» tiene dos importantes excepciones a favor de la continuidad de los tratados en vigor en el momento de la adquisición de la independencia cuya continuidad no se verá afectada por el hecho de la sucesión de Estados: i) Los tratados que establezcan fronteras y regímenes fronterizos (art. 11). ii) Los tratados que establezcan regímenes territoriales (art. 12), es decir, que establezcan «un derecho de uso respecto de un territorio en beneficio de un grupo de Estados o de todos los Estados» 27 . La continuidad de este tipo de tratados se afirmó en el asunto de las islas Aaland, situadas en el mar Báltico, que habían sido dotadas de un estatuto de desmilitarización en virtud de un tratado de 1856 que Finlandia debía observar al haber sucedido a Rusia a raíz de su independencia 28 . Esta excepción no se aplica a los tratados que establecen bases militares en el territorio del Estado al cual se refiere la sucesión de Estados (art. 12.3). C) 153. LA SUCESIÓN DE ESTADOS EN MATERIA DE BIENES, ARCHIVOS Y DEUDAS DE ESTADO La Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, de 8 de abril de 1983, prosiguió la obra de codificación en el ámbito de la sucesión de Estados iniciada con la Convención de 1978 en materia de tratados. Los métodos de trabajo seguidos en la Conferencia de 1983 impidieron que hubiera una verdadera negociación, imponiendo sus posiciones los países recientemente descolonizados, lo que dio lugar a que se elevaran «principios controvertidos al rango de normas imperativas» 29 , con lo que la Convención ha tenido muy escasa participación. La práctica posterior a raíz de los casos de disolución de la URSS, de la República Socialista Federativa de Yugoslavia y de la República Checa y Eslovaquia, así como la unidad de Alemania, fue tenida en cuenta en la resolución del Institut de droit international en su sesión de Vancouver (2001) sobre sucesión de Estados en materia de bienes y obligaciones 30 , que destaca el papel que en este ámbito desempeña el acuerdo entre los Estados interesados

como puso de manifiesto el Acuerdo sobre sucesión de la antigua Yugoslavia, firmado en Viena el 30 de junio de 2002 por los cinco Estados sucesores. La sucesión de Estados en materia de bienes debe hacerse mediante acuerdo inspirado en los principios de territorialidad y distribución equitativa. La regla tradicional es que los bienes de dominio público (aeropuertos, escuelas, hospitales, cuarteles, etc.) pasan al Estado sucesor. También pasarán a los Estados de reciente independencia los archivos de Estado que, habiendo pertenecido al territorio al que se refiera la sucesión de Estados, se hubieran convertido durante el período de dependencia en archivos de Estado del Estado predecesor; los archivos necesarios para una administración normal del territorio al que se refiera la sucesión de Estados y la parte de los archivos del Estado predecesor que concierna exclusiva y principalmente al territorio al que se refiera la sucesión de Estados (art. 28 de la Convención de 1983). En lo relativo a las deudas de Estado, es decir, las obligaciones financieras asumidas por un Estado con otros Estados u organizaciones internacionales, la regla básica es que habrá de establecerse mediante acuerdo la proporción en que cada Estado sucesor asuma las deudas del Estado predecesor. Esta proporción se puede fijar en función de la extensión territorial de los Estados sucesores o en función de su capacidad contributiva, como se hizo en el Tratado de Lausana de 1923 en relación con la deuda del imperio otomano 31 . La Convención de Viena de 1983 es más radical y dice que, salvo acuerdo en contrario, «ninguna deuda del Estado predecesor pasará al Estado de reciente independencia» (art. 38). D) 154. LA SUCESIÓN DE ESTADOS EN OTRAS MATERIAS La sucesión de Estados afecta a otras muchas cuestiones pues se traduce en la sustitución del ordenamiento jurídico del Estado predecesor por uno nuevo y en la aparición o desaparición de nuevos sujetos de Derecho internacional. Algunos de los ámbitos en los que la sucesión de Estados produce efectos son: en materia de nacionalidad, en la condición de miembro de organizaciones internacionales y en materia de responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito. a) La nacionalidad de las personas físicas.—El cambio de ordenamiento jurídico repercute en la nacionalidad de los habitantes del territorio del Estado

sucesor. La Comisión de Derecho Internacional aprobó en 1999 un proyecto de artículos sobre la nacionalidad de las personas físicas en relación con la sucesión de Estados 32 . Este texto parte del principio del derecho de toda persona a una nacionalidad que será «al menos de uno de los Estados involucrados en dicho fenómeno» (art. 1). Se reconoce «un derecho de opción fundado en el respeto a la voluntad de las personas afectadas» (art. 11). En el caso del Sahara Occidental, el Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, concedió un derecho de opción a la nacionalidad española en el plazo de un año y, en el caso de Guinea Ecuatorial, el Real Decreto 2.987/1977, de 28 de octubre, concedió la nacionalidad española a diversos grupos de personas, pero ambas disposiciones convirtieron estos derechos en letra muerta debido a los requisitos burocráticos exigidos. b) La condición de miembro de organizaciones internacionales.—Respecto a la cuestión de la participación en organizaciones internacionales, la práctica seguida en los casos de disolución de Estados ha sido que los Estados sucesores solicitaron su ingreso y fueron admitidos como nuevos miembros de la organización. En el caso de la disolución de la URSS se produjo excepcionalmente una continuidad entre la URSS y la Federación Rusa ya que los Estados sucesores, por decisión de los jefes de Estado reunidos en Alma-Ata, de 21 de diciembre de 1991, prestaron su apoyo a que Rusia fuera sucesor de la URSS en las Naciones Unidas, incluida su condición de miembro permanente del Consejo de Seguridad. La Federación Rusa dirigió seguidamente una nota al Secretario General de las Naciones Unidas comunicándole dicha sucesión 33 . Los demás Estados sucesores fueron admitidos en la organización como nuevos Estados miembros. A principios de los años noventa, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, Estado miembro originario de las Naciones Unidas, inició un proceso de disolución. Entre 1992 y 1993 ingresaron como nuevos miembros de la organización Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia y Macedonia. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) permaneció en un estado de indefinición desde 1992 porque ni el Consejo de Seguridad ni la Asamblea General reconocieron la continuidad con el Estado predecesor. La Corte Internacional de Justicia se refirió a la «gran confusión y complejidad de la situación» de la RFY en el seno de las Naciones Unidas y a la «situación sui generis» en que se encontraba 34 . Finalmente, el 1 de

noviembre de 2000 la Asamblea General admitió a la República Federal de Yugoslavia en las Naciones Unidas que, en 2003, cambió de nombre y pasó a denominarse Serbia y Montenegro. Tras la declaración de independencia de Montenegro, éste ingresó el 28 de junio de 2006 como nuevo miembro y el nombre oficial del Estado predecesor quedó reducido a Serbia. Checoslovaquia fue miembro originario de las Naciones Unidas pero tras la disolución de dicho Estado en 1992, la República Checa y Eslovaquia fueron admitidos en 1993 como nuevos Estados miembros de las Naciones Unidas. c) La sucesión de Estados en relación con la responsabilidad internacional. —La práctica estatal y la doctrina tradicionales rechazaban la idea de que un Estado sucesor pudiera ser responsable de un hecho internacionalmente ilícito del Estado predecesor. No obstante, en las últimas décadas esta posición parece estar evolucionando y se abre paso en la práctica moderna y en la doctrina iusinternacionalista la posibilidad de que, en determinadas condiciones, pudiera existir un principio general que regiría la sucesión de Estados en materia de responsabilidad por hecho internacionalmente ilícito. Esta tesis ha sido aceptada ya por el Institute of International Law que, en su sesión de Tallin de 2015, aprobó una resolución en la que se regulaba la transmisión de la responsabilidad en determinadas circunstancias. 35 Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional incluyó en 2017 este tema en su actual programa de trabajo y nombró relator especial a P. STURMA con el fin de elaborar un proyecto de artículos de carácter subsidiario que identifique las normas secundarias sobre la materia 36 .

1 UN Doc. A/RES/59/38, de 2 de diciembre de 2004. España ratificó la convención en 2011 pero aún no ha entrado en vigor. 2 The Exchange c. McFaddon, US Supreme Court, 7 Cranch, p. 136 (1812). 3 STC 140/1995 de 28 de septiembre, FJ 6, ponente: Julio D. González Campos. BOE n.º 246, Sup., 14 de octubre de 1995. 4 Cfr. Ch. Leben, «L’Etat au sens droit international et l’Etat au sens du droit interne (à propos de la double personnalité de l’Etat)», Mélanges offerts à G. Arangio-Ruiz, Napoli, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 755791. 5 Cfr. las sentencias de la Sala 6.ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero y de 1 de diciembre de 1986. 6 BOE, 28 de octubre de 2015. Cfr. J. Martín y Pérez de Nanclares (dir.), La Ley Orgánica sobre

Privilegios e Inmunidades: Gestación y Contenido, Madrid, Escuela Diplomática, 2016. 7 Christian Tomuschat, «Jurisditional Immunities of States and Their Property. The Draft Convention of the International Law Commission», Völkerrecht – Recht der Internationalen OrganisationenWeltwirschaftsrecht. Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, Köln et al.: Carl Heymanns, 1968, p. 613. 8 C. Esposito Massicci, Inmunidad del Estado y derechos humanos, Madrid, Cívitas, 2007, pp. 245-260. 9 J. Ferrer Lloret, «La inmunidad de jurisdicción del Estado ante las violaciones graves de los derechos humanos», REDI, vol. LIX, 2007, p. 56. 10 CIJ, Recueil, 2012, párrs. 93-96. 11 C. Espósito, «Ius Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice: A Conflict Does Exist», Italian Yearbook of International Law, 2011, vol. 21, pp. 161-174. 12 STC 292/1994, FJ 3. 13 STC 140/1995, FJ 9. 14 CEDH, Recueil, 2001, párrs. 35-40. Cfr. también la opinión disidente de los jueces Caflisch, Cabral, Barreto y Vajic. 15 CIJ, Recueil, 2012, pár. 113. 16 F. Jesús Carrera Hernández, «La inmunidad de ejecución de los Estados en la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes», REDI, vol. LVIII, 2006, pp. 722-723. 17 J. Ferrer Lloret, «La inmunidad de ejecución en la Convención de 2004: un análisis desde la práctica de España», Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XVIII, 2007, p. 22. 18 C. Gutiérrez Espada, «La adhesión española (2011) a la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (2005)», Cuadernos de Derecho Transnacional, 2011, vol. 3, n.º 2, pp. 145-169, en particular, p. 160. 19 STC 18/1997, de 10 de febrero, FJ 8. 20 J. A. González Vega, «Nota», REDI, vol. L, 1998, pp. 214-217. 21 Ley 25/2015, de 30 de julio, BOE 31 de julio de 2015. 22 Concesión de los faros del Imperio otomano, laudo de 24 de julio de 1956, UN Recueil des sentences arbitrales, vol. XII, ILR, 1956, p. 81. 23 Casos y Textos, n.º 63. 24 UN Res. AG 55/153, de 30 de enero de 2001. 25 P. Lagarde, «Le traité d’unification de l’Allemagne: un premier aperçu», Revue critique de droit international privé, 1990, pp. 839-844. 26 Casos y Textos, n.º 65.

27 M. K. Yaseen, «La convention de Vienne sur la succession d’états en matière de traités», AFDI, 1978, p. 82. 28 Casos y Textos, n.º 63. 29 A. Font Blázquez, «La Conferencia de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado», REDI, 1984, p. 59. 30 REDI, 2001, pp. 673-281. 31 Ottoman Debt Arbitration (1925), UN RIAA, vol. I, p. 529. 32 UN Res. AG 55/153, de 30 de enero de 2001. 33 Casos y Textos, n.º 63, pp. 238-240. 34 CIJ, Recueil, 2004, p. 308, párr. 73. 35 Vid. http://www.idi-iil.org. 36 Vid. el primer informe del relator especial sobre la sucesión de Estados en relación con la responsabilidad del Estado, doc. A/CN.4/708, de 31 de mayo de 2017, y el segundo informe doc. A/CN.4/719, de 6 de abril de 2018.

B. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 1. CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

TEMA 11

LA SUBJETIVIDAD Y LA ESTRUCTURA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES I. 155. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL La incorporación de las organizaciones internacionales intergubernamentales a la comunidad internacional y al Derecho internacional público es uno de los factores más destacados producidos en el siglo XX, y en especial, a partir de la Segunda Guerra Mundial. La expresión organización internacional puede entenderse en dos sentidos. En sentido amplio se utiliza para designar el proceso de institucionalización de la comunidad internacional. En un sentido más estricto, técnico-jurídico, que es el que interesa aquí, dicha expresión hace referencia a asociaciones de Estados dotadas de características específicas. Las organizaciones internacionales han contribuido de manera decisiva tanto a la gobernanza global de la comunidad internacional como a la evolución del Derecho internacional. Las organizaciones internacionales son actores fundamentales en la gestión de los diferentes intereses comunes de los Estados o generales de la comunidad internacional y, en cuanto modalidades descentralizadas de gobernanza global sin necesidad de un gobierno mundial, su elevado número y sus funciones ayudan a hacer visible de forma práctica la idea de la comunidad internacional. En este sentido, son actores que contribuyen a incrementar la densidad de la dimensión pública del Derecho internacional, ya que son un tipo de autoridades públicas internacionales 1 . En suma, son comunidades jurídicas en un triple sentido: están creadas por el Derecho, usan el Derecho como medio de gobernanza y deben ser gobernadas por el rule of law 2 . Además, las organizaciones internacionales han transformado cualitativamente el ordenamiento jurídico internacional en un buen número de aspectos como son las fuentes tradicionales de las obligaciones internacionales, el contenido del Derecho internacional, los actores relevantes en la creación de

normas internacionales y las concepciones dominantes sobre la aplicación de las normas internacionales 3 . Estas aportaciones encajan difícilmente en el positivismo voluntarista tradicional. El rasgo más destacable que define a las organizaciones internacionales es su infinita variedad, su enorme heterogeneidad, que se manifiesta en la diversidad de términos, conceptos, instituciones y estructuras que se utilizan en cada una de ellas, lo que dificulta la elaboración de una teoría general sobre las mismas. El valor de tales términos y conceptos no tiene carácter científico y ha de examinarse en el contexto de las reglas y práctica institucional de cada organización. No obstante, la doctrina internacionalista ha acometido relevantes esfuerzos de ordenación y sistematización de la casuística de las Organizaciones internacionales 4 , en lo que se ha llamado el Derecho internacional institucional, para encontrar «unidad en la diversidad» 5 y ha construido los primeros ensayos de una teoría general. El Derecho internacional institucional tiene por objeto de estudio la interpretación de los textos orgánicos, sus medios materiales (agentes, funcionarios, recursos financieros), sus competencias y sus actos. En este ámbito del Derecho internacional prima la dimensión institucional de las normas y de la práctica antes que la sustantiva 6 . II. 156. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La gran heterogeneidad de organizaciones internacionales ha dificultado la elaboración de una noción aceptada de forma general y, en cambio, se han propuesto definiciones de carácter descriptivo a partir de sus características fundamentales 7 . La Comisión de Derecho Internacional, en su proyecto de artículos sobre Responsabilidad de las organizaciones internacionales aprobado definitivamente en 2011, las define como «una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido por el derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia» [art. 2.a)] 8 . En este sentido, las organizaciones internacionales se pueden considerar como asociaciones voluntarias de carácter fundamentalmente interestatal, creadas por medio de un tratado u otro instrumento regido por el Derecho internacional, dotadas de una estructura orgánica permanente, que tienen personalidad jurídica internacional y voluntad jurídica propias para la gestión de intereses comunes de los Estados o

de intereses generales de la comunidad internacional. A partir de esta definición se pueden identificar cinco características principales: el carácter fundamentalmente interestatal, la base jurídica generalmente convencional, una estructura permanente, la autonomía jurídica y que su finalidad es la gestión de intereses colectivos de los Estados o de intereses generales de la comunidad internacional. A) 157. CARÁCTER FUNDAMENTALMENTE INTERESTATAL Las organizaciones internacionales han sido creadas fundamentalmente por los Estados y son, en general, asociaciones de Estados. No obstante, la práctica internacional ha evolucionado, se ha hecho más variada y en ella se pueden encontrar como miembros no sólo Estados sino también representantes de sindicatos o empresas, de otras organizaciones internacionales o de pueblos indígenas (Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe). El proyecto de artículos Responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011 reconoce en diversas disposiciones (arts. 18 y 32.2, entre otros) la posibilidad de que sean miembros de una organización internacional otras organizaciones internacionales. En la actualidad existen ya algunos ejemplos en este sentido como es el de la FAO, en la que fue admitida como miembro la Comunidad Europea, e incluso de supuestos de participación como fundadores como fue el de la Comunidad Europea en la creación de la OMC. Este rasgo permite distinguir las organizaciones internacionales de las ONG, como es el caso de Amnistía Internacional o Greenpeace u otros. Éstas también son organizaciones internacionales pero sus miembros tienen carácter privado, sean personas físicas o jurídicas, y no tienen naturaleza gubernamental. B) 158. BASE GENERALMENTE CONVENCIONAL La mayoría de las organizaciones internacionales han sido creadas por medio de un tratado internacional multilateral a través del cual se instrumentaliza el acto intencional de creación de un nuevo ente y proporciona, además, la base jurídica que regula su actuación. Así, la Carta de las Naciones Unidas instituyó una organización internacional que se denomina Naciones Unidas. No obstante, en la práctica internacional se pueden encontrar también ejemplos de organizaciones internacionales que tienen una base jurídica institucional, ya que

han sido creadas mediante una resolución de otra Organización internacional. Éste es el caso del Banco Nórdico de Inversiones, creado por el Consejo Nórdico, o la Conferencia Europea para la Aviación Civil, creada por la OACI en 1955. Más dudosa es la situación de algunas entidades que no tienen una base jurídica convencional ni institucional, como es el caso, entre otros, de la OSCE, del Consejo Ártico o del G-20. Estas entidades que no tienen una base jurídica clara ni personalidad jurídica internacional se pueden explicar bien como ejemplos de soft organizations 9 o bien como ejemplos de autoridades públicas internacionales, compuestas por miembros intergubernamentales que pueden determinar conductas por medio de diferentes instrumentos políticos y jurídicos. C) 159. UNA ESTRUCTURA ORGÁNICA PERMANENTE Las organizaciones internacionales disponen de un conjunto de órganos propios que tienen un carácter permanente. Existe una gran variedad de formas organizativas de tales órganos, aunque el modelo más frecuente es el formado por un órgano plenario, un órgano restringido y una secretaría. Este rasgo permite distinguir las organizaciones internacionales de las conferencias diplomáticas, en las que también pueden participar Estados y Organizaciones internacionales, pero que, en cambio, no disponen de órganos permanentes. D) 160. AUTONOMÍA JURÍDICA Las organizaciones internacionales tienen una voluntad propia que es diferente jurídicamente a la de los Estados miembros y son, por tanto, «centros autónomos de decisión» 10 . Se trata de un rasgo fundamental, ya que si no tuvieran autonomía jurídica serían un mero instrumento de los Estados miembros. En este rasgo se concentran la mayoría de las tensiones entre las organizaciones internacionales y sus Estados miembros respecto a cuestiones básicas para su funcionamiento y para lograr los fines para los que han sido creadas: las competencias implícitas y la interpretación del tratado constitutivo. E) 161. SU FINALIDAD FUNCIONAL: LA GESTIÓN DE INTERESES COMUNES DE LOS ESTADOS O DE INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Las organizaciones internacionales tienen carácter teleológico ya que han sido creadas para la protección y gestión de intereses comunes de los Estados (en materias económicas, sociales, de comunicaciones, etc.). Tienen, por tanto, una finalidad funcional 11 . En las últimas décadas, los fines de las organizaciones internacionales también han evolucionado y, en algunos casos, éstas tienen también como misión la protección y gestión de intereses generales de la comunidad internacional. Éste es el caso, entre otros, de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, de la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas o de la Corte Penal Internacional. Buena prueba de ello es el artículo 49.3 del proyecto de artículos sobre Responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, que les reconoce la legitimación activa para invocar la responsabilidad de otra organización internacional aunque no sea lesionada «si la obligación violada existe en relación a la comunidad internacional en su conjunto y si la salvaguardia de los intereses de la comunidad internacional en que se fundamenta la obligación violada forma parte de las funciones de la organización internacional que invoca la responsabilidad». Los fines atribuidos pueden ser alcanzados no sólo mediante la regulación y la gestión, sino también a través de la deliberación racional sobre tales objetivos entre los miembros de la organización y otros miembros de la comunidad internacional 12 . III. 162. LA SUBJETIVIDAD DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La subjetividad internacional de las Organizaciones internacionales ha sido durante décadas una cuestión debatida porque planteaba algunos problemas fundamentales para el ordenamiento jurídico internacional: la posibilidad de que, además de los Estados, pudieran existir otros sujetos de Derecho internacional, la explicación de esa posible subjetividad de las organizaciones internacionales, las características y las principales manifestaciones de dicha subjetividad internacional. A) 163. EL RECONOCIMIENTO DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La Sociedad de las Naciones y otras organizaciones internacionales del período de entreguerras no tenían reconocida una personalidad jurídica propia y se les consideraba como un órgano común de los Estados, por lo que sus actos eran atribuibles a los Estados miembros. El positivismo voluntarista predominante en dicha época consideraba que el único sujeto de Derecho internacional eran los Estados. No obstante, tras la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas, volvió a plantearse la cuestión no sólo como un problema teórico, sino también práctico, como consecuencia de la muerte en Jerusalén en 1948 de algunos representantes del Secretario General de las Naciones Unidas, y obtuvo en la jurisprudencia una respuesta diferente. La Asamblea General solicitó a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre si la Organización tenía capacidad para presentar una reclamación con el fin de obtener una reparación por los perjuicios que se hubieran podido causar a la Organización en cuanto tal, a las víctimas o a sus causahabientes. Para responder a dicha cuestión, la Corte, en su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, de 19 de abril de 1949, tuvo que plantearse con carácter previo si la ONU tenía personalidad internacional. La Corte admitió la posibilidad de que en el Derecho internacional pudieran existir sujetos distintos de los Estados, ya que «en un sistema jurídico, los sujetos de Derecho no son necesariamente idénticos entre sí en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad» 13 . Además, la Corte determinó que la Carta había atribuido importantes fines a la Organización, le había dotado de órganos y encargado el ejercicio de amplias funciones que cumplir que «sólo pueden explicarse si la Organización goza en amplia medida de personalidad internacional y de capacidad de actuar en el plano internacional» 14 . B) 164. LAS «NECESIDADES FUNCIONALES» Y EL ALCANCE DE LA SUBJETIVIDAD Reconocida la subjetividad internacional de las organizaciones internacionales, la doctrina ha debatido si dicha personalidad derivaba del propio ordenamiento jurídico internacional o bien había sido atribuida por los Estados. F. Seyersted consideró que el Derecho internacional, como en el caso de los Estados, reconoce directamente la subjetividad internacional de las

Organizaciones internacionales si reúnen una serie de requisitos: independencia, una voluntad propia diferenciada de la de los Estados miembros, órganos propios 15 . De acuerdo con esta explicación, las organizaciones internacionales tendrían una personalidad de carácter objetivo, que sería oponible frente a terceros no miembros de las mismas, y serían también sujetos primarios del ordenamiento jurídico internacional. Por contra, otros autores han explicado la subjetividad mediante el reconocimiento de los Estados por medio del tratado constitutivo, bien de forma expresa o bien de forma implícita a través del ejercicio de competencias que exija tener personalidad internacional. La CIJ, en la opinión consultiva ya citada, explicó la subjetividad internacional de la ONU mediante una argumentación que combina el enfoque voluntarista (la atribución expresa o tácita por medio de la voluntad de los Estados por medio del tratado constitutivo) y el enfoque objetivista que explica la personalidad internacional si aquéllas reúnen determinados requisitos: «la capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales y para prevalerse de sus derechos por vía de reclamación internacional» y de responder en el plano internacional por el incumplimiento de sus obligaciones 16 . Ahora bien, el alcance y el contenido de la subjetividad internacional de las organizaciones internacionales no es único, inmutable e igual para todas ellas y, además, depende de sus necesidades funcionales 17 . Como afirmó la Corte Internacional de Justicia, «los derechos y los deberes de una entidad tal como la Organización deben depender de los propósitos y de las funciones de ésta, enunciados o implicados en su acta constitutiva y desarrollados en la práctica» 18 . La expresión necesidades funcionales tiene una textura abierta y un contenido dinámico y, aunque no está exenta de problemas, facilita la solución de problemas prácticos. En la determinación de las necesidades funcionales y, por ende, del alcance y del contenido de la subjetividad internacional de cada organización desempeñan un papel fundamental las reglas de dicha organización, integradas por los instrumentos constitutivos, sus resoluciones y su práctica institucional. C) 165. CARACTERÍSTICAS DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL La condición de sujeto de Derecho internacional por parte de una organización internacional «no equivale a decir que sea un Estado, lo que

ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes sean los mismos que los de un Estado. Ello equivale todavía menos a decir que la Organización es “un superEstado”, cualquiera que fuere el sentido de tal expresión» 19 . La subjetividad de los Estados es primaria, plena e inmediata, lo que implica que todo Estado tiene la más amplia capacidad de actuar en el marco del Derecho internacional. La subjetividad internacional de las organizaciones internacionales, en cambio, se caracteriza por ser secundaria, funcional y de contenido variable. Es una subjetividad secundaria porque deriva de la de los Estados y les ha sido atribuida por medio de los instrumentos constitutivos, generalmente, tratados internacionales. Es también una subjetividad funcional porque está vinculada exclusivamente al ejercicio de las funciones y a la consecución de los objetivos para los que fue creada la organización internacional en cuestión. Y, por último, se trata de una subjetividad de contenido variable, diferente en cada organización, ya que aquél está delimitado por el alcance de las competencias explícitas o implícitas que pueda ejercer de acuerdo con su instrumento constitutivo, sus resoluciones y su práctica institucional. IV. 166. CLASIFICACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La morfología de las organizaciones internacionales es enormemente heterogénea, por ello resulta útil desde el punto de vista científico y pedagógico ensayar algún tipo de sistematización. Una clasificación es una forma de ordenar el conocimiento sobre una materia en función de diferentes criterios que permiten resaltar determinados rasgos que proporcionan información relevante sobre dicha materia. Así, la clasificación de las organizaciones internacionales permite organizar y sistematizar el conocimiento que tenemos sobre ellas destacando algunas características relevantes: la participación, los fines y la metodología utilizada para conseguir sus fines. Según el criterio de la participación, las organizaciones internacionales pueden tener vocación universal o ser de carácter restringido. Las organizaciones con vocación universal son entidades abiertas a la participación de todos los Estados de la comunidad internacional. En la práctica, el grado de participación es variable pero, en todo caso, lo relevante es que son susceptibles de admitir como miembros a cualquier Estado. Éste es el caso de la ONU, que es

una organización prácticamente universal, y de los organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas (OIT, FAO, OMS, etc.). Las organizaciones internacionales cerradas o restringidas limitan la condición de miembro a aquellos que reúnen unos determinados requisitos: una comunidad de intereses económicos (OPEP, OCDE), afinidad de carácter geográfico (Consejo de Europa, Organización de Estados Americanos, Unión Africana). Según los fines para los que han sido creadas, las organizaciones internacionales pueden ser de fines generales o de fines específicos. Las organizaciones de fines generales son aquellas que tienen atribuidas unas funciones tan amplias que pueden actuar casi en cualquier materia. En ocasiones, a esta modalidad se les denomina organizaciones fórum 20 . El ejemplo más representativo es el de la ONU, cuyo artículo 1 le atribuye como propósitos el mantenimiento de la paz, la promoción y protección de los derechos humanos y el desarrollo económico y social. También es el caso del Consejo de Europa, de la OEA y de la UA. Las organizaciones de fines específicos son aquéllas creadas para conseguir determinados propósitos concretos y sólo tienen competencias en aquellas materias que estén vinculadas con tales objetivos. A veces, se les denomina organizaciones de servicio. De acuerdo con tales fines específicos, las Organizaciones internacionales pueden ser de cooperación en materia de seguridad (OTAN), en el ámbito económico (OMC, OCDE), en el financiero (BM, FMI), en el social (OIT, OMS, FAO), en el cultural (UNESCO), en el técnico (OACI, UPU, UIT) o en el pesquero (OPAN, CBI). Según la forma jurídica de asociación, las organizaciones internacionales pueden ser de cooperación o de integración. Aunque en la práctica la distinción no es tan clara, como tipos ideales, las primeras se basan en la cooperación intergubernamental para satisfacer los intereses comunes y son la mayoría de las organizaciones internacionales. Las organizaciones de integración o supranacionales, para alcanzar sus objetivos, en general, adoptan sus decisiones por mayoría, tales resoluciones gozan de primacía sobre el derecho interno estatal y, sobre todo, producen efectos inmediatos y directos sobre los Estados y ciudadanos sin necesidad de recurrir a ningún mecanismo interno de recepción. El caso más claro era el de la CEE, CECA y EURATOM, ahora Unión Europea, desde la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. V. 167. LOS ÓRGANOS DE LAS ORGANIZACIONES

V. 167. LOS ÓRGANOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Uno de los rasgos que caracterizan a las organizaciones internacionales es que poseen un conjunto de órganos propios que tienen carácter permanente que garantizan su autonomía institucional y el ejercicio de una voluntad propia diferente a la de los Estados miembros que les permite alcanzar los fines para los que fueron creadas. Este conjunto de órganos integran la estructura orgánica de cada organización, que es diferente en cada una de ellas en función de la amplitud de sus competencias, del grado de complejidad institucional que tengan y de su capacidad de adaptación a las nuevas necesidades que se le planteen. No obstante, aunque no existe una estructura orgánica común a todas ellas, en la mayoría se puede encontrar un esquema básico formado por un órgano plenario, un órgano restringido y otro de carácter administrativo. La variedad de órganos de las organizaciones internacionales es casi infinita, por ello resulta útil científica y pedagógicamente intentar una clasificación en función de algunos criterios básicos: la composición, el grado de autonomía y las funciones. A) 168. POR LA COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS Los órganos están integrados por personas físicas que pueden formar parte de ellos bien en calidad de representantes de los Estados o bien a título individual por tener determinadas cualidades. En función de este criterio, los órganos pueden órganos de naturaleza intergubernamental y órganos que no tienen carácter intergubernamental. a) Los órganos de naturaleza intergubernamental están integrados por representantes de los Estados miembros y, en función del grado de representatividad de los Estados, pueden ser de carácter plenario o restringido. Los órganos plenarios están compuestos por representantes de todos los Estados miembros de la organización, tienen un carácter más democrático, funciones deliberantes y suelen tener atribuida competencia general sobre cualquier aspecto vinculado con los fines de la organización, en particular, con aquellos que puedan ser más importantes. La terminología utilizada en los instrumentos constitutivos es muy variada. Así, en unos casos a estos órganos plenarios se le denomina Asamblea General (ONU, OEA), Congreso (OMS), Conferencia (UIT, FAO), Asamblea (OACI, AIFM, UA) o Comité de Ministros (Consejo de

Europa). Los órganos restringidos están integrados por representantes de algunos Estados miembros únicamente. En la mayoría de este tipo de órganos la condición de miembros integrantes es temporal, por lo que están abiertos a la rotación. En algunos de estos órganos, en cambio, puede haber miembros permanentes (Consejo de Seguridad de las NU). Los criterios para limitar la composición varían en cada caso: la representación geográfica equitativa, consideraciones políticas, intereses especiales (Estados desarrollados y Estados en desarrollo), contribución económica a la organización. Las funciones de estos órganos varían en cada organización y van desde importantes competencias ejecutivas, operacionales e incluso legislativas (Consejo de Seguridad) hasta el caso de órganos de carácter auxiliar de los órganos plenarios. También en este caso la variedad terminológica es muy amplia. En la práctica institucional se les llama Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social y Consejo de Derechos Humanos (ONU), Consejo ejecutivo (OMS, UNESCO), Comité ejecutivo (OMM) o Directorio ejecutivo (FMI). b) Los órganos que no tienen carácter intergubernamental están integrados por personas a título individual. Según las cualidades personales que reúnan tales personas pueden formar parte de órganos parlamentarios, judiciales o administrativos. Los órganos parlamentarios son poco frecuentes en las organizaciones internacionales y, cuando existen, están formados por personas que representan a los pueblos bien de forma directa, como es el caso del Parlamento europeo de la UE, o bien de forma indirecta por medio de los parlamentos nacionales en el caso de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa y del Parlamento Panafricano de la UA. Los órganos judiciales están integrados por personas independientes que reúnen diferentes requisitos: «alta consideración moral», «la más alta reputación por su imparcialidad e integridad», reconocida competencia en materia de Derecho internacional (CIJ), de derecho del mar (Tribunal Internacional del Derecho del Mar), del derecho internacional humanitario y de las normas de derechos humanos (Corte Penal Internacional). Los órganos administrativos están integrados por el Secretario General de cada organización y por sus funcionarios internacionales en razón de su cualificación profesional. Estas personas no representan al Estado del que son nacionales ya que cumplen funciones internacionales y sólo pueden representar y cumplir órdenes de las organizaciones. Los órganos administrativos desempeñan

aquellas funciones que les atribuye el instrumento constitutivo o que les puedan encargar otros órganos con competencia para ello. B) 169. POR SU GRADO DE AUTONOMÍA En función del grado de autonomía que puedan tener los órganos de las organizaciones internacionales, se puede distinguir entre órganos principales y órganos subsidiarios. Los órganos principales son los que han sido creados por los instrumentos constitutivos y pueden tener distinto grado de autonomía institucional. Los órganos principales autónomos (la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las NU) no dependen de ningún otro órgano principal, mientras que los órganos principales no autónomos pueden depender en algunas de sus competencias de los órganos autónomos (el Consejo Económico y Social en relación con la Asamblea General de las NU). Los órganos subsidiarios pueden ser creados por el tratado constitutivo o por una resolución de un órgano principal con el objetivo de ayudar a éste al cumplimiento de sus funciones. Las competencias de los órganos subsidiarios están atribuidas bien por el tratado o bien por la resolución que los crea y están delimitadas tanto por las funciones de la organización como por las del órgano principal del que dependen. Así, la Comisión de Derecho Internacional, órgano subsidiario de la Asamblea General, tiene las competencias en materia de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional que le atribuye la resolución 94 (I) de 1947 en el marco de las competencias atribuidas a la Asamblea General por el artículo 13.1.a) de la Carta. Las organizaciones internacionales pueden establecer «los órganos subsidiarios que estimen necesarios» para el cumplimiento de sus fines (art. 7.2 de la CNU). En este sentido, son instrumentos que permiten a aquéllas adaptarse a las nuevas necesidades y al contexto en el que han de operar. Éste es el caso del Consejo de Seguridad que, en los últimos años, ha creado un buen número de comités para ayudarle al cumplimiento y supervisión de las resoluciones que creaban obligaciones internacionales para los Estados (Comité de la lucha contra el terrorismo, Comité 1540) o imponían sanciones internacionales bien a Estados o bien a grupos o a individuos (Comités de sanciones contra Al-Qaida y contra los talibanes). Ahora bien, los órganos subsidiarios, a la vez que permiten el crecimiento orgánico y son una manifestación del dinamismo de las

organizaciones internacionales, suscitan la cuestión de sus posibles límites jurídicos y de su eficacia. La cuestión fue examinada por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia en el asunto Tadic, en el que se cuestionó la base jurídica del tribunal, la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad, para considerar que este órgano había actuado ultra vires. El tribunal afirmó que el Consejo de Seguridad gozaba de un amplio poder discrecional, en el marco de los artículos 39 y 41 de la Carta, para poder crear los órganos subsidiarios que considerara necesarios y que la eficacia de tales órganos ex post facto no puede ser el criterio para determinar la legalidad o la validez de los actos que los crean 21 . C) 170. POR SUS FUNCIONES Según las funciones principales que desempeñan los órganos de las organizaciones internacionales, se pueden clasificar en órganos deliberantes, de decisión, administrativos, de control o consultivos 22 . Los órganos deliberantes son órganos plenarios integrados por representantes de todos los miembros que tienen amplias competencias. Son órganos de funcionamiento democrático que permiten la discusión racional sobre las cuestiones de interés para la organización y contribuyen a reforzar su legitimidad. Los órganos de decisión son órganos ejecutivos con competencia para adoptar las resoluciones necesarias para conseguir los fines de la organización. Éste es el caso, con terminología muy variada, del Comité de Seguridad Marítima de la OMI o del Consejo de Seguridad de la ONU. Los órganos administrativos están formados por el Secretario General y por los funcionarios de las organizaciones y desempeñan generalmente funciones administrativas. No obstante, en la práctica institucional de algunas organizaciones, estos órganos pueden llevar a cabo también funciones de representación, políticas y ejecutivas, como es el caso del Secretario General de las NU. Los órganos de control realizan funciones de supervisión jurídica (los tribunales administrativos de algunas organizaciones), política (el Parlamento Europeo en la UE) o financiera (el Tribunal de Cuentas de la UE) de las actividades por los órganos de la organización, por los Estados miembros o por los agentes y funcionarios de la misma.

VI. 171. LOS AGENTES INTERNACIONALES: LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES El conjunto de órganos que integran la estructura orgánica de las organizaciones internacionales funcionan gracias a que disponen de personas físicas, vinculadas de distinta forma a ellas y a través de las cuales operan, que se denominan agentes internacionales. Éstos, que cada vez son más numerosos, son los que facilitan que las organizaciones puedan cumplir las funciones para las que han sido creadas. No obstante, conviene advertir que los agentes internacionales no constituyen un cuerpo único, sino que cada organización internacional tiene su propio personal. Por ello, las situaciones jurídicas, la naturaleza de los vínculos entre agentes y organización y el contenido de tales vínculos son muy variados en la práctica internacional y exigen algunas precisiones conceptuales y un análisis inductivo de la práctica institucional. A) 172. CONCEPTO Y CLASES DE AGENTES INTERNACIONALES Los agentes internacionales son, según la CIJ en la opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas de 1949, cualquier persona que, «funcionario remunerado o no, empleado con carácter permanente o no, haya sido encargado por un órgano de la Organización para ejercer, o ayudar a ejercer, una de sus funciones, en resumen, toda persona a través de la cual la Organización actúa» 23 . Esta definición de agente internacional de la ONU ha sido aceptada con carácter general por la CDI en su proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales al precisar que comprende a los funcionarios y a otras personas o entidades por medio de las cuales la organización actúa [art. 2.d)]. En esta noción tan amplia de agente internacional se pueden distinguir diversas clases: los que desempeñan funciones de carácter representativo o técnico en los órganos políticos de las organizaciones; los que integran los órganos judiciales de aquellas que los tengan; los colaboradores externos, que suelen ser expertos al poseer conocimientos especializados sobre alguna materia y cuya vinculación tiene un carácter temporal, no es exclusiva y está regulada por un contrato; y los funcionarios internacionales. B) 173. LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES Los funcionarios internacionales son un tipo de agentes internacionales que

reúnen unas características específicas, que sus relaciones con la organización a la que sirven está regulada por un estatuto jurídico y que disponen de un conjunto de privilegios, inmunidades y facilidades para el cumplimiento de sus funciones. a) Concepto y características.—Dada la amplia variedad de situaciones que se dan en cada Organización internacional, no existe una noción generalmente aceptada de funcionario internacional. No obstante, de tal heterogeneidad se pueden inducir algunos rasgos característicos que se dan en todos los funcionarios internacionales. El primero, el ejercicio independiente de una función pública al servicio de una Organización internacional. Los funcionarios internacionales desempeñan funciones públicas internacionales en interés de la organización de la que dependen y no deben solicitar ni recibir instrucciones de ningún Estado, ni siquiera del que son nacionales (art. 100 CNU). La independencia de los funcionarios internacionales es, por tanto, un rasgo fundamental. El segundo es la exclusividad y la continuidad en el ejercicio de las funciones. Y el tercero es el estar sujeto a un régimen jurídico particular de carácter internacional que incluye el nombramiento y el control del ejercicio de las funciones de los funcionarios internacionales 24 . b) El estatuto jurídico de los funcionarios.—La doctrina ha defendido diferentes tesis sobre la naturaleza de la relación jurídica entre los funcionarios internacionales y las organizaciones internacionales. Por un lado, respecto a aquellas en las que desde su creación predominó la cultura jurídica anglosajona, se afirma que la vinculación jurídica tiene un carácter predominantemente contractual, regulada en cada caso por el contrato individual de trabajo. Por el contrario, en aquellas otras en las que se ha impuesto una cultura jurídica continental, la relación jurídica sería de carácter estatutario regulada por normas generales de la organización aplicables a todos los funcionarios. En la práctica institucional actual se observa una tendencia hacia la convergencia hacia un régimen jurídico mixto integrado por las reglas particulares de cada contrato individual y por las normas generales del estatuto jurídico de los funcionarios de cada organización internacional. El estatuto jurídico está integrado por «el conjunto de normas que determinan los derechos y las obligaciones de los funcionarios y sus garantías frente a la Administración internacional» 25 . Tales normas se pueden encontrar en los

instrumentos constitutivos, en los estatutos de personal, en cada contrato de trabajo y en las resoluciones que crean y regulan los tribunales administrativos de las organizaciones internacionales. Los derechos de los funcionarios internacionales son, entre otros: el derecho a una remuneración, los derechos a la asistencia sanitaria, vacaciones y pensión de jubilación, el derecho a la protección funcional y, con límites, algunas libertades públicas (libertad de opinión, expresión y asociación). Las obligaciones son, entre otras: la obediencia jerárquica, no ejercer una actividad privada exterior, actuar únicamente en interés de la organización (no admitir instrucciones de ningún Estado y no favorecer intereses económicos de empresas), lealtad hacia la organización y desempeñar sus funciones con profesionalidad y discreción 26 . Las garantías de los funcionarios frente a la Administración internacional puede ser de distinta naturaleza: administrativas, por medio de comisiones mixtas; procedimientos informales de solución de diferencias (conciliación, un defensor de los funcionarios) y procedimientos jurisdiccionales. En algunos casos estas garantías jurisdiccionales se ejercen ante Tribunales Administrativos, como son el de las NU (T.A.N.U.) y el de la OIT (T.A.O.I.T.), que tienen competencia también para conocer de conflictos entre otras organizaciones y sus correspondientes funcionarios 27 . En otros casos existen tribunales especializados, como en la UE en la que el Tratado de Lisboa de 2007 regula el Tribunal de la Función Pública de la UE, o procedimientos especializados como en la CIJ para conocer de los litigios con sus propios funcionarios o de las impugnaciones de las decisiones de los tribunales administrativos. c) Los privilegios, inmunidades y facilidades de los funcionarios internacionales.—Se encuentran enunciados en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, en acuerdos multilaterales (la Convención general sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946 o la Convención sobre privilegios e inmunidades de los organismos especializados de 1947) o en acuerdos específicos de sede con el Estado anfitrión. Los privilegios, inmunidades y facilidades de los funcionarios internacionales, a diferencia de los de los diplomáticos estatales que se pueden explicar a en función de su extraterritorialidad o bien del respeto a la soberanía del Estado, tienen un fundamento funcional. Los funcionarios gozan de «los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus

funciones en relación con la Organización» (art. 105.2 de la CNU). Se justifican, por tanto, porque son necesarios para el cumplimiento imparcial e independiente únicamente de las funciones que tienen atribuidas. Por ello, el Secretario General de una organización tiene el derecho y el deber de renunciar a las inmunidades de sus funcionarios cuando ésta pueda impedir el ejercicio de la justicia en asuntos que no se encuentren dentro del ámbito de las competencias que puede ejercer un funcionario 28 . El contenido de tales privilegios, inmunidades y facilidades depende de las distintas categorías de funcionarios y puede incluir la inmunidad de jurisdicción por declaraciones escritas o orales emitidas en el ámbito del cumplimiento de sus funciones, exención de impuestos, inmunidad de restricción de inmigración, libertad de movimientos de fondos, facilidades de repatriación, etc.

1 A. von Bogdandy, «General Principles of International Public Authority: Sketching a Research Field», German Law Journal, vol. 9, n.º 11, 2008, pp. 1909-1938. 2 A. Peters, «International Organizations: Effectiveness and Accountability», (March 2, 2016, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law), Research Paper, n.º 2016-01, p. 1. 3 J. E. Álvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 585-627; y J. Cardona, «L’incidence des organisations internationales sur les transformations du droit internationale: réflexions au terme du XXème siècle», en Les droits de l’homme à l’aube du Xxème siècle. Karel Vasak Amicorum Liber, vol. I, Bruxelles, 1999, pp. 975-1029. 4 M. Díez de Velasco, Las Organizaciones internacionales, 16.ª ed. coordinada por J. M. Sobrino, Madrid, Tecnos, 2010. 5 H. G. Schermers, International Institutional Law: Unity within Diversity, 3.ª ed. rev., The Hague, Martinus Nijhoff, 1995. 6 C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International Organizations, 2.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2005; J. Klabbers, A Introduction to International Institutional Law, 7.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2007 y en «The Paradox of International Institutional Law», International Organizations Law Review, 2008, vol. 5, pp. 151-173; y H. G. Schermers, «The Birth and Development of International Institutional Law», International Organizations Law Review, 2004, vol. 1, pp. 5-8. 7 J. M. Sobrino, «Las Organizaciones internacionales: Generalidades», en M. Diez de Velasco, op. cit., 2010, ha propuesto la siguiente definición: «asociaciones voluntarias de estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros» (p. 43). 8 Vid. doc. UN/A/66/10, Suplemento 10, pár. 87.

9 J. Klabbers, «Institutional Ambivalence by Design: Soft Organizations in International Law», Nordic Journal of International Law, 2001, vol. 70, pp. 403-421. 10 F. Mariño Menéndez, «Organismos internacionales», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. XVIII, Barcelona, Ed. F. Seix, 1986, p. 596. 11 M. Virally, «La notion de fonction dans la théorie de l’organisation internationale», en Mélanges offerts à Charles Rousseau: la communauté internationale, Paris, Pedone, 1974, pp. 277-300. 12 J. Klabbers, «Two Concepts of International Organization», International Organizations Law Review, 2005, pp. 277-293 utiliza la expresión organizaciones ágora para hacer referencia a aquellas en las que su principal aportación puede ser la deliberación racional de los Estados miembros sobre cuestiones de su competencia. Cfr. A. Gutiérrez-Solana, La legitimidad social de las Organizaciones internacionales, Madrid, Marcial Pons, 2014. 13 CIJ, Recueil, 1949, p. 178. 14 Ibid., p. 178. 15 F. Seyersted, Objective International Personality of International Organizations: Do their Capacities Really Depend on Conventions Establishing them?, Copenhagen, Krohns Botgtnykker, 1963, p. 100; y Common Law of International Organizations, The Hague, Martinus Nijhoff, 2008. 16 O. Casanovas, «Los Estados y las organizaciones internacionales», en Unidad y pluralismo en Derecho internacional público, CEBDI, 1998, pp. 153-156. 17 H. G. Schermers y N. M. Blokker, International Institutional Law, 4.ª ed., Leiden, Martinus Nijhoff, 2003, pp. 10-15; y P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovemmental Organizations. A Functional Necessity Analysis of Their Status and Immunities, Dordrecht, Martinus Nijoff, 1994, pp. 39-93. 18 CIJ, Recueil, 1949, pp. 179-180. 19 CIJ, Recueil, 1949, p. 179. 20 R. W. Cox y H. K. Jacobson, The Anatomy of Influence. Decision Making in International Organization, New Haven, Yale University Press, 1974, pp. 5-8. 21 Prosecutor v. Dusko Tadic, caso IT-94-1-AR72, Sala de Apelación, Sentencia de 2 de octubre de 1995, pár. 39. 22 J. M. Sobrino Heredia, «La estructura y la formación de la voluntad en las Organizaciones internacionales», en M. Diez de Velasco, op. cit., 2010, pp. 104-109. 23 CIJ, Recueil, 1949, p. 177. 24 A. Pellet y D. Ruzié, Les fonctionnaires internationaux, Paris, PUF, 1993, pp. 9-20. 25 J. M. Sobrino Heredia, «Los medios materiales de acción de las Organizaciones internacionales: Agentes y recursos financieros», en M. Díez de Velasco, op. cit., 2010, p. 117. 26 A. Pellet y D. Ruzié, op. cit., 1993, pp. 51-83. 27 Cfr. C. F. Amerasinghe, The Law of the International Civil Service (as Applied by International

Administrative Tribunals), 2 vols., 2.ª ed. rev., Oxford, Clarendon Press, 1994; y X. Pons Ràfols, Las garantías jurisdiccionales de los funcionarios de las Naciones Unidas, Barcelona, Publicacions de la Universitat de Barcelona, 1999. 28 Opinión consultiva sobre «Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights», ICJ, Reports, 1999, párs. 50-52.

TEMA 12

LAS COMPETENCIAS Y EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES I. 174. LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y SUS PARTICULARIDADES Las organizaciones internacionales están dotadas de una estructura orgánica permanente integrada por una serie de órganos y de un conjunto de medios personales y materiales como funcionarios internacionales, sede y presupuesto. Junto a este tipo de medios, las organizaciones disponen de una serie de medios jurídicos atribuidos y delimitados por el tratado constitutivo como son las competencias que pueden ejercer y los actos jurídicos de distinto tipo y efectos que se pueden adoptar por medio de diversos procedimientos. Por tanto, las competencias y el derecho de las organizaciones internacionales tienen su origen y su marco jurídico en los instrumentos constituyentes, generalmente, en tratados internacionales multilaterales. Los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales tienen algunas características particulares por su naturaleza, interpretación, reservas, relaciones con otros tratados y carácter dinámico. La cuestión de la naturaleza jurídica de estos tratados ha tenido diferentes respuestas en la doctrina iusinternacionalista. Algunos autores (R. Monaco, E. Jiménez de Aréchaga, W. Friedman, M. Virally) han defendido que el tratado constitutivo, al crear una entidad autónoma y estable, se transforma en una constitución 1 . Otros han destacado que tales textos son tratados internacionales pero que tienen también una dimensión constitucional. Y, por último, se ha defendido el carácter estrictamente convencional de tales tratados. La CIJ, por su parte, en su opinión consultiva sobre la legalidad del uso de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado de 8 de julio de 1996, afirmó que los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales son un tipo particular porque «tienen por objeto crear nuevos sujetos de derecho, dotados de cierta autonomía, a los que las partes otorgan la tarea de alcanzar objetivos comunes. Tales tratados pueden

plantear problemas específicos en materia de interpretación en razón, especialmente, de su carácter a la vez convencional e institucional» 2 . En efecto, la interpretación de estos tratados tiene algunas particularidades ya que, en lugar de dar primacía a la voluntad de las partes o al tenor literal del texto, dada la «textura abierta» de muchas de sus disposiciones, se utiliza el principio de interpretación evolutiva para facilitar el cumplimiento de los fines de las organizaciones en un contexto cambiante en el que tienen que hacer frente a nuevas necesidades funcionales. C. F. Amerasinghe destaca dos características fundamentales y específicas de la interpretación de este tipo de tratados: que el énfasis se sitúa en el principio de efectividad como una manifestación del principio de objeto y fin; y el recurso al principio de la práctica subsiguiente 3 . En ocasiones, para hacer referencia a estas peculiaridades, se utiliza la expresión interpretación «constitucional» de los tratados constitutivos 4 . Estos tratados tienen también un régimen especial de reservas, ya que es excepcional la posibilidad de que se puedan formular y, aun en estos casos, la reserva «exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización (art. 20.3 de la CVDT de 1969 y de la de 1986) 5 . Además, estos tratados, dado que crean un ente con una vida institucional propia y con autonomía jurídica, tienen un carácter dinámico que permite el crecimiento orgánico y competencial que sea necesario para el cumplimiento de las funciones de las organizaciones. II. 175. LAS COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Las competencias son un tipo de poderes jurídicos que tienen atribuidos las organizaciones internacionales con el fin de que puedan cumplir sus funciones. Ahora bien, tales competencias tienen una naturaleza diferente a la de las competencias estatales. A) 176. NATURALEZA Las competencias de los Estados son competencias soberanas y se caracterizan por ser plenas (los Estados pueden actuar en cualquier ámbito), exclusivas (les pertenecen a cada uno de ellos con independencia de que las ejerzan o no) e inmediatas (las reciben directamente del Derecho internacional).

Por contra, las competencias de las organizaciones internacionales no son soberanas y su naturaleza es diferente y especial. Se caracterizan por ser de atribución, derivadas y funcionales. Son competencias de atribución porque sus límites, como señaló la CIJ, «están en función de los intereses comunes que aquéllos [los Estados] les asignan como misión a promover» 6 . Estas competencias de atribución están regidas por el principio de especialidad ya que no son competencias generales sino que tan sólo pueden actuar en el marco de las competencias atribuidas para conseguir sus fines. Las competencias de las Organizaciones internacionales son derivadas porque proceden de las competencias propias de los Estados y no directamente del Derecho internacional como ocurre con las competencias soberanas de éstos. Por último, las competencias de las organizaciones internacionales son funcionales porque están dirigidas a conseguir los fines para los que han sido creadas. B) 177. CLASES DE COMPETENCIAS El ejercicio y el alcance de las competencias de las organizaciones internacionales está determinado por su necesidad funcional, que explica en buena medida la subjetividad internacional, por las peculiaridades del tratado constitutivo y por las reglas de cada organización. Por ello, en la práctica institucional se puede distinguir entre competencias expresas o explícitas y competencias implícitas. Las competencias explícitas son aquellas que están atribuidas de forma expresa por el tratado constitutivo. Así, la CNU atribuye a la Asamblea General la competencia para «impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación» [art. 13.1.a)] y para examinar y aprobar el presupuesto de la organización (art. 17.1). Ahora bien, las Organizaciones internacionales no sólo disponen de las competencias que los Estados les han atribuido explícitamente, puesto que no son un mero instrumento de aquéllos. Las Organizaciones internacionales tienen una finalidad funcional y autonomía institucional y jurídica por lo que pueden ejercen también algunas competencias que no están enumeradas en el instrumento constitutivo. Son las denominadas competencias implícitas. Las competencias implícitas son aquellas que, aun no estando atribuidas de forma expresa, una organización puede ejercer porque son necesarias para

alcanzar los fines para los que ha sido creada. La doctrina de las competencias implícitas tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos, en particular en la sentencia MacCulloch v. Maryland (1819) redacta por el juez J. Marshall. Más tarde ha desempeñado un papel fundamental en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para dar cobertura jurídica al ejercicio de competencias que no estaban enunciadas de forma expresa en los tratados constitutivos. Esta doctrina también ha sido acogida por la jurisprudencia internacional. La CIJ, en la opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, de 19 de abril de 1949, afirmó que «la Carta no confiere de forma expresa a la Organización capacidad para incluir, en su demanda de reparación, los daños causados a la víctima o a sus causahabiente». Ahora bien, «según el Derecho internacional, la Organización debe ser considerada como poseedora de estos poderes que, si no están expresamente enunciados en la Carta, son, por una consecuencia necesaria, conferidos a la Organización en tanto que esenciales para el ejercicio de las funciones de aquélla. Este principio de derecho ha sido aplicado a la Organización Internacional del Trabajo [...] y debe ser aplicado a las Naciones Unidas» 7 . La Asamblea General de las NU recurrió a estas competencias implícitas, entre otros casos, para crear el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas que tiene competencia para conocer del estatuto jurídico de agentes y funcionarios de la organización. Dado que dicho órgano no está recogido en la Carta, en 1953 surgieron varios problemas, entre otros, el poder jurídico de la Asamblea General para crear un tribunal que adoptara decisiones obligatorias para la organización y el relativo a la obligatoriedad de las decisiones del tribunal que establecían indemnizaciones. La Corte, en su opinión consultiva sobre los efectos de las decisiones del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en las que se fijan indemnizaciones, de 13 de julio de 1954, reconoció que, aunque la Asamblea no tenía atribuida la competencia expresa para crear un órgano de este tipo, «el poder de crear un tribunal encargado de hacer justicia entre la Organización y sus funcionarios era esencial para asegurar el buen funcionamiento de la Secretaría y para dar efecto a esta consideración dominante que es la necesidad de asegurar las mejores condiciones de trabajo, de competencia y de integridad. La capacidad de crearlo está necesariamente inducida por la Carta» 8 .

De forma similar, el Consejo de Seguridad ha creado para ayudarle a mantener la paz y seguridad internacionales diversos comités e, incluso, tribunales penales, a pesar de que no están enumerados de forma expresa en el artículo 41 de la CNU entre las medidas que no impliquen el uso de la fuerza que puede adoptar. La Sala de Apelaciones del Tribunal penal para la ex-Yugoslavia, en el asunto Tadic, reconoció la competencia implícita del Consejo de seguridad para crear dicho tribunal aunque no esté recogida expresamente en la Carta, porque lo había juzgado necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales 9 . Excepcionalmente, las organizaciones internacionales pueden ejercer también competencias implícitas para la administración territorial internacional que exigen el ejercicio de la competencia territorial y personal. Se trata de una práctica que en las últimas décadas se ha hecho más frecuente tanto respecto a los territorios administrados (casos de Timor Este, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, etc.) como al número de organizaciones que la han ejercido (ONU, OSCE, UE, OTAN) 10 . Las competencias implícitas no son competencias inherentes que toda organización tiene por el solo hecho de serlo, sino que tienen su fundamento en las necesidades funcionales de las organizaciones internacionales. Estas competencias son identificadas por medio de una interpretación teleológica de sus fines y han de estar vinculadas al cumplimiento de alguno de sus objetivos. El ejercicio de este tipo de competencias no es totalmente discrecional ya que está basado en los principios de legalidad y de subsidiariedad y está sometido a algunos límites: formales (no pueden contradecir disposiciones de los tratados constitutivos), orgánicos (no pueden ser contrarias a poderes expresos de los órganos), materiales (la justificación de la necesidad funcional) y constitucionales (no deben suponer una intervención en los asuntos que pertenecen a la jurisdicción interna de los Estados). Superados estos límites, el ejercicio de las competencias implícitas serían actos ultra vires 11 . Además, el resultado de dicho ejercicio debe tener legitimidad, es decir, el proceso de identificación de la necesidad funcional, la interpretación del tratado y los medios utilizados deben ser compartidos por la mayoría de los Estados miembros de la organización. III. 178. LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

INTERNACIONALES La autonomía jurídica e institucional que tienen las organizaciones internacionales la ejercen por medio de sus actos. La heterogeneidad que existe en el mundo de las organizaciones internacionales se extiende también a sus actos y a la terminología utilizada en sus tratados constitutivos y en la práctica institucional. Por ello, las denominaciones de tales actos (resoluciones, decisiones, recomendaciones, reglamentos, anexos, etc.) no tienen valor científico ya que su naturaleza y efectos jurídicos han de examinarse en el contexto de cada organización concreta. No obstante, con una finalidad didáctica, conviene formular algunas precisiones conceptuales e intentar ordenar el conocimiento mediante algunos criterios de clasificación. A) 179. CONCEPTO Una primera delimitación conceptual permite distinguir, según su naturaleza jurídica, entre actos institucionales, actos convencionales y actos contractuales. Los actos de naturaleza institucional son la mayoría y serán analizados a continuación con mayor extensión. Los actos convencionales son los tratados internacionales en los que las organizaciones participan en calidad de parte en ejercicio de su competencia normativa indirecta para cuya adopción es necesaria la voluntad de otros sujetos de Derecho internacional, sean Estados u otras organizaciones internacionales. Los actos contractuales tienen una naturaleza mixta ya que son el resultado de la voluntad de una organización y de particulares: los contratos con agentes de la misma o los contratos para el suministro de bienes y servicios que permiten su funcionamiento (muebles, edificios, vehículos, agua, electricidad...). La mayoría de los actos de las organizaciones internacionales se caracterizan por dos rasgos: por su carácter unilateral, ya que son el resultado de la voluntad de un solo sujeto de Derecho internacional articulada, generalmente, por medio de la voluntad de un solo órgano; y por su naturaleza institucional, ya que son el producto de la voluntad propia de la organización y diferente a la de los Estados miembros, formada a través de los procedimientos establecidos 12 . Los actos unilaterales institucionales de las organizaciones internacionales deben ser respetuosos con las reglas de cada organización y, aun, con el Derecho internacional 13 . Es decir, deben ser válidos. La validez de tales actos depende de requisitos formales (que sean adoptados por el órgano competente a través del

procedimiento previsto) y materiales (que tengan por objeto competencias propias de la organización y sea conforme con el Derecho internacional) 14 . La validez jurídica no sólo proporciona legalidad sino también legitimidad. La jurisprudencia internacional, en la opinión consultiva sobre el Sudoeste africano ha reconocido la existencia de una presunción de validez de estos actos: «toda resolución que emana de un órgano de las Naciones Unidas constituido de forma regular, adoptado conforme a su reglamento y declarado adoptado por su presidente, debe presumirse válido» 15 . Aquellos actos que no reúnan las condiciones formales o materiales pueden ser considerados actos ultra vires. Los problemas de validez de los actos de las organizaciones pueden tener importantes consecuencias para el equilibrio de poder entre órganos, como ocurrió entre el Consejo de Seguridad y la Asamblea General con la resolución 377 (V), «Unión pro Paz» de esta última; y también para las relaciones de tales resoluciones con otras normas del Derecho internacional, como fue el caso de las resoluciones 748 (1992) y 883 (1993) del Consejo de Seguridad y la Convención de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional de 1971 en el asunto Lockerbie 16 . En este sentido, en los últimos años ha suscitado una especial preocupación, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional 17 , la necesidad de que las resoluciones del Consejo de Seguridad que imponen sanciones selectivas a personas incluidas en listas sean respetuosas con los derechos humanos fundamentales. B) 180. CLASES DE ACTOS La gran variedad de actos de las organizaciones internacionales se puede sistematizar en función de diversos criterios. Aquí se proponen los siguientes: según el autor, según el objeto y según los efectos jurídicos de los actos 18 . Según el autor, los actos pueden ser adoptados por órganos intergubernamentales o emitidos por otro tipo de órganos (administrativos, judiciales o parlamentarios). Según el objeto, los actos pueden ser de carácter personal, relativos a personas, Estados u organizaciones internacionales identificados de forma expresa para atribuirles un estatuto (miembros, observadores, etc.); y actos de carácter sustantivo. Éstos, a su vez, pueden clasificarse según la naturaleza de la competencia y según la naturaleza del acto. De acuerdo con la naturaleza de la competencia puede distinguirse entre actos financieros (aprobación de cuotas),

administrativos (vacaciones, pensiones), orgánicos (creación o supresión de órganos) y de procedimiento (adopción de un reglamento interno). Por la naturaleza del acto se puede distinguir entre actos de aprobación, de autorización, de proclamación, de constatación, de recomendación, de exhortación y de expresión de opiniones. Según los efectos jurídicos, los actos pueden tener carácter obligatorio para los destinatarios porque crean, modifican o extinguen obligaciones jurídicas internacionales (las decisiones del Consejo de Seguridad, los anexos de la OACI). El carácter obligatorio de los actos de las organizaciones internacionales es excepcional. La mayoría de los actos tienen carácter recomendatorio ya que no producen efectos jurídicos obligatorios por sí mismos, aunque tengan valor normativo que se puede manifestar por medio de otra fuente de creación de obligaciones internacionales (las resoluciones de la Asamblea General, por ejemplo). C) 181. MODALIDADES DE ADOPCIÓN DE LOS ACTOS Uno de los rasgos que caracterizan a las organizaciones internacionales, como ya se ha apuntado, es que tienen una voluntad jurídica propia, diferente a la de los Estados miembros. Esta voluntad propia se forma en los órganos competentes a través de distintos procedimientos: la unanimidad, la mayoría y el consenso 19 . La elección de un procedimiento u otro se realiza en los tratados constitutivos y es un reflejo del grado de solidaridad existente entre los Estados miembros y de la autonomía jurídica e institucional de las organización internacional. a) La unanimidad.—Era el procedimiento tradicional de adopción de los actos en las conferencias diplomáticas y en la Sociedad de las Naciones (art. 5.1). Esta modalidad exige el voto afirmativo de todos y cada uno de los miembros del órgano para se puede adoptar la decisión. La unanimidad tiene algunas ventajas pero también indudables inconvenientes. Es el procedimiento más respetuoso con el principio de igualdad soberana de los Estados, ya que todos los votos valen igual y todo Estado tiene la seguridad de que no va a quedar obligado por un acto que no haya consentido. En cierta medida, cada Estado tiene una especie de derecho de veto que le faculta para impedir la adopción de una decisión si no la comparte. Ahora bien,

esta capacidad de control de los actos que tiene cada Estado conlleva también algunos inconvenientes ya que, en ocasiones, puede ser un obstáculo para su adopción y, por tanto, dificultar para la consecución de los fines de la organización, lo que erosiona su eficacia. Esta modalidad tiene sentido en el seno de organizaciones que tienen una composición más homogénea. En la actualidad cada vez es menos frecuente y además, en la práctica, la unanimidad se ha flexibilizado por medio de la incorporación de una cláusula de exclusión (contracting out system), como ha ocurrido en la OCDE (art. VI.2). Esta cláusula permite que la abstención de un Estado miembro que no esté de acuerdo con un acto determinado no impida su adopción, que será obligatorio para los Estados que hayan votado a favor pero que no le será aplicable al Estado que se ha abstenido. b) La mayoría.—Es el procedimiento previsto en una gran parte de los tratados constitutivos. Consiste en la adopción de los actos mediante una votación en la que es necesario obtener la mayoría exigida. Dicha mayoría puede variar según el contenido del acto. La regla general que se puede inducir de la práctica institucional es que los actos sobre cuestiones procedimentales o de menor importancia se adoptan por mayoría simple (la mitad más uno de los votos emitidos) y los actos sobre cuestiones sustantivas por mayoría cualificada (dos tercios de los votos emitidos). La mayoría puede operar a través de dos variantes: en la primera el valor de cada voto es igual y, en la segunda, todos los votos no tienen el mismo valor. En la adopción por mayoría con un sistema de voto igualitario, cada Estado tiene un voto y cada voto tiene el mismo valor. Supone la manifestación jurídica más clara del principio de igualdad soberana y del principio democrático. Éste es el sistema que se utiliza en la Asamblea General de las NU (art. 18 de la CNU) y en los organismos especializados. En la adopción de los actos mediante la mayoría con un sistema de voto no igualitario, todos los votos no tienen el mismo valor y representa el reconocimiento formal de la desigualdad real. En la práctica se pueden encontrar dos modalidades: el voto ponderado y el derecho de veto. El voto ponderado consiste en atribuir un determinado valor al voto de cada Estado para la formación la mayoría en función de diferentes criterios según la organización de que se trate: las aportaciones de recursos, la población, la extensión, el PIB, etc. Esta modalidad se da en tres tipos de organizaciones: en los organismos

especializados de carácter financiero en función de las aportaciones de recursos (BIRF, FMI, FIDA, ADI); en las organizaciones sobre productos básicos en función del valor o del volumen de sus importaciones o exportaciones; y en la Unión Europea en la que cada Estado miembro tiene un determinado número de votos (entre 29 de los Estados más grandes y 3 o 4 de los más pequeños) que es resultado de la ponderación de varios factores como población, territorio, etc. El denominado derecho de veto es una modalidad de adopción de decisiones por mayoría en la que algunos Estados tienen la capacidad de impedir que se adopte un determinado acto. Es decir, consiste en la exigencia del voto afirmativo de algunos Estados para que se pueda adoptar una decisión. Supone el reconocimiento jurídico formal de la desigualdad material y una excepción al principio de igualdad soberana. Esta modalidad flexibiliza el sistema de la unanimidad al limitarla a un número reducido de Estados a los que se les otorga el incentivo del valor reforzado de su voto para que se unan a la organización y que ésta tenga relevancia. Pero, a la vez, implica la posibilidad de control de las decisiones y, por ello, de instrumentalizar a la organización en favor de los Estados con derecho de veto. En teoría, esta modalidad de adopción de decisiones puede aportar eficacia a la organización en detrimento de su legitimidad. En la práctica, en muchas ocasiones, no proporciona ni eficacia, porque el ejercicio del derecho de veto impide adoptar los actos necesarios para alcanzar los fines de la organización, ni legitimidad. El derecho de veto ha sido establecido, en su variante individual, en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (art. 27.3) y, en la colectiva, para el Consejo de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, en el que la oposición de uno de los grupos de Estados que lo integran impide adoptar la decisión (art. 161 de la CNUDM de 1982 modificado por el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de 1994, Anexo, Sección 3.ª). c) El consenso.—Consiste en la adopción de un acto sin necesidad de votación porque no existen objeciones de ningún Estado y su contenido goza del respaldo de todos. Esta modalidad exige un proceso previo de consultas y negociación en el que todos los Estados participantes pueden defender sus intereses y posiciones que, en parte, serán incorporadas al contenido del acto. Implica que dicho contenido es el resultado de las transacciones y compromisos entre los Estados miembros. El consenso tiene algunas importantes ventajas: el acto goza del respaldo y apoyo de todos los Estados, que han visto incorporadas

parcialmente sus preferencias y, además, no deja ganadores ni perdedores claros, ya que evita las minorías discrepantes. Ahora bien, tiene también algunos inconvenientes puesto que, en muchas ocasiones, el precio del consenso es la indeterminación de las disposiciones mediante expresiones abiertas, ambiguas e imprecisas. Los problemas derivados de la indeterminación se manifiestan más tarde en el momento de su interpretación y aplicación. Este procedimiento de adopción de decisiones se utiliza con frecuencia en la práctica institucional de los órganos de los distintos organismos especializados del sistema de las NU y está previsto como sistema preferente en la OMC (art. XI) y en la AIFM (art. 161), en las que se prevé que si el consenso no es posible, los actos se adoptarán por mayoría. IV. 182. LAS RELACIONES EXTERIORES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La subjetividad internacional de las organizaciones internacionales les permite, entre otras posibilidades, mantener relaciones con otros sujetos del ordenamiento internacional o con otros miembros de la comunidad internacional a través de la conclusión de tratados internacionales, de la recepción y el envío de representantes diplomáticos, de la legitimación activa y pasiva en materia de responsabilidad internacional, de la capacidad de ejercer la administración territorial internacional, de la titularidad de una serie de privilegios e inmunidades, del derecho a participar en procedimientos de arreglo pacífico de controversias y del derecho a usar banderas, logotipos y emblemas. La capacidad de las organizaciones internacionales para concluir tratados internacionales se rige por las reglas de cada organización, según establece el artículo 6 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986, que regula la celebración de este tipo de tratados. En unos casos, dicha capacidad está reconocida de forma expresa en el instrumento constitutivo (art. V del tratado constitutivo de la OMC) y, en otros, se deduce de sus resoluciones y de su práctica institucional. El derecho de legación pasiva de las organizaciones internacionales consiste en la facultad de recibir representantes diplomáticos de los Estados o de otras organizaciones internacionales. Este derecho está regulado, con carácter general, por la Convención de Viena sobre representación de los Estados en sus

relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975, y, de forma particular para cada organización por sus propias reglas. Este derecho de legación pasiva desempeña dos funciones en el caso de los representantes de los estados miembros (art. 6): asegura la relación entre el Estado que envía y la organización internacional y contribuye al funcionamiento de la propia organización. El derecho de legación activa, cuyo ejercicio es menos frecuente que el anterior, consiste en la facultad de enviar representantes diplomáticos ante otras organizaciones internacionales o ante los Estados. Se trata de una manifestación de la subjetividad ejercida en la práctica tan sólo por unas pocas organizaciones internacionales. Éste es el caso de la ONU y, sobre todo, de la Unión Europea que, tras la reforma de los tratados constitutivos operada por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 (art. 27.3 del TUE y art. 221 del TFUE) ha creado un Servicio Europeo de Acción Exterior. Esta reforma proporciona base jurídica a una práctica institucional abundante de envío de representantes diplomáticos de la UE ante organizaciones internacionales y ante terceros Estados no miembros 20 . Las organizaciones internacionales tienen también legitimación activa para presentar reclamaciones en el plano internacional contra Estados o contra otras organizaciones y legitimación pasiva para ser objeto de reclamaciones por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Este derecho ha sido ejercido cada vez con más frecuencia en la práctica, en particular, por y contra la ONU en sus actuaciones en materia de mantenimiento de la paz y por la UE en el ámbito del comercio. Además, dados los problemas teóricos y prácticos que presenta, ha sido objeto de estudio, codificación y desarrollo progresivo por la Comisión de Derecho Internacional que, como ya se ha apuntado, aprobó definitivamente en el año 2011 un proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales 21 . Las organizaciones internacionales gozan también de un conjunto de privilegios e inmunidades con el fin de ayudarles al desarrollo independiente de sus funciones e impedir que, bien los Estados de sede o bien los Estados en cuyo territorio estén desempeñando actividades puedan condicionar su actuación. El fundamento jurídico general de estos privilegios e inmunidades es funcional: son necesarios para poder cumplir sus objetivos de forma libre y sin interferencias de los Estados 22 . Su fundamento específico se puede encontrar en los propios instrumentos constituyentes (por ejemplo, en el art. 105 de la CNU), en acuerdos

multilaterales (la Convención general sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, de 13 de febrero de 1946 o la Convención sobre los privilegios e inmunidades de los organismos especializados, de 21 de noviembre de 1947) y en acuerdos específicos de sede con el Estado huésped. V. 183. EL DERECHO INTERNO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Con esta expresión se hace referencia, en ocasiones, a todo acto adoptado por una organización internacional cualquiera que sea el destinatario y la conducta regulada 23 . No obstante, es preferible reservar dicha expresión para una concepción más restringida de la competencia normativa directa de las organizaciones. Así, el derecho interno de las organizaciones internacionales es el conjunto de normas que regulan los órganos y las personas que actúan en su nombre y va dirigido a los órganos y la administración de las mismas aún cuando algunas normas puedan producir efectos externos para los Estados miembros. El derecho interno sería, por tanto, el resultado del ejercicio de la competencia normativa directa interna de las organizaciones internacionales. El derecho interno está formado por un conjunto de disposiciones de distinta naturaleza y alcance, vinculantes o de carácter puramente recomendatorio que tienen algunas peculiaridades y que regulan el funcionamiento interno de las organizaciones internacionales. Algunos autores han defendido la plena autonomía de este tipo de derecho, argumentando que se trata de un tertium genus, de un derecho autónomo y diferente tanto del Derecho internacional como del derecho estatal 24 . Ahora bien, aunque este derecho tiene numerosas particularidades derivadas de su contenido y efectos, no es un derecho nuevo y diferente del Derecho internacional y del derecho de los Estados. Es un Derecho internacional particular, que tienen una naturaleza propia en razón de sus características especiales, pero su fundamento está en el Derecho internacional y, en concreto, en los tratados constitutivos de cada organización que regula todo el proceso de creación y aplicación de tales normas 25 . Las peculiaridades del derecho interno de las organizaciones internacionales no residen tanto en sus procedimientos de creación, que son los previstos en los tratados constitutivos y en otras reglas de la organización, sino en su contenido y efectos. El contenido está relacionado con aquellas materias necesarias para el funcionamiento interno de la organización. Y los efectos jurídicos que se derivan

de tales disposiciones puede tener un carácter horizontal (recomendaciones interorgánicas) o bien vertical (instrucciones interorgánicas); asimismo, puede ser obligatorias para los destinatarios (las que aprueban el presupuesto y asignan las cuotas de contribución a los gastos) o bien simples recomendaciones. Algunas de las principales clases de disposiciones que integran el derecho interno de las organizaciones internacionales son: a) Las resoluciones que regulan el funcionamiento interno de los órganos de las mismas, en especial, los reglamentos internos (el reglamento provisional del Consejo de Seguridad aprobado en 1946 y modificado varias veces, la última en 1982); b) Las resoluciones que aprueban el presupuesto y regulan las aportaciones de los Estados miembros (la resolución 64/248, de 24 de diciembre de 2009, de la Asamblea General por la que aprueba la escala de cuotas para el prorrateo de los gastos de las Naciones Unidas); c) Las resoluciones que regulan las relaciones de cada organización con sus agentes y funcionarios internacionales (el Estatuto de los funcionarios de las NU, de 2 de febrero de 1952, adoptado por la Asamblea General); d) Las resoluciones que crean nuevos órganos subsidiarios y las que regulan las relaciones interorgánicas (resolución 60/252, de 15 de marzo de 2006, de la Asamblea General por la que crea el Consejo de Derechos Humanos); e) Las resoluciones que regulan el cumplimiento de algunas tareas asignadas a la organización por su tratado constitutivo (resoluciones relativas a regular el registro y publicación de los tratados internacionales en y por la Secretaría de las NU, de acuerdo con el art. 102 de la CNU).

1 R. Monaco, «Le caractère constitutionnel des actes institutifs d’organisations internationales», en Mélanges offerts à Charles Rousseau, París, Pedone, 1974, pp. 153-172. 2 ICJ, Reports, 1996, pár. 19. 3 C. F. Amerasingue, Principles of the Institutional Law of International Organizations, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, pp. 32-61. 4 J. E. Álvarez, International Organizations as Law-makers, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 65-108; y «Constitutional interpretation in international organizations», en J.-M. Coicaud y V. Heiskanen (eds.), The Legitimacy of International Organizations, New York, United Nations University Press, 2001, pp. 104-154. 5 Cfr. H. Mendelson, «Reservations to the Constitutions of International Organizations», BYBIL, 1971, pp. 137-171. 6 ICJ, Reports, 1996 (I), pár. 25. También en el asunto relativo a las usines de pâte à papier sur le fleuve

Uruguay (Argentina c. Uruguay), de 20 de abril de 2010 (CIJ, Recueil, 2010, pár. 89). 7 CIJ, Recueil, 1949, pp. 182-183; cfr. J. Makarczyk, «The International Court of justice on the Implied Powers of International Organizations», en J. Makarczyk (ed.), Essays in International Law in Honour of Judge Manfred Lachs, Kluwer, The Hague, 1984, pp. 501-519. 8 CIJ, Recueil, 1954, p. 57. 9 Prosecutor v. Dusko Tadic, caso IT-94-1-AR72, Sala de Apelación, Sentencia de 2 de octubre de 1995, párrs. 32-40. 10 Cfr. M. Aznar Gómez, La administración internacionalizada del territorio, Barcelona, Atelier, 2008. R. Wilde, International Territorial Administration. How Trusteeship and the Civilizing Mission Never Went Away, Oxford, Oxford University Press, 2008. 11 A. Sanjosé Gil, «Las consecuencias jurídicas de los actos ultra vires de las Organizaciones internacionales, en particular de la ONU», Revista Española de Derecho Internacional, n.º 2, 1990, pp. 443462. 12 Ángel J. Rodrigo, Las resoluciones obligatorias de las Organizaciones internacionales de cooperación. Su recepción en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 55-64. 13 Opinión consultiva sobre la Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, de 20 de diciembre de 1980 (ICJ, Reports, 1980, pp. 89-90). 14 M. Virally, «Les actes unilatéraux des organisations internationales», en M. Bedjaoui (ed.), Droit international. Bilan et perspectives, T. 1, Paris, Pedone, 1991, p. 259. 15 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (SudOuest africain) nonobstant la résolution 276 (1970)) du Conseil de sécurité CIJ, Recueil, 1971, pár. 20. 16 Asunto relativo a Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), excepciones preliminares, auto de 28 de febrero de 1998, párs. 40-45. 17 Yusuf y Al Barakat c. Consejo y Comisión (asunto T-306/01), sentencia de 21 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas; Kadi c. Consejo y Comisión (asunto T315/01), sentencia de 21 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas; sentencia de 3 de septiembre de 2008 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala); y sentencia de 30 de septiembre de 2010 del Tribunal General (asunto T-85/09). 18 Estos criterios son los que propone M. Virally, op. cit., 1991, pp. 254-258 y 270-276. 19 C. W. Jenks, «Unanimity, The Veto, Weighted Voting, Special and Simple Majorities and Consensus as Modes of Decision in International Organizations», en Cambridge Essays in International Law. Essays in Honour of Lord McNair, London, Stevens and Sons, 1965, pp. 48-63. 20 Decisión 2010/427/UE, de 26 de julio de 2010, por la que se establece la organización y funcionamiento del Servicio Europeo de Acción Exterior (DOUE L 201/30, de 3 de agosto de 2010). Cfr. J. M. Sobrino Heredia, «La cuestión de la representación diplomática de la UE en los trabajos de la Convención y en el tratado por el que se establece una Constitución para Europa», en J. Vidal-Beneyto (coord.), El reto constitucional de Europa, Madrid, 2005, pp. 379-402.

21 Doc. UN/A/66/10, Suplemento 10, pár. 87 (el proyecto de artículos) y pár. 88 (el comentario de tales artículos). Cfr. J. M. Cortés Martín, Las Organizaciones internacionales: codificación y desarrollo progresivo de su responsabilidad internacional, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2009; y A. Rey Aneiros, Una aproximación a la responsabilidad internacional de las Organizaciones internacionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005. 22 P. H. F. Bekker, op. cit., 1994, pp. 94-207. 23 Ph. Cahier, «Le droit interne des organisations internationales», RGDIP, 1963, pp. 563-602; y «L’ordre juridique interne des organisations internationales», en R. J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisations internationales, Dordrecht, Nijhoff, 1988, pp. 237-257. 24 Ph. Cahier, op. cit., 1963, p. 579; y op. cit., 1988, pp. 242-247. 25 G. Balladore Pallieri, «Le droit interne des organisations internationales», R. des C., vol. 127 (1969-II), pp. 15-18 y 36; E. Pecourt García, «La acción normativa de las Organizaciones internacionales», Anuario de Derecho Internacional, 1974, p. 203.

2. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES Y REGIONALES

TEMA 13

LAS NACIONES UNIDAS I. 184. LAS NACIONES UNIDAS Y LA GOBERNANZA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL La Organización de las Naciones Unidas (ONU) es el intento más evolucionado de institucionalización de la cooperación de los Estados para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. A largo de la evolución de la comunidad internacional, los Estados han recurrido a diversos medios para alcanzar el objetivo primero de la misma, el orden: la diplomacia, el equilibrio de poder, el Derecho internacional y la guerra. La cooperación internacional para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales se fue institucionalizando después del Congreso de Viena (1814-1815), que puso fin a las guerras napoleónicas, por medio del Concierto Europeo a lo largo del siglo XIX y, tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918), con la Sociedad de las Naciones. El fracaso de ésta y su incapacidad para impedir el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) significó su desaparición y dio origen a la creación de las Naciones Unidas. La ONU es la organización más relevante y más importante para la gobernanza de la comunidad internacional por la importancia y amplitud de sus propósitos y por su universalidad ya que son miembros de la misma la práctica totalidad de Estados. Se trata de una organización que tiene características especiales y una gran capacidad de adaptación a nuevas circunstancias lo que le proporciona una gran autonomía. La ONU fue creada por los Estados para alcanzar algunos objetivos comunes pero, sin embargo, no tiene únicamente carácter instrumental ya que fue hecha en nombre de los pueblos con el objetivo de transformar las relaciones entre los Estados y los métodos de gestión de los asuntos mundiales. Además, es la única institución mundial con legitimidad y mandato para aspirar a lograr los grandes objetivos de la gobernanza global: el mantenimiento de la paz, la promoción y protección de los derechos humanos y el desarrollo sostenible 1 . Ahora bien, la ONU no es la institucionalización de la comunidad

internacional ni su gobierno mundial. Es una organización internacional de carácter universal y competencias generales que tiene personalidad jurídica internacional pero, como afirmó la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, «ello no equivale a decir que sea un Estado, lo que ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos y sus deberes sean los mismos que los de un Estado. Ello equivale todavía menos a decir que la Organización es un «super Estado», cualquiera que fuere el sentido de tal expresión» 2 . II. 185. LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS El estallido de la Segunda Guerra Mundial puso de manifiesto las limitaciones de la Sociedad de Naciones para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales debido tanto a sus propias deficiencias estructurales como a la actitud de las principales potencias respecto a la misma. Por ello, los Estados aliados, ya en los primeros años de la guerra, pusieron en marcha un proceso para negociar y crear una nueva organización a partir de bases diferentes. A) 186. ANTECEDENTES DE LA CARTA El primer paso de dicho proceso fue la Carta Atlántica, adoptada en Londres el 14 de agosto de 1941 por el presidente de Estados Unidos, F. D. Roosevelt, y por el primer ministro del Reino Unido, W. S. Churchill, en la que reconocieron la existencia de algunos principios comunes en sus políticas nacionales que podían servir de base para un mundo mejor, entre otros: el abandono del uso de la fuerza y la creación de un sistema amplio y permanente de seguridad colectiva. Más adelante, por medio de la Declaración de las Naciones Unidas, de 1 de enero de 1942, adoptada por los Estados aliados, éstos suscribieron los propósitos y principios contenidos en la Carta Atlántica. Ya en la Declaración de Moscú, de 30 de octubre de 1943, las principales potencias aliadas reconocieron la necesidad de establecer cuanto antes una «organización internacional general, basada en el principio de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz» que restableciera el Derecho y el orden por medio de un sistema general de seguridad. Tras estos acuerdos políticos se celebraron las conferencias de expertos de

Dumbarton Oaks (del 21 de agosto al 7 de octubre de 1944) y Yalta (del 5 al 12 de febrero de 1945), cuyos trabajos permitieron la convocatoria de la Conferencia de San Francisco, desarrollada entre el 25 de abril y el 26 de junio de 1945. En ella participaron 50 Estados que adoptaron la Carta de las Naciones Unidas 3 y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es parte integrante de la Carta. Ambos fueron firmados el 26 de junio de 1945 y entraron en vigor el 24 de octubre del mismo año. B) 187. LA ESTRUCTURA DE LA CARTA El contenido de la Carta, que establece una organización internacional que se denomina Naciones Unidas 4 , se puede sistematizar en tres partes: una dogmática, otra orgánica y procedimental y una última que tiene por objeto regular las funciones de la organización. La parte dogmática está integrada por el preámbulo y por el capítulo I relativo a los propósitos y a los principios. En ella se identifican los valores fundacionales de las Naciones Unidas, sus objetivos y las reglas generales de conducta que han de acatar la organización y los Estados miembros para alcanzar los fines de la misma. La parte orgánica y procedimental está formada por las disposiciones que regulan la condición de miembros (cap. II), las que establecen la composición, funcionamiento, procedimiento de adopción de decisiones y competencias de los órganos principales de la organización: la Asamblea General (cap. IV), el Consejo de seguridad (cap. V), el Consejo Económico y Social (cap. X), el Consejo de Administración Fiduciaria (cap. XIII), la Corte Internacional de Justicia (cap. XIV) y la Secretaría (cap. XV); y las que regulan su enmienda (cap. XVIII), su ratificación y entrada en vigor (cap. XIX). La tercera parte está integrada por las disposiciones que regulan las funciones de la organización: el arreglo pacífico de controversias (cap. VI), la acción para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (caps. VII y VIII), la cooperación internacional económica y social (cap. IX), el régimen sobre los territorios no autónomos (cap. XI) y el régimen de administración fiduciaria (cap. XII). C) 188. LA ENMIENDA DE LA CARTA La enmienda de la Carta de las Naciones Unidas en las relaciones entre todos

los Estados miembros está regulada en ella mediante dos procedimientos: el de reforma (art. 108) y el de revisión (art. 109). La reforma de la Carta parece pensada para enmiendas concretas y de alcance limitado. Los requisitos exigidos son: que hayan sido adoptadas por la Asamblea General con el voto de las dos terceras partes de los miembros y ratificadas también por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, «incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad». Este procedimiento ya se ha utilizado, entre otros casos, para la enmienda de los artículos 23 (se incrementó la composición del Consejo de Seguridad de once a quince miembros), 27 (las decisiones de dicho órgano pasaron a necesitar el voto afirmativo de nueve miembros en vez de siete) y 61 (se aumentó el número de miembros del Consejo Económico y Social, primero, de dieciocho a veintisiete y, después, a cincuenta y cuatro). La revisión de la Carta está prevista para enmiendas que tengan un alcance mayor en términos cuantitativos y cualitativos. Los requisitos previstos son: la celebración de una Conferencia General de los miembros de las Naciones Unidas convocada con el voto favorable de las dos terceras partes de los mismos y el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad; la adopción de las enmiendas con el voto de las dos terceras partes de la Conferencia; y la ratificación por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, «incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad». Las enmiendas de la Carta, cualquiera que sea el procedimiento, el de reforma o el de revisión, entrarán vigor y serán aplicables para todos los miembros de la ONU una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 108 y 109. La enmienda de la Carta de las Naciones Unidas es un tema recurrente en la agenda de la Asamblea General. Con este fin, en los últimos años y con motivo de la celebración del cincuentenario de la organización, de la Cumbre del Milenio o de la Cumbre Mundial 2005, se han creado un buen número de grupos de estudio que han elaborado las correspondientes propuestas que no han obtenido el apoyo suficiente, en particular entre los Estados que son miembros permanentes del Consejo de Seguridad, para la reforma formal de la Carta 5 . III. 189. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARTA La ONU es la organización internacional más importante de la comunidad

internacional por sus objetivos, por la amplitud de sus competencias y por el número de Estados miembros de la misma. Por ello, es importante determinar cuál es la naturaleza jurídica de la Carta de las Naciones Unidas. La cuestión, dada la evolución de las relaciones internacionales en la comunidad internacional desde su creación, no sólo tiene interés teórico, sino también trascendencia práctica. La doctrina y la jurisprudencia internacional han dado diversas respuestas con una gran variedad de matices que se pueden sistematizar en tres tesis sobre el tema: la Carta como un tratado internacional más, la Carta como la constitución formal de la comunidad internacional y la Carta como un tratado internacional multilateral con algunas características constitucionales. En los primeros años de existencia de la organización, algunos autores voluntaristas consideraban que la CNU era un tratado internacional más y, como tal, obligaba tan sólo a los Estados parte (que no eran todos los existentes en la comunidad internacional). No obstante, algunos rasgos de la Carta, como el artículo 103, y el propio funcionamiento y evolución de la organización refutaron esta tesis. A) 190. LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS COMO LA CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Algunos autores como Ricardo Mónaco (1908-2000) o Wolfgang G. Friedmann (1907-1972) han utilizado el término constitución para denominar al tratado constitutivo de las Organizaciones internacionales. En este sentido, la Carta sería la constitución de la ONU. Pero, más allá de esta acepción, una parte de la doctrina considera que la Carta de las Naciones Unidas representa la constitución formal de la comunidad internacional. Esta tesis ha sido elaborada, fundamentalmente, en la doctrina alemana, primero por Alfred Verdross (18901980) y Bruno Simma 6 y más tarde por Christian Tomuschat y Bardo Fassbender entre otros, y compartida también por algunos autores de otras culturas jurídicas como Eduardo Jiménez de Aréchaga (1918-1994), Phillip Allot y Pierre Marie Dupuy. Algunas de las características constitucionales de la Carta que explicarían su calificación como la constitución formal de la comunidad internacional son las siguientes: La primera sería el momento en el que se adoptó. Se trata de un verdadero momento constitucional en la historia del Derecho internacional, ya que tras la Segunda Guerra Mundial, la Carta establece y legitima un nuevo

orden mundial que ha llegado hasta nuestros días. La segunda es que diseña un sistema de gobierno con una división no completa de poderes que asigna competencias a diferentes órganos y que, en algún grado, existe un sistema de equilibrio de poderes (checks and balances). Así, el poder legislativo estaría desempeñado por la Asamblea General y, en materia de mantenimiento de la paz, también por el Consejo de Seguridad; el poder ejecutivo correspondería al Consejo de Seguridad y, en ocasiones, también al Secretario General; y el poder judicial a la Corte Internacional de Justicia. La tercera característica es que, aunque de forma incompleta, regula en el capítulo II la adquisición, suspensión y pérdida de la condición de miembro de la Organización. La cuarta característica es que la Carta, como hacen todas las constituciones, establece una primacía de normas en la que ella tiene carácter de higher law ya que, en caso de conflicto, las obligaciones contraídas por los miembros en virtud de la Carta prevalecerán sobre las derivadas de cualquier otro convenio internacional (art. 103). La quinta es que la Carta tiene vocación de eternidad ya que prevé su enmienda pero no su terminación. Y, aún más, las enmiendas a la misma, una vez cumplidos los requisitos previstos en ella, son obligatorias para todos los Estados, aunque alguno se haya opuesto. El sexto rasgo constitucional sería el término Carta utilizado para denominarla. Se trata de una expresión que tiene su origen en el constitucionalismo anglosajón en el que se utiliza para establecer derechos y responsabilidades constitucionales. El término Carta utilizado en 1945 quería designar una constitución escrita, que tenía objetivos constitucionales confirmados por sus palabras iniciales («Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas...») que siguen el modelo de la constitución de los Estados Unidos de 1787. La séptima característica es la historia constitucional de la ONU, que desde su creación en 1945 ha sido el foro natural en el que se han expresado, debatido y enfocado los principales problemas y preocupaciones de la comunidad internacional. Y, una última característica constitucional sería su universalidad. La Carta sería aplicable también a los Estados no miembros. La explicación de su universalidad estaría no tanto en la interpretación del artículo 2.6 como una excepción al principio pacta tertiis (H. Kelsen, 1881-1973), sino mediante una interpretación funcional de la soberanía, de forma que la igualdad soberana de los Estados únicamente puede ser garantizada y protegida de forma efectiva dentro de la organización, de la que es uno de sus principios básicos, y no fuera de ella. Por todo ello, algunos autores han concluido que la Carta tiene una semejanza suficientemente fuerte con el tipo ideal de constitución como para

considerarla como la constitución formal de la comunidad internacional 7 . No obstante, esta tesis, aunque muy atractiva, tiene algunos problemas para los que no tiene una respuesta plausible. Una primera dificultad atañe al sistema de gobierno que diseña, ya que resulta poco convincente el carácter constitucional de las disposiciones institucionales, entre otros motivos, porque el pretendido órgano legislativo, la Asamblea General, no puede adoptar resoluciones obligatorias y el órgano judicial, la Corte Internacional de Justicia, no es el intérprete supremo de la Carta sino «el órgano jurídico principal» de la ONU cuya jurisdicción es, además, voluntaria. La segunda dificultad está vinculada a la regulación de la condición de miembro. Una constitución exige que todos los miembros de la comunidad estén obligados por ella. En cambio, la Carta prevé que sólo pueden ser parte de las Naciones Unidas los Estados y no todos los miembros de la comunidad internacional (Organizaciones internacionales, ONG, etc.) y, además, no reconoce el principio de universalidad al distinguir entre miembros y no miembros. Una tercera limitación es que, a diferencia de las constituciones, la Carta no contiene disposiciones relativas a la creación y cambio de las normas jurídicas internacionales, es decir, a las fuentes del Derecho internacional. Y, por último, aunque no es imposible, existen importantes dificultades para explicar de forma coherente las relaciones entre la Carta, el Derecho internacional general y las normas imperativas a pesar de la existencia del artículo 103 de la Carta 8 . B) 191. LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS COMO UN TRATADO INTERNACIONAL MULTILATERAL CON ALGUNAS CARACTERÍSTICAS CONSTITUCIONALES

Si como se ha afirmado, la Carta es más que un tratado pero menos que una constitución 9 , se le puede considerar como el más importante tratado internacional multilateral que tiene algunas características constitucionales. Por ello, la Carta se puede analizar en perspectiva constitucional como el instrumento más importante, junto con otros existentes, que están generando y estimulando la constitucionalización de la comunidad internacional y del Derecho internacional 10 . Algunas de las características e implicaciones constitucionales de la Carta son, en primer lugar, sus propósitos. En el preámbulo y en el artículo 1 se recogen algunos de los objetivos básicos de la comunidad internacional, el mantenimiento del orden internacional, la protección de los derechos humanos y la promoción del desarrollo entendido en

sentido amplio. El segundo rasgo constitucional son sus principios (art. 2), entre los se encuentran algunos de los esenciales del Derecho internacional, sea por su importancia sistémica (el principio de igualdad soberana) o sustantiva (el principio de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza). La tercera característica constitucional es su universalidad, por un lado, en sentido subjetivo, ya que, aunque sólo pueden ser parte de la Carta los Estados, prácticamente todos los Estados de la comunidad internacional son miembros de las Naciones Unidas; y, por otro lado, es universal en sentido material puesto que la Asamblea General puede examinar cualquier asunto de interés para la comunidad internacional (art. 10). Un cuarto rasgo constitucional de la Carta es el sistema de seguridad colectiva diseñado, que prohíbe con carácter general el uso unilateral de la fuerza (art. 2.4), salvo en legítima defensa (art. 51), y centraliza el recurso a las medidas coercitivas (uso de la fuerza y sanciones) reguladas en el capítulo VII en manos del Consejo de Seguridad, que tiene competencia para adoptar decisiones obligatorias (art. 25). La quinta característica es que establece la primacía de las obligaciones impuestas por la Carta y de las derivadas de los órganos de la ONU sobre las contraídas por los Estados miembros en virtud de cualquier otro convenio internacional (art. 103). Una última característica constitucional está vinculada con su interpretación ya que la Carta, como otros textos fundacionales, es un organismo vivo capaz de adaptarse a las nuevas necesidades y al nuevo contexto internacional en el que opera, cuya reinterpretación creativa es una alternativa razonable frente a la parálisis institucional o la revolución 11 . La interpretación evolutiva de la Carta en perspectiva constitucional está basada en la teoría de las competencias implícitas que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, su continuación en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y aceptada por la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas 12 ; y vendría justificada por la consecución de los propósitos institucionales atribuidos. La competencia para realizar dicha interpretación la tienen tanto la Corte Internacional de Justicia, que la puede ejercer por medio de opiniones consultivas, como los órganos políticos (la Asamblea General y el

Consejo de Seguridad) por medio de su práctica institucional. La interpretación evolutiva en perspectiva constitucional ha alcanzado a los propios propósitos de las Naciones Unidas (la promoción de los derechos humanos), a los principios y normas sustantivas (el principio de prohibición del uso de la fuerza o la obligación de no intervenir en los asuntos que son la jurisdicción interna de los Estados miembros) y a los poderes y funcionamiento de los órganos de la organización (creación de órganos subsidiarios no previstos, flexibilización del derecho de veto). En suma, la Carta de las Naciones Unidas no es la constitución formal de la comunidad internacional pero contiene disposiciones y rasgos que tienen naturaleza constitucional que formarían parte de la constitución en sentido material de la comunidad internacional. Analizada en perspectiva constitucional, la Carta es el texto de referencia de la constitución internacional, caracterizada por tener un carácter descentralizado. Dicha constitución, en sentido material, podría ser reconstruida a partir de la Carta, de otros tratados internacionales (world order treaties) y de algunas resoluciones de la Asamblea General. Sería, por tanto, una constitution-by-laws en la que la Carta desempeñaría un papel esencial 13 . IV. 192. LOS PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS DE LA ONU Los propósitos y principios de la ONU representan la parte dogmática de la Carta. La determinación y alcance de los mismos pueden hacerse en perspectiva constitucional dada la naturaleza jurídica de la misma. A) 193. LOS PROPÓSITOS Los propósitos son los objetivos para los que fue creada la organización y se encuentran recogidos en el preámbulo y en el artículo 1 de la Carta. Dichos propósitos son: 1. Mantener la paz y seguridad internacionales. Es el objetivo principal para el que se creó la ONU en 1945 y en la actualidad. El mantenimiento del orden en la comunidad internacional es un requisito imprescindible para conseguir otros bienes públicos. Con este fin, la organización puede tomar medidas colectivas para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión; y para lograr por medio pacíficos, de acuerdo con los principios de la justicia y el

Derecho internacional, el arreglo de las controversias susceptibles de ser un peligro para la paz (pár. 1). 2. Fomentar las relaciones de amistad entre las naciones. El fin de la ONU es estimular las relaciones de amistad entre los Estados basadas en el respeto del principio de la igualdad de derechos de todos los Estados y del principio de la libre determinación de los pueblos (pár. 2). 3. Contribuir a la cooperación internacional, por un lado, para la solución de problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario; y, por otro lado, en materia de desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. 4. Servir de centro de armonización de los esfuerzos para alcanzar los propósitos anteriores. La práctica institucional de la ONU durante más de setenta años de existencia ha reformulado los propósitos de la organización de forma que, como declararon los Jefes de Estado y de Gobierno en el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, «la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos son los pilares del sistema de las Naciones Unidas y los cimientos de la seguridad y el bienestar colectivos». Así, el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, el desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente (el desarrollo sostenible) y la promoción y protección de los derechos humanos son en la actualidad los objetivos de la ONU. Los tres «están vinculados entre sí y se refuerzan unos a otros» 14 . B) 194. LOS PRINCIPIOS DE LAS NACIONES UNIDAS Los principios de las Naciones Unidas son un conjunto de normas generales de conducta que formalizan jurídicamente los valores básicos en los que se sustenta la Organización y proporcionan el marco jurídico básico en el que se ha desarrollar la actuación de los órganos de la misma y de los Estados miembros para alcanzar los propósitos de la misma. El número de principios se ha incrementado y su contenido ha ido evolucionando por las exigencias de adaptación a la evolución de las relaciones internacionales, de las necesidades de la comunidad internacional y de los propósitos de la Organización. Algunos de dichos principios están formulados expresamente en el artículo 2 de la Carta y otros, en cambio, sólo lo están implícitamente y han sido identificados y

determinados por medio de diversas resoluciones de sus órganos, de tratados internacionales y por la práctica institucional. Especial importancia tiene, en este proceso de identificación, determinación e interpretación de los principios de las Naciones Unidas, la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, que contiene la Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Además, tales principios tienen un alcance mayor ya que, como declara la resolución citada, constituyen «principios básicos de Derecho internacional» referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (pár. 3 del Anexo) 15 . La interpretación y aplicación de cada uno de los principios, dado que están relacionados entre sí, debe hacerse en el contexto de los restantes (pár. 2 del Anexo). a) Principios formulados expresamente en la Carta.—El artículo 2 de la Carta enumera de forma expresa los siguientes principios: el principio de igualdad soberana, el de buena fe, el de solución pacífica de las controversias internacionales, el de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, la obligación de cooperar con la ONU y la obligación de la Organización de no intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados. i) El principio de igualdad soberana de los Estados (art. 2.1).—Es un principio básico por su importancia sistémica ya que la Organización está basada en él, puesto que está integrada por Estados que conservan su soberanía frente a la ONU y, aún más, el propio Derecho internacional pivota alrededor de este principio. En este sentido ha sido considerado como una «ficción legal constituyente» del Derecho internacional 16 . Este principio implica, entre otros elementos, que los Estados son iguales ante el Derecho internacional pero que, a causa de las múltiples diferencias fácticas existentes entre ellos, son posibles las desigualdades materiales en las normas jurídicas internacionales. ii) El principio de la buena fe (art. 2.2).—Es un principio de gran importancia en materia de creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas internacionales. Su contenido impone a todos los Estados cumplir las obligaciones contraídas en virtud de la Carta, de tratados internacionales válidos y de cualquier norma de derecho internacional general.

iii) El principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales (art. 2.3).—El contenido de este principio consiste en la obligación de comportamiento que exige a los Estados procurar llegar a una solución pronta y justa de sus controversias; por la obligación, hasta tanto se llegue a ese arreglo, de abstenerse de toda medida que pueda agravar la situación; y por la libertad de elección de medios, ya sean políticos o jurídicos, que tienen los Estados para elegir cualesquiera de los enumerados en el capítulo VI de la Carta, «la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección» (art. 33.1). iv) El principio de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza (art. 2.4). —La incorporación de este principio en la Carta supuso el paso decisivo en el proceso de prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales que tenía como precedentes el Convenio Drago-Porter de 1907, el Pacto de la Sociedad de las Naciones y el Pacto Briand-Kellogg de 1928. Este principio representa un cambio cualitativo en el proceso de institucionalización de la comunidad internacional y en el propio ordenamiento jurídico internacional. De él se deriva para todos los Estados la obligación general de abstenerse, en sus relaciones internacionales, de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. El contenido del mismo alcanza tanto la prohibición de la amenaza como del uso de la fuerza militar en cualquiera de las siguientes modalidades: la guerra de agresión; la violación de las fronteras internacionales existentes de otro estado; la violación de las líneas internacionales de demarcación, tales como las de armisticio; los actos de represalia; o los usos indirectos de la fuerza como «organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado» u «organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos». v) El principio de la asistencia a las Naciones Unidas (art. 2.5).—El principio alcanza a todos los Estados miembros de la Organización y su contenido está integrado por la obligación positiva de ayudarle en cualquier acción que ejerza de conformidad con la carta y por la obligación negativa de abstenerse de ayudar al estado contra el cual la Organización estuviere

ejerciendo acción preventiva o coercitiva. vi) El principio de autoridad de las Naciones Unidas respecto a los Estados no miembros (art. 2.6).—Se trata de un principio tan importante como polémico, al menos en teoría. Su contenido exige que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se comporten de acuerdo con los principios de la misma «en la medida que sea necesaria para mantener la paz y seguridad internacionales». Se trata de una exigencia imprescindible si se quiere conseguir el objetivo básico de la Organización, el mantenimiento de la paz y seguridad internacional, y que el sistema de seguridad colectiva diseñado para ello sea relevante. Este principio plantea algunas dificultades teóricas derivadas del principio básico del derecho de los tratados pacta tertiis, pero se explica por la vocación de universalidad de la ONU y por la importancia de sus propósitos, entre los cuales destaca el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. No obstante, en la práctica internacional no se han planteado dificultades y, en la actualidad, dada la casi totalidad universalidad subjetiva de la ONU ha dejado de tener trascendencia práctica. vii) La obligación de no intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados (art. 2.7).—Este principio obliga sólo a las Naciones Unidas y a sus órganos y, por ello, conviene distinguirlo del principio de no intervención que opera entre Estados. Dicha obligación se explica por la preo-cupación de los Estados por la protección de lo que tradicionalmente se conocía como dominio reservado (domain reservé). No obstante, la noción de «asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados» no tiene contenido fijo y, como ha señalado la jurisprudencia internacional, depende del grado de desarrollo de las relaciones internacionales. Este principio encuentra un límite expreso en la propia Carta ya que «no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII» para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (art. 2.7, in fine). En la práctica, las Naciones Unidas han adoptado medidas no sólo en el ámbito del mantenimiento de la paz, sino también en todos aquellos que afectan a intereses y valores fundamentales de la comunidad internacional. b) Principios implícitamente formulados en la Carta.—Existen, además, algunos principios básicos de las Naciones Unidas que la Carta enuncia de forma implícita pero que han sido identificados y determinados por medio de resoluciones de algunos de sus órganos, por tratados internacionales y por la

práctica institucional como son el principio de la libre determinación de los pueblos y el principio del respeto de los derechos humanos. i) El principio de la libre determinación de los pueblos.—Enunciado en el artículo 1.2 de la Carta, ha sido desarrollado por medio de las resoluciones 1514 (XV), 1541 (XV) 17 y 2625 (XXV) de la Asamblea General, en la que se explicita que «todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta». Este principio, que se ha convertido en una norma básica del Derecho internacional contemporáneo, vertebró el proceso de descolonización desarrollado durante las décadas de los cincuenta y sesenta que supuso la aparición de un buen número de nuevos Estados en África y Asia. ii) El principio del respeto de los derechos humanos.—Enunciado de forma tácita en el preámbulo y en el artículo 1.3 de la Carta, se ha convertido por medio de la práctica normativa e institucional de la ONU en un principio fundamental de la misma y del Derecho internacional actual. Su contenido ha sido determinado por resoluciones y por tratados internacionales vinculados a las Naciones Unidas como son, entre otros, la resolución 217A (III), de la Asamblea General, de 10 de diciembre de 1948, que contiene la Declaración Universal de los Derechos Humanos 18 y los Pactos internacionales de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales adoptados por sendas resoluciones de la Asamblea General en 1966 19 . V. 195. ESTRUCTURA ORGÁNICA La estructura orgánica de las Naciones Unidas está formada por el conjunto de órganos creados por la Carta o por otros órganos para ayudar a alcanzar los fines de la Organización. Dicha estructura se caracteriza por cierto equilibrio de poderes entre sus órganos principales y por la especialización funcional. Los órganos de las Naciones Unidas pueden clasificarse en órganos principales, que son los órganos creados por la Carta (art. 7.1), y en órganos subsidiarios, que son aquéllos creados por los principales para ayudarles a cumplir sus funciones como son la Comisión de Derecho internacional en el caso de la Asamblea General y los diferentes comités de sanciones en el del Consejo de Seguridad. A su vez, los órganos principales pueden clasificarse, según su grado de

autonomía, en órganos principales autónomos porque no dependen de ningún otro órgano, como son la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia; y en órganos principales no autónomos porque, en mayor o menor medida, dependen de otros, como son el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria y la Secretaría. A) 196. LA ASAMBLEA GENERAL El régimen jurídico de la Asamblea General está regulado por el capítulo IV de la Carta. Es un órgano de composición universal que está integrado por todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, que pueden tener en ella hasta cinco representantes (art. 9). La Asamblea General tiene competencia general para discutir cualquier asunto o cuestión referente a los propósitos y funciones de las Naciones Unidas (art. 10). Además, diferentes disposiciones de la Carta le atribuyen competencias específicas en ámbitos como el mantenimiento de la paz (arts. 11 y 12), la codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional [art. 13.1.a)], la solución pacífica de controversias (art. 14), la aprobación del presupuesto de la Organización (art. 17.1) o, entre otras, la admisión, suspensión y expulsión de miembros de la misma (arts. 4, 5 y 6). El funcionamiento no es permanente y puede ser en pleno o en comisiones, entre las cuales la Sexta comisión se ocupa de forma especializada de los asuntos jurídicos internacionales. La Asamblea General puede celebrar tres tipos de sesiones (art. 20): las sesiones ordinarias que, según la práctica institucional, se inician cada año el tercer martes del mes de septiembre y acaban cuando se han examinado todos los temas incluidos en el programa; las sesiones extraordinarias o monográficas que se pueden celebrar cada vez que las circunstancias lo exijan para tratar un tema específico; y las sesiones de emergencia, «a solicitud del Consejo de Seguridad o de la mayoría de los miembros de las Naciones Unidas». Las resoluciones de la Asamblea General, en la que cada Estado tiene un voto que tiene el mismo valor, se adoptan por mayoría. Las decisiones sobre cuestiones importantes se adoptan por una mayoría de dos tercios de los Estados miembros presentes y votantes (art. 18.2) y las demás decisiones se toman por mayoría simple de los miembros presentes y votantes (art. 18.3). Las decisiones de la Asamblea General relativas al presupuesto de la Organización son obligatorias ya que cada Estado debe sufragar los gastos en la proporción que en

ellas se determine (art. 17.2). Las demás resoluciones no son vinculantes ya que, por sí mismas, no crean obligaciones jurídicas para los Estados miembros. Ello no significa que no tengan valor jurídico. Éste depende, entre otros factores, de la mayoría con la que han sido adoptadas, del posible carácter normativo de las disposiciones contenidas en la resolución, de la intención de enunciar principios o reglas de conducta y de la práctica estatal posterior 20 . B) 197. EL CONSEJO DE SEGURIDAD El régimen jurídico del Consejo de Seguridad está regulado por el capítulo V de la Carta. Está integrado por quince miembros, entre ellos, algunos Estados tienen carácter permanente como consecuencia del reconocimiento de las relaciones de poder existentes en el momento de la adopción de la Carta al final de Segunda Guerra Mundial (Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Rusia y China). Los diez miembros restantes tienen carácter no permanente, desempeñan sus funciones durante un período de dos años y deben ser elegidos por la Asamblea General en función de dos criterios: su contribución al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y demás propósitos y teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa (art. 23). El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales (art. 24) y, para ello, puede ejercer una serie de competencias en materia de solución pacífica de controversias (cap. VI), en el caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión (cap. VII) y en relación a los acuerdos regionales que puedan actuar en esta materia (cap. VIII). En el ámbito de la seguridad colectiva, que es su responsabilidad principal, el Consejo de seguridad ha ido ampliando sus funciones para adaptarse a la evolución de la comunidad internacional y para hacer frente a las nuevas necesidades, de forma que junto a las competencias tradicionales de carácter ejecutivo ha ejercido también, en algunos casos, competencias de carácter legislativo, de administración de territorios y de determinación de las consecuencias jurídicas de violaciones de normas internacionales. Además, este órgano puede ejercer algunas competencias específicas como son, entre otras, la admisión, suspensión y expulsión de miembros (arts. 4, 5 y 6) y el nombramiento de determinados cargos como los magistrados de la Corte Internacional de Justicia o del Secretario General (art. 97). En el desempeño de sus funciones, el Consejo de Seguridad ha de proceder de acuerdo con los

propósitos y principios de las Naciones Unidas (art. 24.2). El Consejo funciona de forma permanente por ello los miembros del mismo deben tener en todo momento un representante en la sede de la Organización (art. 28.1). Las decisiones del Consejo de Seguridad, en el que cada Estado tiene un voto, se adoptan por mayoría. Tales decisiones, en algunos casos, pueden ser resoluciones obligatorias para todos los destinatarios (art. 25). Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman con el voto afirmativo de nueve miembros cualesquiera que sean (art. 27.2). En cambio, las decisiones sobre las demás cuestiones exigen el voto afirmativo de todos los miembros permanentes (art. 27.3). Esta exigencia es lo que se conoce como derecho de veto, que supone el reconocimiento jurídico de un privilegio a los Estados miembros permanentes resultado de las relaciones y distribución del poder existentes en el momento de adopción de la Carta y que ya no se corresponden con las actuales. Este derecho de veto permite a tales Estados impedir la adopción de decisiones que pudieran ser contrarias a sus intereses y lleva, en ocasiones, al bloqueo del Consejo de Seguridad y a su inacción. Las dos cuestiones fundamentales que se debaten en la actualidad sobre la reforma del Consejo de Seguridad y que continúan pendientes son su composición y el derecho de veto. Con el fin de lograr un Consejo más democrático, más representativo y con mayor legitimidad, se han formulado un buen número de propuestas que no han contado con el acuerdo necesario de los Estados miembros y, en especial, de los permanentes 21 . Entre ellas destaca la contenida en el informe Un mundo más seguro para su debate en la Cumbre Mundial de 2005, que proponía ampliar su composición hasta veinticuatro miembros por medio de dos opciones. La primera consistiría en crear seis nuevos puestos permanentes sin derecho de veto y tres nuevos puestos no permanentes de dos años de duración. Y en la segunda no habría nuevos puestos permanentes pero existiría una nueva categoría de ocho miembros con un mandato renovable de cuatro años y un nuevo puesto no permanente de dos años no renovable 22 . La reforma del derecho de veto es una de las cuestiones más polémicas que tiene planteadas la Organización. Dadas las dificultades para la enmienda de las disposiciones de la Carta sobre este tema, se ha propuesto la modificación de los procedimientos de funcionamiento del Consejo para limitar su ejercicio. Algunas

de las limitaciones tienen su origen en la práctica institucional de forma que, en contra del tenor literal del artículo 27.3, la ausencia o la abstención de un miembro permanente no impida la adopción de la decisión. Otros límites son de carácter jurídico como su exclusión de las cuestiones procedimentales (art. 27.2) y la obligación de no utilizarlo en las decisiones tomadas en virtud del capítulo VI (solución pacífica de controversias) y del artículo 52.3 (solución de controversias de carácter local por acuerdos regionales) cuando el Estado parte en la controversia sea miembro permanente (art. 27.3, in fine). Y, por último, se han propuesto también límites políticos por medio de la adopción de un acuerdo entre los miembros permanentes para regular y limitar el ejercicio del derecho de veto, de forma que tales Estados se comprometieran a no ejercerlo en determinadas circunstancias y problemas como situaciones de crisis humanitarias causadas por el propio gobierno del Estado o en caso de crímenes contra la humanidad o genocidio 23 . C) 198. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA El régimen jurídico de la Corte está regulado en el capítulo XIV de la Carta y en el Estatuto anexo que forma parte integrante de la misma. La Corte es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas (art. 92) y está compuesta por quince magistrados elegidos para un mandato de nueve años, reelegibles para el mismo, por la Asamblea General previa recomendación del Consejo de Seguridad. Este órgano tiene competencia contenciosa para resolver controversias entre Estados y competencia consultiva sobre cualquier cuestión jurídica. D) 199. EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL Su régimen jurídico es el previsto en el capítulo X de la Carta. Está integrado por cincuenta y cuatro miembros elegidos por la Asamblea General por un período de tres años (art. 61). Además de los Estados integrantes, pueden participar en sus deliberaciones, sin voto, cualquier miembro de las Naciones Unidas sobre un asunto en el que tenga particular interés (art. 69), representantes de los organismos especializados (art. 70) y representantes de aquellas ONG que tengan estatuto consultivo (art. 71). Sus decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes y votantes (art. 67.2). El Consejo Económico y Social es el órgano que tiene encomendado de

forma más específica el propósito de fomentar la cooperación internacional en asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario. Para ello, entre otras competencias, tiene atribuidas las de hacer o iniciar estudios e informes sobre tales materias, la de hacer recomendaciones sobre las mismas a los organismos especializados, la de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, la de promover proyectos de convención y conferencias internacionales (art. 62) y la de concertar acuerdos de vinculación y coordinación con los organismos especializados (art. 63). E) 200. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA Regulado en el capítulo XIII, tenía como misión principal supervisar el régimen internacional de administración fiduciaria previsto en la Carta (cap. XII) para los territorios fideicomitidos. No obstante, tras la independencia del último de ellos en 1994, las Islas Palau, ya no tiene funciones que desempeñar. Por ello, en las diferentes propuestas de reforma de la Carta existe el acuerdo necesario para su supresión. F) 201. LA SECRETARÍA: EL SECRETARIO GENERAL La Carta, en su capítulo XV, establece que la Secretaría se compone de un Secretario General y del personal que requiera la Organización. El Secretario General es designado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art. 97) para un mandato que la práctica institucional ha establecido que sea de cinco años que puede ser prorrogado por otro período. Así, el actual Secretario General, António Guterres, fue nombrado por la resolución 71/4, de 13 de octubre de 2016, previa recomendación del Consejo de Seguridad por medio de su resolución 2311 (2016). Las funciones del Secretario General son de carácter internacional por lo que no solicitará ni recibirá instrucciones de ningún gobierno (art. 100). Tales funciones se han ampliado enormemente y se pueden sistematizar en dos grandes grupos: técnico-administrativas (asesoras, económicas, organizativas, jurídicas, coordinadoras, etc.) y político-diplomáticas (representativas, diplomáticas, negociadoras, ejecutivas respecto de contingentes armados, etc.). VI. 202. LOS MIEMBROS

La Carta de las Naciones Unidas regula la condición de miembro de la Organización en su capítulo II. Dicha condición implica un conjunto de derechos y obligaciones que asume todo Estado miembro. El número de Estados miembros casi se ha cuadruplicado desde los 50 iniciales hasta alcanzar los 193 en la actualidad y, con ello, su casi total universalidad 24 . La adquisición de la condición de miembro no está basada en el principio de universalidad, que atribuiría dicho estatuto a cualquier Estado por el solo hecho de serlo, sino que distingue entre miembros originarios y admitidos. Los miembros originarios, según el artículo 3, son los que participaron en la Conferencia de San Francisco de 1945 o hubieran firmado la Declaración de las Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, y la ratificaron según lo establecido en el artículo 110. Los miembros admitidos son los incorporados más tarde en la Organización previo cumplimiento de las condiciones sustantivas y procedimentales establecidas en el artículo 4. España, por ejemplo, fue admitida el 15 de diciembre de 1955. Los requisitos sustantivos son: a) Ser un Estado, ya que la membrecía no está abierta a todos los miembros de la comunidad internacional sino tan sólo a los Estados; b) Ser un Estado amante de la paz, lo que ha sido entendido de forma diferente a lo largo de la historia institucional, desde no haber colaborado con las potencias del Eje hasta la reinterpretación actual de ser un Estado que respete los derechos humanos 25 ; c) Aceptar las condiciones consignadas en la Carta; d) Estar capacitado para cumplirlas a juicio de la Organización; y e) Estar dispuesto a cumplir tales obligaciones (art. 4.1). Tales condiciones, como determinó la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre las condiciones para la admisión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas (art. 4 de la Carta), tienen carácter limitativo en el sentido de que «deben considerarse no únicamente como condiciones necesarias, sino también suficientes» 26 . Los requisitos procedimentales para la admisión de un nuevo miembro exigen un acto de naturaleza compleja en el que es imprescindible la participación tanto de la Asamblea General como del Consejo de Seguridad (art. 4.2). Como afirmó la Corte en la opinión consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, son necesarias «dos cosas para que la admisión tenga lugar: una «recomendación» del Consejo de Seguridad y una «decisión» de la Asamblea General, debiendo preceder, en

razón de la naturaleza de las cosas, la recomendación a la decisión» 27 . La suspensión de la condición de miembro implica la imposibilidad temporal de ejercer los derechos y privilegios inherentes a tal condición pero no exime del cumplimiento de las obligaciones. Esta situación puede ser contextualizada en el marco de medidas preventivas o coercitivas adaptadas por el Consejo de Seguridad contra un Estado y los requisitos procedimentales son una previa recomendación del Consejo y la posterior decisión de la Asamblea (art. 5). No obstante, no existe ningún caso de suspensión en la calidad de miembro en la práctica institucional. La expulsión de la Organización es una posibilidad que prevé la Carta para el caso de aquellos miembros que «hayan violado repetidamente los Principios contenidos» en ella (art. 6). Los requisitos procedimentales para ello son también la previa recomendación del Consejo y la decisión de la Asamblea General. En este caso, y a diferencia de los sucedido en la Sociedad de las Naciones, tampoco existen ejemplos de expulsión en la práctica institucional.

1 Nosotros los pueblos. El papel de las Naciones Unidas en el siglo xxi. Informe del Secretario General Kofi Annan a la Asamblea General (doc. A/54/2000, párs. 8, 9, 10 y 319). 2 CIJ, Recueil, 1949, p. 179. 3 Casos y Textos, n.º 68. 4 Vid. http://www.un.org. 5 Vid. el informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio creado por el Secretario General de las Naciones Unidas, Un mundo más seguro: La responsabilidad que compartimos, doc. UN/A/59/565, de 2 de diciembre de 2004, parte IV, párs. 240-302; y el informe del Secretario General, Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos (doc. A/59/2005, de 21 de marzo de 2005, parte V, pár. 153-219). Cfr. Antonio Blanc (ed.), El proceso de reforma de las Naciones Unidas, Madrid, Tecnos, 2009; y Helena Torroja, «¿La reforma de las Naciones Unidas? Un problema de lenguaje», en J. M. Beneyto y B. Becerril (dirs.), Una nueva Organización de las Naciones Unidas para el siglo xxi, Madrid, Ed. Biblioteca Nueva, 2007, pp. 239-280. 6 La afirmación de que la Carta de las Naciones Unidas había alcanzado el rango de constitución formal de la comunidad internacional apareció en la nueva edición que A. Verdross hizo de su manual junto con B. Simma en 1976. Cfr. A. Verdross y B. Simma, Universelles Völkerrecht: Theorie und Praxis, Beck, 1976. 7 Bardo Fassbender, «The United Nations Charter as Constitution of the International Community», Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, n.º 3, 1998, pp. 529-619, en particular, pp. 573-584. 8 P. M. Dupuy, «The Constitutional Dimension of the Charter of the United Natios Revisited», Max Planck Yearbook of United Nations Law, 1997, vol. 1, pp. 1-33.

9 R. St. J. Macdonald, «The United Nations Charter: Constitution or Contract», en R. St. J. Macdonald y D. M. Jonhston (eds.), The Structure and Process of International Law, The Haue, Nijhoff, 1983, pp. 889-912. 10 Cfr. A. Peters, M. Aznar e I. Gutiérrez (eds.), La constitucionalización de la Comunidad internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010; y J. Klabbers, A. Peters y G. Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2009. 11 La calificación de la Carta como un organismo vivo es de Th. Franck, «Is the Charter a Constitution?» en J. A. Frowein et al. (eds.), Negotiating for Peace, Springer, 2003, pp. 102-103. 12 CIJ, Recueil, 1949, pp. 184-185. 13 A.J. Rodrigo, «La constitución invisible de la comunidad internacional», Anuario Español de Derecho Internacional, 2018, Vol. 34 (2018), pp. 51-85. 14 Doc. A/RES/60/1, de la Asamblea General de 16 de septiembre de 2005, pár. 9. 15 Casos y Textos, n.º 69. 16 P. M. Dupuy, «L’Unité de l’ordre juridique international. Cours générale de droit international public», R. des C., vol. 297 (2002), p. 261. 17 Casos y Textos, n.ºs 75 y 76. 18 Casos y Textos, n.º 133. 19 Casos y Textos, n.ºs 134 y 136. 20 Cfr. Gregorio Garzón, «El valor jurídico de las Declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Revista Jurídica de Cataluña, n.º 3, 1973, pp. 581-616 y n.º 4, pp. 871-920. 21 Rosa Riquelme, La reforma del Consejo de Seguridad de la ONU. El incremento de sus miembros y su más adecuada representación equitativa, Madrid, Dykinson, 2000; también «La interminable historia de la reforma del Consejo de Seguridad», REDI, vol. LVII (2005), n.º 2, pp. 745-776. 22 Vid. el informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio creado por el Secretario General de las Naciones Unidas, Un mundo más seguro: La responsabilidad que compartimos, doc. UN/A/59/565, de 2 de diciembre de 2004, párs. 252 y 253. 23 Thomas Franck, «Collective Security and UN Reform: Between the Necessity and the Possible», Chicago Journal of International Law, 2005-2006, vol. 6, pp. 597-611. 24 La relación de Estados miembros de las Naciones Unidas y sus fechas de admisión pueden verse en la página web de la misma http://www.un.org/membres. 25 Juan Antonio Carrillo, «La noción de “Estados amantes de la paz”, cincuenta años después», Anuario del Instituto de Derecho Internacional, 1997, vol. 13, pp. 1-17. 26 CIJ, Recueil, 1947-1948, pp. 61-65. 27 CIJ, Recueil, 1950, p. 79.

TEMA 14

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES Y REGIONALES I. 203. INTRODUCCIÓN La cooperación internacional de los Estados para la satisfacción de sus intereses comunes o de los intereses generales de la comunidad internacional se puede llevar a cabo por medio de diferentes tipos de Organizaciones internacionales. Como ya se ha examinado, según el criterio de clasificación que se utilice, las organizaciones internacionales se pueden sistematizar de distinta forma. Entre tales criterios, tienen especial importancia el de su composición y el de los fines para los que han sido creadas. Según el primero de ellos, se puede distinguir entre organizaciones internacionales que, en un caso, tienen una vocación de universalidad porque están abiertas a la participación de todos los Estados y, por lo tanto, pueden desempeñar funciones con un alcance universal; y, en otro caso, son organizaciones internacionales regionales cuyos miembros están determinados por su pertenencia a un ámbito geográfico limitado, generalmente regional o subregional, y que, por ende, sus funciones las ejercen tan sólo en dicho ámbito geográfico. Según el criterio de los fines para los que han sido creadas las organizaciones internacionales, éstas pueden clasificarse, por un lado, en organizaciones internacionales con fines generales porque pueden desempeñar cualquier función que sea necesaria para conseguir sus objetivos, sea ésta de carácter político, económico o social; y, por otro lado, en organizaciones internacionales con fines específicos ya sean de carácter comercial, militar, técnico u otros. En este tema se van a analizar únicamente algunas de las organizaciones internacionales universales, en especial, los denominados organismos especializados, y algunas organizaciones internacionales regionales con fines generales: la Organización de Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Unión Africana. II. 204. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES

Las organizaciones internacionales universales pueden tener fines generales o bien específicos. En este epígrafe se van a examinar algunas de las organizaciones internacionales universales con fines concretos en materia de cooperación «económica, social, cultural, educativa, sanitaria y otras conexas». En este tipo de organizaciones se puede distinguir entre aquellas que tienen el estatuto de organismos especializados de las Naciones Unidas y aquellas otras que, siendo también organizaciones internacionales universales con fines específicos, sin embargo no son organismos especializados. A) 205. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS Los organismos especializados son, según el artículo 57 de la Carta de las Naciones Unidas, organizaciones internacionales establecidas «por acuerdos intergubernamentales, que [tienen] amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, [que están] vinculadas con la organización de acuerdo con las disposiciones del artículo 63». Por tanto, el rasgo distintivo que convierte a una organización internacional con fines específicos en un organismo especializado es el que esté vinculada con la ONU por medio de un acuerdo aprobado por la Asamblea General en el cual se regulen las condiciones de la relación de cooperación entre ambas organizaciones (art. 63). Las relaciones de cooperación entre la ONU y los organismos especializados pueden tener su origen: a) En las propias disposiciones de la Carta que prevén la ayuda y participación de éstos a y en algunos de los órganos de la ONU; b) En los propios acuerdos entre ésta y aquellos por los que se adquiere y regula la condición de organismo especializado; y c) En la práctica interinstitucional que puede llevar a la cooperación en algunos aspectos concretos. La coordinación de las actividades de los organismos especializados le corresponde a la ONU, en especial, al Consejo Económico y Social (ECOSOC) (art. 63.2). Para ello, la Organización, principalmente la Asamblea General y el ECOSOC, pueden hacerles las recomendaciones oportunas (arts. 58 y 63.2). No obstante, a pesar de estar vinculados a la ONU por medio de un acuerdo, los organismos especializados son autónomos respecto a aquélla ya que, como toda organización, tienen una voluntad propia, diferente de la de la ONU y de la de los Estados miembros; sus ordenamientos jurídicos son distintos y están

separados entre sí; cada uno de ellos tiene unos miembros propios que pueden no coincidir con los de los demás; cada organismo tiene su propia sede; sus órganos, agentes y funcionarios son distintos en cada uno de ellos; y cada organismo especializado tiene una subjetividad jurídica internacional individual. En la actualidad, los organismos especializados de la ONU son la OIT (ya examinada en el Tema 1), la FAO, la UNESCO, la OMS, el BIRF (y los dos organismos asociados la AIF y la CFI), el FMI, la OACI, la UPU, la UIT, la OMM, la OMI, la OMPI, el FIDA y la UNIDO 1 . — La Organización Internacional para la Agricultura y la Alimentación (FAO).—La FAO fue instituida por medio del convenio adoptado en la Conferencia de Quebec el día 16 de octubre de 1945 y tiene su sede en Roma 2 . Los fines de la FAO son: 1) reunir, analizar, interpretar y divulgar informaciones relativas a la nutrición, alimentación y agricultura, entendida ésta de forma que comprende también la pesca, los productos del mar, los bosques y los productos primarios forestales; 2) fomentar y recomendar la adopción de medidas nacionales e internacionales que tengan como objetivo realizar investigaciones científicas, tecnológicas, sociales y económicas, mejorar la enseñanza, administración, conservación, elaboración, comercio y distribución en materia de nutrición, alimentación y agricultura; y 3) proporcionar asistencia técnica y organizar las misiones necesarias para ayudar a los gobiernos interesados (art. I). Su estructura orgánica está compuesta por: a) la Conferencia, integrada por todos los Estados miembros y en la que cada Estado tiene un voto (art. III), que determina la política general y que puede adoptar recomendaciones por mayoría de dos terceras partes de los votos emitidos (art. IV); b) el Consejo, integrado por cuarenta y nueve Estados miembros, que desempeña las funciones que la conferencia le delegue y que adopta sus decisiones por mayoría (art. V); c) los Comités sectoriales, comisiones, conferencias y grupos de trabajo y consultas bien con carácter regional o bien especializado (art. VI); y d) el Director General (art. VII) que dirige al personal de la organización (art. VIII). — La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).—La UNESCO fue creada mediante el convenio adoptado el 16 de noviembre de 1945 en la Conferencia de Londres y tiene sus sede en París 3 .

La UNESCO tiene el propósito de «contribuir a la paz y a la seguridad estrechando, mediante la educación, la ciencia y la cultura, la colaboración entre las naciones, a fin de asegurar el respeto universal a la justicia, a la ley, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales que sin distinción de raza, sexo, idioma o religión la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todos los pueblos del mundo» (art. I.1). Para ello tiene atribuidas las siguientes funciones: 1) fomentar el conocimiento y comprensión mutuos de las naciones, prestando su concurso a los órganos de información de masas mediante, entre otros medios, la recomendación de acuerdos internacionales para facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y de la imagen; 2) dar un nuevo y vigoroso impulso a la educación popular y a la difusión de la cultura; y 3) ayudar a la conservación, al progreso y a la difusión del saber (art. I.2). Su estructura orgánica comprende: a) una Conferencia General constituida por representantes de todos los Estados miembros, en la que cada uno tiene un voto y cuyas funciones son determinar la política general de la organización y, cuando lo estime conveniente, convocar conferencias intergubernamentales o no gubernamentales sobre la educación, las ciencias, las humanidades o la difusión del saber (art. III); b) un Consejo Ejecutivo, compuesto por cuarenta miembros, cuyas funciones son examinar el programa de trabajo de la organización y ejecutarlo (art. V); y c) la Secretaría que está integrada por un Director General y por el personal que sea necesario (art. VI). — La Organización Mundial de la Salud (OMS).—La cooperación internacional para la lucha contra las enfermedades y para la protección de la salud, cada vez más necesaria debido a la mejora de las comunicaciones y al incremento de la movilidad de las personas, tiene su origen en las Conferencias Sanitarias Mundiales que se celebraron en la segunda mitad del siglo XIX, en la Organización de Higiene de la Sociedad de las Naciones y en la Organización Sanitaria Panamericana. La OMS fue creada por medio del convenio adoptado el 22 de julio de 1946 por la Conferencia Internacional de Sanidad celebrada en Nueva York y tiene su sede en Ginebra 4 . La finalidad de la OMS es «alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud» (art. 1) y para ello las funciones que desempeña son: 1) ayudar y proporcionar ayuda técnica a los gobiernos para fortalecer sus servicios de salud y en casos de emergencia; 2) promover y realizar investigaciones en el campo de la salud para suprimir enfermedades epidémicas, endémicas y otras; 3)

proponer convenciones, acuerdos y reglamentos y hacer recomendaciones referentes a asuntos de salubridad internacional; y 4) desarrollar, establecer y revisar la nomenclatura internacional de las enfermedades, de causas de muerte y de las prácticas de salud pública, normas uniformes de diagnóstico y normas internacionales relativas a productos alimenticios, biológicos, farmacéuticos y similares (art. 2). La estructura orgánica de la OMS está integrada por: a) la Asamblea Mundial de la Salud, de la que forman parte todos los Estados y en la que cada uno tiene un voto, que tiene competencia general en materia sanitaria, incluida la de adoptar reglamentos sanitarios que serán obligatorios desde la fecha establecida excepto para aquellos miembros que comuniquen que los «rechazan o que hacen reservas dentro del período fijado» (arts. 10-23); b) el Consejo Ejecutivo, que está integrado por representantes técnicamente capacitados de treinta y un miembros, cuyas funciones son las de asesorar, presentar propuestas y ejecutar las decisiones de la Asamblea de la Salud (arts. 24-29); y c) una Secretaría compuesta por el Director General y por el personal técnico y administrativo (arts. 30-37). — El Banco Internacional para la Reconstrucción y el Fomento (BIRF).—El BIRF, también llamado Banco Mundial, fue creado por medio del convenio adoptado el 22 de julio de 1944 en la Conferencia de Bretton Woods y tiene su sede en Washington 5 . Los principales fines del Banco Mundial son: a) contribuir a la reconstrucción y fomento en territorio de miembros, facilitando la inversión de capital para fines productivos, incluso la rehabilitación de las economías destruidas o dislocadas por la guerra; b) fomentar las inversiones privadas en el extranjero suministrando fondos para fines productivos, garantías o participaciones en préstamos y en otras inversiones; c) promover un crecimiento equilibrado de largo alcance del comercio internacional y el mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos; y d) coordinar los préstamos que haga o garantice con los empréstitos internacionales tramitados por otros conductos (art. I). La práctica institucional de la organización, de forma progresiva, ha hecho una interpretación evolutiva de estos fines para adaptarlos al contexto internacional actual. Como consecuencia de ello, se han ido incorporando el enfoque de hacer frente a las necesidades básicas, la lucha contra la pobreza, el respeto a los derechos humanos y al medio ambiente y la evolución del concepto de desarrollo

sostenible 6 . La estructura orgánica del Banco Mundial está compuesta, entre otros, por: 1) la Junta de Gobernadores, investida de «todos los poderes del Banco», integrada por representantes de todos los Estados miembros y cuyas decisiones, salvo disposición en contrario, se adoptan por mayoría y en las que cada miembro tiene 250 votos, más un voto adicional por cada acción del Banco en su poder» (art. V, seccs. 2 y 3); 2) los Directores Ejecutivos, que son veinticuatro, de los cuales cinco son elegidos por los Estados con mayor número de acciones, y que desempeñan su cargo de forma permanente (art. V, secc. 4); 3) el Presidente, elegido por los Directores ejecutivos, que ejerce de jefe de personal y conduce los negocios ordinarios del Banco (art. V, secc. 5); 4) el Consejo Consultivo, con funciones de asesoría en asuntos de la competencia del Banco (art. V, secc. 6); y 5) un Tribunal Administrativo, compuesto por siete miembros, cuya función es servir de órgano de garantía del cumplimiento de los derechos y obligaciones de los agentes del grupo del Banco Mundial. Además, existen dos organismos especializados más vinculados al Banco Mundial, la Asociación Internacional de Fomento (AIF) y la Corporación Financiera Internacional (CFI). Ambas son Organizaciones internacionales separadas, distintas, con personalidad jurídica propia y con sus fondos financieros también separados de los del Banco Mundial. La AIF fue creada por medio del Convenio de 26 de enero de 1960 y tiene su sede en Washington 7 . Sus fines son promover el desarrollo económico e incrementar la productividad en las regiones menos desarrolladas del mundo de los territorios miembros de la Asociación mediante la aportación de recursos financieros en condiciones más flexibles y menos gravosas para la balanza de pagos que las que suelen aplicarse en los préstamos usuales (art. I). Su estructura orgánica es idéntica a la del Banco Mundial, ya que las mismas personas desempeñan puestos y funciones equivalentes en cada organización. La CFI, por su parte, fue creada por medio del Convenio aprobado el 20 de julio de 1956. Su sede, como la del BRIF y la de la AIF, está también en Washington 8 . Sus fines son la promoción del desarrollo económico mediante la financiación de empresas privadas productivas en los países miembros, en especial en las áreas menos desarrolladas, y la creación de condiciones que favorezcan el flujo de capital privado, local y extranjero, hacia una inversión productiva en los países miembros (art. 1). Su estructura orgánica también es

similar a la del Banco Mundial. Asimismo, el Banco Mundial tiene dos instituciones internacionales autónomas asociadas, que en este caso no son organismos especializados, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), creado por el convenio adoptado el 18 de marzo de 1965 9 ; y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI), creado por acuerdo de 11 de octubre de 1985 10 . — El Fondo Monetario Internacional (FMI).—El FMI fue creado en la Conferencia de Bretton Woods por medio del Convenio adoptado el 22 de julio de 1944 y su sede está en Washington 11 . Los fines del FMI son: a) facilitar la expansión y el crecimiento equilibrado del comercio internacional; b) fomentar la estabilidad de los tipos de cambio, un régimen de cambio ordenado y evitar las depreciaciones cambiarias competitivas; c) contribuir a establecer un sistema multilateral de pagos para las transacciones corrientes y eliminar las restricciones cambiarias que dificultan la expansión del comercio mundial; y d) infundir confianza a los miembros poniendo a su disposición temporalmente y con las garantías adecuadas los recursos generales del Fondo para permitirles corregir los desequilibrios de sus balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad nacional e internacional (art. I). La estructura orgánica del FMI está compuesta por: 1) la Junta de Gobernadores, formada por un Gobernador titular y un suplente de cada Estado miembro, que tiene poderes generales (art. XII, secc. 2); 2) el Directorio ejecutivo, integrado por veinte directores ejecutivos, cinco de ellos de los países que han suscrito mayores cuotas (art. XII, secc. 3); y 3) el Director Gerente, con funciones de jefe de personal del Fondo y de dirección de los asuntos ordinarios, con la orientación del Directorio ejecutivo (art. XII, secc. 4). — La Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI).—La cooperación institucionalizada entre Estados en materia de aviación civil internacional tiene su origen en la Unión Internacional creada por la Convención de París de 1919, que estaba bajo la autoridad de la Sociedad de las Naciones. La OACI fue establecida por el Convenio adoptado en la conferencia de Chicago el 7 de diciembre de 1944 y tiene su sede en Montreal 12 . Los fines de la OACI son «desarrollar los principios y técnicas de la

navegación aérea internacional y fomentar la organización y el desenvolvimiento del transporte aéreo internacional» (art. 44). La estructura orgánica de la OACI está integrada, como órganos principales, por: 1) la Asamblea formada por todos los Estados miembros que tienen un voto cada uno (art. 49); 2) el Consejo, compuesto por treinta y tres Estados miembros (art. 50), y entre sus funciones está la de adoptar «normas y métodos recomendados internacionales», denominados anexos [art. 54.l)], que, adoptados por mayoría de dos tercios, son obligatorios para todos los Estados miembros desde la fecha que establezcan a menos que antes de la misma la mayoría de los Estados parte manifiesten su desaprobación (art. 90); 3) la Comisión de Aeronavegación, formada por quince miembros entre expertos en la materia, que tienen funciones asesoras (arts. 56-57); y 4) la Secretaría integrada por el Secretario General y demás personal (arts. 58-60). — La Unión Postal Universal (UPU).—La UPU es el resultado de la cooperación institucionalizada entre los Estados en materia de correos iniciada en la segunda mitad del siglo XIX primero por medio de la Comisión Internacional de Correos y, después, de la Unión General de Correos. El primer convenio constitutivo de la Unión Postal Universal fue el de 9 de octubre de 1874 y el convenio que regula en la actualidad su constitución y funcionamiento, modificado después en varias ocasiones, fue adoptado el 10 de julio de 1964 y su sede está, desde su creación en 1874, en Berna 13 . Los fines de la UPU son: 1) crear un solo territorio postal basado en la libertad de tránsito; 2) asegurar la organización y el perfeccionamiento de los servicios postales y la colaboración internacional en este ámbito; y 3) participar, en la medida de sus posibilidades, en la asistencia técnica postal a los Estados miembros (art. 1). La estructura orgánica está compuesta por: a) el Congreso, que es el órgano supremo, compuesto por representantes de todos los miembros, que tiene como función principal la modificación del convenio constitutivo y los acuerdos auxiliares (arts. 14-15); b) el Consejo de Administración que tiene carácter permanente y asegura la continuidad de los trabajos entre congresos (art. 17); c) el Consejo de Explotación Postal, integrado por miembros elegidos por el Congreso, que tiene como funciones el «efectuar estudios y emitir opinión sobre cuestiones técnicas, de explotación y económicas que interesen al servicio postal» (art. 18); y d) la Oficina Internacional dirigida por un Director General,

que «sirve de órgano de enlace, información y consulta a las Administraciones postales» (art. 20). — La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).—La cooperación institucionalizada de los Estados en materia de telecomunicaciones tiene su origen también en el siglo XIX, en particular, en la Unión Telegráfica Internacional creada en 1865 y en la Unión Radiotelegráfica Internacional creada en 1906. Mediante el Convenio de Madrid de 9 de diciembre de 1932 tales uniones administrativas se fusionaron y dieron lugar a la actual UIT. Esta organización está regulada en la actualidad por la Constitución y el Convenio adoptados el 22 de diciembre de 1992 en Ginebra, modificado posteriormente en diversas ocasiones y su sede está en dicha ciudad 14 . Los principales fines de la UIT son: 1) mantener y ampliar la cooperación internacional para la mejora y el empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, así como promover y proporcionar asistencia técnica a los países en vías de desarrollo en este ámbito; 2) favorecer el desarrollo de los medios técnicos y su más eficaz explotación, a fin de aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación (art. 1.1 de la Constitución). Para alcanzar tales objetivos, las funciones atribuidas a la UIT son: 1) distribuir las frecuencias del espectro radioeléctrico con el fin de evitar interferencias perjudiciales; 2) fomentar la cooperación internacional en materia de asistencia técnica a los países en vías de desarrollo; 3) fomentar la colaboración entre los miembros para que las tarifas establecidas tengan el nivel mínimo que permita compatibilizar un servicio de buena calidad y una gestión financiera sana e independiente; y 4) emprender estudios y adoptar y publicar reglamentos, resoluciones, recomendaciones y ruegos en materia de telecomunicaciones (art. 1.2 de la Constitución). Su estructura orgánica, tras las sucesivas modificaciones del tratado constitutivo, está integrada, entre otros órganos, por: a) la Conferencia de Plenipotenciarios, que es el órgano plenario y que está compuesta por todos los Estados miembros (art. 8); b) el Consejo, constituido por cuarenta y seis miembros, que ejecuta las decisiones de las Conferencia (art. 10); c) la Secretaría General dirigida por el Secretario General (art. 11). — La Organización Meteorológica Mundial (OMM).—La cooperación internacional institucionalizada en materia de meteorología tiene su origen en el

Congreso Internacional de Meteorología de 1873 que tuvo como fruto la creación de una Organización Meteorológica Internacional con carácter permanente y no gubernamental. La evolución de esta cooperación llevó a la creación de la OMM por medio del convenio adoptado el 12 de octubre de 1947 en la Conferencia de Washington y su sede está en Ginebra 15 . Los principales fines de la OMM son: a) facilitar la cooperación para crear redes de estaciones que efectúen observaciones meteorológicas, hidrológicas y otras observaciones geofísicas relacionadas con la meteorología; b) fomentar la creación y mantenimiento de sistemas de intercambio rápido de información meteorológica y conexa y su publicación uniforme; y c) fomentar la investigación y enseñanza de la meteorología (art. 2). La estructura orgánica de la OMM está compuesta por: 1) el Congreso Meteorológico Mundial, que es el órgano supremo integrado por representantes de todos los miembros, y que entre sus competencias tiene la de formular recomendaciones que los Estados deben hacer lo posible por cumplir salvo imposibilidad temporal o definitiva (arts. 7-12); 2) el Consejo Ejecutivo (arts. 13-17); 3) las Asociaciones Regionales, integradas por los Estados de una región, que tienen funciones de asesoría y ejecución de las decisiones del Congreso y el Consejo (art. 18); 4) las Comisiones Técnicas, formadas por expertos (art. 19); y 5) la Secretaría, compuesta por el Secretario General y el personal técnico y administrativo (arts. 20-22). — La Organización Marítima Internacional (OMI).—La cooperación internacional institucionalizada en materia de navegación marítima tiene su origen en algunas instituciones internacionales públicas, como la Organización de las Comunicaciones y del Tránsito, y privadas, como el Comité Marítimo Internacional que se ocupa de la codificación del derecho privado del mar. La OMI fue creada por medio del Convenio adoptado el 6 de marzo de 1948 en la Conferencia marítima de las Naciones Unidas celebrada en Ginebra y tiene su sede en Londres 16 . Los fines principales de la OMI, enunciados en su artículo 1, son: a) «Deparar un sistema de cooperación entre los gobiernos en la esfera de la reglamentación y de las prácticas gubernamentales relativas a cuestiones técnicas de toda índole concernientes a la navegación comercial internacional; alentar y facilitar la adopción en general de normas tan elevadas como resulte factible en cuestiones relacionadas con la seguridad marítima, la eficiencia de la navegación y la

prevención y contención de la contaminación del mar ocasionada por los buques, y atender las cuestiones administrativas y jurídicas relacionadas con los objetivos que se enuncian en el presente artículo»; b) alentar la eliminación de medidas discriminatorias y de restricciones innecesarias aplicadas por los gobiernos a la navegación comercial internacional, con el fin de fomentar la disponibilidad de los servicios marítimos para el comercio mundial sin discriminación. La estructura orgánica de la OMI está compuesta por: 1) la Asamblea, integrada por todos los miembros (arts. 12-13); 2) el Consejo, formado por cuarenta miembros (arts. 16-26); 3) el Comité de Seguridad Marítima, integrado por todos los miembros, con competencia para hacer recomendaciones al Consejo sobre cualquier cuestión que afecte a la seguridad marítima (arts. 2731); 4) el Comité Jurídico, integrado por todos los miembros (arts. 32-36); 5) el Comité de Protección del Medio Marino, integrado por todos los miembros, tiene competencia para examinar y hacer recomendaciones sobre cualquier cuestión vinculada con la prevención y contaminación del mar ocasionada por buques (arts. 37-41); 6) el Comité de Cooperación Técnica, integrado por todos los miembros (arts. 42-46); y 7) la Secretaría, formada por el Secretario General y el personal que la organización pueda necesitar (arts. 47-52). — La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).—La cooperación institucionalizada entre los Estados para la protección de la propiedad industrial e intelectual tiene su origen en la creación de sendas uniones administrativas en las postrimerías del siglo XIX, la Unión para la protección de la propiedad industrial (la Unión de París) creada en 1883 y la Unión para la protección de las obras literarias y artísticas (la Unión de Berna) en 1886. La necesidad de mejorar y coordinar esta cooperación llevó a la creación de la OMPI mediante el Convenio adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967, que tiene su sede en Ginebra 17 . Los fines de la OMPI, según su artículo 3, son: a) fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperación de los Estados y, cuando proceda, de cualquier otra organización internacional; b) asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones preexistentes ya que éstas no han desaparecido, puesto que conservan su plena autonomía y, además, pueden tener miembros diferentes. Para el cumplimiento de estos fines, las funciones atribuidas a este organismo son: a) fomentar la adopción de medidas

destinadas a mejorar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo y a armonizar las legislaciones nacionales sobre esta materia; b) prestar servicios administrativos a las Uniones preexistentes y a otros acuerdos sobre la materia; c) favorecer la conclusión de tratados internacionales que tengan por objeto la protección de la propiedad intelectual; y d) reunir información y prestar asistencia técnico-jurídica en el campo de la propiedad intelectual (art. 4). La estructura orgánica de la OMPI tiene la particularidad de que coexisten órganos propios con los de las Uniones preexistentes. No obstante, dicha organización tiene: 1) una Asamblea General formada por los Estados parte que sean miembros al menos de una de las Uniones [art. 6.1.a)]; 2) una Conferencia, integrada por los Estados parte del Convenio de Estocolmo, «sean o no miembros de una de las Uniones» [art. 7.1.a)], que tiene competencia para discutir las cuestiones de interés general en el ámbito de la propiedad intelectual y hacer recomendaciones respetando, en todo caso, la competencia y autonomía de las Uniones [art. 7.2.i)]; 3) un Comité de Coordinación, compuesto por Estados parte que sean miembros del Comité Ejecutivo de la Unión de París o del de Berna o de ambos, y que asesora y ayuda a la Asamblea General, a la Conferencia y al Director General (art. 8); y 4) una Oficina Internacional integrada por el Director General y el personal necesario para prestar sus servicios de secretaría de la organización (art. 9). — El Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA).—El FIDA fue creado por medio del convenio adoptado el 13 de junio de 1976 y tiene su sede en Roma 18 . Los fines de la FIDA son, principalmente: a) movilizar recursos financieros adicionales para fomentar la agricultura en los Estados miembros en desarrollo; y b) financiar proyectos y programas para ampliar o mejorar los sistemas de producción de alimentos (art. 2). Su estructura orgánica está compuesta por: 1) el Consejo de Gobernadores, integrado por representantes de todos los miembros, con competencia sobre «todas las facultades del Fondo» (art. 6, secc. 2); 2) la Junta Ejecutiva, formada por dieciocho miembros (art. 6, secc. 5); y c) el presidente del Fondo, que dirige al personal y es el responsable de la gestión de los asuntos del Fondo (art. 6, secc. 8). — La Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial

(ONUDI).—El origen de la ONUDI está en la creación, por medio de la resolución 2152 (XXI), de 17 de noviembre de 1966, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de un órgano subsidiario de la misma con carácter autónomo con el objetivo de «promover el desarrollo industrial de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y, mediante la movilización de recursos nacionales e internacionales, ayudar, fomentar y acelerar la industrialización de los países en desarrollo, con especial interés en el sector manufacturero». La evolución de este órgano subsidiario llevó a la creación de una organización internacional con dicho fin, la ONUDI, por medio del convenio de 8 de abril de 1979, con sede en Viena 19 . El objetivo principal de la ONUDI es promover y acelerar el desarrollo industrial en los países en desarrollo y la cooperación en esta materia en los planos mundial, regional y nacional (art. 1). Para ello, y en síntesis, sus funciones son: a) fomentar la asistencia a los países en desarrollo para la promoción y aceleración de su industrialización; b) crear nuevos conceptos y enfoques y desarrollar los existentes relativos al desarrollo industrial en los planos mundial, regional y nacional; c) ayudar a estos países en el establecimiento y funcionamiento de industrias, en la selección, transferencia y uso de tecnología industrial y en la capacitación industrial; d) contribuir a coordinar la cooperación relativa al desarrollo industrial en el seno de las Naciones Unidas, con otras Organizaciones internacionales y con asociaciones industriales, comerciales y profesionales sobre la materia (art. 2). La estructura orgánica de la ONUDI está compuesta por: 1) la Conferencia General, constituida por representantes de todos los miembros en la que cada uno tiene un voto, con competencia general sobre los asuntos de la organización (art. 8); 2) la Junta de Desarrollo Industrial, formada por cincuenta y tres miembros, con competencias ejecutivas (art. 9); 3) el Comité de Programa y de Presupuesto, integrado por veintisiete miembros, con competencias para asesorar a la Junta y a la Conferencia (art. 10); y 4) la Secretaría General, compuesta por el Secretario General y el personal necesario (art. 11). B) 206. OTRAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES UNIVERSALES CON FINES ESPECÍFICOS

Además de los denominados organismos especializados existen otras organizaciones internacionales de vocación universal que tienen fines

específicos como son la Organización Mundial del Turismo, la Agencia u Organismo Internacional de la Energía Atómica, la Organización Mundial del Comercio, la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y la Corte Penal Internacional. Entre ellas, tiene especial interés la Organización Mundial del Comercio por la importancia económica de sus fines, por el progresivo incremento de los acuerdos internacionales de carácter sustantivo que administra y por el grado de institucionalización del régimen internacional en el que opera. La Organización Mundial del Comercio (OMC) fue creada el 15 de abril de 1994 en Marrakech mediante uno de los acuerdos integrantes del Acta Final que incorporaba los resultados de la Ronda Uruguay en materia de negociaciones comerciales multilaterales 20 . En su preámbulo, los Estados se comprometen a «acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo del desarrollo sostenible y procurar proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los niveles de desarrollo económico»; a «realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y en especial los menos desarrollados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico»; a celebrar acuerdos «encaminados a obtener, sobre las bases de la reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio; y a «desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, más viable y duradero». Las funciones de la OMC son: facilitar la aplicación, administración y funcionamiento de los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales que integran el régimen internacional del comercio; servir de foro de negociación entre sus miembros acerca de sus relaciones comerciales multilaterales; administrar el Entendimiento sobre Solución de Diferencias y el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales; y cooperar con otras Organizaciones internacionales de carácter financiero para la formulación de las políticas económicas a escala mundial (art. III). La estructura orgánica de la OMC está integrada por: a) una Conferencia Ministerial integrada por representantes de todos los miembros, que se reúne, al menos, una vez cada dos años y que tiene la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en los acuerdos multilaterales que administra

(art. IV.1); b) un Consejo General, compuesto por representantes de todos los miembros, que se reúne cuando es necesario y que desempeña amplias funciones, entre otras, las de la Conferencia Ministerial cuando aquélla no está reunida (art. IV.2); c) un Órgano de Solución de Diferencias, cuyas funciones puede ejercer el Consejo General cuando proceda, que tiene competencia obligatoria para conocer de las diferencias entre Estados miembros relativas a los acuerdos abarcados y que sus decisiones son obligatorias para las partes (art. IV.3); d) un Órgano de Examen de las Políticas Comerciales cuyas funciones puede ejercer también el Consejo General (art. IV.4); e) los consejos sectoriales que operan en el ámbito de los respectivos acuerdos sustantivos y que funcionan bajo la orientación general del Consejo General: el Consejo del Comercio de Mercancías, el Consejo del Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (art. IV.5); f) una Secretaría, que tiene su sede en Ginebra (Suiza) y que está dirigida por el Director General (art. VI). Las decisiones en los órganos de la OMC se adoptan, como regla general, por consenso. Si éste no es posible, salvo regla expresa en contrario, se adoptan por mayoría mediante votación en la que cada Estado tiene un voto (art. IX.1). III. 207. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES REGIONALES Las organizaciones internacionales regionales son aquellas cuyos miembros están condicionados por su pertenencia a un ámbito geográfico limitado, generalmente regional o subregional, y por la existencia entre ellos de determinados intereses comunes, ya sean de carácter político, económico, militar, pesquero, etc. En la actualidad existe un elevado número de organizaciones de este tipo y su rasgo estructural básico es su gran heterogeneidad. La proliferación de este tipo de organizaciones internacionales ha dado lugar al denominado fenómeno del regionalismo internacional. Su origen se puede encontrar ya en el Pacto de la Sociedad de las Naciones, cuyo artículo 21, que admitía que «las inteligencias regionales, como la doctrina Monroe» no eran contrarias al mismo. La Carta de las Naciones Unidas, en su capítulo VII, reconoce no sin cierta desconfianza la existencia de tales organizaciones y resalta la necesidad de que mantengan relaciones de cooperación o incluso de subordinación con el Consejo de Seguridad para la adopción y aplicación de

medidas coercitivas (art. 53.1). Este reconocimiento del regionalismo espoleó la creación tras la Segunda Guerra Mundial de un buen número de organizaciones regionales de tipo político (OEA, Consejo de Europa, OUA), militar (OTAN, Pacto de Varsovia, ANZUS, UEO) o económico. A partir de los años noventa, debido a la globalización económica y al fin de la guerra fría, se ha dado un nuevo regionalismo que ha tenido como fruto la reactivación de organizaciones ya existentes y, sobre todo, la creación de un buen número de nuevas organizaciones de carácter económico y pesquero. Este fenómeno ha incrementado el debate entre el multilateralismo y el regionalismo como modelos organizativos de las relaciones internacionales. La práctica muestra que no existe superioridad inherente a ninguno de ellos y que será preferible uno u otro en función de los problemas a los que se ha de hacer frente, los intereses en juego y el ámbito geográfico de ambos. Entre el elevado número de organizaciones internacionales regionales tienen especial importancia las de naturaleza política que tienen fines generales como son la Organización de los Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Unión Africana. A) 208. LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) La OEA es el resultado de la cooperación institucionalizada de los países americanos. Su origen está en el fenómeno del panamericanismo, que dio lugar a la creación en 1890 de una Oficina Panamericana con el objetivo de recabar información de carácter comercial, y que se institucionalizó en 1928 con la creación de la Unión Panamericana con una estructura orgánica propia y con fines ya de carácter político. La OEA se crea tras la Segunda Guerra Mundial mediante la Carta de Bogotá de 30 de abril de 1948, que ha sido enmendada en varias ocasiones por sucesivos protocolos, y su sede está en Washington 21 . En la actualidad está integrada por treinta y cinco Estados, pero Cuba tiene suspendidos sus derechos de participación desde 1962. Los fines principales de la OEA son contribuir a la solución pacífica de las controversias de todo tipo y a la paz seguridad entre los países americanos; promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; y favorecer el desarrollo económico, social y cultural de los Estados americanos (art. 2). Para alcanzar tales fines, los principios que regulan la conducta de los

Estados miembros son el respeto de las normas de Derecho internacional; el derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social y el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado, que tiene una larga tradición en el ámbito regional americano; la promoción y consolidación de la democracia representativa; el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana; la condena de la guerra de agresión y su consideración como un problema de seguridad colectiva; y la necesidad de reforzar la cooperación económica para conseguir la justicia y seguridad sociales (art. 3). La estructura orgánica de la OEA está compuesta, ente otros, por: 1) la Asamblea General, que es el órgano supremo, en la están representados todos los Estados y en la que cada uno tiene un voto (arts. 54-60); 2) la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, cuya finalidad es examinar problemas de carácter urgente y de interés común para los Estados americanos y servir de órgano de consulta a los mismos (arts. 61-69); 3) los Consejos de la Organización (el Consejo Permanente de la Organización y el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral), que dependen de la Asamblea General y están formados por representantes de todos los Estados en los que cada uno tiene un voto (arts.70-98); 4) el Comité Jurídico Interamericano, integrado por once juristas nacionales de los Estados miembros, que tiene la finalidad de servir de cuerpo consultivo de la OEA en asuntos jurídicos, promover el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho internacional y la de estudiar la posibilidad de uniformar las leyes nacionales cuando sea conveniente (arts. 99-105); 5) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con la función de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y asesorar a la OEA (art. 106); y 6) la Secretaría General, formada por el Secretario General y el personal necesario (arts. 107-121). El balance de la actuación de la OEA desde su creación está marcado por dos aspectos. Por un lado, por su importante contribución a la promoción y protección de los derechos humanos en el ámbito americano, en especial, mediante la adopción de un buen número de tratados sobre la materia entre los que destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada el 22 de noviembre de 1969, y el Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales, adoptado el 18 de noviembre de 1988. Y, por otro lado, por el carácter ambivalente que tiene la posición hegemónica de Estados Unidos, que a la vez que le proporciona relevancia la instrumentaliza para conseguir sus propios fines.

B) 209. EL CONSEJO DE EUROPA La destrucción de Europa causada por la II Guerra Mundial dio origen a un buen número de movimientos de carácter federalista e ideología diversa que, tras el fin de dicha guerra, tenían como objetivo impedir que se pudiera repetir una tragedia de tal magnitud mediante la unidad europea. Tales organizaciones de carácter no gubernamental se reunieron en el Congreso de La Haya del 7 al 10 de mayo de 1948 y adoptaron una serie de resoluciones en las que se declaraba la intención de crear una asamblea constituyente europea. Sin embargo, ya en el seno del Comité para el estudio de la unidad europea, aparecieron dos concepciones diferentes: unos Estados, como Francia, Bélgica e Italia, eran partidarios de una federación europea; y, otros, como el Reino Unido, preferían la cooperación intergubernamental tradicional y propusieron crear una Asamblea de representantes de los gobiernos. Estas diferencias y las circunstancias políticas del momento (inicio de la guerra fría, tensión entre Este y Oeste, bloqueo de Berlín) contribuyeron a que los Estados aceptaran la propuesta transaccional que consistía en crear un Consejo de Ministros y una Asamblea consultiva integrada por representantes de los Estados. Con este fin fue convocada una Conferencia internacional que se desarrolló durante los meses de marzo y abril de 1949 y, finalmente, el 5 de mayo de ese año, los Estados participantes firmaron el Estatuto del Consejo de Europa. El Consejo de Europa es una organización internacional regional de carácter político y competencias generales 22 . Tiene su sede en Estrasburgo (Francia) y en la actualidad está integrado por cuarenta y siete Estados miembros. El fin primordial del Consejo de Europa es contribuir a «una mayor unidad entre sus miembros con el objetivo de salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y facilitar su progreso económico y social» [art. 1.a)]. Este patrimonio común de ideales y principios está integrado por «la paz basada en la justicia y la cooperación internacional» y por los valores morales y espirituales que son «la verdadera fuente de la libertad individual, la libertad política y el imperio de la ley» (Preámbulo). Con este objetivo, el Consejo de Europa pretende ser una comunidad ideológica basada en tres principios fundamentales cuya aceptación por los Estados es imprescindible para llegar a ser miembro del mismo: la democracia pluralista y parlamentaria, el respeto del Estado de Derecho y el reconocimiento y protección de los derechos

humanos y libertades fundamentales de todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción (art. 3). La estructura orgánica del Consejo de Europa está integrada, entre otros órganos, por el Comité de Ministros, la Asamblea Consultiva y la Secretaría (art. 10). El Comité de Ministros es el órgano que actúa en nombre del Consejo de Europa (art. 13) y está integrado por un representante de cada Estado miembro, el Ministro de Asuntos Exteriores, que tendrá un voto (art. 14). Las decisiones se adoptan a través de diferentes procedimientos (unanimidad, mayoría cualificada o simple) según el contenido de las mismas (art. 20). El Comité de Ministros tiene competencia para adoptar convenciones o acuerdos relativos a materias vinculadas a los objetivos de la organización; para hacer recomendaciones a los Gobiernos de los miembros; y para adoptar medidas relativas a la organización administrativa y financiera interna (arts. 15 y 16). La Asamblea Consultiva es el órgano deliberante del Consejo de Europa sobre las cuestiones de su competencia y presenta sus conclusiones en forma de recomendaciones al Comité de Ministros (art. 22). Está compuesta por 636 miembros (318 titulares y 318 suplentes), elegidos por los Parlamentos nacionales de entre sus miembros [art. 25.a)], y cada uno tiene un voto. Celebra sus sesiones ordinarias una vez al año (art. 32). La Asamblea Consultiva tiene competencia para discutir y adoptar recomendaciones sobre cualquier cuestión relativa a los fines del Consejo de Europa (art. 23). La Secretaría está integrada por el Secretario General, los Secretarios Generales Adjuntos y el personal administrativo (art. 36). El Secretario General tiene atribuida competencias en materia financiera y administrativa (art. 38) y, como resultado de la práctica institucional, también ejerce funciones de coordinación interinstitucional y de representación de la organización en la firma de tratados internacionales. El Consejo de Europa, en ejercicio de sus competencias económicas, sociales, culturales, científicas, jurídicas y administrativas, ha elaborado más de 200 tratados internacionales. No obstante, se trata de una organización internacional de carácter político cuya labor principal ha sido el reconocimiento, promoción y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas. Para ello, ha elaborado un buen número de tratados internacionales que reconocen de forma general tales derechos (entre los que destacan el Convenio Europeo de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y sus 14 Protocolos y la Carta Social Europea de 1961) o bien de forma especializada para reforzar la protección de derechos específicos o de grupos de personas

especialmente vulnerables. El reconocimiento de tales derechos ha sido completado mediante la judicialización del mecanismo de garantía y protección por medio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. C) 210. LA UNIÓN AFRICANA La Unión Africana es el resultado del proceso de institucionalización regional africano que se inició con la creación de la Organización de la Unidad Africana mediante la Carta de Addis-Abeba de 25 de mayo de 1963. Esta organización, de carácter fundamentalmente político, ha sido sustituida por la Unión Africana que tiene fines ya no sólo políticos, sino también económicos. Dicha organización ha sido creada por medio del Acta Constitutiva de la Unión Africana, adoptada el 11 de julio de 2000 en Lomé (Togo) y, tras su entrada en vigor el 26 de mayo de 2001, ha iniciado un proceso de despliegue institucional de los órganos previstos en el tratado constitutivo por medio de protocolos que regulan su composición, competencias y funcionamiento. La Unión Africana está integrada por cincuenta y tres Estados miembros y tiene su sede en Addis-Abeba (Etiopía) (art. 24) 23 . Inspirada en los ideales del panafricanismo (alcanzar una mayor unidad y solidaridad política y económica entre los pueblos y Estados africanos), la Unión Africana tiene como principales objetivos: defender la soberanía, la integridad y la independencia de sus Estados miembros; acelerar la integración política y socioeconómica del continente; promover la paz, seguridad y estabilidad en él; promover las instituciones y principios democráticos, la participación popular y la buena gobernanza; promover y proteger los derechos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta Africana de derechos humanos y de los pueblos y de otros instrumentos relevantes en la materia; promover el desarrollo sostenible en los niveles económico, social y cultural así como la integración de las economías africanas; y coordinar y armonizar las políticas entre las Comunidades Económicas Regionales existentes y futuras para la gradual consecución de los objetivos de la Unión (art. 3). Para alcanzar estos fines, la Unión Africana deberá actuar de acuerdo con los principios enunciados en el tratado constitutivo. Entre tales principios, junto a los ya tradicionales como el principio de igualdad soberana, el respecto a las fronteras, la solución pacífica de las controversias entre miembros y la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, se incluyen algunos otros más novedosos que tienen por objeto la protección de valores e intereses que integran

el ideario de la nueva organización, como son: el derecho de la Unión a intervenir en un Estado miembro de acuerdo con una decisión de la Asamblea en casos de especial gravedad como crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad; el derecho de los Estados miembros a requerir la intervención de la Unión para restaurar la paz y seguridad; el respeto a los principios democráticos, los derechos humanos, el imperio de la ley y la buena gobernanza; la promoción de la justicia social para asegurar un desarrollo económico equilibrado; y la condena y rechazo de los cambios inconstitucionales de gobierno (art. 4). La estructura orgánica de la Unión Africana está integrada por la Asamblea de la Unión, el Consejo Ejecutivo, el Parlamento Panafricano, el Tribunal de Justicia, la Comisión, el Comité de Representantes Permanentes, los Comités Técnicos Especializados, el Consejo Económico, Social y Cultural, las Instituciones financieras, el Consejo para la Paz y la Seguridad y otros que la Asamblea pueda instaurar (art. 5). El propio tratado constitutivo de la Unión Africana ha creado algunos de ellos y, respecto a otros, prevé su existencia y su ulterior establecimiento por medio de los correspondientes protocolos. La Asamblea es el órgano supremo de la Unión y está integrada por los Jefes de Estado y de Gobierno (art. 6). Adopta sus decisiones por consenso y, si no es posible, por mayoría de dos tercios las decisiones sustantivas y por mayoría simple las procedimentales (art. 7). La Asamblea tiene competencias para determinar las políticas comunes de la Unión; para la admisión de nuevos miembros; para la creación de órganos y para el nombramiento de cargos en los distintos órganos de la misma (art. 9); y para imponer sanciones a los Estados miembros en el caso de impago de sus contribuciones al presupuesto de la Unión (retirada del derecho de voz, de voto y de proponer candidatos) y de incumplimiento de las decisiones y políticas de la Unión (interrupción del transporte y comunicaciones, medidas políticas y económicas) (art. 23), incluida la suspensión de la condición de miembro en el caso de gobiernos que hayan alcanzado el poder por medios inconstitucionales (art. 30). El Consejo Ejecutivo está compuesto por los Ministros de Asuntos Exteriores u otras autoridades designadas por los Estados miembros (art. 10), adopta sus decisiones por consenso o, si no es posible, por mayoría de dos tercios o, en el caso de las cuestiones procedimentales, por mayoría simple (art. 11). El Consejo Ejecutivo, que responde ante la Asamblea, tiene competencia para coordinar y tomar decisiones sobre políticas en los ámbitos de interés común de los Estados, ya

sean de carácter político, económico, social o cultural (art. 13). El Parlamento Panafricano tiene como objetivo permitir la plena participación de los pueblos africanos (art. 17) y ha sido establecido por medio de un Protocolo adoptado el 2 de marzo de 2001 que, de momento, le atribuye únicamente funciones consultivas y de asesoramiento. El Tribunal de Justicia, previsto en el artículo 18, ha sido instaurado por medio de un Protocolo de 1 de julio de 2003. No obstante, este tribunal ha sido fusionado con la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos por el Protocolo de 1 de julio de 2008, que aún no ha entrado en vigor. El nuevo tribunal, la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos, estará integrado por dieciséis jueces y tendrá dos secciones: la de Asuntos Generales y la de Derechos Humanos, formadas por ocho jueces cada una de ellas. Asimismo, el tratado constitutivo prevé la existencia de un Banco Central Africano, de un Fondo Monetario Africano y de un Banco Africano de Inversiones que serán creados por medio de los correspondientes protocolos (art. 19). El Consejo para la Paz y la Seguridad (art. 20 bis) fue creado por medio de un Protocolo específico de 9 de octubre de 2002 (art. 2) y sus funciones son promover la paz, la seguridad y la estabilidad en África, la prevención de conflictos y la ayuda a la reconstrucción tras ellos (art. 3). La Unión Africana tiene el enorme reto de intentar hacer posible el idealismo incorporado en sus ambiciosos objetivos políticos y económicos en un contexto caracterizado por la distancia entre la magnitud de los problemas de todo tipo y los recursos disponibles para hacerles frente.

1 Los tratados constitutivos de los organismos especializados pueden verse en M. Diez de Velasco, C. Escobar y N. Torres, Código de Organizaciones internacionales, Pamplona, Aranzadi, 1997; y en J. Juste y R. Bermejo, Organizaciones internacional universales de las Naciones Unidas. Convenios constitutivos, Madrid, Tecnos, 1993. 2 Vid. los textos correspondientes en la página web de la organización en http://www.fao.org 3 Vid. los documentos básicos en la página web de la organización http://www.unesco.org 4 Vid. los textos en la página web de la organización http://www.who.int 5 Vid. los textos básicos sobre la organización en su página web http://www.worldbank.org 6 E. López-Jacoiste, El Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y los derechos humanos, Pamplona, Aranzadi, 2013, pp. 34-46. 7 Vid. los textos básicos en la página web del Banco Mundial en http://www.worldbank.org

8 Vid. los textos básicos en su página web en http://www.ifc.org 9 Vid. los textos básicos sobre el CIADI en la página web http://www.worlbank.org/icsid 10 Vid. los textos básicos del OMGI en la página web http://www.miga.org 11 Vid. los textos básicos sobre la organización en su página web http://www.imf.org 12 Vid. los textos básicos sobre la organización en la página web http://www.icao.int 13 Vid. los textos básicos en la página web de la organización en http://www.upu.int 14 Vid. los textos básicos en la página web de la organización en http://www.itu.int 15 Vid. los textos básicos en la página web de la organización en http://www.wmo.ch 16 Vid. los textos básicos de la organización en la página web http://www.imo.org 17 Vid. los textos básicos en la página web de la organización en http://www.wipo.int 18 Vid. los textos básicos en la página web http://www.ifad.org 19 Vid. los textos básicos en la página de la organización en http://www.unido.org 20 Los textos integrantes de los denominados Acuerdos de Marrakech pueden verse en la página web http://www.wto.org 21 Vid. los textos básicos sobre la organización en su página web http://www.oas.org 22 Vid. los textos fundamentales de la organización en la página web http://www.coe.int 23 Vid. los textos básicos sobre la organización en su página web http://www.africa-union.org

C. OTRAS ENTIDADES

TEMA 15

OTRAS ENTIDADES DE CARÁCTER NO ESTATAL, LOS PUEBLOS Y LAS PERSONAS I. 211. LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL DE ENTIDADES NO ESTATALES El Derecho internacional clásico era un sistema exclusivamente interestatal en el que los Estados eran los únicos sujetos del ordenamiento jurídico. Esta concepción tenía su reflejo en el positivismo clásico de autores como L. Oppenheim (1858-1919), que afirmaba que «desde que el Derecho internacional (Law of Nations) es un derecho entre Estados única y exclusivamente, los Estados son los únicos y exclusivos sujetos del Derecho internacional (Law of Nations)» 1 . A) 212. LAS EXCEPCIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO EXCLUSIVAMENTE INTERESTATAL

No obstante, incluso en un Derecho internacional clásico entendido como un conjunto de normas que regulaban las relaciones entre los Estados tenía que reconocer como excepciones determinadas situaciones de entidades no estatales que se regían también por normas de Derecho internacional. Dichas entidades no tenían características comunes desde el punto de vista sociológico o jurídico. Se trataba esencialmente de situaciones que eran el resultado de soluciones políticas arbitradas para resolver problemas concretos. Su condición internacional era consecuencia de normas consuetudinarias combinadas con la voluntad de los Estados expresada a través del reconocimiento, como era el caso de los beligerantes, o de tratados internacionales que regían específicamente una determinada situación, como sucedía en los protectorados o los territorios internacionalizados. A través del reconocimiento como beligerantes, los revolucionarios que durante una guerra civil controlaban parte del territorio obtenían una cierta subjetividad internacional y que se les aplicaran las normas internacionales del Derecho de la guerra. Se trataba de una subjetividad temporal, dado que operaba

mientras durara la guerra civil y parcial porque no suponía la aplicación de todas las normas generales de Derecho internacional sino sólo de las que regían durante la guerra. Para los gobiernos, esta modalidad de reconocimiento tenía la ventaja de que evitaba se les hicieran responsables de los actos cometidos por los rebeldes y, para los beligerantes, también era una situación beneficiosa porque sus tropas podían amparase en el estatuto de prisionero de guerra y les permitía frente a terceros países tener en determinadas cuestiones un trato equiparable a un gobierno. Los protectorados eran una institución internacional consecuencia de la supremacía que hasta la segunda mitad del siglo XX ejercieron las potencias europeas sobre determinados territorios que en virtud de su relativo desarrollo no podían dominar como colonias. En virtud de acuerdos internacionales los Estados europeos asumían la representación internacional de los Estados protegidos al propio tiempo que se reservaban el ejercicio de ciertas competencias en el ámbito de la defensa y de la gestión económica 2 . Ejemplo característico de protectorado fue el que ejerció Francia en Marruecos en virtud del Tratado de Fez de 1912. El protectorado francés no se extendía a la totalidad del territorio marroquí, sino que se combinaba con una zona española, definida por un acuerdo franco-español de 1912, y un régimen de administración internacional para la ciudad de Tánger. El protectorado terminó en 1956 con la adquisición de la independencia de Marruecos. Con el nombre de territorios internacionalizados se designan ciertos espacios dotados de un estatuto internacional que les atribuye una organización política y administrativa propia sin que constituyan Estados. La Ciudad Libre de Dantzig entre 1919 y 1939 constituía según el Tratado de Versalles un territorio que, a pesar de tener ciertos vínculos con Polonia, gozaba de vida política propia y se hallaba bajo la protección de la Sociedad de las Naciones. El territorio del Sarre, también según el Tratado de Versalles, fue sometido a un régimen especial administrado por la Sociedad de las Naciones hasta que en 1935, mediante un referéndum, se decidió su reincorporación a Alemania. Después de la Segunda Guerra Mundial el Tratado de Paz con Italia de 1947 dispuso un régimen espacial parta el Territorio Libre de Trieste que, por dificultades políticas, no llegó a funcionar y que acabó mediante un acuerdo de 1954 con un reparto entre Italia y Yugoslavia 3 . Estas situaciones son un precedente de modalidades actuales de administración internacional de territorios como las que han tenido

lugar en Bosnia-Herzegovina, Kosovo o Timor Oriental que se han producido en un contexto distinto caracterizado por la función de mantenimiento de la paz que tiene el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y respecto de las cuales por su carácter temporal no se plantea la cuestión de su subjetividad internacional 4 . B) 213. LA PARTICIPACIÓN DE LOS ACTORES NO ESTATALES EN UN SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL INCLUSIVO

La necesidad de responder a las nuevas exigencias de la vida internacional fue un argumento fundamental utilizado por la CIJ en su opinión consultiva sobre reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas para justificar la existencia de nuevos sujetos como las organizaciones internacionales 5 . En la actualidad, la respuesta a nuevas necesidades funcionales explica también la participación de actores no estatales en diferentes grados y en ámbitos variados del Derecho internacional, a la vez que genera dificultades para encajar dicha participación en una concepción estatocéntrica de la subjetividad internacional. Más allá de la incertidumbre sobre el estatuto jurídico concreto de cada uno de los diferentes actores no estatales, en el actual ordenamiento jurídico internacional existe una demanda creciente para el reconocimiento de derechos y obligaciones para tales actores y, por tanto, de su subjetividad internacional. En todo caso, la cada vez más intensa participación de actores no estatales muestra que éstos tienen algunos derechos y obligaciones internacionales; que, en unas ocasiones, pueden tener responsabilidad internacional de forma directa y, en otros casos y con algunos requisitos, sus acciones pueden dar origen a responsabilidad de los Estados; que, en determinadas situaciones, pueden presentar reclamaciones internacionales de forma directa y, en otros, pueden tener una participación indirecta en la exigencia de reclamaciones por otros sujetos; y que los actores no estatales participan en la creación, desarrollo y aplicación de las normas jurídicas internacionales en determinados ámbitos materiales. Ahora bien, el posible estatuto de sujeto internacional no les proporciona capacidad para participar directamente en la creación de normas jurídicas 6 . En todo caso, dicha participación puede tener un carácter indirecto a través de diversas modalidades. En suma, más allá de la incertidumbre existente aún sobre el estatuto jurídico

de algunos de los actores no estatales en el Derecho internacional, su participación cada vez más intensa ha transformado el sistema exclusivamente interestatal en un sistema jurídico internacional inclusivo 7 . II. 214. LA SANTA SEDE Y EL ESTADO DE LA CIUDAD DEL VATICANO La Santa Sede constituye el caso actual más antiguo de personalidad internacional. Hasta 1870, el Papa combinaba los dos caracteres de Jefe de Estado de los denominados Estados Pontificios y de cabeza de la Iglesia católica. Al perder el poder temporal con motivo de la unidad italiana, el Papa continuó utilizando con los terceros Estados los mecanismos diplomáticos que había ejercido hasta entonces: mantenimiento de relaciones diplomáticas y celebración de tratados internacionales (concordatos). Para que pudiera continuar con este régimen las autoridades italianas aprobaron una Ley de garantías (1871) que el Papa rechazó por considerarla una concesión unilateral que podía ser retirada en cualquier momento y que dio origen a la llamada «cuestión romana». El problema no se resolvió hasta 1929 mediante los acuerdos de Letrán celebrados entre Italia y la Santa Sede. Dichos acuerdos eran: un tratado internacional en virtud del cual se establecía el Estado de la Ciudad del Vaticano, un concordato que regulaba el estatuto de la Iglesia en Italia y un convenio financiero. Por lo tanto, conviene distinguir, por un lado, entre la Iglesia católica y la Santa Sede. La Iglesia católica está formada por la comunión de las personas que en todo el mundo profesan la misma fe y participan de los mismos sacramentos, mientras que la Santa Sede está formada por el Romano pontífice y los órganos de dirección de la Iglesia católica que constituyen la entidad que posee personalidad internacional. Actualmente mantiene relaciones diplomáticas con más de ciento setenta Estados con alguna excepción importante como China Popular y algunos países musulmanes por las restricciones que en ellos existe a la libertad religiosa. La Santa Sede tiene el estatuto de observador internacional ante las Naciones Unidas y es miembro de diversos organismos especializados y organizaciones internacionales intergubernamentales 8 . Tampoco debe confundirse la Santa Sede con el Estado de la Ciudad del Vaticano que no tiene independencia respecto de la Santa Sede y carece de subjetividad internacional propia. En todo caso, su subjetividad internacional sólo existiría frente a Italia como consecuencia del tratado que lo creó. El Estado de la Ciudad del Vaticano no forma parte de las

Naciones Unidas y sólo participa en algunas organizaciones de cooperación en materia de comunicaciones como la Unión Internacional de Telecomunicaciones y la Unión Postal Universal. III. 215. EL COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA La Cruz Roja está formada por un conjunto de sociedades nacionales que en todo el mundo realizan una labor humanitaria. El Comité internacional de la Cruz Roja es el órgano de enlace de dichas sociedades nacionales. A pesar de su nombre se trata de una sociedad privada de Derecho suizo con sede en Ginebra formada por ciudadanos suizos. Se encarga de promover el desarrollo del Derecho internacional humanitario y gracias a su impulso se elaboraron los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977. Dichos tratados internacionales encomiendan al Comité Internacional de la Cruz Roja funciones de carácter humanitario para la aplicación de sus disposiciones. El Comité Internacional de la Cruz Roja celebró el 19 de marzo de 1993 un acuerdo de sede con el gobierno suizo que le concedía privilegios e inmunidades para el desarrollo de su misión. Desde 1972 el Comité Internacional de la Cruz Roja ha celebrado numerosos acuerdos de sede con otros Estados que garantizan el ejercicio de sus funciones asistenciales y humanitarias. Todo ello ha afianzado su personalidad internacional, que no tiene un carácter relativo respecto a los Estados que han concluido acuerdos, sino general debido a que se ha creado una norma consuetudinaria de atribución individualizada de la personalidad internacional al Comité Internacional de la Cruz Roja 9 . IV. 216. LOS PUEBLOS: EL PRINCIPIO DE LIBRE DETERMINACIÓN Después de la Segunda Guerra Mundial tuvo lugar el fenómeno de la descolonización en virtud del cual territorios sometidos a dominación colonial han adquirido la independencia y han más que triplicado el número de Estados que forman la comunidad internacional actual. En este proceso se ha desarrollado el principio de libre determinación de los pueblos como uno de los principios fundamentales del Derecho internacional de nuestros días. A) 217. RÉGIMEN DE LOS TERRITORIOS DEPENDIENTES SEGÚN LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

El artículo 1.2 de la Carta señala como uno de los propósitos de la Organización el fomento entre las naciones de las relaciones de amistad «basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos». Esta disposición de la Carta daba al principio de libre determinación un significado equivalente al gobierno propio de los Estados, es decir que éstos debían estar regidos por gobiernos no impuestos. Posteriormente dicho principio ha adquirido una nueva significación equivalente a la independencia de toda dominación colonial o extranjera. Las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas reflejan un mundo en el que el colonialismo era un fenómeno generalmente aceptado aunque se consideraba que no podía durar indefinidamente. En los capítulos XII y XIII (arts. 75 a 91) se establece un régimen internacional de administración fiduciaria para los territorios que mediante acuerdos especiales les fuera aplicable. Se trataba de continuar el régimen de los mandatos o territorios que, en virtud del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, su administración había sido encomendada a determinados Estados como una «misión sagrada de civilización». Respecto de estos territorios sólo había la obligación de «promover el adelanto político, económico, social y educativo de sus habitantes» así como «su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio y la independencia». La supervisión y control de la administración de estos territorios sometidos a fideicomiso fue encomendada al Consejo de Administración Fiduciaria. Actualmente ya no existen territorios sometidos a este régimen y el Consejo de Administración Fiduciaria es un órgano obsoleto cuya desaparición y transformación figura en todos los planes de reforma de la Carta de las Naciones Unidas. Sobre los territorios sometidos a dominación colonial propiamente dicha la Carta contiene un régimen común en el capítulo XI titulado «Declaración relativa a los territorios no autónomos» (arts. 73 y 74). La Carta no les reconoce un derecho a la independencia y los Estados miembros sólo asumen el compromiso de «desarrollar el gobierno propio, a tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos, y a ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones políticas». La Carta obliga a los Estados que administran estos territorios a «transmitir regularmente al Secretario General, a título informativo y dentro de los límites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requieran, la información estadística y de cualquier otra naturaleza técnica que verse sobre las condiciones económicas,

sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables» [art. 73.e)]. A pesar de la cautela y limitaciones con que fue redactada esta disposición fue la palanca sobre la que se desarrolló una progresiva supervisión de las Naciones Unidas sobre la administración de los territorios dependientes y el eje en torno al que se afianzó el principio de libre determinación. B) 218. LA DECLARACIÓN SOBRE LA CONCESIÓN DE LA INDEPENDENCIA A LOS PAÍSES Y PUEBLOS COLONIALES: LA RESOLUCIÓN 1514 (XV) El 14 de diciembre de 1960 la Asamblea General aprobó la resolución 1514 (XV) titulada «Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales». En dicha Declaración se proclama que «todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural» 10 . La Declaración abandona la perspectiva evolutiva y paternalista de las disposiciones de la Carta sobre los territorios no autónomos y precisa que «la falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no deberá servir nunca de pretexto para retrasar la independencia». La Declaración concibe el papel de las Naciones Unidas «como medio de favorecer el movimiento en pro de la independencia» y reconoce «el papel decisivo» de los pueblos en el logro de dicha independencia. Se ha discutido si el reconocimiento del derecho a la independencia de los pueblos supone el reconocimiento de su personalidad internacional. Desde una concepción interestatalista se ha argumentado que, más que un derecho atribuido a los pueblos, la concesión de la independencia es una obligación de los Estados que los administran. La Declaración sobre los principios de Derecho internacional anexa a la resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, desarrolla el principio de libre determinación como un derecho de los pueblos y un deber de los Estados al precisar que «todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho». Sin reconocer la personalidad internacional del pueblo saharaui, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la admitió de un modo indirecto al considerar que un acuerdo pesquero celebrado con Marruecos no era aplicable al territorio del Sahara occidental y a sus aguas adyacentes porque

«conculcaría determinadas normas de Derecho internacional general […] como el principio de libre determinación» 11 . Los titulares del derecho a la libre determinación según la Declaración son los países y pueblos coloniales. La resolución 1541 (XV) adopta para su identificación una solución indirecta en virtud de la cual son territorios no autónomos aquellos respecto de los que existe la obligación de transmitir información según el artículo 73.e) de la Carta de las Naciones Unidas. En dicha resolución se añade que «existe a primera vista la obligación de transmitir información respecto de un territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto de éste en sus aspectos étnicos y culturales». El principio se complementa en su aplicación con la condena de la secesión al afirmar la Declaración que «todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas». Actualmente, tras la disolución de la antigua URSS y la independencia de nuevos Estados de Europa central y oriental, el principio de libre determinación de los pueblos ha adquirido una dimensión más universal y la separación geográfica no es un elemento determinante 12 . La adquisición de la independencia no es la única forma de realización del derecho a la libre determinación de los pueblos. La resolución 1541 (XV) indica que un territorio no autónomo ha alcanzado la plenitud del gobierno propio: a) cuando pasa a ser un Estado independiente y soberano; b) cuando establece una libre asociación con un Estado independiente; o c) cuando se integra en un Estado independiente. La Declaración de principios de Derecho internacional anexa resolución 2625 (XXV) precisa que la libre determinación se alcanza también mediante «la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo» con lo que caben diversas modalidades de autonomía política. Lo esencial en todo caso, como señaló la opinión consultiva sobre el Sahara occidental, es «la necesidad fundamental de tener en cuenta los votos de la población implicada» 13 . C) 219. APLICACIÓN DE LA DECLARACIÓN SOBRE LA CONCESIÓN DE LA INDEPENDENCIA A LOS PAÍSES Y PUEBLOS COLONIALES

En 1961 la Asamblea General creó un Comité Especial para la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos

coloniales 14 , conocido como el Comité de los Veinticuatro. En su composición el Comité Especial reflejaba la mayoría anticolonialista de la Asamblea General y constituyó un instrumento importante en el proceso de descolonización. El Comité Especial ha utilizado diversos métodos para impulsar la aplicación de la Declaración: examen de informaciones de los Estados interesados; envío de misiones visitadoras a los territorios coloniales; celebración de reuniones fuera de la sede; estudio de peticiones y comunicaciones escritas; audición de representantes y peticionarios de los territorios coloniales. Su actividad ha consistido fundamentalmente en el ejercicio de una presión difusa sobre los Estados más recalcitrantes para impulsar el proceso de descolonización de los territorios que administraban. D) 220. LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Y DECLARACIONES DE INDEPENDENCIA

La evolución del principio de la libre determinación de los pueblos ha dado lugar a lo que se ha llamado la dimensión interna de dicho principio que desarrolla su vinculación con el respeto a los derechos humanos, el reconocimiento de los derechos de los grupos y minorías, el derecho a gobiernos representativos y a la participación de todos en los asuntos públicos 15 . El principio de la libre determinación de los pueblos no significa que el Derecho internacional consagre un derecho a la secesión de una parte del territorio de un Estado. En la opinión consultiva sobre la conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo se solicitó a la Corte Internacional de Justicia que se pronunciara sobre la declaración adoptada en 2008 por una asamblea electa en el marco del régimen internacional provisional para dicho territorio establecido en la resolución 1244 (1999) de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la que se proclamó Kosovo como un Estado independiente y soberano. La opinión consultiva adopta una posición que se limita a afirmar que «el Derecho internacional general no contiene ninguna prohibición de las declaraciones de independencia» 16 ni la declaración unilateral de la independencia de Kosovo era contraria al régimen internacional provisional establecido para este territorio. La Corte precisa que es perfectamente posible que una declaración unilateral de independencia «no infrinja el derecho internacional sin que necesariamente constituya el ejercicio de un derecho que éste le confiera» a un determinado territorio. El territorio

declarado independiente no adquiere de inmediato una situación normalizada en el seno de la comunidad internacional; ésta dependerá del reconocimiento del nuevo Estado por los demás Estados y de la solución de acuerdo con el Derecho internacional de diversas cuestiones relacionadas con la sucesión de Estados y la participación de la nueva entidad en las organizaciones internacionales intergubernamentales. De hecho Kosovo no ha ingresado como Estado miembro en las Naciones Unidas. Recientemente se ha planteado la cuestión de la posibilidad de la adquisición de la independencia por una parte del territorio de algunos Estados: Quebec en el Canadá, Escocia en el Reino Unido, Cataluña o el País Vasco en España, etc. El Tribunal Supremo de Canadá se pronunció en 1998 sobre la cuestión de si el derecho internacional reconocía a las autoridades de Quebec el derecho a decidir unilateralmente la secesión de dicho territorio. El Tribunal Supremo rechazó que pudiera aplicarse a este supuesto el principio internacional de la libre determinación de los pueblos. En el caso de que hubiera una mayoría clara de la población de Quebec a favor de la independencia —en aplicación de principios constitucionales en los que se basa el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y el estado de derecho— el Gobierno canadiense y las autoridades de Quebec deberían celebrar negociaciones para alcanzar de mutuo acuerdo una solución política de la cuestión 17 . La aspiración política a la independencia de un territorio se ampara en algunos casos en un llamado «derecho a decidir». Este pretendido derecho es una noción ambigua y confusa porque no precisa quién es el titular de dicho derecho, qué objeto tiene y en qué condiciones puede ejercerse. Jurídicamente «no existe ningún pretendido derecho a decidir, ni en el ordenamiento jurídico español ni en el ordenamiento jurídico internacional, que ampare tanto la pretensión de la consulta como la de la opción independentista» 18 . La opción independentista, sin embargo, es una posición que perfectamente puede defenderse políticamente en el marco de un Estado democrático por los cauces constitucionalmente establecidos. V. 221. LA PERSONA HUMANA El reconocimiento de la persona humana como titular de derechos y obligaciones establecidos por normas de Derecho internacional es relativamente reciente. Históricamente, el Derecho internacional prohibía la piratería y quienes

se dedicaban a ella eran considerados «enemigos del género humano» (hostes humani generis) y, en consecuencia, se autorizaba su represión por los buques de todos los Estados. La persona humana aparece como titular de derechos y obligaciones internacionales fundamentalmente a través del reconocimiento internacional de los derechos humanos y de la sanción y represión de conductas delictivas especialmente graves de las que son responsables personas individuales. Pero, más allá del marco de los derechos humanos, el Derecho internacional actual reconoce a los individuos una serie de derechos y obligaciones en tratados internacionales de extradición, de amistad y cooperación, de doble imposición, de transporte, de propiedad intelectual, de inversiones o de relaciones consulares 19 . A través de una gran diversidad de tratados internacionales multilaterales las personas individuales no sólo tienen reconocidos determinados derechos fundamentales, sino también tienen la posibilidad de presentar reclamaciones contra los Estados que los violen. A nivel universal, este sistema de garantía fue iniciado por la Convención internacional para la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 y fue seguido por el Pacto internacional de derecho civiles y políticos de 1966, que está dotado de un órgano específico de garantía, el Comité de Derechos Humanos, ante el que pueden presentar comunicaciones tanto otros Estados como las personas que aleguen una violación por parte de un Estado 20 . En el ámbito regional, destaca el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma en 1950 21 , para cuya aplicación se creó un Tribunal Europeo de Derechos Humanos que puede conocer demandas presentadas «por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación» (art. 34). El derecho de presentación de reclamaciones internacionales ante órganos de carácter judicial o cuasi-judicial no es general ni universal dado que precisa del consentimiento previo de los Estados y se ejerce ante una pluralidad de órganos establecidos en los tratados internacionales que organizan dicha protección para la garantía de determinados derechos. La responsabilidad de los individuos por conductas criminales especialmente graves se desarrolló después de la Segunda Guerra Mundial. El Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 adoptó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg para juzgar las conductas criminales que se

tipificaban como crímenes de guerra, crímenes contra la paz y crímenes de lesa humanidad. La resolución 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 11 de diciembre de 1946, afirmó que las disposiciones del Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg recogen principios de Derecho internacional con lo que les dio una dimensión universal. La Comisión de Derecho Internacional aprobó en 1996 un proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad que afirma que dichos crímenes comportarán «responsabilidad individual». El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1998 22 , establece dicho tribunal permanente «para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional» (art. 1). Pero la cuestión de mayor interés no es si existen normas específicas contenidas en tratados internacionales que concedan derechos a las personas o sancionen conductas individuales, porque podrían entenderse como normas internacionales que tienen por objeto a las personas o normas que autorizan la sanción de conductas individuales por los Estados. En ambos casos, las personas no habrían alcanzado en un sentido propio del término la condición de sujetos de derecho internacional. Lo relevante de todas estas disposiciones convencionales es que las normas generales de Derecho internacional protegen los derechos fundamentales de la persona humana y consagran la responsabilidad individual de sus violaciones más graves. Estas normas internacionales configuran obligaciones frente a la comunidad internacional en su conjunto y conciernen a todos los Estados. Como dijo la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, hay obligaciones que se han integrado en el Derecho internacional general y que derivan «en el Derecho internacional contemporáneo de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y de genocidio, pero asimismo de los principios y normas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial». La Corte precisa que «dada la importancia de los derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser considerados como poseedores de un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes» 23 . Esta evolución del Derecho internacional tiene una trascendencia muy superior a la de un eventual reconocimiento de la subjetividad internacional del individuo, junto a la tradicional subjetividad de los Estados. Los Estados han de

rendir cuentas de cómo administran justicia, de cómo tratan a los ciudadanos, etc. y esto convierte a la persona humana en el sujeto primordial del Derecho internacional actual. La subjetividad internacional del individuo está enraizada en el art. 16 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 1966 y en un principio general de Derecho, dando origen a lo que se ha denominado un derecho individual internacional 24 .Esta nueva dimensión de la subjetividad internacional pone de manifiesto la nueva función del Derecho internacional. «La personalidad jurídica internacional —ha dicho una autora— forma las cuerdas entre el ser humano individual y la sociedad universal y por ello la comunidad internacional y el Derecho internacional tienen que garantizar el derecho a tener derechos, el derecho a la participación política, por ejemplo, el derecho a expresarse y hacer oír la propia voz. Ésta puede ser la nueva función de la personalidad jurídica internacional» 25 . VI. 222. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES NO GUBERNAMENTALES Las agrupaciones de individuos de diversos países o las personas jurídicas privadas de distinta nacionalidad dan lugar a asociaciones sin ánimo de lucro que persiguen fines que tratan de impulsar a nivel internacional. Estos fines pueden ser muy diversos, de tipo político, sindical, cultural, científico, deportivo, de protección del medio ambiente, etc. Ejemplos de este tipo de asociaciones son las asociaciones internacionales de partidos políticos, la FIFA, Amnistía Internacional, Greenpeace, etc. Estas formas de asociación se conocen como organizaciones internacionales no gubernamentales por el carácter privado de sus componentes. No tienen un estatuto internacional reconocido y se rigen por la legislación del país en el que tienen su sede. La Carta de las Naciones Unidas les reconoce en su artículo 71 un estatuto consultivo del Consejo Económico y Social previo acuerdo con dicho órgano. El hecho de que no posean personalidad internacional no ha de llevar a minusvalorar su importancia. Las organizaciones no gubernamentales como canalizadoras y expresión de la opinión pública internacional tratan cada vez más de influir en las decisiones de los gobiernos. Las conferencias internacionales de carácter intergubernamental acostumbran a celebrarse con la presencia de reuniones paralelas de organizaciones internacionales no gubernamentales que expresan sus puntos de vista ante los medios de comunicación y encuentran delegaciones gubernamentales que se

hacen eco de sus posiciones en el seno de la propia conferencia 26 . Por ello, dado el amplio espectro de actividades que desempeñan y el carácter contingente de las mismas, intentar definirlas en términos de su estatuto jurídico internacional tiene muchas limitaciones. Parece preferible destacar las funciones que realizan antes que su estatuto jurídico. En otros términos, si las OINGs están ejerciendo algunas funciones públicas en la comunidad internacional parece aconsejable también exigirles el cumplimiento de algunas obligaciones, especialmente en materia de accountability (transparencia, participación, supervisión de sus poderes, etc.) 27 . VII. 223. LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Las empresas transnacionales son empresas con ánimo de lucro que operan en dos o más países con un sistema unificado de adopción de decisiones que influyen en las actividades de todas. Pueden adoptar diversas formas de organización jurídica tales como una sociedad comercial única con sede en un determinado país y sucursales en otros o, lo que es más común, como un conjunto de sociedades jurídicamente distintas que actúan concertadamente en diversos países. Las empresas transnacionales, entre las cuales algunas son muy poderosas, han sido objeto de críticas porque se ha considerado que interferían en los asuntos internos de los países en que operaban, explotaban irracionalmente los recursos porque atendían exclusivamente a la obtención del máximo beneficio y operaban una salida al extranjero de capitales que empobrecían al país. Pero, por otro lado, las empresas transnacionales suponen la inversión de importantes capitales extranjeros que contribuyen al desarrollo de los países que carecen de ellos y son un medio de transferencia de tecnología a los países receptores de la inversión. Las empresas transnacionales carecen de subjetividad internacional. La Corte Internacional de Justicia, en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co 28 , dijo que un contrato de concesión celebrado con una empresa extranjera, a pesar de tratarse de una empresa con una importante participación gubernamental del Reino Unido, era un contrato que se regía por el Derecho interno y no se podía equiparar a un acuerdo o tratado internacional. Sin embargo, hay contratos internacionales celebrados por gobiernos con empresas privadas extranjeras, generalmente dedicadas a actividades extractivas como la explotación petrolífera, que en sus cláusulas se contiene una referencia a que se regirán «por

el Derecho internacional» 29 . Para resolver estas controversias en materia de inversiones entre gobiernos y empresas extranjeras se adoptó el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados, hecho en Washington en 1965 30 . Dicho Convenio prevé una solución de las controversias a través del arbitraje y la decisión podrá basarse en «aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables» (art. 42.1). Esto pone de manifiesto una extensión de las normas de Derecho internacional ya que mediante el consentimiento de los Estados interesados puede pasar a regir las relaciones entre gobiernos y empresas extranjeras.

1 L. Oppenheim, International Law, Vol. I, Longmans, Londres, 1905, pp. 4 y 341. 2 Ángel J. Rodrigo, «La administración de territorios: del protectorado a la administración territorial internacional», Revista Académica de Relaciones Internacionales, n.º 10, febrero de 2009, pp. 1-31, en particular, pp. 11-16. 3 M. Aznar Gómez, La administración internacionalizada del territorio, Barcelona, Atelier, 2008. 4 Ángel J. Rodrigo, «Soberanía y administración de territorios», Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XX, 2004, pp. 279-326. 5 CIJ, Recueil, 1949, pp. 178-185. 6 J. D’Aspremont, «Introduction: Non-state actors in international law: oscillating between concepts and dynamics», en la obra de la que es editor Participants in the International Legal System. Multiple Perspectives on Non-state Actors in International Law, Londres, Routledge, 2011, p. 4 7 R. McCorquodale, «An Inclusive International Legal System», Leiden Journal of International Law, 2004, vol. 17, pp. 477-504. 8 Vid. la resolución 58/314, de 1 de julio de 2004, de la Asamblea General de las Naciones Unidas por la que se regula la participación de la Santa Sede en la labor de las Naciones Unidas. 9 Ch. Dominicé, «L’accord de siège conclu par le Comité international de la Croix-Rouge avec la Suisse», RGDIP, t. 99, 1995, p. 26. 10 Casos y Textos, n.º 75. 11 Asunto C-266/16, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 27 de febrero de 2018, n. 63. 12 Vid. O. Casanovas y La Rosa, «La libre determinación de los pueblos y el pluralismo social», CEBDI, 1998, vol. II, pp. 159-176. 13 CIJ, Recueil, 1975, pár. 58. 14 Resolución 1654 (XVI) de 27 de noviembre de 1961.

15 M. P. Andrés Sáenz de Santa María, «La libre determinación de los pueblos en la nueva sociedad internacional», Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho internacional, vol. I, 1997, pp. 113-203. 16 CIJ, Recueil, 2010, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence by the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo, párr. 84. Cfr. el número monográfico de la REDI, vol. LXIII, 2011 dedicado a este caso. 17 Supreme Court of Canada: reference re secession of Quebec, August 20, 1998, ILM, vol. 37, n.º 6, pp. 1340-1377. Cfr. Alain Gagnon, Quebec y el federalismo canadiense, Madrid, CSIC, 1998. 18 Xavier Pons Ràfols, «El denominado derecho a decidir y el Derecho internacional», ¿Existe el derecho a decidir?, Barcelona, Tibidabo Ediciones, 2014, pp. 103-104; y en «Legalidad internacional y derecho a decidir», Revista electrónica de estudios internacionales, n.º 27, 2014, pp. 1-87, en particular, pp. 83-87. 19 A. Peters, Beyond Human Rights. The Legal Status of the Individual in International Law, trad. J. Huston, Cambridge, Cambridge University Press, 2016 (1.ª ed. en alemán, 2014), en particular, los capítulos 4 a 12. 20 Casos y Textos, n.º 134, art. 41, y n.º 135, art. 1. 21 Casos y Textos, n.º 141. 22 Casos y Textos, n.º 169. 23 CIJ, Recueil, 1970, párs. 33 y 34. 24 A. Peters, op. cit., 2016, pp. 526-555. 25 J. E. Nijman, The Concept of International Legal Personality. An Inquiry into the History and Theory of International Law, The Hague, TMC Asser Press, 2004, p. 473. 26 M. Abad Castelos, ¿Una alternativa solidaria frente a la barbarie? Las ONG en la nueva sociedad global, Madrid, CIDEAL, 2004. 27 S. Chesterman, «How “Public” is Public International Law? Towards a Typology of NGOs and Civil Society Actors», Global Governance, 2018, vol. 24, pp. 159-168. 28 CIJ, Recueil, 1952, p. 112. 29 Petroleum Development Ltd. c. Jeque de Abu Dabi, International Law Reports, 1951, p. 144; Texaco Celasiatic / Libia, Journal du droit international, n.º 2, 1977, pp. 350-389. 30 Casos y Textos, n.º 115.

V

LA REGLAMENTACIÓN DE LAS RELACIONES INTERESTATALES

INTRODUCCIÓN 224. LA ESTRUCTURA DE RELACIONES BILATERALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL Los Estados son aún los miembros de la comunidad internacional y los sujetos del ordenamiento jurídico internacional primarios y principales. Tales Estados ejercen su competencia territorial y personal sobre los diferentes espacios que integran su territorio y sobre las personas y, además, con el fin de proteger y de satisfacer tanto sus intereses individuales como los intereses comunes que puedan existir entre ellos, mantienen relaciones internacionales con otros Estados. La visualización del sistema de Estados a partir de los tratados de Westfalia de 1648 dio origen a la progresiva aparición de un ordenamiento jurídico internacional que se puede calificar como vatteliano porque se caracterizaba por regular la coexistencia entre los Estados libres e independientes, por su carácter horizontal y porque sus normas dieron origen a lo que hoy denominamos obligaciones de estructura bilateral. 1 Quizá la formulación más sintética sobre la naturaleza y las características de este Derecho internacional clásico se encuentra en el denominado principio del Lotus, contenido en la sentencia de 7 de septiembre de 1927 del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Lotus: «El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las normas jurídicas que obligan a los Estados proceden, por lo tanto, de su propia voluntad manifestada en los convenios o en los usos generalmente aceptados como consagración de principios jurídicos que han sido establecidos para regir la coexistencia entre dichas comunidades independientes o para conseguir fines comunes. Por consiguiente, las limitaciones a la independencia de los Estados no se presumen» 2 . La estructura bilateral del Derecho internacional estaba integrada por normas básicas para la existencia y el funcionamiento del sistema internacional (el principio de soberanía y el principio de no intervención en los asuntos internos), por normas relativas a la distribución de la competencia personal y territorial de los Estados y por aquéllas que regulan las relaciones entre Estados (inmunidades

y derecho diplomático y consular). Este conjunto de normas, de origen europeo, se universalizó en el tránsito del Derecho internacional clásico al Derecho internacional moderno al hacerse extensibles a los nuevos Estados que se incorporaban a la comunidad internacional y son una condición necesaria, aunque no suficiente, para el funcionamiento del sistema jurídico internacional. Este derecho de la coexistencia fue evolucionando a lo largo de los siglos XIX y XX para regular las respuestas que los Estados dieron a la protección y gestión de sus intereses comunes en materia de comunicaciones, navegación, comercio, transporte, etc. Wolfgang Friedmann (1907-1972) utilizó la expresión derecho de la cooperación para expresar dicha evolución del ordenamiento jurídico internacional 3 . Más tarde, con la aparición, reconocimiento y protección de intereses colectivos, en especial, de los intereses generales de la comunidad internacional, fue apareciendo una estructura comunitaria, complementaria y superpuesta a estas anteriores que ha transformado el ordenamiento jurídico internacional en un auténtico Derecho internacional público. Este conjunto de normas jurídicas e instituciones internacionales que regulan la dimensión relacional de la comunidad internacional integran lo que se ha denominado la estructura bilateral del ordenamiento jurídico internacional porque su finalidad primordial es regular las relaciones entre Estados. No obstante, la evolución de la comunidad internacional y del propio Derecho internacional público ha supuesto que, en determinados supuestos, en casos de inexistencia o insuficiencia de mecanismos institucionales internacionales, tales normas e instituciones, además de servir para la protección de los intereses estatales y para la solución de las controversias interestatales, puedan desempeñar también funciones que contribuyan directamente a la protección de los intereses generales de la comunidad internacional 4 . 225. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte V se expone, en primer lugar, en el Tema 16 la competencia territorial del Estado en su territorio (n.os 226-233), en los cursos de agua internacionales (n.os 234-237) y en el espacio aéreo (n.os 238-241). Asimismo, en el Tema 17 se examina la competencia y la progresiva amplia de la jurisdicción de los Estados ribereños en los espacios marinos: en el mar territorial (n.os 247-249), en las aguas archipelágicas (n.os 250-252), en la zona contigua (n.º 253), en la plataforma continental (n.os 254-256) y en la Zona

Económica Exclusiva (n.os 257-260). En segundo lugar, se expone también la competencia personal del Estado y la protección diplomática (Tema 18). Dicha competencia personal se ejerce en función de la nacionalidad (n.os 262-264) y permite regular la entrada, permanencia y salida de extranjeros (n.os 265-269), el estatuto de los refugiados (n.º 269), el asilo territorial (n.º 270) y la situación que tienen los extranjeros y sus bienes (n.os 271-275). Además, se examina la naturaleza y condiciones de ejercicio de la institución de la protección diplomática (n.os 276-278). En tercer lugar, en el Tema 19 se analizan los órganos de los Estados que permiten y facilitan sus relaciones exteriores: los órganos centrales de las relaciones exteriores del Estado (n.os 282-285), las misiones diplomáticas (n.os 286-290), las misiones especiales (n.os 291-294), las representaciones de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales (n.º 295) y las relaciones consulares (n.os 296-300).

1 L. Oppenheim, International Law, Vol. I, London, Logmans, 1905; cfr. también M. García-Salmones, The Project of Positivism in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2013. 2 Lotus, arrêt n.º 9, 1927, CPJI, n.º 10, p. 18. 3 W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press, 1964. 4 C. Ryngaert, Unilateral Jurisdiction and Global Values, The Hague, Eleven International Publishing, 2015.

A. LAS COMPETENCIAS ESTATALES 1. LA COMPETENCIA TERRITORIAL

TEMA 16

EL TERRITORIO DEL ESTADO I. 226. ENFOQUES DOCTRINALES SOBRE LAS COMPETENCIAS ESTATALES Los Estados ejercen sus poderes en el marco de los límites que establece el Derecho internacional público. Según una concepción característica del positivismo voluntarista el Derecho internacional «constituye un límite jurídico» al poder del Estado 1 y tiene por función organizar la coexistencia entre los Estados mediante normas que delimitan el ejercicio de sus poderes. La naturaleza de los poderes del Estado y de las normas internacionales que los delimitan ha sido explicada por la teoría jurídica de acuerdo con distintos enfoques. La doctrina anglosajona de la jurisdiction concibe los poderes del Estado como un poder genérico propio y exclusivo de éste que, en aquellos asuntos que no pertenecen exclusivamente al ámbito interno, está regulado por el Derecho internacional 2 . Este poder genérico o jurisdiction del Estado se desglosa en un poder de legislar (legislative jurisdiction), un poder de juzgar (jurisdiction to adjudicate) y un poder para aplicar coercitivamente las leyes y las decisiones administrativas y judiciales (enforcement jurisdiction). La noción angloamericana de la jurisdiction está íntimamente relacionada con las nociones de independencia y de territorio. El poder de legislar es en principio ilimitado, pero el Estado no puede aplicar coercitivamente sus leyes con relación a personas que no se hallen en su territorio 3 . Una perspectiva diferente es la doctrina de las competencias, ampliamente seguida por los autores franceses. Para su representante más caracterizado, Charles Rousseau (1902-1993), «el carácter esencial del Derecho internacional es ser atributivo de competencias» 4 . Así los poderes del Estado no serían propios de éste, sino que tendrían naturaleza de competencias que procederían de una atribución realizada por el Derecho internacional. Para la doctrina normativista, el Derecho internacional público es un sistema de normas que establecen «ámbitos de validez» o «ámbitos de aplicación» de los

poderes del Estado. Según Alfred Verdross (1890-1980), «el concepto de competencia se deriva del concepto de ámbito de validez» y «la competencia de un órgano se extiende hasta donde llega el ámbito de validez de la norma que tiene que aplicar» 5 . La función atributiva de competencias por el Derecho internacional ha sido criticada por su formalismo y ahistoricidad. La aparición del sistema de Estados, se argumenta en esta crítica, fue anterior al Derecho internacional que vino a regir las relaciones entre entidades que ya habían alcanzado su condición de soberanas. El Derecho internacional se limitó a regular la coexistencia de los poderes soberanos de los Estados. Pero, en realidad, la doctrina de las competencias no significa que el Derecho internacional habilite a los Estados a ejercer sus poderes de un modo semejante a como el ordenamiento jurídico interno faculta a los órganos del Estado mediante la atribución de competencias para adoptar decisiones que producen efectos jurídicos. La doctrina francesa más reciente considera que los poderes del Estado derivan de su soberanía y no de una norma habilitante de atribución del Derecho internacional. Las denominadas «normas de competencia» del Derecho internacional no tienen una función atributiva o habilitante, generalmente son normas prescriptivas que establecen obligaciones o prohibiciones, a veces tienen carácter permisivo, pero nunca «habilitan» al Estado para ejercer sus poderes 6 . En esto los Estados difieren de las Organizaciones internacionales cuyas competencias son claramente de atribución y les han sido otorgadas por los Estados miembros que las integran 7 . Por esta razón, la doctrina actualmente considera que la función del Derecho internacional no es atribuir competencias sino establecer límites al ejercicio de sus poderes. Desde esta perspectiva, aunque parten de planteamientos distintos, hay una amplia coincidencia entre la doctrina anglosajona de la jurisdiction y la doctrina francesa de las competencias entendidas como límites internacionalmente establecidos a los poderes del Estado. Las diferencias entre ambas son fundamentalmente de enfoque. Mientras la doctrina de la jurisdiction tiene un carácter más funcional debido a que se centra en las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, la doctrina de las competencias tiene un carácter más objetivo o material porque atiende a los ámbitos de ejercicio del poder: territorio, personas, protección de intereses estatales. La doctrina internacionalista de las competencias del Estado distingue entre una competencia territorial, una competencia personal y una competencia

universal o funcional. A) 227. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Es el poder que ejerce el Estado respecto de las personas que habitan su territorio, las cosas que en él se encuentran y los hechos que en el mismo ocurren. La competencia territorial se extiende al territorio terrestre; los espacios marítimos adyacentes al territorio del Estado en los que éste ejerce sus poderes: mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental; y al espacio aéreo que se encuentra sobre el territorio. Esta competencia territorial es un poder que tiene limitaciones derivadas del Derecho internacional consuetudinario como las que regulan la inmunidad de los Estados soberanos y las inmunidades diplomáticas. Otras limitaciones pueden haber sido establecidas convencionalmente como las que crean estatutos territoriales específicos o las que derivan de los acuerdos de establecimiento de bases militares extranjeras. B) 228. LA COMPETENCIA PERSONAL Ees el poder que el Estado ejerce sobre personas o ciertos bienes que se hallan fuera del propio territorio con independencia del lugar en que se encuentren. En este caso hay una vinculación entre dichas personas o bienes y el Estado. La competencia personal se extiende a los propios nacionales en función del vínculo de la nacionalidad, a las sociedades mercantiles en razón de su domicilio social o del acto de atribución de su personalidad jurídica y a los buques y aeronaves en atención a su registro en un determinado Estado (ley del pabellón). C) 229. LA DENOMINADA COMPETENCIA UNIVERSAL O FUNCIONAL Consiste en el poder que ejerce el Estado sobre personas que no tienen su nacionalidad o buques y aeronaves de otros países. Esta competencia universal tiene un fundamento generalmente convencional y se manifiesta en la represión del terrorismo, de los crímenes de lesa humanidad o del ejercicio de funciones de policía en el mar, como el derecho de visita en la represión del tráfico de esclavos y estupefacientes. En el momento actual, la evolución del Derecho internacional pone de

manifiesto, más que una crisis de la doctrina internacionalista de las competencias, su insuficiencia. Las funciones del Derecho internacional no se limitan a establecer normas que den lugar a obligaciones y prohibiciones al ejercicio del poder de los Estados. La función de reglamentación ha adquirido mayor complejidad con el desarrollo de regímenes internacionales en muchos sectores. Por otro lado, muchas normas internacionales tienen una función de promoción de intereses generales de la comunidad internacional: el mantenimiento de la paz, la protección de la dignidad humana, la conservación y mejora del medio ambiente o el fomento del desarrollo económico y social. II. 230. EL TERRITORIO DEL ESTADO El territorio del Estado es el ámbito espacial en el que éste ejerce su soberanía. El territorio del Estado delimita su soberanía. En el laudo de las pesquerías del Atlántico Norte (1910) se dijo que «uno de los elementos esenciales de la soberanía es que debe ejercerse dentro de determinados límites territoriales y, a menos que exista prueba en contrario, el territorio delimita la soberanía» 8 . El territorio del Estado, en sentido jurídico-internacional, está constituido por el territorio terrestre, el espacio marítimo denominado mar territorial y el espacio aéreo. En dichos ámbitos, el Estado ejerce su soberanía con las características de exclusividad, según la cual en el territorio del Estado sólo el propio Estado puede ejercer sus poderes, y de plenitud, de modo que el Estado no tiene otros límites en el ejercicio de sus poderes que los que deriven de sus obligaciones internacionales. A) 231. LAS FRONTERAS La frontera es la línea que delimita el territorio terrestre sometido a un Estado del territorio de otro. En tanto que líneas de delimitación, las fronteras separan a los Estados, pero en tanto que lugares en los que existe la mayor proximidad territorial entre los Estados también son espacios de múltiples relaciones entre los habitantes de uno y otro lado de la frontera. Por esto se ha distinguido entre la frontera como límite de las soberanías estatales y como zona de relaciones sociales y jurídicas 9 . Estas relaciones tienen una reglamentación jurídica específica en los denominados «regímenes fronterizos» y de «relaciones de vecindad» generalmente convenidos entre los Estados limítrofes, aunque

también pueden tener un fundamento en contratos de Derecho privado como en las «facerías pirenaicas» o comunidades de pastos a ambos lados de la frontera entre España y Francia. La delimitación de la frontera es la operación intelectual mediante la que se elige el emplazamiento de la frontera y se fija la extensión espacial del poder estatal. Esta operación precisa de otra complementaria que es la demarcación u operación material y técnica de aplicación de la delimitación a un caso concreto 10 . Las comisiones de demarcación sitúan en la línea de la frontera señales visibles como mojones u otros indicadores que indican su trazado. En la delimitación de las fronteras la práctica estatal adopta criterios muy diversos. El criterio de las fronteras naturales consiste en tener en cuenta elementos geográficos como cadenas montañosas o ríos que constituyen obstáculos naturales. En el caso de las cadenas de montañas se puede establecer la frontera mediante una línea que una las cumbres más altas o, como es más frecuente, según la línea divisoria de las aguas. En los ríos, si éstos son navegables, se establece la frontera en el denominado talweg, palabra alemana que indica la línea media del canal navegable donde el río es más profundo. Si se trata de ríos no navegables generalmente se utiliza la línea media de la corriente de agua. No hay que confundir este criterio con la teoría de las fronteras naturales que es una doctrina política mediante la que algunos Estados han aspirado a ampliar su territorio hasta determinados límites naturales. En territorios poco poblados o escasamente explorados se han utilizado el criterio de fijación de fronteras artificiales tales como límites astronómicos según los paralelos o meridianos o como límites geométricos según líneas rectas o arcos de círculo entre puntos conocidos. La delimitación de las fronteras también se ha realizado según criterios jurídicos como sucede en el denominado principio del uti possidetis iuris. Este principio se aplicó inicialmente en el continente americano cuando al adquirir su independencia las nuevas repúblicas adoptaron como fronteras los límites administrativos de los antiguos virreinatos y capitanías de la corona española. Al producirse la descolonización africana el principio del uti possidetis iuris también fue seguido por los nuevos Estados, que establecieron sus fronteras según los límites administrativos de las antiguas potencias coloniales. La sentencia en el asunto sobre la controversia relativa a la frontera (Burkina Faso/Mali) dijo que se trata de un principio, que no es una reliquia de la época colonial, sino que tiene un alcance general y no contradice el

principio de la libre determinación de los pueblos. Es «la necesidad vital de estabilidad para sobrevivir, desarrollarse y consolidar progresivamente su independencia en todos los ámbitos lo que ha inducido a los Estados africanos a consentir el respeto de las fronteras coloniales y a tenerlo en cuenta en la interpretación del principio de autodeterminación de los pueblos» 11 . Las fronteras españolas son consecuencia de los avatares históricos y de la actividad diplomática encaminada a lograr la estabilidad con los países vecinos. La frontera con Francia se estableció por sectores: en el Tratado de Bayona de 2 de diciembre de 1856 (desde la desembocadura del río Bidasoa hasta el límite de la provincia de Huesca); en el Tratado de Bayona de 14 de abril de 1862 (provincias de Huesca y Lérida hasta Andorra); y en el Tratado de Bayona de 26 de mayo de 1866 (desde Andorra hasta la costa del Mediterráneo) completados por otros acuerdos firmados con Francia. Las fronteras con Portugal están establecidas de modo general en el Convenio de Lisboa de 29 de septiembre de 1864. Por lo que se refiere a Gibraltar, hay que partir del artículo 10 del Tratado de Utrecht (1713) por el que España cedió a la Corona británica «la Ciudad y Castillo de Gibraltar, juntamente con su puerto, defensas y fortalezas que le pertenecen». Con relación a Ceuta y Melilla, hay que acudir al Tratado de Paz y Amistad entre España y Marruecos de 26 de abril de 1860 que se refiere a los territorios circundantes de dichas ciudades que se ceden para su tranquilidad y defensa. B) 232. MODOS DE ADQUISICIÓN DEL TERRITORIO La adquisición del territorio por los Estados se concibió por los autores clásicos sobre la base de los conceptos elaborados por el Derecho romano para la adquisición de la propiedad, acompañados de las indispensables adaptaciones para su aplicación en el Derecho internacional. Así se distinguía entre modos de adquisición originarios y derivativos. Los modos de adquisición originarios partían de la base de que determinados territorios no tenían dueño —lo que generalmente no dejaba de ser una ficción porque en ellos habitaban tribus o sociedades que tenían un nivel menor de desarrollo— y que podían ser incorporados a la soberanía de los países europeos. En los inicios de la Edad Moderna, esta incorporación podía hacerse en virtud de una adjudicación papal, como se hizo en el reparto de los territorios entre España y Portugal, por la bula Inter coetera (1493) del papa Alejandro VI. También la extensión de la

soberanía podía derivar en la época de los grandes descubrimientos geográficos (siglo XVI) del simple hecho del descubrimiento de regiones hasta entonces desconocidas por los europeos que pasaban a depender de quien las conocía por primera vez. Pronto el simple descubrimiento no fue suficiente y debía ir acompañado de la ocupación del territorio mediante la presencia de una administración y colonos por rudimentaria que ésta fuese. En el siglo XIX, en el que se produce la expansión europea en África, el Congreso de Berlín (1885) exige que para la adquisición de nuevos territorios en dicho continente que la ocupación sea efectiva y se acompañe de una notificación a las demás potencias. Los modos de adquisición derivativos partían del hecho de que el territorio tuviera un anterior soberano y comprendían, en primer lugar, la conquista del territorio por la fuerza de las armas. Esta modalidad de adquisición actualmente no está admitida por el Derecho internacional como consecuencia del principio de prohibición del uso de la fuerza y esto explica el no reconocimiento de la adquisición de Cisjordania por Israel. Otra modalidad es la cesión, muy frecuente en el pasado en los tratados de paz en los que los vencedores de una guerra adquirían nuevos territorios en virtud de la cesión de los vencidos. Así España cedió a Francia, en el tratado de los Pirineos (1660) los territorios del Rosellón y parte de la Cerdaña y, en el tratado de Utrecht (1713), cedió a Inglaterra Gibraltar y la isla de Menorca. En los tiempos recientes, los cambios territoriales más importantes se han producido como consecuencia de la descolonización o la disolución de grandes potencias territoriales como la antigua URSS. C) 233. DELIMITACIÓN Y ATRIBUCIÓN DE TERRITORIOS Actualmente, la cuestión de la adquisición de los territorios reviste interés en las controversias entre Estados relativas a la delimitación de un territorio respecto del cual las partes en litigio esgrimen argumentos en defensa de su soberanía. La delimitación de un territorio por un tribunal internacional no se reduce a decidir el trazado de los límites sino que también comporta un elemento de atribución territorial entre las partes. Como dijo la sentencia de la CIJ en el asunto relativo a la controversia sobre la frontera (Burkina Faso/Mali), «el efecto de cualquier delimitación, sea lo estrecha que sea la zona controvertida que atraviesa el trazado, tiene como consecuencia repartir parcelas limítrofes a una parte y otra de este trazado» 12 . En las controversias de delimitación

fronteriza es esencial determinar el título o fundamento jurídico que ostentan las partes para que se les pueda reconocer su soberanía sobre un territorio determinado. Para ello, las jurisdicciones internacionales adoptan una perspectiva de análisis histórica y comparativa entre las pretensiones de las partes en la controversia. En Derecho internacional, la alegación de un modo de adquisición del territorio por un Estado no es suficiente. Los hechos deben ser valorados en función del Derecho en vigor en el momento en que se produjeron, pero sus efectos también han de valorarse en función de la evolución posterior de los hechos y del Derecho internacional (Derecho intertemporal). En estas controversias tiene gran importancia para la consolidación del título la posesión efectiva o despliegue de la actividad estatal en un determinado territorio. La atribución del territorio se realiza en función de quien presenta un mejor título. Para ello es necesario que la posesión efectiva del territorio se mantenga a lo largo del tiempo según el Derecho vigente en el momento en que tuvo lugar dicha actividad y sea superior a la de otro Estado reclamante. La pasividad en estos casos equivale a una renuncia de los propios derechos o a un asentimiento a las pretensiones del otro Estado reclamante 13 . III. 234. LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES A lo largo del siglo XIX, con el desarrollo de las comunicaciones y las relaciones comerciales internacionales, las vías fluviales que transcurren por distintos Estados adquieren gran importancia y son objeto de una regulación internacional cada vez más compleja. A) 235. DE LA NOCIÓN DE RÍO INTERNACIONAL A LA DE CURSO DE AGUA INTERNACIONAL

En el desarrollo de esta reglamentación el propio objeto de las normas internacionales experimenta una evolución. Inicialmente se parte de la noción de ríos internacionales que hace referencia tanto a los que constituyen una frontera entre Estados vecinos (ríos fronterizos o contiguos) como a los que atraviesan el territorio de diversos Estados (ríos sucesivos). La noción de vías de agua internacionales se encuentra en la Convención de Barcelona de 1921 y comprende tanto los ríos como los lagos. La expresión aguas transfronterizas, que se encuentra en la Convención de Helsinki de 1992 y que tiene por objetivo

la protección del medio ambiente, se refiere a «las aguas superficiales o freáticas que señalan, atraviesan o se encuentran situadas en las fronteras entre dos o más Estados». La Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1997, utiliza como se desprende del propio título la noción de curso de agua internacional, que es un concepto más amplio que el de río internacional dado que comprende el sistema hidrográfico o cuenca hidrográfica que incluye tanto las aguas que transcurren por la superficie como las aguas subterráneas [art. 2.a) y b)]. B) 236. RÉGIMEN DE LA NAVEGACIÓN En la época anterior al siglo XIX, los poderes territoriales ejercían un pleno dominio sobre los ríos que transcurrían por su territorio y obtenían saneados recursos por el pago que exigían a quienes los utilizaran para el transporte de mercancías. Las ideas de la Revolución francesa proclamaron el fin de esta situación, que se consideraba una reminiscencia de origen feudal, y el principio de la libertad de navegación por los ríos internacionales. Así, el Acta Final del Congreso de Viena (1815) consagra la libertad de navegación y de comercio para todos y el respeto a las normas de navegación dictadas por los Estados ribereños. Los ríos más importantes se dotaron de un régimen internacional convencional específico como el Rin desde el Acta Final del Congreso de Viena y la Convención de Mannheim de 1868 y el Danubio desde el Tratado de París de 1856, reglamentaciones que sufrieron posteriores modificaciones. La administración y gestión de la navegación de los ríos se encomendó a comisiones fluviales internacionales que son un antecedente de las actuales organizaciones internacionales. En todo caso, la libertad de navegación en cada uno de los ríos internacionales está sometida a las condiciones establecidas en el régimen convencional específico de cada río. C) 237. USOS DISTINTOS DE LA NAVEGACIÓN Aparte de la navegación, los ríos pueden tener otros usos de diversa naturaleza: usos agrícolas (riego de cultivos), usos económicos y comerciales (pesca, energía hidroeléctrica, transporte de maderas…), usos domésticos y sociales (consumo humano, baños…) que precisan de una regulación jurídica. Una posición extrema fue la «doctrina Harmon», defendida por el Attorney-

General de los Estados Unidos de dicho nombre en 1895, según la cual el Estado por el que transcurría el río en virtud de su soberanía podía adoptar las medidas que estimara convenientes sin tener en cuenta su incidencia sobre los Estados situados en el curso inferior del río. Así proclamó que los Estados Unidos podían alterar el curso del Río Grande sin tener en cuenta los eventuales perjuicios que pudieran ocasionar a los agricultores mexicanos. En el laudo sobre el lago Lanós o Lannoux, ante la reclamación española respecto de las obras que Francia pensaba realizar en su territorio, distinguió entre derechos e intereses de las partes. Francia, en tanto que Estado situado en el curso superior, debía tener en cuenta los intereses de España: «Francia puede usar sus derechos, pero no puede ignorar los intereses españoles» 14 . La Comisión de Derecho Internacional estudió los problemas planteados por la realización de obras en el curso de los ríos internacionales (presas, embalses, etc.), la prevención y control de los peligros naturales (inundaciones, hielos, erosión, sequías, etc.) y la protección del medio ambiente (calidad de las aguas). Se rechazó tanto el enfoque soberanista de la doctrina Harmon como la idea de que los ríos constituyen un recurso natural compartido que pone el énfasis en la solidaridad entre los Estados ribereños. Fruto de sus trabajos fue la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación de 21 de mayo de 1997 15 . Dicho texto es un acuerdomarco que formula principios generales que deberán desarrollarse mediante acuerdos específicos. Los principios básicos recogidos en la Convención son: — El principio de la utilización equitativa y razonable con el fin de lograr la utilización óptima y sostenible del curso de agua internacional teniendo en cuenta el interés de los demás Estados ribereños (art. 5) que expresa la noción de «comunidad de intereses» de los Estados ribereños mencionada en el asunto de la Comisión internacional del río Oder 16 . — La obligación de no causar daños sensibles y adoptar las medidas adecuadas para mitigar dichos daños (art. 7). — El deber de notificación de las obras que puedan causar perjuicios a otros Estados (art. 12). — La obligación general de cooperación con la finalidad de lograr una cooperación óptima y una protección adecuada del curso de agua internacional (art. 8.1). Numerosos acuerdos internacionales específicos sobre diversos ríos

internacionales son testimonio del desarrollo de esta obligación de cooperación. — El principio de igualdad de los diferentes usos ya que ninguno de ellos, salvo acuerdo o costumbre en contrario, tiene prioridad sobre otros usos (art. 10). IV. 238. EL ESPACIO AÉREO Y EL RÉGIMEN DE LA NAVEGACIÓN AÉREA La reglamentación internacional del espacio aéreo es una cuestión relativamente reciente pues está vinculada al desarrollo de la navegación aérea que se inicia a principios del siglo XX. En la sesión del Institut de Droit International celebrada en Madrid en 1911 todavía se defendieron las tesis opuestas del británico John Westlake (1828-1913), partidario de la soberanía del Estado sobre su propio espacio aéreo, y del francés Paul Fauchille (1858-1926), defensor de la libertad del espacio aéreo. Actualmente, el espacio aéreo posee una normativa internacional que es básicamente convencional, integrada por tratados multilaterales y bilaterales, e institucionalizada por el papel que desempeña la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). A) 239. LA NOCIÓN Y EL RÉGIMEN DEL ESPACIO AÉREO El espacio aéreo es la columna de aire que se encuentra sobre el territorio terrestre y mar territorial de un Estado. Existe una laguna sobre el límite hasta el que se proyecta el espacio aéreo estatal aunque, en términos generales, el espacio aéreo se extiende hasta donde se prolonga la atmósfera, más allá de la cual existe el llamado espacio ultraterrestre. El espacio atmosférico situado más allá de los espacios en los que el Estado ejerce su soberanía se rige por las normas de Derecho internacional marítimo, uno de cuyos principios es la libertad de sobrevuelo en la alta mar. El Estado ejerce su soberanía sobre su propio espacio aéreo. Así lo reconoce el Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 al afirmar que «todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio» (art. 1) 17 . La Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960, recoge el mismo principio: «El espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial está sujeto a la soberanía del Estado español» (art. 1). Consecuencia de este principio es la ilicitud del sobrevuelo por el espacio aéreo de otro Estado sin

su autorización, como puso de manifiesto la sentencia en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta 18 . Además, los Estados pueden ejercer su soberanía sobre su espacio aéreo mediante el establecimiento de «zonas prohibidas» a la navegación por razones de seguridad, de «corredores o pasillos aéreos», mediante la determinación de la suspensión temporal de la navegación aérea en su espacio aéreo o a través de la exigencia de aterrizaje de las aeronaves que lo sobrevuelan. En 1983, la Unión Soviética derribó un avión comercial que había penetrado en su espacio aéreo sin autorización, lo que dio lugar a una modificación del Convenio de Chicago que disponía para estos casos la posibilidad de exigir el aterrizaje de la aeronave sin poner nunca en peligro la seguridad de los pasajeros (art. 3 bis). B) 240. EL RÉGIMEN DE LA NAVEGACIÓN COMERCIAL AÉREA Las aeronaves tienen una nacionalidad que se determina por la matriculación que cada Estado confiere según su legislación nacional (art. 17). Hay dos tipos de aeronaves: las aeronaves de Estado y las aeronaves civiles. El Convenio de Chicago define las aeronaves de Estado como «las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de policía» [art. 3.b)]. El Convenio de Chicago y sus anexos establecen las denominadas libertades del aire que son cinco, aplicables a los servicios aéreos comerciales y que se pueden dividir en libertades de tránsito y libertades de tráfico. Se trata de principios convencionales multilaterales que rigen entre los Estados parte en el Convenio de Chicago sin que posean la naturaleza de normas consuetudinarias internacionales. Las libertades de tránsito reconocidas a las aeronaves de todos los Estados parte son: 1. El derecho a sobrevolar el espacio aéreo sobre el territorio de otros Estados sin aterrizar. 2. El derecho de escala técnica o aterrizaje por motivos no comerciales, como el aprovisionamiento de combustible o la realización de reparaciones. Las libertades de tráfico precisan para su ejercicio de la conclusión de acuerdos complementarios (acuerdos de tráfico): 3. Derecho a desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el

territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave. 4. Derecho a embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave. 5. Derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, correo y mercancías procedentes o con destino al territorio de cualquier Estado parte. Los acuerdos de tráfico siguieron durante muchos años el modelo marcado por acuerdo concluido en las Bermudas entre Estados Unidos y el Reino Unido el 11 de febrero de 1946, conocido como «Bermudas I». Este tipo de acuerdo era muy preciso y detallado en la regulación de los aspectos comerciales, la fijación de rutas autorizadas, la designación de la compañía aérea que podía utilizarlas, la capacidad de los transportes, la fijación de tarifas, etc. En la década de los años setenta del siglo pasado se produjo un cambio en los aspectos técnicos, comerciales y políticos de la aviación comercial: construcción de aeronaves de mayor capacidad, multiplicación de líneas, generalización de los vuelos charter, etc. Un nuevo acuerdo firmado en las Bermudas entre Estados Unidos y el Reino Unido el 23 de julio de 1977 proporcionó un nuevo modelo de acuerdo conocido como «Bermudas II». El nuevo modelo se caracteriza por una mayor flexibilidad, obligando a los gobiernos a intercambiar las previsiones de las compañías aéreas con seis meses de antelación, y por la regulación de los vuelos charter. El proceso de «desregulación» o de liberalización de la vida económica se manifiesta en el orden interno en Estados Unidos con la Air Line Deregulation Act de 1978 y en el orden internacional con la declaración del presidente Jimmy Carter de 21 de agosto de 1978 en la que propugna la «desregulación» o liberalización del transporte aéreo internacional con el objetivo de someterlo a las reglas de la competencia comercial con la consiguiente renegociación de todos los acuerdos de tráfico aéreo. En este proceso, los Estados Unidos han propiciado un nuevo tipo de acuerdos más liberalizadores, denominados «acuerdos de cielos abiertos», con el objetivo de que los Estados partes garantizarían un trato no discriminatorio, en el que las propias compañías disfrutarían de capacidad para determinar qué tipo de servicios y precios ofrecer, permitiéndose los acuerdos de cooperación entre las mismas con el único límite del respeto a la competencia comercial y con una mínima intervención de las autoridades estatales en el establecimiento de estándares de seguridad, en el respeto a los derechos de los trabajadores y los consumidores y en la protección del medio ambiente 19 .

En la fijación del régimen internacional de la navegación aérea tienen una gran influencia la potestad normativa de las organizaciones internacionales. Así, la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) adopta «normas y métodos recomendados» mediante los denominados Anexos al Convenio [art. 54, letra l) del Convenio de Chicago]. En la Unión Europea, el Reglamento del Consejo CEE 2408/92, de 23 de julio de 1992, estableció un mercado único del transporte aéreo y la adjudicación de vías de navegación aérea a través de Eurocontrol. C) 241. LA SEGURIDAD DE LA NAVEGACIÓN AÉREA El terrorismo internacional ha hecho de la navegación aérea uno de sus objetivos desarrollando métodos criminales que genéricamente se denominan «piratería aérea». La OACI ha auspiciado la celebración de convenios internacionales para la represión y sanción de este tipo de actos. El primero fue el Convenio sobre infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves, hecho en Tokio el 14 de septiembre de 1963, que faculta al comandante de la aeronave para adoptar medidas contra quienes hayan cometido o estén a punto de cometer estos delitos a bordo de la aeronave. Este convenio ha sido modificado por el Protocolo de Montreal de 4 de abril de 2014. El Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970, contempla esta modalidad de terrorismo que es el apoderamiento ilícito de aeronaves y reglamenta la cuestión de las jurisdicciones competentes para juzgar estos delitos y la extradición de sus autores. Este convenio ha sido completado por medio del Protocolo complementario al Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en Beijing el 10 de septiembre de 2010. Por último, el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, es más general y tiene por objeto la represión de los actos que atenten contra la seguridad de la navegación aérea, centrándose también en los aspectos jurisdiccionales y relativos a la extradición de sus autores. Los atentados terroristas de 11 de septiembre de 2001 provocaron una tendencia por parte de los Estados a aumentar sus poderes de intervención en el tráfico aéreo. En el ámbito internacional y bajo los auspicios de la OACI, se ha adoptado la Convención para la represión de actos ilícitos relacionados con la aviación civil, hecha en Beijing el 10 de septiembre de 2010, que tiene por

objeto criminalizar las nuevas amenazas como el uso de las aeronaves como armas. En el ámbito de la seguridad de la aviación comercial esto se ha manifestado en España en la aprobación de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea y de la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil 20 . Además, las Organizaciones internacionales han elaborado programas de supervisión y control de la seguridad de los vuelos cuya ejecución corresponde a las autoridades de los Estados miembros (el Anexo 17 de la OACI). V. 242. LAS MODIFICACIONES DEL CONTENIDO DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL. LAS BASES MILITARES Históricamente han existido determinados territorios sometidos a limitaciones en la plenitud y exclusividad de la competencia territorial establecidas convencionalmente como consecuencia de la hegemonía de las grandes potencias o del equilibrio de poder entre ellas. En estas limitaciones hay que excluir las que derivan de normas consuetudinarias como la inmunidad soberana del Estado o las inmunidades diplomáticas y consulares que obedecen a intereses y razones distintas. Estas modificaciones de la competencia territorial se encontraban en los protectorados, las concesiones o las cesiones en arriendo. Los protectorados eran consecuencia de un convenio internacional establecido entre dos Estados en virtud del cual uno de ellos cedía el monopolio de las relaciones internacionales a la Potencia protectora. Este convenio se acompañaba también de una distribución de las competencias entre las autoridades locales y la Potencia protectora 21 . El ejemplo característico del régimen de protectorado es el que Francia ejerció sobre Marruecos en virtud del tratado de Fez (1912) y que terminó con la independencia de Marruecos en 1956. Las concesiones y las cesiones en arriendo consistían en la administración de puertos y ciudades por los extranjeros residentes en virtud de un tratado internacional. Fue el sistema seguido en el siglo XIX en diversos puertos de China como Shangai y Cantón. También fue el de Hong-Kong, que fue cedida al Reino Unido en 1841 y retrocedida a China en 1997. Los territorios neutralizados son parte del territorio de un Estado que en virtud de un acuerdo internacional no pueden ser fortificadas y en las que no pueden establecerse instalaciones militares. Éste es el caso del archipiélago finlandés de las islas Aland, situado en el mar Báltico, en virtud del tratado de

París de 1856 y de la Convención de Ginebra de 1921. El Tratado de Versalles también estableció para la seguridad de Francia la neutralización del territorio alemán situado en la orilla izquierda del Rin. Los territorios bajo administración internacional pueden estar administrados por varios Estados o por Organizaciones internacionales. En virtud del Acta de Algeciras (1907), Tánger fue objeto de una administración internacional ejercida por España, Francia y el Reino Unido. Recientemente, las Naciones Unidas a través de resoluciones del Consejo de Seguridad han establecido modalidades de la administración de territorios en el marco de procesos de consolidación de la paz después de situaciones de conflicto. La resolución 1244 de 1999 estableció una «presencia internacional civil» en Kosovo y la resolución 1272, también de 1999, creó una Administración de las Naciones Unidas para Timor oriental que funcionó hasta la adquisición de la independencia por dicho territorio en 2002 22 . El establecimiento de bases militares en el territorio de otro Estado no implica generalmente una cesión de la soberanía territorial. Las bases militares en el extranjero constituyen facilidades estratégicas convencionalmente establecidas en un marco de cooperación militar para la seguridad y la defensa. Desde el punto de vista jurídico, la cuestión más relevante es el estatuto de las fuerzas militares establecidas en territorio de otro Estado. Dicho estatuto viene determinado por tratados multilaterales, como el Tratado de Londres de 1951 que regula el Estatuto de las Fuerzas de la OTAN, o por tratados bilaterales. En España hay bases militares establecidas desde los Convenios de Madrid celebrados con Estados Unidos el 26 de septiembre de 1953. Actualmente se basan en el Convenio sobre cooperación para la defensa, hecho en Madrid el 1 de diciembre de 1988, que es objeto de prórrogas anuales, que ha sido ampliado por medio de varios protocolos, entre ellos, los relativos a la ampliación de la base naval de Rota y el despliegue de una fuerza de respuesta de crisis en la base aérea de Morón. Dicho Convenio regula la cooperación bilateral y la articulación con la OTAN con el establecimiento de órganos permanentes para su desarrollo y aplicación.

1 D. Anzilotti, Curso de Derecho internacional, tomo I, trad. J. López Oliván, Madrid, Ed. Reus, 1935, p. 48. 2 F. A. Mann, «The doctrine of jurisdiction in International Law», Rec. des Cours, vol. 111 (1964-I), pp. 1162.

3 D. Walker, voz «Jurisdiction», The Oxford Companion to Law, Oxford, Clarendon Press, 1980, p. 677. 4 Ch. Rousseau, «L’aménagement des compétences de l‘Etat en droit international», RGDIP, 1930, p. 421. 5 A. Verdross, Derecho Internacional Público, 5.ª ed. alemana, trad. de A. Truyol y Serra, Madrid, Ed. Aguilar, 1976, p. 223. Cfr. B. Conforti, «The Theory of Competence in Verdross», EJIL, vol. 5, 1994, pp. 70-77. 6 F. Poirat, «L’exercice des compétences. Rapport», Les compétences de l‘Etat en droit international, SFDI, Colloque de Rennes, 2005, Paris, Pedone, 2006, pp. 214-215. 7 G. Cachin, «Les notions. Rapport», Ibid., p. 35. 8 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XI, p. 180. 9 Paul de Lapradelle, La frontière. Etude de droit International, Paris, 1928. 10 Daniel Bardonnet, «Les frontières terrestres et la relativité de leur tracé», Rec. des Cours, vol. 153 (1976-V), pp. 23-24. 11 CIJ, Recueil, 1986, párs. 20-26. 12 CIJ, Recueil, 1986, pár. 17. 13 Asunto de la Isla de Palmas, Nations Unies, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, pp. 829 ss.; Asunto del Templo de Preah Vihear, CIJ, Recueil, 1962, pp. 64 ss.; y Asunto relativo a la controversia sobre la frontera terrestre, insular y marítima, ICJ, Reports, 1992, párrs. 66-67. 14 United Nations, RIAAA, vol. XII, pp. 285-317. 15 BOE n.º 161, de 3 de julio de 2014. En Convenio entró en vigor de forma general y para España el 17 de agosto de 2014. 16 Juridiction territoriale de la Commission internationale de l’Oder, CPJI, Série A, n.º 23, 1929, p. 27. 17 BOE de 24 de febrero de 1947. 18 CIJ, Recueil, 1986, párr. 251. 19 S. Ripol Carulla, El Derecho internacional de la navegación aérea a los 60 años del Convenio de Chicago, Madrid, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, 2006, p. 96. 20 Vid. BOE n.º 162, de 8 de julio de 2003; y BOE n.º 55, de 5 de junio de 2011, respectivamente. 21 Ángel J. Rodrigo, «La administración de territorios: del protectorado a la administración territorial internacional», Revista Académica de Relaciones Internacionales, n.º 10, febrero de 2009, pp. 1-31, en particular, pp. 11-16. 22 Ángel J. Rodrigo, «Soberanía y administración de territorios», Anuario de Derecho Internacional, vol. XX, 2004, pp. 279-326; Mariano J. Aznar, La administración internacional del territorio, Barcelona, Atelier, 2008; y R. Wilde, International Territorial Administration. How Trusteeship and the Civilizing Mission Never Went Away, Oxford, Oxford University Press, 2008.

TEMA 17

LOS ESPACIOS MARINOS I. 243. LA PROGRESIVA AMPLIACIÓN DE LA JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS EN EL MAR Y SU REGULACIÓN JURÍDICA El mar ha sido siempre un espacio que ha desempeñado un papel fundamental en la historia de la humanidad ya fuera como fuente de riqueza, como instrumento de comunicación o como motivo de preocupación militar. Con la aparición de los Estados, y fracasado el intento de apropiación de los mares defendido por algunos autores y Estados 1 , ya en el siglo XVII se impuso el principio de libertad de los mares que defendió Hugo Grocio (1583-1645) en su obra Mare Liberum (1609), a partir de algunas ideas anticipadas por Francisco de Vitoria (1483-1546) y Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569) 2 . A la vez, los Estados ribereños ejercían su soberanía territorial en las aguas más cercanas a sus costas porque tenían un interés especial en su control, de forma que se podía distinguir claramente entre el mar territorial y la alta mar. Sin embargo, esta distinción tradicional fue difuminándose como consecuencia del ejercicio de la competencia territorial en aguas cada vez más alejadas de la costa y de la ampliación progresiva de su contenido. Estas prácticas dieron origen a nuevos espacios marinos regulados por normas específicas que fueron objeto de codificación en la segunda mitad del siglo XX. El examen de cada uno de ellos exige analizar con carácter previo el punto de referencia a partir del cual se determina la anchura de tales espacios marinos: las líneas de base. A) 244. LA PLURALIDAD DE ESPACIOS Y REGÍMENES JURÍDICOS EN EL MAR Uno de los descubrimientos de mayor trascendencia en la evolución de la civilización fue «el descubrimiento del mar», el comprobar que «todos los mares del mundo son uno solo» 3 . Sin embargo, se da la paradoja de que en el mar, que constituye una unidad física, un único ecosistema, existen una pluralidad de espacios marinos en sentido jurídico con su consiguiente regulación. Como consecuencia del nacionalismo marítimo que, en especial a lo largo del siglo XX,

reivindicó la ampliación de la jurisdicción de los Estados ribereños en las aguas costeras bien por motivos económicos (pesca, recursos naturales, comercio) o por razones de seguridad se ha producido una territorialización del mar y una fragmentación jurídica del mismo. Esta práctica unilateral, después regulada por el Derecho internacional, ha supuesto el ejercicio de la competencia territorial, con distinto grado de amplitud e intensidad, en tales aguas dando lugar a diferentes espacios marinos: el mar territorial, las aguas archipelágicas, la zona contigua, la plataforma continental y la Zona económica exclusiva (ZEE). Este fenómeno fue percibido en un determinado momento como el retorno de las tesis de John Selden (1584-1654), que defendía que el mar era susceptible de apropiación 4 . La territorialización de los espacios marinos se vio reforzada por la utilización de nociones como fronteras marítimas, que algunos autores y tribunales equiparaban a las fronteras terrestres 5 . No obstante, como ha precisado la CIJ en el asunto de la Delimitación marítima en el Mar Negro, ambas nociones son diferentes y no deben ser asimiladas: «la primera define los límites de las zonas marítimas en las que los Estados ribereños tienen, en virtud del Derecho internacional, ciertos derechos soberanos con fines precisos. La segunda define los límites territoriales de la soberanía del Estado» 6 . Ahora bien, en las últimas décadas se han manifestado con claridad las limitaciones que tiene la gobernanza zonal derivadas de la fragmentación jurídica existente en el mar, y ha surgido la necesidad de llevar a cabo también una gobernanza global para la regulación y protección de la unidad del ecosistema marino ya sea por medio del establecimiento de límites al ejercicio de la competencia de los Estados ribereños, de la determinación de la obligación de cooperar o, incluso, de la internacionalización de algunos espacios como la alta mar. B) 245. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL MAR: LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR DE 1982 El Derecho del Mar tiene su origen en la práctica de los Estados durante siglos que generó normas consuetudinarias. A medida que se iban incrementando los usos y ampliando el espacio de la competencia territorial por los Estados ribereños, se fue haciendo necesaria también la codificación y el desarrollo progresivo de las normas jurídicas. Un primer intento fue auspiciado por la Sociedad de las Naciones, cuya conferencia de 1930 fracasó

rotundamente. Más éxito han tenido los esfuerzos de las Naciones Unidas. En 1958 se celebró la I Conferencia internacional para codificar el Derecho del Mar, que concluyó con la adopción de cuatro convenios adoptados el 29 de abril de 1958: el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua; el Convenio sobre la Plataforma Continental; el Convenio sobre la Alta Mar; y el Convenio sobre pesca y conservación de los recursos de Alta Mar. La adopción de estos convenios puso de manifiesto algunos límites importantes: unos de tipo técnico, como la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la anchura del mar territorial; y, otros, más importantes, de carácter político. Y es que tales convenios respondían a la codificación de las normas consuetudinarias gestadas en una Sociedad internacional que ya no existía. En esos momentos se estaba produciendo el gran movimiento descolonizador que supuso que el número de Estados de la comunidad internacional se triplicara. Los nuevos Estados rechazaron tales convenios porque entendían que no respondían ni a sus prácticas, ni a sus intereses, ni a sus necesidades. El nuevo contexto internacional hizo fracasar la II Conferencia celebrada en 1960 y dio lugar en 1973 a la convocatoria de la III Conferencia con el objetivo de elaborar un convenio que regulara con carácter global el Derecho del Mar mediante la participación de todos los Estados entre los cuales los países en vías de desarrollo ya eran mayoría. En dicha conferencia confluyeron las reivindicaciones económicas de los países en vías de desarrollo, las preocupaciones geoestratégicas de las grandes potencias y los formidables avances tecnológicos que permitían explorar y explotar los recursos naturales vivos y no vivos en espacios marinos con mayor profundidad. Tras muchos años de complejas negociaciones, el resultado fue la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptado el 30 de abril de 1982 en Montego Bay (Jamaica) por mayoría, aunque tuvo la abstención de los países desarrollados y el voto en contra de Estados Unidos. España se abstuvo en el momento de la adopción del texto y, más tarde, en el instrumento de ratificación de la Convención incluyó cuatro declaraciones. Dos son de tipo político: una tiene por objeto informar de la transferencia de competencias a la UE y la otra salvaguardar la posición española en el contencioso de Gibraltar. La otras dos son declaraciones interpretativas que llevan a cabo una interpretación de algunas disposiciones de la Convención más afín a los intereses españoles: una relativa al régimen de paso en tránsito por los estrechos internacionales y otra limitando la discrecionalidad de los Estados ribereños para determinar el excedente de pesca

en la ZEE y para dar acceso a terceros Estados a dicho excedente 7 . La Convención de 1982 es un tratado internacional que, desde el punto de vista de la técnica jurídica, tiene una enorme importancia por varios motivos: por su técnica de negociación, el acuerdo global (package deal); por su carácter general ya que pretende regular de forma coherente todos los usos, recursos y espacios marinos, por lo que ha sido denominada «una constitución para los océanos» 8 ; por su vocación de universalidad (en la actualidad son parte 167 Estados); por la defensa de su integridad ya que prohíbe con carácter general la formulación de reservas (art. 309); y por su primacía respectos a otros convenios, en particular de sus disposiciones sustantivas más directamente vinculadas al objeto y fin de la misma (art. 311). Ahora bien, la adopción de la Convención de 1982 no supuso que el Derecho del Mar quedara completado y cerrado ya para siempre. Los mares y océanos son «un escenario jurídico que continúa abierto» en un contexto caracterizado por «la mundialización de las relaciones internacionales, la globalización de la economía y una fundamental modificación de los equilibrios de fuerza en la Sociedad internacional actual» 9 . La aparición de nuevos problemas, necesidades e intereses, entre otros, el interés general de la comunidad internacional, han exigido el desarrollo normativo e institucional de carácter especializado del mismo en materia de navegación y seguridad marítima, de protección del medio marino, de conservación y administración de los recursos vivos y de gestión de los fondos marinos 10 . C) 246. LAS LÍNEAS DE BASE COMO PUNTO DE REFERENCIA PARA DETERMINAR LOS ESPACIOS MARINOS

La identificación de los límites de los diferentes espacios marinos en los que los Estados ribereños ejercen con distinta intensidad la competencia territorial exige, como paso previo, la determinación de las líneas de base. Éstas son líneas trazadas en cartas o lista de coordenadas geográficas que sirven de punto de referencia para medir la anchura de los espacios marinos de un Estado. a) Clases de líneas de base.—Las líneas de base pueden determinarse, de forma única o combinada, por medio de dos modalidades: las líneas de base normales y las líneas de base rectas. Las primeras consisten en «la línea de bajamar a lo largo de la costa», es decir, la línea que resulta en la costa en el

momento en el que la marea está más baja (art. 5). En las costas irregulares en las que existen profundas aberturas y escotaduras o una franja de islas se puede utilizar también, como admitió la CIJ en el asunto de las Pesquerías, las líneas de base rectas. Éstas consisten en «elegir puntos apropiados de la línea de bajamar para unirlos trazando líneas rectas entre ellos» (art. 7) 11 . Las líneas de base proporcionan el límite interior de los diferentes espacios marinos. b) Las aguas interiores.—Son las aguas situadas entre el límite interior del mar territorial y la superficie terrestre (art. 8) e incluyen, por tanto, los estuarios, bahías y puertos. El régimen jurídico aplicable a estas aguas es el de soberanía del Estado ribereño sin las limitaciones derivadas del paso inocente, salvo que el trazado de las líneas de base haya dado como resultado aguas interiores que antes no se consideraban como tales (art. 8.2) o en el caso de las bahías históricas (art. 10.6). No obstante, es el derecho interno del Estado ribereño el que regula la entrada y salida de los buques extranjeros de las aguas interiores, en especial de los puertos, distinguiendo entre los buques de guerra y los buques mercantes. En el caso español, la nueva Ley 14/2014 de navegación marítima ha puesto fin a la dispersión normativa y a la diversidad de procedimientos que existía hasta ahora. En ella se regula de forma sistemática el régimen de la navegación de los diferentes tipos de buques, procedimientos y excepciones (arts. 19 ss.) 12 . II. 247. EL MAR TERRITORIAL Es un espacio marino formado por las aguas adyacentes al territorio de un Estado en el cual los Estados ribereños siempre han tenido una especial preocupación por ejercer competencias por motivos económicos y de seguridad. El debate se centraba en el contenido de las competencias y en la extensión del mar territorial. A) 248. ANCHURA Y LÍMITES En el siglo XVIII, Cornelius van Bynkershoek (1673-1743) propuso como criterio para resolver la extensión de la competencia de los Estados ribereños en sus aguas más cercanas el del alcance de los disparos de los cañones de la costa 13 . Más tarde, dada la incertidumbre de dicho criterio, algunos Estados,

autores y tribunales defendieron que la extensión del mar territorial llegaba hasta las tres millas 14 , pero nunca fue una práctica aceptada por todos. Esta cuestión, la anchura del mar territorial, fue una de las causas del fracaso de las conferencias de codificación de 1930 y de 1960 y, a pesar de que se adoptó el régimen jurídico en la Convención de 1958, tampoco hubo acuerdo sobre su extensión. No obstante, desde mitad de la década de los sesenta fue cristalizando la regla consuetudinaria, que fue codificada en la Parte II de la Convención de 1982, que reconoce a los Estados ribereños el derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite máximo de 12 millas náuticas (art. 3). El límite interior del mar territorial está determinado por las líneas de base resultantes de la combinación de cualquiera de los métodos posibles, las líneas de base normales y las líneas de base rectas (art. 3). Y el límite exterior es la línea de puntos que puede estar situada a una distancia máxima de las líneas de base de 12 millas (art. 4). En el caso español, la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre el mar territorial extiende con carácter general el mar territorial español hasta las 12 millas náuticas. La delimitación concreta con los Estados limítrofes con costas adyacentes o situadas frente a frente ha sido realizada por diversos tratados internacionales específicos 15 . B) 249. LA REGULACIÓN JURÍDICA La regla general es que el Estado ribereño ejerce su soberanía sobre el mar territorial con arreglo a lo prescrito por la Convención de 1982 y otras normas de Derecho internacional (art. 2). Dicha soberanía se extiende también «al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar» (art. 2.2). Esta regla general tiene dos limitaciones: el derecho de paso inocente y la jurisdicción penal y civil del Estado de pabellón. a) El derecho de paso inocente.—Se trata de una regla de carácter consuetudinario ya codificada en el Convenio de 1958 y ahora regulada por los artículos 17 a 26 de la Convención de 1982. El derecho de paso inocente es el derecho que tienen los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, de navegar por el mar territorial (art. 17). Consiste en el paso rápido e ininterrumpido de forma paralela por el mar territorial o perpendicular hacia o desde las aguas interiores (art. 18). El Convenio presume que todo paso es

inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño (art. 19.1). Además, enuncia de forma no exhaustiva una serie de actividades que se consideran contrarias al paso inocente, entre otras: cualquier amenaza o uso de la fuerza contra el Estado ribereño; el lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves o dispositivos militares; el embarco o desembarco de productos, moneda o personas contrarios a las normas del Estado ribereño; cualquier acto de contaminación intencional y grave; actividades de pesca, investigación o actos dirigidos a perturbar los sistemas de comunicación de otros servicios del Estado ribereño (art. 19.2). Asimismo, el derecho de paso inocente obliga a los submarinos y otros vehículos sumergibles a navegar en la superficie y a enarbolar su pabellón (art. 20). El Estado ribereño puede adoptar leyes y reglamentos para regular el paso inocente por su mar territorial relativos a diversas materias, puede establecer vías marítimas a través de las cuales deben ejercer los buques el paso inocente y puede adoptar medidas para impedir todo paso que no sea inocente. En el caso español, la nueva Ley 14/2014 de navegación marítima regula el ejercicio del derecho de paso inocente por el mar territorial español (arts. 37 a 47) y las limitaciones al mismo: prohíbe la detención y el fondeo (art. 21), exige la exhibición del pabellón y la navegación en superficie a los submarinos (art. 22), enumera algunos ejemplos de paso inocente que estarían prohibidos (art. 39) y prevé la posible suspensión del mismo (art. 42). En suma, el derecho de paso inocente aplicable en el mar territorial somete a los buques de terceros Estados a la legislación del Estado ribereño por lo que en determinadas situaciones puede ser suspendido, obliga a los submarinos y a otros vehículos sumergibles a navegar en la superficie y exige el previo consentimiento para que las aeronaves puedan sobrevolar el espacio aéreo suprayacente a tales aguas. Este régimen jurídico suponía importantes restricciones a las libertades de navegación y sobrevuelo de las flotas navales y aéreas de las grandes potencias. Por ello, a lo largo del proceso de negociación buscaron reducir tales limitaciones y, con el apoyo de los países en vías de desarrollo, en particular de los Estados ribereños con grandes fachadas marítimas, lograron el reconocimiento de un régimen de paso más permisivo en algunos estrechos internacionales: el derecho de paso en tránsito en los estrechos internacionales. Este régimen se aplica únicamente en los estrechos que se utilizan para la navegación internacional entre una parte de la alta mar o una ZEE y otra parte de alta mar o ZEE (art. 37), como es el caso del estrecho de

Gibraltar, y no afecta a la condición jurídica de las aguas que lo forman. Incluye las libertades de navegación y sobrevuelo por parte de todos los buques y aeronaves para el paso rápido e ininterrumpido por estos estrechos, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado ribereño y de las normas internacionales (arts. 38 a 42). Además, el Estado ribereño no puede suspender el derecho de paso en tránsito (art. 44). Mediante este régimen, las grandes potencias se aseguraron la libertad de desplazamiento de sus flotas navales, incluidos los submarinos que ahora no están obligados a navegar en superficie, y aéreas mediante el reconocimiento de las libertades de navegación y sobrevuelo sin las limitaciones que se derivan del derecho de paso inocente. b) La jurisdicción penal y civil del Estado de pabellón.—La segunda excepción a la regla general del régimen jurídico aplicable al mar territorial es que, salvo supuestos concretos expresamente autorizados, el Estado ribereño no puede ejercer la jurisdicción penal a bordo de un buque extranjero para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso (art. 27), ni tampoco la jurisdicción civil sobre las personas que se encuentran a bordo para tomar medidas de ejecución ni medidas cautelares en materia civil (art. 28). III. 250. LAS AGUAS ARCHIPELÁGICAS Las aguas archipelágicas son un nuevo espacio marino que es el resultado del reconocimiento de un régimen jurídico especial para aquellos Estados que tienen una configuración geográfica singular: los Estados archipelágicos. La Convención de 1982 los concibe como aquellos Estados que están constituidos totalmente por uno o varios archipiélagos y que pueden incluir además otras islas [art. 46.a)]. A partir de la década de los sesenta confluyeron las reivindicaciones de los Estados archipelágicos más grandes con las de un buen número de nuevos Estados archipelágicos resultado de la descolonización ejercidas, entre otras modalidades, por medio de actos unilaterales en los que se atribuían la jurisdicción sobre nuevos espacios marinos 16 . La Convención de 1982 reconoció el principio archipelágico que supone que tales Estados, además de tener competencia territorial en los espacios marinos tradicionales, pueden ejercerla también sobre un nuevo espacio cuya naturaleza jurídica es diferente ya que está sometido a un régimen jurídico singular: las aguas archipelágicas.

A) 251. LA DELIMITACIÓN DE LOS ESPACIOS MARINOS DE LOS ESTADOS ARCHIPELÁGICOS: LAS LÍNEAS DE BASE ARCHIPELÁGICAS

La determinación del punto de partida para establecer la anchura y límites de los diferentes espacios marinos de los Estados archipelágicos depende de las líneas de base archipelágicas que están regidas por reglas específicas. Consisten en líneas de base rectas que unen los puntos extremos de las islas y los arrecifes emergentes más alejados del archipiélago. El trazado de las líneas de base archipelágicas está sometido a varios requisitos. Unos tienen carácter cuantitativo y objetivo: que el resultado incluya dentro de tales líneas las islas principales y un área en la que la relación entre la superficie marítima y la terrestre esté 1 a 1 y 9 a 1 (art. 47.1); y que la longitud de tales líneas no exceda de las 100 millas marinas, salvo un 3 por 100 del total de líneas de base que pueden llegar a tener hasta un máximo de 125 millas (art. 47.2). Otros requisitos tienen un carácter más indeterminado: que no se desvíen apreciablemente de la configuración general del archipiélago, que no se tracen desde ni hacia elevaciones que emerjan en bajamar y que no aíslen espacios marinos de otros Estados. A partir del trazado de las líneas de base archipielágicas, los Estados archipelágicos pueden medir la anchura de su mar territorial, de la zona contigua, de la ZEE y de la plataforma continental (art. 48). B) 252. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS ARCHIPELÁGICAS Las aguas encerradas por las líneas de base archipelágicas se denominan aguas archipelágicas y están sometidas a un régimen jurídico específico. La regla general es que dichas aguas están sometidas a la soberanía del Estado archipelágico. Esta soberanía se extiende también al espacio aéreo suprayacente, al lecho y subsuelo marino y a los recursos contenidos en ellos (art. 49). Ahora bien, esta regla general tiene varios límites que responden a intereses de otros Estados ribereños o a intereses comunes de todos los Estados: la obligación de respetar los acuerdos que el Estado archipelágico tenga con otros Estados, los derechos históricos de pesca y los cables submarinos existentes (art. 51); el derecho de paso inocente de los buques de todos los Estados a través de las aguas archipelágicas (art. 52); y el derecho de paso en tránsito por las vías marítimas archipelágicas que pudieran existir o que designe el Estado archipelágico (arts. 53 y 54). Este último límite supone el paso rápido e

ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros por o sobre las vías marítimas y las rutas aéreas de las aguas archipelágicas en las que existan estrechos internacionales para la navegación o que los Estados archipelágicos puedan trazar. Además, este derecho de paso en tránsito no se puede suspender. El régimen jurídico de las aguas archipelágicas supone el reconocimiento de un nuevo espacio marino a los Estados archipelágicos cualitativamente diferente a las aguas de las aguas interiores y del mar territorial. A su vez, representa una discriminación hacia los Estados mixtos en los que, además del territorio continental, existen archipiélagos de Estado, como es el caso de España con el archipiélago canario. IV. 253. LA ZONA CONTIGUA La zona contigua es un espacio marino adyacente al mar territorial en el que el Estado ribereño puede ejercer unas competencias determinadas. Su origen está en la adopción de normas por los Estados ribereños que les permitían actuar más allá del mar territorial en algunas materias. Primero fueron las Hovering Acts promulgas por Gran Bretaña en el siglo XVIII para autorizar la captura de buques que se dedicaban al contrabando, después la práctica de algunos Estados latinoamericanos en cuestiones aduaneras y de seguridad y, por último, la práctica convencional de los Estados Unidos en los años veinte que tenía por objeto la lucha contra el consumo de alcohol, terminaron consolidando este nuevo espacio marino. La zona contigua, que ya fue reconocida y regulada por el Convenio de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua de 1958 (art. 24), está regulada en el artículo 33 de la Convención de 1982. Su anchura máxima no puede extenderse más allá de las 24 millas náuticas contadas desde las líneas de base. Se trata de un espacio marino cuya creación depende de un acto legislativo del Estado ribereño en el cual las normas jurídicas internacionales permiten ejercer unas competencias determinadas: prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos en materia aduanera, fiscal, de inmigración o de sanidad que se cometan en su territorio o en su mar territorial (art. 33.1). Además, como defiende algún autor, se habría creado una norma consuetudinaria, también declarada en el artículo 8 de la Convención de la UNESCO sobre protección del patrimonio cultural subacuático, de 2001, que reconoce a los Estados ribereños derechos legislativos y de aplicación para proteger el patrimonio cultural

subacuático 17 . La legislación estatal estaría redefiniendo, en cierta medida de forma paradójica, la zona contigua. Por un lado, algunos Estados han añadido competencias que no están previstas en las normas internacionales relativas a la zona contigua, en especial, en materia de seguridad. Y, por otro lado, todavía no han aprovechado la facultad prevista en el convenio mencionado para ejercer la jurisdicción respecto a los objetos arqueológicos situados en esas aguas 18 . En el caso de España, la zona contigua fue creada por medio de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante (art. 7.1) y su régimen jurídico ha sido regulado de forma sistemática y más completa por la nueva Ley 14/2014 de navegación marítima. En ella se reconoce la competencia del Estado español para ejercer el control de la navegación sobre los buques extranjeros para prevenir las infracciones de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de extranjería e inmigración; para ejercer la jurisdicción penal y administrativa derivada de la infracción de tales normas jurídicas; y también de las que regulan la protección, investigación y extracción de objetos arqueológicos o históricos que se encuentren en el lecho o subsuelo de las aguas de la zona contigua (art. 23). Asimismo, tiene derecho a interceptar, solicitar información o inspeccionar a los buques extranjeros que hayan infringido, estén infringiendo o vayan a infringir las leyes y reglamentos aplicables a la zona contigua (art. 35). V. 254. LA PLATAFORMA CONTINENTAL La pretensión de los Estados de ejercer su soberanía sobre los recursos naturales vivos (ZEE) y no vivos como petróleo y minerales (plataforma continental) existentes frente a sus costas más allá del mar territorial explica la reivindicación y el reconocimiento de nuevos espacios marinos. Estas reivindicaciones, que tenían fundamentalmente un carácter económico, fueron reforzadas por el rápido desarrollo de la tecnología que permitía la exploración y explotación de los recursos naturales en aguas cada vez más profundas. El origen de la plataforma continental está en la Proclama del Presidente de los Estados Unidos Harry S. Truman (1884-1972), de 28 de septiembre de 1945, en la que reconocía la importancia de los yacimientos de petróleo que se encuentran en la plataforma continental y extendía de forma unilateral su jurisdicción y control sobre tales recursos. Este acto unilateral fue seguido casi

simultáneamente por un buen número de Estados en los que se hacían reivindicaciones de soberanía similares sobre los recursos naturales. La práctica estatal unilateral suscitó la necesidad de codificar las normas relativas a la plataforma continental. El resultado fue el Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental, que contiene ya algunas reglas declarativas de Derecho internacional consuetudinario sobre la noción y régimen jurídico de la misma. Dicho régimen jurídico ha sido completado y sustituido por la regulación de la Parte VI de la Convención de 1982. A) 255. LA ANCHURA Y DELIMITACIÓN DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL La plataforma continental de un Estado ribereño «comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial» hasta su límite exterior. Las cuestiones claves son, por tanto, la determinación de su anchura y su delimitación en el caso de Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente. a) La anchura de la plataforma continental.—Las reglas relativas a la extensión combinan diferentes criterios y, además, han evolucionado. El Convenio de Ginebra de 1958 estableció que la extensión de la plataforma continental llegaba hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los recursos naturales de dichas zonas (art. 1). La combinación del criterio de la profundidad de las aguas con uno de carácter tecnológico, el de la explotabilidad de los recursos, que dependía del desarrollo de la tecnología, dio como resultado una regla indeterminada que creaba una gran inseguridad jurídica. La Convención de 1982 cambió los criterios de determinación del límite exterior al utilizar una combinación de criterios cuantitativos y geomorfológicos para conciliar los diferentes intereses de los Estados ribereños. El artículo 76.1 señala que la extensión de la plataforma continental llega hasta el borde exterior del margen continental (criterio geológico) o bien «hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en los que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia» (criterio cuantitativo). En todo caso, en el supuesto de los Estados ribereños que tengan una plataforma continental cuyo

borde exterior del margen continental se extienda más allá de las 200 millas, el límite exterior no debe exceder de las 350 millas contadas desde las líneas de base o de las 100 millas marinas contadas desde la isóbata de 2.500 metros de profundidad (art. 76.4 a 7). Además, en estos casos el Estado ribereño está obligado, por un lado, a informar a la Comisión de Límites de la plataforma continental, que puede hacer recomendaciones sobre su trazado definitivo (art. 76.8); y, por otro lado, a efectuar pagos o contribuciones en especie a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos por los recursos no vivos explotados en su plataforma continental y situados más allá de las 200 millas hasta el límite exterior de la misma (art. 82). En el caso de España, su plataforma continental geomorfológica es muy pequeña ya que existe un declive a las pocas millas de la costa por lo que puede oscilar, según las zonas, entre las 4 y las 50 millas. Además, tampoco es rica en recursos naturales. No obstante, de acuerdo con el artículo 76.1 de la Convención de 1982, España tiene una plataforma continental en sentido jurídico de una extensión de hasta 200 millas. Aunque no es necesaria la declaración expresa para poder ejercer los derechos soberanos reconocidos a los Estados ribereños, la Ley 15/1978 reconoce al Estado el derecho de exploración y explotación de los recursos naturales del lecho y del subsuelo de una zona de 200 millas contadas desde las líneas de base. La delimitación del límite exterior en el caso de solapamiento con los Estados vecinos se ha realizado por medio de sendos acuerdos con Francia e Italia únicamente y está regulada por las reglas generales que se examinan a continuación 19 . b) La delimitación de la plataforma continental.—La determinación de la anchura de la plataforma continental tiene una gran importancia en el caso de Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente porque están en disputa espacios marinos que tienen una enorme importancia económica. En la práctica internacional, los Estados han concluido un número significativo de acuerdos de delimitación y, además, en otros casos en los que el acuerdo no ha sido posible, la CIJ y algunos tribunales arbitrales han resuelto un gran número de asuntos sobre delimitación de la plataforma. La cuestión está condicionada por varios elementos: por el encabalgamiento de los títulos jurídicos que tienen los Estados al ser concebidos como la prolongación natural de su territorio en el lecho y subsuelo marino más allá del mar territorial; por la evolución de las normas generales aplicables a la delimitación, que se caracterizan por una gran

indeterminación; y por la importancia esencial de la jurisprudencia, que se caracteriza por su casuismo, en la determinación y aplicación de las reglas para llegar a soluciones equitativas en cada caso concreto. i) La norma fundamental en materia de delimitación.—Se trata de una norma que ha evolucionado en el derecho positivo, que tiene un carácter abierto y finalista (open ended) y que ha sido reconstruida y precisada por la jurisprudencia internacional. El Convenio de 1958 prescribió que la delimitación de la plataforma continental en estos casos se debería hacer por acuerdo entre los Estados ribereños y, a falta de acuerdo, salvo que circunstancias especiales justificaran otra delimitación, se determinaría por la línea media de cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base (art. 6.1). Ahora bien, la regla basada en la equidistancia, salvo circunstancias especiales, como afirmó la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, no era declarativa de una norma de Derecho internacional consuetudinario ni había cristalizado ni generado una norma de Derecho internacional general 20 , por lo que los Estados no estaban obligados a aplicarla. En su lugar, afirmó la Corte, existen verdaderas reglas jurídicas que establecen que la delimitación debe ser «objeto de acuerdo entre los Estados interesados y que dicho acuerdo realizarse según principios equitativos». No se trata de aplicar la «equidad como una manifestación de la justicia abstracta» en una decisión ex aequo et bono, sino de aplicar una regla que exige recurrir a principios equitativos 21 . Esta regla fue codificada en la Convención de 1982 que establece que la delimitación de la plataforma entre Estados en estos casos se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del Derecho internacional a fin de llegar a una solución equitativa (art. 83.1). Ahora bien, la indeterminación de la regla subsiste y ha sido la jurisprudencia internacional la que ha determinado su contenido. La primera referencia a la existencia de una norma fundamental en materia de delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente aplicable en todos los casos se encuentra en el asunto del Golfo de Maine. En él, la Sala de la CIJ realizó un primer ensayo de reformulación que precisa el contenido de la norma fundamental e incluye: 1. Que ninguna delimitación puede efectuarse de forma unilateral sino que se debe realizar por acuerdo entre los Estados. Si tal acuerdo no es posible debe ser efectuada por una tercera instancia dotada de competencia para hacerla. 2. En

todo caso, la delimitación debe llevarse a cabo mediante la aplicación de criterios equitativos y mediante la utilización de métodos prácticos que permiten, teniendo en cuenta las circunstancias relevantes del caso, alcanzar un resultado equitativo 22 . La norma fundamental incluye, por tanto, el instrumento (acuerdo o decisión obligatoria de un tercero); unos principios equitativos que son auténticas reglas de derecho; la observación de las circunstancias relevantes en un caso concreto, es decir, de las situaciones de hecho que interesan al Derecho; la utilización de un método adecuado; y la obtención de un resultado equitativo 23 . ii) El método de delimitación de la plataforma.—El establecimiento de una línea que delimita la plataforma continental entre dos o más Estados es el resultado de una serie de etapas. Tales fases fueron esbozadas por vez primera de forma muy sintética en el asunto de la Plataforma continental (Libia/Malta) 24 y han sido perfiladas de forma más precisa por la jurisprudencia posterior de la propia Corte 25 y, más recientemente, por la del Tribunal Internacional de Derecho del Mar 26 . Como señaló la Corte en el asunto de la Delimitación marítima en el Mar Negro, es preciso identificar con carácter previo la zona marítima pertinente que, en función del caso, puede incluir ciertos espacios marinos y excluir otros que sean relevantes para la delimitación y que es importante también para verificar en la última etapa del proceso la ausencia de desproporción 27 . La Corte, en el asunto de la Controversia marítima (Perú c. Chile), afirmó que «usualmente emplea en la búsqueda de una solución equitativa» el método de las tres etapas. «En la primera, establece una línea provisional equidistante a menos que existan razones que compelan a evitarla. En la segunda etapa, considera si hay circunstancias relevantes que puedan exigir un ajuste de aquella línea para conseguir un resultado equitativo. Y, en la tercera fase, la Corte realiza un test de desproporcionalidad con el que valora si el efecto de la línea, incluso corregida, es tal que las respectivas zonas de las partes del área relevante son marcadamente desproporcionadas para la longitud de sus costas relevantes» 28 . B) 256. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL Este régimen jurídico incluye los derechos del Estado sobre la plataforma y algunos derechos de los Estados terceros ya que dicho régimen no afecta a la

condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas (art. 78.1). a) Los derechos del Estado ribereño.—Éstos derivan de la propia concepción de la plataforma recogida en el derecho del mar, ya que como afirmó la CIJ, «constituye una prolongación natural de su territorio bajo el mar» 29 . La regla fundamental ya estaba consagrada en el artículo 2 del Convenio de Ginebra de 1958 y ha sido reproducida por el artículo 77 de la Convención de 1982, el Estado ribereño tiene derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de la exploración y explotación de sus recursos naturales. Son derechos exclusivos del Estado ribereño y excluyentes de los demás Estados y, además, son independientes de su ocupación real o ficticia o de cualquier declaración expresa. Los recursos naturales que comprenden estos derechos de soberanía son los recursos minerales, los recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo y los recursos vivos sedentarios (art. 77.4). Además, el Estado ribereño tiene derecho a adoptar normas relativas a la prevención, reducción y control de la contaminación marina (art. 79.2); derecho a construir sobre la plataforma islas artificiales, instalaciones y estructuras (art. 80); y derecho a excavar túneles (art. 85). b) Los derechos de terceros Estados.—Dado que el régimen jurídico de la plataforma continental no afecta a la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas, los terceros Estados tienen libertad de sobrevuelo, libertad de navegación (art. 78.2) y derecho a tender cables y tuberías submarinos, a cuyo trazado deberá dar su consentimiento el Estado ribereño (art. 79.1 y 3). VI. 257. LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA Este nuevo espacio marino tiene también su origen en las motivaciones económicas de los Estados ribereños de ejercer competencias sobre los recursos existentes en las aguas adyacentes a su mar territorial. Primero fue, como en el caso de la plataforma, una reivindicación del presidente H. S. Truman después de la Segunda Guerra Mundial. A esta reivindicación de unieron en las siguientes décadas las de los países latinoamericanos que, con diferentes nombres (mar patrimonial, zona económica, derechos preferentes, etc.) y

anchura, extendieron de forma unilateral su competencia territorial en dichas aguas. Y, por último, fueron los estados africanos los que a principios de los años setenta se sumaron de esta reivindicación, de tal forma que ya en las primeras fases de la III Conferencia sobre el Derecho del Mar se acordó el contenido de la actual Parte V de la Convención de 1982 en la que se reconoce y regula la ZEE 30 . A) 258. CONCEPTO, ANCHURA Y DELIMITACIÓN La ZEE es definida en la Convención de 1982 como «un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido» en ella (art. 55). Es, por tanto, un espacio marino sometido a un régimen específico intermedio entre el mar territorial y la alta mar. La anchura de la ZEE tiene un límite exterior máximo de 200 millas marinas contadas a partir de las líneas de base (art. 57). Especiales problemas plantea la delimitación de la ZEE en los casos de Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente. La Convención prescribe la misma regla para tal delimitación que la existente para la plataforma continental: el acuerdo entre Estados sobre la base del Derecho internacional a fin de llegar a una solución equitativa (art. 74.1). La determinación de esta regla tan genérica y su aplicación práctica suscita las mismas cuestiones que ya se han examinado en el caso de la plataforma. En la mayoría de las situaciones ambos espacios marinos se superponen verticalmente y pueden dar lugar al trazado de una delimitación marítima única para la plataforma continental y la ZEE. Ahora bien, el régimen de la plataforma continental mantiene su autonomía y no existe norma alguna que obligue a los Estados ribereños a trazar una frontera marítima única, aunque sí existe una presunción en su favor ya que «se producirá naturalmente por la identidad de principios equitativos y circunstancias relevantes en ambos casos, que se traducen en el uso de un mismo método de delimitación» 31 . España extendió su ZEE hasta las 200 millas en las costas del Océano Atlántico, incluido el Mar Cantábrico, por medio de la Ley 15/1978. Más tarde, el Gobierno estableció una zona de protección pesquera en el Mediterráneo por medio del RD 1.315/1997, que según el RD 431/2000, que modifica el anterior, tiene una anchura de 37 millas. Y, más recientemente, el RD 236/2013, de 15 de abril, ha establecido la ZEE de España en el Mediterráneo noroccidental que se superpone a dicha zona de protección pesquera.

B) 259. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ZEE Este régimen jurídico específico incluye los derechos y jurisdicción que puede ejercer el Estado ribereño y los derechos y deberes que tienen los terceros Estados 32 . Dicho régimen comprende para los Estados ribereños derechos de soberanía, por un lado, «para la exploración, exploración, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar»; y, por otro lado, para la exploración y explotación de la zona por medio de otras actividades como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y del viento [art. 56.1.a)]. En el caso de los derechos relativos a los recursos existentes en el lecho del mar y su subsuelo se produce un solapamiento con el régimen jurídico de la plataforma continental, que será de aplicación preferente respecto al de la ZEE (art. 56.3). Además, los Estados ribereños tienen jurisdicción para, entre otras materias, el establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras; para la investigación científica marina; y para la protección y preservación del medio marino [art. 56.1.b)]. Los terceros Estados, por su parte, gozan en la ZEE de los Estados ribereños de las libertades de navegación, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinas. En el ejercicio de estos derechos, los terceros Estados están obligados a cumplir las leyes y reglamentos del Estado ribereño (art. 58). C) 260. LA REGULACIÓN DE LA PESCA EN LA ZEE La explicación del origen de la ZEE, como ya se ha señalado, tiene carácter económico: el deseo de los Estados ribereños de ejercer el control sobre los recursos naturales, en especial, sobre los recursos marinos vivos, que existen en las aguas adyacentes a su mar territorial. El reconocimiento a los Estados ribereños de derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos pesqueros [art. 56.1.a)] supuso, por un lado, una ampliación de su competencia territorial hasta las 200 millas; y, por otro lado, la expulsión, salvo excepciones expresamente consentidas, de los buques de terceros Estados de tales aguas y la aparición nuevos tipos de conflictos de intereses. Algunos de estos conflictos son entre Estados ribereños por la conservación y gestión de recursos que integran un mismo ecosistema marino. Otros, en cambio, enfrentan a los ribereños con terceros Estados que

pudieran tener expectativas de acceder a los recursos marinos vivos situados bien dichas aguas o bien ejercen la libertad de pesca en aguas de alta mar adyacentes pero que forman un único ecosistema. a) La competencia del Estado ribereño para la conservación y administración de los recursos marinos vivos y para la supervisión del cumplimiento de las medidas adoptadas.—El nuevo régimen jurídico atribuye al Estado ribereño la competencia para adoptar las medidas adecuadas de conservación y administración de los recursos pesqueros. Tales medidas deben tener la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible. Para ello, el Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE (art. 61). Asimismo, el Estado ribereño promoverá el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en su ZEE. Con este fin, determinará su capacidad de capturar los recursos vivos en dicha ZEE. La diferencia entre su capacidad para cap-turar recursos pesqueros y el total de la captura permisible tales recursos en su ZEE puede dar lugar al denominado excedente (art. 62). En el caso de la pesca en la ZEE de los Estados miembros de la Unión Europea, ésta tiene la competencia para adoptar las medidas de conservación y gestión sostenible. En la actualidad, el marco normativo básico es el establecido por el Reglamento 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula la política pesquera común. Dicho reglamento tiene como objetivos la gestión ambientalmente sostenible a largo plazo de las actividades de pesca y acuicultura, la aplicación del criterio de precaución y del enfoque ecosistémico a la gestión pesquera (art. 2); reconoce a los buques de la Unión la igualdad de acceso a los recursos y a las aguas calificadas como ZEE y, a partir del 31 de diciembre de 2022, también al mar territorial de los Estados miembros (art. 5); atribuye a la Unión la competencia para adoptar medidas de conservación que puede incluir planes plurianuales de pesca, medidas de fijación y atribución de capturas, tallas mínimas y otras medidas técnicas (arts. 6-17); y precisa la obligación de desembarque de las capturas (art. 15) 33 . Los Estados ribereños tienen también competencia para adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos adoptados para la conservación y gestión de los recursos pesqueros en su ZEE. Tales medidas pueden incluir la visita, la inspección, el apresamiento y la

iniciación de procedimientos judiciales contra buques y personas que hayan violado las normas del Estado ribereño (art. 73). En el caso de la pesca de los buques de la UE, la política pesquera común ha creado un régimen de control de pesca (arts. 36-39 del Reglamento 1380/2013), en el que los Estados miembros tienen la competencia para adoptar medidas para garantizar dicho control, incluidas sanciones por el incumplimiento. España, en concreto, ha regulado el régimen de sanciones en el Título V de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima del Estado, modificado por la Ley 33/2014, de 26 de diciembre (arts. 89-114). b) Los recursos marinos vivos en el mar Mediterráneo.—La singularidad del mar Mediterráneo en todos los sentidos plantea a los Estados ribereños importantes dificultades para extender y delimitar su ZEE. Esta situación de desprotección jurídica dificultaba la adopción de medidas eficaces para la conservación y gestión de los recursos pesqueros existentes, en especial, frente a terceros Estados no ribereños. Por ello, desde los años noventa los Estados mediterráneos eligieron una opción alternativa a la de establecer una ZEE y su consiguiente régimen jurídico. Ya fuera por motivos económicos o ecológicos, tales Estados (España, Francia, Italia, Mónaco, Croacia, Libia, etc.) «optaron por la vía de proclamar zonas marítimas que sólo agotaban en parte el régimen jurídico establecido en la CNUDM para la ZEE». Así, se fueron estableciendo diferentes tipos de zonas de protección (exclusiva de pesca, de determinadas especies, ecológica, etc.) y anchura que, a veces, son complementarias y, en ocasiones, se superponen 34 . España, por ejemplo, estableció una «zona de protección pesquera» de 37 millas en el mar Mediterráneo para la conservación de los recursos marinos vivos y para la gestión y control de la actividad pesquera (RD 1.315/1997, de 1 de agosto, modificado por el RD 431/2000, de 31 de marzo) 35 . c) Los recursos pesqueros de la ZEE y los terceros Estados.—El nuevo régimen jurídico de la pesca en la ZEE derivado de la Convención de 1982 dio origen a nuevos conflictos de intereses con Estados terceros que habían pescado en dichas aguas o que quieren pescar en ellas, con Estados que pueden ejercer ahora su soberanía sobre recursos vivos que forman parte de ecosistemas comunes a varios Estados ribereños o con los buques de Estados que ejercen la libertad de pesca en las aguas de la alta mar adyacentes a la ZEE de los Estados ribereños.

La Convención intentó resolver el primer tipo de conflictos por medio de la noción de excedente. Éste consiste, como ya se ha apuntado, en la diferencia entre la capacidad del Estado ribereño para capturar recursos pesqueros y el total de capturas permisibles de tales recursos en su ZEE. La Convención prevé que, en estos casos, el Estado ribereño dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible mediante acuerdos o arreglos con ellos (art. 62.2). Asimismo, enumera una serie de factores pertinentes que el Estado ribereño debe tener en cuenta al dar acceso a terceros Estados a dicho excedente: la importancia de dichos recursos pesqueros para el Estado ribereño interesado, las necesidades de los Estados en desarrollo de la región, los Estados sin litoral (art. 69), los Estados en situación geográfica desventajosa (art. 70) o el impacto económico y el esfuerzo de investigación e identificación de poblaciones de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en dichas aguas (art. 62.3) 36 . Ahora bien, el Estado ribereño tiene total discrecionalidad para determinar el total de capturas permisibles en su ZEE, su capacidad para capturar recursos pesqueros y, por tanto, para decidir si existe o no excedente. Por ello, la existencia y el hipotético acceso al excedente de pesca depende de las contraprestaciones (acceso mutuo, financieras, comerciales o ambientales) que puedan concertar el Estado ribereño y los terceros Estados por medio de acuerdos de pesca, como ya sucede en la práctica de la Unión Europea con países como Noruega, Marruecos, Senegal, etc. En la práctica, la falta de capacidad de muchos Estados ribereños para regular y supervisar ha dado origen al problema de la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (INDNR). Para hacerle frente, la FAO adoptó el Plan de Acción Internacional en 2001, en el que definió cada uno de los conceptos y elaboró una estrategia en la que tienen responsabilidades el Estado ribereño, el Estado de pabellón y el Estado de puerto 37 . Con este objetivo, la UE adoptó el Reglamento (CE) 1005/2008, de 29 de septiembre, por el que se establece un sistema comunitario para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR 38 . El segundo tipo de conflictos se deriva de la pesca de especies altamente migratorias (el atún rojo) que se encuentran dentro de la ZEE de varios Estados o de especies transzonales situadas entre la ZEE de un Estado y las aguas de la alta mar adyacentes a ella. Algunos Estados ribereños adoptaron medidas legislativas y ejecutivas unilaterales en las que reivindicaban el reconocimiento de «intereses especiales» en las aguas de la alta mar adyacentes a su ZEE y el ejercicio de una

especie de custodial management sobre los recursos vivos existentes en ellas. Los Estados que pescan en alta mar rechazaron tales medidas unilaterales por ser un ejercicio de «jurisdicción rampante» (creeping jurisdiction) contrario al Derecho internacional 39 . Para intentar armonizar estos intereses contrapuestos se adoptó el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de 1982, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias, de 4 de agosto de 1995, que precisa la obligación de cooperar entre los Estados, prevé la aplicación del criterio de precaución (arts. 5 y 6) y exige la compatibilidad de las medidas de conservación y ordenación de los recursos marinos adoptadas por los Estados ribereños y por las organizaciones regionales de pesca de la zona (art. 7) 40 .

1 Entre otros, J. Selden (1584-1654), que en su obra Mare clausum (1635) defendió que el mar, como el territorio, también era susceptible de apropiación, por lo que los mares que rodeaban Gran Bretaña le pertenecían a ésta. 2 H. Grocio, De la libertad de los mares, trad. V. Blanco y L. García Arias, Madrid, Cívitas, 1979. 3 J. H. Parry, El descubrimiento del mar, trad. J. Beltran, Barcelona, Crítica, 1989, p. 9. 4 W. Friedmann, «Selden redivivus- Towards a Partition of the Seas», AJIL, 1971, vol. 65, pp. 757-770. 5 P. Weil, «Des espaces maritimes aux territoires maritimes: Vers une conception territorialiste de la delimitation maritime», Mélanges Virally, Paris, Pedone, 1991, pp. 501-511; y el laudo arbitral en el asunto de la Determinación de la frontera marítima (Guinea Bissau/Senegal), de 31 de julio de 1989, pár. 63. 6 CIJ, Recueil, 2009, pár. 217; también D. Bardonnet, «Frontières terrestres et frontières maritimes», AFDI, T. XXXV, 1989, pp. 1-64. 7 Vid. BOE n.º 39, de 14 de febrero de 1997. R. Riquelme, España ante la Convención sobre el Derecho del Mar. Las declaraciones formuladas, Murcia, Universidad de Murcia, 1990; y C. Jiménez Piernas, «The ratification by Spain», Spanish Yearbook of International Law, 21 (2017), pp. 181-197. 8 La expresión es del presidente de la Conferencia en su declaración final T. B. Koh, «Una constitución para los océanos», Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, New York, 1983, p. xix. 9 J. M. Sobrino Heredia, «La mar, un escenario abierto», en la obra de la que es coordinador, Mares y océanos en un mundo en cambio. Tendencias jurídicas, actores y factores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 24. 1010 Cfr. J. M. Sobrino Heredia (dir.), La contribución de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar a la buena gobernanza de mares y océanos, 2 vols., Napoli, Ed. Scientifica, 2014. 11 ICJ, Reports, 1951, pp. 129-130.

1212 BOE n.º 180, de 25 de julio de 2014. 13 Cornelius van Bynkershoek, De dominio maris dissertatio, 1702, cap. II, edición de J. Brown Scott, Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1923, en especial, pp. 44-45. 14 Tanto las partes (Estados Unidos y Gran Bretaña) como el tribunal arbitral defendieron esta regla en el asunto de las focas del Mar de Bering, de 15 de agosto de 1893. 15 Cfr. E. Orihuela Calatayud, España y la delimitación de sus espacios marinos, Murcia, Universidad de Murcia, 1989; y J. Saura Estapà, Límites del mar territorial, Barcelona, Ed. Bosch, 1996. 16 A. Remiro Brotons, «Archipiélagos e islas», en La actual revisión del Derecho del mar. Una perspectiva española, 2 vols., Madrid, 1974, vol. I, pp. 433-529; y J. Pueyo Losa, El Archipiélago oceánico. Regulación jurídico-marítima internacional, Madrid, 1981. 17 M. Aznar Gómez, «The contigous zone as an archeological maritime zone», International Journal of Maritime and Coastal Law, 2014, vol. 14, pp. 1-51. 18 D. de Pietri, «La redefinición de la Zona contigua por la legislación interna de los Estados», REDI, 2010, vol. LXVII, n.º 1, pp. 119-144. 19 V. L. Gutiérrez Castillo, España y sus fronteras en el mar. Estudio de la delimitación de sus espacios marinos, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 150-152. 20 ICJ, Reports, 1969, pár. 81. 21 ICJ, Reports, 1969, párs. 85-88. 22 ICJ, Reports, 1984, pár. 112; también se hace referencia en el asunto de la Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiria/Malta) ICJ, Reports, 1985, pár. 62, pero sin enunciarla de forma sistematizada. 23 J. Saura Estapà, Delimitación jurídica internacional de la plataforma continental, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 67-88; también E. Ruiloba García, Circunstancias especiales y equidad en la delimitación de los espacios marítimos, Zaragoza, Real Instituto de Estudios Europeos, 2001. 24 ICJ, Reports, 1985, pár. 60. 25 Asunto de Delimitación marítima en el Mar Negro (Rumanía c. Ucrania), CIJ, Recueil 2009, párs. 110122; en la Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), ICJ, Reports 2012, párs. 190-193; y en la Controversia marítima (Perú c. Chile), ICJ, Reports 2014, párs. 179-194. 26 Asunto Bangladesh c. Myanmar, Disputa relativa a la delimitación marítima en la Bahía de Bengala, sentencia de 14 de marzo de 2012, párs. 238-240. 27 CIJ, Recueil 2009, pár. 110. 28 ICJ, Reports 2014, pár. 180. 29 Asuntos de la North Sea Continental Shelf, ICJ, Reports, 1969, pár. 19. 30 Cfr. L. I. Sánchez Rodríguez, La zona exclusiva de pesca en el nuevo Derecho del Mar, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1977.

31 J. Saura, Delimitación marítima…, op. cit., 1996, pp. 144-185 y p. 190. 32 Cfr. F. Orrego Vicuña, The Exclusive Economic Zone. Regime and Legal Nature under International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1989. 33 DOUE L, n.º 354, de 28 de diciembre de 2013. Cfr. J. M. Sobrino, E. C. López Veiga y A. Rey Aneiros, La integración del enfoque ecosistémico en la política pesquera común de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 193-212. 34 J. González Giménez, El mar Mediterráneo: régimen jurídico internacional. De las zonas de pesca a las zonas de protección, Barcelona, Atelier, 2007, p. 170. 35 Cfr. D. Blázquez Peinado, «El Real Decreto 1.315/1997, de 1 de agosto, por el que se establece una Zona de protección pesquera en el mar Mediterráneo», REDI, n.º 2, 1997, vol. XLIX, pp. 334-339; V. L. Gutiérrez Castillo y E. M. Vázquez Gómez, «La zone de protection de la pêche établie par l’Espagne à la Méditerranée», Espaces et Ressources Maritimes, n.º 13, 1999-2000, pp. 207-231; y A. Pastor Palomar, «La nueva zona pesquera de España en el Mediterráneo», Studia Carande. Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas, n.º 1, 1997, pp. 87-98. 36 España, en una declaración contenida en su instrumento de ratificación de la Convención de 1982, interpretó que el acceso de los Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa estaba condicionado a que previamente lo hubieran tenido las flotas de los Estados que hubieran pescado habitualmente en la ZEE de que se trate. 37 Cfr. T. Treves, «La pesca ilegal, no declarada y no reglamentada: Estado del pabellón, Estado costero y Estado del puerto», en J. Pueyo Losa y J. Jorge Urbina (coords.), La cooperación internacional en la ordenación de los mares y océanos, Madrid, Ed. Iustel, 2009, pp. 135-158. 38 X.Pons Ràfols, «El protagonismo de la Unión Europea en la lucha contra la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada», en J. Pueyo Losa y J. Jorge Urbina (coords.), La gobernanza marítima europea. Retos planteados por la reforma de la política pesquera común, Pamplona, Thomson Reuters/Aranzadi, 2016, pp. 177-201. 39 J. A. Pastor Ridruejo, «La jurisdicción rampante de los Estados ribereños sobre la pesca en alta mar», en Hacia un nuevo orden internacional y comunitario. Libro Homenaje al profesor Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 521-527. 40 M. Iglesias Berlanga, La regulación jurídica de los recursos vivos de la alta mar. Especial referencia a los intereses españoles, Madrid, Dilex, 2003, pp. 135-235.

2. LA COMPETENCIA PERSONAL Y LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

TEMA 18

LA COMPETENCIA PERSONAL Y LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA I. 261. LA COMPETENCIA PERSONAL La competencia personal es el título internacionalmente reconocido del ejercicio de los poderes del estado que se basa en el vínculo jurídico de la nacionalidad en virtud del cual determinadas personas o bienes están sometidos al ordenamiento de un estado. La competencia personal permite al Estado legislar sobre las personas que se encuentran fuera de su territorio y juzgar los hechos cometidos por nacionales en el extranjero. El ejercicio de estos poderes del estado tiene una importante limitación derivada de la competencia de ejecución que es exclusiva del estado territorial. La competencia personal no se ejerce sobre los nacionales que se encuentran en el territorio estatal porque en este caso la competencia territorial del estado es un título suficiente. La reglamentación internacional de la competencia personal ha experimentado una importante evolución con el desarrollo de la protección internacional de los derechos humanos y la actividad de las organizaciones internacionales de integración que han transformado el ámbito de los poderes del estado respecto de las personas. A pesar de estos cambios, el Derecho internacional continúa haciendo de la competencia personal y del vínculo de la nacionalidad el punto de partida para la reglamentación de sus poderes y muchos tratados internacionales establecen como condición de los derechos que conceden o los deberes que establecen para las personas que éstas posean la nacionalidad de las partes en dichos tratados. II. 262. LA NACIONALIDAD La nacionalidad es el vínculo jurídico que liga a una persona con un determinado Estado. La Corte Internacional de Justicia en el asunto Nottebohm dijo que «la nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en una efectiva solidaridad de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que

constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se confiere, sea directamente por la ley, sea por un acto de autoridad, está, de hecho, más estrechamente vinculado a la población del Estado que se la ha conferido que a la de cualquier otro» 1 . El poder de atribuir la nacionalidad es una competencia exclusiva de cada Estado y sólo a él le corresponde determinar quiénes son sus nacionales. Ningún Estado puede decidir la nacionalidad de una persona extranjera aunque puede pronunciarse sobre el reconocimiento de dicha nacionalidad. Como dijo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en 1923 en la opinión consultiva sobre los Decretos de nacionalidad en Túnez y Marruecos «en el estado actual del Derecho internacional, según opinión del Tribunal, las cuestiones de nacionalidad están comprendidas en principio en la esfera de la competencia exclusiva del Estado» 2 . El Derecho internacional actual no reconoce un derecho de las personas a la nacionalidad de un determinado Estado. El artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se limita a proclamar que «a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad». El concepto de ciudadanía es distinto del de nacionalidad. La ciudadanía surge a partir de la Revolución francesa con el reconocimiento en las Constituciones de derechos políticos a los nacionales y, en muchos casos, a todas las personas. En el proceso de integración europea a partir del Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht (1992) se crea una ciudadanía de la Unión (arts. 20 a 25 del TFUE). Esta ciudadanía europea se otorga a «toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro» y no elimina la nacionalidad estatal, sino que opera como un complemento. Sin embargo, la ciudadanía europea «ha venido quebrando en numerosísimos ámbitos la dicotomía clásica nacional-extranjero» 3 dado que elimina en la práctica la condición de «extranjeros» de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. A) 263. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD En el ejercicio de su competencia exclusiva los Estados atribuyen su nacionalidad a las personas físicas en función de dos criterios fundamentales: la filiación en virtud de la cual son nacionales de un Estado los hijos de los que tienen su nacionalidad (ius sanguini) o bien debido al hecho de haber nacido en el territorio del Estado (ius soli). El artículo 11 de la Constitución española dice

que la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad española se producirá «de acuerdo con lo establecido por la ley». Esta reglamentación se encuentra en el Código civil (arts. 17 a 28) y sus disposiciones siguen fundamentalmente el criterio de la atribución de la nacionalidad de acuerdo con la nacionalidad de los padres (ius sanguinis), completado subsidiariamente por el nacimiento en territorio español (ius soli). Estos criterios están acompañados de excepciones para evitar la apatridia y la perpetuación de estirpes extranjeras en territorio español. La nacionalidad española también puede adquirirse por personas que hayan tenido otra nacionalidad (naturalización) mediante varios mecanismos: por residencia en territorio español durante determinados períodos o por una decisión administrativa (carta de naturaleza). El empleo de diversos criterios para la adquisición de la nacionalidad, que por otra parte difieren según los Estados, hace posible que una persona pueda poseer más de una nacionalidad (nacionalidad múltiple) o ninguna (apatridia). La Convención sobre el estatuto de los apátridas, aprobada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, define al apátridas como «toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado conforme a su legislación» (art. 1.1) 4 . La legislación española concede a los apátridas el derecho a disponer de un documento identificativo 5 . B) 264. LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, BUQUES Y AERONAVES El término nacionalidad también se utiliza referido a las personas jurídicas, buques y aeronaves. Sin embargo existen importantes diferencias entre la nacionalidad de las personas físicas y la nacionalidad de las personas jurídicas y la de los bienes mencionados. En estos casos se utiliza el término nacionalidad de un modo traslaticio para indicar fundamentalmente la aplicación de la legislación estatal a dichas personas jurídicas y medios de navegación así como la de normas internacionales que a ellos hacen referencia. La atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas (sociedades mercantiles, fundaciones, etc.) se realiza por las legislaciones estatales según el criterio de la sede social o domicilio de la sociedad, como sucede en los países de la Europa continental, o según el criterio de la incorporación, o sea del país según cuya legislación la persona jurídica ha adquirido personalidad jurídica, como es propio de los países anglosajones. Desde la Primera Guerra Mundial se utiliza, exclusivamente para determinar la condición de «sociedades enemigas»

con la finalidad de prohibir las relaciones comerciales con ellas y eventualmente proceder a su incautación, el criterio del control, es decir porque su propiedad está en manos de súbditos de países enemigos o allí tengan órganos de dirección aunque en dichos países no tengan su sede ni se hayan constituido. La nacionalidad de los buques se manifiesta a través del pabellón o bandera estatal que enarbolan. Cada Estado establece los requisitos para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan derecho a enarbolar su pabellón. Algunas legislaciones estatales son muy poco exigentes y cuentan con flotas de buques mercantes muy superiores a su potencial económico real dando lugar a la práctica de los denominados «pabellones de complacencia». Para luchar contra esta situación la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar exige que «exista una relación auténtica entre el Estado y el buque» (art. 91.1). Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en que estén matriculadas 6 y cada Estado establece en su legislación los requisitos de matriculación 7 . Los objetos espaciales lanzados en órbita o más allá serán objeto de inscripción en un registro espacial que a tal efecto llevarán los Estados de lanzamiento 8 . III. 265. ENTRADA, PERMANENCIA Y SALIDA DE EXTRANJEROS Las migraciones son un fenómeno antiguo que en las últimas décadas se ha intensificado por diferentes motivos como los conflictos armados, las necesidades económicas o los problemas ambientales en los países de origen. En estos casos, ningún Estado puede hacer frente de forma individual a estos desplazamientos y es imprescindible una mayor cooperación internacional. El Derecho internacional sobre la materia se caracteriza por su fragmentación, por la distinción entre refugiados y migrantes y por la exigencia de intentar armonizar el derecho que tiene toda persona «a salir de cualquier país, incluido el propio, y a regresar a su país» con el derecho soberano de cada Estado «de decidir a quién admite en su territorio, con sujeción a las obligaciones internacionales que le corresponden». 9 Ahora bien, en la actualidad no existe un ius communicationis como el defendido por los autores clásicos según el cual las personas tendrían derecho a trasladarse de un país a otro y ninguna autoridad podía impedir en términos generales la entrada de extranjeros. Los Estados, en el ejercicio de su soberanía, pueden regular la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros en su respectivo territorio. Una de las pocas obligaciones que

tienen es la de no establecer discriminación en función del país de procedencia, aunque pueden convenir con otros Estados diferentes regímenes convencionales. La legislación española en materia de extranjería está recogida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social 10 , modificada por sucesivas leyes orgánicas. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea se rigen por la normativa europea asumida por España en esta materia. El Tratado de Maastricht (1992), al establecer la nueva categoría de ciudadanos de la Unión, otorgó a los nacionales de los Estados miembros derechos y deberes entre los cuales el más importante es el de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea (art. 21 del TFUE). A) 266. ENTRADA DE LOS EXTRANJEROS La entrada de los extranjeros pertenece a la competencia discrecional del Estado. El régimen jurídico de la extranjería distingue entre la entrada y la residencia de los extranjeros. La Ley Orgánica 4/2000 establece el régimen general de los requisitos para la entrada de extranjeros en territorio español: 1) pasaporte o documento que acredite la identidad; 2) visado, salvo que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España; 3) medios económicos suficientes; 4) la entrada deberá realizarse por los puestos habilitados para tal fin y bajo el control de los servicios policiales correspondientes; documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia; y 6) no estar sujeto a prohibiciones expresas. La Ley 4/2015 de 30 de marzo establece un régimen especial de detención y expulsión para los migrantes que lleguen a Ceuta y Melilla. Para ello basta que se detecte su presencia en «las líneas de demarcación territorial» (vallas) instaladas en la frontera con Marruecos aunque técnicamente no hayan entrado en territorio español. Con relación a los nacionales de países terceros de la Unión Europea, el Acuerdo de Schengen (1985 con posteriores modificaciones) estableció un régimen especial de controles de entrada en el territorio de los Estados de la Unión (excepto el Reino Unido e Irlanda). Se creó un visado único («visado Schengen») para todo el territorio de los Estados de la Unión válido para tres meses. También se creó un «visado Schengen de tránsito» válido para cinco días como máximo. Se determina el Estado responsable para examinar las demandas de asilo y un sistema de información automatizada de datos personales (SIS:

Sistema de Información de Schengen). La mayor parte de estas cuestiones del acervo Schengen han sido desarrolladas por normas de derecho derivado de la UE, tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (1997), por el que los Estados le atribuyeron dicha competencia a la Unión. Así ha sido en el caso de los controles en las fronteras tanto exteriores como interiores, por medio del Reglamento por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de las personas por las fronteras 11 ; sobre visados, en el Reglamento por el que se establece un Código comunitario sobre visados 12 ; y sobre determinación del Estado responsable para examinar una demanda de asilo, en el llamado Reglamento Dublín III 13 . B) 267. RESIDENCIA Las Leyes Orgánicas 14/2003 y 2/2009, que modifican la 4/2000, simplifican y aclaran algunas situaciones de los extranjeros en España. Se distingue entre estancia y residencia (art. 29). La estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días (art. 30). La residencia es la situación de los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir (art. 30 bis). La residencia puede ser temporal, si la autorización es por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, o de larga duración (arts. 30 bis y 32). Los extranjeros, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa para residir y trabajar («permiso de residencia y trabajo») (art. 36). Para simplificar y adecuar los trámites de entrada la Ley 14/2003 introduce distintos tipos de visado: visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas cuya duración total no exceda de tres meses; visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional; y visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado (art. 25 bis en la nueva redacción dada por la Ley 2/2009). C) 268. SALIDA DE LOS EXTRANJEROS El Derecho internacional admite la salida obligatoria o expulsión del territorio estatal de los extranjeros. Como se reconoció en el laudo arbitral en el

asunto Chevreau, dicha expulsión no debe ir acompañada de malos tratos, vejaciones o sufrimientos innecesarios 14 . El artículo 13 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos dice que la expulsión sólo podrá realizarse «en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley», gozará de un derecho de audiencia para exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y de un derecho a someter su caso a revisión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a España por la expulsión inmediata de unos subsaharianos que habían intentado cruzar con un grupo de unas ochenta personas las líneas demarcación (la valla) instaladas en Melilla. El Convenio Europeo de protección de los derechos humanos y su Protocolo adicional n.º 4 prohíbe las expulsiones colectivas y los demandantes no habían podido presentar su solicitud de entrada para un examen atento y riguroso antes de su expulsión 15 . Por tanto, en la actualidad, la expulsión de extranjeros tiene diferentes límites derivados del Derecho internacional. Algunos de estos límites tienen un carácter más específico en función de la condición que tengan las personas a las que se quiere expulsar como es el caso de los propios nacionales con doble nacionalidad, de refugiados, de apátridas y de grupos de personas (límites ratione personae); otros límites están relacionados con los derechos que la expulsión puede afectar como es el caso del derecho a la vida, del derecho a no ser sometido a tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros (límites ratione materiae); y, por último, los límites relacionados con el procedimiento y ejecución de la expulsión (límites ratione prosequi) 16 . La Ley Orgánica 4/2000 distingue entre la salida voluntaria de los extranjeros, que deberá realizarse por los puestos habilitados para la entrada, y la expulsión, que se concibe como una sanción para los casos de estancia ilegal (art. 28) u otras infracciones a la legislación vigente (art. 57). La decisión de expulsión corresponde, según los casos, al Secretario de Estado de Seguridad, al Subdelegado o al Delegado del Gobierno. La denegación de entrada (o rechazo en frontera) es la medida que se toma respecto de los extranjeros a quienes en frontera no se les permite en ingreso en el territorio (art. 26.2 de la LO 4/2000 según la redacción de la LO 2/2009); la devolución es la medida que se toma respecto de aquellos extranjeros que intentan una entrada ilegal en el territorio español o que contravienen una prohibición de entrada tras una expulsión (art. 58.3.7 de la LO 4/2000 según la redacción de la LO 2/2009). La expulsión del territorio español es una medida sancionadora gubernativa o judicial que sólo

puede ser aplicada en supuestos tasados (art. 57 de la LO 4/2000 según la redacción de la LO 2/2009). El retorno es el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país al país de origen, a un país de tránsito o a un tercer país, bien en acatamiento voluntario de una obligación de salir del país en que se encuentra, bien en aplicación de una medida de carácter forzoso. Así, el retorno englobaría en España cualquier medida de retorno voluntario, denegación de entrada, devolución o expulsión. Si el retorno se retrasa más de setenta y dos horas deberá intervenir el Juez de instrucción para que determine el lugar de internamiento de los extranjeros hasta que llegue el momento del retorno (art. 56). La frecuente llegada de los inmigrantes extranjeros que por razones económicas pretenden establecerse en los países de la Unión Europea ha propiciado la adopción de la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre el retorno de inmigrantes en situación irregular 17 , que pretende establecer unos estándares comunes sobre las condiciones en que el retorno se lleva a cabo. Este texto deja algunas cuestiones sin resolver, como los casos que se producen en las zonas de tránsito de los aeropuertos o en las aguas territoriales, y ha sido objeto de críticas porque admite como sanción la prohibición de entrada durante un período de cinco años, lo que equivale a que a las personas expulsadas se las trate como culpables de un delito y se les priva de derechos esenciales como el derecho de asilo y el reagrupamiento familiar. IV. 269. EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS Después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) se produjo un cuantioso flujo de población que huía de los países de Europa central y oriental hacia los países de Europa occidental. La Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el estatuto de los refugiados es el instrumento jurídico para la protección de dichas personas 18 . Dicho texto considera como refugiado a la persona que «debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país» (art. 1). Es una noción adecuada para las personas que sufren persecución política, pero insuficiente porque deja fuera de su ámbito de aplicación a los refugiados económicos o

personas que huyen de sus países de origen en busca de condiciones de vida que les permitan escapar de la miseria y que actualmente constituyen el problema principal. Los Estados parte en la Convención de Ginebra se comprometen a conceder a los refugiados documentos de identidad (art. 27) y documentos de viaje (art. 28). Sin embargo, la protección fundamental que otorga la Convención de Ginebra es el compromiso de los Estados parte de no proceder a la expulsión o devolución de los refugiados (non refoulement) y, en consecuencia, no pondrán a un refugiado «en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social, o de sus opiniones políticas» (art. 33.1). Para la coordinación de la cooperación de los Estados para la protección de los refugiados, las Naciones Unidas, mediante la resolución de la Asamblea General 428 (V) de 14 de diciembre de 1950, crearon el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), organismo que vela por la aplicación de los instrumentos internacionales de protección de los refugiados, y que, con los años, ha ido ampliando su ámbito de actividad con actuaciones sobre el terreno de protección de personas que forman parte de migraciones forzosas (refugiados, desplazados internos, apátridas, solicitantes de asilo, personas vulnerables). El fenómeno reciente de los grandes desplazamientos de personas que abandonan masivamente sus lugares de residencia para escapar de conflictos o de situaciones de extrema pobreza ha dado lugar a la aprobación de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas titulada Declaración de Nueva York sobre Refugiados y Migrantes 19 . La resolución denomina estas situaciones como «grandes desplazamientos» y reafirma, por un lado, el derecho de toda persona a salir de cualquier país, y, por otro, también señala que los Estados tienen derecho a decidir quién admiten en su territorio. En esta Declaración, sin que a las personas que forman parte de estos grandes desplazamientos se les conceda el estatuto de refugiado según la Convención de Ginebra, se proclama el principio de no devolución como parte del derecho internacional de los refugiados y se afirma que dichas personas «no deben ser devueltas a las fronteras» (n.º 24). Las dimensiones sociales, políticas y económicas del problema de los «grandes desplazamientos» exigen un esfuerzo de cooperación internacional y encarga a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados que prepare una respuesta integral en cada

situación en la que haya grandes desplazamientos. V. 270. EL ASILO TERRITORIAL Se conoce como asilo territorial a la protección que un Estado presta en su territorio a personas perseguidas por motivos políticos, ideológicos, raciales o de otra clase con peligro de su vida o su libertad. Es una figura distinta del asilo diplomático que se otorga en la sede de una misión diplomática, en un buque de guerra o en una aeronave militar a una persona por delitos políticos en un país en un período de cambio revolucionario. La concesión a una persona del asilo territorial es un derecho del Estado derivado de su soberanía, aunque pueden existir limitaciones derivadas de los tratados de extradición. En 1967 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una Declaración sobre el asilo territorial en la que se dice que la concesión del asilo territorial es «un acto pacífico y humanitario y que, como tal, no puede ser considerado inamistoso por ningún otro Estado» 20 . Los intentos de adoptar un convenio internacional de carácter universal sobre el asilo territorial no han tenido éxito. La Declaración universal de derechos humanos de las Naciones Unidas (1948) no reconoce propiamente un derecho de asilo pues se limita a decir que «en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país» (art. 14.1). En algunos países el derecho de asilo está constitucionalmente reconocido, como sucede en la República Federal de Alemania (art. 16.2) o Italia (art. 10). Sin embargo, en Alemania, en virtud de una reforma de 28 de junio de 1993, se restringe el derecho de asilo dado que no se les reconoce a los que aleguen persecución procedentes de «países seguros» (que constan en una lista especial) [art. 16.b)]. En España, según la Constitución de 1978, la regulación del derecho de asilo se remite a lo que disponga la ley (art. 13.4). La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, sustituye la anterior Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado y, al propio tiempo, aplica y desarrolla las normas comunitarias adoptadas en esta materia. Diversas directivas del Consejo europeo ya habían establecido normas mínimas relativas al reconocimiento de nacionales de terceros países y apátridas como refugiados o personas que precisan otro tipo de protección internacional. El Consejo Europeo, en su reunión especial de

Tampere (1999), acordó trabajar con vistas a un sistema europeo común de asilo, basado en la aplicación de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado. La Ley española 12/2009 se inscribe en este proceso de creación de un sistema europeo común de asilo 21 . Dicha Ley regula las figuras del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. El derecho de asilo se define como «la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a los que se reconozca la condición de refugiado» en los términos previstos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 2). Complementariamente, para los casos no cubiertos por la anterior figura, se reglamenta la denominada protección subsidiaria que se define como un derecho «dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen de su anterior residencia habitual, se enfrentarían a daños graves» (art. 4) como la pena de muerte, la tortura o amenazas graves contra la vida o la integridad motivadas por situaciones de violencia indiscriminada en el marco de conflictos internacionales o internos. La Ley regula con detalle qué se ha de entender por actos de persecución y motivos de persecución como condiciones para el reconocimiento del derecho de asilo y lo mismo hace con las amenazas graves en relación con la protección subsidiaria. En ambos casos la protección concedida es la no devolución ni expulsión de dichas personas, y la concesión de una autorización de residencia y trabajo. La Ley reglamenta también el procedimiento de las solicitudes de asilo y protección subsidiaria ante la Oficina de Asilo y Refugio, dependiente del Ministerio del Interior, y precisa que dichas solicitudes se comunicarán al ACNUR, que podrá participar en su tramitación y prestará su asistencia a los solicitantes. En los últimos años ha aumentado de un modo extraordinario el número de personas que, procedentes de África y de Oriente medio, tratan de entrar en los países de la Unión Europea a través del Mar Mediterráneo y los países balcánicos en condiciones penosas. Aunque generalmente se denominan «refugiados», no lo son en sentido técnico-jurídico porque la mayoría no han sido solicitantes de asilo y no poseen el estatuto de refugiado según la Convención de Ginebra de 1951; sería más adecuado denominarlos migrantes, término que designa genéricamente su situación tanto como emigrantes del país de su procedencia como inmigrantes desde la perspectiva del Estado en que han

logrado entrar. La mayoría son personas que huyen de conflictos armados, sobre todo, las que proceden de Siria y Libia, y tratan no sólo de sobrevivir, sino también de mejorar su precaria situación económica. Los Estados europeos en el marco del denominado «espacio Schengen» han eliminado las fronteras entre sí (fronteras interiores) a efectos de la libre circulación de personas. El control de las personas procedentes del exterior se encomienda a los Estados que poseen fronteras (fronteras exteriores) con terceros Estados, generalmente, Italia, Grecia o Hungría. Las personas que entren en uno de los Estados que configuran este espacio unificado han de solicitar la entrada en dicho Estado 22 . De este modo, se trata de evitar que se multipliquen las solicitudes de entrada en diversos Estados europeos o que las solicitudes se presenten en los Estados menos rigurosos. Los solicitantes que no consigan la condición de refugiado deberían, en teoría, volver a sus lugares de procedencia, pero muy pocos lo hacen. Esta situación ha creado una situación de extrema gravedad. La Unión Europea ha tratado sin mucho éxito establecer contingentes de personas que puedan entrar en cada uno de los Estados del «espacio Schengen». La Unión Europea y Turquía el 18 de marzo de 2016 concluyeron un polémico acuerdo, que también trata de hacer frente a la actividad de las organizaciones que trafican con la emigración, en virtud del cual las personas que entraran irregularmente en Grecia serían devueltas a Turquía y ésta recibiría compensaciones económicas para proyectos concretos de ayuda a los emigrantes y otras ventajas 23 . VI. 271. LA SITUACIÓN DE LOS EXTRANJEROS Y SUS BIENES La noción de extranjero se configura negativamente aplicándose a todos aquellos que no son nacionales. En principio, los extranjeros están sometidos al ordenamiento jurídico del Estado de residencia. A) 272. REGLA GENERAL: «ESTÁNDAR MÍNIMO INTERNACIONAL», TRATO NACIONAL Y DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES

En el siglo XIX se desarrolló el denominado standard minimum internacional que constituye un criterio genérico del trato que, como mínimo, los Estados deben dar a los extranjeros que tengan su residencia y propiedades en su territorio. El standard minimum es un criterio de contenido indeterminado que precisa de su concreción en cada momento a través de una comparación con los

demás ordenamientos jurídicos y con el grado de desarrollo político, económico y social del país de residencia. Constituye el criterio que sirve para determinar si un Estado con su conducta ha violado sus obligaciones internacionales respecto de los extranjeros. En el asunto Neer, el laudo arbitral señaló «primero, que la corrección de los actos gubernamentales puede juzgarse a través de una comparación con los niveles de conducta internacionalmente seguidos y, segundo, para que el trato dado a un extranjero constituya un hecho internacionalmente ilícito tiene que haber un atropello, una mala fe, un deliberado incumplimiento del deber o una omisión gubernamental tan alejada de los niveles internacionalmente seguidos que su insuficiencia pueda ser reconocida inmediatamente por cualquier persona razonable e imparcial» 24 . El standard minimum tiene dos aspectos. En primer lugar, los extranjeros tienen derecho a ejercitar los derechos básicos para desarrollar una vida corriente como particulares: contratar, poseer bienes, casarse, etc.; sin embargo, el Estado de residencia puede establecer excepciones en virtud de las cuales los extranjeros carezcan de derechos políticos (votar, ocupar cargos públicos, etc.) o se les excluya del ejercicio de ciertas profesiones (funcionarios, capitanes de buque, etc.). En segundo lugar, el Estado de residencia tiene el deber de proteger con la debida diligencia a las personas y los bienes de los extranjeros proporcionándoles un minimum de seguridad. El laudo arbitral dictado en el asunto relativo a las reclamaciones británicas en la Zona española de Marruecos (1925) dice que se «presupone que la seguridad general en el país de residencia no caiga por debajo de un cierto nivel y su protección por la justicia no se convierta en puramente ilusoria» 25 . Según los gobiernos de muchos países poco industrializados y en vías de desarrollo, la regla general en esta materia sería que el Estado no tendría otra obligación internacional que reconocer a los extranjeros la protección y la seguridad respecto a su vida y libertad personal; en consecuencia, el Estado no puede someter a los extranjeros a tortura o a tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes y tampoco pueden ser arbitrariamente detenidos, expoliados de sus bienes o expulsados del territorio. Esta posición aparece recogida en el laudo arbitral en el asunto Cadenhead (1914) al referirse a «la regla generalmente reconocida de Derecho internacional según la cual el extranjero está sometido, en el ámbito de los Estados Unidos, al derecho público y no goza de más derechos de los que gozan los ciudadanos de dicho país» 26 . Por tanto, según esta

concepción, la regla general respecto al trato a los extranjeros sería el denominado trato nacional o estándar nacional que vendría a constituir el mínimo de las obligaciones del Estado respecto a los extranjeros que se encuentren en su territorio. La polémica entre estándar mínimo internacional o trato nacional no tiene actualmente la importancia que tuvo en el pasado porque hoy están vigentes «una serie de principios referentes a los derechos y libertades del hombre como tal y en cuanto tal» 27 . Se ha dicho que se ha producido una transformación en la que «se ha diluido» la protección tradicional que proporcionaba el Derecho de extranjería en el marco general de la protección de los derechos humanos 28 . La sentencia de la CIJ en el asunto Amhadiou Sadio Diallo señala esta evolución en el sentido de que las reclamaciones a favor de los extranjeros «originariamente limitada a las violaciones del estándar mínimo de trato a los extranjeros, se ha ido extendiendo para incluir, en especial, a los derechos humanos internacionalmente reconocidos» 29 . Sin embargo, las normas consuetudinarias de protección de los derechos humanos son escasas y se aplican a situaciones distintas que las contempladas por las normas sobre el trato a los extranjeros. Esto se advierte con claridad en lo referente al derecho de propiedad privada, que no está recogido en los textos universales como los Pactos internacionales de derechos humanos. Desde una perspectiva más realista y pragmática hay que reconocer que, en general, los gobiernos demuestran un mayor interés y preocupación por el trato que reciben sus nacionales en el extranjero que por el cumplimiento que otros Estados puedan hacer de las normas internacionales de respeto a los derechos humanos. Por lo tanto, las normas internacionales relativas al trato a los extranjeros coexisten en la actualidad con las normas sobre derechos humanos, aunque éstas suministren en muchos casos el estándar de trato a las personas universalmente reconocido. B) 273. TRATOS ESPECÍFICOS LEGISLATIVOS O CONVENCIONALES Los Estados, en su legislación o en sus tratados internacionales, pueden conceder a los extranjeros en general o a los nacionales de determinados países un trato específico según las modalidades siguientes: — Trato nacional, es decir, la concesión de los mismos derechos que tienen los nacionales del Estado de residencia.

— Trato de reciprocidad, o sea, que se reconoce a los extranjeros un trato igual o equivalente al que gozan los nacionales del Estado de residencia en el ordenamiento jurídico del Estado del que son nacionales dichos extranjeros. — Trato de la nación más favorecida, concedido a los extranjeros equiparándolos al tratamiento más favorable que tengan los nacionales de terceros Estados. Frecuentemente, dicho trato se incluye en tratados de comercio en la denominada cláusula de la nación más favorecida que significa que el Estado «se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió, o concederá en el futuro a un tercer Estado —llamado Estado más favorecido—, en los mismos términos que a este último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello» 30 . C) 274. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA La Constitución española en su artículo 13.1 dice que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». El Título I está dedicado a «los derechos y deberes fundamentales». La expresión «libertades públicas» del artículo 13 no limita dichos derechos fundamentales, sino que «se extiende a la totalidad de las libertades que les atribuye el Título I de la Constitución» 31 , que deben interpretarse a la luz de los tratados internacionales a que hace referencia el artículo 10.2 de la propia Constitución. En la Constitución española no hay una simple remisión a los tratados y la ley, sino que se da una «constitucionalización» de los derechos y libertades de los extranjeros y, por tanto, «dotados —dentro de su específica regulación— de la protección constitucional, pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal» 32 . Se exceptúan los derechos de ejercicio de cargos públicos y de sufragio, admitido este último en las elecciones municipales por ley o vía convencional (art. 13.2) como sucede respecto de los nacionales de los países miembros de la Unión Europea. La ya citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social desarrolla la reglamentación de las libertades fundamentales (libertad de circulación, participación pública, libertades de reunión y manifestación, derecho a la educación, etc.) y derechos económicos (derecho al trabajo y a la Seguridad Social, asistencia sanitaria, etc.) de los extranjeros en España.

D) 275. PROPIEDAD PRIVADA EXTRANJERA La cuestión de la protección de la propiedad privada de los extranjeros por el Derecho internacional tiene especial importancia desde el punto de vista político y económico. La expansión del capitalismo hizo que desde el siglo XIX se realizaran inversiones en países menos desarrollados en empresas extractivas (recursos minerales, petróleo, etc.), en la creación y explotación de infraestructuras (ferrocarriles, puertos, comunicaciones etc.) o en servicios (banca, seguros, etc.). Los gobiernos de los países exportadores de capital defendían no sólo la legitimidad de recuperar los beneficios de dichas inversiones, sino también que, en caso de expropiación de los bienes de los extranjeros, existiera en todo caso una indemnización. Los gobiernos de los países receptores de capital extranjero consideraban que podían expropiar las empresas y bienes de los extranjeros y la situación de éstos no debía ser distinta que la de los nacionales de dichos países y, en determinados casos, considerando que había existido una explotación abusiva de sus recursos o por razones de reestructuración de su economía podían negarse a cualquier clase de compensación. En definitiva, los intereses de los países industrializados y exportadores de capitales y los de los países menos desarrollados y receptores de inversiones entraron en conflicto y la práctica internacional ha reflejado esta diversidad sin que pueda sostenerse la existencia de reglas generales aplicables en todos los casos. Hay que distinguir las distintas situaciones en las que las inversiones extranjeras están sujetas a riesgos no comerciales. En primer lugar está la figura de la expropiación en virtud de la cual los poderes públicos privan de un bien a un particular por causa de utilidad pública mediante indemnización. La nacionalización es la transferencia a favor del Estado de conjuntos de bienes privados o sectores de la actividad económica (banca, seguros, comunicaciones, etc.) para su explotación o control por el Estado. En las nacionalizaciones puede haber o puede no haber indemnización a los propietarios afectados por la medida. Por último, la confiscación es la privación de un bien como sanción penal y, por supuesto, sin indemnización. En los supuestos de expropiación nadie discute que el Estado pueda proceder a la expropiación de la propiedad extranjera con la debida compensación. Como dijo el laudo arbitral en el asunto relativo a los navieros noruegos, «ningún Estado puede ejercer el poder de expropiación respecto de los súbditos de otro

Estado civilizado sin el debido respeto a la propiedad de dichos ciudadanos extranjeros o sin pagar, en caso necesario, la compensación justa que estime un tribunal imparcial» 33 . La cuestión más delicada son los requisitos que debe reunir dicha indemnización. Según los países exportadores de capital y buena parte de la doctrina, la expropiación ha de ser: 1) por causa de utilidad pública; 2) no debe ser discriminatoria respecto de los extranjeros en general o los nacionales de un determinado país; y 3) ha de ir acompañada de una indemnización «pronta, adecuada y efectiva» 34 . La doctrina discute el fundamento jurídico de esta obligación de compensación que algunos consideran que se encuentra en el respeto a los derechos adquiridos, otros en la prohibición del enriquecimiento injusto o, incluso, en el derecho a la propiedad como derecho humano. Más discutidos son los derechos de los extranjeros en los casos de nacionalizaciones. En tanto que medidas de gran alcance en la reestructuración de la economía estatal, las nacionalizaciones se podrían frustrar si los gobiernos que las deciden tuvieran que proceder a una pronta, adecuada y efectiva a todos los extranjeros afectados. La cuestión incide en la soberanía económica de los Estados. Por esto, diversas doctrinas inspiradas en el trato nacional a los extranjeros limitan sus derechos en el caso de nacionalizaciones. El jurista argentino Luis A. Podestá Costa (1865-1963) formuló la doctrina de la comunidad de fortuna: «Mediante un pacto tácito entre el Estado y el extranjero se establece una mutua convivencia, se crea y consolida un vínculo de recíproca solidaridad tanto de afectos como de intereses, una verdadera comunidad de fortuna» 35 . A su juicio, la sociedad acoge al extranjero sobre la base de que está sujeto a la jurisdicción local que le impone el deber de ajustarse a sus leyes y le concede las correspondientes garantías jurídicas. El presidente chileno Salvador Allende (1908-1973) formuló lo que se conoce como «doctrina Allende», según la cual el Estado tiene derecho a recuperar «los beneficios excesivos» que las sociedades extranjeras hayan drenado de las riquezas del país. En 1971, el Parlamento chileno aprobó la llamada Nacionalización de la Gran Minería del Cobre sin indemnización alguna a los antiguos propietarios, justificada por las «utilidades excesivas» que habían obtenido de los grandes yacimientos. Estas reivindicaciones encontraron eco en la Asamblea General de las Naciones Unidas. La resolución 1803 (XVII), de 1962, relativa a la soberanía permanente sobre los recursos naturales, admite la nacionalización mediante el respeto, con

una fórmula ambigua, de la ley nacional y del Derecho internacional, pero la resolución 3171 (XXVIII), de 1973, afirma que toda controversia que pueda surgir respecto de la indemnización «deberá resolverse según la legislación nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas» 36 . La práctica internacional ha resuelto muchas controversias surgidas a raíz de nacionalizaciones a través de los llamados acuerdos de indemnización global (lump sum agreements). Mediante un acuerdo los Estados ponen fin a sus controversias surgidas a partir de nacionalizaciones en virtud del cual ponen fin a todas las reclamaciones pendiente por este motivo. El Estado que ha realizado la nacionalización se compromete a pagar un tanto alzado inferior a la cantidad reclamada y el Estado cuyos nacionales han sido afectados por las medidas nacionalizadoras renuncia a cualquier reclamación posterior por dicho concepto. Recibida la cantidad global, el Estado reclamante la distribuye entre los particulares en proporción a sus derechos. España firmó en 1979 un convenio de esta naturaleza con Marruecos por la expropiación de las propiedades agrícolas realizada en 1973 37 y con Cuba el 16 de noviembre de 1986 38 . Los Estados menos desarrollados que precisan inversiones extranjeras para potenciar sus economías han tratado de atraerse capitales extranjeros ofreciendo en su legislación o en acuerdos internacionales garantías contra la expropiación durante un período de tiempo u ofreciendo una indemnización adecuada. Los contratos entre Estados e inversores privados extranjeros han dado lugar a un nuevo tipo de contrato llamado «contrato de Estado» en el que los Estados y los inversores extranjeros acuerdan que sus relaciones se rijan por el Derecho internacional. Dichos contratos pueden considerarse como un nuevo tipo de acto jurídico de Derecho internacional que se suma al tratado internacional 39 y es una muestra de la incorporación a la comunidad internacional de miembros distintos de los Estados. Esta evolución ha suscitado críticas porque se considera que las empresas multinacionales recurren a la figura del «contrato de Estado» y al arbitraje internacional para marginar las decisiones nacionales, especialmente, en las materias de medio ambiente, salud pública o energía. Esta confrontación sólo puede resolverse a través de la reciprocidad que es el «motor más poderoso» de las relaciones inter-estatales 40 . Para facilitar la solución de las controversias entre Estados y los inversores de otros Estados, el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, conocido como Banco Mundial, creó en 1965 mediante un tratado internacional hecho en

Washington el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). La ratificación de dicho tratado no constituye ninguna obligación de someter la controversia al Centro, las partes deberán someter en un acuerdo específico por escrito la controversia a arbitraje de un tribunal constituido conforme a las reglas del Centro. Muchos Estados en sus acuerdos con inversores extranjeros incluyen como garantía cláusulas en las que someten las controversias que puedan surgir a la solución en el marco del sistema previsto en el CIADI 41 . España tiene numerosos litigios pendientes de solución en el marco del CIADI. En el asunto de la reclamación presentada por el fondo Eiser Infraestructure, el Estado español fue condenado a pagar una importante indemnización por el perjuicio ocasionado por los recortes decididos por el gobierno español a las subvenciones a las energías renovables 42 . El arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras da lugar a una «privatización» de las reclamaciones ajena a los intereses generales del Estado y de la propia comunidad internacional porque los inversores pueden presentar sus reclamaciones particulares y defender sus intereses con mayor fuerza de lo que podría hacer su propio Estado dado que «los inversores no están interesados en llegar a una solución o en moderar sus pretensiones en aras del interés público» 43 . VII. 276. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Como se ha expuesto, existen normas internacionales generales y convencionales que se refieren a los extranjeros y, en consecuencia, pueden ser objeto de violación o incumplimiento por parte de los Estados obligados. Por otro lado, los particulares —salvo excepciones previstas convencionalmente— carecen de ius standi ante los tribunales internacionales, es decir, no pueden presentar reclamaciones contra un Estado extranjero ante un tribunal internacional. La protección diplomática es una «ingeniosa construcción jurídica» 44 que ha venido a suplir esta dificultad dado que permite a los Estados del que son nacionales los particulares que han sido objeto de un trato contrario al Derecho internacional asumir la reclamación de dichos nacionales y exigir la responsabilidad del Estado que ha incumplido sus obligaciones. Se parte de la base de que desde principios del siglo XX está excluido el uso de la fuerza en defensa de los derechos e intereses de los extranjeros de acuerdo con la evolución del Derecho internacional.

Las normas que regulan la protección diplomática tienen una naturaleza esencialmente consuetudinaria y han sido desarrolladas y precisadas por la práctica internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. La Comisión de Derecho Internacional ha emprendido su codificación y, en el proyecto de artículos aprobado en segunda lectura en el año 2006, ha definido la protección diplomática como «la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado, con miras a hacer efectiva esa responsabilidad» 45 . La protección diplomática es una noción técnico-jurídica de Derecho internacional que no debe confundirse con la asistencia diplomática que las representaciones diplomáticas ejercen en defensa de los intereses de sus nacionales frente a los gobiernos ante los que están acreditados. La protección diplomática, en su origen, se circunscribía a la defensa a través de los medios de solución de controversias establecidos por el Derecho internacional y, especialmente, mediante las reclamaciones presentadas ante tribunales internacionales, con una finalidad concreta: la exigencia de responsabilidad internacional por el Estado que ha incumplido sus obligaciones internacionales relativas al trato a los extranjeros. Por lo tanto, era un mecanismo sectorial de aplicación del Derecho internacional que tenía por objeto la violación de las normas relativas al trato a los extranjeros. Pero, como ha afirmado la CIJ en el asunto Diallo, debido a la evolución material del Derecho internacional, el ámbito de aplicación ratione materiae se ha ampliado «para incluir, especialmente, los derechos humanos internacionalmente garantizados» 46 . A) 277. NATURALEZA DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA La protección diplomática es un derecho del Estado y no del particular. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina, destacó este aspecto de derecho propio del Estado en unos términos que se han reiterado frecuentemente por su gran precisión: «un principio elemental de Derecho internacional faculta al Estado para proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho internacional que haya podido cometer otro Estado y respecto a los cuales no haya podido obtener satisfacción a través de las vías ordinarias. Al asumir la reclamación de uno de

los suyos, al iniciar, en su favor, la acción diplomática o la acción judicial, dicho Estado, en realidad, ejercita su propio derecho, el derecho que tienen a que sea respetado en la persona de sus súbditos, el Derecho internacional» 47 . En cuanto derecho propio del Estado, la protección diplomática es un derecho que el Estado, a menos que existan disposiciones de Derecho interno que dispongan otra cosa, ejerce discrecionalmente. Por tratarse de un derecho del Estado, se ha considerado que carecían de validez las estipulaciones contenidas en contratos entre un Estado y extranjeros en los que éstos se comprometían a renunciar a la protección diplomática de su respectivo Estado en caso de litigio, estipulaciones que se conocen con el nombre de «cláusula Calvo» en atención a los planteamientos del jurista argentino Carlos Calvo (1822-1906), preocupado por que la protección diplomática no se convirtiera en una ocasión, como desgraciadamente sucedía con frecuencia, de intervencionismo de países poderosos en detrimento de la soberanía de los más débiles. La denominada cláusula Calvo ha sido formulada de modos diversos, la jurisprudencia internacional no es tajante respecto a su nulidad y, en algunos casos, se ha considerado que equivalía a una mención que venía a reforzar el requisito del agotamiento previo de los recursos internos antes de proceder a una reclamación internacional. Los elementos que caracterizan la protección diplomática son: 1. El Estado hace suya, es decir, asume como propia la defensa en el plano internacional de la reclamación de un particular. 2. El Estado que ejerce la protección diplomática ha de ser el Estado de la nacionalidad del particular. 3. La reclamación se formula contra otro Estado que ha incumplido sus obligaciones internacionales respecto de dicho particular. 4. La reparación, en el caso de que exista responsabilidad del Estado contra el que se presenta la reclamación, se calcula sobre el daño causado al particular. B) 278. LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Para evitar abusos, el Derecho internacional somete el ejercicio de la protección diplomática a condiciones rigurosas: a) La nacionalidad de la reclamación.—El Estado sólo puede ejercer la

protección diplomática de las personas que tengan su nacionalidad. Como dijo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto del ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, «en ausencia de acuerdos específicos, únicamente el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo otorga al Estado el derecho a ejercer la protección diplomática» 48 . El requisito de la nacionalidad de la reclamación ha planteado en la jurisprudencia internacional cuestiones tanto respecto de la nacionalidad de las personas físicas como de las personas jurídicas. i) La nacionalidad de las personas físicas.—En el asunto Nottebhom la Corte Internacional de Justicia exigió el llamado criterio de efectividad en virtud del cual para que la nacionalidad otorgada por un Estado a un particular, en este caso concreto la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por un alemán, fuera oponible a un tercer Estado en el ejercicio de la protección diplomática, en este caso a Guatemala en tanto que Estado demandado, no era suficiente la existencia de un vínculo formal de nacionalidad naturalización, sino que era preciso que la nacionalidad, en tanto que efectiva solidaridad de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes, represente «la traducción, en términos jurídicos, de la vinculación entre el individuo considerado y el Estado que le ha hecho su nacionalidad» 49 . El proyecto de artículos ha relativizado el criterio de la efectividad al permitir que cuando una persona tenga doble o múltiple nacionalidad, bien cualquiera de los Estados de nacionalidad o bien dos o más de forma conjunta puedan ejercer la protección diplomática de la misma (art. 6). En los casos de doble nacionalidad, el principio de igualdad soberana no permite que un Estado ejerza la protección diplomática contra otro Estado cuya nacionalidad también ostenta el particular. Pero el criterio de efectividad también puede jugar. En el asunto Canevaro (1912), en el que el particular tenía la nacionalidad italiana y peruana, el tribunal no admitió la reclamación de Italia contra Perú en aplicación del principio de igualdad reforzado en este caso porque la nacionalidad efectiva era la peruana 50 . Por el contrario, en el asunto StrunskyMergé se admitió la protección de Estados Unidos frente a Italia porque «el principio, basado en la igualdad soberana que excluye la protección diplomática en los casos de doble nacionalidad, debe ceder ante el principio de la nacionalidad efectiva siempre que dicha nacionalidad sea la del Estado

reclamante» 51 . El proyecto de artículos sobre la protección diplomática elaborado por la Comisión de Derecho Internacional contempla también la protección diplomática de los apátridas y refugiados en cuyo caso sustituye el requisito de la nacionalidad por el de la residencia legal y habitual de dichas personas en un determinado Estado (art. 8). ii) La nacionalidad de las personas jurídicas.—Con relación a las personas jurídicas el Derecho internacional debe tener en cuenta su regulación por los Derechos internos de los Estados. En el asunto de la Barcelona Traction la CIJ, al referirse al requisito de la nacionalidad de la reclamación, partió de la consideración de que: «Cuando se trata de establecer un nexo entre una sociedad y tal o cual Estado a los efectos de la protección diplomática, el Derecho internacional se basa, si bien sólo en medida limitada, en una analogía con las normas que rigen la nacionalidad de los individuos. La norma tradicional atribuye el derecho a ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su sede» 52 . En la práctica internacional estos criterios se combinan con otros en aras a establecer una vinculación más efectiva entre la sociedad y un determinado Estado, sin que pueda afirmarse que en la sentencia de la Barcelona Traction Light and Power Company Lt. la CIJ hiciera suyo el criterio de la efectividad en el caso de las personas jurídicas porque ninguno de dichos criterios utilizados en la práctica ha tenido una aceptación general 53 . El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional determina la nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática según «el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad». Sin embargo, admite que sea otro Estado si cumulativamente se dan una serie de condiciones: que «la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estado, que no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y que tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado» (art. 9). La sentencia en el asunto Barcelona Traction destaca la importancia que tiene a los efectos de la protección diplomática el que haya existido una lesión de los derechos de la sociedad o de los derechos de los accionistas en cuanto tales, como el derecho a los dividendos declarados, el derecho a tomar parte en las Juntas Generales y a votar en ellas, el derecho a una parte del remanente del activo de la sociedad con motivo de la liquidación. En estos casos, el Estado de

la nacionalidad de los accionistas tiene un derecho a ejercer la protección diplomática de sus nacionales accionistas, derecho independiente del que posee el Estado del que es nacional la sociedad por la lesión que hubieran podido ocasionarle en sus derechos. El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional reconoce también un derecho de protección a los accionistas si: «la sociedad ha dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o la sociedad ha tenido en la fecha en que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado» (art. 11). b) El agotamiento de los recursos internos.—El ejercicio de la protección diplomática requiere que el extranjero previamente haya agotado los recursos que tiene a su disposición en el ordenamiento jurídico en que haya podido sufrir un trato contrario al Derecho internacional. Este requisito, como dijo la sentencia en el asunto de la Interhandel, «es una norma bien establecida de derecho internacional consuetudinario» 54 . Por «recursos internos» se entienden los recursos legales en sentido amplio (en inglés se utiliza la expresión remedies) que el particular perjudicado puede interponer ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad se invoca. En una concepción rigurosa, el agotamiento de los recursos internos exigiría, como se dijo en el laudo dictado en el asunto Ambatielos ante la Comisión arbitral, que «la totalidad del sistema de protección jurídica previsto por el Derecho interno debe ponerse a prueba antes de que un Estado, en cuanto protector de sus nacionales, pueda promover la reclamación en el plano internacional», pero esto sería irrazonable y hay que considerar que la regla sólo se refiere a la no utilización de ciertos medios «si dicho uso fuera esencial para fundamentar la pretensión del demandante ante los tribunales internos» 55 . Para atenuar el rigor del requisito del agotamiento de los recursos internos, el proyecto de artículos sobre la protección diplomática de la Comisión de Derecho Internacional reconoce las siguientes excepciones: 1. Que no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad

razonable de obtener esa reparación; 2. Que en la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; 3. Que no existiera en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; 4. Que la persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o 5. Que el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos (art. 15). c) El discutido requisito de la conducta correcta del particular.—Algún sector doctrinal ha alegado, como un tercer requisito para el ejercicio de la protección diplomática, que la persona cuya protección se trata de ejercer haya tenido una conducta correcta según la legislación del Estado cuya responsabilidad se invoca o según el Derecho internacional. Es la denominada excepción de «manos limpias» o clean hands. Si el particular se ha dedicado a actividades revolucionarias o espionaje, ha evadido impuestos o se ha dedicado al tráfico de divisas, estas conductas han de tener alguna incidencia en una eventual reclamación internacional por hechos directamente relacionados. El requisito adicional de la conducta correcta del particular no cuenta con un apoyo doctrinal y jurisprudencial claro 56 . La cuestión es compleja y reviste diversos aspectos que conviene distinguir 57 . Sin duda alguna la conducta incorrecta del reclamante puede ser causa de que el Estado de su nacionalidad, en el ejercicio de su derecho discrecional de ejercer la protección diplomática, renuncie por dicho motivo a presentar una reclamación internacional. La conducta del particular también puede ser una causa de exención o atenuación de la responsabilidad del Estado en la valoración de las circunstancias del hecho ilícito cuando se examine el fondo de un litigio. En todo caso, parece claro que la conducta correcta del reclamante no constituye un requisito adicional para el ejercicio de la protección diplomática, ni un motivo para que un tribunal internacional declare la reclamación inadmisible antes de proceder a un examen del fondo del asunto.

1 CIJ, Recueil, 1955, pp. 4 ss.

2 CPJI, Série B, n.º 4, p. 24. 3 A. Mangas Martín y D. J. Liñán Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 6.ª ed., Madrid, Tecnos, 2010, p. 149. 4 BOE de 4 de julio de 1997. 5 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre y 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre) (art. 34.1). 6 Art. 17 de la Convención de Aviación Civil Internacional hecha en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (BOE de 24 de febrero de 1947 y 29 de diciembre de 1969). 7 Arts. 16 a 19 de la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960 (BOE de 23 de julio de 1960). 8 Art. II del Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 12 de noviembre de 1974 (BOE de 12 de noviembre de 1974). 9 Doc. A/RES/71/1, de 19 de diciembre de 2016 por la que se aprueba la Declaración de Nueva York para los refugiados y los migrantes, pár. 42; también la resolución de 9 de septiembre de 2017 sobre Migraciones en masa del Institut de Droit International, adoptada en la sesión de Hyderabad (India). 10 BOE de 12 de enero de 2000. Las sucesivas leyes orgánicas que la modifican pueden verse en la nota a pie de página n.º 5. 11 Reglamento (CE) n.º 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), DOUE de 13 de abril de 2006, L 105/1-32. 12 Reglamento (CE) n.º 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), DOUE de 15 de septiembre de 2009, L 243/1-58. 13 Reglamento (UE) n.º 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o apátrida (conocido como Reglamento Dublín III), DOUE n.º L. 180/31-59, de 29 de junio de 2013. También participan en el sistema el Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Suiza, Noruega e Islandia. Éste es uno de los instrumentos de la llamada segunda fase del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), junto con Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, DOUE n.º L 337/9-26, de 20 de diciembre de 2011; la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, DOUE n.º L 180/96-116, de 29 de junio de 2013; y la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, DOUE n.º L 180/60-95, de 29 de junio de 2013. 14 Nations Unies, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, pp. 1115-1143. 15 Affaire N.D. et N.T. c. Espagne, Cour européenne des droits de l’homme, arrêt 3 octobre 2017, n. 121; cfr. C. Soler García, «La prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros en la jurisprudencia del

TEDH: Especial referencia al caso de España», Revista General de Derecho Europeo, 45 (2018), pp. 1-54. 16 M.D. Bollo Arocena, Expulsión de extranjeros, Derecho internacional y Derecho Europeo, Cizur Menor, Aranzadi, 2016. 17 DOUE n.º L 348/98-107, de 24 de diciembre de 2008. 18 Casos y Textos, n.º 108. 19 Resolución 70/1, de 19 de septiembre de 2016. 20 Resolución 2312 (XXII), de 11 de diciembre de 1967. 21 BOE de 31 de octubre de 2009. 22 Reglamento (UE) n.º 604/2013, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (Texto refundido), Diario Oficial de la Unión Europea, 29 de junio de 2013, I. 180/31-54. 23 Javier A. González Vega, «El marco jurídico internacional y europeo de acogida de los refugiados y la incidencia de la declaración UE-Turquía», La crisis de las personas refugiadas y su impacto sobre la Unión Europea, EuroBasque, Curso de Verano 2016, pp. 149-189. 24 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. IV, pp. 61-62. 25 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, pp. 640-646. 26 UN, Rec. Sentences Arbitrales, vol. VI, pp. 40-41. 27 Mario Giuliano, «Lo straniero nel diritto internazionale», La Communità internazionale, 1981, p. 356. 28 Carlos Jiménez Piernas, «El particular ante el derecho de la responsabilidad internacional: los problemas previos del standard mínimo y la protección diplomática», Cursos del Derecho Internacional de VitoriaGasteiz, 1987, p. 73. 29 Asunto Amadiou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), CIJ, Recueil, 2007, pár. 39. 30 T. Puente Muñoz, La cláusula de la nación más favorecida, Castellón, Imprenta de la Diputación Provincial, 1965, p. 7. 31 E. Sagarra i Trías, Los derechos fundamentales y libertades públicas de los extranjeros en España, Protección jurisdiccional y garantías, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1991, p. 43. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1984, FJ 3.º, BJC n.º 44, 1984, 1404. 33 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. I, pp. 329-346. 34 Esta fórmula se encuentra en la Nota del Secretario de Estado de Estados Unidos Cordell Hull dirigida al gobierno de México el 21 de julio de 1938, Hackworth, Digest of International Law, vol. III, p. 655 y fue empleada por el gobierno del Reino Unido en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co., ICJ Pleadings, pp. 100 ss.

35 L. A. Podestá Costa y José María Ruda, Derecho internacional público, vol. 2, edición actualizada, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1985, pp. 228-229. 36 Casos y Textos, n.º 114. 37 BOE de 11 de octubre de 1975. 38 BOE de 18 de marzo de 1988. Casos y Textos, n.º 108, pp. 495-496. 39 Ch. Leben, «La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements», Recueil des Cours, 2003, t. 302, pp. 201-386 y, especialmente, pp. 235-245. 40 Ch. Leben, «Droit international des investissements. Un survol historique», Droit international des investissements et de l’arbitrage international, Ch. Leben (dir.), París, Pedone, 2015, p. 74. 41 Julio A. Vives Chillida, El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, McGraw Hill, 1998. 42 Eiser Infraestructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.a.r.l.v. Kingdom of Spain (ICSD Case No. ARB/13/36), laudo de 4 de mayo de 2017. 43 Gus van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 98. 44 Opinión disidente del juez Badawi en el asunto del Détroit de Corfou, CIJ, Recueil, 1949, p. 214. 45 Art. 1 del texto del Proyecto de artículos sobre la protección diplomática aprobado en segunda lectura por la CDI en el año 2006 (doc. A/61/10, Suplemento 10, pár. 49); Casos y Textos, n.º 110, pp. 507-510. 46 Asunto Diallo, excepciones preliminares, sentencia de 24 de mayo de 2007, CIJ, Recueil, 2007, par. 39. Cfr. A. Garrido, «Droit de l ‘Etat vs. droit de l’individu dans l’exercice de la protection diplomatique: la réparation des violations des droits de l’homme et du droit international humanitaire» (en prensa, pp. 1-31). 47 CPJI, serie A, n.º 2, p. 12. 48 CPJI, Chemin de fer Panvezys-Saldutiskis, Serie A/B, n.º 76, p. 16. 49 CIJ, Recueil, 1955, pp. 4 ss. 50 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XI, p. 406. 51 Affaire Florence Strunsky-Mergé, Commission de conciliation italo-américaine, decision du 10 juin 1955, RGDIP, vol. 63, 1959, p. 138. 52 C IJ, Recueil, 1970, pár. 70. 53 Manuel Díez de Velasco, «La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires», Rec. des Cours, 1974-I, pp. 126-128. 54 CIJ, Recueil, 1959, pp. 26-29. 55 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XII, pp. 119-122. 56 J. Salmon, «Des mains propres comme condition de recevabilité des réclamations internationales»,

AFDI, 1964, pp. 225-266. 57 A. Miaja de la Muela, «El papel de la condición de manos limpias de la persona lesionada en las reclamaciones ante Tribunales internacionales», Temis (Universidad de Zaragoza), n.º 20, 1966, pp. 45-68.

B. LOS ÓRGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO

TEMA 19

LOS ÓRGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO I. 279. LA DIPLOMACIA Y SUS MODALIDADES La historia de la diplomacia se confunde con la de los pueblos ya que responde a la necesidad sociológica fundamental en las comunidades de regular sus relaciones mutuas. Dado que no es posible ninguna negociación si se atenta contra los emisarios, muy pronto en las diferentes culturas se reconoció un principio básico: el de inmunidad diplomática 1 . Desde entonces la diplomacia ha evolucionado y se ha producido una ampliación de sus funciones y de los actores que participan en ella; en suma, se ha hecho más plural. A) 280. LA DIPLOMACIA CLÁSICA Durante la antigüedad, la diplomacia era esporádica e itinerante y respondía a necesidades puntuales: la conclusión de un tratado de paz, de comercio o la declaración de la guerra. Fue durante la baja Edad Media y el Renacimiento cuando la diplomacia se hizo permanente y se institucionalizó, en especial, en las ciudades-estado italianas. La diplomacia adquirió sus formas clásicas entre la Paz de Westfalia (1648) y el siglo XIX: se crearon las reglas del derecho diplomático, los agentes diplomáticos pasaron a representar al Estado y no al soberano, se convirtió en una carrera profesional en la que sus miembros tenían una gran autonomía e influencia en la política exterior de los Estados dadas las dificultades de comunicación 2 . Esta diplomacia clásica desempeña algunas funciones básicas para el orden internacional: facilita la comunicación entre los líderes de los Estados y otras entidades de la comunidad internacional; permite la negociación de acuerdos necesarios para el orden y la satisfacción de intereses comunes; ayuda a reunir información sobre los Estados extranjeros que sirve para elaborar la propia política exterior de los Estados; contribuye a reducir la fricción en las relaciones internacionales, a lo que ayuda la calidad individual y profesional de los diplomáticos; y tiene una función simbólica de la existencia y funcionamiento de

la comunidad internacional 3 . En esencia, como recordó la CIJ en el asunto relativo al Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, la diplomacia «ha demostrado ser un instrumento esencial de cooperación eficaz en la comunidad internacional que permite a los Estados, a pesar de las diferencias de sus sistemas constitucionales y sociales, alcanzar la comprensión mutua y resolver sus controversias por medios pacíficos» 4 . En este ámbito conviene distinguir entre la política exterior, la diplomacia y el Derecho diplomático. La política exterior es «el conjunto de posiciones y acciones que adoptan los Estados en su relación con otros Estados o en el seno de organismos internacionales». La diplomacia es «el arte de poner apropiadamente en práctica esa política exterior». Y el Derecho diplomático es «el estudio de las normas y usos que regulan las relaciones formales entre los Estados y en el seno de los organismos internacionales intergubernamentales» 5 . B) 281. LA AMPLIACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN DE LA DIPLOMACIA: LAS DIPLOMACIAS PLURALES

En las últimas décadas el incremento del pluralismo político y social en la comunidad internacional ha supuesto un desafío para la diplomacia clásica al que ésta no siempre ha encontrado una respuesta satisfactoria. Entre los cambios que estimulan la innovación diplomática se pueden destacar: el aumento del número y de la variedad de miembros de la comunidad internacional; las exigencias de la globalización económica, del desarrollo de las nuevas tecnologías que facilitan la información y la comunicación, y de los desplazamientos transfronterizos de personas ya sea por motivos laborales, turísticos, etc.; el incremento de las demandas de reconocimiento cultural de algunos miembros de la comunidad internacional (pueblo indígenas, minorías, ONG); y la descentralización política y administrativa de los Estados que ha supuesto un creciente activismo internacional de los poderes regionales y locales. Algunas de las manifestaciones que estas causas están teniendo en la evolución de la diplomacia son la reorganización de los ministerios de asuntos exteriores y de los servicios exteriores para incorporar las prácticas de la diplomacia subestatal de ciudades y entes territoriales (la denominada paradiplomacia); la prestación de algunos servicios mediante entidades del llamado tercer sector (ONG o fundaciones); y la asociación con el sector privado

para la gestión de algunos bienes y servicios que tradicionalmente eran de titularidad pública 6 . Este proceso de transformación de la diplomacia contemporánea ha sido calificado como un proceso de «pluralización». La diplomacia, «durante mucho tiempo enunciada en singular, es enunciada ahora en plural. Los discursos, las instituciones y las prácticas diplomáticas han sido pluralizadas y ello es una evidencia mundial. Consecuentemente, diplomacias, como opuesto a diplomacia, es ahora seguramente una palabra más apropiada» 7 . No obstante, en este tema se van a examinar únicamente las formas clásicas de diplomacia entre sujetos de Derecho internacional. Éstos se relacionan entre sí por medio de personas o entidades a las que se denominan órganos de las relaciones exteriores. Estos órganos, que diseñan y aplican las relaciones exteriores de los Estados se pueden dividir en dos grupos: los órganos centrales o internos (el Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores) y los órganos exteriores permanentes (las misiones diplomáticas, las oficinas consulares) o temporales (la diplomacia ad hoc). II. 282. LOS ÓRGANOS CENTRALES DE LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO Tradicionalmente, los órganos principales del Estado (el Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores), además de funciones de gobierno, también han participado en el desarrollo de las relaciones exteriores del mismo. Estos órganos ejercen competencias que tienen una doble naturaleza y son reguladas por cada derecho interno y también por el Derecho internacional. El derecho interno regula las competencias concretas que cada uno de ellos puede ejercer en las relaciones internacionales y el Derecho internacional los efectos que reconoce a los actos de tales órganos y los privilegios e inmunidades que gozan en el ámbito internacional para facilitar el desempeño de las funciones atribuidas. A) 283. EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE DE GOBIERNO La designación y competencias de cada uno de estos órganos de las relaciones exteriores del Estado corresponde a cada derecho interno. Tales competencias son el reflejo de la evolución de las relaciones internacionales, por un lado, y del cambio en el modelo de Estado, por otro. En general, dichas

competencias comprenden la dirección de la política exterior, la representación del Estado en cualquiera de las fases de conclusión de los tratados internacionales, la declaración de la guerra y la paz, el recibir y enviar embajadores y cónsules o expresar la voluntad del Estado. En el caso español, estas competencias están dividas entre el Jefe del Estado (el Rey) y el Jefe de Gobierno. Así, el Rey ejerce «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales» (art. 56.1 CE) y puede «manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados» (art. 63.2 CE). Por su parte, «el Gobierno dirige la política interior y exterior» (art. 97 CE) y puede concluir tratados internacionales que por razón de la materia no exijan la autorización previa de las Cortes (art. 94.2 CE). Estas competencias han sido precisadas, respectivamente, por medio de los artículos 4 y 6 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado 8 . El Derecho internacional, por su parte, reconoce al Jefe del Estado y al Jefe de Gobierno plena capacidad para representar y obligar a su Estado en cualquier procedimiento de creación de obligaciones internacionales, sean convencionales (art. 7.2 CVDT-1969), institucionales o actos unilaterales. Además, con el fin de ayudar al cumplimiento de sus funciones, el ordenamiento jurídico internacional reconoce a tales órganos algunos privilegios e inmunidades: el respeto a la inviolabilidad personal que impide que se ejerzan contra ellos, sus familias y propiedades medidas coercitivas; las inmunidades de jurisdicción penal y civil, como reconoció la CIJ en el asunto relativo a la Orden de arresto 9 ; y algunos privilegios como la exoneración de impuestos personales o la posibilidad de ejercer en el extranjero funciones de gobierno propias de su cargo. B) 284. EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES La participación del Ministro de Asuntos Exteriores en las relaciones internacionales del Estado es cada vez más importante en términos cuantitativos y cualitativos, ya que no sólo facilita las relaciones exteriores con otros miembros de la comunidad internacional sino que contribuye a la adopción de convenios internacionales en forma simplificada o de actos de organizaciones internacionales, como es el caso del Comité de Ministros del Consejo de Europa. El Ministro de Asuntos Exteriores colabora con el Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno, aplica su política exterior y tiene las siguientes funciones que regula

cada derecho interno: cooperar en la elaboración de la política exterior, dirigir el Ministerio que preside, recibir a los jefes de misión extranjeros, ser intermediario entre su Estado y los Estados extranjeros, proteger los derechos e intereses del país en el exterior, etc. 10 . En el caso español, sus funciones están reguladas, fundamentalmente, por la mencionada Ley 2/2014, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado. El Derecho internacional, por su parte, le reconoce la competencia para representar y expresar la voluntad del Estado bien de los procedimientos de adopción de tratados internacionales (art. 7.2 CVDT-1969), de resoluciones de organizaciones internacionales o de actos unilaterales 11 . Además, y en razón de las funciones que desempeña, le reconoce también una serie de privilegios e inmunidades equivalentes a los de los jefes de Estado y Jefes de Gobierno, como confirmó la CIJ en el asunto de la Orden de arresto 12 . C) 285. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN PENAL Y LOS CRÍMENES INTERNACIONALES Entre las garantías que el Derecho internacional les reconoce a los principales órganos centrales del Estado de las relaciones exteriores está la inmunidad de jurisdicción penal. Ésta consiste «la protección de que gozan ciertos funcionarios del Estado frente al ejercicio de la jurisdicción penal por parte de los jueces y tribunales de un tercer Estado» 13 . Tal inmunidad no es un privilegio personal, sino que tiene un fundamento funcional, el garantizar el ejercicio de sus responsabilidades de forma independiente y efectiva. No obstante, en los últimos años la inmunidad de jurisdicción penal ha sido cuestionada respecto de conductas que supongan la violación grave y masiva de derechos humanos que puedan ser constitutivas de crímenes internacionales como el de genocidio, crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra. Esta tendencia fue reforzada a partir del asunto Pinochet, iniciado en los tribunales españoles, y de otras de diferentes tribunales internos en las que afirmaron que la inmunidad de jurisdicción penal no podía servir para garantizar la impunidad de estos órganos y que tales crímenes eran una excepción al principio de la inmunidad 14 . Sin embargo, la CIJ afirmó en el asunto de la Orden de arresto, que tenía como destinario a un Ministro de Asuntos Exteriores, aunque su razonamiento se puede aplicar por analogía al Jefe del Estado y al Jefe de Gobierno, que no podía deducir de la práctica «la existencia en el Derecho internacional consuetudinario de una excepción cualquiera a la regla que

consagra la inmunidad de jurisdicción penal» 15 . Esta controvertida afirmación, que rechaza la existencia de una excepción a la regla general de la inmunidad, fue matizada por el propio Tribunal, de forma que sería posible exigir la responsabilidad penal individual de un Ministro de Asuntos Exteriores (y por analogía del Jefe del Estado y del Jefe de Gobierno) en cuatro supuestos: cuando se le exija en su propio país; si el Estado al que representan o han representado levanta dicha inmunidad; respecto de determinados actos cuando dejen de ocupar el cargo; y cuando se le exija tal responsabilidad ante tribunales penales internacionales 16 . En relación a este último supuesto, los estatutos de la Corte Penal Internacional (art. 27.1) y de los Tribunales penales para la antigua Yugoslavia (art. 7.2) y para Ruanda (art. 6.2) confirman que el cargo oficial no les eximirá de responsabilidad penal en ningún caso. El Tribunal Especial para Sierra Leona condenó en el año 2012 a Charles G. Taylor, antiguo presidente de Liberia, por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. III. 286. LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS Son uno de los órganos estatales externos de carácter permanente de las relaciones exteriores de los Estados. Su origen está en las misiones permanentes que algunas ciudades-estado italianas tenían para reforzar sus relaciones mutuas en el inicio del Renacimiento (siglo XV). Las misiones diplomáticas se generalizaron con la creación de los Estados nacionales y dieron lugar a un conjunto de normas consuetudinarias que regulan sus funciones y estatuto. Este conjunto de normas jurídicas comprenden algunos principios jurídicos que tienen una importancia sistémica esencial para el sistema internacional y para el propio Derecho internacional ya que, como dijo la CIJ en el asunto del Personal diplomático y consular en Teherán, es «un edificio jurídico pacientemente construido por la humanidad a lo largo de los siglos y cuya salvaguardia es esencial para la seguridad y el bienestar de una comunidad internacional tan compleja como la actual […]» 17 . Estas normas fueron objeto de una primera codificación sectorial por medio del Reglamento de 19 de marzo de 1815, adoptado por el Congreso de Viena (1814-1815), que estableció una clasificación de los enviados diplomáticos y su orden de prelación. Más tarde, y en el ámbito latinoamericano, se codificaron en la Convención de La Habana sobre funcionarios diplomáticos, de 20 de febrero de 1928. Tras la creación de la ONU, la Comisión de Derecho Internacional se

encargó de la codificación y el desarrollo progresivo de las normas relativas a las misiones diplomáticas. El resultado fue la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961, que entró en vigor en 1964 18 . A) 287. INICIO Y FIN DE LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS El derecho de legación activo y pasivo de los Estados les otorga la potestad de determinar sus relaciones diplomáticas. Por tanto, «el establecimiento de relaciones diplomáticas y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo» (art. 2 de la Convención de 1961). El inicio de las misiones diplomáticas se rige por el principio de consentimiento mutuo, que alcanza también al rango de la misión, al número y localización de las oficinas de las misiones y al número de miembros de la misma. El fin de la misión diplomática puede estar ocasionado por diversas causas: la ruptura de relaciones diplomáticas entre los Estados, un nivel muy bajo de relaciones con el Estado receptor o el cumplimiento en tanto que sanción internacional de una resolución del Consejo de Seguridad que decide la interrupción de las relaciones diplomáticas. En cualesquiera de estos casos de terminación de la misión diplomática, sea temporal o definitiva, el Estado receptor está obligado a respetar y proteger, incluso en caso de conflicto armado, los locales, bienes y archivos [art. 45.a)]. En el caso español, la creación, modificación y terminación de las misiones diplomáticas corresponde al Consejo de Ministros a iniciativa del Ministerio de Asuntos Exteriores (art. 42.5 de la Ley 2/2014). B) 288. LAS FUNCIONES DIPLOMÁTICAS Las funciones diplomáticas, aunque se ejercen en interés de los Estados que las realizan, son también funciones internacionales porque se producen «para el cumplimiento de los fines mínimos necesarios para la permanencia de la sociedad internacional. Es además internacional, porque sólo tiene existencia en el ámbito de las relaciones internacionales y porque a la vez genera y promueve vida de relaciones internacionales» 19 . Las principales funciones de las misiones diplomáticas son: la representación del Estado acreditante ante el Estado receptor; la protección de los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales en el Estado receptor dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional; la negociación con el gobierno

del Estado receptor; el fomento de las relaciones amistosas, económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor; y el ejercicio de funciones consulares (art. 3). En ocasiones, también pueden desempeñar funciones excepcionales en casos en los que ejercen la representación y la protección de intereses de terceros Estados. El ejercicio de las funciones diplomáticas está sometido, entre otros, a dos límites de carácter general: el respeto a las leyes y reglamentos del Estado receptor y el principio de no intervención en los asuntos internos de dicho Estado. C) 289. LOS MIEMBROS DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA Comprenden los Jefes de misión, el personal diplomático, el personal administrativo y técnico y el personal de servicio de la misión. a) Los agentes diplomáticos.—Los agentes diplomáticos están integrados por los Jefes de misión y por el personal diplomático. El Jefe de misión es «la persona encargada por el Estado acreditante de actuar con carácter de tal» [art. 1.a)] y puede ser de tres clases: embajadores o nuncios acreditados ante los Jefes de Estado; enviados, ministros o internuncios acreditados también ante los Jefes de Estado; y encargados de negocios acreditados ante el Ministro de Asuntos Exteriores (art. 14.1). El nombramiento de un Jefe de misión corresponde al Jefe de Estado acreditante, pero debe tener el plácet o asentimiento del Estado receptor (art. 4). Dicho nombramiento se formaliza en las llamadas cartas credenciales, en el caso de los embajadores y ministros, y en las cartas de gabinete en el de los encargados de negocios. Una de las novedades introducidas por la Convención de 1961 es la posibilidad de la acreditación múltiple. La primera modalidad es la acreditación de un Jefe de misión y de personal diplomático ante dos o más Estados, salvo que alguno de los Estados receptores se oponga expresamente (art. 5.1). La segunda modalidad de acreditación múltiple consiste en que dos o más Estados acrediten como Jefe de misión a la misma persona ante un tercer Estado, salvo que el Estado receptor se oponga a ello (art. 6). El Estado receptor, «en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos», puede declararla persona non grata y, en ese caso, el Estado acreditante retirará a dicho jefe de misión o pondrá término a sus funciones en la misión (art. 9.1).

El personal diplomático está integrado por los miembros de la misión que poseen la condición de diplomáticos [art. 1.d)], aunque no es imprescindible que pertenezcan a la carrera diplomática. Su nombramiento no está sujeto al plácet del Estado receptor, pero éste puede exigir conocer sus nombres (art. 7). Como en el caso de los Jefes de misión, el Estado receptor puede declarar a un diplomático persona non grata y el Estado acreditante debe retirar o dar por terminadas sus funciones (art. 9.1). b) Inicio y terminación de las funciones de los miembros de la misión diplomática.—El inicio de las funciones del Jefe de misión se produce en el «momento en que haya presentado sus cartas credenciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Ministro de Asuntos Exteriores o al Ministerio que se haya acordado» (art. 13.1). La terminación de las funciones de un miembro de la misión diplomática puede producirse, entre otros motivos, porque el agente en cuestión sea llamado por el Estado acreditante bien por jubilación, destitución, cambio de destino o por desacuerdo con el Estado receptor («la llamada a consultas»); y por ser declarado dicho agente por el Estado receptor persona non grata (art. 9.1). D) 290. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DIPLOMÁTICAS El conjunto de ventajas y garantías que, con distinto alcance, tienen los miembros de la misión diplomática se denominan privilegios e inmunidades diplomáticas. Éstos, como ya defendió Emmerich de Vattel (1714-1767), tienen un fundamento funcional ya que no se conceden en beneficio de la personas sino que tienen la finalidad de «garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados». Es el principio ne impediatur legatio recogido en el preámbulo de la Convención de Viena de 1961. Por ello, no son un privilegio personal sino un derecho del Estado acreditante, que es el único que puede renunciar a las inmunidades de sus agentes. Las normas que regulan estos privilegios e inmunidades tienen carácter consuetudinario y han sido codificadas en la Convención de 1961. a) Los privilegios e inmunidades de la misión diplomática.—Alcanzan a la inviolabilidad de los locales de la misión (art. 22); a la inviolabilidad del mobiliario, bienes, medios de transporte (art. 23) y archivos y documentos de la misión (art. 24); a la libertad e inviolabilidad de las comunicaciones para fines

oficiales (art. 27); a privilegios fiscales y aduaneros para la misión como la exención de impuestos y gravámenes nacionales, regionales o locales (art. 23.1); y al derecho a colocar la bandera y el escudo del Estado acreditante (art. 20). La inviolabilidad de los locales de la misión diplomática es, como reconoció la CIJ en el asunto relativo al Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, un principio fundamental del Derecho diplomático 20 . Este principio no sólo prohíbe a los agentes del Estado receptor entrar en la misión sin el consentimiento del Jefe de misión (art. 22.1), sino que, además, obliga al Estado receptor a «adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad» (art. 22.2). En la práctica internacional de las últimas décadas se han producido diversas violaciones del principio que han afectado a las embajadas de España en Lisboa (1975) y Guatemala (1980), de Estados Unidos en Teherán (1979) o de Gran Bretaña también en Teherán (2011). b) Los privilegios e inmunidades de los miembros de la misión.—Estos privilegios e inmunidades tienen un alcance diferente según las clases de miembros de la misión diplomática. Los agentes diplomáticos gozan de inviolabilidad personal por lo que no pueden ser objeto de ninguna forma de arresto, detención o maltrato (art. 29). La violación de esta regla en la práctica internacional hizo necesario reforzar la protección de determinadas personas. El resultado fue la Convención sobre la prevención y castigo de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, incluso agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973. Los agentes diplomáticos tienen también inviolabilidad de residencia, documentación y correspondencia (art. 3); e inmunidad de jurisdicción y de ejecución (art. 31). La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta y la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa tiene algunas excepciones cuando se trata de una acción real sobre bienes inmuebles particulares, una acción sucesoria a título privado y una acción relativa a cualquier actividad profesional o comercial. En la práctica, la invocación de las inmunidades de jurisdicción y de ejecución por los agentes diplomáticos puede plantear problemas en relación con los intereses y derechos de los ciudadanos del Estado receptor y con su derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, el Tribunal Constitucional español afirmó, en el asunto Deodato, que la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos no es contraria al derecho a la tutela

judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE; que ambos son compatibles porque dicho derecho tiene un carácter prestacional y puede tener límites; y que el particular tiene diversas vías para la satisfacción de los derechos e intereses afectados. El tribunal identificó las siguientes posibilidades: poner los hechos en conocimiento del Estado acreditante por medio del Ministerio de Asuntos Exteriores para que aquél compela a su agente diplomático a que cumpla sus obligaciones o, en caso contrario, para que renuncie a la inmunidad de dicho agente; si este resultado no se hubiera producido, España puede declarar persona non grata a tal agente; si, los órganos españoles no hubieran adoptado las medidas adecuadas, el particular puede pedir una indemnización al Estado por la lesión sufrida en su derecho (art. 106 CE); y la posibilidad de iniciar un procedimiento judicial en los tribunales del Estado acreditante 21 . Los agentes diplomáticos gozan también de inmunidad fiscal (art. 34), aduanera [art. 36.1.b)] y están exentos de las disposiciones sobre seguridad social aplicables en el Estado receptor (art. 33). Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión y el personal de servicio de la misión, por su parte, gozan de un conjunto de privilegios e inmunidades vinculados a la realización de sus funciones y, en todo caso, más reducidos que los de los agentes diplomáticos (art. 37.2 y 3). IV. 291. LAS MISIONES ESPECIALES Son una de las modalidades de diplomacia ad hoc junto con las delegaciones estatales ante las conferencias diplomáticas, las oficinas temporales o permanentes en el extranjero y la diplomacia que llevan a cabo funcionarios que no son diplomáticos de diferentes ministerios. Hasta que las relaciones diplomáticas se hicieron permanentes a partir del Renacimiento, la única modalidad de diplomacia era la temporal mediante misiones especiales. En las últimas décadas, con el incremento de la interdependencia en la comunidad internacional y del número y diversidad de sus miembros, las misiones especiales se han hecho aún más frecuentes. Tales misiones están reguladas por la Convención de Viena sobre misiones especiales, de 16 de diciembre de 1969, en vigor desde 1985. A) 292. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

La Convención de 1969 define una misión especial como una misión temporal, que tiene carácter representativo del Estado que envía, ante otro Estado para tratar con él asuntos determinados o realizar un cometido concreto [art. 1.a)]. Las características de este tipo de diplomacia son: la naturaleza temporal de la misión; la capacidad de representar al Estado que envía; y tener por objeto la realización de funciones específicas 22 . B) 293. COMPOSICIÓN, INICIO Y TERMINACIÓN DE LAS MISIONES ESPECIALES El envío de estas misiones exige el previo consentimiento mutuo del Estado que envía y del Estado receptor (art. 2), pero no es necesario que existan relaciones diplomáticas o consulares entre ambos (art. 7). El consentimiento mutuo alcanza al establecimiento, a las funciones asignadas a la misión especial (art. 3) y, en cierta medida, al número, al nombramiento y a la composición de los miembros de la misión (arts. 8 a 10). Además, el Estado receptor puede, en todo momento y sin tener que explicar los motivos, declarar persona non grata a cualquier miembro de la misión especial (art. 12). La misión especial debe tener un Jefe de misión y puede incluir también personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio (art. 9). El inicio de sus funciones se produce desde la entrada en contacto con el Ministerio de Asuntos Exteriores u otro órgano del Estado receptor que se haya convenido (art. 13.1). La terminación de las funciones de una misión especial puede producirse por acuerdo entre los Estados interesados; por la realización del contenido de la misión; por expiración del plazo asignado; por notificación de uno de ellos de su retirada o de que la da por terminada (art. 20.1). En todo caso, la ruptura de relaciones diplomáticas no implica por sí misma el fin de la misión especial (art. 20.2). C) 294. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES La misión y las personas físicas que integran las misiones especiales gozan de un conjunto de privilegios e inmunidades que, como destaca el preámbulo de la Convención, su fin «no es favorecer a individuos, sino garantizar el desempeño eficaz de las funciones de éstas en cuanto misiones que tienen carácter representativo del Estado». Los privilegios e inmunidades de la misión son similares a los de las misiones diplomáticas pero, en la práctica, están condicionados por la naturaleza temporal de las misiones especiales: el derecho

a tener una sede en el territorio del Estado receptor (art. 17); el derecho a usar la bandera y el escudo del Estado que envía (art. 19); la exención fiscal de los locales en la medida en que sea compatible con la naturaleza y duración de las funciones ejercidas por la misión especial (art. 24); la inviolabilidad de los locales con algunas limitaciones (art. 25.1); la obligación del Estado receptor de adoptar las medidas adecuadas para proteger los locales (art. 25.2); la inviolabilidad de los archivos y documentos (art. 26); y la libertad de comunicación (art. 28). Los privilegios e inmunidades de los miembros de la misión especial son similares a los reconocidos a los miembros de las misiones diplomáticas, pero la Convención de 1969 los ha adaptado a las características de tales misiones. V. 295. LA REPRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS EN SUS RELACIONES CON LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES La existencia de un gran número de organizaciones internacionales ha sido uno de los factores que han contribuido a la institucionalización de la comunidad internacional y a la consolidación de una nueva modalidad de diplomacia. La diplomacia multilateral se inició a lo largo del siglo XIX, se consolidó en el siglo XX y se ha hecho mucho más variada en el siglo XXI 23 . Entre la pluralidad de formas de la diplomacia multilateral se puede distinguir entre la permanente, que se examina aquí, por medio de la representación de los Estados ante las organizaciones internacionales, y la temporal, como son la participación de los Estados en las conferencias internacionales y la participación de las representaciones de los Estados en los diferentes órganos de gestión de tratados internacionales (Conferencias de las Partes, Reunión de las Partes, etc.). La representación de los Estados ante las organizaciones internacionales es una modalidad de diplomacia multilateral que constituye una manifestación del derecho de legación pasiva de dichas organizaciones, que tiene algunas características propias que condicionan sus formas y las normas aplicables. Tal representación da origen a un conjunto de relaciones de carácter triangular en la que intervienen los sujetos que envían los representantes (sean otras organizaciones internacionales o Estados), las organizaciones internacionales que son receptoras de los representantes y el Estado anfitrión o de sede de dicha organización. El resultado, dada la enorme casuística existente, es que la regulación jurídica resultante es enormemente heterogénea y ha de examinarse

caso por caso. Las normas aplicables a la representación de los Estados en las organizaciones internacionales pueden estar incluidas en los tratados constitutivos de éstas, en los acuerdos de privilegios e inmunidades entre las organizaciones internacionales y sus Estados miembros, en los acuerdos de sede entre las organizaciones internacionales y los Estados de sede y, con un alcance más general, en la Convención de Viena sobre representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975. La Convención de 1975 se aplica a las representaciones de los Estados en sus relaciones con cualquier organización internacional de carácter universal y, con algunos requisitos complementarios, a las representaciones de los Estados en conferencias convocadas por tales organizaciones (art. 2) 24 . Ahora bien, su importancia práctica está condicionada por el bajo número de Estados parte y por la oposición a la misma de algunos de los Estados de sede en los que se encuentran la mayoría de las organizaciones internacionales. El establecimiento de misiones permanentes, ya sean de Estados miembros o de observación de Estados no miembros, debe hacerse de mutuo acuerdo entre la organización internacional receptora y los Estados que envían (art. 5). El Estado que envía tiene libertad para nombrar a los miembros de la misión, con la exigencia de que tengan su nacionalidad y el número no exceda de lo razonable (arts. 9, 14 y 73). La Convención prevé que el Estado de sede no puede oponerse a los nombramientos ni declarar persona non grata a los miembros. No obstante, algunos acuerdos de sede, como el de Estados Unidos y la ONU, exigen el plácet de la organización y del Estado anfitrión. Las funciones de estas misiones permanentes son: asegurar la representación y el enlace entre Estados y organizaciones internacionales; desarrollar negociaciones; recabar información relativa a las actividades de la organización y transmitirla a su gobierno; proteger sus intereses; y fomentar la realización de los propósitos y principios de la organización (art. 6). Para el cumplimiento independiente y eficaz de estas funciones, la misión y los miembros que la integran gozan, según la Convención de 1975, de un conjunto de privilegios e inmunidades. La misión, que ha de estar situada en la localidad de sede de la organización (art. 18), tiene derecho al uso de la bandera y el escudo del Estado (art. 19), inviolabilidad de los locales (art. 23), exenciones fiscales (art. 24), inviolabilidad de archivos y documentos (art. 25) y

libertad de comunicación (art. 27). El personal que integra la misión [el Jefe de misión, el personal diplomático, el administrativo y técnico y el de servicio (art. 13)] goza de libertad de circulación por el territorio del Estado huésped (art. 26); inviolabilidad personal y de residencia (sólo el Jefe de misión y los diplomáticos) (arts. 28 y 29); inmunidad de jurisdicción, que es absoluta en el caso de la penal y con algunos límites en el de la civil y administrativa (art. 30); exención de la legislación de la seguridad social (art. 32); exención de impuestos (art. 33) y de gravámenes y franquicia aduanera (art. 35). VI. 296. LAS RELACIONES CONSULARES Las relaciones consulares tienen por objeto facilitar la asistencia y protección de los nacionales en el extranjero. Su origen es anterior al nacimiento de las misiones diplomáticas y, desde entonces hasta la actualidad, no han dejado de evolucionar para adaptarse a los diferentes contextos políticos e institucionales y para dar respuesta a las necesidades cambiantes que tienen los nacionales en el extranjero. El antecedente más lejano de la institución consular fueron los prostates (magistrados) y los proxenes que protegían a los comerciantes griegos en el Egipto de los faraones. Pero los precedentes más directos se encuentran en la Edad Media, cuando diferentes grupos de poder que se asentaban en los territorios permitían la aplicación de las leyes nacionales a las colonias de comerciantes y mercaderes que se encontraban establecidos en tales territorios. Estas prácticas heterogéneas pero cada vez más importantes para la protección de la navegación y del comercio fueron recogidas en diferentes lugares y textos, entre los que destaca el Llibre del Consolat de Mar (siglo XIV). La aparición de los Estados nacionales a partir del siglo XV Supuso la centralización del ejercicio del poder público y los consulados dejaron de ejercer la jurisdicción civil y penal para quedar reducidas sus funciones a cuestiones vinculadas a la navegación marítima y al comercio. No obstante, la institución consular volvió a incrementar sus funciones por medio de las capitulaciones, obtenidas primero como concesiones graciosas y después mediante tratados, concedidas por el Imperio otomano y a través del reconocimiento del carácter extraterritorial de las normas de los Estados occidentales en diferentes países de Extremo Oriente por medio de los denominados tratados desiguales. La consolidación de las misiones diplomáticas supuso que éstas pasaran a ejercer muchas de las funciones de

protección de intereses comerciales que venían desarrollando las oficinas consulares. Ahora bien, la globalización económica, el incremento de los flujos migratorios, las facilidades en el desplazamiento internacional, el turismo internacional, en suma, la intensificación de la interdependencia en la comunidad internacional han supuesto una ampliación y adaptación de la institución consular para dar respuesta a las nuevas necesidades en ámbitos como el científico, el cultural, el social, el educativo, el deportivo o el turístico 25 . Las relaciones consulares, aunque diferentes, no son menos importantes que las relaciones diplomáticas, «en la medida en que favorecen el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones y aseguran protección y asistencia a los extranjeros que residen en el territorio de otro Estado» 26 . Las normas consuetudinarias que regulan los diferentes aspectos que integran las relaciones consulares han sido codificadas en diversos tratados. Destacan el Convenio Europeo sobre los funcionarios consulares de 11 de diciembre de 1967 y, sobre todo, la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, en vigor desde 1967 27 . A) 297. LAS FUNCIONES CONSULARES Las funciones consulares tienen por objeto la asistencia y la protección de los nacionales en el extranjero o, incluso, la ayuda a personas que no sean nacionales del Estado que envía como es el caso de la concesión de visados. Tales funciones, que son el resultado de la evolución de la institución consular hasta la actualidad, son muy amplias y pueden estar recogidas tanto en los tratados bilaterales entre los Estados que envían y los Estados receptores como en la Convención de Viena de 1963, en particular en su artículo 5, que contiene una lista abierta de las principales funciones consulares. Éstas se pueden clasificar según diferentes criterios. Según la naturaleza intrínseca de las funciones 28 , se pueden sistematizar en: a) funciones políticas, como son las de información, fomento de las relaciones mutuas y mantener relaciones con el conjunto de nacionales residentes en el Estado que envía; b) funciones de asistencia a los nacionales con sus propios medios; c) la función de protección consular que se materializa en el ejercicio del derecho de reclamación formal ante la autoridad local pertinente; d) funciones administrativas como llevar un registro consular, expedir certificaciones y documentos de viaje como pasaportes y visados; e) funciones en materia de derecho privado como el establecer el

registro civil consular, facilitar la celebración de matrimonios consulares, instituir la tutela o la curatela de menores e incapaces, e instruir expedientes de adopción y ayudar a la sucesión sea testada o intestada; f) funciones notariales; g) funciones de carácter procesal; h) funciones de conciliación y arbitraje; i) funciones comerciales; j) funciones relativas a la navegación marítima y aérea; k) funciones en materia de emigración y establecimiento; l) funciones en materia de seguridad social; ll) funciones en materia de servicio militar; m) funciones en materia electoral; n) funciones diplomáticas si el Estado receptor lo autoriza y el Estado enviante no tiene misión diplomática. Algunas de estas funciones están configuradas no sólo como una potestad que pueden ejercer las oficinas consulares en el Estado receptor, sino también como un derecho individual de los nacionales del Estado que envía a recibir la asistencia consular, como reconoció la CIJ en el asunto LaGrand 29 . En el derecho español, esta tendencia se ha visto reforzada por las normas más recientes en la materia relativas que regulan la atención al público en las Oficinas consulares y sobre gestión de quejas y sugerencias. En el caso de los Estados miembros de la Unión Europea, cuando un Estado no mantenga relaciones diplomáticas o consulares con un tercer Estado, algunas de estas funciones, las más directamente vinculadas a la asistencia consular (en supuestos de actos de violencia, socorro, repatriación, muerte, accidente o enfermedad grave, arresto o detención), pueden ser ejercidas por las autoridades consulares de cualquier Estado miembro de la Unión en las mismas condiciones que para los nacionales de dicho Estado [arts. 20.2.c) y 23 del TFUE] 30 . B) 298. LA OFICINA CONSULAR Las funciones consulares pueden ser desempeñadas por las oficinas consulares y por las secciones consulares de las misiones diplomáticas según lo establecido en la Convención de 1963 (art. 3). El establecimiento de relaciones consulares está basado en el principio de consentimiento mutuo. Este mismo principio alcanza también a la sede de la oficina consular, a su clase, su circunscripción consular y al número de miembros de la misma (arts. 2, 4 y 20). En el caso español, la creación, modificación y supresión de oficinas consulares se lleva a cabo mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministerio de Asuntos Exteriores, del que dependen orgánica y funcionalmente (art. 47.2 de la Ley

2/2014). Las oficinas consulares se pueden clasificar según dos criterios. El primero depende del tipo de oficina consular y se puede diferenciar entre oficinas de carrera, si están dirigidas por un funcionario consular de carrera; y, oficinas honorarias, si están administradas por un cónsul honorario. El segundo criterio es el de la categoría de la oficina, que permite distinguir entre consulados generales, consulados, viceconsulados y agencias consulares [arts. 1.a) y 9]. El inicio de las relaciones consulares es independiente de las relaciones diplomáticas y está basado en el consentimiento mutuo. Asimismo, la terminación de las relaciones diplomáticas no implica obligatoriamente la ruptura de relaciones consulares (art. 23). C) 299. LOS MIEMBROS DE LA OFICINA CONSULAR Las oficinas consulares están integradas por miembros de diferentes categorías: por funcionarios consulares, incluido el Jefe de oficina consular; por los empleados consulares (son el personal técnico y administrativo) y por los miembros del personal de servicio de la oficina [art. 1.g)]. Los Jefes de oficina consular pueden ser cónsules de carrera, que son funcionarios públicos del Estado que los envía, paga y encarga el desempeño de las funciones consulares (consules missi); y cónsules honorarios (consules electi), que son nacionales o extranjeros del Estado que los nombra que residen y ejercen sus actividades profesionales en el Estado receptor, que no tienen asignada una retribución por sus funciones y que, en todo caso, pueden recibir ayuda para los gastos de la oficina. En el caso de España, el estatuto de los cónsules honorarios está regulado por el RD 1.390/2007, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Agentes Honorarios de España en el extranjero. Los Jefes de oficina consular de carrera pueden ser de cuatro categorías: cónsules generales, cónsules, vicecónsules y agentes consulares (art. 9). El inicio de las funciones del Jefe de oficina consular se produce tras su nombramiento por el Estado que envía y su admisión por el Estado receptor (art. 10). Para ello, es necesario, por un lado, que el Estado que envía expida una carta patente, que es el documento que acredita su nombre completo, clase y categoría, la circunscripción consular y la sede de la oficina consular (art. 11). Y, por otro lado, es necesario el exequátur del Estado receptor, que contiene su autorización para que tal Jefe de oficina sea admitido en el ejercicio de sus

funciones y que tiene carácter discrecional (art. 12). La terminación de las funciones de un miembro de la oficina consular puede producirse por la decisión del Estado que envía, por revocación del exequátur y por la notificación del Estado receptor de que ha dejado de considerar a un miembro como personal consular (arts. 23 y 25). D) 300. FACILIDADES, PRIVILEGIOS E INMUNIDADES Tanto la oficina consular como los miembros que la integran gozan de un conjunto de facilidades, privilegios e inmunidades para el eficaz desempeño de las funciones consulares. Éstos no son un beneficio personal, ya que tienen un fundamento funcional, ni son una concesión graciable y discrecional del Estado receptor sino que, como afirmó la CIJ, son «también principios de Derecho internacional profundamente arraigados» 31 . De acuerdo con la sistemática de la Convención de 1963, se puede distinguir entre los privilegios e inmunidades de las oficinas consulares, de los funcionarios de carrera y de los demás miembros de la oficina y los de los funcionarios consulares honorarios y las oficinas dirigidas por los mismos. a) La oficina consular.—El Estado receptor debe conceder «todas las facilidades para el ejercicio de las funciones de la oficina consular» (art. 28) y debe facilitar la adquisición de los locales necesarios (art. 30). La oficina consular tiene derecho al uso de la bandera y el escudo nacionales (art. 29); inviolabilidad de los locales consulares (art. 31); exención fiscal de los locales consulares (art. 32); inviolabilidad de los archivos y documentos consulares (art. 33); libertad de tránsito (art. 34); y libertad de comunicación, incluida la comunicación con los nacionales del Estado que envía (arts. 35 y 36). b) Los funcionarios consulares de carrera y demás miembros de la oficina consular.—Éstos gozan, con distinto alcance según su cualificación, de un conjunto de facilidades, privilegios e inmunidades que, en todo caso, son más reducidos que los diplomáticos y están más vinculados al ejercicio de las funciones consulares: inviolabilidad personal, puesto que no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva salvo en los casos de delito grave y por decisión del juez competente (art. 41); derecho a recibir la comunicación de la detención o procesamiento de un miembro de la oficina consular (art. 42);

inmunidad de jurisdicción por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones (art. 43); obligación de comparecer como testigo en procedimientos judiciales o administrativos (art. 44); exención del permiso de trabajo (art. 47), del régimen de la seguridad social (art. 48) y fiscal (art. 49); franquicia aduanera y exención de inspección aduanera (art. 50). c) Los funcionarios consulares honorarios y las oficinas consulares dirigidas por los mismos.—Los cónsules y consulados honorarios gozan de un conjunto de facilidades, privilegios e inmunidades mucho más reducidos que los de carrera. En el caso de la oficina son los siguientes: el Estado receptor está obligado a adoptar medidas de protección aunque no tiene inviolabilidad de locales; derecho a usar bandera y escudo nacionales (art. 58); libertad de comunicación (art. 58); exención fiscal de los locales consulares (art. 60); inviolabilidad de los archivos y documentos consulares siempre que estén separados de la correspondencia particular y profesional (art. 61); y franquicia aduanera para objetos de uso oficial (art. 62). Los funcionarios consulares honorarios no tienen inviolabilidad personal pero el Estado receptor tiene la obligación de concederles la protección que puedan necesitar por razón de su carácter oficial (art. 64). Además, gozan de inmunidad de jurisdicción pero sólo para actos realizados en el ejercicio de sus funciones (arts. 58 y 63); y exención fiscal y de prestaciones personales (arts. 66 y 67).

1 J. Salmon, Manuel de droit diplomatique, Bruxelles, 1994, p. 19. 2 J. Salmon, op. cit., 1994, pp. 20-26. 3 H. Bull, «Diplomacy and International Order» en su Anarchical Society. A Study of Order in World Politics, 2.ª ed., London, Macmillan, 1997, pp. 156-177. 4 ICJ, Reports, 1980, pár. 91. 5 J. Pérez de Cuellar, Manual de derecho diplomático, México, FCE, 1997, pp. 13-14. 6 N. Cornago, «La descentralización como elemento de innovación diplomática: causas estructurales y lógicas de acción», en L. Maira (ed.), La política internacional subnacional en América Latina, Buenos Aires, El Zorzal, 2010, pp. 107-134; cfr. F. Aldecoa y M. Keating (eds.), Paradiplomacy in Action: The Foreign Relations of Sub-national Governments, London, Frank Cass, 1999. 7 N. Cornago, Plural Diplomacies: Normative Predicaments and Functional Imperatives, Leiden/Boston, M. Nijhoff, 2013, introducción y capítulo 2.

8 BOE n.º 74, de 26 de marzo de 2014. 9 Asunto relativo a la Orden de arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), de 14 de febrero de 2002 (CIJ, Recueil, 2002, pár. 51). 10 J. Pérez de Cuellar, op. cit., 1997, pp. 26-31. 11 Asunto de los Ensayos nucleares, CIJ, Recueil, 1974, pár. 39. 12 CIJ, Recueil, 2002, pár. 54. 13 Proyecto de artículo 3 propuesto por la Relatora especial C. Escobar Hernández en su Segundo informe sobre la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado (doc. A/CN.4/661, de 4 de abril de 2013, anexo). 14 Cfr. A. Remiro Brotons, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Madrid, Biblioteca Nueva, 1999; A. Bianchi, «Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case», EJIL, 1999, pp. 237-278. 15 CIJ, Recueil, 2002, pár. 58. 16 CIJ, Recueil, 2002, pár. 61; cfr. la resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de Vancouver de 2001, sobre Inmunidades de jurisdicción y ejecución de Jefes de Estado y de Gobierno en Derecho internacional. 17 ICJ, Reports, 1980, pár. 92. 18 Casos y Textos, n.º 126. 19 E. Vilariño, Curso de Derecho Diplomático y Consular, 4.ª ed., Madrid, Tecnos, 2011, pp. 141-142. 20 ICJ, Reports, 1980, pár. 86. 21 Sentencia 140/1995, de 28 de septiembre, del Tribunal Constitucional, FFJJ 8 y 10; cfr. J. Quel López, Los privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos en el Derecho internacional y en la práctica española, Madrid, Civitas, 1993. 22 L. Dembinski, «Temporary External Missions. Specialized Missions», en su obra The Modern Law of Diplomacy. External Missions of States and International Organizations, Dordrecht, Nijhoff, 1988, pp. 5570. 23 J. Pérez de Cuellar, op. cit., 1997, pp. 160-184. 24 Cfr. Ph. Cahier, «La Convention de Vienne de 1975 sur la représentation des États dans leurs relations avec les Organisations internationales de caractère universel», en Symbolae García Arias, Temis, 19731974, vols. 33-36, pp. 447-473. 25 Vid. el origen y evolución de la institución consular en E. Vilariño, op. cit., 2011, pp. 80-90. 26 Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 1979 en el asunto relativo al Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (ICJ, Reports, 1979, pár. 40). 27 Casos y Textos, n.º 117, pp. 535-550.

28 Éste es el criterio que utiliza E. Vilariño, op. cit., 2011, pp. 339-402. 29 Asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), sentencia de 27 de junio de 2001 (ICJ, Reports, 2001, pár. 77); cfr. sobre un asunto similar, el asunto Breard, M. Aznar Gómez, «À propos de l’affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. États-Unis d’Amerique», RGDIP, 1998, pp. 915-950. 30 Directiva (UE) 2015/637, de 20 de abril de 2015, sobre las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países. Cfr. C. Jiménez Piernas, «La asistencia consular al ciudadano de la Unión: De Maastricht a Amsterdam», en F. M. Mariño (ed.), Acción exterior de la Unión Europea y comunidad internacional, Madrid, Universidad Carlos III, 1998, pp. 219-242. 31 Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 1979 en el asunto relativo al Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (ICJ, Reports, 1979, pár. 40).

VI

LOS REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES PARA LA PROTECCIÓN DE INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN 301. LOS INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA ESTRUCTURA COMUNITARIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNACIONAL Algunos de los rasgos más destacados en la evolución del Derecho internacional que se han producido en las últimas décadas han sido su humanización, que está convirtiendo a la persona humana en el centro de una cada vez mayor preocupación y regulación jurídica, y la aparición de un conjunto de intereses colectivos cualitativamente diferentes de los intereses individuales de los Estados. La regulación jurídica y protección de estos intereses generales ha dado lugar a la creación de regímenes internacionales generales que contienen importantes innovaciones conceptuales en materia de normas, de obligaciones internacionales, de mecanismos de aplicación y de responsabilidad internacional. Todas ellas integran la denominada estructura comunitaria que se ha añadido a la tradicional estructura bilateral, que ya se ha expuesto en temas anteriores, y que ha transformado cualitativamente el Derecho internacional público. 302. LOS INTERESES COLECTIVOS DE LOS ESTADOS Y GENERALES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

En este sentido, la evolución de las relaciones internacionales, el incremento de la interdependencia entre los Estados y las nuevas necesidades de la humanidad han originado la aparición, identificación y reconocimiento jurídico de intereses colectivos diferentes a los de los Estados tomados de forma individual. Estos intereses colectivos pueden ser de un grupo de Estados o bien generales de la comunidad internacional. Tales intereses se caracterizan porque tienen una dimensión comunitaria que los hace diferentes a los de los Estados tomados de forma individual, ya que no son simples intereses comunes resultado de la suma de intereses individuales sino que son intereses cualitativamente diferentes puesto que derivan exclusivamente de la condición de miembro de un grupo o de la comunidad internacional; porque son una construcción social, es

decir, una «abstracción racionalmente construida» cuya identificación y reconocimiento a partir de problemas concretos es el resultado de la deliberación racional y de la participación de todos los miembros de la comunidad internacional, no sólo por los de naturaleza intergubernamental, sino también por la sociedad civil global en el espacio público internacional por medio del ejercicio de la razón pública en el marco de diferentes foros e instrumentos (tratados internacionales, resoluciones, declaraciones de conferencias diplomáticas, etc.); porque trascienden los intereses específicos de cada Estado, por lo que su protección no está supeditada ni a la satisfacción de los intereses estatales individuales ni a la reciprocidad mutua entre los Estados, por ello su protección no puede dejarse a la libre disposición de los Estados ya sea de forma individual o inter se, sino que incumbe a la comunidad internacional en su conjunto; porque su protección y gestión tiene una dimensión intergeneracional ya que, en buena medida, sus beneficiarios son no sólo los Estados, la naturaleza o la generación actual, sino sobre todo las generaciones futuras, la humanidad en definitiva; y porque, dadas la diversidad y especificidad de situaciones, es aconsejable que su reconocimiento y protección jurídica se haga por medio de normas e instituciones jurídicas internacionales que formen un régimen internacional específico. Los efectos que generan los intereses colectivos, el interés público global, en la realidad social internacional tienen varias dimensiones. En primer lugar, tienen una dimensión performativa porque los Estados y demás miembros de la comunidad internacional se apropian abiertamente de estas nociones para invocarlas en la práctica no sólo en la medida que pueden, sino, especialmente, cuando les interesa 1 . En segundo lugar, los intereses generales tienen una dimensión constitutiva sobre la realidad porque unos y otra tienen una relación mutuamente constitutiva ya que, por un lado, son un instrumento para describir, sintetizar y visualizar la importancia que determinados bienes, valores, problemas u objetivos tienen para la comunidad internacional; y, por otro, el interés público global contribuye a configurar los intereses, identidades y las capacidades materiales de los miembros de la misma. Y, en tercer lugar, tienen una dimensión regulativa en el sentido de que suscitan la necesidad social de su protección y regulación jurídica. Los intereses colectivos, sean de un grupo de Estados o generales de la comunidad internacional, pueden tener por objeto bienes, espacios, recursos,

necesidades, problemas o valores que pueden o no estar sometidos a la jurisdicción estatal. Se trata de una noción de carácter evolutivo y uso cada vez más frecuente que incluye, en la actualidad y entre otros, el interés de la comunidad internacional en la protección del patrimonio cultural y natural, en la alta mar y sus recursos pesqueros, en los recursos vitales para la humanidad, en la Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos y sus recursos minerales, en la Antártida, en la Luna y otros cuerpos celestes, en los problemas medioambientales del cambio climático y de la pérdida de la biodiversidad, en la protección de los derechos humanos básicos de todas las personas, en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales o en el progreso y el desarrollo social. 303. LOS REGÍMENES INTERNACIONALES GENERALES DE PROTECCIÓN DE INTERESES GENERALES

La gobernanza política y jurídica de los intereses generales es una cuestión que atañe a todos los miembros de la comunidad internacional y depende de las decisiones políticas y jurídicas que se adoptan en su seno. El resultado, por tanto, no es la consecuencia necesaria de la evolución natural de las relaciones sociales internacionales ni de la concepción de la Historia como progreso permanente 2 . La protección de los intereses generales supone un importante reto para el Derecho internacional y proporciona una nueva dimensión a las normas y obligaciones internacionales 3 . El reconocimiento, protección y gestión de los intereses colectivos y de los intereses generales de la comunidad internacional se lleva a cabo por medio de una pluralidad de categorías normativas, técnicas, jurídicas e institucionales. Una de las categorías que tienen mayor rendimiento es la de las normas de interés público, que se caracterizan porque su finalidad es proteger el interés público de la comunidad internacional 4 , y el estar orientadas a satisfacer el bien común internacional 5 ; porque de ellas se derivan obligaciones que tienen una estructura integral; y porque tienen vocación de producir efectos para todos los Estados. La regulación de este tipo de intereses colectivos o generales de la comunidad internacional se lleva a cabo, fundamentalmente, por medio de tratados internacionales multilaterales que contienen normas de las que se derivan obligaciones de estructura interdependiente (como las contenidas en los tratados sobre pesquerías y sobre desarme) u obligaciones de estructura integral (como

las contenidas en tratados de protección del medio ambiente o los derechos humanos) y crean instituciones internacionales que permiten la gestión internacional de tales tratados. Se trata de tratados que tienen algunas características especiales como son una participación casi universal; que los beneficiarios de los intereses y valores protegidos pueden ser Estados, personas y la propia humanidad; que crean normas casi universales de las que se derivan obligaciones de estructura integral o interdependientes; y que el coste de no ser parte es muy alto porque tiene muchos inconvenientes permanecer al margen 6 . La pluralidad de textos normativos que regulan estos intereses colectivos de un grupo de Estados o generales de la comunidad internacional conforman regímenes internacionales que pueden tener un carácter general o bien ser de carácter más especializado. En este contexto, un régimen internacional general es un conjunto de principios, normas y modalidades de aplicación que regulan intereses colectivos o generales de la comunidad internacional 7 . De una forma más descriptiva pueden definirse como un subsistema normativo integrado por un conjunto de normas de distinta naturaleza (tratados, costumbre, resoluciones de Organizaciones internacionales y/o de órganos de gestión de tratados, declaraciones, códigos de conducta) y formulación (principios y reglas), que se encuentran en una pluralidad de textos normativos y que regulan la cooperación de los Estados en un ámbito determinado para la protección de intereses colectivos de los mismos o intereses generales de la Comunidad internacional. Dichos regímenes tienen distintos grados de complejidad normativa e institucional y diferentes estructuras. En todo caso, se caracterizan por ser sistemas de normas integrados por normas primarias y por normas secundarias. Las normas primarias prescriben o prohíben conductas a los Estados integrantes del mismo y a otros destinatarios afectados por él. Las normas secundarias que constituyen tales regímenes pueden ser de diferentes clases: normas relativas a la creación de nuevas normas que permiten desarrollar y adaptar el régimen; normas sobre la aplicación ya sea por medio de mecanismos de supervisión del cumplimiento o a través de medios de solución de diferencias; normas que regulan de forma detallada y específica la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las normas primarias o de los daños producidos por las actividades que regulan dichos regímenes; y normas que crean autoridades públicas internacionales 8 con capacidad jurídica para determinar la conductas de los integrantes del régimen.

El reconocimiento, protección y gestión de los intereses generales puede hacerse por medio de diferentes estatutos jurídicos que permiten distinto grado de intervención de la comunidad internacional. Así, en el ordenamiento jurídico internacional existen diversas calificaciones y regímenes jurídicos como son: la consideración de res communis omnium para los recursos pesqueros que se encuentran en la alta mar; la institución de la administración territorial internacional para ejercer competencias legislativas, ejecutivas y judiciales en beneficio de la población de un determinado territorio; la calificación de la Antártida como de interés de toda la humanidad; el régimen del patrimonio cultural y natural de la humanidad para determinados bienes culturales y espacios naturales; la consideración de preocupación común de la humanidad para los problemas del cambio climático y de la pérdida de la biodiversidad; o la calificación de patrimonio común de la humanidad para la Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos y de la Luna. 304. LA ESTRUCTURA COMUNITARIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL La identificación y regulación jurídica de los intereses colectivos de grupos de Estados o generales de la comunidad internacional por medio de regímenes internacionales, que se han convertido en un productivo laboratorio jurídico, han contribuido de forma decisiva a la evolución del ordenamiento jurídico internacional hacia un auténtico Derecho internacional público 9 . Esta evolución ha tenido como principales consecuencias la aparición de una estructura comunitaria en el ordenamiento jurídico internacional 10 y la humanización del Derecho internacional, que está transformando el sistema jurídico internacional, tradicionalmente basado en el Estado, en un sistema jurídico centrado en la protección de los derechos humanos, de las necesidades, intereses y seguridad de los individuos 11 . Estos dos rasgos, junto a algunos otros más, constituirían lo que en ocasiones se denomina la constitucionalización del Derecho internacional público y de la comunidad internacional. La estructura comunitaria del Derecho internacional está integrada por los principios, reglas, instituciones, estatutos jurídicos, conceptos y otras «expresiones doctrinales» que tienen por objeto el reconocimiento y la protección jurídica de los intereses colectivos o de los intereses generales de la comunidad internacional. La consolidación de una estructura comunitaria en el Derecho internacional

plantea diversas cuestiones de enorme trascendencia. En primer lugar, presupone la existencia de una comunidad internacional como modelo de sociabilidad que, entre otras, tiene una función constitutiva de intereses, valores, necesidades y derechos que permite reconocerlos e interpretarlos con otra perspectiva. En segundo lugar, las principales novedades contenidas en la caja de herramientas comunitarias son las normas de interés público internacional, las normas de ius cogens, las obligaciones de estructura integral (ya sean obligaciones erga omnes u obligaciones erga omnes partes), la noción de crímenes internacionales; el recurso a los tratados internacionales multilaterales para la protección de intereses colectivos con características particulares en materia de conclusión, de reservas, de terminación y de responsabilidad por incumplimiento; y la creación de instituciones encargadas de la promoción y protección de tales intereses como son el Consejo de Derechos Humanos, los tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, los órganos de gestión de tratados que regulan intereses colectivos, los tribunales penales internacionales y, en especial, la Corte Penal Internacional. En tercer lugar, la proliferación de estos regímenes internacionales, que tienen una autonomía relativa 12 , plantea la necesidad de articular con coherencia, por un lado, las relaciones con el Derecho internacional general y, por otro lado, las relaciones entre los propios regímenes especiales; es decir, la necesidad de armonizar y reforzar mutuamente la universalidad y el pluralismo en el Derecho internacional público 13 . No obstante, la estructura comunitaria es aún incompleta y está poco desarrollada, y se producen algunas incoherencias y desajustes entre dicha estructura y la tradicional estructura bilateral del Derecho internacional. Estas tensiones tienen su origen, por un lado, en el desigual desarrollo existente entre las reglas sustantivas de protección de intereses colectivos o generales de la comunidad internacional y los mecanismos institucionales necesarios para garantizar su aplicación; y, por otro lado, en la escasa institucionalización de algunos regímenes internacionales de este tipo. Estas limitaciones se manifiestan, en ocasiones, en la necesidad de que los Estados actúen como garantes del interés general por medio del recurso a instituciones jurídicas tradicionales de la estructura bilateral para la protección de normas que integran la estructura comunitaria como pueden ser las contramedidas en interés colectivo o general para inducir al cumplimiento de obligaciones integrales que hayan sido violadas, la discutida doctrina de regímenes objetivos en el caso de la Antártida

o los propios órganos internos de los Estados (por ejemplo, el Estado de puerto o los tribunales estatales). Asimismo, la práctica estatal más reciente muestra que también es posible contribuir a la protección del interés público global por medio de la litigación civil internacional 14 . 305. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte VI se exponen, en primer lugar, los regímenes de los espacios y de los recursos de interés general que se hallan fuera de la jurisdicción nacional (Tema 20): el régimen de la alta mar (n.os 306-310), el de la Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos (n.os 311-316), el de la Antártida (n.os 317321) y el del espacio ultraterrestre (n.os 322-328). En segundo lugar, se examina el régimen que tiene por objeto la protección del medio ambiente, un interés general calificado como una preocupación común de la humanidad (Tema 21). En tercer lugar, se presenta el régimen internacional relativo al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. La protección y regulación de este interés general aconseja un enfoque integral que incluya, por un lado, el análisis de los mecanismos que existen el Derecho internacional que pueden ayudar a los Estados a la solución pacífica de sus controversias, en particular, los medios diplomáticos (Tema 22); por otro lado, (Tema 23), el examen del principio general de prohibición del uso y de la amenaza de la fuerza (n.os 362366) y de la excepción de la legítima defensa (n.os 367-371); de las normas adoptadas en materia de desarme (n.os 372-375); y, por último, del sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas (Tema 24). En cuarto lugar, se expone el régimen internacional que tiene por objeto la protección de la persona humana (Temas 25-26). Para ello se examina, por un lado, el régimen universal de protección de los derechos humanos (n.os 395401); y, por otro lado, los diferentes regímenes regionales de protección de los derechos humanos (n.os 402-414). Además, se analizan las normas que integran el Derecho internacional humanitario que tiene como finalidad última la humanización de los conflictos armados. Para ello, se exponen los principios del mismo (n.os 418-421), los objetivos militares (n.os 422-424), los medios y los métodos de combate (n.os 425-435), la protección de las víctimas (n.os 436-440) y la aplicación de tales normas (n.os 441-445). Y, por último, en el Tema 27 se examina el régimen internacional relativo a

la regulación de la cooperación económica, del comercio y del desarrollo.

1 N. Cornago, «De la Filosofía Política a la gobernanza global: Una cercamiento crítico a la noción de “interés público global”», en N. Bouza, C. García y A. J. Rodrigo (dirs.) y P. Pareja (coord.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 81-100. 2 N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo, «¿Hacia Worldfalia? La gobernanza política y jurídica del interés público global», en la obra de la que son directores, pp. 29-53, en particular, p. 30. 3 R. Huesa Vinaixa, «La protección del interés público global: Una nueva dimensión para las normas y obligaciones internacionales», en N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo (eds.) y P. Pareja (coord.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 253-286. 4 J. Delbrück (ed.), New Trends in International Lawmaking: International «Legislation» in the Public Interest, Berlin, 1997, pp. 18 ss. 5 B. Fassbender, «La protección de los derechos humanos como contenido central del bien común internacional», en A. Peters, M. Aznar e I. Gutiérrez (eds.), La constitucionalización de la Comunidad internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 121-172. 6 A. J. Rodrigo y M. Abegón, «El concepto y efectos de los tratados de protección de intereses generales de la comunidad internacional», Revista Española de Derecho Internacional, 2017, vol. 69, n.º 1, pp. 167-193. 7 O. Casanovas, «Aproximación a una teoría de los regímenes en Derecho internacional público», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público y en la Comunidad internacional, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 41-60; y A. Remiro, «La noción de regímenes internacionales en el Derecho internacional público», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), op. cit., 2011, pp. 167-176. 8 La noción de autoridad pública internacional puede verse en A. von Bogdandy, «General Principles of International Public Authority: Sketching a Research Field», German Law Journal, vol. 9, n.º 11, 2008, pp. 1909-1938. 9 O. Casanovas, «La dimensión pública del Derecho internacional actual», en N. Bouza, C. García y Á. J. Rodrigo (dirs.) y P. Pareja (coord.), op. cit., pp. 57-75. 10 B. Simma, «From Bilateralism to Community Interest in International Law», R. des C., vol. 250 (1994VI), pp. 217-384. 11 Ch. Tomuschat, «International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century: General Course on Public International Law», R. des C., vol. 281, 1999, pp. 161-162; Á. Peters, «Humanity as the a and Ω of Sovereignty», European Journal of International Law, vol. 20, n.º 3, 2009, pp. 513-544. 12 Vid. B. Simma, «Self-Contained Regimes», Netherlands Yearbook of International Law, 1985, vol. XVI, pp. 111-136; y B. Simma y D. Pulkowski, «Of Planets and the Universe: Self-Contained Regimes in International Law», European Journal of International Law, vol. 17, n.º 3, 2006, pp. 483-529. 13 Vid. O. Casanovas, Unity and Pluralism in Public International Law, The Hague, Martinus Nihjoff, 2001; P. M. Dupuy, «L’unité de l’ordre jurique internationale. Cours general de droit international public», R. des C., vol. 297 (2002), pp. 9-490; y Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el derecho internacional público y en la Comunidad internacional. Coloquio en homenaje a Oriol Casanovas, Madrid,

Tecnos, 2011. También el informe sobre Fragmentación del Derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho internacional, elaborado por M. Koskenniemi como presidente del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional [doc. A/CN.4/ L. 682, de 13 de abril de 2006]. 14 Á. J. Rodrigo, «Entre Westfalia y Worldfalia: La comunidad internacional como comunidad social, política», en C. García (dir.), La tensión cosmopolita. Avances y límites en la institucionalización del cosmopolitismo, Madrid, Tecnos, 2016, pp. 23-63, en particular, pp. 48-57.

A. LOS REGÍMENES DE LOS ESPACIOS Y DE LOS RECURSOS DE INTERÉS GENERAL

TEMA 20

LOS REGÍMENES DE LOS ESPACIOS Y RECURSOS FUERA DE LA JURISDICCIÓN NACIONAL I. 306. EL RÉGIMEN DE LA ALTA MAR La alta mar es un espacio marino definido por exclusión. Su régimen jurídico se aplica a «todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico» (art. 86 de la CNUDM de 1982). Se trata de un espacio marino que, en sentido jurídico, se ha reducido progresivamente como consecuencia de la ampliación de la jurisdicción de los Estados ribereños sobre zonas más alejadas de las líneas de base, en especial, en la ZEE. Las normas jurídicas básicas del régimen internacional de la alta mar tienen carácter consuetudinario. Pero la ampliación de las competencias de los Estados ribereños y la aparición de nuevas necesidades y problemas en materia de navegación, de seguridad marítima, de protección del medio marino y de conservación y gestión de los recursos pesqueros han dado origen a nuevas normas convencionales e institucionales que codifican y desarrollan progresivamente dicho régimen internacional. Los textos fundamentales son el Convenio de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 y, en especial, la parte VII de la CNUDM de 1982. A) 307. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN El régimen internacional de la alta mar se caracteriza por su estructura descentralizada, por el progresivo reconocimiento y protección de intereses generales y por su carácter dinámico. Tiene una estructura descentralizada tanto en lo normativo como en lo institucional. Junto a la parte VII del CNUDM-1982 son aplicables también un gran número de tratados y de resoluciones de organizaciones internacionales que regulan la seguridad marítima (accidentes, construcción de buques, pabellones, etc.), la protección del medio marino (frente a la contaminación por buques, por vertimiento o por actividades realizadas en tierra) y la conservación de los recursos vivos (protección de determinadas

especies o regulación de la pesca en zonas específicas, etc.). Además, ejercen competencias sobre toda o sobre partes de la alta mar un buen número de organizaciones internacionales (la OMI, la CBI, las diversas organizaciones regionales y subregionales pesqueras, etc.). En segundo lugar, en este régimen confluyen los intereses estatales de los Estados ribereños y los de pabellón, los intereses comunes de los Estados y, de forma progresiva pero cada vez con mayor importancia, los intereses generales de la comunidad internacional. La intensificación de los usos sobre la alta mar han generado graves problemas de alcance global (contaminación del medio marino, agotamiento de recursos pesqueros) que reclaman una regulación jurídica. La alta mar, desde el punto de vista jurídico, es un espacio aún en transición entre las reglas tradicionales que se derivan de la libertad de los mares y nuevas normas que protegen intereses generales y establecen límites y excepciones a aquéllas 1 . Y, por último, este régimen tiene carácter dinámico ya que la alta mar es un espacio abierto jurídicamente en el que surgen nuevos problemas y necesidades a los que la comunidad internacional debe dar respuesta por medio de nuevas normas e instituciones que completen y desarrollen la CNUDM de 1982 2 . B) 308. LOS PRINCIPIOS BÁSICOS Y LAS LIBERTADES DE LOS MARES Los principios básicos tienen su origen en práctica estatal de varios siglos y gozan del doble carácter consuetudinario y convencional. Tales principios son el principio de libertad de los mares, que implica que «la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral» (art. 87.1); el principio de utilización pacífica (art. 88); el principio de prohibición de la apropiación, de prohíbe someter cualquier parte de la alta mar a la soberanía de los Estados (art. 89); y el principio de utilización de la alta mar de acuerdo con las normas de Derecho internacional aplicables. Entre tales principios destaca por su importancia el de libertad de los mares. El principio de libertad de los mares fue defendido por el jurista holandés Hugo Grocio (1583-1645) en su obra Mare Liberum (1609), en la que reelaboró algunas ideas ya expuestas por los juristas españoles Francisco de Vitoria (14831546) y Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569) 3 . Dicho principio, pese a la oposición de algunos juristas y Estados 4 , estaba ya firmemente asentado en el siglo XVII. Su contenido incluye la libertad de navegación, la libertad de sobrevuelo, la libertad de tender cables y tuberías submarinas, la libertad de

construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el Derecho internacional, la libertad de pesca y la libertad de investigación científica (art. 87.1). Interesan especialmente la libertad de navegación y la libertad de pesca. C) 309. LA LIBERTAD DE NAVEGACIÓN Consiste en el derecho que tienen todos los Estados, ribereños o sin litoral de que «los buques que enarbolen su pabellón naveguen en la alta mar» (art. 90). La libertad de navegación se articula alrededor de dos nociones básicas: el pabellón y el principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón. a) El pabellón de los buques.—El pabellón es el vínculo jurídico que une a un buque con un Estado del que se derivan para ambos un conjunto de derechos y obligaciones. El pabellón proporciona a un buque su nacionalidad y los Estados tienen libertad para establecer los requisitos para su concesión (art. 91). En la práctica, esta discrecionalidad ha dado origen a un importante problema, el de los pabellones de conveniencia. Aunque las normas internacionales (art. 91, in fine y Convención sobre las condiciones de registro de buques, de 1986) han establecido algunos requisitos con el fin de reducirlo (exigencia de que exista una relación auténtica entre el Estado y el buque, etc.) 5 , dos terceras partes de los barcos existentes están registrados en un país extranjero porque algunos Estados (Panamá, Liberia, Grecia, Bahamas, Islas Marshall, entre otros) han hecho de ello una lucrativa fuente de ingresos 6 . El otorgamiento del pabellón genera para el Estado, por un lado, algunos derechos como la percepción de ingresos y el ejercicio de la jurisdicción exclusiva sobre el buque, capitán, oficiales y tripulación en cuestiones administrativas, técnicas y sociales; y, por otro lado, implica la obligación de ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control sobre tales cuestiones, en particular, debe crear y mantener un registro de buques en el que se habrán de inscribir todos los nombres y características de los buques a los que se les otorgue el pabellón (art. 94). b) El principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón.—El contenido de este principio, como regla general, atribuye sólo al Estado de pabellón la competencia en los buques de su nacionalidad (art. 92). Además, como reglas complementarias, los buques de guerra en alta mar (art. 95) y los buques de Estados utilizados exclusivamente para un servicio oficial no

comercial (art. 96) gozan de inmunidad completa de jurisdicción. El principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón implica la competencia de su derecho interno para regular las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas a los buques, capitán, oficiales y tripulación para la supervisión del cumplimiento de las normas, para adoptar medidas en materia de seguridad en el mar, para la protección de cables y tuberías submarinas en alta mar, etc. Este instrumento para hacer operativa la libertad de navegación, que otorga jurisdicción preferente al Estado de pabellón, respaldado por una interpretación inmovilista e incompleta de la Convención de 1982, «resulta hoy no solamente inequitativo e injusto sino también contrario a las exigencias del buen gobierno de los océanos para las generaciones presentes y futuras» 7 . En la alta mar confluyen los intereses de los Estados de pabellón y de los Estados ribereños y los intereses generales de la comunidad internacional, por ejemplo, en materia de protección del medio marino o de conservación de la biodiversidad marina. Para armonizar tales intereses existen algunas limitaciones al principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón que responden a la protección de los diversos intereses en presencia en la alta mar. Las principales limitaciones que tiene este principio en la alta mar son el derecho de visita, el derecho de persecución y, según los casos, el derecho de apresamiento Estas limitaciones únicamente pueden ser ejercidas por buques de guerra, aeronaves militares u otros buques o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como al servicio de un gobierno y, exclusivamente, en los supuestos y con las condiciones previstos en las normas internacionales. Unas responden a la protección de intereses de los Estados ribereños, otras tienen por objeto la protección de intereses comunes y, algunas de ellas, pretenden la salvaguardia de intereses generales de la comunidad internacional. El derecho de visita consiste en el derecho a verificar el derecho de otro buque a enarbolar su pabellón, a examinar los documentos pertinentes a bordo y a comprobar si dicho buque realiza actividades contrarias a las normas internacionales: piratería, trata de esclavos, transmisiones no autorizadas desde alta mar, no tener nacionalidad, etc. (art. 110.1). El derecho de persecución en la alta mar sólo puede llevarse a cabo cuando las autoridades del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que un buque extranjero que se encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelágicas y en el mar territorial o en la zona contigua o la ZEE ha cometido

una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado, si las normas violadas son aplicables a dichos espacios, previo aviso para que se detenga y sin interrupción desde su inicio (art. 111) 8 . El derecho de apresamiento está restringido a los buques que realicen actos de piratería (art. 105) y en los supuestos de infracción de leyes y reglamentos del Estado ribereño (art. 111.6 y 7). En la actualidad, como muestra la práctica en el Mar de China, el Estrecho de Malaca, el Golfo de Guinea y las aguas frente a las costas de Somalia, la lucha contra la piratería tiene que hacer frente, al menos, a dos problemas: la propia definición de piratería y las dificultades para la prevención y la represión, entre otras, la determinación de los tribunales competentes para castigar a los piratas. La Convención de 1982 incorporó una definición restrictiva de piratería ya que incluye únicamente los actos ilegales de violencia, detención o depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque o aeronave privado contra un buque o aeronave o contra personas o bienes a bordo de ellos en alta mar (art. 101). Esta definición convencional (la piratería iuris gentium) no incluye otras formas de violencia en el mar como son la «para-piratería», que consiste en ataques de gran envergadura a navíos mercantes, de recreo o de pesca lejos de la costa pero no en alta mar, y el denominado «terrorismo marítimo», que son actos de para-piratería pero con fines políticos 9 . Un caso particular es el de la represión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancia psicotrópicas en alta mar. La Convención de 1982 exige la cooperación de todos los Estados de acuerdo con los convenios internacionales (art. 108). Esta cooperación ha sido objeto de regulación por medio del Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, cuyo artículo 17.3 y 4 exige la previa autorización del Estado de pabellón para la inspección, abordaje o apresamiento de dicho buque 10 . En los últimos años se han adoptado nuevas limitaciones al principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón para la lucha contra el tráfico de migrantes y la trata de personas, por un lado, y para contribuir al mantenimiento de la paz, por otro lado. En el primer caso, la resolución 2240 (2015) del Consejo de Seguridad autoriza a los Estados a inspeccionar, apresar e incluso enajenar los buques que se encuentren en alta mar frente a las costas de Libia cuando se tengan motivos razonables para creer que están siendo utilizados, o lo

serán, para el tráfico de migrantes o la trata de personas siempre que intenten de buena fe obtener el consentimiento del Estado de pabellón del buque antes de ejercer la autoridad conferida (párs. 7 y 8). Además, autoriza a los Estados a «emplear todas las medidas necesarias que dicten las circunstancias para hacer frente a los traficantes y tratantes al llevar a cabo las actividades previstas en los párrafos 7 y 8» (pár. 10). En el segundo caso, para hacer frente a la situación interna libia, la resolución 2292 (2016), de 14 de junio, del Consejo de Seguridad, autoriza excepcionalmente durante 12 meses (prorrogada por la resolución 2357 [2017]) y en alta mar la inspección de buques que tengan su origen y destino en Libia y sobre los que existan motivos razonables para creer que transportan armas o material conexo a dicho Estado en contravención de las obligaciones impuestas en resoluciones anteriores. La autorización para inspeccionar tiene como condiciones previas que los Estados que las realizan efectúen consultas apropiadas con el gobierno libio y que procuren de buena fe obtener en primer lugar el consentimiento del Estado del pabellón del buque (pár. 3). D) 310. LA PESCA EN ALTA MAR La pesca en alta mar, junto con el régimen de los Fondos Marinos, es una de las cuestiones más debatidas en el Derecho internacional del mar en las últimas décadas. Se trata de un espacio en el que confluyen las reglas jurídicas tradicionales (la libertad de pesca) con la aparición de nuevos problemas como el del agotamiento de los recursos pesqueros, la pérdida de biodiversidad marina o el peligro de extinción de algunas especies. Son problemas que tienen una dimensión global, que son una preocupación común de todos y en los que están en juego intereses generales de la comunidad internacional. Esta situación genera la necesidad de intensificar la internacionalización de la pesca en alta mar por medio del desarrollo normativo de las limitaciones ya existentes a la tradicional libertad de pesca, de la utilización de nuevos principios y técnicas para la conservación de los recursos pesqueros y mediante la mejora de la eficacia de la gestión colectiva de tales recursos. a) La libertad de pesca en alta mar y sus límites.—El principio consuetudinario básico sobre la materia, codificado en la CNUDM de 1982, es la libertad de pesca [art. 87.1.e)]. Este principio incluye el derecho de todos los

Estados a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar (art. 116) y, por tanto, el derecho de libre acceso a los recursos vivos 11 . Este régimen jurídico, tradicionalmente, suponía que los recursos vivos en alta fueran considerados como res nullius, de libre acceso y de uso discrecional por parte de todos los Estados. Este marco jurídico generó un problema de acción colectiva, que Garrett Hardin (1915-2003) denominó de forma impropia «la tragedia de los recursos comunes» 12 , que es el resultado de la divergencia entre la racionalidad individual de cada Estado y la racionalidad colectiva. No obstante, en estos momentos tales recursos ya no pueden ser considerados como res nullius. Los recursos vivos en alta mar son recursos comunes globales (global commons) y su gobierno ha de hacer frente a dos graves problemas: el sobreuso y el problema del polizón o gorrón (free rider). Así, conforme los Estados de forma individual han incrementado la captura de recursos pesqueros en la alta mar, debido a la expulsión de las grandes flotas pesqueras a gran distancia de las pesquerías tradicionales ahora sometidas al nuevo régimen jurídico de la ZEE y ayudados por la evolución de las técnicas de pesca, el resultado global ha sido la sobreexplotación y el agotamiento del recurso compartido limitado, de los recursos vivos de la alta mar. Esta práctica ha dado origen a nuevos conflictos de intereses que han justificado una determinación más precisa de los límites a la libertad de pesca. En este sentido, a los tradicionales conflictos de intereses ente los Estados ribereños y los Estados que pescaban en aguas ahora jurisdiccionales de aquéllos (la ZEE), se han añadido los conflictos entre los Estados ribereños y los Estados que pescan en alta mar. Los Estados ribereños han reivindicado el reconocimiento de «intereses especiales» en las aguas de alta mar colindantes con sus ZEE y el ejercicio de una especie de custodial management sobre los recursos vivos. Estas pretensiones han sido rechazadas por los Estados que pescan en alta mar al ser interpretadas como un ejercicio de «jurisdicción rampante» sobre la alta mar 13 . Para hacer frente a estos desafíos de acción colectiva que tiene que afrontar el gobierno de los recursos comunes globales, la economista E. Ostrom propuso una teoría de la acción colectiva basada en normas, que ha sido la base para la creación de regímenes internacionales que, en este caso, regulan los recursos vivos en alta mar mediante un acuerdo vinculante, decisiones tomadas de forma colectiva y mecanismos de supervisión y control 14 . En el plano jurídico, esta estrategia pasa, en primer lugar, por la necesidad de ampliar y precisar los límites a la tradicional libertad de pesca que

prevé la Convención de 1982: los intereses de los demás Estados en el ejercicio de las libertades de los mares (art. 87.2); las obligaciones convencionales que han asumido los Estados [art. 116.a)]; los derechos, deberes e intereses de los Estados ribereños que se recogen en los artículos 63.2 y 64 a 67 [art. 116.b)]; y las obligaciones de conservación y cooperación en la conservación y administración de los recursos vivos de los artículos 117 a 120 [art. 116.c)]. b) La conservación de los recursos vivos en la alta mar.—Las obligaciones de conservación y cooperación en la conservación y administración de los recursos vivos están reguladas de forma genérica, ambigua e insuficiente por la Convención de 1982. El reconocimiento de la necesidad de proteger los intereses generales de la comunidad internacional en dicho recurso común global frente al uso intensivo y la presión sobre los recursos pesqueros derivada del libre acceso por parte de todos ha exigido el desarrollo normativo de tales obligaciones. Se trata de un problema que no es nuevo. El Convenio de Ginebra sobre pesca y conservación de los recursos de la alta mar de 1958 ya alertaba de la sobreexplotación y estableció para los Estados la obligación de adoptar las medidas que pudieran ser necesarias respecto a sus respectivos nacionales (art. 1). Pero la aparición de la ZEE y la evolución de las técnicas de pesca hicieron que perdiera gran parte de su sentido. i) La obligación general de adoptar medidas de conservación.—Todos los Estados tienen la obligación de adoptar medidas de conservación, bien de forma individual respecto a sus propios nacionales (art. 117) o bien de forma multilateral en el ámbito internacional (art. 118). Los criterios que pueden servir para determinar las medidas de conservación más adecuadas son, entre otros: la utilización de los datos científicos más fidedignos, el máximo rendimiento sostenible, los efectos sobre las especies asociadas, las modalidades de pesca y la interdependencia de poblaciones (art. 119). Las medidas concretas de conservación adoptadas en las últimas décadas tienen diferente naturaleza jurídica (tratados internacionales, resoluciones de organizaciones pesqueras, códigos de conducta, etc.) y, fundamentalmente, están dirigidas a la protección del interés general de la comunidad internacional en la conservación y gestión de los recursos vivos en la alta mar 15 , con el fin de lograr una pesca responsable 16 . Entre ellas destacan la moratoria en la caza de la ballena, adoptada por la Comisión Ballenera Internacional en 1982; la recomendación del cese de la

pesca de altura en gran escala mediante las técnicas de enmalle y deriva realizada por diversas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Código internacional de conducta para una pesca responsable, adoptado por la FAO en 1995; o las relativas a la gestión de las pesquerías por medio del enfoque ecosistémico 17 . Quizá el desarrollo normativo más importante de dicha obligación general de conservación ha sido operado por el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la CNUDM de 1982, relativos a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, de 4 de agosto de 1995. Este acuerdo incorpora nuevos criterios y reglas para determinar la obligación de conservación como el de precaución [art. 5.b) y 6], la exigencia de tener en cuenta factores ambientales (contaminación, desechos, etc.) y otras actividades humanas, la protección de la biodiversidad (art. 5), la exigencia de compatibilidad entre las medidas de conservación adoptadas por los Estados ribereños en su ZEE y las adoptadas en el ámbito internacional (art. 7), etc. ii) La obligación general de cooperar para la conservación y la administración de los recursos vivos en la alta mar.—Se trata de una obligación que los Estados pueden cumplir por medio de acuerdos bilaterales o bien de forma multilateral y que está siendo especificada de forma progresiva. En la práctica, predomina la cooperación institucionalizada por medio de la creación de organizaciones y arreglos regionales y subregionales de pesca. En la actualidad, la mayoría de pesca en la alta mar está regulada y administrada por tales instituciones, unas de alcance mundial y, la mayoría, de carácter regional o subregional. Además, en el caso de las especies transzonales o altamente migratorias, la obligación de cooperar que tienen los Estados se reformula en la obligación de ser miembro de las organizaciones regionales de pesquerías o en la obligación de aplicar las medidas de conservación y gestión adoptadas por tales organizaciones (art. 8.3 del Acuerdo de 1995). Aún más, en esos casos, el ejercicio de la libertad de pesca en alta mar respecto a aquellos recursos pesqueros está condicionado a tener la calidad de miembro de dichas organizaciones regionales pesqueras o al acuerdo de aplicar las medidas de conservación y gestión adoptadas en ellas (art. 8.4 del Acuerdo de 1995). No obstante, el balance general de la gestión de las pesquerías mundiales es decepcionante porque tales instituciones no han sido capaces de resolver los cada vez más graves problemas de sobreexplotación 18 . Las principales

dificultades que limitan la eficacia de dicha gestión son, entre otras, su grado de apertura, el sistema de adopción de decisiones, los sistemas de supervisión de la aplicación y los terceros Estados. Algunos Estados ribereños miembros de tales organizaciones regionales de pesca están planteando dificultades para la admisión en ellas de Estados con interés en los recursos pesqueros pero que no pertenecen a este ámbito geográfico. Se trata de una práctica que se ha denominado creeping jurisdiction institucionalizada 19 . En segundo lugar, en la mayoría de estas instituciones las decisiones se adoptan por mayoría y son obligatorias para todos los Estados parte, pero el sistema suele disponer de una cláusula opting-out que les permite oponerse cuando no quieran verse obligados por alguna de ellas. Este mecanismo dificulta la aplicación igual para todos de las medidas de conservación (temporadas, técnicas, artes) y gestión de las pesquerías (vedas, cuota total de capturas y cuotas por países). En tercer lugar, los sistemas de supervisión del cumplimiento de las medidas adoptadas e inspección de los buques pesqueros no son todo lo eficaces que deberían. Y una última dificultad es la derivada de la pesca por parte de buques de Estados terceros, que no son partes de los acuerdos regionales o subregionales de pesca, que tienen libertad de acceso pero que no están obligados por las medidas de conservación adoptadas por aquéllas y que debilitan el esfuerzo colectivo de los demás Estados (son los denominados free riders). La protección del interés general de la comunidad internacional en la conservación de los recursos pesqueros pasa, por un lado, por intensificar la internacionalización y por incrementar de forma sustancial la eficacia de la gestión colectiva realizada por medio de estas instituciones. Y, por otro lado, dadas las limitaciones apuntadas, pasa también por recurrir a la acción de los Estados como agentes de la comunidad internacional para proteger el interés general. Esta es la estrategia que se ha utilizado en el Acuerdo sobre medidas del Estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (INDNR), de 22 de septiembre de 2009 20 que intenta prevenir el problema de los puertos de conveniencia y regula los supuestos en los que el Estado de puerto puede, o debe, denegar el acceso a buques, el desembarque, transbordo, empaquetado y procesamiento de pesca INDNR 21 . II. 311. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS

OCEÁNICOS La ZIFMO es un nuevo espacio marino surgido en los años sesenta del siglo pasado en el que confluyen importantes intereses económicos y estratégicos y cuya regulación jurídica forma parte del Derecho del Mar, pero con características normativas e institucionales diferenciadas. A) 312. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS Este régimen está integrado por una pluralidad de textos jurídicos de diferente naturaleza, en especial, por la resolución 2749 (XXV), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de diciembre de 1970, que contiene la Declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional; por la Parte XI de la CNUDM de 1982 22 ; por el Anexo VI de la misma que contiene el Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar; por el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la CNUDM de 1982, de 28 de julio de 1994, que forma parte del Convenio y cuya función es no sólo interpretarlo y aplicarlo sino que además lo enmienda en algunas de las disposiciones fundamentales del régimen 23 ; y por las resoluciones adoptadas por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos que han permitido su evolución, adaptación y regulación específica de las actividades en la Zona, en particular las normas, reglamentos y procedimientos que integran el aún no completo Código de minería como son, entre otros, el Reglamento de prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona del año 2000 24 y el Reglamento de prospección y exploración de sulfuros polimetálicos en la Zona del año 2010 25 y el Reglamento sobre prospección y exploración de costras de ferromanganeso con alto contenido de cobalto en la Zona del año 2012 26 . Este régimen internacional se caracteriza porque su objetivo es la regulación y protección del interés general de la humanidad en dicho espacio y en sus recursos; porque tiene un estatuto jurídico propio y diferenciado del de otros espacios marinos, el de patrimonio común de la humanidad; porque de él se derivan obligaciones integrales que todos los Estados deben cumplir y tienen interés jurídico en que sean cumplidas; porque tiene una estructura centralizada tanto normativamente (primacía de las normas contenidas en la Parte XI y en el Acuerdo sobre la Parte XI sobre las demás normas) como institucionalmente (tiene una institución que centraliza su gestión —la AIFM— y otra para la

solución de diferencias —la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar—); y por su carácter dinámico que le permite la evolución normativa e institucional para adaptarlo a las nuevas necesidades y contexto económico y político. B) 313. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN La Zona internacional está integrada por «los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional (art. 1.1 de la CNUDM de 1982). Su delimitación está condicionada por el límite exterior de la plataforma continental de los Estados ribereños. Por tanto, como regla general, comienza a partir de las 200 millas marinas y, excepcionalmente, en el caso de los Estados que tienen una plataforma continental más amplia que puede llegar hasta las 350 millas, a partir de su límite exterior. El régimen jurídico de la Zona se aplica a dicho espacio y sus recursos pero no afecta a la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre ellas (art. 135). C) 314. EL ESTATUTO JURÍDICO DE PATRIMONIO COMÚN DE LA HUMANIDAD La Zona y sus recursos han sido calificados como patrimonio común de la humanidad (art. 136). El contenido básico de este estatuto jurídico comprende la exclusión de las reivindicaciones de soberanía y del ejercicio de derechos soberanos sobre cualquier parte de la Zona y sus recursos (art. 137.1); la pertenencia de todos los derechos sobre los recursos a la humanidad, en cuyo nombre actuará la AIFM (art. 137.2); la obligación de velar porque todas las actividades que se realicen en la Zona, ya sea por los Estados directamente o bien por particulares de su nacionalidad sean conformes con el Derecho internacional y, en particular, con el régimen internacional sobre la Zona (arts. 138 y 139.1); la utilización en beneficio de toda la humanidad (art. 140.1); la distribución equitativa de los beneficios financieros y económicos (art. 140.2); la utilización de la Zona para fines exclusivamente pacíficos (art. 141); la investigación científica marina con fines pacíficos y en beneficio de toda la humanidad (art. 143); y la responsabilidad internacional de los Estados y/u organizaciones internacionales por el incumplimiento de las obligaciones que les incumben respecto a la Zona (art. 139.2) 27 . El estatuto jurídico de patrimonio común de la humanidad representa la materialización del interés común de la humanidad en espacios, bienes y seres vivos determinados y constituye un hito

en la aspiración de una mayor solidaridad entre todos los Estados del mundo tan celosos, en ocasiones, de su soberanía 28 . El valor jurídico de este estatuto jurídico aplicado a la Zona no sólo tiene carácter convencional, derivado de su inclusión en la CNUDM-1982, sino que, según la doctrina y la práctica internacional, tiene también carácter consuetudinario. Lo que está en discusión es el alcance y las modalidades de gestión pero no el principio en sí mismo. D) 315. LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES PARA LA GESTIÓN DEL RÉGIMEN Las diferentes actividades que se realizan en la Zona están gestionadas fundamentalmente por la Autoridad y, en el caso de que surjan diferencias, por la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar. a) La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.—Fue creada por la CNUDM-1982, sus miembros son todos los Estados parte de dicha convención y tiene su sede en Kingston (Jamaica) (art. 156) 29 . Se trata de una organización internacional con personalidad jurídica internacional (art. 176), cuyas funciones son la organización y control de las actividades en la Zona y, en especial, la administración de los recursos existentes en ella con el fin último de gestionar y proteger los intereses generales de la comunidad internacional (art. 157). Su estructura orgánica es peculiar ya que, además de los órganos principales (Asamblea, Consejo y Secretaría), tiene un órgano operativo denominado Empresa (art. 158). La regulación jurídica de la composición, competencias, adopción de decisiones y relaciones entre órganos prevista en la Sección 4 de la Parte XI de la Convención ha sido modificada sustancialmente por el Acuerdo de 1994 con el objetivo de permitir el control de facto de la organización por el Consejo, incrementar la capacidad de bloqueo de las decisiones por los países desarrollados y eliminar algunas obligaciones internacionales que suscitaban la oposición frontal de tales países (la de financiar las actividades de la Empresa y la de transferirle tecnología). Además de estos órganos existen algunos órganos subsidiarios como son la Comisión Jurídica, la Comisión Técnica o el Comité de Finanzas, entre otros. i) La Asamblea.—Está integrada por un representante de cada uno los

miembros de la Autoridad que tiene un voto (art. 159). Sus principales funciones son establecer la política general de la Autoridad, adoptar los reglamentos y procedimientos que regulan la realización de las actividades en la Zona, en particular, la exploración y explotación de sus recursos y los que sean necesarios para la distribución equitativa de los beneficios financieros y de otros beneficios económicos (art. 160). Sus decisiones se adoptan, tras la modificación operada por el Acuerdo de 1994, por consenso y, si éste no es posible, por medio de votación con distintas mayorías. Además, como otro ejemplo de la limitación de su autonomía, en aquellos asuntos en los que también tenga competencia el Consejo, las decisiones de la Asamblea se basarán en las recomendaciones previas de aquél (Secc. 3, párs. 2 a 4). ii) El Consejo.—Está integrado por treinta y seis miembros elegidos por la Asamblea, en la que cada uno tiene un voto. El Acuerdo de 1994 ha introducido importantes modificaciones en su organización, procedimiento de adopción de decisiones y en sus competencias. Un rasgo específico del Consejo son los criterios de elección de los miembros y su estructura organizativa. Está compuesto por cuatro miembros elegidos entre los Estados máximos consumidores de los minerales que existen en la Zona; por cuatro miembros elegidos entre los mayores inversores en la Zona; por cuatro miembros escogidos entre los grandes exportadores de minerales; por seis miembros escogidos entre los Estados parte en desarrollo que representen intereses especiales (población, situación geográfica, importadores de minerales de la Zona, etc.); y por dieciocho miembros elegidos de acuerdo con el principio de distribución geográfica equitativa (Sec. 3, pár. 15 del Acuerdo de 1994). Sus decisiones se adoptan, como regla general, por consenso y, si éste no es posible, por medio de diferentes mayorías. Ahora bien, cada grupo de Estados que integran el Consejo son considerados como una cámara a los efectos de la votación y la nueva regulación reconoce a cualesquiera de dichas cámaras una especie de derecho de veto colectivo, de forma que si una de ellas se opone por mayoría, la decisión en cuestión no se podrá tomar (Sec. 3, párs. 5 a 9 del Acuerdo de 1994). De esta forma, un número reducido de Estados puede bloquear la adopción de decisiones en el Consejo. Las funciones del Consejo incluyen, además de adoptar la política concreta de la Autoridad (art. 162), un buen número de competencias que, tras las modificaciones introducidas por el Acuerdo de 1994, lo han convertido en el órgano fundamental de la organización. Así, entre otras, elabora las

recomendaciones previas a la Asamblea sobre la regulación relativa a la exploración y explotación de los diferentes recursos de la Zona, sobre la distribución equitativa de beneficios, sobre las medidas de compensación de los Estados en desarrollo afectados por la explotación de la Zona, etc. iii) La Secretaría.—Está integrada por el Secretario General y por el personal que necesite la Autoridad (art. 166). iv) La Empresa.—Es el órgano operativo de la Autoridad con competencias para realizar actividades de exploración y explotación en la Zona y de transporte, tratamiento y comercialización de los minerales extraídos (art. 170). Su funcionamiento está regulado por el Anexo IV de la Convención. El Acuerdo de 1994, al modificar de forma sustancial su papel, ha reducido su protagonismo en materia de exploración y explotación de los recursos de la Zona. b) La Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar.—Esta Sala, junto con las salas especiales por razón de la materia (la de pesquerías, la de delimitación marítima y la de protección del medio marino), la de procedimiento sumario y las posibles salas ad hoc para controversias concretas, es una de las que permiten el funcionamiento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar creado y regulado por el Anexo VI de la CNUDM-1982. Este tribunal está compuesto por veintiún miembros y tiene su sede en Hamburgo (arts. 1 y 2 del Anexo VI) 30 . La propia Sala de Controversias de los Fondos Marinos, en su opinión consultiva de 1 de febrero de 2011, afirmó que era «un órgano judicial distinto del Tribunal [que] por su competencia contenciosa y consultiva, tiene la tarea exclusiva de interpretar la parte XI de la Convención» y las demás reglas jurídicas aplicables a la Zona 31 . Esta Sala está formada por once miembros elegidos por mayoría del Tribunal de entre sus integrantes por un período de tres años (art. 35 del Anexo VI). La Sala tiene competencia consultiva y contenciosa. La primera tiene por objeto ayudar la buena gobernanza de la Zona por medio de la interpretación de las normas jurídicas que integran el régimen de la Zona. Están legitimados para solicitar una opinión consultiva tanto la Asamblea como el Consejo (arts. 159.10 y 191 de la Convención) 32 . La competencia contenciosa permite el conocimiento de los diferentes tipos de controversias que puedan derivarse de las actividades que se realicen en la Zona. Tienen ius standi para acceder a la Sala los Estados

parte, la Autoridad, la Empresa, las empresas estatales y otras personas naturales o jurídicas patrocinadas por un Estado parte (art. 187 de la Convención). La jurisdicción de la Sala en este tipo de controversias tiene carácter obligatorio (art. 186 de la Convención). Sus decisiones son definitivas y obligatorias para las partes en la controversia y serán «ejecutables en los territorios de los Estados partes de la misma manera que las sentencias o providencias del tribunal supremo del Estado parte en cuyo territorio se solicite la ejecución» (art. 39 del Anexo VI). E) 316. LAS ACTIVIDADES EN LA ZONA: LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS

La Zona es susceptible de diferentes usos: la investigación científica, la protección del medio marino, la conservación del patrimonio arqueológico o histórico, etc. Pero la actividad que dio origen al régimen internacional sobre la Zona es la exploración y explotación de los recursos, en especial, de los abundantes minerales que en ella existen. Hasta el 31 de julio de 2016, la Autoridad ha aprobado 28 planes de trabajo para la exploración de recursos minerales marinos. a) El modelo de gestión de los recursos.—Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acuerdo de 1994 fue la relativa al modelo de gestión de las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales de la Zona debido a la frontal oposición de los países desarrollados a la regulación prevista en la Parte XI de la CNDM-1982. Ésta preveía que tales actividades pudieran llevarlas a cabo tanto la Autoridad directamente por medio de la Empresa como los Estados parte o las empresas privadas u otras entidades que éstos patrocinaran. Para ello diseñaron el denominado sistema paralelo que implicaba la reserva de la mitad de las áreas de explotación a favor de la Empresa y las obligaciones para los Estados o empresas privadas de proporcionar la financiación y la tecnología necesarias para que la Empresa pudiera explotar directamente las áreas que le correspondieran. El Acuerdo de 1994 ha modificado radicalmente el modelo de gestión al exigir que la Empresa únicamente pueda realizar actividades mediante empresas conjuntas con Estados parte u otras entidades, ha eliminado las obligaciones de financiación de las actividades de la Empresa y de transferencia de tecnología a dicha Empresa y ha

sometido al mercado la política de producción (Sec. 2, 5 y 6 del Acuerdo de 1994). b) El cambio de modelo de gestión y su incidencia en el estatuto jurídico del patrimonio común de la humanidad.—Los cambios en el modelo de gestión y en las instituciones creadas han facilitado la ratificación de la convención por los países desarrollados y, por ende, su universalidad. Ahora bien, han sometido dicho modelo, la política de producción y la Empresa a las reglas del mercado. Aunque el régimen el patrimonio común de la humanidad no exige un modelo determinado de gestión, ya sea público, privado o mixto, en general la doctrina ha valorado de forma muy crítica estas modificaciones al considerar que vaciaban de contenido tal estatuto jurídico que sólo se mantiene formalmente 33 . El régimen internacional sobre la Zona y su calificación como patrimonio común de la humanidad tiene también un carácter simbólico ya que representa el grado más intenso y complejo en la protección de los intereses generales de la comunidad internacional. Por un lado, ha mostrado las posibilidades que existen en el Derecho internacional para la gestión colectiva de espacios y recursos como un medio para la justicia distributiva global. Pero, a la vez, la evolución de la práctica ha puesto de manifiesto los conflictos de intereses, las dificultades y los límites que aún existen para hacer posible la gestión pública internacional eficaz de determinados espacios y recursos. En la actualidad, la posible erosión de este régimen internacional y de su estatuto jurídico no viene tanto del cambio en el modelo de gestión de los recursos como de la realización de actividades y de la regulación jurídica de algunas de ellas al margen del régimen y de la AIFM. Este es el caso, por ejemplo, de la enmienda del art. 6 y del Anexo I del Protocolo de 1996 a la Convención de Londres sobre contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias de 1972 para permitir la captura y el almacenamiento de dióxido de carbono en los fondos marinos 34 ; y también del proceso de negociación y elaboración de una convención para regular la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica marina en la zona situada fuera de la jurisdicción nacional 35 . Estas actividades, procesos y normas plantean, en algunos casos, problemas de compatibilidad con diferentes normas de la CNUDM (las relativas a la protección del medio marino, a la prohibición de transformar un tipo de contaminación en otra) y con el propio régimen

internacional de la Zona; y, en el fondo, erosionan la relevancia de la AIFM y del propio régimen internacional. III. 317. LA ANTÁRTIDA La Antártida apenas había sido objeto de atención por parte de los Estados hasta el momento en el que los avances tecnológicos permitieron su exploración. A partir de ese momento, los Estados hicieron reivindicaciones de soberanía basadas en diferentes títulos como el del descubrimiento, la ocupación simbólica, la teoría de los sectores o la teoría de los cuadrantes. A) 318. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ANTÁRTIDA Dado que tales reivindicaciones no fueron aceptadas e incluso se solapaban entre sí, los Estados interesados acordaron la internacionalización de la Antártida por medio del Tratado Antártico, hecho en Washington el 1 de diciembre de 1959 36 , que suspende las reclamaciones territoriales sobre ella pero que no puede ser interpretado como renuncia o menoscabo de las reclamaciones de soberanía territorial sobre la misma (art. 4). Se trata del tratado básico que ha dado origen a la creación de un régimen internacional sobre la Antártida, el denominado sistema del Tratado Antártico, formado por el «Tratado Antártico, las medidas en vigor según ese tratado, sus instrumentos internacionales asociados separados en vigor y las medidas en vigor según esos instrumentos» [art. 1.e) del Protocolo de 1991]. Algunos de los textos normativos en vigor que integran este régimen son la Convención para la protección de las focas de la Antártida de 1972, la Convención para la conservación de la fauna y flora marinas de la Antártida de 1980 y el Protocolo de Madrid para la protección del medio ambiente de 1991. Junto a ellos, se adoptó la Convención sobre recursos minerales de la Antártida en 1988 que no ha entrado en vigor, ya que las actividades relacionadas con los recursos minerales han sido prohibidas, al menos, durante cincuenta años por el Protocolo de Madrid (arts. 7 y 25.5). El régimen internacional de la Antártida se aplica a la región terrestre y marina situada al sur de los 60° de latitud sur, incluidas las barreras de hielo (art. 6). B) 319. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN ANTÁRTICO Este régimen tiene por objeto regular «el interés de toda la humanidad» en

que la Antártida «continúe utilizándose siempre para fines pacíficos» (Preámbulo del tratado de 1959). Este fin ha sido completado mediante la calificación de la Antártida como «reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia» (art. 2 del Protocolo de 1991). Con este objetivo, el régimen jurídico no sólo crea obligaciones para los Estados parte sino que también puede producir efectos para terceros Estados, ya que aquéllos se comprometen «a hacer los esfuerzos apropiados, compatibles con las Naciones Unidas, con el fin de que nadie lleve a cabo en la Antártida ninguna actividad contraria a los propósitos y principios del presente tratado» (art. 10). Estos efectos para terceros han sido explicados por medio de diferentes teorías: mediante la consideración del tratado como generador de un «régimen objetivo»; por medio de la generación, a partir de algunas disposiciones convencionales, de normas consuetudinarias de las que se derivarían obligaciones erga omnes para la protección de los intereses generales de la comunidad internacional; a través de su consideración como un acuerdo regional que desarrolla principios y propósitos de la CNU; mediante la consideración de la Antártida como Patrimonio Común de la Humanidad; concibiendo la Antártida como un Parque Mundial; o concibiéndolo como un Estatuto especial que opera como un acuerdo marco para el ejercicio de una jurisdicción global, en particular respecto a la creación de normas 37 . C) 320. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN ANTÁRTICO Los principios fundamentales del régimen son el de utilización exclusivamente para fines pacíficos (art. 1), la libertad de investigación científica (art. 2) y el principio de cooperación internacional en la investigación científica (art. 3). El primero de ellos ha sido concretado por medio de la prohibición de toda medida de carácter militar como son el establecimiento de bases militares, fortificaciones o realización de maniobras y ensayos de armas (art. 1.1) y por la prohibición de toda explosión nuclear y eliminación de desechos radioactivos (art. 5.1). El principio de cooperación internacional en la investigación científica en la Antártida ha sido determinado por medio de las obligaciones de intercambio de información sobre los proyectos, de intercambio de personal científico en las expediciones y estaciones y la de intercambio de observaciones y resultados científicos (art. 3.1). D) 321. LAS INSTITUCIONES DE GESTIÓN DEL RÉGIMEN ANTÁRTICO

Algunas de las principales instituciones de gestión del régimen antártico son las reuniones consultivas y la Secretaría. Las Reuniones consultivas son el principal órgano de gestión. En ellas, aunque participan todos los Estados parte del tratado, sólo los Estados originarios del mismo y los que se han adherido después y se les haya reconocido la condición de consultivos tienen competencia para adoptar decisiones. La condición de Parte consultiva puede adquirirse si se reúnen los requisitos previstos: que «demuestren su interés en la Antártida mediante la realización de investigaciones científicas importantes, como el establecimiento de una estación científica o el envío de una expedición científica» (art. 9.2); y la admisión con el consentimiento de todos los Estados consultivos (art.13.1) 38 . Las principales funciones de las Reuniones consultivas son intercambiar información, consultarse mutuamente sobre asuntos de interés común relacionados con la Antártida y formular, considerar y recomendar a los gobiernos la adopción de medidas sobre el uso pacífico, investigación y cooperación científica en la Antártida, sobre el ejercicio de los derechos de inspección, sobre el ejercicio de la jurisdicción en ella y sobre la protección y conservación de los recursos vivos en la Antártida (art. 9.1). Las recomendaciones de las Reuniones consultivas pueden ser de varios tipos (recomendaciones, medidas, decisiones y resoluciones) y, a pesar de su nombre, pueden tener valor obligatorio. De las competencias de este órgano restringido se ha deducido una especie de responsabilidad primordial de los Estados consultivos de actuar en la gestión de la Antártida en interés de toda la humanidad. La Secretaría, que no estaba prevista en el tratado, se ha creado recientemente y tiene su sede en Buenos Aires (Argentina) 39 . Para reforzar los objetivos y la aplicación del convenio, éste prevé un sistema de inspección internacional descentralizado que permite a los Estados consultivos nombrar observadores, que sólo dependen de la jurisdicción del Estado del que son nacionales (art. 8), para realizar inspecciones. Tales observadores tienen «entera libertad de acceso, en cualquier momento, a cada una y a todas las regiones de la Antártida», a todas las estaciones, instalaciones y equipos que allí se encuentren y en cualquier momento (art. 7). El sistema del tratado Antártico suspende las reivindicaciones y el ejercicio de competencias soberanas por los Estados y establece un régimen internacional en interés de toda la humanidad pero carece de algunos de los elementos esenciales del estatuto jurídico del Patrimonio Común de la Humanidad. Se trata

de un régimen que tiene la pretensión de universalidad y que supone la internacionalización funcional de la Antártida, pero cuya creación y garantía está en manos de una especie de «aristocracia antártica» (los veintinueve Estados partes consultivas), que ha suscitado críticas que han cuestionado su legitimidad y representatividad. IV. 322. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE La adopción de normas jurídicas internacionales que regulan la exploración y utilización por los Estados del espacio ultraterrestre comenzó en las últimas décadas del siglo XX cuando los avances tecnológicos lo hicieron posible. A) 323. LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE El lanzamiento en 1957 del primer satélite espacial, el Sputnik I, por la URSS y la consiguiente carrera espacial que se desencadenó con los Estados Unidos suscitó la necesidad de regular por medio de normas jurídicas las actividades en el espacio ultraterrestre. El impulso lo dio en Naciones Unidas la Comisión sobre la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, creada en 1959 por la Asamblea General por medio de la resolución 1472 (XIV). Los formidables avances tecnológicos que se produjeron en este ámbito permitieron incrementar las actividades de los Estados y se intensificó la necesidad de adaptar el Derecho a las nuevas necesidades. El régimen internacional del espacio ultraterrestre está integrado por algunos tratados internacionales y resoluciones de la Asamblea General. Los textos fundamentales son el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes de 1967 40 ; el Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1968; el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972; el Convenio sobre el Registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1975; y el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes de 1979 41 . Una primera dificultad que plantea este régimen es la propia noción de espacio ultraterrestre y su delimitación respecto al espacio aéreo. El derecho positivo no contiene ninguna definición y en los trabajos realizados en la

Comisión correspondiente de las Naciones Unidas se han ofrecido criterios de diverso tipo para su identificación: científicos, funcionales y zonales. Este régimen internacional tiene por objeto el reconocimiento, protección y regulación del interés colectivo que tienen todos los Estados, con independencia de su desarrollo económico y científico, en su exploración y utilización y, además, del «interés general de toda la humanidad en el progreso de la exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos» (preámbulo y art. I del Tratado de los principios de 1967). Este interés general está reconocido de forma especial en el caso de la Luna y sus recursos naturales ya que han sido calificados como patrimonio común de la humanidad (art. 11.1 del Acuerdo de 1979). B) 324. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL Este régimen se caracteriza porque tiene por objeto la regulación de un interés general, por su autonomía relativa, por su estructura normativa centralizada e institucional descentralizada y por las dificultades para su adaptación normativa. El régimen tiene por objeto la regulación y protección del «interés general de toda la humanidad en el progreso de la exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos» (pár. 2 del preámbulo del Tratado de 1967). Este interés general es protegido mediante diferentes estatutos jurídicos con mayor o menor intervención de la comunidad internacional, incluida la calificación de la Luna y sus recursos naturales como patrimonio común de la humanidad (art. 11.1). En segundo lugar, el régimen internacional del espacio ultraterrestre constituye un ámbito material del Derecho internacional público y, por tanto, no es un régimen autosuficiente. En tercer lugar, se trata de un régimen que tiene una estructura normativa centralizada alrededor de un tratado básico, el Tratado sobre los principios de 1967, que las demás normas del régimen han desarrollado y completado. Pero, a la vez, es un régimen descentralizado desde el punto de vista institucional, ya que varias organizaciones internacionales tienen competencias en aspectos concretos (la UIT, la Comisión sobre los usos pacíficos del espacio ultraterrestre de la ONU, etc.), pero no existe una institución universal con competencia específica para su gestión. En los últimos años se han hecho diversas propuestas para crear una Organización Mundial para el Espacio Ultraterrestre, pero es poco probable que ésta se convierta en realidad 42 . Además, tampoco existe un

mecanismo centralizado de supervisión del cumplimiento. Únicamente se reconoce el derecho de visita de las estaciones, equipo y vehículos a todos los Estados parte, bien sobre la base de reciprocidad (art. XII del Tratado de 1967) o bien con carácter integral, sin necesidad de que exista reciprocidad, en el caso de la Luna (art. 15.1 del Tratado de 1979); y reconoce a todos los Estados la legitimación activa para llamar la atención a otro Estado e iniciar «consultas» cuando existan motivos suficientes para pensar que un Estado no cumple sus obligaciones (art. 15.2 y 3 del Tratado de 1979). Y, por último, se caracteriza por la paradoja resultante de la ampliación de nuevos usos y necesidades del espacio ultraterrestre (la investigación científica en la Estación Espacial Internacional, las comunicaciones por satélite, la teleobservación de la Tierra, la protección del medio ambiente, la órbita geoestacionaria, los problemas de la basura espacial, etc.) y de las dificultades existentes para la regulación jurídica de los mismos. Existe la necesidad de regular nuevos aspectos y problemas del espacio ultraterrestre y, sin embargo, los Estados han sido incapaces desde 1979 de permitir y continuar la evolución normativa del régimen. Desde entonces, quizá el texto más relevante sea la Decisión (PESC) 2015/203 del Consejo de la Unión Europea que contiene y apoya la propuesta de Código internacional de conducta para las actividades en el espacio ultraterrestre 43 . C) 325. LOS PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN Los principios básicos del régimen que han de regir las actividades de los Estados en la exploración y explotación del espacio ultraterrestre están regulados en el tratado de 1967 y son los siguientes: la libertad de exploración y utilización de todos los Estados, sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y de acuerdo con la regulación jurídica internacional (art. I); la libertad de investigación científica (art. I); el principio de no apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera (art. II); la obligación de adecuación de las actividades de exploración y utilización al Derecho internacional (art. III); el principio de uso exclusivamente pacífico del espacio ultraterrestre, que obliga a no colocar en órbita alrededor de la Tierra o en el espacio ultraterrestre ningún objeto portador de armas nucleares y, además, prohíbe establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares, efectuar ensayos o maniobras en los cuerpos celestes (art. IV); el principio de consideración de los astronautas como «enviados de la humanidad en el espacio

ultraterrestre» que deben prestar y les prestarán toda la ayuda posible en caso de accidente (art. V); el principio de responsabilidad de los Estados y organizaciones internacionales por las actividades que realicen directamente (art. VII) o bien por entidades no gubernamentales previa autorización del Estado correspondiente (art. VI); el principio de jurisdicción y control exclusivos sobre los objetos lanzados al espacio ultraterrestre del Estado de lanzamiento (art. VIII); y el principio de cooperación y asistencia mutua en las actividades en el espacio ultraterrestre (art. IX). D) 326. LOS ASTRONAUTAS Y LOS OBJETOS LANZADOS AL ESPACIO ULTRATERRESTRE El régimen jurídico relativo a los astronautas y a los objetos lanzados al espacio ultraterrestre regula, entre otros, tres aspectos fundamentales: la jurisdicción y control sobre ellos; la cooperación internacional en supuestos en los que sea necesario el salvamento de los astronautas y la devolución de los objetos lanzados, y el registro de objetos. Respecto a la primera cuestión, el principio general aplicable es el de jurisdicción y control exclusivo del Estado de lanzamiento sobre el objeto espacial, «así como sobre todo el personal que va en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste» (art. VIII del Tratado sobre los principios de 1967). El mismo principio rige de forma específica para «el personal, los vehículos espaciales, el equipo, el material, las estaciones y las instalaciones de su pertenencia que se encuentren en la Luna» (art. 12 del Tratado sobre la Luna de 1979). A todas las actividades realizadas en el espacio ultraterrestre les son aplicables el principio de cooperación y asistencia mutua. Este principio, en los supuestos de peligro para la vida o la salud de los astronautas y de accidente, peligro o aterrizaje forzoso de los objetos lanzados, genera para todos los Estados las obligaciones de prestar toda la ayuda posible a los astronautas y de devolver los objetos al Estado de lanzamiento (arts. V y VIII del Tratado de 1967 y art. 10 del Tratado de 1979). Estas obligaciones fueron desarrolladas en el Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1968. El registro de objetos lanzados es un requisito fundamental para poder conocer la información que permita identificar un determinado objeto y al Estado de lanzamiento que tiene su jurisdicción y control y que está sometido a los derechos y obligaciones que se derivan del régimen jurídico internacional

sobre la materia. Esta cuestión fue regulada por el Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre de 1974, que establece para los Estados de lanzamiento las obligaciones de registrar los objetos lanzados y de notificar al Secretario General de las Naciones Unidas dicho lanzamiento y la información pertinente respecto al mismo. Para ello, el Convenio obliga a crear dos tipos de registros: los registros nacionales y el registro central. La creación de los registros nacionales es una obligación que tienen los Estados de lanzamiento, que poseen la competencia para determinar su contenido y condiciones (art. II). España, por ejemplo, creó el «Registro Español de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre» en 1995 44 . Y la creación del registro central es una responsabilidad del Secretario General de las Naciones Unidas. Dicho registro tiene un carácter pleno y libre y contiene la información que está obligado a proporcionar cada Estado de lanzamiento: identificación del objeto, fecha, territorio de lanzamiento, funciones, etc. (arts. III y IV). E) 327. LA UTILIZACIÓN DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE Las actividades realizadas por los Estados y organizaciones internacionales en el espacio ultraterrestre se han incrementado como consecuencia de los avances en materia de tecnología espacial. Estas actividades han dado lugar a nuevas necesidades y problemas a los que tienen que hacer frente la comunidad internacional. Sin embargo, el aumento cuantitativo y cualitativo de los usos no ha ido acompañado de la consiguiente regulación jurídica que regule de forma ordenada y equitativa las posibilidades que se derivan de ellos en beneficio de toda la comunidad internacional. Algunas de las principales actividades y problemas son: la exploración y explotación de la Luna y sus recursos naturales, la investigación en la Estación Espacial Internacional, las comunicaciones por satélite, la teleobservación de la Tierra, el aprovechamiento de la órbita geoestacionaria o el problema de la basura espacial que, pese a su gravedad, aún no ha sido objeto de reglamentación jurídica. a) Las actividades en la Luna y otros cuerpos celestes.—Están reguladas por el Acuerdo de debe regir las actividades de los estados en la Luna y otros cuerpos celestes de 1979. Éste establece un régimen general para todos ellos, en particular para la Luna, y prevé la aplicación preferente de los regímenes especiales que se puedan crear para algunos cuerpos celestes específicos (art. 1).

El Acuerdo de 1979 adopta y completa los principios jurídicos básicos aplicables al espacio ultraterrestre. En consecuencia, todas las actividades que se desarrollen, incluidas su exploración y utilización, se regirán por el Derecho internacional (art. 2); todos los Estados utilizarán la Luna exclusivamente para fines pacíficos, lo que implica las prohibiciones de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en o mediante la Luna, la de poner en órbita alrededor de la Luna objetos portadores de armas nucleares u otras armas de destrucción masiva y la de establecer bases, instalaciones y fortificaciones militares (art. 3); que tales actividades se efectuarán en provecho e interés de todos los países y de las generaciones actuales y futuras (art. 4.1); que los Estados se guiarán por el principio de cooperación y asistencia mutua (art. 4.2); que todos los Estados tienen libertad de investigación científica (art. 6); que todos deben tomar medidas para que no se perturbe el actual equilibrio del medio ambiente lunar (art. 7); y que todos los Estados tienen derecho a establecer en la Luna estaciones habitadas o deshabitadas (art. 9). Pero la principal aportación del Acuerdo de 1979, y también la más polémica por los efectos que ha tenido y puede tener en el futuro, es la calificación de la Luna y sus recursos naturales como patrimonio común de la humanidad (art. 11.1) y la obligación de adoptar un régimen internacional antes de iniciar cualquier explotación de los recursos naturales (art. 11.5). Este estatuto jurídico implica que la Luna «no puede ser objeto de apropiación nacional mediante reclamaciones de soberanía, por medio del uso o de la ocupación, ni de ningún otro medio» (art. 11.2); que todos los Estados tienen derecho a explorar y a utilizar la Luna sin discriminación (art. 11.4); que están obligados a informar de los recursos naturales que descubran en la Luna (art. 11.6); que dicha explotación se hará exclusivamente de acuerdo a lo que prevea el régimen internacional que ha de adoptarse con los fines de alcanzar un desarrollo ordenado, seguro y racional de los recursos naturales de la Luna, de ampliar las oportunidades de su uso y de hacer posible una participación equitativa de todos los Estados en los beneficios obtenidos teniendo en cuenta especialmente las necesidades de los países en vías de desarrollo y los esfuerzos de los países que hayan contribuido directa o indirectamente a la exploración de la Luna (art. 11.7). Esta calificación jurídica y la exigencia de crear un régimen internacional antes de su explotación tiene una gran trascendencia. Por un lado, fue la primera vez que un tratado internacional declaraba un espacio y sus recursos como patrimonio común de la humanidad y, por otro lado, la exigencia de que la

explotación de los recursos naturales esté condicionada a la creación de un régimen internacional ha bloqueado la evolución normativa del derecho del espacio ultraterrestre. b) La Estación Espacial Internacional.—Se trata de una instalación de carácter permanente que tiene por objeto principal la investigación científica y comercial. Su creación es el resultado del Acuerdo intergubernamental de 1988 entre Estados Unidos, los Estados miembros de la Agencia Espacial Europea, Japón y Canadá y, sobre todo, del Acuerdo intergubernamental relativo a la cooperación sobre la Estación Espacial Civil Internacional de 1998 del que son parte los mismos Estados y además la Federación Rusa 45 . c) Las comunicaciones por satélite.—La utilización del espacio ultraterrestre para facilitar las comunicaciones por satélite, ya sean de telefonía, de televisión o telegráficas, ha tenido un crecimiento exponencial. Para estos usos tiene un especial interés la órbita geoestacionaria, situada a 35.871 km sobre la línea del Ecuador de la Tierra, que permite la rotación sincrónica de los satélites y de la Tierra. Se trata de un recurso natural escaso, ya que admite sólo un número limitado de satélites para que puedan funcionar de forma correcta, que no está sometido a la soberanía ningún Estado, pero cuya utilización exige un régimen equitativo que atienda a las necesidades en esta materia de todos los Estados y no sólo de los que primero situaron sus satélites. d) La teleobservación de la Tierra.—Este uso, que se ha intensificado también en los últimos años, tiene por objeto la observación del planeta por medio de satélites. La teleobservación permite tener con gran precisión conocimientos sobre espacios, lugares, recursos o medio ambiente de todos los territorios del planeta con independencia de que estén o no bajo la jurisdicción estatal. Estas posibilidades suponen un gran avance en ámbitos como la teledetección de problemas ambientales, de catástrofes naturales, de meteorología o de geolocalización pero, a la vez, suscita importantes preocupaciones en materia de respeto a la soberanía, de seguridad y de acceso y transferencia de los datos obtenidos. Se trata de nuevos usos cuya regulación jurídica no ha ido más allá de algunas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero sobre los que no existe aún ningún tratado internacional.

F) 328. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS POR ACTIVIDADES REALIZADAS EN EL ESPACIO ULTRATERRESTRE

Las actividades que Estados y organizaciones internacionales llevan a cabo en el espacio ultraterrestre, a pesar de las medidas de precaución que han de adoptar, pueden ocasionar daños a la salud y vida de las personas, a los bienes y al medio ambiente. Algunos accidentes de este tipo ya se han producido como el del satélite ruso Cosmos 954 en 1978, el de la estación espacial rusa Mir en 2001 o el de los transbordadores espaciales americanos Challenger en 1986 y Columbia en 2003. El principio básico sobre la materia es que los Estados y las organizaciones internacionales son responsables internacionalmente de las actividades que sus nacionales realicen en el espacio ultraterrestre y de los daños que causen los objetos lanzados al espacio (arts. VI y VII del Tratado de 1967 con carácter general y art. 14.1 del Acuerdo de 1979 para el caso de la Luna). Una modalidad de daños es la ocasionada por los objetos lanzados al espacio, que ha sido objeto de un régimen especial establecido por el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972 que contiene importantes particularidades. Este convenio distingue entre dos supuestos. El primero es el de los daños causados en la superficie de la Tierra o en las aeronaves en vuelo, en el que el Estado de lanzamiento tiene responsabilidad objetiva (art. II). Es decir, la obligación de reparar no se deriva del incumplimiento de ninguna norma ni exige dolo o culpa, basta que se produzca la condición prevista en la norma primaria (los daños en la Tierra o en las aeronaves) para que el Estado de lanzamiento deba indemnizar al Estado perjudicado. El segundo es el de los daños producidos en un objeto espacial fuera de la superficie terrestre causado por un objeto espacial de otro Estado de lanzamiento. En este caso, este Estado únicamente será responsable «cuando los daños se hayan producido por su culpa o por culpa de personas de que sea responsable« (art. III). El convenio de 1972 establece que el Estado que haya sufrido los daños, sin necesidad de agotar los recursos internos (art. XI), puede presentar una reclamación al Estado de lanzamiento (art. VIII) por vía diplomática (art. IX), a más tardar en el plazo de un año a contar desde la fecha en que se hayan producido los daños, identificado al Estado de lanzamiento o tenido conocimiento de tales hechos (art. X). La indemnización se determinará conforme al Derecho internacional y a los principios de justicia y equidad (art. XII). Si no se logra resolver la reclamación por medio de las negociaciones

políticas, el convenio prevé la constitución de una Comisión de Reclamaciones formada por tres miembros (arts. XIV y XV) que emitirá un laudo firme y obligatorio en un plazo máximo de un año desde su constitución (art. XIX) 46 .

1 Cfr. J. Jorge Urbina y T. Ponte (coords.), Protección de intereses colectivos en el Derecho del mar y cooperación internacional, Madrid, Iustel, 2012. 2 J. M. Sobrino Heredia, «La mar, un escenario abierto», en la obra de la que es coordinador, Mares y océanos en un mundo en cambio. Tendencias jurídicas, actores y factores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 23-37. 3 H. Grocio, De la libertad de los mares, trad. V. Blanco y L. García Arias, Madrid, Cívitas, 1979. 4 Entre otros, J. Selden (1584-1654), que en su obra Mare clausum (1635) defendió la posibilidad de apropiación de los mares por parte de los Estados a favor de Gran Bretaña. 5 Cfr. M. Castillo Daudí, «A propósito de las banderas de conveniencia: nacionalidad del buque y obligaciones del estado de pabellón», Anuario de Derecho Marítimo, 2004, vol. XXI, pp. 121-149. 6 UNCTAD, Review of Maritime Transport 2008, Geneve, 2008. 7 J. Juste Ruiz, «Libertad de navegación e intereses de los Estados ribereños», en J. M. Sobrino (coord.), op. cit., 2007, p. 294. 8 Vid. el asunto I’m Alone, laudo provisional de 30 de junio de 1933 y definitivo de 5 de enero de 1935, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. III, p. 1615. 9 J. M. Sobrino, «Piratería y terrorismo en el mar», Cursos de Derecho internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2008, Bilbao, Universidad del País Vasco, 2009, pp. 81-147, en especial, pp. 107-120. 10 Asunto Archangelos, Sentencia 21/1997, de 10 de febrero, del Tribunal Constitucional español. 11 Cfr. R. Casado Raigón, La pesca en alta mar, Sevilla, 1994. 12 G. Hardin, «The Tragedy of Commons», Science, 1968, vol. 162, pp. 1243-1248. 13 J. A. Pastor Ridruejo, «La jurisdicción rampante de los Estados ribereños sobre la pesca en alta mar», en Hacia un nuevo orden internacional y comunitario. Libro Homenaje al profesor Diez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 521-527. 14 E. Ostrom, El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva, 2.ª ed., México, FCE, 2011 (1.ª ed., 1990). 15 J. M. Sobrino Heredia, «La cooperación internacional en la conservación y gestión de los recursos pesqueros de la Alta Mar», CEBDI, vol. II, 1998, pp. 429-525, en particular, pp. 483-501. 16 M. Badenes Casino, La crisis de la libertad de pesca en alta mar, Madrid, McGraw Hill, 1997, pp. 157279.

17 J. M. Sobrino, E. López y A. Rey, La integración del enfoque ecosistémico en la política pesquera de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 108-190. 18 J. M. Sobrino Heredia, op. cit., 1998, pp. 504-518; y E. Vázquez Gómez, Las organizaciones internacionales de ordenación pesquera. La cooperación para la conservación y gestión de los recursos vivos del alta mar, Sevilla, 2002. 19 M. Hinojo Rojas, «El acceso de terceros Estados a las organizaciones internacionales de pesca: Una cuestión a revisar», en: J.M. Sobrino Heredia (dir.), La toma de decisiones en el ámbito marítimo: su repercusión en la cooperación internacional y situación de las gentes del mar, Albacete, Ed. Bomarzo, 2016, pp. 167-188. 20 En vigor desde el día 5 de junio de 2016. 21 X. Pons Ràfols, «La Unión Europea y el Acuerdo de la FAO sobre las medidas del Estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada», Revista General de Derecho Europeo, 2012, vol. 27, pp. 1-48. 22 Casos y Textos, n.º 88. 23 Casos y Textos, n.º 103. 24 Doc. ISBA/6/A/18, de 13 de julio de 2000. 25 Doc. ISBA/16/A/12/ Rev.1, de 7 de mayo de 2010. 26 Doc. ISBA/18/A/11, de 27 de julio de 2012. 27 G. Albiol Biosca, El régimen jurídico de los fondos marinos internacionales, Tecnos, Madrid, 1984; y A.-Ch. Kiss, «La notion de Patrimoine Commun de l’Humanité», R. des C., vol. 175, 1982-III, pp. 99-256, en particular, pp. 1996-224. 28 A.-Ch. Kiss, op. cit., 1982, p. 243. 29 Vid. http://www.isa.org.jm 30 Cfr. J. Juste Ruiz, «Unidad y pluralismo en la jurisprudencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público y en la Comunidad internacional. Coloquio en homenaje a Oriol Casanovas, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 287-317. Los documentos y las decisiones del mismo pueden verse en la página web http://www.itlos.org 31 Opinión consultiva sobre Responsabilité et obligations des États qui patronnent des personnes et entités dans le cadre d’activités menées dans la Zone, de 1 de febrero de 2011, pár. 25. 32 La primera solicitud la formuló el Consejo por medio de la decisión ISBA/16/C/13, adoptada el 6 de mayo de 2010. 33 N. Navarro Batista, Fondos marinos y Patrimonio Común de la Humanidad, Salamanca, 2000; M. T. Ponte Iglesias, «La Zona Internacional de los Fondos Marinos como Patrimonio Común de la Humanidad: una aspiración truncada», Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz 1997, Madrid, Tecnos, pp. 177-205; E. Salamanca Aguado, La zona internacional de los fondos marinos: Patrimonio Común de la Humanidad, Madrid, 2003. 34 Cfr. J. Juste Ruiz, «The International Regime on Dumping at Sea and Climate Change Mitigation:

Developments Concerning Carbon Dioxide Capture and Storage in Sub-Seabed Geological Formations», en P. A. Fernández Sánchez (ed.), New Approaches to the Law of the Sea (In Honour of Ambassador José Antonio de Yturriaga-Barberán), Nova Science Publishers, 2017, Cap. 15 (agradecemos al autor que nos permitiera consultar el texto original); y E. J. Martínez, «Obstáculos jurídico-internacionales al almacenamiento geológico de dióxido de carbono en el mar», en R. Giles Carnero (coord.), Cambio climático, energía y derecho internacional: perspectivas de futuro, Pamplona, Aranzadi, 2012, pp. 147-157. 35 Resolución 69/292, de 19 de junio de 2015, de la Asamblea General por la que se aprobó el mandato de elaboración de «un instrumento jurídicamente vinculante en el marco de la CNUDM relativo a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica marina en la zona situada fuera de la jurisdicción nacional» (pár. 1). Cfr. J. Pueyo Losa y M.T. Ponte Iglesias, «Sustainable Fisheries and Marine Biodiversity Conservation in Areas beyond National Jurisdiction», en P. A. Fernández Sánchez (ed.), op. cit., 2017, Cap. 18. 36 Casos y Textos, n.º 105. 37 M. T. Infante Caffi, «El Sistema Antártico y el desarrollo del Derecho internacional», Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 2004-2005, vols. VIII/IX, pp. 281-343, en particular, pp. 302-311. 38 Los requisitos relativos a la solicitud y decisión sobre el estatus de Estado consultivo fueron establecidos por la decisión 2 (1998) de la XXI Reunión consultiva. 39 La Decisión 1 (2001) estableció la Secretaría permanente en Argentina y la Medida 1 (2003) decidió la sede en Buenos Aires y reguló las relaciones de sede. Su página web puede consultarse en la página de internet http://www.ats.aq 40 Casos y Textos, n.º 106. 41 Casos y Textos, n.º 98, pp. 462-467. 42 J. M. Faramiñán, «Reflexiones sobre la posible creación de una Alta Autoridad del Espacio Ultraterrestre», en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro, T. I, Córdoba, 2002, pp. 275-289; M. Orozco, «Una organización mundial para el espacio ultraterrestre: reflexiones jurídicas relativas a su creación», AEDI, 2012, vol. 28, pp. 305-334. 43 DOUE L33/38, de 10 de febrero de 2015. 44 RD 278/1995, de 24 de febrero (BOE n.º 58, de 9 de marzo de 1995). 45 Cfr. J. M. Faramiñán Gilbert, «Concept et qualification juridique de la Statio Spatiale», en Proceedings of Third ECSL Colloqium on international Organisations and Space Law, Perugia, 1999, pp. 317-336; y A. Valle Gálvez, «La Estación Espacial Internacional: algunos problemas jurídicos», REDI, n.º 1, 1991, pp. 737. 46 Cfr. C. Gutiérrez Espada, La responsabilidad internacional por daños en el derecho del espacio, Murcia, 1979.

B. EL RÉGIMEN DEL MEDIO AMBIENTE

TEMA 21

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE I. 329. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE COMO UNA PREOCUPACIÓN COMÚN DE LA HUMANIDAD La Corte Internacional de Justicia afirmó que el medio ambiente «no es una abstracción sino el espacio en el que viven los seres humanos y del que depende la calidad de su vida y salud, inclusive la de las generaciones futuras» 1 y «comprende los recursos naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la interacción entre estos factores, y los aspectos característicos del paisaje» 2 . La conservación del medio ambiente es un interés general de toda la Comunidad internacional y su protección internacional ha sido calificada jurídicamente como una preocupación común de la humanidad, ya sea con carácter general como ha hecho la doctrina o bien respecto a algunos de los problemas globales como hacen diferentes tratados internacionales de medio ambiente, como la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático o el Convenio sobre la diversidad biológica. Las consecuencias jurídicas de esta calificación no están aún bien determinadas y dependen, entre otros elementos, del tipo de problema medioambiental, del ámbito geográfico al que afecte, de que esté sometido o excluido total o parcialmente a la jurisdicción de los Estados, etc. En un primer ensayo de identificación se podría definir como un estatuto jurídico que incluye el reconocimiento de que la protección internacional del medio ambiente es un interés general de la comunidad internacional; la responsabilidad de todos los Estados de proteger el medio ambiente para las generaciones futuras; la aceptación de que la libertad de acción de los Estados tiene límites en el respeto de los elementos globales del medio ambiente, en particular, en el caso de aquellas medidas que de forma intencionada puedan causar daño a tales elementos; y el reconocimiento de que todos los Estados tienen interés jurídico en el cumplimiento de las normas internacionales existentes sobre la materia. El contenido de este interés jurídico

comprendería la legitimación para pedir el cese por incumplimiento, seguridad y garantías de no repetición, el cumplimiento íntegro de la obligación de reparar en interés de los beneficiarios y la posibilidad de adoptar contramedidas en interés general o colectivo. II. 330. LA EVOLUCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE El régimen internacional del medio ambiente comprende más de mil tratados internacionales multilaterales y un buen número de instituciones internacionales medioambientales y de normas de soft law. El Derecho internacional del medio ambiente ha sido definido como el conjunto de normas jurídicas internacionales cuyo objetivo es la protección del medio ambiente 3 . El régimen actual es el resultado de la evolución que la preocupación por la protección del medio ambiente ha tenido en la comunidad internacional para hacer frente a los diferentes problemas medioambientales planteados, más que el resultado de un diseño preestablecido. Esta adopción fragmentaria y dispersa de las normas determina algunas de sus características. A) 331. EVOLUCIÓN HISTÓRICA En la evolución histórica de la preocupación por la protección internacional del medio ambiente se suele considerar el año de 1972 como la fecha crítica que supuso el inicio del Derecho internacional del medio ambiente. a) Precedentes.—Con anterioridad a la Conferencia de Estocolmo de 1972 se pueden encontrar algunos precedentes que muestran la preocupación por la protección de aspectos parciales del medio ambiente. En el siglo XIX se pueden encontrar referencias a cuestiones medioambientales en tratados que regulaban fronteras, ríos, la navegación o derechos de pesca en aguas compartidas. Los primeros tratados exclusivamente medioambientales, ya en el primer tercio del siglo XX, se caracterizan por lo que se ha denominado su utilitarismo ambiental, ya que protegían algunas especies no por su valor en sí mismos sino por su valor comercial 4 . Éste fue el caso, entre otros, de la Convención de Londres para la protección de animales salvajes, pájaros y peces en África de 1900 y de la Convención para la protección de los pájaros útiles para la agricultura de 1902.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el enfoque predominante fue el de la regulación de algunas fuentes de contaminación como la energía nuclear y, en especial como consecuencia de los primeros accidentes, la contaminación marina causada por el vertido de hidrocarburos. b) La Conferencia de Estocolmo sobre el medio humano de 1972.—La Conferencia de Estocolmo supuso el reconocimiento por vez primera de que el deterioro del medio ambiente era un problema global de toda la comunidad internacional y significó el nacimiento del Derecho internacional del medio ambiente. En ella se adoptó la Declaración sobre el medio humano que destacó que «la protección y mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos» (pár. 2 del preámbulo). La Declaración contiene 26 principios en los que se reconocen los límites de los recursos naturales, el peligro de agotamiento de algunos de ellos, la necesidad de proteger el medio ambiente teniendo en cuenta consideraciones económicas, sociales y comerciales y la conveniencia de que todos los actores concernidos, sean estatales o privados, colaboren en la planificación integral y racional del uso de los recursos naturales, del desarrollo y de la protección del medio ambiente. Junto a la Declaración sobre el medio humano, en esta conferencia se adoptó un Plan de acción que contenía un diagnóstico de la situación del medio ambiente y un programa de acción para hacer frente a los principales problemas ambientales. Fruto también de la Conferencia de Estocolmo fue la creación, por medio de la resolución 2997 (XXVII), de 15 de diciembre de 1972 de la Asamblea General, del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Se trata de un órgano subsidiario de la Asamblea General y su estructura orgánica está integrada por el Consejo de Administración, una secretaría dirigida por un Director Ejecutivo, un Fondo para el Medio Ambiente y la Junta de Coordinación para el medio ambiente. c) La Conferencia de Río de Janeiro sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992.—Articulada alrededor del diagnóstico, enfoque e ideas contenidos en el informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo presentado en 1987, que tiene por título Nuestro futuro común, más conocido como Informe Brundtland 5 , la Conferencia de Río celebrada del 3 al 14 de junio

de 1992 significó, por un lado, el reconocimiento de que el deterioro del medio ambiente era uno de los principales problemas de la comunidad internacional; por otro lado, supuso un importante avance cualitativo en el Derecho internacional del medio ambiente por los textos adoptados; y, por último, constituyó un cambio de enfoque en el tratamiento de la protección internacional del medio ambiente ya que aparece inexorablemente vinculado al desarrollo económico por medio de la noción de desarrollo sostenible 6 . En esta conferencia se adoptaron la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, el Programa 21 y la Declaración autorizada de principios, sin fuerza jurídica obligatoria, para un consenso mundial respecto a la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo 7 . Asimismo, los Estados adoptaron la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático y el Convenio sobre la diversidad biológica y la Asamblea General de la ONU, por medio de su resolución 47/191, creó la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible como un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social que tenía entre sus funciones la de supervisar los progresos alcanzados en la aplicación del Programa 21. La Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo contiene 27 principios que forman parte de un proceso continuo de codificación y desarrollo del Derecho internacional del medio ambiente y es el texto más importante de derechos y obligaciones de los Estados relativos al medio ambiente ya que confirma algunos principios ya existentes y refuerza otros que aún están emergiendo. En ella se recoge la necesidad de un enfoque integrado del desarrollo y de la protección del medio ambiente (Principio 4) y de un enfoque inclusivo que permita la participación de todos los actores relevantes en el proceso del desarrollo sostenible: los Estados (Principio 27), las mujeres (Principio 20), los jóvenes (Principio 21) y las poblaciones indígenas y otras comunidades locales (Principio 22). La Declaración de Río contiene algunos principios tradicionales del Derecho internacional del medio ambiente, como el derecho soberano de los Estados a sus propios recursos y políticas ambientales y de desarrollo y la obligación de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional (Principio 2). Además, incorpora algunos otros principios más novedosos como el principio de equidad intrageneracional e intergeneracional (Principio 3), el

principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas (Principio 7) y el principio de precaución (Principio 15). Su valor normativo e influencia se explican porque el lenguaje de la mayoría de los principios es obligatorio, porque representan un acuerdo global que fue negociado y adoptado por consenso y porque su contenido reflejó el acuerdo sustantivo sobre la necesidad de elaborar normas para la protección del medio ambiente 8 . Y, por otro lado, la Declaración de Río contiene algunos de los elementos constitutivos específicos sustantivos, procedimentales y metodológicos de la noción de desarrollo sostenible. d) Las Conferencias post-Río de Janeiro.—Las conferencias internacionales celebradas con posterioridad a la de Río de Janeiro, la Conferencia de las Naciones Unidas de 1997, la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de 2002, la Cumbre Mundial 2005 y la Reunión Plenaria de Alto Nivel sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio de 2010, han contribuido muy poco a la evolución del Derecho internacional del medio ambiente y han prestado más atención a la aplicación del conjunto de medidas contenidas en el Programa 21, a la adaptación del objetivo del desarrollo sostenible a las nuevas realidades y al contexto internacional condicionado por la globalización y a lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio. El documento más destacado en materia de protección internacional del medio ambiente es la Declaración de Johannesburgo sobre el desarrollo sostenible, de 4 de septiembre de 2002. Las principales aportaciones de dicha declaración son, por un lado, la reconceptualización de la noción de desarrollo sostenible al incluir de forma explícita un tercer pilar, el desarrollo social, a los dos ya tradicionales, el desarrollo económico y la protección del medio ambiente; y, por otro lado, la necesidad de examinar el desarrollo sostenible y, por ende, la protección del medio ambiente en el nuevo contexto de la globalización que ha traído a la vez nuevos problemas y oportunidades. e) La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible (Río+20).—Celebrada en Río de Janeiro entre los días 20 y 22 de junio de 2012, sus resultados fueron aparentemente decepcionantes. Éstos están contenidos en el documento El futuro que queremos que, más allá de la renovación del compromiso político en pro del desarrollo sostenible (párs. 1 y 18) y de los principios contenidos en la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el

desarrollo de 1992 (pár. 15), apenas contiene aportaciones significativas. En lo que respecta a la gobernanza institucional, por un lado, se declara la voluntad de fortalecer el PNUMA y que la composición de su Consejo de Administración sea universal (pár. 88); y, por otro lado, se estableció un Foro político de alto nivel de carácter intergubernamental y universal que ha reemplazado a la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible (párs. 84-86) 9 . No obstante, en dicho documento está el compromiso de elaborar unos Objetivos de Desarrollo Sostenible, que fueron aprobados por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015, y que se han convertido en el centro de la nueva agenda de desarrollo, la Agenda 2030 10 . B) 332. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE El régimen internacional del medio ambiente se caracteriza porque dicha protección es un interés público global, por su autonomía relativa, por su estructura descentralizada, por su complejidad, por su carácter dinámico y por la diversidad de normas y obligaciones internacionales. a) La protección del medio ambiente como interés público global.—La protección del medio ambiente constituye en la actualidad un interés general porque sus diferentes componentes forman un único ecosistema global y porque tales elementos permiten la existencia de la vida en el planeta y proporcionan bienes y recursos, en la mayoría de los casos gratuitos, a la humanidad 11 . b) Autonomía relativa.—Las normas jurídicas internacionales que tienen por objeto la protección del medio ambiente no constituyen un ordenamiento jurídico propio, diferente y autónomo, sino que son una rama del Derecho internacional público. Las consecuencias que de ello se derivan son que las fuentes, en especial los tratados, los mecanismos para la aplicación de las normas, los medios de solución de las controversias medioambientales y las reglas para la exigencia de responsabilidad internacional por daños al medioambiente son los del Derecho internacional público. c) Estructura descentralizada.—Este régimen tiene una estructura descentralizada tanto en el plano normativo como en el institucional. Es descentralizado normativamente porque es el resultado de la adopción fragmentaria y dispersa de la normas. Éstas se han creado para dar respuestas concretas a los problemas medioambientales a medida que éstos se iban planteando a los Estados y a la comunidad internacional. Asimismo, es un

régimen descentralizado institucionalmente ya que las pocas instituciones medioambientales de carácter universal que existen no tienen competencias para la creación y aplicación de las normas jurídicas y, por otro lado, se han establecido una gran cantidad de instituciones internacionales que operan exclusivamente en el ámbito del tratado que las ha creado. d) Complejidad.—La complejidad del régimen internacional del medio ambiente se deriva, en primer lugar, del carácter multidimensional de los problemas ambientales, ya que en ellos se mezclan aspectos económicos, científicos, sociales y ambientales. En segundo lugar, la complejidad es el resultado de la interrelación entre los problemas ambientales como ocurre en el caso del cambio climático y la pérdida de biodiversidad. En tercer lugar, la complejidad está causada por la pluralidad de actores que intervienen, unos de carácter intergubernamental y otros no gubernamental, como son: Estados, organizaciones internacionales, empresas, individuos, comunidades indígenas y organizaciones no gubernamentales. Y, por último, la complejidad está causada por la incertidumbre científica sobre las consecuencias para el medio ambiente y la salud humana de muchas actividades, sustancias o desechos. e) Carácter dinámico.—Este carácter dinámico es la consecuencia de la enorme evolutividad tanto de los problemas ambientales como de las normas jurídicas que pretenden resolverlos. Este rasgo hace que los subregímenes medioambientales específicos que regulan problemas concretos sean muy dinámicos ya que, si quieren ser mínimamente eficaces, se han de adaptar a la evolución de los problemas, al estado de los conocimientos científicos y al grado de compromiso de los Estados para hacerles frente. La estructura que se repite en estos regímenes dinámicos es la siguiente: un tratado marco que identifica el problema ambiental, establece la obligación general de cooperar, enuncia algunos principios básicos que han de presidir tal cooperación y crea algunas instituciones que permitan la continuidad del proceso negociador y del proceso normativo para desarrollar el régimen y adaptarlo a las circunstancias cambiantes; uno o varios protocolos que crean obligaciones específicas para los Estados con el fin de hacer frente al problema medioambiental; anexos que desarrollan y precisan obligaciones, definen conceptos, enumeran actividades, sustancias y desechos incluidos en el ámbito material o regulan mecanismos de solución de diferencias; y resoluciones de los órganos de gestión de los tratados

que desarrollan, completan, precisan y adaptan los textos primarios a las nuevas necesidades. f) Diversidad de normas y obligaciones.—La protección jurídica internacional del medio ambiente se realiza por medio de diferentes estatutos jurídicos y a través de una gran variedad de herramientas sustantivas. Entre ellas se pueden destacar las normas de interés público, las obligaciones de estructura integral, las obligaciones diferenciales y contextuales y la gran importancia relativa que tiene el soft law. Las normas de interés público se caracterizan por su objeto, la protección de un interés general de la comunidad internacional, en este caso, el medio ambiente; porque de ellas se derivan obligaciones de estructura integral; y porque tienen vocación de universalidad, ya que pretenden producir efectos para todos. Las obligaciones de estructura integral son debidas a todos los Estados destinatarios de las mismas; operan de manera integral y no se pueden descomponer en haces de relaciones bilaterales; y su cumplimiento no depende del cumplimiento de los demás ya que no hay ningún tipo de reciprocidad. Este régimen se caracteriza también porque no siempre las normas jurídicas establecen las mismas obligaciones para todos los Estados parte del mismo. Así, según la forma en la que las normas tiene en cuenta las situaciones de tales Estados, se puede distinguir entre normas diferenciales, normas contextuales y normas absolutas 12 . Por último, en este régimen tiene gran relevancia cuantitativa y cualitativa el denominado soft law. Se trata de una noción difícil de definir. Para ello, puede ayudar distinguir entre el instrumento y el contenido, entre soft law formal y soft law material. La primera acepción haría referencia a instrumentos de los que no se derivan obligaciones jurídicas como determinadas resoluciones de Organizaciones internacionales, declaraciones de principios, actas finales de conferencias diplomáticas, guías directrices, códigos de conducta o resoluciones de órganos de gestión de tratados medioambientales. Y la segunda expresión haría referencia a las normas que tienen un contenido programático, son pautas orientativas, crean o diseñan metas u objetivos a conseguir con independencia de que estén contenidas en tratados internacionales o en instrumentos no vinculantes jurídicamente. III. 333. LOS PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES EN MATERIA DE

III. 333. LOS PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE En este ámbito material, existen un conjunto de normas jurídicas generales fundamentales que tienen por objeto la protección del medio ambiente que, desde el punto de vista normativo vertebran el régimen, y que formalizan jurídicamente los valores y los intereses básicos de la comunidad internacional sobre la cuestión. Los principios sustantivos más importante que se van a examinar son el principio de no causar daños al medio ambiente, el principio de prevención, el principio de precaución, el principio de quien contamina paga, el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas y el principio de participación del público y de acceso a la información y a la justicia en materia ambiental. Junto a estos principios existen también una serie de obligaciones procedimentales como son la obligación de informar, la obligación de notificar, la obligación de negociar, etc. Estas obligaciones, como afirmó la CIJ, suelen ser más concretas y precisas, tienen una existencia y funcionamiento independiente aunque se complementan, ya que tienen un vínculo funcional con las obligaciones de fondo, pero los Estados las pueden cumplir o no de forma separada, según su contenido específico, y dan lugar a consecuencias particulares en el marco de cada tratado en el que operan 13 . A) 334. LA OBLIGACIÓN DE NO CAUSAR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE Esta obligación deriva de un principio tradicional y básico, el principio sic utere tuo ut alienum non laedas (utiliza lo tuyo de forma que no perjudiques lo ajeno) que, en el ámbito internacional, fue reconocido por la CIJ en el asunto del Estrecho de Corfú, al señalar que todo Estado tiene la «obligación» de no permitir que se utilice su territorio para fines contrarios a los derechos de otros Estados» 14 . En su aplicación concreta en el ámbito medioambiental supone un límite al derecho soberano de los Estados sobre sus propios recursos naturales y sobre sus políticas ambientales. El contenido de este principio consiste en una obligación de diligencia debida (due diligence), la obligación que tienen todos los Estados de «poner en marcha todos los medios a su disposición para evitar que las actividades que se desarrollan en su territorio, o en todo espacio sometido a su jurisdicción, no causen un perjuicio sensible al medio ambiente de otro Estado» 15 . Se trata de

una obligación de comportamiento que implica «la necesidad no sólo de adoptar las normas y medidas apropiadas, sino también de ejercer un cierto grado de vigilancia en su aplicación así como en el control administrativo de los operadores públicos y privados, por ejemplo, asegurando la supervisión de las actividades emprendidas por estos operadores…» 16 . Una de las formas de cumplir esta obligación es por medio de la realización de un estudio de impacto ambiental para prevenir el daño ambiental transfronterizo significativo 17 . El ámbito de aplicación de este principio ha evolucionado y se ha ampliado en varios sentidos. En primer lugar, respecto a los daños al medio ambiente, el alcance de la obligación prohíbe no sólo los daños transfronterizos sensibles al medio ambiente de terceros Estados, sino también al medio ambiente de espacios que no están sometidos a la jurisdicción estatal como son la alta mar, los fondos marinos y oceánicos, la Antártida y el espacio ultraterrestre y otros cuerpos celestes. En segundo lugar, se ha ampliado también el alcance de la obligación de diligencia debida ya que los Estados están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para evitar el daño ambiental causado por las actividades que se realicen dentro de su jurisdicción o bajo su control e, incluso, como afirmó el tribunal arbitral en el laudo sobre el asunto del Rhin de hierro, el daño causado por actividades sobre las que un Estado ejerce competencias en territorio de otro Estado 18 . La obligación de no causar daños al medio ambiente se encuentra recogida en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y en el Principio 2 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992, entre otras. Ha sido incorporado también a numerosos tratados internacionales multilaterales de protección del medio ambiente. Además, la doctrina mayoritaria defiende que este principio refleja una norma general de Derecho internacional consuetudinario. Este principio ha sido aplicado, con distinta amplitud y formulación, en diversos asuntos de la jurisprudencia internacional como son el laudo del tribunal arbitral relativo a la Fundición de Trail, de 11 de marzo de 1941; la sentencia de la CIJ en el asunto del Estrecho de Corfú, de 9 de abril de 1949; y el laudo arbitral en el asunto del Lago Lanós, de 1956. La CIJ, en su opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, de 8 de julio de 1996, concluyó que tal obligación general «forma parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente» 19 .

B) 335. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN El principio de prevención es, quizá, el que mejor representa la finalidad del Derecho internacional del medio ambiente y sirve de fundamento jurídico para un buen número de obligaciones específicas, de técnicas y de instituciones internacionales medioambientales. En el ámbito de la protección del medio ambiente, afirmó la CIJ en el asunto del Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, «la vigilancia y la prevención se imponen en razón del carácter a menudo irreversible de los daños causados al medio ambiente y de los límites inherentes al mecanismo de reparación de este tipo de daños…» 20 . El principio de prevención ha sido objeto durante muchos años de los trabajos de codificación y desarrollo progresivo de la CDI. El resultado ha sido un Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo sensible de actividades peligrosas, aprobado definitivamente en el año 2001 21 . El contenido del principio de prevención, según dicho proyecto, incluye, por un lado, la obligación del Estado de origen de tomar medidas apropiadas para prevenir el daño transfronterizo y, según el caso, cuando esto resulte imposible, para minimizar el riesgo de causarlo (art. 3). Por otro lado, obliga también a cooperar de buena fe con otros Estados o con las Organizaciones internacionales competentes «para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo» (art. 4). Y, por último, el principio de prevención obliga también a adoptar «las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados», para llevar a efecto la prevención y la cooperación (art. 5). El principio de prevención se encuentra recogido en numerosos tratados internacionales e instrumentos de soft law. Además, la jurisprudencia internacional ha examinado este principio en diferentes controversias internacionales y ha reconocido de forma expresa su carácter de norma consuetudinaria. Así, el tribunal arbitral en el asunto del Rhin de hierro de 2005 consideró que el principio de prevención tiene carácter consuetudinario 22 . En el mismo sentido, la CIJ, en el asunto relativo a las plantas de celulosa en el Río Uruguay de 2010, afirmó que el principio de prevención, «en tanto que norma consuetudinaria encuentra su origen en la diligencia debida (due diligence) del estado en su territorio» 23 . Una de las cuestiones fundamentales que suscitan las relaciones entre el

principio de prevención y la obligación de causar daños al medioambiente es la relativa a su autonomía. Algunos autores han defendido que se trata de dos normas diferentes y autónomas. Ph. Sands apunta dos diferencias: la primera es que el principio de no causar daños al medioambiente deriva del respeto del principio de soberanía mientras que el principio de prevención busca minimizar el daño ambiental como un objetivo en sí mismo. La segunda es que el alcance del principio de prevención es prevenir el daño al medio ambiente por medio de las medidas apropiadas dentro de su jurisdicción 24 . Otros autores, por el contrario, consideran que uno y otro son dos facetas de un mismo principio 25 . También la jurisprudencia internacional más reciente ha afirmado que se trata de una misma norma jurídica. Primero fue el tribunal arbitral creado en el asunto del Rhin de hierro el que afirmó que existía un creciente énfasis en el Derecho internacional del medio ambiente sobre la obligación de prevención, que gran parte de las normas se habían formulado por referencia al impacto que las actividades realizadas en el territorio de un Estado pueden tener sobre el territorio de otro y que la obligación de no causar daños al medioambiente de otro Estado o de áreas más allá del control estatal formaba parte ya del Derecho internacional consuetudinario 26 . Y, después, ha sido la CIJ, en el asunto de plantas de celulosa en el Río Uruguay, la que ha afirmado con mayor claridad aún que «el principio de prevención, en tanto que norma consuetudinaria, encuentra su origen en la diligencia debida (due diligence) del Estado en su territorio. Se trata de “la obligación, para todo Estado, de no permitir que se utilice su territorio para fines contrarios a los derechos de otros Estados”» 27 . C) 336. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN El principio de precaución tiene su origen en el derecho alemán. Más tarde fue incorporado al derecho comunitario europeo con la denominación de principio de cautela por medio del Acta Única Europea de 1986 (art. 130 R). Y, por último, fue incluido en diversos tratados internacionales, en particular, los relativos a la protección de la capa de ozono y al cambio climático. La definición más conocida de este principio es la contenida en el Principio 15 de la Declaración de Río. En él se declara que «cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los

costos para impedir la degradación del medio ambiente». El objetivo del principio de precaución, como destaca la Declaración de Nueva Delhi, es «evitar toda acción humana que pueda provocar daños significativos a la salud humana, los recursos naturales o los ecosistemas, en especial si no se cuenta con suficientes certezas científicas» (párr. 4.1). Ahora bien, existen importantes dudas respecto a su contenido, respecto a qué, cómo y cuándo se han de adoptar las medidas de precaución ya que los textos internacionales, ya sean de soft law o tratados internacionales, son, en general, poco explícitos. El principio de precaución, con diferentes denominaciones, ha sido incorporado en un buen número de tratados multilaterales de protección del medio ambiente. Algunos Estados, como los miembros de la Unión Europea, y autores han defendido que dicho principio habría llegado a ser una norma consuetudinaria de Derecho internacional general. Ahora bien, otros Estados, entre ellos Estados Unidos, han rechazado dicho estatuto jurídico por considerar que carece de un contenido claro y porque se trataría sobre todo de un «enfoque» más que de un principio jurídico. Los órganos internacionales de solución de diferencias ante los que se ha alegado dicho principio o bien no se han pronunciado sobre su estatuto jurídico, como hizo la Corte Internacional de Justicia en el asunto sobre el proyecto Gabcíkovo-Nagymaros; o bien han sostenido que su estatuto permanecía aún incierto y por ello no se pronunciaban sobre la posible naturaleza consuetudinaria del mismo, como hizo el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC 28 . D) 337. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDADES COMUNES PERO DIFERENCIADAS Este principio ha sido recogido en el Principio 7 de la Declaración de Río. En estas declaraciones se enuncia que «los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra» y que, dado que han contribuido «en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas» (Principio 7). El principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas está integrado por dos elementos: las responsabilidades comunes de todos los Estados para hacer frente a los problemas medioambientales globales y las responsabilidades diferenciadas que tienen algunos de ellos. La protección del medio ambiente

global, de la biosfera, es una preocupación común de la humanidad que exige la cooperación de todos los Estados y aún de otras entidades y afecta a toda la Comunidad internacional. Una consecuencia de esta responsabilidad común es que todos los Estados deben participar activamente y cooperar de buena fe en la creación y en la aplicación del Derecho internacional que tenga como objetivo el desarrollo sostenible. Ahora bien, los Estados tienen también responsabilidades diferenciadas que están basadas en un doble fundamento. Por un lado, en la contribución a la degradación del medio ambiente global. Esto puede suponer para los países desarrollados la emergencia de la responsabilidad jurídica de adoptar medidas para hacer frente a los problemas medioambientales globales. Y, por otro lado, se fundamenta en la diferente capacidad tecnológica, financiera y organizativa para hacer frente a tales problemas globales, lo que implicaría algunas medidas de trato en favor de los países menos desarrollados. El principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas ha sido incorporado en un buen número de instrumentos de soft law (art. 7 de la Declaración de Río, Programa 21, etc.) y en algunos tratados internacionales de medio ambiente (art. 3.1 de la Convención sobre el cambio climático). Por ello, es considerado como un principio fundamental del Derecho internacional del medio ambiente. Ahora bien, las consecuencias jurídicas concretas que de él se derivan dependen del contexto convencional concreto en el que opere. Además, en la práctica internacional, se puede observar una evolución en su contenido para incluir desde la diferenciación binaria hasta la contextualizada. No obstante, y a pesar de su importante valor normativo, en estos momentos parece difícil concluir que tenga la naturaleza de norma consuetudinaria de Derecho internacional general obligatoria para todos los Estados, ya que más allá de su aplicación práctica no goza de la opinio iuris suficiente. E) 338. EL PRINCIPIO DE «QUIEN CONTAMINA, PAGA» El principio de quien contamina, paga surgió en los años setenta en el marco los países desarrollados miembros de la OCDE como un principio para orientar la elaboración de las políticas medioambientales. Más tarde se fue transformando en un principio jurídico y ha sido incorporado en diferentes instrumentos de soft law y en tratados internacionales. Se trata de un principio que ha ido ganando aceptación pero respecto al cual aún subsisten

incertidumbres tanto respecto a su contenido como respecto a su estatuto jurídico. El contenido del principio «quien contamina, paga» consiste en atribuir a los operadores privados la carga de hacer frente a los costes derivados de las medidas de prevención y de control de la contaminación y, con alguna matización, también los costes derivados de la reparación de los daños causados al medio ambiente. El objetivo último del mismo es inducir a tales operadores a internalizar en sus productos y servicios los costes de la prevención, control y reparación de los daños potenciales o reales causados al medio ambiente derivados de sus actividades. La extensión, requisitos y excepciones a tales costes es preciso examinarlos en el ámbito concreto del régimen convencional en el que opere dicho principio. El principio de «quien contamina, paga» se halla recogido en el Principio 16 de la Declaración de Río de 1992 y es el principio básico que explica la responsabilidad por daños ambientales causados por actividades peligrosas y, a la vez, útiles para la sociedad como la producción de energía nuclear o el transporte de hidrocarburos, regulada por un buen número de convenios. Asimismo, el Proyecto de Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, aprobado definitivamente por la CDI en el año 2006, consagró el principio de quien contamina, paga como la norma básica que fundamenta la obligación de los Estados de adoptar medidas que asignen la responsabilidad al explotador de tales actividades o, cuando proceda, a otra persona o entidad, sin necesidad de demostrar la culpa (Principio 4.2). Este principio, aunque ha ganado aceptación, tiene aún un estatuto jurídico incierto. F) 339. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN Y LA JUSTICIA

Este principio aporta dos elementos novedosos: la vinculación de la protección del medio ambiente con los derechos humanos al atribuir a la sociedad civil (individuos o grupos) algunos derechos relacionados con el medio ambiente y la exigencia de la participación pública en materia ambiental, la democracia ambiental. Aunque algunos elementos de este principio se pueden encontrar ya en varias resoluciones, fue la Declaración de Río de 1992 la que en su Principio 10 lo

identificó como un principio relativo al desarrollo sostenible. Su contenido ha sido desarrollado y precisado de forma específica por el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, adoptada en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998. El contenido de este principio está determinado por medio del reconocimiento, con algunos requisitos y límites, de tres derechos ambientales que las personas o grupos pueden ejercer: el derecho de participación pública en la toma de decisiones en materia de desarrollo sostenible, el derecho de acceso a la información ambiental y el derecho de acceso a procedimientos judiciales y administrativos efectivos. Además, este principio opera en las relaciones entre los individuos y los poderes públicos al incorporar la democracia participativa en el ámbito del medio ambiente. En este sentido, contribuye a reforzar la democracia ambiental al permitir a ciudadanos y poderes públicos colaborar de forma individual o colectiva en la gestión de las cuestiones ambientales de forma transparente y responsable con el objetivo del desarrollo sostenible. El principio de participación pública y acceso a la información y la justicia aparece recogido, a veces de forma expresa y otras de manera implícita, en diversos instrumentos de soft law. Asimismo, el contenido del principio, de forma total o parcial, se ha incluido también en diversos tratados internacionales de medio ambiente de alcance universal. Y, de forma específica, como ya se ha apuntado, el principio de participación pública y acceso a la información y la justicia ha sido desarrollado, primero, por medio del Convenio de Aarhus de 1998, elaborado en el marco de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa. Y, ahora también, por el Acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe, de 4 de marzo de 2018, adoptado en el marco de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). IV. 340. LOS PRINCIPALES PROBLEMAS AMBIENTALES Y SU RÉGIMEN JURÍDICO La acción internacional para la protección internacional del medio ambiente se caracteriza por el incremento de los problemas ambientales a los que tiene que hacer frente y por la evolución en el enfoque utilizado en la regulación jurídica de tales problemas. El número y el ámbito de los problemas medioambientales

se ha incrementado de forma significativa a lo largo del siglo XX. Sin afán de exhaustividad, una primera enumeración comprende: la contaminación de las aguas dulces (ríos, lagos y acuíferos internacionales) y del medio marino; la contaminación derivada de actividades, sustancias y desechos peligrosos (accidentes industriales, movimientos transfronterizos, eliminación, etc.) y radioactivos (seguridad nuclear, combustible gastado, accidentes, etc.); la contaminación de la atmósfera (contaminación transfronteriza, reducción de la capa de ozono, cambio climático); la reducción de la biodiversidad que afecta tanto a recursos naturales vivos como no vivos; y la contaminación de los espacios polares (el Ártico 29 y la Antártida) y del espacio ultraterrestre, la Luna y otros cuerpos celestes. Además, el enfoque utilizado para hacer frente a tales problemas ambientales también ha evolucionado. Se ha pasado de regular problemas concretos circunscritos a un lugar o fuente contaminante (vertido de hidrocarburos) y de proteger determinados espacios (humedales) o especies (focas, ballenas, etc.) a regular problemas globales que afectan a toda la comunidad internacional como son el cambio climático o la reducción de la diversidad biológica. A) 341. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO MARINO El medio marino es uno de los elementos esenciales del ecosistema del planeta puesto que el conjunto de las aguas marinas suponen el 70 por 100 de la superficie del mismo. Su principal problema medioambiental es el de la contaminación marina. Las primeras señales de alarma de la gravedad de este problema aparecieron después de la Segunda Guerra Mundial a causa de los accidentes sufridos en el transporte marítimo de hidrocarburos. Eran los inicios de un problema que se agravaría (casos del Torrey Canyon en 1967, del Amoco Cadiz en 1978, del Exxon Valdez en 1987, del Erika en 1999, del Prestige en 2002 o de la plataforma petrolífera Deepwater Horizon en 2010) y ampliaría hasta alcanzar todos los mares y una pluralidad de causas. a) La protección del medio marino y su regulación jurídica.—La regulación jurídica de la protección y preservación del medio marino ha de hacer frente a la dificultad añadida que se deriva de la paradoja que supone el hecho de que el medio marino forma una unidad biológica y, sin embargo, sobre él coexisten una pluralidad de fronteras marítimas y de regímenes jurídicos en el que se aplican

normas de diferentes ordenamientos jurídicos y ejercen competencias distintos Estados, como son los Estados ribereños en sus diferentes espacios marinos, el Estado de pabellón y el Estado de puerto. El marco jurídico de alcance universal que tiene por objeto prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino ha sido establecido por la Parte XII de la CNUDM de 1982. Dicho marco se caracteriza por su alcance universal, ya que pretende aplicarse a todos los Estados y en todos los espacios marinos; por su carácter general, puesto que por medio de obligaciones genéricas o incorporando por referencia las obligaciones específicas creadas en regímenes específicos regula todas las fuentes de la contaminación marina; porque delimita las competencias normativas y ejecutivas de los Estados sobre la materia; y porque tiene primacía respecto a las obligaciones específicas contraídas por los Estados en virtud de convenios especiales, ya que éstas deberán cumplirse «de manera compatible con los principios y objetivos generales» de la Convención (art. 237.2). El contenido básico del marco jurídico general está integrado por un conjunto de principios y de obligaciones generales entre las que destacan: a) la obligación general que tienen todos los Estados de proteger y preservar el medio marino (art. 192), respecto a la que la doctrina concuerda en resaltar su carácter consuetudinario; b) el derecho soberano de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de medio marino; c) la obligación general se determina por medio de dos obligaciones específicas: la obligación de adoptar todas la medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación marina (art. 194.1) y la obligación de todos los Estados de tomar «todas las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control se realicen de forma tal que no causen perjuicios a otros Estados y su medio ambiente» o más allá de las zonas donde ejercen derechos de soberanía (art. 194.2); d) la obligación de no transferir, directa o indirectamente, daños o peligros de un área a otra o de transformar un tipo de contaminación en otro (art. 195); y e) el principio de responsabilidad internacional de los Estados por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino (art. 235.1). b) Las fuentes contaminantes del medio marino y su régimen jurídico.—El marco jurídico de vocación universal establece las reglas internacionales básicas y distribuye las competencias para la adopción de normas específicas relativas a

la prevención, reducción y control de la contaminación del medio marino de todas las fuentes contaminantes: la de origen terrestre, la resultante de actividades en los fondos marinos, la contaminación por vertimiento y la causada por buques. i) La contaminación marina de origen terrestre es la amenaza más seria para el medio marino. Tiene sus fuentes en las actividades realizadas en las zonas costeras o tierra adentro que llegan al mar por los cursos de agua o por la atmósfera. La CNUDM invita a los Estados a establecer «reglas y estándares, así como prácticas y procedimientos recomendados, de carácter mundial y regional, para prevenir, reducir y controlar» esa contaminación (art. 207.4). A pesar de su importancia, no existe todavía un tratado multilateral de alcance universal que regule este tipo de contaminación por falta de acuerdo entre los Estados. Las principales medidas adoptadas hasta el momento están contenidas en instrumentos de soft law como son las Guías directrices de Montreal para la protección del medio marino contra la contaminación de origen terrestre, aprobadas en 1985 por el Consejo de Gobierno del PNUMA, y la Declaración y el Programa Global de Acción aprobados en la Conferencia de Washington, celebrada de octubre a noviembre de 1995. ii) La contaminación marina resultante de actividades realizadas en los fondos marinos puede tener su origen bien en actividades en los fondos sujetos a la jurisdicción nacional o bien en la Zona internacional. En el primer caso, la CNUDM impone a los Estados el deber de establecer «reglas y estándares, así como prácticas y procedimientos recomendados» de carácter mundial y regional (art. 208.5) y de adoptar «leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino resultante directa o indirectamente de las actividades» realizadas en los fondos marinos sujetos a su jurisdicción (art. 208.1). No obstante, hasta el momento no se ha adoptado ningún convenio de alcance universal sobre la materia. En el segundo caso, el de las actividades en la Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos, las normas, reglamentos y procedimientos internacionales se establecerán de acuerdo con la Parte XI de la convención (art. 209.1). En ella se atribuye a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos la competencia normativa para la prevención, reducción y control de la contaminación marina [art. 145.a)]. iii) La contaminación por vertimiento es el resultado de la «evacuación deliberada en el mar de desechos u otras materias efectuada desde buques,

aeronaves, plataformas u otras construcciones» o del «hundimiento deliberado en el mar de buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones». La CNUDM impone a los Estados el deber de adoptar normas internacionales de carácter mundial o regional para prevenir, reducir y controlar este tipo de contaminación (art. 210.4). Algunas de tales normas ya se habían adoptado con anterioridad, como el Convenio sobre prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, hecho en Londres en 1972, y otras se han dictado después, como el Protocolo de 1996 relativo a dicho convenio. Este protocolo prohíbe con carácter general el vertimiento de desechos y otras materias, salvo de los que se enumeran en el Anexo I del mismo, para cuyo vertimiento se exige un permiso (art. 4) y prohíbe la incineración en el mar de cualesquiera desechos u otras materias (art. 5). iv) La contaminación del medio marino por buques se produce por la descarga de sustancias perjudiciales procedentes de cualquier buque «por cualquier causa y comprende todo tipo de escape, evacuación, rebose, fuga, achique, emisión o vaciamiento». La CNUDM impone a los Estados el deber de adoptar reglas y estándares internacionales en la materia (art. 211.1). Ahora bien, éste fue uno de ámbitos en los que primero se adoptaron normas, como el Convenio para prevenir la contaminación de las aguas marinas por hidrocarburos de 1954. Este convenio resultó insuficiente por su reducido ámbito material (los hidrocarburos), por la gravedad de los daños ambientales causados por la contaminación accidental de los petroleros y porque la contaminación operacional no estaba regulada. Por ello, se adoptó el Convenio internacional para prevenir la contaminación por buques en 1973, modificado por el Protocolo de 1978 sobre todo en lo relativo a la secuencia temporal de entrada en vigor de los diferentes anexos, que fue retrasada en el tiempo ante la oposición de los Estados. Por ello, a estos tratados se les conoce como el convenio MARPOL 73/78. B) 342. LA PROTECCIÓN DE LA ATMÓSFERA La atmósfera está formada por una capa de gases (nitrógeno y oxígeno, principalmente) que rodea el planeta y proporciona funciones esenciales para la vida en el mismo. La alteración del equilibrio dinámico de dicha capa de gases se debe fundamentalmente a la contaminación atmosférica. Los principales problemas ambientales que sufre la atmósfera son la contaminación

transfronteriza a gran distancia, la reducción de la capa de ozono y la alteración del efecto invernadero natural que provoca el cambio climático. La acción internacional acometida para hacerles frente es un buen ejemplo de la evolución de la técnica jurídica, ya que si los problemas de atmósfera tienen un carácter global, en sentido material y geográfico a la vez, es necesaria también una regulación jurídica que tenga un enfoque global y pretensión universal con el fin de obligar a todos los Estados. a) La contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia está causada por la emisión a la atmósfera de gases procedentes de combustibles fósiles (carbón, petróleo, gas natural) y de fertilizantes químicos. Este problema ambiental se caracteriza porque la fuente física causante está situada en una zona sometida a la jurisdicción de un Estado y los efectos perjudiciales se producen en un espacio sometido a la jurisdicción de otro Estado «a una distancia tal que generalmente no sea posible distinguir las aportaciones de las fuentes individuales o de grupos de fuentes de emisión» [art. 1.b) del Convenio sobre la contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia de 1979]. Las primeras manifestaciones graves de este problema fueron descubiertas por los países escandinavos en los años cincuenta en los que, debido al régimen de los vientos imperantes en Europa, las emisiones de industrias de Gran Bretaña, Alemania y otros países producían la acidificación de sus ríos y lagos, daños a su fauna y flora, a sus bosques de coníferas e, incluso, a los monumentos históricos. El Convenio de 1979 ha sido el origen del régimen internacional sobre la materia. Se trata de un tratado marco que identifica el problema ambiental; contiene unos principios fundamentales de carácter muy general (arts. 2 a 5); y crea unas instituciones, en particular el Órgano ejecutivo (art. 10), que han permitido la continuidad del proceso negociador y ha facilitado el desarrollo normativo. Este tratado marco es el pilar básico de un régimen enormemente dinámico que ha evolucionado y se ha desarrollado por medio de ocho protocolos que contienen las obligaciones específicas de reducción de los diferentes gases y sustancias causantes del problema, en unos porcentajes cada vez más elevados y con un calendario que ha permitido su aplicación progresiva en el tiempo. b) La reducción de la capa de ozono.—La capa de ozono es una zona de la atmósfera situada entre los 15 y los 40 km de altitud donde se concentra casi la

totalidad del ozono existente en la misma. Esta capa desempeña dos funciones esenciales: absorbe alrededor del 90 por 100 de los rayos ultravioletas que pueden causar cánceres de piel, lesiones oculares y supresión del sistema inmunitario; y, además, desempeña un papel importante en la regulación de la temperatura de la Tierra. El ozono es un gas que sólo es estable en determinadas condiciones y que mantiene un equilibrio dinámico, es decir, es un recurso que se regenera de forma natural pero, a la vez, es un gas inestable que se descompone. El problema aparece cuando, como consecuencia de la acción humana, se emiten a la atmósfera algunas sustancias como los clorofluorocarbonos (CFC), los hidrofluorocarbonos (HFCs) o el bromuro de metilo (CH3Br) que aumentan la velocidad natural de descomposición del ozono produciendo un agujero en la capa de ozono. Este problema se detectó a mitad de los años setenta pero no fue hasta 1985 cuando se comprobó que la capa de ozono, en particular en el Polo Sur, había disminuido y que en determinadas épocas del año se producía un agujero en la misma cuya extensión aumentaba de forma progresiva cada año. Situado el problema ambiental en la agenda internacional, la acción internacional para hacer frente al mismo ha permitido adoptar el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono de 1985 y, poco después, verificada ya la hipótesis científica, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono de 1987. Estos tratados y las resoluciones de los respectivos órganos de gestión conforman el régimen internacional del ozono. Este régimen, que tiene un carácter dinámico, se estructura a partir de un tratado marco, el Convenio de 1985, que identifica el problema ambiental (el impacto potencialmente nocivo sobre la salud humana y el medio ambiente de las actividades humanas que modifiquen la capa de ozono); establece unas obligaciones generales en el artículo 2; y crea unos órganos de gestión que han permitido la continuidad del proceso negociador y han dado como resultado el desarrollo normativo del régimen, en particular, con la adopción del Protocolo de 1987 y sus sucesivos ajustes. El Protocolo de Montreal de 1987 es uno de los tratados internacionales de medio ambiente técnicamente más avanzados por lo que se ha convertido en una referencia a seguir en los supuestos de adopción de normas para hacer frente a otros problemas ambientales. Este tratado impone obligaciones específicas de reducción de las sustancias que agotan la capa de ozono a lo largo de un período de tiempo y respecto a diferentes cantidades y años de referencia en función del

principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, de forma que los países desarrollados tienen un calendario, cantidades, años de referencia y fecha de cumplimiento (arts. 2, 2A, 2B, 2C, 2D, 2F, 2G, 2H y 2I) y los países en vías de desarrollo tienen años de referencia, cantidades y calendario de cumplimiento más flexibles y dilatados en el tiempo (art. 5). Además, fue uno de los primeros en incorporar incentivos económicos por medio del comercio de cuotas de estas sustancias en el marco de la racionalización industrial (arts. 1.8 y 2). Asimismo, impone a los Estados parte una serie de medidas comerciales respecto a los Estados no parte con el fin de contribuir a lograr los objetivos del protocolo como son la prohibición de importación y exportación de tales sustancias y productos a y desde Estados no parte (art. 4). c) El cambio climático.—La atmósfera que rodea el planeta produce un efecto invernadero natural que hace posible la vida en la Tierra, ya que absorbe parte de las radiaciones infrarrojas y regula la temperatura moderando las oscilaciones entre el día y la noche. El problema del cambio climático se ha producido cuando a causa de emisiones humanas de gases de efecto invernadero, éstos intensifican el efecto invernadero natural que produce un calentamiento adicional de la superficie y de la atmósfera que afecta a los ecosistemas naturales y a la humanidad. Los causantes del cambio climático son los gases de efecto invernadero: el dióxido de carbono (CO2), óxido nitroso (N2O) y metano (CH4), fundamentalmente. Las consecuencias previsibles y ya perceptibles son el incremento de la temperatura media del planeta entre 1 y 5 grados; una mayor evaporación que provoca suelos más secos y la atmósfera más húmeda, lo que produce un incremento de las lluvias donde ya llueve y de la sequía y desertificación en las regiones subtropicales; un desplazamiento de las regiones climáticas hacia los polos de entre 200 y 600 kms; el deshielo de glaciares y amplias superficies del Ártico y de la Antártida; y un aumento del nivel del mar que puede llegar hasta un metro, lo que puede provocar la inundación de amplias zonas costeras, deltas o islas que tienen especial importancia para la población y la agricultura. El problema ambiental del cambio climático ha sido calificado como una «preocupación común de toda la humanidad». La acción internacional para la lucha contra el cambio climático ha llevado a la adopción de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático de 1992, del Protocolo de Kyoto de Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio

climático de 1997 y, recientemente, del Acuerdo de París de 12 de diciembre de 2015. Estos tratados, junto con las resoluciones adoptadas por los respectivos órganos de gestión y otros textos de soft law conforman el régimen internacional sobre el cambio climático. El objetivo del régimen es la estabilización y reducción de las concentraciones de gases de efecto invernadero «en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible» (art. 2). Los principios básicos del régimen son el principio de protección del sistema climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras; el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; el principio de precaución; el principio de integración de las políticas y medidas para proteger el sistema climático en los programas nacionales de desarrollo; y la obligación de no discriminación o de restringir de forma encubierta el comercio internacional por medio de las medidas adoptadas para combatir el cambio climático (art. 3). Las obligaciones internacionales que se derivan del régimen sobre el cambio climático se basan en el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, de forma que algunas alcanzan a todos los Estados y otras tan sólo a los Estados desarrollados dada su mayor contribución al problema ambiental. Así, todos los Estados están obligados, entre otras, a elaborar, actualizar, publicar y facilitar inventarios nacionales de emisiones; a llevar a cabo programas nacionales para mitigar el cambio climático; a cooperar para promover y apoyar la investigación científica, tecnológica, socioeconómica y la observación sistemática; y al establecimiento de archivos de datos relativos al sistema climático (art. 4.1 de la Convención y art. 10 del Protocolo de Kioto). Pero, sólo los Estados desarrollados y los denominados de economía en transición (antiguos países del Este) incluidos en el Anexo I tienen la obligación específica de reducción, individual o de forma conjunta, de las emisiones de gases de efecto invernadero «a un nivel inferior en no menos del 5 por 100 al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y 2012» (art. 3.1 del Protocolo) y «a un nivel inferior en no menos del 18 por 100 al de 1990 en el período de cumplimiento comprendido entre los años 2013 a 2020» (art. 3.1 bis del Protocolo) 30 ; y la obligación de proporcionar «recursos financieros nuevos y adicionales» para financiar los gastos que tengan los países en vías de

desarrollo derivados del cumplimiento de las obligaciones metodológicas de informar sobre inventarios y programas nacionales (art. 4.3 de la Convención y art. 11 del Protocolo). El Acuerdo de París de 2015 adapta el régimen a las nuevas circunstancias geopolíticas, económicas y ambientales y diseña el marco jurídico posterior a 2020. Se trata de un tratado de gran importancia simbólica, especialmente por los sucesivos fracasos previos en las negociaciones sobre el cambio climático, pero con importantes limitaciones sustantivas derivadas de su enfoque y de las obligaciones creadas. El objetivo del Acuerdo de París es mantener el aumento de la temperatura media mundial muy por debajo de 2.º C respecto a los niveles preindustriales y aumentar la adaptación a los efectos adversos del cambio climático (art. 2.1). Con dicho fin, el tratado prevé un enfoque bottom-up diferente al tradicional, de forma que el instrumento previsto para ello son «las contribuciones determinadas a nivel nacional» que cada Estado tiene la obligación de realizar (arts. 3 y 4.2). A diferencia de las obligaciones de resultado del Protocolo de Kyoto, se trata de una obligación de comportamiento cuyo contenido consiste en «preparar, comunicar y mantener las sucesivas contribuciones determinadas a nivel nacional». El Acuerdo prevé para todos los Estados la posibilidad de adoptar medidas para la mitigación del cambio climático (art. 6), para la adaptación a los efectos adversos (art. 7) y para evitar, reducir y afrontar las pérdidas y daños derivados del cambio climático (art. 8). Ahora bien, el Acuerdo de París contextualiza la aplicación de todas las obligaciones derivadas del mismo con la nueva concepción del «principio de las responsabilidades comunes pero diferencias y las capacidades respectivas, a la luz de las circunstancias nacionales» (art. 2.2), que incluye desde la diferenciación binaria hasta la diferenciación contextualizada 31 . C) 343. LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES VIVOS La preocupación por la protección de los recursos naturales vivos, con diferentes argumentos, está en el origen de las primeras normas internacionales de protección del medio ambiente. La doctrina señala que el primer precedente en la materia fue la creación del Parque Nacional de Yosemite en California (Estados Unidos) en el siglo XIX. Pero será a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972, cuya Declaración llamó a proteger la fauna, la flora y los ecosistemas naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras

(Principios 2, 3 y 7), cuando se intensificó la adopción de normas jurídicas internacionales para hacer frente a los diferentes problemas que tiene la comunidad internacional en esta materia. La regulación jurídica internacional sobre la materia es muy amplia y variada y en ella se observa una evolución de las técnicas utilizadas. Así, desde los primeros tratados internacionales que tenían por objeto la protección de especies concretas (pájaros silvestres, focas, etc.), se ha pasado a regular problemas globales: la pérdida de biodiversidad en el planeta. Algunas de las técnicas utilizadas son: la protección de determinadas especies mediante la prohibición o regulación de su captura, el establecimiento de áreas protegidas (humedales, parques, santuarios, etc.), la protección indirecta mediante la regulación de su comercio, la gestión de ecosistemas, la prohibición de algunos métodos de captura, la regulación del acceso a los recursos genéticos y de los beneficios derivados de su uso, etc. a) La protección de determinadas especies de fauna y flora o hábitats.—En el derecho internacional del medio ambiente existe un buen número de normas internacionales que tienen por objeto la protección de determinadas especies de fauna y flora con distinto alcance espacial. Generalmente, este tipo de tratados tienen un alcance regional, como es el caso, entre otros, de la Convención sobre la conservación de especies migratorias de animales silvestres, hecha en Bonn el 23 de junio de 1979. En otros casos, la cooperación internacional ha tenido por objeto la protección de determinados hábitats que desempeñan funciones muy importantes para la conservación de especies, para los ecosistemas y aun para el planeta. Éste es el caso de la Convención relativa a los humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas, hecha en Ramsar el 2 de febrero de 1971, que establece a los Estados la obligación de incluir en la Lista de Humedales de Importancia Internacional aquellos que reúnan las condiciones exigidas (art. 2). Éste ha sido también el propósito de los permanentes y aún no del todo exitosos esfuerzos por elaborar un régimen internacional de protección de los bosques que permita integrar su ordenación, su conservación y el desarrollo sostenible. Tras el primer intento fracasado realizado en el marco de la Conferencia de Río de 1992, en la que se adoptó la Declaración de principios sobre los bosques de todo tipo, las negociaciones continuaron en el seno de

diferentes foros en el seno de las Naciones Unidas hasta la aprobación por la Asamblea General del Instrumento jurídicamente no vinculante sobre todos los tipos de bosques 32 . b) La protección de los recursos vivos mediante la regulación del comercio internacional.—Uno de los factores que ponen en peligro la conservación de la fauna y flora silvestre es su sobreexplotación a causa de un comercio internacional que proporciona grandes beneficios. Para hacer frente a este problema ambiental, los Estados recurrieron a la protección indirecta de las especies que pudieran estar amenazadas en distinto grado de extinción mediante la regulación de su comercio. Para ello adoptaron la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre (CITES), hecha en Washington el 3 de marzo de 1973. Con el objetivo de lograr un comercio sostenible, el Convenio CITES diseña un sistema de protección estructurado en tres regímenes jurídicos diferentes según el grado de amenaza que tiene cada especie de fauna y flora. Así, en el Apéndice I se incluyen «todas las especies en peligro de extinción que son o pueden ser afectadas por el comercio» y éste sólo está autorizado en circunstancias excepcionales y sometido a condiciones muy estrictas (art. II.1). El Apéndice II incluye «todas las especies que, si bien no se encuentran necesariamente en peligro de extinción», podrían llegar a estarlo si su comercio no es regulado de forma estricta (art. II.2).Y, por último, en el Apéndice III se incluye a las especies que, sometidas a la jurisdicción de un Estado, éste considere que es necesaria la cooperación de los demás para controlar su comercio y para prevenir o restringir su explotación (art. II.3). c) La conservación de la diversidad biológica.—El principal problema que tienen los recursos naturales vivos es la progresiva pérdida de diversidad biológica. Pese a las denuncias y los esfuerzos realizados hasta el momento, la reducción de la biodiversidad es constante y está alcanzando límites críticos. Para hacer frente a este problema, en la comunidad internacional se han ido adoptando un conjunto de medidas políticas y jurídicas que han dado origen al régimen internacional sobre la conservación de la diversidad biológica. El Convenio sobre la diversidad biológica de 1992 refleja tanto el conflicto de intereses entre los Estados como la evolución y cambio del estatuto jurídico de los recursos genéticos. Así, junto al reconocimiento en el preámbulo (pár. 3)

de que «la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la humanidad», se declara como principio general relativo al estatuto jurídico de los recursos genéticos que los Estados tienen el derecho soberano para explotar sus propios recursos naturales que se encuentren bajo su jurisdicción (arts. 3 y 15.1). Los objetivos del Convenio sobre la diversidad biológica son tres: el primero, la conservación de la diversidad biológica; el segundo, la utilización sostenible de sus componentes (la diversidad genética, de especies y de ecosistemas); y el tercero, la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos (art. 1). Para alcanzar estos objetivos, el convenio establece una serie de obligaciones que se caracterizan por dos rasgos. El primero, relativo a la técnica jurídica utilizada para la elaboración de las normas, es su carácter enormemente indeterminado. Su identificación precisa tiene un carácter contextual ya que depende de las condiciones, capacidades particulares, de «la medida de lo posible y según proceda» en cada caso. El segundo rasgo es que tienen como objetivo el desarrollo sostenible, puesto que la conservación y utilización aparecen como un objetivo interrelacionado e incluso como una obligación jurídica de integración en planes, programas y políticas sectoriales, en la adopción de decisiones o en otras normas jurídicas teniendo en cuenta las condiciones económicas, sociales y de las comunidades indígenas [arts. 6.b), 10 y 11]. Uno de los principales desafíos a los que se tiene que enfrentar la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica es el derivado de la transferencia, manipulación y utilización de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna. Para regular estos riesgos, los Estados adoptaron el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica, de 29 de enero de 2000, con el objetivo de contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección frente a los efectos adversos para la salud humana y para la diversidad biológica (art. 1). Como ya se ha apuntado, el Convenio sobre la diversidad biológica cambió el estatuto jurídico de los recursos genéticos de forma que, aunque son calificados como de «interés común de la humanidad», el principio básico es que los Estados tienen derechos soberanos sobre los recursos que se encuentran bajo su jurisdicción (arts. 3 y 15.1). Por ello, el acceso de terceros Estados no está configurado como un derecho sino más bien como una expectativa cuyo

cumplimiento depende de los Estados proveedores. El propio artículo 15 apunta dos principios básicos que deben presidir el régimen de acceso: el principio de consentimiento fundamentado previo (art. 15.5) y el principio de las condiciones mutuamente acordadas (art. 15.4). El desarrollo normativo y la aplicación práctica de este marco jurídico nacional ha planteado importantes dificultades a los Estados proveedores de recursos genéticos debido a su escasa capacidad. Por ello, los Estados han elaborado un instrumento jurídicamente vinculante de carácter específico, el Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la diversidad biológica, de 29 de octubre de 2010. V. 344. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS MEDIOAMBIENTALES La aplicación de las normas internacionales medioambientales presenta algunas especificidades derivadas, fundamentalmente, de las características del régimen internacional sobre la materia: la importancia de estimular y reforzar la aplicación voluntaria de las normas, el escaso recurso a los procedimientos de solución de diferencias y las dificultades para la utilización de mecanismos para la aplicación forzosa de las normas. A) 345. LA NECESIDAD DE INCENTIVAR Y REFORZAR LA APLICACIÓN VOLUNTARIA La aplicación de las normas medioambientales exige incentivar y reforzar su cumplimiento voluntario, entre otros motivos, porque es preferible la prevención a la reparación ante el carácter a menudo irreversible de los daños causados al medio ambiente y porque, con frecuencia, el incumplimiento por los Estados de sus obligaciones medioambientales no es deliberado, no es intencional, sino debido a su incapacidad financiera, administrativa, tecnológica u organizativa. Por ello, en este ámbito se pone un gran énfasis en la supervisión de la aplicación y se han diseñado nuevas técnicas jurídicas que tienen por objeto estimular el cumplimiento de las normas medioambientales. a) La supervisión de la aplicación.—En este ámbito no existe un sistema general y centralizado para observar, estimular y asegurar la aplicación de las normas jurídicas medioambientales, ya que cada tratado internacional establece técnicas y procedimientos propios de supervisión de la aplicación. Ésta se puede concebir como un proceso que puede incluir alguno o algunos de los siguientes

elementos relativos a un tratado internacional concreto: a) la constatación de ciertos hechos o comportamientos relevante para el tratado; b) la calificación jurídica de los hechos o comportamientos a la luz de las normas de referencia; y c) la adopción de medidas positivas que ayuden e incentiven el cumplimiento y de medidas negativas que penalicen y disuadan el incumplimiento del tratado. Los tratados internacionales de medio ambiente prevén también diferentes técnicas para la supervisión de la aplicación: i) La observación sistemática. Esta técnica consiste en la observación continua, en la medición y recepción de información, en la mayoría de los casos por medios técnicos y sobre la base de un largo plazo, sobre las condiciones de un determinado ecosistema, sus respuestas a la interferencia humana y sus efectos sobre el medio ambiente y la salud humana. Un ejemplo lo encontramos en el Protocolo de 1984 a la Convención sobre contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia de 1979 que ha creado el Programa concertado de seguimiento y evaluación del transporte a gran distancia de la contaminación atmosférica en Europa (EMEP). ii) Los informes. El sistema de informes está basado en la obligación de presentar datos estadísticos o informaciones sobre las medidas adoptadas por los Estados para el cumplimiento. El contenido de los informes depende de la precisión de la obligación de informar, de las directrices metodológicas que puedan existir y de la capacidad de los Estados para su elaboración. Algunos ejemplos se pueden encontrar en el artículo 12 de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático y en el artículo 7 del Protocolo de Kioto sobre el cambio climático. iii) La inspección internacional. Consiste en la recopilación de información relativa a hechos y conductas relevantes para el cumplimiento de las normas por parte de inspectores no nacionales del Estado cuya conducta es escrutada. La inspección internacional puede operar bien de forma recíproca o bien de forma integral, ya sea en su modalidad descentralizada (art. 7 del Tratado antártico de 1959) o centralizada (art. 14 del Protocolo al Tratado antártico sobre protección del medio ambiente de Madrid de 1991). b) Nuevas técnicas jurídicas para incentivar y reforzar la aplicación voluntaria.—Algunas de estas nuevas técnicas son: los mecanismos para el examen del cumplimiento, los instrumentos jurídicos basados en incentivos

económicos, la evaluación estratégica ambiental, el régimen de acceso a los recursos genéticos y los acuerdos de bioprospección, etc. 33 . i) Los mecanismos para el examen del cumplimiento. Estos mecanismos, que son un medio para el control integral de los tratados, están formados por instituciones (generalmente un órgano ad hoc) y procedimientos que tienen por objeto examinar y solucionar cuestiones relativas al cumplimiento de los tratados internacionales de medio ambiente mediante la identificación de las causas del posible incumplimiento, la determinación de las posibles soluciones y el asesoramiento sobre las medidas que pueden adoptarse para facilitar el cumplimiento. Debido a la naturaleza de los problemas medioambientales y de las obligaciones internacionales contenidas en tales tratados (obligaciones erga omnes partes), pueden estar legitimados para activar el procedimiento todos los Estados parte, algún órgano creado por el convenio y el propio Estado afectado. Las medidas que se pueden adoptar pueden consistir en incentivos al cumplimiento (ayuda económica, tecnológica, administrativa) o penalizaciones por el incumplimiento (pérdida de derechos de participación en los órganos convencionales o en determinados mecanismos creados en el régimen, de ayudas financieras o sanciones económicas). Algunos ejemplos los encontramos en el artículo 8 del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono; en el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación de 1989; en el artículo 18 del Protocolo de Kioto, que ha dado origen a la modalidad de mecanismos para el examen del cumplimiento más compleja y desarrollada 34 . ii) Los instrumentos jurídicos basados en incentivos económicos para la protección del medio ambiente. Los instrumentos económicos han sido definidos como aquellos que incorporan costes y beneficios para condicionar la conducta de los agentes económicos con el fin de mejorar la protección del medio ambiente. Especial interés tienen los instrumentos económicos creados en el régimen internacional sobre el cambio climático. Los denominados mecanismos de flexibilidad del cumplimiento del Protocolo de Kioto de 1997 se caracterizan porque son instrumentos de cooperación entre los Estados parte, porque están basados en el mercado, porque tienen carácter suplementario respecto a las medidas nacionales adoptadas, porque su disponibilidad está condicionada al previo cumplimiento de obligaciones procedimentales y metodológicas (creación

de sistemas nacionales de estimación de emisiones y creación de inventarios nacionales) y porque permiten la participación de entidades privadas con el fin de lograr la reducción de emisiones a una coste más bajo. Estos mecanismos pueden ser de dos tipos: unos basados en proyectos (la aplicación conjunta y el mecanismo para un desarrollo limpio) y otros en inventarios (el comercio de derecho de emisión). B) 346. EL ESCASO RECURSO A LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS La regulación actual sobre la materia se caracteriza, en primer lugar, por la fragmentación y falta de uniformidad de los medios previstos; en segundo lugar, por la existencia de una gran variedad de procedimientos de solución de diferencias; en tercer lugar, por la inexistencia de un mecanismo institucional centralizado con competencia general y obligatoria respecto a cualquier controversia relativa a la interpretación y aplicación de las normas medioambientales; en cuarto lugar, por la preferencia por los órganos y procedimientos ad hoc en cada tratado internacional de medio ambiente; y, por último por el escaso recurso a los procedimientos formales de solución de controversias previstos en cada tratado debido, entre otros motivos, a la incertidumbre sobre el estatuto jurídico de los principios y reglas generales sobre la materia y al carácter general y enormemente indeterminado de la mayoría de las reglas contenidas en los diferentes tratados sobre la materia. C) 347. LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE LA APLICACIÓN FORZOSA La aplicación forzosa de las normas jurídicas medioambientales suscita importantes problemas tanto en el caso de que haya un hecho internacionalmente ilícito previo como en el caso en el que los daños sean el resultado de actividades no prohibidas. a) Los problemas que plantea la exigencia de responsabilidad por hecho internacionalmente ilícito de los Estados.—La exigencia de responsabilidad internacional de los Estados por hecho internacionalmente ilícito plantea importante dificultades ya que ésta suscita problemas jurídicos relativos a la determinación del incumplimiento debido a la generalidad e indeterminación de las obligaciones medioambientales; problemas también respecto a la protección de las víctimas y a los principios legales aplicables; existen obstáculos para la

compensación que se derivan de los hechos, ya que la prueba del nexo causal entre actividades y daños presenta dificultades, la determinación de la contribución de las diferentes fuentes contaminantes no es fácil y la evaluación de los daños para su introducción en una demanda es complicada; y, por último, se está produciendo una transferencia de los procedimientos de compensación al nivel interindividual, es decir, que se está privatizando la responsabilidad internacional. No obstante, en la práctica internacional se va abriendo paso la posibilidad de obtener la reparación por los daños ambientales producidos por la violación de normas internacionales. En este sentido, la CIJ adoptó el 2 de febrero de 2018 su primera sentencia sobre reparación de los daños ambientales sufridos por Costa Rica como consecuencia de las actividades ilícitas realizadas por Nicaragua en territorio costarricense 35 . b) La responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional.—Buen ejemplo de esta tendencia a la privatización de la responsabilidad por daños al medio ambiente son algunos tratados internacionales que regulan la responsabilidad derivada de actividades lícitas que suponen un riesgo como es el caso de la producción de energía nuclear, del transporte de hidrocarburos o del movimiento transfronterizo de desechos peligroso que, en virtud del principio quien contamina paga, atribuyen la responsabilidad al operador. Esta misma tendencia se observa también en las labores de codificación sobre la materia que está llevando a cabo la Comisión de Derecho Internacional desde 1978. Ésta, debido a las dificultades conceptuales y teóricas del tema, en 1997 dividió la materia en dos: la prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas y la responsabilidad internacional (international liability). Tras el nombramiento como relator especial de P. S. Rao, la Comisión aprobó en el año 2001 el texto definitivo de un Proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. Más tarde, en su sesión de 2006 aprobó de forma definitiva un Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, que pretende llegar a ser el marco general aplicable «a los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas no prohibidas por el derecho internacional» (Principio 1). Sus objetivos son «garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un daño transfronterizo» y «preservar y proteger el medio ambiente en caso de que se produzca un daño

transfronterizo» (Principio 3). Para ello, y basadas en el principio «de quien contamina, paga», los Estados están obligados a adoptar medidas que atribuyan la responsabilidad al explotador sin necesidad de requerir la prueba de la culpa (Principio 4.2) y que le exijan «constituir y mantener un seguro, fianza u otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización» (Principio 4.3).

1 Vid. la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de la fuerza, ICJ, Reports, 1996, pár. 29. 2 Vid. el Principio 2.b) del Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, aprobado definitivamente por la Comisión de Derecho Internacional en el año 2006 (doc. A/60/10/Supl. 10). 3 Vid. A. Kiss, Droit international de l’environnement, Paris, Pedone, 1989, p. 5; P. W. Birnie. A. E. Boyle y C. Redgwell, International Law and the Environment, 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 1-2; J. Juste Ruiz, Derecho internacional del medio ambiente, Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 4. 4 E. Brown Weiss, «International Environmental Law: Contemporary Issues and the Emergence of a New World Order», The Georgetown Law Journal, 1993, vol. 81, n.º 3, pp. 675-710, en particular, pp. 675-678. 5 Vid. ONU, doc. A/42/427, de 4 de agosto de 1987. El texto en castellano por el cual se cita puede verse también en el Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Nuestro futuro común, 1.ª ed., 2.ª reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1992 (1.ª ed., 1988). 6 Vid. sobre su origen y evolución, sus componentes y la pluralidad de dimensiones que contiene Ángel J. Rodrigo, «El concepto de desarrollo sostenible en el Derecho internacional», Agenda ONU, n.º 8, 20062007, pp. 159-213. 7 Estos textos pueden verse en el doc. A/CONF.151/26/Rev. 1. 8 Vid. D. Freestone, «The Road from Rio: International Environmental Law after the Earth Summit», Journal of Environmental Law, 1994, vol. 6, p. 193; y A. Boyle y D. Freestone, «Introduction», en la obra de la que son editores International Law and Sustainable Development. Past Achievements and Future Challenges, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 2-5. 9 Doc. A/CONF. 216/L.1, de 19 de junio de 2012. 10 Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, doc. A/RES/70/1, de 25 de septiembre de 2015. Cfr. A. J. Rodrigo, El desafío del desarrollo sostenible. Los principios de Derecho internacional relativos al desarrollo sostenible, Madrid, Marcial Pons, 2015, pp. 1-88; y P. Durán, C. Díaz y C. R. Fernández (eds), International Society and Sustainable Development Goals, Pamplona, Aranzadi, 2016. 11 J. Juste Ruiz, «La protección del interés público global en materia de medio ambiente», en N. Bouza, C. García y A. J. Rodrigo (dirs.), La gobernanza del interés público global, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 469471.

12 La clasificación proviene de D. B. Magraw, «Legal Treatment of Developing Countries: Differential, Contextual, and Absolute Norms», Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, 1990, vol. 1, pp. 69-99. 13 Asunto relativo a las usines de pâte sur le fleuve Uruguay (Argentina c. Uruguay), sentencia de 20 de abril de 2010 (CIJ, Recueil, 2010, párs. 77-78). 14 Asunto relativo al Détroit de Corfou, Arrêt du 9 avril 1949, CIJ, Recueil, 1949, p. 22.. 15 Asunto relativo a las usines de pâte sur le fleuve, op. cit. (CIJ, Recueil, 2010, pár. 101). 16 Ibid., pár. 197. 17 Asunto relativo a Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua) et Construction d’une route au Costa Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua c. Costa Rica), sentencia de 16 de diciembre de 2015 (CIJ, Recueil 2015, párs. 104 y 153). 18 Laudo arbitral sobre el asunto relativo al Rhin de hierro (Bélgica/Países Bajos), de 24 de mayo de 2005, pár. 223 (vid. el texto en http://www.pca-cpa.org). 19 CIJ, Recueil, 1996, pár. 29. El carácter consuetudinario del principio ha sido reiterado también en su sentencia de 20 de abril de 2010 en el asunto de las Usines de pâte sur le fleuve Uruguay (Argentina c. Uruguay) (vid. CIJ, Recueil, 2010, pár. 101). 20 ICJ, Reports, 1997, pár. 140. 21 Vid. Informe CDI 2001, doc. A/56/10/Supl. 10. 22 Laudo arbitral en el asunto del Rhin de hierro..., op. cit., pár. 222. 23 CIJ, Recueil, 2010, pár. 101. 24 Ph. Sands, op. cit., 1995, pp. 194-195. 25 P. Birnie y A. E. Boyle, op. cit., 2002, p. 109. 26 Laudo arbitral en el asunto sobre del Rhin de hierro..., op. cit., p. 222. 27 CIJ, Recueil, 2010, pár. 101. 28 Vid. el informe del caso CE- Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos, doc. WT/AB/R, de 16 de enero de 1998, párs. 123-124; y el informe del caso CE- Medidas que afectan a la aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, doc. WT/DS, de 26 de septiembre de 2006, párs. 7.67, 7.78, 7.81, y 7.86 y 7.88. Cfr. J. Corti Varela, «El principio de precaución en la jurisprudencia internacional», REDI, vol. 69 (2017), 1, pp. 219-243. 29 Cfr. A. Manero Salvador, El deshielo del Ártico: retos para el Derecho internacional. La delimitación de los espacios marinos y la protección y preservación del medio ambiente, Madrid, Aranzadi-Thomson, 2011; y M. Sobrido Prieto (ed.), Espacios polares y cambio climático: Desafíos jurídicos internacionales, Valencia, Tirant lo blanch, 2017. 30 Enmienda al Protocolo de Kyoto introducida por la decisión 1/CMP.8 (Enmienda de Doha), adoptada por la COP en el octavo período de sesiones celebrado en Doha en 2012 (doc.

FCCC/KP/CMP/2012/13.Add.1). 31 A. J. Rodrigo, «El Acuerdo de París sobre el cambio climático: Entre la importancia simbólica y la debilidad sustantiva», en C. Martínez y E. J. Martínez (dirs.), Retos para la acción exterior de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo blanch, 2017, pp. 409-431. 32 Vid. la resolución A/RES/62/98, de 17 de diciembre de 2007. 33 Á. J. Rodrigo, «Nuevas técnicas jurídicas para la aplicación de los tratados internacionales de medio ambiente», Cursos de Derecho internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2001, Bilbao, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco, 2002, pp. 182-242. 34 S. Borrás, ¿Apariencias o realidades? El control internacional de los tratados multilaterales de protección del medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 35 Asunto sobre Certaines activités menées par la Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), Indemnisation due par la République du Nicaragua à la République du Costa Rica, CIJ, Recueil, 2018.

C. LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES

TEMA 22

LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES I. 348. LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Generalmente se emplean como sinónimos los términos controversia, diferencia o conflicto. En la terminología jurídico-internacional en castellano es más frecuente la expresión controversia internacional. El concepto tiene un carácter técnico y conviene precisarlo con rigor porque muchos tratados internacionales establecen la obligación de resolver las controversias entre las partes a través de un determinado modo de solución. Para saber si existe o no esta obligación es preciso determinar si existe una controversia entre las partes. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Mavrommatis formuló una noción muy genérica cuando dijo: «una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas» 1 . La doctrina ha tratado de profundizar en el concepto de controversia internacional. Para Gaetano Morelli (1900-1989) no es suficiente la existencia de un conflicto de intereses y la controversia «resulta únicamente de las posiciones adoptadas respectivamente por las partes en relación a un conflicto de intereses y consiste en un contraste entre dichas posiciones» 2 . Para otros autores es necesario que los planteamientos de las partes no sólo sean contrarios, sino que dicha contradicción se manifieste en un mínimo de diálogo (contending in argument) 3 . Con mayor precisión puede decirse que la controversia internacional, considerada desde una perspectiva procesal, que es la que interesa, consiste en «la contraposición de puntos de vista jurídicos entre dos o más Estados. La contraposición se materializa en el conflicto entre la pretensión de un Estado de que otro adopte una determinada posición jurídica de acuerdo con una norma internacional y la negativa de otro Estado a aceptar dicha pretensión. Deben darse ambas la pretensión y la negativa» 4 . Como dijo la CIJ en los asuntos del Sud-Oeste Africano (Excepciones preliminares): «hay que demostrar que la reclamación se enfrenta con la oposición manifiesta de la otra parte» 5 . La CIJ,

en el asunto relativo a las Obligaciones relativas a las negociaciones concernientes al cese de la carrera nuclear y al desarme nuclear, ha hecho una interpretación muy formalista de los requisitos de una controversia al exigir que la parte demandada debe tener «conocimiento o no pueda ignorar» (was aware, or could not have been unaware) la existencia de dicha controversia 6 . A) 349. EL DEBATE SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE CONTROVERSIAS POLÍTICAS Y CONTROVERSIAS JURÍDICAS

Se ha discutido si las controversias internacionales pueden dividirse entre controversias políticas o no justiciables y jurídicas o justiciables. El debate tiene su origen en el artículo 13.1 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que distinguía entre las controversias que «podían resolverse de manera satisfactoria por vía diplomática» o controversias políticas, y aquellas otras que, a juicio de las partes, eran susceptibles «de ser resueltas por arbitraje o arreglo judicial». Según el artículo 15 del Pacto, las controversias susceptibles de provocar una ruptura que no fueran sometidas a arbitraje o arreglo judicial debían someterse al Consejo. Según la Carta de las Naciones, Unidas el Consejo de Seguridad tiene un poder de hacer recomendaciones en materia de solución de controversias, pero el artículo 36.3 dice que dicho órgano también deberá tomar en consideración que «las controversias de orden jurídico, por regla general, deben ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia». En esta disposición también está implícita la distinción entre controversias políticas y jurídicas. Esta distinción, como señalaron Hersch Lauterpacht (1897-1960) 7 y Charles De Visscher (1884-1973), es esencialmente relativa. Para este último jurista, una controversia es susceptible de una solución judicial si puede resolverse sobre la base de la aplicación del Derecho. Para el político, la controversia puede someterse a la decisión de un tribunal según esté más o menos relacionada con el interés del Estado y pueda dejar de ejercer al respecto su decisión personal y discrecional. «Un gobierno puede, desde el punto de vista político, negarse a someter un conflicto al arreglo judicial, sin por ello discutir la existencia de normas jurídicas a las que el juez deba sentirse vinculado» 8 . La posibilidad de someter una controversia al arreglo judicial no depende de su naturaleza intrínseca, como dijo la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de los Derechos de las minorías en Alta Silesia (escuelas minoritarias), «no hay ninguna controversia que los Estados que

puedan ser parte ante el Tribunal no puedan someterle» 9 . B) 350. PRINCIPIOS EN MATERIA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS En su estructura básica la comunidad internacional es un conjunto de entidades territoriales soberanas y, en consecuencia, los Estados no se encuentran sometidos a tribunales ante los que puedan reclamar sus derechos en el caso de que sean lesionados por otros. Desde este punto de vista, el orden internacional difiere esencialmente de los Derechos estatales en los que los particulares pueden acudir a los tribunales y éstos tienen facultades para resolver sus litigios mediante decisiones obligatorias. En el Derecho internacional, hasta el primer tercio del siglo XX, no existía la obligación de resolver los litigios por medios pacíficos y, como en los sistemas primitivos, el medio de defensa de los derechos era la autotutela que podía ejercerse incluso mediante el uso de la fuerza armada. La evolución del Derecho internacional contemporáneo ha modificado sustancialmente este sistema y se rige por los principios siguientes: a) La obligación de resolver las controversias por medios pacíficos.—La Carta de las Naciones Unidas, en el artículo 2.3, establece el principio de que «Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia». Este principio tiene la naturaleza de norma consuetudinaria de aplicación universal y como tal está recogido en la Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas anexa a la resolución 2625 (XXV) aprobada por la Asamblea General el 24 de octubre de 1970. Dicha resolución subraya el carácter de obligación de comportamiento que tiene esta obligación de solución por medios pacíficos por cuanto indica que los Estados «procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales» 10 , sin que exista la obligación de resolver todas las controversias pendientes. Esta obligación es complementaria del principio de la prohibición del uso de la fuerza, como pone de relieve la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales, que subraya que el arreglo de controversias deberá hacerse «exclusivamente» por medios pacíficos 11 .

b) La libre elección de los medios de solución.—El Derecho internacional pone a disposición de los Estados diversos medios de solución, pero no impone ninguno de ellos en particular. La elección de un medio concreto de solución de una determinada controversia depende del acuerdo entre las partes. Como dijo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de Carelia oriental: «En Derecho internacional está claramente establecido que ningún Estado está obligado a someter sus controversias con otros Estados ya sea a la mediación, ya sea al arbitraje o a cualquier otro medio de solución pacífica, sin su consentimiento» 12 . II. 351. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS La práctica internacional ha desarrollado diversos medios de solución de las controversias internacionales. Se distingue entre los medios de solución diplomáticos y los medios de solución jurídicos. Los medios de solución diplomáticos, a veces llamados también impropiamente políticos, persiguen facilitar la solución de la controversia mediante el acuerdo de las partes. Como medios diplomáticos típicos se incluyen: la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la conciliación. A éstos habría que añadir la solución de controversias en el seno de organizaciones internacionales que generalmente consiste en una combinación de diversos medios. Los medios de solución jurídicos consisten en la sumisión de la solución de las controversias a la decisión de un tercero cuyo carácter vinculante las partes aceptan de antemano. Los medios jurídicos son el arbitraje y el procedimiento judicial mediante la sumisión de la controversia a un tribunal internacional. El mecanismo judicial se instauró en el orden internacional con la creación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que funcionó en la época de la Sociedad de las Naciones, que fue sucedido por la actual Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones Unidas. Ambos tribunales tienen la característica común de ser tribunales permanentes, de ámbito universal y aplicar el Derecho internacional general. La expansión del Derecho internacional acompañada del desarrollo de regímenes internacionales ha producido una multiplicación de los tribunales internacionales. Dichos tribunales tienen un carácter sectorial especialmente vinculado a la aplicación de los tratados internacionales que han dado lugar a su

creación, aunque también aplican el Derecho internacional general. En este contexto destacan como principales creaciones: 1) Los tribunales internacionales permanentes creados por tratados internacionales multilaterales: el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, establecido en los artículos 279 a 299 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, con sede en Hamburgo; el Órgano de Solución de Diferencias establecido en el marco de la Organización Internacional de Comercio, creado por el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias incluido en el Acta Final de la Conferencia de Marrakech (1994), con sede en Ginebra; y la Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma de 1998, con sede en La Haya. 2) Los Tribunales Penales Internacionales ad hoc creados por resoluciones del Consejo de Seguridad para juzgar los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos en conflictos concretos: el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, creado por la resolución 827, de 25 de mayo de 1993, con sede en La Haya y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creado por la resolución 955, de 8 de noviembre de 1994, con sede en Arusha (Tanzania). En la actualidad, ambos tribunales han dejado ya de actuar y sus últimas actuaciones han sido transferidas al Mecanismo Residual Internacional de Tribunales Penales. 3) Los Tribunales internacionales de ámbito regional. En unos casos tales tribunales son órganos de protección internacional de los derechos humanos: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establecido por el Convenio de Roma (1950) y modificado por el Protocolo Adicional 11, que entró en vigor en 1998, con sede en Estrasburgo; la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), con sede en San José; y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (hoy Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos) creada por el Protocolo a la Carta Africana (1998) con sede en Arusha (Tanzania). En otros casos, se trata de tribunales internacionales de organizaciones de integración como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, creado por los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (1957) con posteriores modificaciones (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea), que tiene su sede en Luxemburgo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, creado por el Tratado de Cartagena (1979), con sede en Quito.

La regulación de los medios de solución de controversias.—Hay tratados internacionales que contienen normas que regulan los medios de solución de controversias y que se acompañan de disposiciones mediante las cuales las partes se comprometen de antemano a resolver sus controversias mediante dichos medios de solución. La Conferencia de la Paz de La Haya adoptó en 1899 un Convenio internacional para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, revisado en la Conferencia de 1907, con disposiciones sobre los buenos oficios y la mediación así como sobre el arbitraje 13 . La Sociedad de las Naciones aprobó en 1928 un tratado llamado Acta General de Arbitraje, que fue revisada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, que reglamenta la conciliación, el procedimiento judicial y el arbitraje 14 . A nivel regional, en 1948 se concluyó el Tratado americano de soluciones pacíficas conocido como «Pacto de Bogotá» y en 1959 el Convenio europeo para la solución pacífica de diferencias. III. 352. LOS MEDIOS DIPLOMÁTICOS Los llamados medios diplomáticos o políticos tienen como objetivo facilitar el acuerdo entre las partes para poner fin a la controversia. Ninguno de ellos concluye con una decisión que se imponga a las partes. A) 353. LA NEGOCIACIÓN Es el medio más frecuente de solución de controversias. También es el preferido por los Estados ya que en todo momento tienen el control del litigio, aunque también es verdad que en una negociación los Estados más poderosos tienen una posición más ventajosa. A veces revisten una gran formalidad con delegaciones que celebran sesiones asistidas por secretarios que levantan acta e intérpretes, mientras que también pueden consistir en encuentros entre los representantes estatales carentes de todo formalismo. Hay tratados internacionales que las estipulan con expresiones diversas como «consultas» 15 o «intercambio de opiniones» 16 . Se ha discutido si existe la obligación de negociar antes de recurrir a otros medios de solución. Es una cláusula de estilo que aparece en muchos convenios de conciliación y arbitraje, que se someterán a dichos procedimientos aquellas controversias que no hayan podido resolverse por medio de negociaciones diplomáticas. La sentencia en el asunto

Mavrommatis (1924) dijo que «antes de que una controversia pueda ser objeto de una acción en Derecho, su contenido debe haber sido claramente definido mediante negociaciones diplomáticas» 17 . No se trata de una obligación sino de un elemento para la definición de la controversia sin que se requiera que se hayan agotado todas las posibilidades de acuerdo 18 . La CIJ, en la sentencia en el asunto de las Obligaciones relativas a las negociaciones concernientes al cese de la carrera de las armas nucleares y al desarme nuclear, rechazó la idea de que las negociaciones previas son un requisito para poder ejercer su competencia, a menos que lo prevea una de las declaraciones facultativas 19 . B) 354. LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN Consisten en «la interposición amistosa y no autoritaria de uno o más sujetos terceros, o de otros entes, con el fin de promover o facilitar la reglamentación pacífica de una crisis internacional por cuenta de las partes» 20 . El Convenio de La Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales regula conjuntamente los buenos oficios y la mediación (arts. 2 a 8) realizados por «una o varias Potencias amigas». En ambos casos se trata de un procedimiento facultativo en los que la intervención del tercero precisa el consentimiento de las partes. El tratado interamericano de solución pacífica de controversias de 1948 o Pacto de Bogotá (art. 9) y algunos autores distinguen entre buenos oficios y mediación. No se trata de una diferencia de naturaleza sino de grado en la intensidad de la intervención del tercero: en los buenos oficios el tercero se limita a poner en contacto a las partes y suscitar la negociación sin participar en ella, mientras que en la mediación el tercero formula propuestas de solución de la controversia 21 . El tercero puede ser una entidad no estatal como la Santa Sede que actuó como mediador entre España y Alemania en la crisis de las islas Carolinas (1885) o más recientemente en el conflicto limítrofe en la zona austral entre Argentina y Chile. El presidente Carter de los Estados Unidos actuó como mediador entre Egipto e Israel y dio lugar a los Acuerdos de Camp David en 1978. Una mediación de diversos países entre los que se encontraban Estados Unidos, el Reino Unido y Rusia, integrantes del llamado Grupo de contacto, mediaron entre las partes en el conflicto de la antigua Yugoslavia que dio lugar a los Acuerdos de Dayton (1995). En la crisis de Kosovo, a petición de los ministros de Asuntos Exteriores de los siete países más industrializados y de la Federación rusa, el presidente de Finlandia M. Ahtissari y el ex jefe del

Gobierno ruso Chernomyrdin realizaron una mediación en la que propusieron una solución que fue aceptada por la entonces República federal yugoslava (Serbia y Montenegro) y los países de la OTAN, que fue incorporada a la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. C) 355. LA INVESTIGACIÓN O «ENCUESTA» El Convenio de La Haya de 1899 introdujo la investigación como un medio de solución de controversias y el de 1907 desarrolló sus disposiciones sobre el funcionamiento de este medio. La investigación se introdujo en un momento en que estaba reciente el incidente, cuyas causas no estaban claras y eran objeto de acusaciones recíprocas, de la voladura del acorazado Maine en el puerto de La Habana el 15 de febrero de 1898 que precipitó la entrada de Estados Unidos en la guerra con España. La investigación consiste en facilitar la solución de los litigios «que provengan de una divergencia de apreciación de puntos de hecho» mediante el nombramiento de una comisión internacional «encargada de facilitar la solución de estos litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones del hecho» (art. 9) 22 . El funcionamiento de las comisiones de investigación consiste en un procedimiento contradictorio en el que las partes formulan su versión de los hechos y en el que el informe final de la comisión se limita a la exposición de los hechos comprobados y no tiene carácter obligatorio para las partes pero puede ser útil para que lleguen a una solución amistosa. Las comisiones de investigación tienen una función cuasiarbitral consistente en el establecimiento de los hechos y una función cuasimediadora dado que tienen por objetivo facilitar el acuerdo de las partes. Los Estados Unidos se propusieron reforzar la solución de los conflictos mediante una red de tratados firmados en 1913 y 1915 con treinta Estados, conocidos como tratados Bryan, debidos a la iniciativa del Secretario de Estado americano William J. Bryan (1860-1925), que establecían comisiones permanentes para investigación e informe (investigation and report) de los litigios y las partes se comprometían a no declarar la guerra ni a iniciar las hostilidades antes de la presentación del informe por la comisión, como mecanismo para reducir la tensión (cooling off system). Al mecanismo de la investigación se recurrió en el incidente de Dogger Bank. En 1904, durante la guerra ruso-japonesa, la flota rusa del Báltico que se dirigía al Extremo Oriente abrió fuego en el Mar del Norte contra lo que creyó que eran

torpederos japoneses causando daños a pescadores y embarcaciones de pesca ingleses que se encontraban en la zona de Dogger Bank. Estos hechos produjeron una crisis entre el Reino Unido y el gobierno ruso, que alegaba que sus buques habían actuado en legítima defensa. Ambas partes sometieron el incidente a una comisión de investigación que determinó que no había torpederos japonenses en el lugar donde tuvieron lugar los disparos y dejando a salvo la profesionalidad de los marinos rusos. El litigio se terminó con una indemnización de Rusia al Reino Unido. Otro caso fue el derivado de la detención en 1971 del pesquero británico Red Crusader, que fue detenido por un buque de guerra danés porque pescaba en aguas de las islas Feroe. Este incidente planteaba cuestiones de hecho y de derecho que las partes sometieron a una comisión de investigación cuyo informe se obligaron a aceptar como definitivo. Sobre la base de dicho informe las partes resolvieron el litigio mediante un acuerdo directo. La investigación aparece en los tratados multilaterales como uno de los mecanismos de control del cumplimiento de las obligaciones de los Estados parte como sucede, por ejemplo, en el Tratado de la Antártida 23 , en el Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (art. 90) o en el Protocolo Facultativo de 2008 al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 11). En la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la investigación aparece como un medio del que dispone el Consejo de Administración para los casos en que un Estado miembro presente una queja contra otro Estado miembro que no haya adoptado medidas para el cumplimiento de un convenio que ambos hayan ratificado; en dicho caso el Consejo de Administración podrá nombrar una «comisión de encuesta» para estudiar e informar sobre la cuestión planteada (art. 26) 24 . También la investigación aparece como un medio previo a la adopción de resoluciones por órganos de organizaciones internacionales 25 , en particular en el ámbito de las Naciones Unidas en los casos en los que las controversias puedan poner en peligro la paz y seguridad internacionales 26 , o como un medio para facilitar la función jurisdiccional de un tribunal internacional 27 . D) 356. LA CONCILIACIÓN La conciliación ha sido definida como «la intervención en la solución de una

controversia internacional de un órgano sin autoridad política propia, que goza de la confianza de las Partes, el cual está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria» 28 . La conciliación como medio de solución de las controversias fue regulada en el Acta General de Arbitraje de 1928, revisada en 1949 (arts. 1 a 16) 29 . y existen con carácter supletorio unas Normas modelo de las Naciones Unidas sobre conciliación 30 . La conciliación se realiza a través de comisiones que tienen por función «dilucidar las cuestiones en litigio, recoger a este fin todas las informaciones útiles, ya por medio de investigaciones o de cualquier otro procedimiento y se esforzará por conciliar a las Partes» (art. 15.1 del Acta General de Arbitraje). La comisión no es un tribunal, su procedimiento es muy flexible y generalmente celebra sus reuniones en secreto. Estas características constituyen la clave de sus posibilidades de éxito. En muchas controversias internacionales, junto a los intereses de las partes, se mezclan posiciones de principio que los Estados deben defender ante la opinión pública sin concesiones posibles. La conciliación, dijo el internacionalista suizo Max Huber, permite cederlo todo sin tocar la cuestión de principio. La conciliación reviste muchas modalidades. Inicialmente fue un procedimiento facultativo resultado de tratados bilaterales que disponen la formación de comisiones bilaterales de conciliación para la solución de controversias concretas. El Acta General de Arbitraje hace de la conciliación un procedimiento obligatorio para las controversias que no hubieran podido resolverse a través de la negociación diplomática mediante la sumisión de los litigios a comisiones de conciliación bilaterales establecidas con carácter permanente. La conciliación se aparta de la forma de las comisiones bilaterales y adopta una modalidad orgánica en muchos tratados internacionales que atribuyen a órganos establecidos funciones de conciliación como es el caso de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969 [art. 66.b)] y otros tratados de codificación del Derecho internacional. En la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la comisión de conciliación puede actuar incluso «en rebeldía» de una de las partes, aunque su informe continúa siendo no obligatorio (art. 284 y Anexo V) 31 . Una comisión de conciliación intervino en una controversia entre Islandia y Noruega sobre la plataforma continental situada entre Islandia y la isla noruega de Jan Mayen. La Comisión en su informe recomendó principios para el

aprovechamiento conjunto de los hidrocarburos situados en la plataforma y las partes aceptaron sus recomendaciones 32 . IV. 357. EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS EN EL SENO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES El desarrollo de las organizaciones internacionales, en especial la existencia de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales de fines generales, ha dado lugar a mecanismos y modalidades de solución de controversias de carácter multilateral que afectan al propio sistema internacional de solución de controversias. A) 358. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS 1) En primer lugar las controversias pierden su carácter exclusivamente bilateral y pasan a «interesar» a la organización internacional. La propia organización puede ocuparse de la controversia aunque no reúna los requisitos que los tribunales internacionales exigen para poder decidir una controversia. 2) Además la organización internacional es en sí misma un medio de solución que viene a añadirse a los tradicionales medios diplomáticos de solución. 3) La sumisión de la controversia a la organización internacional es un medio de solución adicional, y al mismo tiempo complementario, como sucede frecuentemente si se combina con alguno de los medios tradicionales de solución. 4) Las normas aplicables a la solución de la controversia consisten en el Derecho internacional particular propio de la organización, generalmente contenido en las disposiciones del tratado constitutivo de la organización. Dichos tratado pueden incluso establecer procedimientos específicos de solución: el recurso a la Corte Internacional de Justicia (art. 75 de la OMS) ; la sumisión al arbitraje (art. 29 de la Organización Meteorológica Mundial) o el conocimiento de controversia por un órgano específico de la organización como la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos o el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial de Comercio. 5) Como consecuencia del fenómeno de la globalización los mecanismos de arreglo de controversias de las organizaciones internacionales se han abierto a las reclamaciones de los particulares y las organizaciones internacionales no

gubernamentales. Así sucede en el ámbito de la protección de los derechos humanos: Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana de derechos humanos (art. 44); en el ámbito de las inversiones extranjeras (Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias, CIADI); en el ámbito del Derecho del Mar: Sala de solución de controversias de los fondos marinos (art. 187 del Convención de las NU sobre el Derecho del Mar de 1982); procedimiento para la pronta liberación de buques y sus tripulaciones ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, previa autorización y en nombre del Estado del pabellón (art. 292.2), etc. B) 359. EL ARREGLO DE CONTROVERSIAS EN LAS NACIONES UNIDAS El arreglo de controversias es uno de los medios que la Carta de las Naciones Unidas menciona en el artículo 1 para lograr el propósito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El capítulo VI de la Carta (arts. 33 a 38) está dedicado al arreglo pacífico de las controversias. Sus disposiciones son poco claras porque en las negociaciones previas no fue posible llegar a un acuerdo sobre el sistema de votación en el Consejo de Seguridad —cuestión que fue decidida en la conferencia de Yalta— y tampoco existía un acuerdo sobre si el Consejo de Seguridad debía ejercer exclusivamente funciones comparables a las de un policía o si también podría actuar de un modo parecido a un juez 33 . En la Conferencia de San Francisco se reprodujo esta disyuntiva y se manifestaron dos tendencias. Una posición era restrictiva y consideraba que el Consejo de Seguridad sólo debería ocuparse de las controversias que pusieran en peligro la paz mundial; otros defendían que pudiera ocuparse de cualquier cuestión. El artículo 34 de la Carta adopta un enfoque amplio y dice que el Consejo de Seguridad podrá ocuparse de «toda controversia o situación». La amplitud del concepto de situación le permite que pueda ocuparse también de conflicto internos que puedan poner en peligro la paz. El arreglo pacífico de controversias se concibe como un mecanismo complementario de los procedimientos tradicionales. Las partes en una controversia pueden elegir el procedimiento que deseen (principio de libre elección de medios) (art. 33). Este derecho de elección hace que una controversia pueda prolongarse indefinidamente, ya que las partes no están obligadas a someterla a un medio concreto de solución. Únicamente existe la obligación de someterla al Consejo de Seguridad si no lograran solucionarlas por

los medios tradicionales y si la controversia es susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales (art. 37). El Consejo de Seguridad posee un poder de investigación de toda controversia o situación susceptible de dar lugar a una controversia o poner en peligro la paz (art. 34). En el ejercicio de la función de arreglo pacífico el Consejo de Seguridad podrá adoptar «las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables» (art. 40). Como medidas de fondo, el Consejo de Seguridad podrá recomendar los métodos de ajuste apropiados (art. 36.1), es decir, podrá recomendar alguno de los métodos tradiciones de solución de controversias (negociación, mediación, etc.). Si la continuación de la controversia pone en peligro el mantenimiento de la paz, el Consejo de Seguridad podrá adoptar una posición más activa y decidir «términos de arreglo» (art. 37.2), o sea, formulará propuestas concretas de solución ejerciendo una función de conciliación. El Consejo de Seguridad también puede crear órganos de arreglo pacífico para la solución de una controversia concreta tales como comisiones de arreglo intergubernamentales, nombramiento de personalidades como mediadores o recurriendo al Secretario General o sus representantes, como hizo en la crisis de Cuba (1962). La Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias alienta al Consejo de Seguridad a hacer un mayor uso de «los órganos subsidiarios que establezca en el desempeño de sus funciones» de arreglo pacífico 34 . Las resoluciones del Consejo de Seguridad en materia de arreglo pacífico tienen el valor de recomendaciones y no son obligatorias para las partes 35 . La tendencia actual atribuye especial importancia a las funciones preventivas que puede desarrollar el Consejo de Seguridad mediante consultas con los Estados sin que se solicite la convocatoria de una sesión 36 . La Asamblea General también posee competencias en materia de arreglo pacífico de controversias que se basan en su poder de discutir «cualesquier asuntos o cuestiones» (art. 10). De un modo más específico, la Asamblea General puede «recomendar medidas para el arreglo pacífico» (art. 14) y «discutir y hacer recomendaciones». Estos poderes tienen según las Carta dos limitaciones: si se requiere «acción» la cuestión deberá ser referida al Consejo de Seguridad (art. 11.2, in fine) y, mientras el Consejo de Seguridad desempeñe sus funciones, la Asamblea General no hará recomendación sobre la controversia en cuestión (art. 12.1). Estas limitaciones no han sido tenidas en cuenta por la

práctica de la organización a través de la resolución 377 (V) «Unión pro paz» y en la actuación conjunta de ambos órganos en numerosas ocasiones. El Secretario General también posee funciones en materia de arreglo pacífico de controversias en virtud del poder de iniciativa que le permite llamar la atención del Consejo de Seguridad respecto de cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro la paz (art. 99). Sus funciones en este ámbito se han visto ampliadas por la función mediadora que el Consejo de Seguridad le ha encomendado en diversas ocasiones e incluso por la facultad que las partes en una controversia le han atribuido de dictar una decisión obligatoria, como sucedió por parte de Francia y Nueva Zelandia en el asunto del buque ecologista Rainbow Warrior (1986). C) 360. EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS EN ORGANIZACIONES INTERNACIONALES REGIONALES

Las organizaciones internacionales regionales también poseen competencias en el campo del arreglo pacífico de controversias. La Carta de las Naciones Unidas dispone que los Estados que sean miembros de dichas organizaciones «harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias» en el marco de dichas organizaciones (art. 54.2). Se ha discutido si esta disposición establece una doble instancia obligatoria en virtud de la cual las controversias debieran en primer lugar someterse a la instancia regional y, en el caso de que encontraran solución a este nivel, se pudiera acudir al Consejo de Seguridad o si, por el contrario, era posible acceder directamente al Consejo de Seguridad sin necesidad de un intento previo a nivel regional. La exigencia de acudir en primer lugar a la organización regional no se consideró lógica y sería contraria al principio de igualdad soberana en virtud del cual cualquier miembro puede llevar cualquier controversia a la atención del Consejo de Seguridad o de las Asamblea General (art. 35.1) 37 . Por otro lado, los mecanismos de arreglo de controversias establecidos por organizaciones regionales están subordinados a lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta según el cual en caso de conflicto la Carta debe prevalecer sobre las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo internacional suscrito por los Estados miembros 38 . Las organizaciones internacionales de fines generales como la Organización de Estados Americanos, la Liga Árabe o la Unión Africana cuentan con disposiciones sobre el arreglo de controversias. Algunos acuerdos específicos

desarrollan estas disposiciones como el Pacto de Bogotá (1948), aunque sus previsiones se demostraron ineficaces en el conflicto de las Malvinas (1982) con una potencia extra regional como el Reino Unido o en conflictos en los que hubo que recurrir a mecanismos de solución extra-convencionales como la mediación colectiva de algunos Estados de la región constituidos en los denominados «grupo de Contadora» (1983) y «grupo de Esquipulas» (1987) para promover la paz en Centroamérica y resolver los conflictos armados internos de Nicaragua, El Salvador y Guatemala. En el ámbito regional europeo, la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa en el Acta Final de la Conferencia de Helsinki de 1992 adoptó un Convenio de solución pacífica de controversias con procedimientos de conciliación y arbitraje. En los conflictos balcánicos de la década de los noventa se ensayaron diversos mecanismos de solución. En un primer momento del conflictos de Yugoslavia (1991) se intentó poner en funcionamiento una comisión de conciliación presidida por lord Carrington que no tuvo éxito y fue sustituida por una «comisión de arbitraje formada por los presidentes de los tribunales constitucionales europeos presidida por el francés Robert Badinter. En el conflicto de Bosnia (1992) y de Kosovo (1999) se estableció la mediación conjunta de un denominado «grupo de contacto» formado por representantes de las Naciones Unidas, Comunidad Europea, Estados Unidos y Rusia. En el conflicto de Oriente medio actúa como mediador colectivo el denominado «cuarteto» formado por representantes de las Naciones Unidas, Unión Europea, Estados Unidos y Rusia. Como puede deducirse, en los conflictos locales o regionales más que aplicar mecanismos de solución de controversias previstos en las organizaciones regionales se recurre a fórmulas de mediación diplomática con modalidades de cooperación entre algunos Estados y organizaciones internacionales.

1 CPJI, Série A, n.º 2, p. 11. La definición se repite casi en idénticos términos por la CIJ en el asunto de Timor oriental, CIJ, Recueil, 1995, par. 22. 2 G. Morelli, «Nozioni ed elementi costitutivi della controversia internazionale», Rivista di diritto internazionale, 1960, p. 405. 3 G. Arangio-Ruiz, Voz «Controversie internazionali» en Enciclopedia del Diritto, vol. X, Milano, Giuffré, 1962, p. 388. 4 A. Cassese, «The concept of legal dispute in the jurisprudence of the International Court», Comunicazioni

e Studi, Milano, 1975, p. 177. 5 CIJ, Recueil, 1962, p. 328. 6 Islas Marshall c. Reino Unido, Objeciones preliminares, sentencia de 5 de octubre de 2016, ICJ, Reports 2016, pár. 52. Vid. la crítica a esta interpretación tan formalista de la CIJ en la opinión disidente del juez J. Crawford, párs. 4-6; cfr. A. Garrido Muñoz, «Los requisitos procesales en serio: La existencia de una ‘controversia internacional’ en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia», REDI, 2018, vol. 70, n.º 1, pp. 127-153. 7 H. Lauterpacht, The Function of Law in International Community, Oxford, Clarendon Press, 1933. 8 Ch. De Visscher, Théories et réalités en droit international public, 4.ª ed., Paris, Pedone, 1970, pp. 388389. 9 CPJI, Série A, n.º 15, p. 22. 10 Casos y Textos, n.º 69. 11 Resolución 37/10, adoptada por la Asamblea General el 15 de noviembre de 1982. 12 CPJI, Série B, n.º 5, p. 27. 13 Casos y Textos, n.º 163, pp. 817-826. 14 Casos y Textos, n.º 175. 15 Art. 84 de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en las organizaciones internacionales. 16 Art. 283 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. 17 CPJI, Série A, n.º 2, p. 15. 18 Droit de passage par territoire indien, CIJ, Recueil, 1957, p. 149. 19 Islas Marshall c. Reino Unido, Objeciones preliminares, sentencia de 5 de octubre de 2016, ICJ, Reports 2016, pár. 45. 20 A. P. Sereni, Diritto internazionale, vol. IV, Milano, Giuffrè, 1965, p. 1612. 21 Ch. Rousseau, Droit International public, tomoV, Paris, Sirey, 1983, p. 261. 22 Casos y Textos, n.º 174. 23 Art. 11 en Casos y Textos, n.º 105. 24 Casos y Textos, n.º 148. 25 Art. 34 de la Carta de las Naciones Unidas, en Casos y Textos, n.º 65, p. 255. 26 La investigación de los hechos en este ámbito está regulada por la Declaración sobre determinación de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, aprobada por la resolución 46/59, de 9 de diciembre de 1991, de la Asamblea General.

27 Art. 50 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en Casos y Textos, n.º 176. 28 J.-P. Cot, La conciliation internationale, Paris, Pedone, 1968, p. 8. 29 Casos y Textos, n.º 164, pp. 827-829. 30 Resolución AG/ RES/50/50, de 11 de diciembre de 1995. 31 Casos y Textos, n.º 88. 32 El informe de la Comisión de conciliación está en ILR, vol. 63, 1981, p. 108 y en ILM, vol. 20, 1981, p. 797. El acuerdo entre Islandia y Noruega en ILM, vol. 21, 1982, p. 1222. 33 L. M. Goodrich; E. Hambro y A. P. Simons, The Charter of the United Nations, Commentary and Documents, 3.ª ed., New York; London, Columbia University Press, 1969, p. 256. 34 Parte II, 4, e) de la Declaración anexa a la resolución 37/10 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 35 Affaire du d’étroit de Corfou, arrêt sur l’exception préliminaire, CIJ, Recueil, 1947, p. 22. 36 Declaración sobre la prevención y la eliminación de controversias y de situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de las Naciones Unidas en esa esfera, anexa a la resolución 43/51 (1988) de la Asamblea General, punto 9. 37 E. Jiménez de Aréchaga, «Traitement des différends internationaux par le Conseil de Sécurité», Recueil de Cours, 1954-I, pp. 5-76. 38 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) compétence et recevabilité, arrêt, CIJ, Recueil, 1984, pár. 107.

TEMA 23

EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ I. 361. EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ, PROPÓSITO DE LAS NACIONES UNIDAS Desde los orígenes era de la Edad Moderna los Estados no disponían de otro medio para lograr sus objetivos de poder que el recurso a la fuerza. La guerra era un medio para conseguir el triunfo de sus aspiraciones y alterar en beneficio propio la correlación de fuerzas con las de sus adversarios. La situación resultante de estos enfrentamientos se consolidaba mediante tratados de paz que marcaban las relaciones entre los Estados en las décadas posteriores (tratados de Westfalia, tratados de Utrecht, Acta final del Congreso de Viena, etc.). El Pacto de la Sociedad de Naciones supuso un cambio en esta situación al tratar de establecer un sistema nuevo que pretendía garantizar unas relaciones pacíficas entre los Estados. La Carta de las Naciones Unidas establece como primero de sus propósitos u objetivos generales «mantener la paz y la seguridad internacionales» (art. 1.1). La Carta menciona como medios para lograr dicho propósito: a) «Tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz.» Estas medidas de carácter colectivo conforman un sistema de compromisos de los Estados y poderes de las Naciones Unidas que se conoce con el nombre de «seguridad colectiva». La expresión ya había sido utilizada en la época de la Sociedad de Naciones, pero la Carta de las Naciones Unidas introduce un mecanismo nuevo que aspira a corregir los defectos e insuficiencias del sistema de las Sociedad de Naciones que no logró impedir que estallara la Segunda Guerra Mundial en 1939. b) «Lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptible de conducir a quebrantamientos de la paz.» Éste también era un medio que se ensayó en la época de la Sociedad de Naciones bajo el nombre genérico de «cambio pacífico». Esta expresión

respondía a la pretensión de que los conflictos entre los Estados fueran resueltos a través de medios pacíficos, ya fueran de carácter diplomático o jurídico (arbitraje internacional o sumisión a la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional), sin tener que recurrir al uso de la fuerza. La Carta de las Naciones Unidas refuerza y perfecciona el sistema a través de varios cambios fundamentales, uno de carácter normativo: la consagración de principio de la prohibición del uso de la fuerza; y otro de carácter institucional como las funciones atribuidas al Consejo de Seguridad en el arreglo pacífico de las controversias internacionales y la amplitud de las funciones atribuidas a la Asamblea General. Estos dos propósitos de las Naciones Unidas están relacionados entre sí. El establecimiento de un sistema que trata de excluir el uso de la fuerza en las relaciones internacionales implica lógicamente la obligación de resolver las controversias por medios pacíficos y el desarrollo de mecanismos que permitan lograr la solución de los conflictos por vías pacíficas. La Carta de las Naciones Unidas además no concibe la paz y la seguridad internacionales desde un punto de vista puramente formal como la ausencia de guerras o conflictos armados entre los Estados. La paz internacional constituye un objetivo que para su consecución precisa también del establecimiento de condiciones sociales y económicas que reduzcan las tensiones que generalmente están en el origen de los conflictos violentos entre los Estados. II. 362. LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA Desde sus orígenes, el Derecho internacional admitió el uso a la fuerza armada como un recurso del que disponían los Estados para defender sus derechos en un medio como la comunidad internacional en el que no existía un poder superior que pudiera imponer la ley y el orden. La guerra se concebía como un mecanismo de autotutela (self-help), pero los Estados civilizados durante las guerras debían respetar normas que moderaban la conducta de los beligerantes (ius in bello). A) 363. LA EVOLUCIÓN DE LA PROHIBICIÓN El siglo XX, a pesar de haber sido escenario de dos guerras mundiales y de innumerables conflictos armados, tanto internacionales como internos, tiene en

su haber el logro de una progresiva limitación del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Hitos importantes en esta evolución han sido: 1) La segunda convención de la Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 sobre la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, que fue una iniciativa del argentino Luis María Drago (1859-1921) como reacción a la política de fuerza de las grandes potencias contra los países de Américas latina que no satisfacían sus exigencias económicas. 2) El Pacto de la Sociedad de Naciones, que no prohibía directamente la guerra pero establecía una especie de moratoria en virtud de la cual sólo se podía recurrir a la guerra contra el Estado que en un plazo de tres meses no hubiera aceptado un decisión arbitral, judicial o del Consejo de la Sociedad (art. 12 del Pacto). 3) En 1928 se firmó en París el Pacto Briand-Kellogg, denominación dada en atención a sus patrocinadores, que supuso un compromiso multilateral de «renuncia a la guerra como instrumento de política nacional». Sin embargo dicho tratado tuvo una significación más política y jurídica que efectividad práctica porque carecía de los mecanismos institucionales que garantizaran el cumplimiento de la obligación de no recurrir a la guerra. La Carta de las Naciones Unidas proclama solemnemente en su preámbulo que aspira «a preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra». En el artículo 2 consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza: «Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas» (art. 2.4). La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque, en primer lugar, no se refiere exclusivamente a la guerra sino de un modo más genérico al «uso de la fuerza»; en segundo lugar, la prohibición comprende no sólo el uso de la fuerza, sino también la «amenaza» del empleo de la fuerza. El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el marco de otros principios también recogidos en el artículo 2 de la Carta y, en especial, está relacionado con el principio del arreglo pacífico de las controversias (art. 2.3) y el principio de la seguridad colectiva (art. 2.5). El Consejo de Seguridad ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento de la obligación de no recurrir a la fuerza y tiene poder de

decidir medidas coercitivas para los Estados que no lo observen. El principio tiene autonomía normativa y se aplica aunque los Estados no hayan logrado la solución de sus controversias por medios pacíficos o las disposiciones sobre las medidas coercitivas que puede decidir el Consejo de Seguridad no se apliquen de la forma prevista en la Carta. Así se desprende de la sentencia en el asunto de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua que precisa que el principio de prohibición del uso de la fuerza no está sometido a las normas de carácter institucional convencionalmente establecidas en la Carta y, en especial, «a las disposiciones relativas a la seguridad colectiva o a los medios y contingentes que deberán ponerse a disposición en virtud del artículo 43 de la Carta» 1 . B) 364. NATURALEZA DEL PRINCIPIO La prohibición del uso de la fuerza no es sólo una obligación contenida en un texto convencional como es el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, también es una norma general de carácter consuetudinario y principio fundamental del orden internacional actual. La Corte Internacional de Justicia, en la mencionada sentencia sobre el asunto de Nicaragua, destacó la coincidencia de las partes en dicho litigio en considerar el principio de la prohibición del uso de la fuerza como una norma de ius cogens 2 . En el asunto de las Actividades armadas en el territorio del Congo dice que la intervención militar ilícita de Uganda fue «de tal amplitud y duración» que la Corte Internacional de Justicia no duda en calificar de «violación grave» 3 . Al utilizar la expresión «violación grave», califica dicha intervención como un hecho internacionalmente ilícito que según los recientes trabajos de codificación de la responsabilidad internacional de los Estados se predica de las obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general o de ius cogens cuya violación tiene consecuencias específicas. C) 365. CONTENIDO DEL PRINCIPIO La generalidad de la formulación del principio de la prohibición del uso de la fuerza ha planteado la cuestión de si dicha prohibición se refiere a cualquier uso de la fuerza, incluidas la fuerza económica o política, o si la prohibición se refiere exclusivamente a la fuerza armada. En el primer caso la prohibición sería muy amplia y que la prohibición se refiere al uso de la fuerza armada se deduce

del contexto de la Carta de las Naciones Unidas y sus trabajos preparatorios. En el preámbulo de la Carta se dice que «no se usará de la fuerza armada sino en servicio del interés común», de modo que expresamente precisa que el único uso autorizado de la fuerza armada es el ejercido colectivamente. Lo mismo se deduce del artículo 44 que menciona el término «fuerza» con el significado de fuerza armada: «Cuando el Consejo de Seguridad haya decidido hacer uso de la fuerza, antes de requerir a un Miembro que no está representado en él a que provea fuerzas armadas en cumplimiento de las obligaciones contraídas, etc.». Por otro lado, en la Conferencia de San Francisco la delegación del Brasil hizo la propuesta de que en el artículo 2.4 se incluyera la prohibición de las represalias económicas y fue rechazada, con lo que implícitamente se deduce que el principio de prohibición del uso de la fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada 4 . Esto no significa que el Derecho internacional admita los medios de presión política y económica contrarios a la soberanía de los Estados pero su ilicitud deriva, no del principio de prohibición del uso de la fuerza, sino de la violación del principio de no intervención. En la actualización e interpretación del principio de la prohibición del uso de la fuerza realizada en la Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas aneja a la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, se consideran expresamente algunas modalidades del uso de la fuerza que se incluyen en la prohibición. Así sucede con la organización de bandas armadas: «Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.» La Declaración también condena el apoyo a la guerra civil o el terrorismo: «Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.» D) 366. LAS EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA A pesar de la generalidad con que está redactada la prohibición del uso de la fuerza en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, en otras

disposiciones se admite que excepcionalmente se puede recurrir al uso de la fuerza. Uno de estos supuestos tiene un carácter coyuntural porque obedece al momento histórico del final de la Segunda Guerra Mundial y se refiere a la acción contra Estados enemigos admitida en el artículo 107 para impedir el rebrote en algún punto de hostilidades en la fase terminal del conflicto mundial. Es una disposición que ha perdido vigencia y sólo tiene el valor de un testimonio histórico. Los supuestos que tienen verdadera importancia son: a) El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51); y b) La «acción» coercitiva decidida por el Consejo de Seguridad para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (art. 42). En esta función del mantenimiento de la paz por el Consejo de Seguridad habría que incluir, conforme a la práctica de la organización, los casos de «autorización» del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad. III. 367. LA LEGÍTIMA DEFENSA En Derecho internacional público la legítima defensa no estaba claramente definida como una noción distinta del derecho de conservación, el estado de necesidad, el derecho de intervención, la defensa de los intereses vitales y otras justificaciones que los Estados durante el siglo XIX e incluso en el siglo XX han alegado para hacer uso de la fuerza. El desarrollo de la noción de legítima defensa, como es lógico, ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción. La Carta de las Naciones Unidas, al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados puedan recurrir a ella en legítima defensa. El artículo 51 establece que «ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales», etc. El texto inglés de la Carta utiliza la expresión «inherent right» y el texto francés se refiere al «droit naturel» de legítima defensa. La significación de esta disposición es que no pretende crear el derecho de legítima defensa, sino reconocer expresamente su existencia y su compatibilidad con el mecanismo de «acción» colectiva establecido en la Carta. Si el derecho es inherente, tiene carácter universal y justifica la legítima defensa tanto de los Estados miembros de las Naciones

Unidas como de aquellos que no lo son. Los redactores de la Carta podrían haber establecido los actos que constituyeran una violación de la prohibición del uso de la fuerza y reconocido el derecho a responder individual o colectivamente a dichas violaciones. «Los arquitectos de la Carta —dicen unos conocidos comentaristas— eligieron un sistema más flexible que parte de los principios generales de conformidad con los cuales debe actuar la Organización y sus miembros, y luego encomendaron al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de decidir si en un caso concreto existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión y qué medidas deberán adoptarse para mantener o restablecer la paz» 5 . El sistema establecido en la Carta combina, por lo tanto, un mecanismo global de mantenimiento de la paz o de seguridad colectiva, que encomienda al Consejo de Seguridad, con un mecanismo de defensa alternativo que descansa en los Estados considerados individualmente. Como la decisión del Consejo de Seguridad para poner en funcionamiento el mecanismo global requiere «los votos afirmativos de todos los miembros permanentes», se admitía la posibilidad de que en situaciones críticas no pudiera adoptarse una decisión por el Consejo de Seguridad. El reconocimiento de un derecho alternativo de legítima defensa era una pieza esencial para la seguridad de los Estados en estos casos de bloqueo del funcionamiento del sistema de seguridad colectiva. A) 368. NOCIÓN DE ATAQUE ARMADO El derecho de legítima defensa está reconocido en el artículo 51 de la Carta si existe un «ataque armado»; en el texto francés «agression armée». La determinación de la noción de «ataque armado» es, pues, una cuestión clave. Durante muchos años un Comité especial sobre la definición de la agresión estuvo ocupándose de este problema. Finalmente, en 1974, la Asamblea General aprobó por consenso la resolución 3314 (XXIX) sobre la definición de la agresión que no aclara mucho las cosas. En su artículo 2.º dice: «El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad pueda concluir, de conformidad con la Carta, de que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad.» Esta disposición admite

implícitamente la legítima defensa anticipada, pues reconoce que en algunos casos, y con mayor motivo actualmente, en que existen proyectiles de largo alcance y técnicas muy avanzadas de detección, «el primer uso» de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza en primer lugar sólo podría justificarse ante un ataque inminente. Parece preferible calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la denominación de legítima defensa preventiva para las acciones ante amenazas menos inminentes. El Secretario General de las Naciones Unidas distingue entre las «amenazas inminentes (que) están plenamente previstas en el artículo 51, que salvaguarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque armado», de las «amenazas latentes» que no justifican un uso preventivo de la fuerza armada 6 . Al disponer que la calificación de un acto de agresión corresponda a la decisión del Consejo de Seguridad, que un «ataque armado» deba ser de «suficiente gravedad» para justificar la legítima defensa del Estado que lo haya sufrido, y al prohibir el uso de la fuerza en términos muy amplios, está claro que, a pesar de que en la práctica muchas veces estos conceptos se utilizan como equivalentes, en la Carta de las Naciones Unidas las nociones de «uso de la fuerza» (art. 2.4), cuya prohibición constituye un principio general; «agresión» (art. 39), como uno de los supuestos para la adopción de medidas colectivas previstas en el capítulo VII o «ataque armado» (art. 51) como presupuesto del derecho de legítima defensa, no siempre coinciden y esto constituye la fuente de difíciles problemas de interpretación. B) 369. REQUISITOS DEL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA Según el derecho internacional consuetudinario, la legítima defensa debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. Estas condiciones fueron reconocidas en el siglo XIX a raíz del incidente del buque Caroline entre Estados Unidos y el Reino Unido. En 1837 un buque de pabellón estadounidense, que suministraba ayuda a los rebeldes canadienses contra las autoridades británicas, fue hundido en aguas estadounidenses con pérdida de vidas humanas. Las autoridades británicas alegaron que habían actuado en defensa propia. El Secretario de Estado Daniel Webster, en una nota que posteriormente se ha invocado en numerosas ocasiones, dijo que para admitir dicha excusa había que demostrar «la necesidad inmediata e imperiosa de

defensa propia, que no permita otra elección ni deje tiempo para deliberar» 7 . El artículo 51 de la Carta establece convencionalmente dos requisitos adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obligan a los Estados miembros de la organización. En primer lugar, el deber de informar: «Las medidas tomadas los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad.» Este deber se explica por las exigencias de transparencia y justificación ante la comunidad internacional y puede ser un indicador de los auténticos motivos que han llevado a un Estado al uso de la fuerza. En la práctica de las Naciones Unidas, sin embargo, se da la paradoja que los Estados que informan más bien son los que han sido víctimas de acciones de fuerza por otros Estados los que las denuncian al Consejo de Seguridad. En segundo lugar, la legítima defensa según la Carta tiene un carácter provisional y subsidiario respecto a la acción del Consejo de Seguridad. El artículo 51 añade que las medidas de legítima defensa «no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener la paz y seguridad internacionales». Corresponde al Consejo de Seguridad decidir si se han adoptado las «medidas necesarias». La subsidiariedad no excluye que el Consejo de Seguridad adopte medidas que se desarrollen simultáneamente con la legítima defensa. El conflicto del Golfo (1990-1991) es una muestra clara de un ejercicio simultáneo del derecho de legítima defensa de Kuwait y de medidas colectivas autorizadas por el Consejo de Seguridad que evidencia el carácter potestativo que en la práctica pueden adoptar las condiciones de provisionalidad y subsidiariedad en una interpretación flexible del artículo 51 que, en todo caso, salva el elemento esencial del sistema: la autoridad del Consejo de Seguridad. C) 370. LEGÍTIMA DEFENSA COLECTIVA La legítima defensa a que hace referencia el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas puede ser «individual o colectiva». La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de un ataque armado contra otro Estado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basada en el interés general que se mantengan la paz y seguridad internacionales. Los trabajos preparatorios de la

Carta indican que esta referencia a la seguridad colectiva se incluyó en el texto de la Carta para salvar lo que en la Conferencia de San Francisco se llamó «la crisis latinoamericana». Los países del continente americano habían firmado recientemente, el 3 de marzo de 1945, el Acta de Chapultepec, según la cual cualquier ataque contra un Estado americano sería considerado un acto de agresión contra todos los Estados americanos. En aquellos momentos los Estados americanos estaban negociando los compromisos de defensa mutua que más tarde se concretaron en el Tratado interamericano de asistencia recíproca, de 2 de septiembre de 1947, conocido como Pacto de Río. Los Estados americanos quisieron que quedara clara la compatibilidad de dichos compromisos defensivos con el sistema de la Carta y la fórmula que se negoció fue incluir en el artículo 51 la referencia a la legítima defensa «colectiva». Con posterioridad, sobre la base de esta disposición, se han celebrado muchos otros tratados que establecen compromisos de defensa colectiva como el Pacto del Atlántico Norte, de 4 de abril de 1949. La legítima defensa colectiva no precisa de un tratado que contemple previamente esta eventualidad y mucho menos que exista un grupo preconstituido de Estados que actúen solidariamente. La Corte Internacional de Justicia, en la tantas veces citada sentencia en el asunto de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua consideró que en la legítima defensa colectiva debían darse dos condiciones: 1) que el Estado a favor del cual va a ejercerse el derecho de legítima defensa «declare que ha sido víctima de un ataque armado» 8 ; y 2) que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite la ayuda de los demás 9 . D) 371. LA LEGÍTIMA DEFENSA Y LOS ACTORES NO ESTATALES La posibilidad de utilizar la fuerza en legítima defensa contra los ataques armados de algunos actores no estatales (fuerzas irregulares, grupos terroristas, etc.) es una de las cuestiones más controvertidas en la práctica internacional y en la doctrina iusinternacionalista del último decenio. La CIJ, en la opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, interpretó el artículo 51 de forma restrictiva y afirmó que dicho artículo «reconoce la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en el caso de un ataque armado de un Estado contra otro Estado» 10 . Esta interpretación se encuentra también de forma implícita en el asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo, en el que

además rechazó responder a las peticiones de las partes sobre «si y bajo qué condiciones el Derecho internacional contemporáneo prevé un derecho de legítima defensa contra ataques a gran escala de fuerzas irregulares» 11 . Sin embargo, algunos Estados, autores y jueces internacionales han defendido que la limitación del recurso a la legítima defensa a su utilización entre Estados no es una exigencia de la redacción del artículo 51 de la Carta sino el resultado de una interpretación restrictiva y tradicional del mismo. En consecuencia, además de la posibilidad clásica de recurrir a la legítima defensa en los supuestos de un ataque armado realizado por un actor no estatal siguiendo instrucciones o bajo la dirección o el control efectivo de un Estado (supuesto clásico de la agresión indirecta), han admitido, con los requisitos tradicionales y con algunos otros más modernos 12 , la legítima defensa contra actores no estatales en dos supuestos más: el primero es el de un ataque armado lanzado desde un espacio situado más allá de la jurisdicción del cualquier Estado 13 ; y, el segundo, aunque con más dudas dado que es el supuesto más problemático, cuando el ataque armado ha sido realizado desde el territorio de otro Estado pero no se le puede atribuir a dicho Estado 14 . En estos casos, la respuesta del Estado atacado debe ser necesaria y proporcional al ataque armado (o a la amenaza inminente) del actor no estatal. Algunos Estados y autores han argumentado que el requisito de la necesidad se cumple cuando el Estado territorial no quiere o no puede (unwilling or unable) prevenir el ataque armado o reaccionar frente a él. Este estándar, que no es independiente sino que es un elemento que forma parte del requisito de la necesidad, plantea numerosos problemas y el rechazo de la doctrina mayoritaria 15 . Por ello, algunos Estados y autores han sugerido que un estándar más razonable sería el de la pérdida de control efectivo de la soberanía sobre el territorio en el que opera el actor no estatal. IV. 372. EL DESARME Desde finales del siglo XIX se consideró que la carrera de armamentos, o sea la continua y creciente acumulación por los Estados de armas y medios para hacer la guerra, constituía un fenómeno peligroso que inevitablemente conducía a la guerra entre los Estados. Las Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y 1907 tenían entre sus objetivos poner fin a la carrera de armamentos a través del desarme, sin que se lograra alcanzar dicha meta. La Sociedad de Naciones, cuya

filosofía se resumía en el tríptico: desarme, arbitraje y seguridad colectiva tampoco alcanzó resultados en el ámbito del desarme. Las Naciones Unidas han continuado en la consecución de este objetivo. La Asamblea General aprobó en 1959 la resolución 1378 (XIV) en la que asumió el objetivo de lograr un desarme general y completo. En ella afirma que considera «que la cuestión del desarme general y completo es la más importante que se plantea al mundo de hoy» y «expresa la esperanza de que en el más breve plazo posible se elaborarán en detalle y se adoptarán de común acuerdo medidas que conduzcan al objetivo de desarme general y completo bajo un control internacional». Aunque se han logrado resultados importantes, el desarme total continúa siendo un objetivo todavía no alcanzado. Las dificultades para lograr el desarme son muchas y de diversa índole. Los Estados aceptan el desarme de un modo limitado siempre que no modifique la correlación de fuerzas existente. Los armamentos de que disponen los Estado son ciertamente un peligro para la paz, pero paradójicamente también son una garantía para el mantenimiento del statu quo o situación de correlación de fuerzas existente, al menos entre las grandes potencias. Las armas nucleares, con su inmenso poder de destrucción, expresan esta situación en virtud de la cual se afirma que el «equilibrio del terror» es una garantía de la paz. Por otro lado, en las negociaciones para lograr el desarme, en especial en el ámbito de las armas nucleares, se plantean problemas técnicos de compleja solución como los que se derivan de la ambivalencia de la investigación en el campo de la energía atómica, que tanto puede servir para usos pacíficos como para armamentos, o las dificultades que plantea la verificación del cumplimiento de los compromisos de desarme que suponen una limitación de la soberanía estatal en el ámbito fundamental de la defensa y seguridad. La Carta de las Naciones Unidas no incluye el desarme entre los objetivos de la organización, pero atribuye a la Asamblea General competencias específicas en este ámbito. La Asamblea General podrá considerar «los principios que rigen el desarme y la regulación de los armamentos, y podrá hacer recomendaciones respectos de tales principios» (art. 11.1). Al Consejo de Seguridad le corresponde proceder a «la elaboración de planes para el establecimiento de un sistema de regulación de armamentos» (art. 26). De acuerdo con estas disposiciones cabe distinguir conceptualmente entre: a) desarme propiamente dicho, que significa la reducción y destrucción de armas en poder de los Estados; b) la regulación de armamentos, que supone la limitación cuantitativa y

cualitativa en la producción y tenencia de armas; y c) en la noción amplia de desarme habría que incluir las medidas conexas, que tratan de impedir o controlar la carrera armamentista mediante la prohibición de ensayos de armas, la no proliferación de armas de gran potencia destructiva o la creación de espacios o zonas libres de la instalación de armas. La Asamblea General celebró en 1978 una Sesión Especial de Desarme. Resultado de dicha sesión fue la creación de la Conferencia de Desarme, que vino a sustituir otros foros de negociación establecidos anteriormente. En la actualidad la Conferencia de Desarme es el único foro mundial de negociación sobre el desarme. Aunque no es un órgano subsidiario de las Naciones Unidas, está vinculado a dicha organización a través de un representante personal del Secretario General. La Conferencia de Desarme funciona por consenso y ha alcanzado importantes resultados como la Convención sobre las armas biológicas (1972), la Convención sobre armas químicas (1993) y el Tratado de prohibición total de ensayos nucleares (1997). El objetivo del desarme también ha sido asumido por otros foros de negociación respecto a determinadas armas, especialmente en relación a las armas nucleares tanto a nivel bilateral entre las grandes potencias como a nivel regional. A) 373. DESARME DE ARMAS CONVENCIONALES Los acuerdos internacionales de desarme deben distinguirse de los tratados de Derecho internacional humanitario que prohíben el empleo de determinadas armas, aunque hay acuerdos que prohíben tanto el empleo de determinadas armas como obligan a su destrucción. Bajo los auspicios de la Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa se celebró el Tratado de París sobre Fuerzas Armadas Convencionales en Europa (1990) que establece «techos» numéricos de material militar (carros de combate, vehículos acorzados, piezas de artillería) con la reducción de efectivos mediante su destrucción y garantizado por un sistema de verificación. Como la estructura de dicho Tratado respondía a la división de Europa en bloques (OTAN/Pacto de Varsovia) un nuevo tratado denominado Acuerdo de Adaptación, hecho en Estambul en 1999, responde a las características de la situación europea una vez acabada dicha división. Entre las medidas conexas de desarme de armas convencionales, con el objetivo de lograr transparencia en el mercado de armas convencionales, la

Asamblea General estableció mediante la resolución 46/36 L, de diciembre de 1991 un Registro de Armas Convencionales. Como la comunicación de las operaciones de transferencia de armas era voluntaria la eficacia de dicho registro ha sido muy limitada. El 2 de abril de 2013 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el Tratado sobre el Comercio de Armas (TAC) 16 . Dicho tratado deja claro el derecho de los Estados a defenderse, armarse, comprar y vender armas, pero el comercio de armas no ha de entrar en colisión con los principios del mantenimiento de la paz. Lo más destacado de dicho tratado es el deber general de los Estados de evaluar los riesgos y posibles consecuencias de toda transferencia de armas y a no autorizarla cuando las armas vendidas puedan menoscabar la paz y la seguridad, facilitar la comisión de violaciones del Derecho internacional humanitario y de los derechos humanos o ir a parar a manos de grupos terroristas o de delincuencia organizada. B) 374. MINAS ANTIPERSONAL Las minas antipersonal tienen efectos dañinos devastadores sobre las personas civiles incluso una vez finalizado un conflicto armado. La Convención sobre la prohibición del empleo, introducción y transferencia de minas antipersonal, abierta a la firma en Ottawa (1997), es un tratado que pretende erradicar este tipo de armas 17 . Su eficacia, sin embargo, se encuentra disminuida por la falta de participación de Estados Unidos, Rusia y China. Los mecanismos de aplicación no son muy ambiciosos porque se basan fundamentalmente en informes periódicos de los Estados Parte. C) 375. ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA Las armas de destrucción masiva son armas que pueden matar un número elevado de personas y causar graves daños de forma indiscriminada. Aunque es una denominación controvertida, la expresión «armas de destrucción masiva» fue empleada en 1991 en la resolución 687 del Consejo de Seguridad en el conflicto Iraq-Kuwait como expresión para designar conjuntamente a las armas nucleares, biológicas y químicas. a) Armas bactereológicas (biológicas) y toxínicas.—Por razones humanitarias hay tratados que prohíben las armas químicas y bacteriológicas porque producen

sufrimientos indiscriminados e innecesarios. Estos tratados, además de prohibir el empleo de tales armas, también prohíben su producción y almacenamiento y asimismo exigen su destrucción. En virtud de esta obligación de destrucción de armas también son tratados de desarme. En la Convención de las Naciones Unidas sobre prohibición del desarrollo, producción y almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y su destrucción (1972) 18 , los Estados Parte se comprometen a destruir, o desviar hacia fines pacíficos, dichos agentes biológicos o toxinas así como las armas y equipos destinados a utilizar dichos agentes. b) Armas químicas.—La Convención de las Naciones Unidas sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y empleo de armas químicas y su destrucción (1993) 19 refuerza la prohibición contenida en el anterior Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a a este tipo de armas. La destrucción de todas las armas químicas deberá producirse diez años después de la entrada en vigor de este Convenio. La novedad más importante del Convenio de 1993 es el establecimiento de un sistema de verificación mediante informes de los Estados Parte, un mecanismo de inspecciones y la creación de una Organización para asegurar la aplicación del Convenio. c) Armas nucleares.—Por sus características y efectos devastadores las armas nucleares constituyen no sólo un peligro para la paz, sino también una amenaza para la supervivencia de la humanidad. La Asamblea General de las Naciones Unidas en la primera resolución, aprobada por unanimidad el 24 de enero de 1946, estableció comisiones cuyo mandato incluía la formulación de propuestas concretas para «eliminar, de los armamentos nacionales, las armas atómicas, así como todas las demás armas principales capaces de causar destrucción colectiva de importancia». En numerosas resoluciones posteriores la Asamblea General reafirmó la necesidad de «establecer y mantener un mundo sin armas nucleares». i) Los acuerdos de limitación de armas nucleares.—El desarme de armas nucleares ha tenido como protagonistas a las Grandes Potencias, dotadas de importantes arsenales de armas nucleares, y principales interesadas en reducir los ingentes gastos que ocasionan dichas armas sin, por otra parte, poner en peligro su propia seguridad. Las negociaciones directas entre Estados Unidos y la Unión Soviética dieron lugar a diversas negociaciones que culminaron en

acuerdos de limitación de armas nucleares. En primer lugar, se desarrollaron las conversaciones sobre limitación de armas estratégicas conocidas por las siglas SALT (Strategic Arms Limitation Talks) que tenían por objeto limitar las armas estratégicas de largo y mediano alcance. El acuerdo SALT I (1972) supuso la limitación por ambas Partes de los sistemas defensivos anti-misiles y el acuerdo SALT II (1979) la limitación de los sistemas ofensivos. El Tratado de Washington de 8 de diciembre de 1987 estableció la obligación de eliminar los misiles de alcance intermedio, también denominados euromisiles por hallarse situados en Europa. Dicho tratado contempla la cuestión de la verificación de su cumplimiento y con dicho fin admite inspecciones. En 1982 se iniciaron nuevas negociaciones entre Estados Unidos y la Unión Soviética, conocidas como negociaciones START (Strategic Arms Reduction Talks). El Tratado de Moscú de 31 de julio de 1991 (START I) fue el primer tratado de desarme nuclear propiamente dicho. Estados Unidos se comprometió a reducir en el 15 por 100 de sus armas nucleares y la Unión Soviética a reducir los suyos en un 25 por 100. El Tratado START II de 3 de enero de 1993 contempla una reducción más drástica. Dicho tratado fue abrogado por el tratado START III, firmado en Praga el 8 de abril de 2010, en el que Estados Unidos y Rusia se comprometen a reducir cabezas nucleares a un «techo» de 1.500. Sin embargo, el proceso de ratificación de este tratado tropieza con dificultades derivadas de la política de Estados Unidos de establecer un «escudo» anti-misiles que neutralice las armas estratégicas de sus posibles adversarios. A pesar de los compromisos de reducción de armas nucleares tanto Estados Unidos como Rusia poseen importantísimos arsenales de armas nucleares que representan el 90 por 100 de las armas nucleares que existen actualmente en todo el mundo. ii) Medidas conexas de reglamentación de armas nucleares.—En el ámbito de las medidas conexas de reglamentación de las armas nucleares (prohibición de ensayos, restricciones a la difusión de armas nucleares, declaración de espacios libres de armas nucleares) se han celebrado diversas tratados multilaterales que tratan de controlar la amenaza nuclear a través de medios más indirectos que el desarme propiamente dicho. El Tratado de Moscú, de 5 de agosto de 1963, de prohibición parcial de ensayos nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y bajo el agua supuso el primer paso en este enfoque de reglamentación a través de medidas conexas. La prohibición de ensayos nucleares tiene un carácter mucho más ambicioso en

el Tratado de Nueva York de 10 de septiembre de 1996. Dicho tratado establece la prohibición total de ensayos nucleares, pero no excluye los experimentos en laboratorio y la simulación de ensayos. Este tratado para entrar en vigor debe ser ratificado por los cuarenta y cuatro miembros de la Conferencia de Desarme, lo que incluye a las Potencias nucleares y a los Estados que están en el «umbral nuclear» (Israel, India y Pakistán), lo que supone un grave obstáculo para la entrada en vigor del Tratado dada su posición contraria al mismo. El Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares (TNP), de 1 de julio de 1968 20 , pretende evitar el riesgo que supondría la tenencia del arma nuclear en manos muchos Estados. Dicho Tratado contiene dos compromisos básicos: por un lado, los Estados que poseen armas nucleares se obligan a no transferir directa o indirectamente armas nucleares a los Estados que no las poseen; y, por otro, los Estados que carecen de armas nucleares se comprometen a no recibir de nadie traspaso alguno de armas nucleares, a no fabricar dichas armas ni a recabar ni recibir ayuda alguna para su fabricación. De este modo se mantiene el statu quo y se establece un sistema desigual entre el grupo de las Potencias nucleares y el resto de los Estados que carecen de armamento nuclear. El TNP reconoce el derecho de todos los Estados a desarrollar usos pacíficos de energía nuclear civil. Los Estados no nucleares tuvieron como compensación el compromiso de los Estados Parte en el Tratado de celebrar de buena fe negociaciones sobre medidas eficaces para la cesación de la carrera de armamentos nucleares y «sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional» (art. VI). La eficacia del TNP se ve limitada por hecho de que no ha logrado la universalidad deseable. Potencias nucleares de hecho como India, Pakistán o Israel no son parte del mismo y la retirada de Corea del Norte o la actitud de Irán frente a los controles internacionales suponen graves riesgos a la seguridad mundial. El TNP tiene además lo que se ha denominado una «grieta estructural» porque permite el despliegue y emplazamiento de armas nucleares por uno de los Estados que las poseen en el territorio de otro Estado parte con el consentimiento de su gobierno 21 . Terminada la Guerra Fría la amenaza de un holocausto nuclear parece mucho menos probable, pero ha surgido una nueva amenaza debida al terrorismo internacional por el riesgo que supone que agentes no estatales puedan adquirir, desarrollar o emplear armas nucleares, químicas o biológicas en la realización de actos de terrorismo. La resolución 1540 (2004) del Consejo de Seguridad decide

que «todos los Estados deben abstenerse de suministrar cualquier tipo de apoyo a los agentes no estatales que traten de desarrollar, adquirir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas nucleares, químicas o biológicas y sus sistemas vectores». iii) Tratados de desnuclearización de espacios fuera de la jurisdicción nacional.—Como medidas conexas de desarme nuclear determinados espacios fuera de la jurisdicción nacional han sido dotados de un estatuto específico según el cual están prohibidas en dichos espacios las armas nucleares. El primer tratado que inició este camino fue el Tratado de la Antártida de 1959 22 , que proclama que «La Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos» y prohíbe «los ensayos de toda clase de armas» (art. 1.1). Más concretamente, dispone que «Toda explosión nuclear en la Antártida y la eliminación de desechos radioactivos en dicha región quedan prohibidas» (art. V.1). El espacio ultraterrestre también está desnuclearizado en virtud de lo dispuesto en el Tratado de 1967 sobre los principios que deben regir en el espacio ultraterrestre, según el cual los Estados Parte «se comprometen a no colocar en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador de armas nucleares ni de ningún otro tipo de armas de destrucción en masa, a no emplazar tales armas en los cuerpos celestes y a no colocar tales armas en el espacio ultraterrestre en ninguna otra forma» (art. IV). El Tratado sobre la Luna de 1979 23 dispone que los Estados Parte se comprometen a no poner «en órbita alrededor de la Luna, ni en ninguna trayectoria hacia la Luna o alrededor de ella, objetos portadores de armas nucleares o de cualquier otro tipo de armas de destrucción en masa, ni colocarán o emplearán esas armas sobre o en la Luna» (art. 3.3). La redacción de estas cláusulas ha dado lugar a opiniones enfrentadas entre los Estados Unidos y la Unión Soviética. Los Estados Unidos mantienen —a raíz de la iniciativa de defensa estratégica decidida por el presidente Reagan, vulgarmente conocida como «guerra de las galaxias»— una interpretación estricta según la cual el compromiso se limita a no colocar en órbita, emplazar o situar dichas armas en el espacio ultraterrestre, pero no impide que proyectiles dotados de armas nucleares crucen dicho espacio al dirigirse a objetivos terrestres. El Tratado de desnuclearización de los fondos marinos de 11 de febrero de 1971 24 reconoce «el interés común de la Humanidad» en la explotación de los fondos marinos con fines pacíficos. Los Estados Parte «se comprometen a no

instalar ni emplazar en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo armas nucleares ni ningún otro tipo de armas de destrucción en masa, así como tampoco estructuras, instalaciones de lanzamiento ni otras instalaciones destinadas expresamente a almacenar, ensayar o utilizar dichas armas» (art. 1.1). La noción de fondos marinos y oceánicos del Tratado de desnuclearización de 1971 es más extensa y no coincide con la Zona de los fondos marinos y oceánicos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar de 1982, ya que el compromiso de no instalar armas nucleares comprende los fondos marinos y su subsuelo excepto los que se encuentran en el mar territorial adyacente a la costa hasta una distancia de 12 millas marinas. iv) Tratados de desnuclearización regional.—Como pasos en dirección a un desarme nuclear más amplio, diversos tratados multilaterales prohíben el emplazamiento de armas nucleares o de destrucción masiva en diversas zonas geográficas. El primero fue el Tratado de Tlatelolco (México) de 14 de febrero de 1967 en el ámbito de América Latina. El Tratado de Rarotonga (Islas Cook) de 6 de agosto de 1985 crea una zona desnuclearizada en el Pacífico Sur (Australia, Nueva Zelandia y los Estados insulares del Pacífico). El Tratado de Bangkok (Tailandia) de 15 de diciembre de 1995 crea una zona desnuclearizada en el Sud-este asiático y se aplica en el territorio y en los espacios aéreos y marítimos (incluida la zona económica exclusiva) de los diez países miembros de la ASEAN. El Tratado de Semipalatinsk (Kazajistán) firmado el 8 de septiembre de 2006 crea una zona libre de armas nucleares en las repúblicas de Asia central. Estos tratados hacen del hemisferio austral un espacio desnuclearizado que cubre casi la mitad de la superficie terrestre. En otro plano, a nivel de posiciones unilaterales de los Estados respecto al desarme nuclear, hay países como España que han decidido la prohibición de armas nucleares en su territorio. En el referéndum sobre la permanencia de España en la OTAN (1986), el gobierno propuso como condición de la permanencia de España en la Alianza Atlántica «la prohibición de instalar, almacenar o introducir armas nucleares en el territorio español». Al ratificar el TNP (1987), España se comprometió a no aceptar directa ni indirectamente la transferencia de armas nucleares y aceptar un acuerdo de salvaguardias con el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA). Los esfuerzos por alcanzar un desarme nuclear han sido parciales y heterogéneos. Sin embargo, el objetivo de alcanzar un mundo libre de la amenaza nuclear continúa plenamente vigente y ha recibido un reconocimiento

explícito de las obligaciones que al respecto tienen los Estados en la posición marcada por la Corte Internacional de Justicia. En la opinión consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares señaló, por unanimidad, que «existe la obligación de emprender de buena fe y concluir negociaciones encaminadas al desarme nuclear en todos sus aspectos, bajo un estricto y eficaz control internacional» 25 . La Corte considera que esta obligación «va más allá de la mera obligación de observar una conducta; se trata de una obligación de lograr un resultado concreto —el desarme nuclear en todos sus aspectos— procediendo de una determinada manera, a saber emprendiendo negociaciones de buena fe sobre la cuestión» 26 . Un paso en esta dirección ha sido el Tratado sobre la prohibición de armas nucleares (TPNW) aprobado el 7 de julio de 2017 27 . Dicho Tratado establece una prohibición absoluta del desarrollo, posesión y empleo de las armas nucleares por los Estados parte. No contiene medidas para garantizar su aplicación y en la negociación no participaron los Estados que poseen armas nucleares. A pesar de esto, el Tratado de prohibición de armas nucleares se puede considerar un importante gesto político que expresa el rechazo de la mayoría de los Estados y de la opinión pública mundial a las armas nucleares y supone un paso para avanzar en la vía de la prohibición más universal y efectiva de las armas nucleares.

1 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) fond, CIJ, Recueil, 1986, párr. 188. 2 Ibid. párr. 190. 3 Affaire des activités armées sur le territoire du Congo (Republique democratique du Congo c. Ouganda), CIJ, Recueil, 2005, párr. 165. 4 E. Jiménez de Aréchaga, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, Escuela de Funcionarios Internacionales, 1958, pp. 84-85. 5 Goodrich et al., op. cit., p. 354. 6 Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, Informe del Secretario General, 21 de marzo de 2005, UN Doc. A/59/2005, párrs. 124-125. 7 R.Y. Jennings, «The Caroline and Macleod Cases», AJIL, vol. 32, 1938, pp. 82-99. 8 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrêt, CIJ, Recueil, 1986, pár. 195. 9 Ibid. pár. 198.

10 ICJ, Reports, 2004, pár. 139. 11 ICJ, Reports, 2005, pár. 147. 12 D. Bethlehem, «Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack by Nonstate Actors», AJIL, 2012, vol. 106, pp. 770-777, propone una serie de principios relativos al uso de la legítima defensa en estos casos. 13 Pár. 10 (ii) de la resolución sobre La legítima defensa, del Institut de Droit International, adoptada en Santiago de 27 de octubre de 2007. 14 Vid. las opiniones individuales de los jueces Kooijmans (párs. 28-32) y Simma (4-15) en el asunto de las Actividades armadas en el territorio del Congo, de 19 de diciembre de 2005 (ICJ, Reports, 2005); también C. Espaliú, «The EU Response to the Paris Terrorist Attacks and the Reshaping of the Right of SelfDefence in International Law», Spanish Yearbook of International Law, 2016, vol. 20, pp. 183-207. 15 Entre otros O. Corten, «The “Unwilling or Unable” Test: Has it Been, and Could it be, Accepted?», Leiden Journal of International Law, 2016, vol. 29, pp. 777-799; M. J. Cervell, «Sobre la doctrina “Unwilling or Unable State” (¿Podría el fin justificar los medios?)», REDI, 2018, vol. 70, n.º 1, pp. 77-100; y J. Brunnée y S. J. Toope, «Self-Defence against Non-State Actors: Are Powerful States Willing but Unable to Change International Law?», ICLQ, 2018, vol. 67, n.º 2, pp. 263-286. 16 Cfr. A. Sánchez Legido, Hacia una regulación global del comercio internacional de armas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014. 17 BOE de 13 de diciembre de 1996 y BOE de 9 de julio de 1997. 18 BOE de 11 de julio de 1979. 19 BOE de 13 de diciembre de 1996 y BOE de 9 de julio de 1997. 20 BOE de 31 de diciembre de 1987. 21 A. Remiro Brotons, «Las Naciones Unidas y el desarme nuclear», La amenaza de guerra nuclear, A. Remiro Brotons (ed.), Cantoblanco-Madrid: Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 2.ª ed., 1985, p. 77. 22 BOE de 26 de junio de 1982. 23 Adoptado por resolución 34/681, de 5 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 24 BOE de 5 de noviembre de 1987. 25 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif de 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, pár. 105. 26 Ibid., pár. 99. 27 Doc. A/CONF.229/2017/8, de 7 de julio de 2017.

TEMA 24

LA SEGURIDAD COLECTIVA I. 376. LA CENTRALIZACIÓN DEL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES En el Derecho internacional contemporáneo, como ya se ha mostrado, existe un principio general que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Ésta sólo es posible si está amparada por alguna de las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico internacional. Pero este proceso de prohibición de la violencia privada y de la autotutela de los Estados ha de ir acompañado a su vez de la centralización del uso de la fuerza y de su utilización de forma institucionalizada para mantener la paz y seguridad internacionales, el orden social en la comunidad internacional. En el Derecho internacional existen también normas e instituciones que tienen por objeto permitir una reacción centralizada para prevenir o responder al uso unilateral de la fuerza por medio de un conjunto de medidas de distinta naturaleza entre las que se encuentran las sanciones y el uso institucional de la fuerza. Se trata de una evolución de enorme trascendencia cualitativa para el ordenamiento jurídico internacional. En este sentido, Hans Kelsen (1881-1973) afirmaba que el Derecho internacional era un verdadero Derecho porque puede considerarse un orden coercitivo ya que reserva el uso de la fuerza a la comunidad internacional, esto es, establece un monopolio del uso de la fuerza 1 . La reacción centralizada de la comunidad internacional se produce por medio del sistema de seguridad de las Naciones Unidas del que se van examinar sus características, normas, instituciones, funcionamiento y evolución. II. 377. LA SEGURIDAD COLECTIVA Y LAS NACIONES UNIDAS La renuncia a la guerra en las relaciones internacionales implica que la seguridad de los Estados es una preocupación común que afecta a todos los demás. La seguridad, por tanto, debe ser concebida como seguridad colectiva. Ésta tiene un carácter integral de las diversas esferas de acción necesarias para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

A) 378. LA NOCIÓN DE SEGURIDAD COLECTIVA a) La exigencia de concebir la seguridad como seguridad colectiva.—La evolución de las relaciones internacionales desde el fin de la segunda guerra mundial y la globalización de las relaciones económicas, financieras y humanas han mostrado que las necesidades en materia de seguridad de los Estados y de las personas y grupos sólo pueden afrontarse de manera colectiva y que la mejor opción para su garantía puede ser un sistema centralizado de seguridad colectiva. Aún más, en los primeros años del siglo XXI, la seguridad se ha convertido, de nuevo, en una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional debido al aumento de las causas de inseguridad, a la diferente naturaleza y efectos de las mismas y a la necesidad de dar respuesta a las exigencias de seguridad no sólo de los Estados, sino también de las personas y colectividades. Los desafíos actuales a la seguridad tienen algunos rasgos y efectos diferentes a los de épocas pasadas ya que algunas amenazas no respetan fronteras, «están interrelacionadas y una amenaza contra uno es una amenaza contra todos». Estas características tienen como consecuencia, en primer lugar, la vulnerabilidad mutua entre Estados fuertes y débiles, ya que la seguridad de los Estados ricos y poderosos puede depender de la capacidad de otros Estados pobres o débiles para controlar determinadas enfermedades o grupos terroristas que pudieran operar en su territorio. Por ello, todos los Estados son responsables de la seguridad de los demás. Y, en segundo lugar, la autoprotección tiene límites, ya que «ningún Estado, por más poderoso que sea, puede hacerse invulnerable, por sí solo, a las amenazas actuales» 2 . El incremento de las causas de inseguridad tras la guerra fría se debe a que, junto a las amenazas tradicionales derivadas del uso de la fuerza y de los conflictos armados ya fueran internacionales o internos, han aparecido nuevas amenazas a la seguridad que tienen su origen en un nuevo terrorismo internacional; en la proliferación de armas de destrucción masiva, en especial, en la posibilidad de que éstas puedan escapar al control de los Estados y estén al alcance de grupos y particulares; en la delincuencia organizada transnacional; y en la desestructuración institucional de algunos Estados (los denominados Estados fracasados) que no son capaces de satisfacer objetivos mínimos como la paz social, el respeto a la vida e integridad física de las personas, la alimentación, sanidad o educación de la población. A estas amenazas tradicionales y nuevas, en ocasiones, se han añadido otros desafíos a la seguridad

que no respetan fronteras ni límites jurisdiccionales como son la pobreza y el incremento de desigualdades entre determinados grupos de personas y entre Estados, el deterioro progresivo del medio ambiente y el riesgo de propagación de determinadas enfermedades infecciosas 3 . b) La evolución de la noción de seguridad colectiva.—La concepción de la seguridad colectiva es el resultado de una evolución que tiene como precedentes principales el Concierto europeo a lo largo del siglo XIX y el sistema de seguridad creado por la Sociedad de las Naciones. El Concierto europeo, aunque era un mecanismo de seguridad al servicio de las grandes potencias de la época, mostró las posibilidades que tenía el tratamiento multilateral de los problemas de seguridad. El sistema de seguridad diseñado por el Pacto de la Sociedad de las Naciones (arts. 10, 11, 12, 15 y 16), a pesar de su fracaso, permitió detectar algunas de las deficiencias de su diseño normativo e institucional que condicionaron su funcionamiento: no prohibía la guerra con carácter general, las sanciones económicas eran automáticas, rígidas y obligatorias tan sólo en la teoría y el Consejo no podía imponer sanciones militares. En la actualidad, la noción de seguridad colectiva se basa en un enfoque holístico, es decir, comprensivo de las diversas esferas de acción necesarias para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en las relaciones internacionales: la diplomacia preventiva, el establecimiento de la paz, el mantenimiento de la paz, la imposición de la paz, la consolidación de la paz y el sostenimiento de la paz. La diplomacia preventiva consiste en un conjunto de medidas destinadas a evitar que surjan controversias entre dos o más partes, a evitar que se transformen en conflicto y a que se extiendan. Las medidas para el establecimiento de la paz comprenden las destinadas a lograr que las partes hostiles lleguen a un acuerdo, fundamentalmente, a través de cualesquiera de los medios pacíficos previstos en el capítulo VI de la Carta. El mantenimiento de la paz consiste en «el despliegue de una presencia de las Naciones Unidas en el terreno» con el consentimiento de las partes interesadas y con la participación de personal civil y militar. La imposición de la paz incluye las medidas coercitivas adoptadas en virtud del capítulo VII para mantener o restablecer la paz en situaciones calificadas como una amenaza para la paz y seguridad internacionales. La consolidación de la paz después de los conflictos consiste en la adopción de un conjunto de medidas económicas, sociales, institucionales, jurídicas y militares que tienen por objeto impedir que el conflicto vuelva a

reanudarse 4 . El concepto de sostenimiento de la paz, recientemente incorporado a la práctica institucional, consiste, en esencia, «en que personas y grupos distintos aprendan a convivir juntos sin recurrir a la violencia para resolver conflictos y controversias. Debe plantearse como un proceso inclusivo y centrado en las personas, y proporcionar una visión de un futuro común para las partes interesadas, tanto públicas como privadas» 5 . B) 379. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS Las Naciones Unidas fueron creadas para «preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra» y, por ello, su objetivo fundamental es mantener la paz y seguridad internacionales y con tal fin poder adoptar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz (art. 1.1). El sistema de seguridad colectiva que diseña la Carta de las Naciones Unidas se basa en dos elementos básicos: en la prohibición general para los Estados de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y para cualquier otro fin incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas (art. 2.4), salvo en legítima defensa (art. 51), y en la creación de un sistema centralizado de seguridad colectiva (Cap. VII) en el que el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial (art. 24). a) Características.—El sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas se caracteriza por ser centralizado y por estar al servicio no sólo de los Estados sino también de la comunidad internacional en su conjunto. i) Un sistema centralizado de seguridad colectiva.—El complemento imprescindible de la renuncia de los Estados a la amenaza y el uso de la fuerza, salvo en legítima defensa, fue la creación de un sistema centralizado de seguridad colectiva. Esta centralización alcanza, de forma exclusiva, a la calificación de una situación como una amenaza para la paz y seguridad internacionales y a la autorización del uso de la fuerza y, en teoría puede incluir también, la aplicación de las medidas que impliquen el uso de la fuerza. No obstante, durante la posguerra fría, esa característica fundamental del sistema, la centralización del uso de la fuerza armada, ha sido cuestionada y, a veces, erosionada por algunos Estados, Organizaciones regionales de seguridad e,

incluso, por la propia práctica institucional del Consejo de Seguridad. Algunos de los Estados más poderosos, en especial Estados Unidos con su pretendido proyecto imperial de la Administración del presidente G. W. Bush, han actuado de forma unilateral, incluso recurriendo a la fuerza armada, para satisfacer sus propios intereses nacionales en materia de seguridad, como ha ocurrido en los casos de Afganistán e Irak. Para justificar tales conductas han invocado diferentes argumentos que tenían como objetivo último ampliar las posibilidades que ofrecen las normas internacionales que regulan el uso de la fuerza. Por un lado, Estados Unidos en sus Estrategias Nacionales de Seguridad de 2002 y de 2006 ha defendido la posibilidad de usar la fuerza en legítima defensa frente a amenazas inminentes e incluso latentes (la legítima defensa preventiva) y frente a actos terroristas ya fueran cometidos por Estados o por grupos o entidades no estatales. Y, por otro lado, ha invocado las llamadas «autorizaciones implícitas» a partir de una interpretación unilateral y no compartida de las resoluciones del Consejo de Seguridad, como sucedió en el caso de las relativas a Irak en 2003 6 . Asimismo, algunas Organizaciones regionales han recurrido al uso de la fuerza sin la previa autorización del Consejo de Seguridad en conflictos regionales que afectaban a las respectivas áreas de actuación como ha sido el caso de la CEDEAO en Liberia en 1992 y en Sierra Leona en 1997 y de la OTAN en Kosovo en 1999. En estos casos, claramente contrarios a la legalidad internacional, algunos autores han pretendido deducir su legalización ex post facto de las posteriores resoluciones del Consejo de Seguridad, 788 (1992), 1132 (1997) y 1244 (1999), en las que se no se incluía ninguna condena. La propia práctica del Consejo de Seguridad, a la vez que mantenía la centralización de la calificación de las situaciones como posibles amenazas para la paz y seguridad internacionales y de la autorización del uso de la fuerza, si fuera necesaria, ha contribuido a la descentralización operativa del sistema de seguridad colectiva en la aplicación de la fuerza por parte de algún o algunos Estados. Ante la inexistencia de fuerzas puestas a disposición de las Naciones Unidas por los Estados mediante convenios especiales (art. 43), el Consejo de Seguridad ha autorizado que fueran fuerzas multinacionales las que ejercieran el uso de la fuerza 7 . El pretendido y fracasado proyecto imperial y la descentralización operativa en el uso de la fuerza no han supuesto, sin embargo, la pérdida de la

exclusividad en la calificación de las situaciones como amenazas para la paz y en la autorización del uso de la fuerza. Esto es, el sistema centralizado de seguridad colectiva tiene el control exclusivo sobre la legalidad del uso de la fuerza. ii) Un sistema centralizado de seguridad para la comunidad internacional.— El sistema de seguridad de las Naciones Unidas tenía como objetivo principal mantener la paz y seguridad internacionales proporcionando seguridad a los Estados y ayudando a garantizar «la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado». Esta concepción territorialista tradicional de la seguridad suponía dar prioridad a la seguridad de los Estados respecto a la de las personas, respecto a la seguridad humana. No obstante, en las últimas décadas se ha producido una evolución en la concepción de la seguridad estimulada, además, por el cambio en la concepción de la soberanía. Ésta ha pasado de ser entendida como un conjunto de derechos que permiten a los Estados el control sobre la población y el territorio para concebirla también como responsabilidad. Este cambio supone que cada Estado tiene la responsabilidad principal de proteger no sólo su territorio sino también la seguridad y la vida de sus ciudadanos y de promover su bienestar y que, subsidiariamente, cuando un Estado no pueda o no quiera ejercer su responsabilidad de proteger o sea él mismo el causante de la violencia y de los crímenes, la Comunidad internacional tiene la obligación de proteger a las personas que se encuentran en peligro 8 . Para este fin, el Consejo de Seguridad ha adoptado medidas de distinto tipo, incluidas las que implican el uso de la fuerza armada, para la protección de personas y grupos que estaban siendo objeto de violaciones graves y masivas de derechos fundamentales por parte de otros grupos existentes en su Estado o incluso por órganos del propio Estado del que formaban parte. Así lo hizo en la resolución 1973, de 17 de marzo de 2011, para la protección de la población civil de Libia de los ataques de las fuerzas leales al dirigente Muamar Ghadafi. En suma, el sistema de seguridad colectiva ha evolucionado para incluir entre sus objetivos la defensa de algunos de los propósitos de las Naciones Unidas y valores e intereses de la comunidad internacional como son la protección de derechos humanos básicos como la vida, la integridad física o la dignidad humana. Es decir, en estos años, el sistema de seguridad colectiva se ha ido transformando no sólo en un instrumento para la seguridad territorial de los Estados sino también para la seguridad humana de personas y grupos, en definitiva, en un

instrumento al servicio de la comunidad internacional 9 . Los principales problemas que plantea esta evolución se derivan no tanto de la acción como de los supuestos de inacción. En estos casos en los que las situaciones humanitarias han sido calificadas como una amenaza a la paz y, sin embargo, por motivos diversos (amenaza de veto, veto, falta de voluntad política y de medios por parte de los Estados que los poseen) el Consejo de Seguridad no ha adoptado las medidas necesarias para hacer frente a tales situaciones, se han producido los mayores desastres humanitarios como en sido los casos de Ruanda, Srbrenica, de Darfur o de Siria. b) Los órganos competentes en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.—Los órganos de las Naciones Unidas que tienen competencias para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales son el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario General. El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y actúa en representación de las Naciones Unidas al desempeñar esta responsabilidad (art. 24.1). En el ejercicio de estas funciones debe proceder de acuerdo con los propósitos y principios de las Naciones Unidas (art. 24.2). El Consejo de Seguridad lleva a cabo dos tipos de actuaciones: determina «la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión» y adopta las resoluciones pertinentes para hacer frente a la situación, ya sean recomendaciones o decisiones (art. 39). Estas últimas son resoluciones que tienen carácter obligatorio para los Estados (art. 25). La Asamblea General tiene también responsabilidad en la materia ya que puede «considerar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y hacer recomendaciones respecto a ellos» (art. 11.1) y puede discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y seguridad que se le presente y hacer recomendaciones sobre tales cuestiones (art. 11.2). Ahora bien, esta responsabilidad es subsidiaria de la del Consejo de Seguridad ya que la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre controversias que puedan poner en peligro la paz y seguridad internacionales mientras aquél esté desempeñando sus funciones respecto a tales situaciones (art. 12) y, además, toda cuestión respecto a la que se requiera acción deberá ser referida al Consejo de Seguridad para su adopción (art. 11.2). Junto a ello, la Asamblea General puede llamar la atención del

Consejo de Seguridad respecto a situaciones que puedan poner en peligro la paz y seguridad (art. 11.3). La distribución de competencias que la Carta prevé sobre esta materia se intentó modificar por medio de la resolución 377 (V) de la Asamblea General de 3 de noviembre de 1950: Unión pro Paz, adoptada como respuesta a la inacción del Consejo de Seguridad en el conflicto de Corea debido al ejercicio del derecho de veto por algunos miembros permanentes. En ella se determina que «si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales en todo caso que resulte de haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y seguridad internacionales» (pár. 1) 10 . Por medio de la resolución Unión pro paz la Asamblea General se autoatribuía la competencia para adoptar medidas coercitivas que suponen el uso de la fuerza en contra del tenor literal del art. 11.2 de la Carta, que le obliga a deferir al Consejo de Seguridad toda cuestión respecto a la que se requiera acción. Como interpretó la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (art. 17.2 de la Carta), la «clase de acción de la que se trata en el artículo 11, párrafo 2, es una acción coercitiva [...] La palabra acción debe significar una acción que corresponde únicamente a la competencia exclusiva del Consejo de Seguridad» 11 . Esta resolución provocó una gravísima crisis política y constitucional en las Naciones Unidas ya que alteraba el equilibrio político previsto en la Carta entre el Consejo de Seguridad y el Asamblea General y puede ser calificada como un acto ultra vires 12 . No obstante, consciente del riesgo que implicaba, la Asamblea General nunca ha invocado tal resolución para adoptar medidas coercitivas. Por último, también el Secretario General tiene algunas competencias para el mantenimiento de la paz: llamar la atención del Consejo de Seguridad respecto a situaciones que puedan poner en peligro la paz y seguridad internacionales (art. 99) e informar a la Asamblea General, con el consentimiento del Consejo de Seguridad, de todo asunto sobre esta materia que esté conociendo dicho órgano

(art. 12.2) 13 . III. 380. LA ACCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS EN CASOS DE AMENAZAS A LA PAZ, DE QUEBRANTAMIENTO DE LA PAZ Y ACTOS DE AGRESIÓN En estos casos, el órgano que tiene la responsabilidad primordial es el Consejo de Seguridad (art. 24.1) y sus posibilidades de acción se encuadran fundamentalmente en el ámbito del capítulo VII de la Carta. A) 381. MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL CONSEJO DE SEGURIDAD La acción que puede llevar a cabo el Consejo de Seguridad en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión está regulada en el Capítulo VII de la Carta. En él se prevén algunas medidas que están a disposición de dicho órgano: la calificación de las situaciones, medidas provisionales, medidas para mantener la paz y seguridad internacionales, medidas que no implican el uso de la fuerza y medidas coercitivas. i) La calificación de una situación como una amenaza para la paz y seguridad internacionales. En primer lugar, como requisito previo imprescindible para que el Consejo de Seguridad pueda adoptar cualquiera de las medidas previstas en el capítulo VII u otras que considere necesarias para el desempeño de su función es preciso que determine «la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión» (art. 39). En la práctica institucional, se suele calificar tales situaciones como una amenaza para la paz y seguridad internacionales y no se suele utilizar la expresión acto de agresión, dadas las implicaciones morales y relativas a la responsabilidad internacional que tiene dicha noción 14 . Esta competencia, que tiene en exclusiva el Consejo de Seguridad, representa la centralización de la calificación de las situaciones y permite la activación del sistema de seguridad colectiva y el recurso a las medidas que sean más apropiadas y necesarias que posibilita el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Esta facultad exclusiva de calificación de las situaciones que tiene el Consejo de Seguridad tiene una gran importancia porque supone la llave que abre el sistema de seguridad colectiva previsto en el capítulo VII. Tales calificaciones son actos jurídicos de un órgano político que goza de amplia discrecionalidad pero que debe proceder de acuerdo con los propósitos y

principios de las Naciones Unidas (art. 24.2) y con las normas imperativas de derecho internacional general, por lo que tienen límites jurídicos y son susceptibles de control jurídico 15 . ii) Medidas provisionales. En segundo lugar, una vez activada su competencia en esta materia, el Consejo de Seguridad, con el fin de evitar que la situación se agrave, puede establecer las medidas provisionales que considere necesarias o aconsejables antes de adoptar las recomendaciones o decisiones pertinentes para mantener la paz y seguridad internacionales (art. 40). Las medidas provisionales no perjudican los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. Las modalidades más frecuentes de medidas provisionales han sido la obligación de los Estados parte en el conflicto de suspender las hostilidades y la creación de una zona desmilitarizada entre los contendientes. iii) En tercer lugar, dicho órgano adopta recomendaciones o decisiones con el objetivo de mantener la paz y seguridad internacionales. El contenido de estas resoluciones suele consistir en una invitación a las partes a reanudar las negociaciones, en la exigencia de un alto el fuego o en la retirada de las fuerzas armadas del territorio de otro Estado. Así ocurrió en el conflicto armado entre Irak y Kuwait, en el que por medio de la resolución 660 (1991), pár. 2, exigió a Irak que se retirara «inmediata e incondicionalmente todas sus fuerzas a las posiciones que se encontraban el 1 de agosto de 1990»; también en la resolución 752 (1992) que exige a todas las partes en el conflicto de Yugoslavia «la dispersión y entrega de armas de todas las fuerzas irregulares que se hallen en Bosnia-Herzegovina». Sólo en el caso de que tales medidas para mantener la paz no hayan sido cumplidas, «entrarán en juego los artículos 41 y 42 de la Carta» que prevén diversos tipos de medidas «para hacer efectivas sus decisiones» 16 . iv) Por tanto, en los casos de incumplimiento de sus decisiones para mantener la paz, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada para hacer efectivas tales decisiones (art. 41). Estas medidas tienen carácter obligatorio (art. 25) y son conocidas como sanciones internacionales. Éstas, concebidas de forma estricta, han sido definidas como «medidas de coacción adoptadas frente a un Estado u otra entidad en aplicación de una decisión de un órgano social competente» 17 . Las sanciones del Consejo de Seguridad son un instrumento de carácter preventivo para la seguridad colectiva ya que son «una herramienta vital, aunque imperfecta, para hacer

frente previamente a las amenazas a la paz y seguridad internacionales. Desempeñan una necesaria función intermedia entre la guerra y las palabras cuando una nación, una persona o un grupo rebelde infringe las normas internacionales y cuando la falta de respuesta debilitaría esas normas, alentaría a otros infractores o podría interpretarse como consentimiento» 18 . Las sanciones del Consejo de Seguridad pueden consistir bien en algunas de las medidas que enumera el artículo 41: «la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas» como ha ocurrido, entre otros, en los casos de Rhodesia por medio de las resoluciones 232 (1966) y 253 (1968), de Irak a través de la resolución 661 (1990) o de Yugoslavia por la resolución 757 (1992); o bien, como demuestra la práctica institucional, el Consejo de Seguridad en uso de sus poderes implícitos puede adoptar cualesquiera otra medida que considere necesaria para conseguir el objetivo de mantener la paz y seguridad internacionales. v) Por último, «si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo» puede adoptar medidas que impliquen el uso de la fuerza (art. 42). Estas medidas coercitivas pueden consistir en «demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas». En la práctica, la fórmula utilizada para la adopción de tales medidas ha sido la de las autorizaciones 19 para usar «todos los medios necesarios para hacer valer y llevar a la práctica» las resoluciones previas en las que se establecían las medidas parea mantener la paz y seguridad internacionales. Éste ha sido el caso, entre otros, de la resolución 678 (1991), pár. 2 sobre Irak. El Consejo de Seguridad debe precisar «los objetivos, el ámbito de aplicación y las modalidades de control de toda medida adoptada en aplicación de estas autorizaciones» que siempre deben ser interpretadas y aplicadas de forma estricta, proporcional y con respeto al Derecho internacional humanitario 20 . B) 382. LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS ADOPTADAS POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD Las medidas coercitivas adoptadas de forma centralizada por el Consejo de Seguridad, en teoría, pueden ser aplicadas a través de diversas modalidades de

ejecución: por las Naciones Unidas, por los miembros de las mismas o por medio de acuerdos regionales de seguridad. La aplicación de las medidas coercitivas por medio de la ONU está prevista en los artículos 43 a 47 de la Carta y supondría el modelo integral de sistema centralizado de seguridad colectiva ya que, además de la calificación y autorización, se produciría también la aplicación centralizada de la fuerza. Ahora bien, dado que no se han concluido los convenios especiales entre los Estados y la ONU por los que aquéllos pondrían a disposición del Consejo de Seguridad las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades que fueran necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales (art. 43), esta modalidad nunca se ha llevado a la práctica. Las medidas coercitivas adoptadas por el Consejo de Seguridad pueden ser ejercidas «por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos» (art. 48). Ésta es la modalidad más utilizada en la práctica. En ella, el Consejo de Seguridad autoriza el uso de todos los medios necesarios a todos los Estados que integren fuerzas multinacionales creadas para hacer frente a una determinada situación [resoluciones 687 (1990), pár. 2 y 1546 (2004), pár. 10 en el caso de Irak y resolución 940 (1994), pár. 4 en el caso de Haití] o bien a determinados Estados concretos como fue el caso de Estados Unidos en Somalia [resolución 794 (1992) y de Francia en Rwanda, resolución 929 (1994) y en Costa de Marfil, resolución 1528 (2004), pár. 16]. Las medidas coercitivas autorizadas por el Consejo de Seguridad también pueden ser aplicadas por medio de acuerdos u organismos regionales de seguridad (art. 53.1). En estos casos, el Consejo de Seguridad conserva el derecho de supervisión de la aplicación de tales medidas y, en ningún caso, los acuerdos regionales pueden aplicar medidas coercitivas que no hayan sido autorizadas por el Consejo de Seguridad. Así ha sucedido, entre otros, en los casos de Sierra Leona en el que la resolución 1132 (1997) autorizó a la CEDEAO a usar la fuerza o de Bosnia-Herzegovina en el que las resoluciones 1031 (1995) y 1088 (1996) autorizaron a la OTAN. La aplicación de las medidas coercitivas autorizadas por el Consejo de Seguridad por fuerzas multinacionales creadas para hacer frente a una situación, por alguno de los Estados miembros de las Naciones Unidas o por acuerdos u organismos regionales son modalidades que, como ha destacado la doctrina, suponen una externalización del uso de la fuerza ya que «en lugar de ejecutarlas

él mismo, “externaliza” su ejecución» 21 . En todo caso, aunque continúa la centralización respecto de la calificación de una situación como amenaza para la paz y seguridad internacionales y respecto de la autorización del uso de la fuerza, estas modalidades de ejecución de las medidas coercitivas significan una descentralización operativa en la aplicación del uso de la fuerza. C) 383. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA POR MEDIO DE LA PRÁCTICA INSTITUCIONAL

El fin de la guerra fría supuso un desbloqueo tanto de la relaciones internacionales como de las posibilidades institucionales del sistema de seguridad colectiva. Desde entonces, el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas ha sido el mecanismo esencial para el mantenimiento de la paz. No obstante, la valoración de la práctica institucional de este período es ambivalente. Por un lado, el sistema centralizado de seguridad colectiva se ha activado y ha sido más relevante que nunca, puesto que proporciona no sólo legalidad internacional, incluida la relativa al uso de la fuerza, sino también legitimidad internacional, por lo que incluso los Estados más poderosos han recurrido a él. Además, la práctica demuestra que el sistema de seguridad colectiva ha sido y es centralizado respecto a las calificaciones de una situación como amenaza para la paz y a la autorización del uso de la fuerza, aunque su aplicación operativa se realice de forma descentralizada por medio de uno o varios Estados u Organizaciones regionales. Pero, a la vez, los Estados más poderosos han intentado instrumentalizarlo, buscando en él legalidad y legitimidad para sus acciones, y convertirlo en una herramienta más en defensa de sus intereses hegemónicos. En este nuevo contexto internacional han ido apareciendo nuevos desafíos, amenazas y conflictos armados a los que ha tenido que hacer frente el sistema de seguridad colectiva. Para responder a las nuevas necesidades en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales el propio Consejo de Seguridad ha hecho una interpretación dinámica de la Carta que le ha permitido gestionar los nuevos retos, adaptar las herramientas tradicionales y recurrir a nuevos instrumentos 22 . A partir del fin de la guerra fría, la práctica institucional del sistema de seguridad colectiva se puede caracterizar por cuatro rasgos principales: la ampliación de la noción de amenaza para la paz y seguridad internacionales, el incremento del número y variedad de medidas utilizadas por

el Consejo de Seguridad; por la creación de órganos subsidiarios para supervisar la aplicación de las medidas adoptadas en sus resoluciones y por la progresiva preocupación por el rule of law 23 . i) La ampliación de la noción de amenaza para la paz y seguridad internacionales. A partir del fin de la guerra fría, el Consejo de Seguridad ha calificado de forma expresa como amenazas para la paz y seguridad internacionales problemas y situaciones bien diferentes de las tradicionales. En este sentido, junto a situaciones que suponían una amenaza o quebrantamiento de la paz de carácter intergubernamental y territorial como la invasión por fuerzas militares de un Estado (Irak) del territorio de otro (Kuwait) [resolución 660 (1990)], el Consejo de Seguridad ha calificado como una amenaza para la paz y seguridad internacionales otras situaciones que no tienen un carácter estrictamente interestatal como son: el terrorismo internacional, entre otras en las resoluciones 1368 (2001) respecto a los atentados del 11-S, 1456 (2003) con carácter general y 1530 (2004) respecto a los atentados de Madrid; los actos terroristas, incluidos los perpetrados por combatientes terroristas extranjeros en la resolución 2178 (2014); y, los atentados terroristas contra la aviación civil [resolución 2309 (2016)]; la proliferación de armas de destrucción masiva [resolución 1540 (2004)]; la violaciones sistemáticas de las libertades civiles por parte del régimen ilegal de facto de carácter militar que había derribado al gobierno democrático de Haití [resolución 940 (1994)]; el flujo de refugiados como uno de los elementos determinantes para considerar la situación de Kosovo como una amenaza [resolución 1199 (1998)]; los incidentes de piratería y robo a mano armada contra buques en aguas territoriales de Somalia y en alta mar frente a sus costas como un elemento que agrava la situación ya considerada una amenaza para la paz [resoluciones 1816 (2008) y 1838 (2008)]; las violaciones sistemáticas y generalizadas del Derecho internacional humanitario, con la inclusión de «asesinatos en masa y la continuación de la depuración étnica» en la exYugoslavia [resolución 808 (1993)] u otras violaciones del derecho a la vida o la propiedad, incluida «la matanza de miembros de un grupo étnico con la intención de destruirlo en todo o en parte» en Rwanda [resolución 918 (1994)]; las situaciones internas del Congo (Grandes Lagos) y de Sudán (Darfur) caracterizada por la participación de grupos armados no estatales, miles de desplazados internos y refugiados, emergencia humanitaria y las violaciones masivas de derechos humanos y del Derecho internacional humanitario

[resoluciones 1234 (1999) y 1556 (2004), respectivamente]; la propia existencia de algunos actores no estatales como el Estado Islámico de Irak y el Levante [resolución 2170 (2014)] y, también más recientemente, el virus del ébola en África [resolución 2177 (2014)]. ii) El incremento del número y variedad de las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad. En este período, el Consejo de Seguridad ha sido más activo que nunca no sólo en términos cuantitativos, sino también cualitativos, ya que ha cuadruplicado el número de resoluciones adoptadas desde 1989, ha impuesto más de dieciséis regímenes de sanciones y ha diversificado el tipo de herramientas utilizadas para mantener la paz y seguridad internacionales en las diferentes situaciones a las que ha tenido que hacer frente. Especial interés tiene el enriquecimiento del arsenal de técnicas que el Consejo de Seguridad ha utilizado. Algunas son el resultado de la adaptación y evolución de las ya utilizadas anteriormente y otras han sido creadas ex novo. 1. Adaptación y evolución de medidas ya utilizadas. Algunas de las medidas tradicionales, como las sanciones y las operaciones para el mantenimiento de la paz, han sido adaptadas para hacer frente a las nuevas necesidades. Los primeros regímenes de sanciones impuestos por el Consejo de Seguridad en los primeros años noventa, como los de Irak [resolución 661 (1990) y siguientes] y de la exYugoslavia [resolución 757 (1992) y siguientes], tenían un carácter general y provocaron importantes problemas derivados de su ineficacia causada por motivos diversos; del impacto humanitario sobre la población civil a la que perjudicaban de forma directa a la vez que la convertían en rehén de las elites gobernantes que no sólo no se veían afectadas, sino que resultaban reforzadas; y de los perjuicios ocasionados a terceros Estados que mantenían relaciones económicas intensas con los Estados sancionados. En el caso de Irak, las sanciones generales fueron flexibilizadas para reducir las consecuencias nocivas sobre la mayoría de la población civil mediante el programa Petróleo por alimentos creado y regulado por la resolución 986 (1995). Por ello, a finales de los años noventa, tras un período de reflexión en el Consejo de Seguridad, éste ha adoptado las denominadas sanciones selectivas que se caracterizan por dos rasgos: por la reducción del ámbito subjetivo de afectados mediante la identificación de las personas, grupos o entidades sancionados [el expresidente de Liberia Charles Taylor y sus familiares inmediatos en la resoluciones 1532 (2004) y 1607 (2005) o las personas que participan en el programa nuclear de

Irán en la resolución 1737 (2006)]; y por la reducción del ámbito material de las sanciones, limitándolas únicamente a medidas financieras, o a determinadas restricciones comerciales de algunos productos (diamantes, petróleo, madera, etc.) y de servicios; o a restricciones de viajes y de tráfico aéreo, o de reducción de relaciones diplomáticas entre otras. Además, en algunos casos, ante los incumplimientos constatados y repetidos de tales sanciones, el Consejo de Seguridad ha adoptado sanciones secundarias contra los responsables, como ha sido, entre otros, en el caso de las personas y entidades que colaboran con las actividades relacionadas con las armas nucleares y los misiles balísticos de Corea del Norte [resolución 2270 (2016)]. 2. La adopción de nuevos tipos de medidas. Junto a estas medidas, el Consejo de Seguridad ha recurrido a nuevas herramientas de distinta naturaleza para el mantenimiento de la paz y seguridad: medidas de carácter legislativo, de carácter judicial, de administración de territorios, de delimitación de fronteras o de determinación de la responsabilidad, entre otras. El Consejo de Seguridad ha utilizado resoluciones legislativas en las que se crean normas generales de conducta de las que se derivan obligaciones para todos los Estados de la Comunidad internacional con el fin de hacer frente a algunas de las nuevas amenazas para la paz o incluso también para algunos actores no estatales. Éste es el caso de la resolución 1373 (2001) sobre terrorismo internacional. En ella, el Consejo de Seguridad impone obligaciones de tipificación, sanción y control del terrorismo, que ya estaban incorporadas en los tratados internacionales sobre la materia, cuyo alcance subjetivo se universaliza por mor de los efectos de este tipo de resoluciones (art. 25). Otro tanto ha ocurrido, por medio de la resolución 1540 (2004), modificada por la resolución 2325 (2016), respecto a las nuevas amenazas derivas de la proliferación de armas de destrucción masiva, que establece las obligaciones de abstenerse de suministro de cualquier apoyo y de adoptar leyes adecuadas y eficaces para evitar que los agentes no estatales puedan «desarrollar, adquirir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas nucleares, químicas o biológicas y sus sistemas de vectores». Y, más recientemente, es el caso también de la resolución 2178 (2014), en la que se adoptan medidas contra «los combatientes terroristas extranjeros». El Consejo de Seguridad ha recurrido también, ya sea de forma directa o indirecta, a herramientas de carácter judicial para mantener la paz y seguridad

internacionales en determinadas situaciones. Para ello, ha creado el Tribunal Penal para la exYugoslavia por medio de su resolución 827 (1993) y el Tribunal Penal para Rwanda por medio de la resolución 955 (1994) para juzgar a individuos presuntamente responsables de crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra cometidos en el marco de situaciones (la desintegración de Yugoslavia y las matanzas de civiles en Rwanda) calificadas como amenazas para la paz. Además, de forma indirecta, mediante la resolución 1593 (2005), ha recurrido a la Corte Penal Internacional al remitir la situación de Darfur (Sudán) desde el 1 de julio de 2002 al Fiscal de la misma para que, si existen motivos suficientes, active la jurisdicción de la Corte para que juzgue a las personas presuntamente responsables de crímenes sobre los que aquél tiene competencia. En determinadas situaciones que suponían un peligro para la paz internacional, el Consejo de Seguridad ha adoptado resoluciones que establecían el marco jurídico básico para la administración internacional de algunos territorios. Es decir, ha previsto la posibilidad de que organizaciones internacionales (la propia ONU y otras como la OTAN) puedan ejercer competencias legislativas, ejecutivas y judiciales para la administración de territorios, como ha sido los casos de Kosovo [resolución 1244 (1999)] y de Timor Oriental [resolución 1272 (1999)] 24 . Con este fin, entre otros vinculados a la consolidación de la paz, por medio de sendas resoluciones, el Consejo de Seguridad [resolución 1645 (2005)] y la Asamblea General (resolución 60/180, de 20 de diciembre de 2005) han creado un nuevo órgano subsidiario, la Comisión de Consolidación de la Paz. Ésta tiene como funciones principales asesorar al Consejo de Seguridad, agrupar a todos los agentes interesados para reunir recursos y proponer estrategias integradas de consolidación de la paz, centrar la atención en las tareas de reconstrucción y consolidación de instituciones y formular recomendaciones para mejorar la coordinación de todos los agentes pertinentes. Además, el Consejo de Seguridad ha utilizado también otras herramientas no previstas en la Carta como han sido, entre otras: la determinación de la frontera entre Irak y Kuwait [resolución 687 (1991), pár. 2]; el establecimiento de la responsabilidad de Irak por los daños producidos en su invasión de Irak, incluidos los provocados al medio ambiente y los recursos naturales, en la resolución 687 (1991), pár. 16, para lo que creó un mecanismo, integrado por la

Comisión y el Fondo de Indemnización de las Naciones Unidas, para hacer efectiva la reparación de tales daños [resolución 692 (1991)]; la calificación de algunas ciudades (Sarajevo, Srebrenica, etc.) como zonas seguras para poder proteger de los grupos armados serbios a la población civil y a las grandes cantidades de desplazados, enfermos y heridos que en ellas se refugiaban incluso mediante la autorización del uso de la fuerza [resoluciones 824 (1993)]; la incorporación de la perspectiva de género para reforzar la participación de las mujeres en el mantenimiento de la paz [resolución 1325 (2000)]; o la interpretación evolutiva de la noción de crímenes de guerra, tipificados en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por medio de la resolución 1820 (2008), para incluir en dicha noción los actos de violación y otras formas de violencia sexual con las personas (pár. 4). iii) La creación de órganos subsidiarios para supervisar la aplicación de las medidas adoptadas en sus resoluciones. Otro de los rasgos principales de la práctica del Consejo de Seguridad en estos años ha sido la creación de un buen número de órganos subsidiarios para supervisar y reforzar la aplicación de las medidas adoptadas en sus resoluciones con la finalidad de mejorar su eficacia. Algunos de estos órganos son de naturaleza política y otros son de naturaleza técnica (los Equipos de Vigilancia de las Sanciones). Esta práctica se puede explicar como consecuencia de la creación de normas generales de conducta de las que se derivan obligaciones para todos los Estados por medio de sus resoluciones legislativas; por la cantidad y complejidad de los regímenes de sanciones impuestos y por la vigencia de tales medidas, legislativas y coercitivas, durante largos períodos de tiempo. Para reforzar la aplicación de las medidas legislativas, el Consejo de Seguridad creó el Comité contra el Terrorismo y el Comité 1540. El Comité contra el terrorismo fue creado por la resolución 1373 (2001) con el mandato de supervisar la aplicación de las obligaciones impuestas a todos los Estados en dicha resolución en materia de terrorismo (pár. 6). El Comité 1540 fue creado por la resolución 1540 (2004) con el propósito de supervisar la implementación y cumplimiento de las obligaciones impuestas a todos los Estados para el control, tipificación y prohibición de cualquier apoyo a los agentes no estatales que pudiera permitirles la adquisición, fabricación, transporte o empleo de armas de destrucción masiva (pár. 4). El Consejo de Seguridad ha establecido también un buen número de comités

para la supervisión del cumplimiento de diferentes regímenes de sanciones impuestos por sus resoluciones. Entre ellos destacan los Comités de sanciones relativas a Al-Qaida y los talibanes, respectivamente, creados primero como un único comité común en virtud de la resolución 1267 (1999). Más tarde, dicho comité fue dividido y completado por distintas resoluciones posteriores. Las resoluciones 1988 (2011) y 2255 (2015) regulan el Comité sobre los talibanes y actualizan las sanciones impuestas y la lista de personas correspondiente. Y las resoluciones 1989 (2011) y 2253 (2015) regulan y amplían el ámbito del Comité de sanciones sobre Al-Qaeda, que ahora incluye también las sanciones sobre el Estado Islámico (ISIS), y la lista de personas objeto de sanciones selectivas. iv) La progresiva preocupación por el respeto del rule of law. La activación del sistema de seguridad colectiva puso de manifiesto que, tanto el propio funcionamiento de los órganos como la conducta de los participantes en las operaciones de paz podían dar lugar, en ocasiones, a problemas de compatibilidad con las normas y estándares internacionales existentes no sólo en el ámbito del uso de la fuerza, sino también en el Derecho internacional humanitario y en el de los derechos humanos. Esta percepción era evidente ya en el inicio del nuevo milenio y, a partir de ese momento, se puede identificar una progresiva preocupación por el respeto del rule of law. Esta preocupación es especialmente importante no tanto cuando el Consejo de Seguridad ejerce funciones políticas, sino cuando ejerce funciones públicas, cuando actúa como un actor jurídico por medio de resoluciones legislativas, sanciones selectivas, tribunales, procedimientos de garantía de los derechos humanos, etc. Las principales manifestaciones son las siguientes: En primer lugar, el refinamiento de la técnica legislativa utilizada por el Consejo de Seguridad tanto en la adopción de las sanciones selectivas (sistematización y diferenciación de las diferentes sanciones, delimitación de los afectados, exenciones humanitarias, excepciones, etc.), como de las autorizaciones del uso de la fuerza (identificación del objetivo, limitación temporal, material y espacial, medidas de control, supervisión, etc,). En segundo lugar, ante los problemas que las sanciones selectivas suscitan en relación a algunos derechos fundamentales de las personas incluidas en las listas (el asunto Kadi es un buen ejemplo), el Consejo de Seguridad ha ido adoptando y mejorando las garantías procedimentales de los afectados respecto a la inclusión y exclusión de las listas [resolución 1730 (2006)], a la justificación de

los motivos alegados [resolución 1735 (2006)], la publicación de un resumen de tales motivos [resolución 1822 (2008)] y, sobre todo, creó un ombudsman de los derechos de la personas afectadas por la lista de sanciones sobre Al-Qaeda y ahora también sobre el Estado Islámico (ISIS) [resolución 1904 (2009)] 25 . En tercer lugar, dicha preocupación se manifiesta en la necesidad de que el personal integrante de las fuerzas militares o de policía que participa en las operaciones de paz respete el Derecho internacional humanitario. Con este propósito, entre otras medidas, el Secretario General adoptó un Boletín sobre la «Observancia del Derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas» 26 y el Consejo de Seguridad, en su resolución 2272 (2016), ha hecho suya la decisión de repatriar a las unidades militares o de policía de un contingente cuando haya pruebas creíbles de que hayan cometido actos de explotación y abusos sexuales (pár. 1) y solicita que, si el país que aporta los contingentes no ha tomado medidas, se sustituyan tales unidades por las de otros (pár. 2). Y, en cuarto lugar, y como manifestación especialmente representativa de esta progresiva preocupación general por el rule of law, el Consejo de Seguridad ha incorporado la exigencia de que cualquiera de las medias adoptadas para el mantenimiento de la paz se ajuste al Derecho internacional de los derechos humanos, al Derecho internacional de los refugiados y al Derecho internacional humanitario. IV. 384. LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ Las Operaciones de Mantenimiento de la Paz (OMP) son un instrumento más para la seguridad colectiva que, a pesar de no estar previstas en la Carta, de no estar reguladas de forma sistemática en ningún documento de la organización y de no tener una base jurídica específica en ella, han desempeñado un papel fundamental en el último medio siglo. Su origen está en plena guerra fría en la que el enfrentamiento entre las grandes potencias produjo el bloqueo del sistema de seguridad colectiva previsto en el capítulo VII de la Carta. En ese contexto, para hacer frente a las amenazas a la paz que se iban planteando, la ONU, en un ejemplo más de creatividad jurídica, fue estableciendo diferentes OMP cuyo fundamento jurídico fue situado, de forma más visual que precisa por el entonces Secretario General Dag Hammarskjöld, en el capítulo VI y medio de la Carta. En el fondo, se trataba de buscar una alternativa realista, aunque fuera de alcance

limitado, al capítulo VII de la Carta ante la parálisis del sistema de seguridad en él previsto. Desde entonces, y procurando adaptarlas a las circunstancias concretas de cada situación, se han creado más de 60 OMP enormemente heterogéneas. Conocidas también como «cascos azules», las OMP fueron galardonadas en 1988 con el Premio Nobel de la Paz en reconocimiento de su labor. A partir de la práctica sobre la materia, se va a examinar su concepto y características, los principios aplicables al funcionamiento y su evolución. A) 385. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS Jorge Cardona ha propuesto la siguiente definición de OMP a partir de sus elementos más característicos. Las OMP serían actividades operacionales, que no coercitivas, llevadas a cabo por un órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, que tienen por función la prevención de conflictos, el restablecimiento de la paz, el mantenimiento de la paz y/o la consolidación de la paz 27 . Debido a la ausencia de regulación sistemática, las OMP tienen a la vez una infinita heterogeneidad, una gran flexibilidad y una enorme capacidad de adaptación. Las OMP se caracterizan, en primer lugar, por ser actividades operacionales que la ONU desempeña en determinadas situaciones, pero su naturaleza jurídica no es la de medidas coercitivas. La CIJ, como ya se ha señalado, en el dictamen sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (art. 17, pár. 2), concluyó que las medidas que implican acción a las que hace referencia el artículo 11.2 de la Carta son las medidas coercitivas que exclusivamente puede adoptar el Consejo de Seguridad en el marco del capítulo VII. En segundo lugar, las OMP de las Naciones Unidas son llevadas a cabo por un órgano subsidiario de las mismas. La competencia para crear este tipo de órganos, como reconoció la Corte en la opinión consultiva señalada, corresponden, al menos en teoría, a la Asamblea General, al Consejo de Seguridad y al Secretario General en el ámbito de sus respectivas competencias en materia de mantenimiento de la paz. No obstante, a partir del acuerdo político adoptado por los principales grupos de Estados en 1962, que nunca fue formalizado jurídicamente, que permitió resolver el conflicto constitucional que surgió a partir de la creación en 1956 de las primeras OMP, todas las operaciones han sido creadas y supervisadas por el Consejo de Seguridad. La

condición de órgano subsidiario de las Naciones Unidas tiene, al menos, dos consecuencias: que tienen carácter integrado ya que su creación, dirección y supervisión corresponde al órgano competente que la ha creado, en la práctica al Consejo de Seguridad, que puede delegar la dirección en el Secretario General; y que las OMP son «gastos de la organización en el sentido del párrafo 2 del artículo 17 de la Carta» a los que la Asamblea General está obligada a hacer frente y para cuya financiación se adoptaron unos criterios generales en el acuerdo político de 1962. Y, en tercer lugar, su fin último es el mantenimiento de la paz que, en la práctica, ha consistido en el despliegue de personal militar y civil para interponerse entre los contendientes, para verificar el cumplimiento de un alto el fuego o de acuerdos de paz, o para cumplir las sucesivas y diferentes misiones que se les han ido atribuyendo. B) 386. LOS PRINCIPIOS APLICABLES AL FUNCIONAMIENTO Las OMP son órganos subsidiarios de las Naciones Unidas creados por órganos principales, en general por el Consejo de Seguridad, para ayudar al cumplimiento de los fines de la organización. Por ello, los principios aplicables al funcionamiento de las OMP son todos los principios jurídicos recogidos en la Carta. No obstante, y de una forma más específica, los principios operacionales básicos identificados ya en el acuerdo político de 1962 que rigen el desempeño de sus funciones son: el principio de consentimiento del Estado receptor, el principio de imparcialidad respecto de las partes en conflicto y el principio de uso de fuerza con carácter defensivo y no coactivo. El contenido y aplicación de estos principios han ido evolucionando en la práctica institucional a lo largo de estos años como consecuencia de la heterogeneidad de las situaciones y de la necesidad de dar respuesta a las exigencias que se les planteaban a las OMP 28 . El principio de consentimiento del Estado receptor, como regla general, es imprescindible para el despliegue de las OMP, para su continuidad y para cualquier modificación sustancial de las condiciones de la operación. Ahora bien, es conveniente hacer dos precisiones. La primera es que dicho consentimiento no es necesario para constitución de la misma ya que las OMP son órganos subsidiarios de las Naciones Unidas y basta para ello la voluntad del órgano competente. La segunda es que la regla general relativa al consentimiento del Estado receptor tiene algunas excepciones en los casos en los que en el

territorio en el que se despliegue no exista Estado por descomposición institucional, conflicto armado, falta de poder efectivo, etc., o porque la administración territorial esté ejercida por las Naciones Unidas 29 . El principio de imparcialidad respecto de las partes en conflicto es imprescindible para el éxito de la misión. Ahora bien, su contenido ha evolucionado en las últimas décadas como consecuencia de la diversidad de conductas de las partes y de la complejidad de los problemas que se han planteado a las OMP como han sido, entre otros, los genocidios en Ruanda y en Srebrenica. Por ello, el Informe Brahimi precisó que «imparcialidad debe significar cumplimiento de los principios de la Carta y de los objetivos de un mandato basado en esos principios. Este tipo de imparcialidad no equivale a neutralidad ni a igualdad de tratamiento de todas las partes, en todos los casos, en todo momento, lo cual puede llegar a equivaler a una política de contemporización» (pár. 50). El principio de uso de la fuerza con carácter defensivo y no coactivo implica que las OMP no puedan recurrir a la fuerza armada salvo en legítima defensa frente a ataques contra el personal integrante o contra las instalaciones de la operación. La práctica institucional ha ampliado el alcance de este principio al permitir que las OMP puedan recurrir también a la fuerza, en último caso, para la defensa del mandato que tenga atribuido, que puede incluir la entrega de ayuda humanitaria y la protección de la población civil. Así ha sido en los casos de la UNPROFOR en Bosnia-Herzegovina por medio de las resoluciones 836 (1993) y 913 (1994), de la ONUSOM en Somalia por las resoluciones 815 (1993) y 837 (1993) y de la MINUAR en Ruanda por la resolución 918 (1994). Se trata de una interpretación evolutiva de la excepción de la legítima defensa, que es también un derecho inmanente de las fuerzas de las Naciones Unidas, que comprende la defensa del mandato de las OMP pero no alcanza hasta la imposición del mismo, ya que esto la transformaría en una medida coercitiva que exigiría una autorización expresa del Consejo de Seguridad actuando en el marco del capítulo VII. No obstante, en los últimos años y para proporcionar mayor seguridad jurídica al uso de la fuerza de las OMP en la defensa de su mandato, el Consejo de Seguridad ha autorizado de forma expresa a algunas de ellas «a adoptar todas las medidas necesarias para cumplir su mandato». Así ha sido respecto a la ATNUTO que operó en Timor Oriental por medio de la resolución 1272 (1999), y de la MONUSCO, que opera en el Congo, por medio de la resolución 2098

(2013), que creó una Brigada de Intervención. En estos casos, que no transforman las OMP en medidas coercitivas, se autoriza el recurso a la fuerza con el fin de garantizar la seguridad interna para defender el cumplimiento del mandato frente a personas y grupos saboteadores de la paz. C) 387. LA EVOLUCIÓN DE LAS OMP Las OMP han sido muy variadas y han tenido una gran capacidad de adaptación a las diferentes situaciones en las que han operado. Su evolución se puede sistematizar en función de diferentes criterios: el ámbito geográfico de actuación 30 , el desarrollo temporal y el alcance de sus fines, estructuras y mandatos. a) La evolución histórica de las OMP.—A. Iglesias ha sistematizado la evolución histórica de las OMP en cinco fases: nacimiento, afirmación, letargo, resurgimiento y expansión 31 . El nacimiento de las OMP se produjo entre 1946 y 1956. En este período se encuentran los primeros precedentes de órganos que, aunque en principio no fueron OMP, contribuyeron a su aparición: el Comité especial para los Balcanes en 1946, el Comité especial para Indonesia en 1947, el Organismo de las Naciones Unidas para la supervisión de la tregua en Palestina en 1948 y el Grupo de observadores militares de las Naciones Unidas para India y Pakistán en 1949. La fase de afirmación (1956-1967) se produjo, especialmente, a partir de 1956 con la creación de la Fuerza de Urgencia de las Naciones Unidas (FUNU) para la supervisión del fin de las hostilidades en el Canal de Suez y con el establecimiento de la ONUC en el Congo en 1960. Este período acabó en 1967 con la retirada de la FUNU del Canal de Suez a petición de Egipto y el posterior estallido de la Guerra de los seis días entre árabes e israelíes. Siguió entonces una fase de letargo (1967-1973), en la que no se creó ninguna operación, que se puede explicar tanto por los dificultades que habían tenido las OMP anteriores como por causas ajenas a las mismas: el enfrentamiento entre Estados Unidos y la URSS respecto de las competencias de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, de su financiación y de la dirección de las OMP por el Consejo de Seguridad. El resurgimiento (19731988) se inició tras el fin de la guerra árabe-israelí de octubre de 1973, ya que se crearon OMP en el Sinaí (Egipto), en los Altos del Golán (Siria) y en el Líbano.

Por último, su expansión, no exenta de dificultades, se produjo a partir de 1988 con el fin de la guerra fría y la reactivación de la acción colectiva por medio del Consejo de Seguridad. A partir de ese momento ha habido un incremento cuantitativo de OMP; se amplió el ámbito geográfico en el que operaban, de forma que además de África, se crearon en Asia, América y Europa; se utilizaron no sólo en conflictos internacionales sino sobre todo en conflictos internos; y se les atribuyeron nuevas funciones. Esta expansión fue estimulada tanto por los Estados como por las propias Naciones Unidas, cuyo Secretario General B. Butros Ghali presentó en 1992 el informe Un Programa de Paz en el que formulaba propuestas innovadoras que iban más allá de los principios y modalidades tradicionales para ampliar y reforzar las posibilidades de las OMP 32 . No obstante, el fracaso de algunas de las operaciones creadas entre los años 1992 y 1994 como la UNPROFOR en la exYugoslavia, la ONUSOM I y II en Somalia y la MINUAR en Ruanda debido a la conflictos de los conflictos internos en los que operaban, a la existencia de grupos llamados «saboteadores de la paz» y de la falta de adecuación de los medios otorgados a las OMP, llevó en 1995 al propio Secretario General a una reafirmación de los principios y modalidades tradicionales de OMP en su Suplemento de Un Programa de Paz 33 y a la apertura de un proceso de reflexión y revisión sistemática de las OMP. Éste concluyó en el año 2000 con la publicación del informe del Grupo sobre Operaciones de Paz de las Naciones Unidas (el Informe Brahimi) 34 . Algunas de las conclusiones esenciales de este informe, asumidas después por el Consejo de Seguridad en el anexo de la resolución 1327 (2000), fueron: conferir a las OMP unos mandatos claros, convincentes y viables; atribuirles una capacidad de disuasión convincente; que el personal de las mismas tenga la capacidad para el cumplimiento de los mandatos; que sean apropiadas a las circunstancias del terreno; que las Naciones Unidas estén en condiciones de responder y desplegar rápidamente una OMP con personal militar, policía civil y de otro tipo cuando sea necesario; tener siempre una estrategia de salida; y la posibilidad de autorizar el uso de la fuerza a la operación para defender su mandato. En la actualidad, se tiene la sensación de que existe una progresiva distancia entre lo que se pide a las OMP y lo que éstas son capaces de hacer. Por ello, el Secretario General creó en 2014 un Grupo Independiente de Alto Nivel sobre las Operaciones de la Paz para que realizara una evaluación integral de las mismas.

En su informe Aunar nuestras ventajas en pro de la paz: política, alianza y personas, este Grupo propuso cuatro orientaciones esenciales: que la política impulse el diseño y la ejecución de las operaciones de paz; hacer un uso más flexible de toda gama de OMP en atención a la evolución de las necesidades sobre el terreno; una alianza más sólida e inclusiva en materia de paz y seguridad; y que el Secretario General de la ONU se centre más en las actividades sobre el terreno y las OPM se centren más en las personas 35 . b) La evolución de los fines, estructura y mandatos de las OMP.—La evolución de las OMP ha sido no sólo cuantitativa, sino también cualitativa ya que ha alcanzado a sus fines, estructura y mandatos. En función de estos cambios, algunos autores han clasificado las OMP en operaciones de primera y de segunda generación. Con la expresión operaciones de primera generación se hace referencia a las establecidas en la época de la guerra fría que se caracterizaban por operar en conflictos entre Estados y ejércitos bien delimitados, porque tenían un componente básicamente militar y porque sus funciones eran la interposición entre los contendientes o la vigilancia del alto el fuego. Las operaciones de segunda generación, en cambio, serían aquéllas creadas desde finales de los años ochenta con el fin de la guerra fría y, en la mayoría de casos, se caracterizarían: porque operan en conflictos internos en los que los combatientes no son sólo los ejércitos regulares, sino también grupos armados irregulares que no respetan las reglas básicas del Derecho internacional humanitario; porque tienen una estructura más compleja integrada por personal militar, policía civil y civiles especializados; y porque tienen un carácter multifuncional ya que sus mandatos se han ampliado enormemente para incluir, además de las funciones tradicionales de interposición y vigilancia del cese del fuego, la desmilitarización y reinserción de antiguos combatientes, la recogida y destrucción de armas, la prestación y distribución de ayuda humanitaria, la asistencia electoral, la protección de los derechos humanos de la población civil local, la vigilancia y mantenimiento del orden público en los territorios y comunidades locales en los que están desplegadas, el desminado, la administración internacional del territorio, la reconstrucción institucional del Estado, etc. V. 388. LOS ACUERDOS REGIONALES

V. 388. LOS ACUERDOS REGIONALES El sistema de seguridad colectiva previsto por la Carta tiene un carácter centralizado pero no está limitado exclusivamente a los órganos de la ONU, ya que permite la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea el mantenimiento de la paz y seguridad (art. 52.1). Aunque la Carta no contiene una definición de acuerdos u organismos regionales de este tipo, la práctica institucional muestra una concepción amplia de los mismos, de manera que han sido considerados como tales cualquier organización que ejerza competencias en cuestiones vinculadas con el mantenimiento de la paz y seguridad como son la OEA, la Unión Africana, la OTAN o la Unión Europea. Las relaciones entre el Consejo de Seguridad y los acuerdos regionales en esta materia están reguladas por el capítulo VIII de la Carta. Estas disposiciones permiten, por un lado, compatibilizar el pluralismo derivado del regionalismo existente en la comunidad internacional con la unidad y centralización imprescindibles para que el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas pueda ser relevante; y, por otro lado, prevén el recurso a los acuerdos regionales como instrumentos descentralizados que pueden ayudar a adaptar el sistema general a las circunstancias concretas de cada situación y ayudar a lograr sus objetivos. Tales relaciones, de acuerdo con una interpretación evolutiva del capítulo VIII que tiene en cuenta la práctica institucional de las últimas décadas, están presididas por los siguientes principios: el principio de compatibilidad entre los acuerdos u organismos regionales y sus actividades con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; el principio de cooperación en materia de arreglo de controversias; y el principio de subordinación al Consejo de Seguridad en materia de medidas coercitivas. La práctica internacional de las últimas décadas también muestra que «ninguna organización por sí sola puede hacer frente de manera eficaz a problemas de paz y seguridad cada vez más complejos y polifacéticos». La respuesta pasa porque el esfuerzo debe ser cada vez más conjunto. En estos momentos, como afirma el Secretario General, «hemos entrado en una era de mantenimiento de la paz mediante asociaciones, en que una estrecha cooperación entre varios agentes multilaterales a lo largo de todas las etapas de una crisis se está convirtiendo en la norma y en un componente esencial de todas las organizaciones» 36 . A) 389. EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS

La Carta establece que los Estados parte en acuerdos regionales «harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad» (art. 52.2). La interpretación literal de esta disposición parece establecer un reparto de competencias entre el Consejo de Seguridad y los acuerdos regionales en función del alcance de la controversia que exigiría cierta subsidiariedad en la actuación de tales instituciones, de forma que el Consejo de Seguridad sólo podría intervenir cuando los acuerdos regionales hubieran fracaso en la búsqueda de una solución para la controversia. No obstante, la práctica institucional muestra que tales relaciones han de ser de cooperación. En este sentido, la resolución 49/57 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1994, que contiene en su anexo la Declaración sobre el mejoramiento de la cooperación entre las Naciones Unidas y los acuerdos u organismos regionales en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, establece que la cooperación entre los acuerdos regionales y las Naciones Unidas «debería realizarse de conformidad con sus respectivos mandatos, competencias y composición, y debería adecuarse a cada situación concreta, de conformidad con la Carta» (pár. 4); que dicha cooperación puede adoptar diversas formas (pár. 3); que el Consejo de Seguridad debe alentar y apoyar los esfuerzos regionales (pár. 5); y que los acuerdos regionales deben examinar los medios de promover una cooperación y coordinación más estrecha con las Naciones Unidas (pár. 9) 37 . B) 390. LA ADOPCIÓN Y APLICACIÓN DE MEDIDAS COERCITIVAS Las relaciones entre el sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas y los acuerdos regionales en materia de medidas coercitivas están presididas por el principio de subordinación de éstos al Consejo de Seguridad, que es quien tiene la responsabilidad primordial para el mantenimiento de la paz (art. 24.1). No obstante, conviene distinguir entre la adopción de las medidas coercitivas y su aplicación. Para la adopción de medidas coercitivas, dicha responsabilidad del Consejo de Seguridad se convierte en exclusiva ya que el sistema de seguridad es centralizado respecto a la calificación de una situación como amenaza a la paz y seguridad internacionales y respecto a la autorización del uso de la fuerza. En el caso de la aplicación de las medidas coercitivas, como prevé el artículo 53.1 de la Carta, éstas no podrán ser ejecutadas por los acuerdos u organismos

regionales sin la autorización del Consejo de Seguridad. A sensu contrario, los acuerdos regionales podrán aplicar aquellas medidas coercitivas que previamente hayan sido autorizadas por dicho órgano. En suma, las relaciones entre el sistema de seguridad colectiva y los acuerdos regionales se caracterizan por dos rasgos. El primero es la subordinación de los acuerdos regionales al Consejo de Seguridad en materia de adopción y aplicación de medidas coercitivas, a pesar de alguna práctica contraria a esta regla, que ha de ser considerada como casos de violación de la Carta, como han sido el uso de la fuerza por la CEDEAO en Liberia en 1992 y en Sierra Leona en 1997 y por la OTAN en Yugoslavia en 1999. El segundo rasgo es el carácter auxiliar de los acuerdos regionales respecto al Consejo de Seguridad, ya que éste puede recurrir a tales organismos para aplicar distintas medidas coercitivas (bloqueos, sanciones generales, sanciones selectivas, sanciones secundarias, embargos, uso de la fuerza) en los casos, con las modalidades y las medidas de supervisión que estime convenientes [pár. 1.d) y e) de la resolución 49/57 de la Asamblea General]. En el supuesto de medidas coercitivas que impliquen el uso de la fuerza, el Consejo de Seguridad ha recurrido a la técnica de las autorizaciones para permitir a los acuerdos regionales hacer uso de ella para alcanzar objetivos diversos: garantizar medidas de embargo adoptadas contra algún Estado [como en el caso de Haití por las resoluciones 875 (1993) y 917 (1994)]; ayudar a operaciones de las Naciones Unidas a cumplir su mandato (en el caso de Croacia por la resolución 908 (1994); o reforzar el cumplimiento del mandato de mantenimiento de la paz que tenga el propio acuerdo regional [como la OTAN en Kosovo por la resolución 1244 (1999)].

1 H. Kelsen, Derecho y paz en las relaciones internacionales, trad. F. Acosta, 2.ª ed. esp. México, Fondo de Cultura Económica, 1986 (1.ª ed. en inglés, 1942, p. 81). 2 Vid. el informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio creado por el Secretario General de las Naciones Unidas Un mundo más seguro: La responsabilidad que compartimos, doc. UN/A/59/565, de 2 de diciembre de 2004, párs. 17-28; Casos y Textos, n.º 197. 3 Cfr. Caterina García y Ángel J. Rodrigo (eds.), La seguridad comprometida. Nuevos desafíos amenazas y conflictos armados, Madrid, Tecnos, 2008. 4 Informe del Secretario General, Un Programa de Paz (doc. S/2411, de 17 de julio de 1992, párs. 1-22). Casos y Textos, n.º 196. 5 Informe del Grupo Consultivo de Expertos sobre el Examen de la Estructura de Consolidación de la Paz,

El reto de mantener la paz, doc. A/69/968-S/2015/490, de 30 de junio de 2015, pár. 127. 6 Cfr. Caterina García y Ángel J. Rodrigo (eds.), El imperio inviable. El orden internacional tras el conflicto de Irak, Madrid, Tecnos, 2004; y Los límites del proyecto imperial. Estados Unidos y el orden internacional en el siglo XXI, Madrid, La Catarata, 2008. 7 Cfr. Jorge Cardona Lloréns, «La descentralización del sistema colectivo de seguridad de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales», en Helena Torroja (dir.), Los retos de la seguridad y defensa en el nuevo contexto internacional, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2007, pp. 67-86. 8 Vid. el Informe de la Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía del Estado, La responsabilidad de proteger, 2001, disponible en http://www.iciss.ca/spanish-report.pdf. 9 C. García y Á. J. Rodrigo, «La necesidad de redefinir la seguridad: Seguridad humana, seguridad colectiva y Derecho internacional», en La seguridad comprometida, op. cit., pp. 205-228. 10 Vid. Casos y Textos, n.º 194. 11 ICJ, Reports, 1962, pp. 164-165. 12 A. Sanjosé Gil, «Las consecuencias jurídicas de los actos ultra vires de las Organizaciones internacionales, en particular de la ONU», Revista Española de Derecho Internacional, n.º 2, 1990, p. 449. 13 J. Cardona Lloréns y M. Aznar Gómez, «Article 99», en J.-P. Cot y A. Pellet, La Charte des Nations Unies, 3.ª ed., Paris, 2005, pp. 2051-2082. 14 Vid. el art. 5.2 de la resolución 3314 (XXIV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974, sobre la definición de agresión en Casos y Textos, n.º 187. 15 M. Aznar Gómez, «El control de legalidad de la acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el ámbito del capítulo VII de la Carta», Anuario Argentino de Derecho Internacional, 1998, pp. 31-72. 16 J. Cardona Llorens, «El mantenimiento de la paz y seguridad internacionales», en M. Díez de Velasco, Las Organizaciones internacionales, 15.ª ed., Madrid, Tecnos, 2008, p. 239. 17 G. Abi-Saab, «De la sanction en droit international. Essai de clarification», en J. Makarczyk (ed.), Theory of International Law at the Threshold of the 21 st Century. Essays in Honour of Krzysztof Skuwiszewski, The Hague, Kluwer, 1996, pp. 70-77; también S. Ripol Carulla, El desarrollo de la potestad sancionadora del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de las Naciones (Contribución al estudio del concepto de sanción internacional), Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 2003, cap. III, pp. 59-75. 18 Vid. el informe, Un mundo más seguro..., op. cit., pár. 178, y el Informe del Secretario General, Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, (doc. A/59/2005, de 21 de marzo de 2005, pár. 109). 19 Cfr. H. Freudendenschub, «Between Unilateralism and Collective Security: Authorizations of the Use of Force by the UN Security Council», European Journal of International Law, 1994, vol. 5, pp. 492-531. 20 Resolución del Institut de Droit International, de 9 de septiembre de 2011, adoptada en Rodas sobre «La autorización del recurso a la fuerza por las Naciones Unidas».

21 J. Cardona Llorens, «La “externalización”/“privatización” del uso de la fuerza por las Naciones Unidas», en Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 317-342. 22 Cfr. Jorge Cardona Llorens (ed.), La ONU y el mantenimiento de la paz en el siglo XXI. Entre la adaptación y la reforma de la Carta, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 23 Ángel J. Rodrigo, «L’evolució del sistema de seguretat col·lectiva en la postguerra freda. La contribució de les Nacions Unides al manteniment de la pau i la seguretat internacionals», dCIDOB, n.º 108, 2009, pp. 15-21; y S. Torrecuadrada, «La expansión de funciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: problemas y posibles soluciones», Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2012, vol. XII, pp. 365406. 24 Cfr. Mariano Aznar Gómez, La administración internacionalizada del territorio, Barcelona, Atelier, 2008; Y. Daudet, «L’action des Nations Unies en matière d’administration territoriale», CEBDI, vol. VI (2002), pp. 459-542. 25 Cfr. D. Hovell, The Power of Process: The Value of Due Process in Security Council Sanctions Decision-Making, Oxford, Oxford University Press, 2016. 26 Doc. ST/SGB/1999/13, de 1999. 27 Jorge Cardona Llorens, «Las Operaciones de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas: ¿hacia una revisión de sus principios fundamentales?», en Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. VI, 2002, p. 772. 28 J. Cardona Llorens, op. cit., 2003, pp. 806-876; y A. Iglesias Velasco, Las operaciones de mantenimiento de la paz: Concepto, evolución histórica y características (1948-2002), Madrid, UAM, 2003, pp. 169-314. 29 Cfr. Félix Vacas Fernández, Las Operaciones de mantenimiento de la paz de Naciones Unidas y el principio de no intervención: un estudio sobre el consentimiento del Estado anfitrión, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. 30 Cfr. Pablo A. Fernández Sánchez, Operaciones de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz, 2 vols., Huelva, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva, 1998, en especial el volumen II, cuyo subtítulo es La presencia de la ONU en los conflictos internacionales e internacionalizados, en el que se examinan las OMP establecidas en Asia, Oriente Próximo, África, Europa y América. 31 Alfonso Iglesias Velasco, op. cit., 2003, pp. 53-107. 32 Doc. A/47/277-S/2411, de 17 de junio de 1992. 33 Doc. A750/60-S/1995/1, de 3 de enero de 1995. 34 Doc. A/55/305-S/2000/809, de 21 de agosto de 2000. 35 Doc. A/70/95-S/2015/446, de 17 de junio de 2015. 36 Informe del Secretario General, Alianzas para la paz: hacia las asociaciones de colaboración en cuestiones relacionadas con el mantenimiento de la paz, doc. S/2015/229, de 1 de abril de 2015, pár. 57. 37 Vid. A/RES/49/57, de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1994.

D. LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA

TEMA 25

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I. 391. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS El Derecho internacional clásico no contemplaba a los individuos como poseedores de derechos y obligaciones internacionales. No obstante, en algunos ámbitos el ordenamiento jurídico internacional imponía a los Estados obligaciones sobre el trato que debían dar a los extranjeros o les otorgaba la potestad de realizar determinadas conductas para reprimir algunas prácticas sociales como la piratería y otras (hostes humani generis). Esta posibilidad estaba mejor regulada en el ámbito del derecho de los conflictos armados. Otro sector que contribuyó a la evolución del Derecho internacional y al reconocimiento directo de derechos y deberes a los individuos fue el régimen de las minorías nacionales que se articuló después de la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Éste fue el precedente del actual régimen internacional sobre los derechos humanos creado después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que ha originado importantes cambios cualitativos en el ordenamiento jurídico internacional. A) 392. DEL RÉGIMEN DE LAS MINORÍAS NACIONALES A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

Las minorías nacionales siempre han suscitado problemas de carácter humanitario y político. La desintegración de los imperios perdedores de la Primera Guerra Mundial dio origen, invocando el principio de las nacionalidades recogido en los «catorce puntos» del presidente Th. W. Wilson (1856-1924), a la aparición de nuevos Estados en Europa que incluían minorías nacionales. Para hacer frente a este nuevo problema, las grandes potencias incluyeron en los Tratados de paz impuestos a los Estados vencidos obligaciones genéricas de proteger los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales. Estas obligaciones fueron desarrolladas por una serie de tratados bilaterales (entre

Polonia y Alemania, entre Hungría y Rumanía, etc.) de protección de tales minorías en los que se reconocía la igualdad de derechos entre nacionales y personas pertenecientes a las minorías nacionales y, además, contenían algunas disposiciones específicas que tenían por objeto asegurar un cierto grado de autonomía cultural. La garantía de los derechos de las minorías nacionales correspondía al Consejo de la Sociedad de las Naciones, que creó comités y procedimientos para examinar las demandas de violaciones de tales tratados 1 . En suma, este régimen de las minorías se caracterizó porque tenía un alcance regional (Europa del Este), porque era abordado con medios políticos y por el carácter temporal y subsidiario de la protección de la Sociedad de las Naciones, ya que el objetivo era que el Estado concernido asegurara la protección. Después de la Segunda Guerra Mundial, la ONU cambió el enfoque y el objetivo fue el reconocimiento y la protección de los derechos humanos de los individuos. No obstante, la preocupación por las minorías nacionales volvió a reaparecer en el marco de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa a partir de 1975 y, especialmente, tras el fin de la guerra fría en el Consejo de Europa que adoptó la Convención marco para la protección de las minorías nacionales, de 1 de febrero de 1995. B) 393. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL El régimen internacional sobre la protección de los derechos humanos se caracteriza, en primer lugar, por el interés protegido, la dignidad inherente a la persona humana. La dignidad humana es un interés general de la comunidad internacional y es «aquello que está por encima de cualquier precio y que no admite equivalente alguno, pues no tiene un valor relativo sino absoluto» 2 . La expresión directa de la dignidad humana son los derechos humanos y éstos, a su vez, son el fundamento de los valores más importantes de la comunidad internacional, la libertad, la justicia y la paz 3 . En segundo lugar, la protección de los derechos humanos es una «preocupación internacional». Los derechos humanos han dejado de ser ya uno de los asuntos que pertenecen esencialmente a la competencia exclusiva de los Estados, a su domain reservé. La protección internacional incumbe a toda la comunidad internacional en su conjunto, que tiene interés jurídico para proteger y reaccionar en caso de violaciones graves de los mismos 4 . En tercer lugar, se caracteriza por la universalidad en dos sentidos: de los propios derechos humanos y de algunas normas sustantivas que los

reconocen. En la primera acepción, los derechos humanos sólo tienen sentido si son universales, lo que no implica que impongan un patrón cultural sino que son el estándar legal de protección mínima necesaria para la dignidad humana. Ahora bien, aunque las culturas tradicionales no son un sustitutivo de los derechos humanos, no pueden alcanzar su universalidad sin cierta contextualización cultural, ya que es en un contexto cultural en el que los derechos humanos tienen que ser establecidos, integrados, promovidos y protegidos 5 . En su segunda acepción, algunas normas relativas a los derechos humanos tienen carácter universal. Esta universalidad ha sido explicada por medio de varios argumentos: porque habrían dado origen a normas consuetudinarias 6 ; porque serían una interpretación «autorizada» de la Carta de las Naciones Unidas; y porque se habrían creado principios generales de Derecho que obligarían a todos los estados a respetar los derechos fundamentales de la persona humana 7 . El régimen internacional se caracteriza, en cuarto lugar, por algunas peculiaridades normativas: porque las normas que lo integran pueden tener carácter convencional, consuetudinario, principios generales o instrumentos de soft law; porque crean «obligaciones objetivas que gozan de garantía colectiva» 8 , es decir, son obligaciones de estructura integral; por la creciente importancia de las obligaciones positivas de los Estados de adoptar medidas para impedir que los individuos privados violen los derechos humanos de otros particulares; y porque algunas de estas normas tiene carácter imperativo (ius cogens) y son inderogables. En quinto lugar, tiene una estructura descentralizada, especialmente en el ámbito institucional, ya que los órganos y los procedimientos que integran los mecanismos de garantía de los derechos humanos operan únicamente en el marco de los tratados internacionales que los han creado. Y, por último, se caracteriza porque la violación de los derechos humanos da origen a un régimen específico de responsabilidad por violación de obligaciones que protegen intereses generales que incluyen algunas reglas específicas que atribuyen la responsabilidad tanto a Estados como a individuos y que pueden otorgar la legitimación activa para reclamar también a Estados y a los individuos perjudicados. C) 394. LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL El régimen internacional de los derechos humanos ha producido importantes cambios cualitativos en el propio Derecho internacional. Por un lado, las normas

que regulan los derechos básicos de las personas que son inderogables y no se pueden suspender en ninguna circunstancia tienen carácter imperativo y refuerzan la unidad del sistema jurídico internacional 9 . Por otro lado, el principio de protección de los derechos humanos se ha convertido en un principio constitucional del Derecho internacional contemporáneo que, aunque no ha desplazado a la soberanía de los Estados, la ha erosionado y relativizado 10 . Además, el fundamento de la soberanía de los Estados ha evolucionado, de forma que ya no se justifica únicamente como garantía de la propia supervivencia del Estado sino que su fin es también la satisfacción de los intereses, las necesidades vitales básicas y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, también la soberanía se habría humanizado 11 . Y, por último, los individuos son destinatarios directos de derechos y obligaciones internacionales que son el fundamento de otros valores básicos de la comunidad internacional que el Derecho internacional protege. Por ello, se puede afirmar también que se ha producido una humanización del Derecho internacional 12 . II. 395. LA ONU Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS La ONU ha desempeñado desde su creación un papel fundamental en la promoción y protección de los derechos humanos a pesar de las escasas referencias que la Carta hace a ellos. Además, la práctica institucional ha convertido la protección de los derechos humanos en uno de los propósitos de la ONU junto con el mantenimiento de la paz y el desarrollo económico y social. Esta práctica ha configurado un programa de derechos humanos de las Naciones Unidas que incluye un conjunto de textos en los que se reconocen y protegen determinados derechos humanos, un conjunto de mecanismos de garantía y un gran número de actividades de promoción y protección. A) 396. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS El texto final de la Carta aprobado en la Conferencia de San Francisco el 24 de abril de 1945 contiene referencias dispersas a los derechos humanos que, sin embargo, han tenido un carácter fundacional y un gran rendimiento práctico. Por un lado, la Carta incluye algunas disposiciones de carácter sustantivo en el preámbulo al reafirmar «la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la

dignidad y el valor de las persona humana [y] en la igualdad de derechos de hombres y mujeres» y convertirlos en una seña de identidad ideológica de la organización. Además, entre sus propósitos está el ayudar a cooperar «en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción de motivos de raza, sexo, idioma o religión» (art. 1.3). Este propósito se transforma en una competencia expresa de la Organización para promover el respeto universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [art. 55.c)]. Además, la Carta hace referencia también a los derechos humanos en algunas disposiciones de carácter institucional al atribuir la competencia de hacer recomendaciones para promover el respeto de los derechos humanos a la Asamblea General (art. 13.1), al Consejo Económico y Social (art. 62.2) o a los órganos subsidiarios especializados en la materia que éste pueda crear (art. 68). En ejercicio de estas funciones, uno de éstos órganos subsidiarios, la Comisión de Derechos Humanos creada en 1946, desempeñó un papel fundamental en el programa normativo de la Organización. B) 397. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS El primer paso para la promoción y protección de los derechos humanos era elaborar un catálogo universal de los mismos. Hasta entonces, desde las primeras declaraciones, los derechos fundamentales reconocidos se incorporaban en las constituciones de los Estados. Era, por tanto, imprescindible identificar en el plano universal los derechos humanos básicos de las personas. El resultado fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General mediante las resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que junto con los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y sus protocolos facultativos integran la denominada Carta Internacional de los Derechos Humanos. a) Contenido.—La Declaración Universal, como destaca su propio preámbulo, que es el presupuesto ideológico y ético de la misma, representa «el ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella», promuevan el respeto y el reconocimiento y aplicación universal de los

derechos en ella contenidos. Dicho contenido se puede sistematizar de distintas maneras. Quizá la que ha tenido más éxito ha sido la de René Cassin (18871976), que fue el representante francés en el grupo de trabajo que redactó la Declaración y uno de los principales inspiradores de la misma. Este jurista explicó su contenido por medio de una metáfora arquitectónica. La Declaración puede compararse con un templo griego integrado por el atrio, cuatro columnas y un frontispicio. El atrio estaría formado por el preámbulo, que afirma la unidad de la familia humana, y por los artículos 1 y 2 que proclaman los principios generales de la libertad, la igualdad, la no discriminación y la fraternidad. La primera columna estaría compuesta por los derechos y las libertades de orden personal (arts. 3 a 11) como el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura, la igualdad ante la ley, el derecho a un recurso efectivo, la prohibición de la detención arbitraria, etc. La segunda columna estaría integrada por los derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de los que forma parte (arts. 12-17) como el derecho a una nacionalidad, a casarse y formar una familia, a la propiedad, etc. La tercera columna estaría formada por los derechos y las libertades de carácter político (arts. 18 a 21), como la libertad de reunión y asociación pacífica, etc. La cuarta columna comprendería los derechos económicos, sociales y culturales (arts. 22 a 27) como el derecho a la seguridad social, al trabajo, a un nivel de vida adecuado, a la educación, etc. Y, por último, cerraría el templo el frontispicio que recogería una serie de derechos que resaltan los vínculos entre el individuo y la comunidad (arts. 28 a 30), como el derecho a un orden social e internacional en el que los derechos proclamados se hagan efectivos, los deberes hacia la comunidad y la limitación de que tales derechos y libertades no puedan ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de la ONU ni para suprimir cualquiera de los reconocidos 13 . b) El valor jurídico de la Declaración Universal.—La Declaración Universal tiene una gran importancia política, moral y jurídica. Por un lado, la Declaración constituye, como las propias Naciones Unidas han afirmado, una Carta Magna para toda la humanidad y se ha convertido en el parámetro de la legitimidad de la conducta de los Estados. Por otro lado, la Declaración Universal ha sido y es una referencia moral para toda la comunidad internacional que «sirve para conservar un horizonte utópico, alimentar la esperanza y salvaguardar la propia dignidad del ser humano» 14 . Y, desde el punto de vista jurídico, la Declaración está contenida en una resolución de la Asamblea General y, en consecuencia, por

sí misma no tiene carácter jurídico vinculante. Ahora bien, esto no quiere decir que las normas contenidas en ella carezcan de valor jurídico. Al contrario, tales disposiciones han dado origen a normas son obligatorias para todos los Estados con independencia de su condición de parte en los diferentes tratados internacionales de protección de los derechos humanos. La doctrina ha argumentado su obligatoriedad jurídica por medio de diferentes explicaciones: porque las disposiciones de la declaración habrían contribuido a generar normas consuetudinarias internacionales; porque la declaración sería la interpretación autorizada de la CNU en materia de derechos humanos; y porque se habrían creado principios generales de Derecho que obligarían a respetar los derechos reconocidos en la Declaración 15 . C) 398. LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ONU Desde su creación, la ONU ha convertido la promoción y la protección de los derechos humanos en uno de sus propósitos. Para ello ha utilizado dos estrategias: la creación de normas e instituciones relativas a los derechos y la creación de procedimientos para la supervisión de la aplicación de las normas creadas. a) El programa normativo en materia de derechos humanos.—La ONU ha acometido un amplio programa normativo que tiene como objetivo constituir un nuevo orden basado en el respeto de los derechos humanos y que va más allá de los textos de carácter general que integran la Carta Internacional de los Derechos Humanos. Junto a éstos, ha adoptado también un gran número de tratados internacionales que tienen por objeto reforzar bien la protección de determinados derechos concretos o la lucha contra las formas más graves de violación de derechos humanos como la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, etc.; o bien ha estimulado la adopción de tratados para la protección de personas o grupos especialmente vulnerables como la Convención sobre el estatuto de los refugiados de 1951, la Convención sobre el estatuto de los apátridas de 1954, el Convenio sobre los derechos políticos de la mujer de 1952 o la Convención sobre los derechos del niño de 1989.

b) La supervisión de la aplicación y la garantía del cumplimiento.—Como regla general, cada uno de los tratados internacionales de protección de derechos humanos ha creado sus propios mecanismos de garantía que operan únicamente en el ámbito del tratado de referencia y obligan tan sólo a los Estados parte. Con el fin de reforzar la promoción y aplicación efectiva de los derechos reconocidos, la ONU ha creado algunos órganos y procedimientos de carácter extraconvencional. En un primer momento, esta tarea fue realizada por la Comisión de Derechos Humanos, creada por la resolución 5(I), de 16 de febrero de 1946, como órgano subsidiario del Consejo Económico y Social. Estaba formada por 53 Estados miembros y tenía competencias de carácter técnico y asesoramiento, de promoción, estudio y codificación y de supervisión de la aplicación de las normas relativas a la protección de los derechos humanos. Para el desarrollo de esta última tarea, se establecieron dos procedimientos: el Procedimiento 1503, que tenía carácter confidencial, y el Procedimiento 1235, que tenía carácter público 16 . Ambos procedimientos tenían como finalidad dar respuesta no tanto a violaciones individuales como el servir de indicio de la situación existente respecto a la violación de los derechos humanos en un territorio o respecto a un determinado derecho. La Comisión de Derechos Humanos, debido a una discutible práctica en materia de selección de sus miembros, fue perdiendo su legitimidad y, tras la Cumbre Mundial de 2005, fue sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. El objetivo era reforzar la legitimidad, la posición jerárquica en el sistema de las Naciones Unidas y la eficacia de la protección de los derechos humanos, de forma que los tres propósitos de la ONU, la paz, el desarrollo económico y social y los derechos humanos fueran competencia de cada uno de los tres consejos: el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social y el Consejo de Derechos Humanos. El Consejo de Derechos Humanos, creado por la resolución 60/251, de 15 de marzo de 2006, de la Asamblea General 17 , es un órgano subsidiario de ésta y tiene su sede en Ginebra. Sus principales funciones son promover el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos; el ocuparse de «las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas»; y «promover la coordinación eficaz y la incorporación de los derechos humanos en la actividad general del sistema de las Naciones Unidas» (párs. 2 y 3). Su labor debe guiarse por «los principios de universalidad, imparcialidad, objetividad y no selectividad, diálogo internacional constructivo y

cooperación» (pár. 4). Está integrado por 47 Estados miembros elegidos no sólo en función de una distribución geográfica equitativa, sino también en función de su conducta en relación a la promoción y protección de los derechos humanos (párs. 7-9). Para facilitar el cumplimiento de sus fines, la resolución 5/1, de 18 de junio de 2007, del Consejo de Derechos Humanos ha creado varios mecanismos y procedimientos: el mecanismo de Examen Periódico Universal, que exige supervisar el cumplimiento de los compromisos en materia de derechos humanos de todos y cada uno de los Estados en ciclos de cuatro años; los procedimientos especiales, que son una actualización de los antiguos procedimientos públicos especiales; la creación de un Comité asesor del Consejo de Derechos Humanos; y un procedimiento de denuncia «para abordar los cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de todos los derechos humanos y de todas las libertades que se produzcan en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia», que supone una reforma del antiguo Procedimiento 1503 pero que sigue teniendo carácter confidencial 18 . El órgano de representación y coordinación de estas competencias de promoción y protección de los derechos humanos en la ONU es el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Creado por la resolución 48/141, de 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General, el Alto Comisionado es el funcionario de la organización que, bajo la dirección y autoridad del Secretario General, tiene la responsabilidad principal en la materia. Esta práctica institucional, junto a la de los órganos de control creados por los diferentes tratados adoptados en el seno del programa normativo mencionado, ha dado origen a un verdadero «sistema de protección» de los derechos humanos de las Naciones Unidas, a pesar de las deficiencias prácticas que aún tiene 19 . III. 399. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS La Declaración Universal de Derechos Humanos había identificado ya un primer catálogo internacional de derechos humanos para todos los seres humanos. Dado el valor jurídico del instrumento en el que estaba contenida, una resolución de la Asamblea General, era necesaria su incorporación a un tratado internacional que creara obligaciones jurídicas para los Estados partes. En este proceso, que duró casi veinte años, reaparecieron las fuertes discrepancias

ideológicas y jurídicas entre los Estados occidentales y los Estados socialistas derivadas de la situación de guerra fría que vivía la comunidad internacional en aquellos años y que ya se habían manifestado de forma incipiente en el proceso de redacción y aprobación de la Declaración Universal. Ambos grupos de Estados mantenían concepciones diferentes de los derechos humanos y otorgaban preferencia, los primeros, a los derechos civiles y políticos y, los segundos, a los derechos económicos, sociales y culturales. Además, en esos años, como consecuencia del proceso de descolonización, empezó a configurarse un grupo de países no alineados que pretendía el reconocimiento también de algunos derechos «colectivos» o de los «pueblos». Se argumentaba que un tipo de derechos y otro tenían diferente naturaleza, formas de realización y exigibilidad. Los derechos civiles y políticos eran derechos que cada Estado debía garantizar por medio del reconocimiento en su ordenamiento jurídico y de ellos se derivaban automáticamente límites y obligaciones de no hacer para los Estados. En cambio, se decía que los derechos económicos, sociales y culturales eran derechos-programa para cuya garantía no bastaba con su reconocimiento jurídico sino que era necesaria la intervención del Estado por medio de políticas públicas que, en función de los recursos disponibles, permitieran lograr de forma progresiva la plena efectividad de tales derechos 20 . La solución fue la codificación separada de los derechos humanos en dos tratados diferentes: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados por medio de la resolución 2.200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El acuerdo entre los diferentes grupos de Estados incorporó también las aspiraciones de los Estados no alineados en el artículo 1, que es común a ambos pactos, de dos derechos que ya habían sido proclamados por sendas resoluciones previas de la Asamblea General: el derechos a la libre determinación de los pueblos y el derecho de todos los pueblos a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. En ocasiones, algunos autores utilizan la terminología de las generaciones para referirse a los diferentes tipos de derechos. Así, llaman derechos de primera generación a los derechos civiles y políticos; derechos de segunda generación a los derechos económicos, sociales y culturales; y derechos de tercera generación a los derechos «colectivos» y de solidaridad como el derechos al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al medio ambiente o el derecho a la democracia. Se

trata de una terminología discutible que es difícilmente compatible con la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos proclamada por la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, adoptada en Viena en 1993 (pár. 5). A) 400. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE 1966 Adoptado por la resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, de la Asamblea general, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 21 . a) Ámbito de aplicación y contenido.—Todos los derechos humanos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana, por ello los Estados parte están obligados a respetar y garantizar los derechos reconocidos en el pacto a «todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción» (art. 2.1). Además, están obligados a adoptar «las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos» en el Pacto, en particular, la posibilidad de interponer un recurso efectivo ante una autoridad competente que adopte una decisión sobre el fondo y que se cumpla tal decisión (art. 2.2 y 3). Asimismo, el Pacto regula la posibilidad de que en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación, puedan suspenderse las obligaciones que se derivan del mismo (art. 4.1). No obstante, también identifica algunos derechos cuya suspensión no está autorizada en ningún caso, como es el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, el encarcelamiento por no poder cumplir una obligación contractual, la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de condena por actos u omisiones que no fueran delictivos en el momento de cometerse, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 4.2). Esta disposición, junto con otras de otros tratados (art. 3 común de los Convenio de Ginebra de 1949, el art. 15.2 del CEDH y el art. 27 de la CADH), ayudan a identificar un núcleo básico de normas fundamentales de derechos humanos que son inderogables, que contribuyen a la unidad material del Derecho internacional, que tienen carácter imperativo y que son reflejo de la «conciencia de la humanidad» 22 . Los derechos civiles y políticos contenidos en el Pacto ya estaban

proclamados en la Declaración Universal y, además de los mencionados, se pueden añadir el derecho a la libertad y a la seguridad personales, el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada humanamente, el derecho a circular libremente por el territorio de un Estado y a escoger libremente su residencia, el derecho a ser oído en un juicio justo, el derecho a la presunción de la inocencia, el derecho a la vida privada y familiar, la libertad de expresión, el derecho de reunión pacífica, el derecho de asociación, el derecho a la familia, el derecho a participar en los asuntos públicos, el derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a tener su propia vida cultural, a profesar su religión y a emplear su idioma (arts. 6-27). Además, el Protocolo Facultativo segundo, adoptado el 15 de diciembre de 1989, ha añadido la prohibición de la pena de muerte. b) El mecanismo de garantía.—Está integrado por un órgano de control, el Comité de Derechos Humanos, y por tres procedimientos: el sistema de informes periódicos, las comunicaciones interestatales y las comunicaciones individuales. El Comité de Derechos Humanos está compuesto por 18 miembros elegidos entre nacionales de los Estados parte, que deben ser personas de una gran integridad moral y con reconocida competencia en materia de derechos humanos y que ejercen sus funciones a título personal (art. 28). Sus funciones básicas son la supervisión del cumplimiento del las obligaciones derivadas del Pacto y la interpretación del mismo por medio de «comentarios generales» (art. 40.4). El primer procedimiento de supervisión de la aplicación es el sistema de informes. Cada Estado parte está obligado a presentar informes sobre las medidas que haya adoptado para implementar la garantía de los derechos recogidos y sobre los progresos realizados en el goce de tales derechos (art. 40.1). El procedimiento de comunicaciones interestatales opera únicamente entre Estados que hayan declarado previamente la aceptación de la competencia del Comité para conocer de este tipo de demandas. En estos casos, el procedimiento permite a un Estado presentar una comunicación escrita al Comité por la que pone en conocimiento del mismo que otro Estado parte no cumple las obligaciones que se derivan del Pacto. Si tras un período de 6 meses desde que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicación no hay un arreglo amistoso por medio de los contactos directos entre los Estados interesados, el Comité examinará la comunicación y pondrá sus buenos oficios a disposición de

tales Estados a fin de llegar a una solución amistosa. El Comité elabora un informe que enviará a los Estados interesados (art. 41). El procedimiento de comunicaciones individuales está regulado en el Protocolo Facultativo primero adoptado en el mismo momento que el Pacto, el 16 de diciembre de 1966 23 . La activación de este procedimiento exige, como requisito previo, que el Estado demandado sea parte del Protocolo y, por ende, haya reconocido la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones de individuos «que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación» (art. 1). Están legitimados para presentar comunicaciones todo individuo que alegue una violación de cualquiera de los derechos reconocidos en el Pacto. Los requisitos exigidos para la admisibilidad de estas comunicaciones son el agotamiento previo de los recursos internos, que no sean anónimas, que no constituyan un abuso de derecho, que no sean incompatibles con las disposiciones del Pacto y que no haya sido sometida a otro procedimiento de examen o arreglo internacional (art. 2.5). B) 401. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE 1966 Este Pacto fue adoptado también mediante la resolución 2.200A (XXI), de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976 24 . a) Ámbito de aplicación y contenido.—Los derechos humanos, como ya se ha apuntado, se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana y, como enuncia el Pacto en su preámbulo, «no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos». Los Estados están obligados a adoptar medidas para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos. Esta obligación se caracteriza por su progresividad, es decir, que su contenido incluye cualquier tipo de medidas económicas, técnicas o legislativas «hasta el máximo de los recursos de que disponga» dicho Estado, ya sea de forma individual o a través de la asistencia y cooperación internacional (art. 2). El ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales está sometido únicamente a las limitaciones determinadas

por la ley y sólo en la medida que sean compatibles con la naturaleza de los derechos y se justifiquen por el objetivo de promover el bienestar general en una sociedad democrática (arts. 4 y 5). Los principales derechos reconocidos son el derecho al trabajo (art. 6), el derecho al disfrute a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (art. 7), el derecho a fundar y a afiliarse a sindicatos (art. 8), el derecho a la seguridad social (art. 9), el derecho a la protección de la familia (art. 10), el derecho a un nivel de vida adecuado (art. 11), el derecho a la salud (art. 12), el derecho a la educación (art. 13) y el derecho a la cultura (art. 15). b) El mecanismo de garantía.—El sistema de supervisión de la aplicación del Pacto ha tenido una importante y positiva evolución. En la actualidad está integrado por un órgano ad hoc y por varios procedimientos. El Pacto de 1966 no creó ningún órgano con competencia para la supervisión de la aplicación de las obligaciones derivadas del mismo. Para subsanar esta carencia, el Consejo Económico y Social, por medio de su resolución 1985/17, de 28 de mayo, estableció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 25 . Se trata de un órgano subsidiario del ECOSOC, compuesto por dieciocho miembros a título personal. Su función principal es examinar y ayudar al cumplimiento de los derechos reconocidos. El Comité tiene competencia para conocer de cualquiera de los procedimientos previstos mediante un diálogo constructivo. Para ello, el mecanismo de garantía comprende varios procedimientos. El primero, y único que estaba previsto en el Pacto es el sistema de informes. Su origen está en la obligación que tienen todos los Estados parte de presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado para asegurar el respeto de los derechos reconocidos y sobre los progresos alcanzados (art. 16). Más recientemente, y a semejanza del sistema existente en el seno del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, el Protocolo facultativo adoptado por la Asamblea General mediante su resolución 63/117, de 10 de diciembre de 2008, ha creado tres procedimientos más: el procedimiento de comunicaciones individuales, el de comunicaciones interestatales y el procedimiento de investigación. Estos procedimientos, que tienen carácter facultativo, operan únicamente respecto a los Estados parte del Protocolo. El procedimiento de comunicaciones individuales permite presentar comunicaciones a personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte y que aleguen ser víctimas de una violación de ese Estado de cualquiera de los derechos reconocidos en el

Pacto (art. 2). Si estas comunicaciones reúnen los requisitos de admisibilidad (art. 3), el Comité intenta una solución amigable (art. 7) y, si no la hay, tras su examen elabora un dictamen y, si procede, unas recomendaciones (art. 9). El procedimiento de comunicaciones interestatales permite a cualquier estado parte del Protocolo presentar comunicaciones en las que alegue que otro Estado parte no cumple con las obligaciones dimanantes del Pacto si previamente ambos Estados han reconocido respecto a sí mismo la competencia del Comité para conocer de este tipo de comunicaciones (art. 10). Y, por último, el procedimiento de investigación permite al Comité recibir información fidedigna relativa a violaciones graves o sistemáticas de los derechos reconocidos en el Pacto por un Estado, si previamente éste ha aceptado la competencia del dicho Comité. Se trata de un procedimiento de carácter confidencial sobre el que se puede incluir un resumen de los resultados en el informe anual del Comité (art. 11). IV. 402. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EUROPA La protección de los derechos humanos es objeto de las actividades de una pluralidad de organizaciones regionales europeas que constituyen algunos de los modelos de referencia, en especial en lo que respecta a los mecanismos de garantía, en la comunidad internacional. Las principales instituciones con competencias en la materia son el Consejo de Europa, la Unión Europea y la Organización para Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). A) 403. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONSEJO DE EUROPA El Consejo de Europa es una organización internacional basada en una comunidad ideológica en la que los Estados miembros reconocen tres principios fundamentales: la democracia pluralista y parlamentaria, el respeto del estado de derecho y el reconocimiento y protección de los derechos humanos de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. La protección de los derechos humanos es, por tanto, uno de sus presupuestos ideológicos y uno de sus fines. Para ello, el Consejo de Europa emprendió un amplio programa normativo, entre el que destacan el Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, la Carta Social Europea de 1961 y un conjunto de convenios que alcanza la cifra de casi 200 tratados que regulan, entre otros, la prohibición de la tortura, las minorías, la biología, etc., que han

configurado lo que se denomina un «espacio jurídico común del Consejo de Europa» 26 . La protección de los derechos humanos en el marco del Consejo de Europa tiene que hacer frente a nuevos retos derivados del pluralismo político, social y jurídico derivado de la incorporación de los países del Este de Europa. En la actualidad, dicho «espacio jurídico común» alcanza a 47 Estados y 800 millones de personas. Para reforzar la protección en este contexto junto a los mecanismos de garantía existentes en el seno de cada uno de los tratados, el Consejo de Europa creó en 1999 un Comisario para los Derechos Humanos. Sus funciones no tienen carácter judicial sino que consisten en la promoción de los derechos humanos mediante el fomento de la educación, la sensibilización y el respeto de los derechos contenidos en los diferentes tratados adoptados por el Consejo de Europa. a) El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.—El primer paso, tras la adopción de la Declaración Universal en 1948, fue la elaboración de un catálogo de derechos humanos de alcance europeo. Éste fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 27 . El Convenio ha sido completado por 16 Protocolos de distinta naturaleza. Algunos protocolos tienen carácter adicional y amplían el catálogo de los derechos protegidos y el resto de los protocolos han modificado aspectos muy importantes del mecanismo de garantía de los derechos reconocidos. Algunos de éstos ya no tienen sentido en la actualidad tras las enmiendas introducidas en el Convenio por los Protocolos 11 y 14. Recientemente, el Protocolo n.º 15, de 24 de junio de 2013, ha enmendado el Convenio para incorporar el principio de subsidiariedad en la protección de los derechos humanos, de acuerdo con el margen de apreciación del que gozan los Estados parte, sujeto a la supervisión de la jurisdicción del TEDH. Además, el Protocolo adicional n.º 16, de 2 de octubre de 2013, ha regulado la posibilidad de que las más altas instancias judiciales de los Estados parte puedan solicitar una opinión consultiva al TEDH relativa a la interpretación o aplicación del Convenio y de sus protocolos. i) Los derechos reconocidos y su ámbito de aplicación.—Los derechos proclamados les son reconocidos a todas las personas, nacionales o no, que se encuentren bajo la jurisdicción de los Estados parte (art. 1). Esta disposición, que ha sido interpretada por el Tribunal de forma teleológica y progresiva, «no sólo

impone a los estados obligaciones negativas, de no hacer, sino también obligaciones positivas, de hacer, a fin de satisfacer el deber de asegurar el goce efectivo de los derechos reconocidos a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción» 28 . En la práctica y en la jurisprudencia se ha planteado cada vez con más frecuencia la cuestión de si el Convenio es aplicable sólo en el territorio de los Estados parte o también podría tener en supuestos excepcionales aplicación extraterritorial en el territorio de terceros Estados no parte. El TEDH, en el asunto Al-Skeini, sistematizó su jurisprudencia sobre las excepciones al principio de territorialidad de la jurisdicción (asuntos Bankovic, Drozd y Janousek, Loizidou c. Turquía y Öcalan c. Turquía) y reconoció dos tipos de excepciones que permitirían el ejercicio extraterritorial de su jurisdicción. El primero es el supuesto de actos de los órganos de un Estado parte realizados bajo su autoridad y control en un tercer Estado como es el caso de los llevados a cabo por los agentes diplomáticos y consulares presentes en territorio extranjero, de los que suponen el ejercicio de poder público en otro Estado resultado de su consentimiento, invitación o aquiescencia del gobierno local y de los actos de poder y control físico de sus agentes sobre personas fuera de su territorio. El segundo motivo que permite el ejercicio extraterritorial de su jurisdicción es el control efectivo sobre un territorio como consecuencia de una acción militar, sea ésta legal o no 29 . No obstante, la jurisprudencia más reciente del TEDH (asuntos Hassan y Jaloud) reinterpreta la regla general relativa a la aplicación del Convenio (principio de territorialidad salvo excepciones) para justificar la eficacia extraterritorial del mismo como resultado de una concepción más generosa de dicha regla: «la jurisdicción de los estados es primordialmente territorial, pero a veces puede ser ejercida fuera del territorio nacional» 30 . El Convenio reconoce mayoritariamente derechos de carácter civil y político como son el derecho a la vida (art. 2), la prohibición de la tortura (art. 3), la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5), el derecho a un proceso equitativo (art. 6), la prohibición de las condenas sin previa tipificación legal (art. 7), el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8); la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9), la libertad de expresión (art. 10), la libertad de reunión y de asociación (art. 11), el derecho a contraer matrimonio (art. 12), el derecho a un recurso efectivo (art. 13) y la prohibición de discriminación en el goce de los derechos y libertades mencionados (art. 14). Además, algunos

Protocolos adicionales tienen carácter sustantivo y han ampliado el catálogo de los derechos protegidos: el derecho a la propiedad privada, a la instrucción y a la celebración de elecciones libres (Protocolo 1); la prohibición de la prisión por deudas, la libertad de circulación, la prohibición de la expulsión de los nacionales y la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros (Protocolo 4); la abolición de la pena de muerte (Protocolos 6 y 13); las garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros, el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, el derecho a indemnización en caso de error judicial, el derecho a no ser juzgado o castigado dos veces y la igualdad entre esposos (Protocolo 7); y la prohibición de la discriminación (Protocolo 12). El ejercicio de estos derechos puede estar sometido a algunos límites, restricciones o incluso derogaciones en los términos previstos por el propio Convenio. El primer tipo de límites puede tener su origen en las reservas que los Estados pueden formular al Convenio (art. 57). Aunque se prohíben las reservas de carácter general, es posible formular reservas a disposiciones particulares en la medida en que una ley en vigor en su territorio esté en desacuerdo con esa disposición, que se ha de acompañar de una breve exposición de la ley de que se trate. Ahora bien, la competencia para examinar la validez de las reservas formuladas por los Estados corresponde al TEDH, que puede comprobar si tales reservas reúnen los requisitos exigidos por el Convenio. Así ocurrió en el asunto Belilos en el que el Tribunal declaró nula la reserva de Suiza al artículo 6.1 del Convenio 31 . El segundo tipo de límites puede afectar al derecho a la vida privada, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a la libertad de expresión y a la libertad de reunión y de asociación y se encuentran en los párrafos segundos de los artículos correspondientes que regulan cada uno de estos derechos. En ellos se prevé que el ejercicio de tales derechos puede ser limitado con dos requisitos: que esté previsto en una ley y que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para preservar algunos bienes públicos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás. El Tribunal, en el asunto Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros c. Turquía, interpretó que las «medidas necesarias en una sociedad democrática» han de ser proporcionadas entre las injerencias en el ejercicio de los derechos y los

objetivos legítimos que se persiguen 32 . Por último, el ejercicio de los derechos reconocidos puede ser derogado «en caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación» en la medida estricta que lo exija la situación y siempre que no sean contrarias a otras obligaciones que se derivan del Derecho internacional. La apreciación de las circunstancias que pueden dar lugar a tales derogaciones corresponde, en primer lugar, al Estado afectado. Ahora bien, como afirmó el Tribunal en el asunto Irlanda c. Reino Unido, el margen nacional de apreciación no es ilimitado y, además, está acompañado de una fiscalización europea 33 . Ahora bien, esta posibilidad no afecta en ningún caso a los derechos que constituyen el núcleo básico de normas fundamentales de derechos humanos que son inderogables y que tienen carácter imperativo: el derecho a la vida, salvo en caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra; la prohibición de la tortura; la prohibición de la esclavitud o la servidumbre; y la prohibición de la condena por conductas que no estuvieran previamente tipificadas como delitos por ley (art. 15.2). ii) El mecanismo de garantía: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.— El mecanismo de garantía de los derechos reconocidos en el CEDH ha sido objeto de sucesivas e importantes modificaciones y se caracteriza por su completa judicialización, por la legitimación directa del individuo y por algunas dificultades que afectan a su eficacia 34 . La judicialización completa y la legitimación directa del individuo son el resultado de las enmiendas al Convenio introducidas por el Protocolo 11, que entró en vigor el 1 de noviembre de 1998. Hasta ese momento, el mecanismo de garantía estaba integrado por tres órganos: la Comisión de Derechos Humanos, que llevaba a cabo funciones de instrucción y filtro de admisibilidad de las denuncias; el Tribunal, que decidía sobre el fondo de las denuncias que le reenviaba la Comisión; y el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que podía decidir sobre el fondo en algunos casos y tenía una función de supervisión general. Además, hasta ese momento, el individuo sólo podía presentar demandas ante la Comisión pero no tenía acceso directo al Tribunal. El Protocolo 11 suprimió la Comisión de Derechos Humanos, atribuyó al Comité de Ministros únicamente la función de supervisión del cumplimiento de las decisiones, convirtió al TEDH en el único órgano para la instrucción y decisión sobre las demandas y otorgó legitimación directa a los individuos para presentar demandas ante el Tribunal. Los efectos de esta reforma, unidos a los derivados del incremento del número de Estados miembro del Consejo de

Europa y, por ende, de Estados parte del Convenio al incorporarse casi todos los países del Este de Europa, ha provocado diversos problemas que afectan a su eficacia. Entre ellos se pueden destacar el aumento del número de demandas, el incremento del período de tiempo para dictar sentencia y el carácter declarativo de las sentencias del Tribunal. Para hacer frente a estos problemas, los Estados adoptaron el 13 de mayo de 2004 el Protocolo 14, que entró en vigor el 1 de junio de 2010. El TEDH tiene carácter permanente, tiene su sede en Estrasburgo, está compuesto por 47 jueces, tantos como Estados parte, elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa por un período de nueve años no reelegibles y tiene competencia contenciosa y consultiva (arts. 19 a 23). El acceso al Tribunal puede hacerse mediante demandas interestatales (art. 33) o por demandas individuales que puede presentar cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por un Estado parte de cualquiera de los derechos reconocidos (art. 34). Las condiciones de admisibilidad son, con carácter general, el agotamiento de los recursos internos y su presentación en el plazo de seis meses desde la fecha de la resolución interna definitiva. Además, a las demandas individuales se añaden que no sean anónimas, que no se hayan presentado antes al Tribunal o a otra instancia internacional, que no sea incompatible con el Convenio y sus Protocolos, que no esté manifiestamente mal fundada o abusiva, y que el denunciante haya sufrido un perjuicio importante (art. 35). La estructura orgánica del Tribunal, tras las enmiendas introducidas por el Protocolo 14, está integrada por formaciones de Jueces únicos, por Comités compuestos por tres jueces, por Salas de siete jueces, por una Gran Sala de diecisiete jueces y por el Pleno. Los Jueces únicos tienen competencia para declarar inadmisible o eliminar del registro asuntos derivados de demandas individuales cuando no sea necesario proceder a un examen complementario (art. 27). Los Comités de tres jueces tienen competencia para declarar inadmisible una demanda individual o eliminarla del registro, para declararla admisible y dictar sentencia sobre el fondo, si la cuestión es relativa a la interpretación o aplicación que ha dado lugar a una jurisprudencia bien establecida por el Tribunal (art. 28). Las Salas de siete jueces tienen competencias para pronunciarse sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas individuales que no hayan sido resueltas por los Jueces únicos o por los Comités y, además, para decidir sobre la admisibilidad y el fondo de las

demandas interestatales (art. 29). La Gran Sala de diecisiete jueces tiene competencia contenciosa para decidir, por un lado, sobre las demandas interestatales y las demandas individuales que sean elevadas por una Sala porque planteen una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio y sus protocolos o si la solución pudiera implicar un cambio en la jurisprudencia del tribunal; por otro lado, para decidir sobre los recursos frente a las sentencias de las Salas; y, por último, para responder a las opiniones consultivas que le solicite el Comité de Ministros (arts. 30, 31, 43 y 47). El Pleno del Tribunal tiene únicamente funciones organizativas y de gobierno (art. 25). El procedimiento permite alcanzar un arreglo amistoso que elimine el asunto del registro en cualquier momento del mismo (art. 39). Las sentencias, debidamente motivadas, son definitivas (arts. 42 y 45). Si el tribunal declara que ha habido violación y el derecho interno sólo permite reparar las consecuencias de manera imperfecta, puede establecer una satisfacción equitativa (art. 41). Las sentencias tienen carácter declarativo, son obligatorias para los Estados parte y el Comité de Ministros tiene competencia para la supervisión de la ejecución (art. 46). La doctrina ha advertido con frecuencia que el carácter declarativo de las sentencias deja un amplio margen de discrecionalidad a los Estados para llevar a cabo su ejecución, lo que provoca dificultades y obstáculos para el cumplimiento completo de las mismas 35 . Las principales modificaciones introducidas por el Protocolo 14 en el régimen jurídico del Tribunal son: la creación de Jueces únicos con competencia para la admisión de las demandas; la ampliación de las funciones de los Comités de tres jueces, que ahora pueden decidir sobre el fondo algunos casos; la incorporación de un nuevo criterio de inadmisión de las demandas, la ausencia de un perjuicio importante; la promoción del arreglo amistoso; y la regulación de la posibilidad de adhesión de la Unión Europea 36 . El TEDH ha de hacer frente a dos desafíos básicos: el de la diversidad existente en el actual Consejo de Europa y el de su cuestionada eficacia debido al incremento de las demandas individuales procedentes de los países del Este. La jurisprudencia del Tribunal es un reflejo del difícil equilibrio entre la necesidad de garantizar un estándar uniforme de protección de los derechos reconocidos mediante soluciones que sirvan para todos (one size fits all) y el respeto al pluralismo constitucional que existe en un Consejo de Europa de 47 Estados y 800 millones de ciudadanos. Para ello, el Tribunal ha utilizado

diversas técnicas jurídicas, entre otras, la del margen de apreciación de los Estados, que les permite a éstos en determinadas situaciones decidir las medidas más adecuadas para proteger los derechos garantizados 37 . Además, para responder al reto de la eficacia ocasionado por demandas que tienen su origen en una misma causa estructural, el TEDH ha recurrido a la técnica de las sentencias piloto que tienen una doble naturaleza, reparadora y preventiva. Dichas sentencias identifican el problema estructural que causa la violación, exigen la satisfacción equitativa al demandante, congelan la tramitación de las demandas similares pendientes y exige al Estado en cuestión la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para la solución del problema 38 . b) La Carta Social Europea.—Adoptada el 18 de octubre de 1961, recoge los derechos económicos y sociales ya conocidos: el derecho al trabajo, el derecho a promover y a afiliarse a sindicatos, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia, etc. Además, el Protocolo adicional de 5 de mayo de 1988 ha añadido el derecho a la protección social en la vejez y algunos otros. Estos derechos han sido sistematizados en la Carta Social Europea Revisada, de 3 de mayo de 1996. La particularidad de la misma es que los Estados parte sólo están obligados por un número determinado de derechos básicos y, de forma voluntaria, pueden declarar que se consideran obligados también por todos o por algunos de los demás. El mecanismo de garantía está integrado por varios órganos y por dos procedimientos: el sistema de informes y el sistema colectivo de quejas. Los órganos que tienen competencia para la supervisión de la aplicación de las obligaciones que cada estado concreto tenga son el Comité de Expertos creado por la Carta Social, el Subcomité del Comité Social Intergubernamental del Consejo de Europa, la Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros de la Consejo de Europa, que únicamente puede adoptar recomendaciones. El sistema de informes obliga a los Estados parte a presentar de forma periódica cada dos años informes sobre la aplicación y garantía de los derechos sustantivos a los que está obligado y, en algunos casos, también respecto de aquellos otros que no haya aceptado aún. El sistema colectivo de quejas, que fue establecido por el Protocolo adicional de 9 de noviembre de 1995, permite a las organizaciones patronales y sindicales presentar denuncias colectivas por la violación de los derechos reconocidos.

B) 404. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA UNIÓN EUROPEA Los derechos humanos son uno de los valores constitucionales que fundamentan a la Unión Europea (art. 2 del TUE). Su reconocimiento y protección es el resultado de la propia evolución de la Unión Europea. La ausencia de disposiciones relativas a los derechos humanos en los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no impidió el reconocimiento y la protección judicial de un buen número de derechos (el de propiedad, el de libre ejercicio de la actividad económica, etc.) por parte del Tribunal de Justicia. a) La protección jurisdiccional de los derechos humanos.—El Tribunal de Justicia practicó un gran activismo judicial y, en el marco de procedimientos concretos, fue reconociendo y garantizando diferentes derechos humanos. Dicho tribunal justificó la protección de tales derechos en las instituciones comunitarias, básicamente, con tres argumentos: porque formaban parte de los principios generales del Derecho comunitario 39 ; porque dicha protección estaba inspirada en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros 40 ; o mediante la invocación de los tratados internacionales sobre la materia de los que los Estados miembros eran parte 41 . No obstante, este modelo de protección de los derechos humanos suscitaba problemas en tres ámbitos: en el de la determinación de los derechos tutelados, en el estándar de protección y en el del alcance de la garantía del sistema comunitario 42 . Por ello, a pesar de esta protección pretoriana del Tribunal, parecía conveniente adoptar un catálogo de derechos humanos que diera mayor seguridad jurídica y disponer de algún mecanismo externo de garantía de los mismos. b) La proclamación de un catálogo propio de derechos: la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.—El Tratado de Maastricht de 1992 positivizó la jurisprudencia del TJUE al establecer que «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros como principios generales del derecho» (art. F.2). No obstante, la UE seguía sin tener un catálogo propio de derechos humanos que pudieran ser invocados ante los órganos comunitarios. Esta carencia fue subsanada por medio de la adopción en Niza de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea el 7 de diciembre de 2000. Adaptada a la nueva terminología de las instituciones europeas introducida por

el Tratado de Lisboa de 2007, fue publicada el 14 de diciembre de 2007. Dicha Carta plantea dos cuestiones fundamentales: su valor jurídico y su contenido. El valor jurídico de la Carta ha evolucionado desde su adopción. El artículo 6.1 del TUE adoptado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 establece de forma expresa que «tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados», por lo que le otorga un carácter jurídico vinculante que no tenía en el momento de su adopción en Niza el 7 de diciembre de 2000. Dicho artículo incorpora por referencia el contenido de la Carta y le atribuye un valor convencional como afirmó el Tribunal de Justicia en el asunto Seda Kükükdeveci 43 . La Carta proclama los derechos fundamentales ya incluidos en los textos básicos sobre la materia y, además, algunos de los derechos más modernos como los vinculados a la medicina y la biología, las nuevas tecnologías, al desarrollo sostenible, al medio ambiente, a los consumidores y algunos derechos de ciudadanía de la Unión 44 . c) La adhesión de la Unión Europea al CEDH.—La protección de los derechos humanos en la UE puede verse reforzada con su adhesión al CEDH. Esta adhesión permitirá completar los derechos reconocidos, en particular con la interpretación que el TEDH ha hecho de ellos, y, sobre todo, añadirá un mecanismo específico externo de garantía de dichos derechos. Se trata de una vieja aspiración que no está exenta de problemas jurídicos. El TJUE, en su Dictamen 2/95, de 28 de marzo de 1996, señaló que la UE no podía adherirse al Convenio porque no tenía atribuida competencia en materia de derechos humanos. Este obstáculo ha sido subsanado por el artículo 6.2 del TUE que prescribe que «la Unión se adherirá al Convenio Europeo de Derechos Humanos». Ahora bien, dicha disposición también precisa que tal adhesión no supone la atribución de una nueva competencia para la UE. No obstante, aunque esté prevista en dicho artículo y en el artículo 59.2 del CEDH, la adhesión exigirá resolver previamente importantes dificultades políticas y jurídicas como puso de manifiesto el TJUE en su Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014, en el que rechazó dicha adhesión. El dictamen, que ha sido objeto de numerosas y bien argumentadas críticas, rechazó la adhesión en razón de las características específicas y del principio de autonomía del Derecho de la UE, del alcance del artículo 334 del TFUE, de la figura del codemandado, del mecanismo de intervención previa del TJUE y del control jurisdiccional de la PESC 45 .

d) Ámbito de aplicación de las obligaciones relativas a la protección de los derechos humanos.—La UE ha ido ampliando la exigencia del respeto de los derechos humanos. Dicha obligación puede alcanzar a todos los órganos de la Unión, a los propios Estados miembros e, incluso, a terceros Estados. En primer lugar, todo ciudadano de la Unión que considere que se han conculcado algunos de sus derechos fundamentales, dado que no existe ningún procedimiento específico, puede utilizar cualquiera de los medios disponibles en el derecho de la UE siempre que: el acto causante de la violación lo sea en ejercicio de una de las competencias de la Unión bien por uno de sus órganos o bien por los Estados miembros cuando actúan en el ámbito de las competencias de la misma; y que la controversia se formule en términos del derecho de la Unión. Esta vía de garantía de los derechos fundamentales ha dado inicio a un «diálogo jurisprudencial» entre el TJUE y algunos tribunales constitucionales de los Estados miembros, en particular el alemán y el italiano, no sin cierta desconfianza entre ellos, sobre la interpretación, el estándar de protección de los derechos humanos y la competencia última para su garantía 46 . En segundo lugar, como consecuencia del ascenso al poder en algún estado de partidos con ideología incompatible con los valores de la Unión proclamados en el artículo 2 TUE (democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos), la UE ha ampliado la exigencia del cumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos a los Estados miembros. El TUE prevé dos procedimientos para reforzar el control: el procedimiento preventivo (art. 7.1) y el procedimiento sancionador (art. 7.2 a 4). Y, por último, la UE exige también el respeto de los derechos humanos a terceros Estados con los que mantiene relaciones exteriores. Uno de los objetivos de la acción exterior de la Unión es respetar la protección de los derechos humanos [art. 21.2.b) del TUE]. Para ello ha elaborado algunas políticas comunes y medidas legislativas que, en esencia, exigen la condicionalidad del respeto de los derechos humanos a determinados Estados terceros que, según su conducta, pueden ser destinatarios de incentivos o de penalizaciones 47 . C) 405. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ORGANIZACIÓN PARA LA SEGURIDAD Y LA COOPERACIÓN EN EUROPA (OSCE) La protección de los derechos humanos forma parte esencial de la denominada «dimensión humana de la OSCE». La creación de instituciones y

procedimientos para la protección de los derechos humanos ha sido paralela a la propia institucionalización de la organización. Los órganos con competencia específica en la materia son la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos, creada en la reunión de Praga de 1992, y el Alto Comisionado para las Minorías Nacionales, creado en la cumbre de Helsinki de 1992. Junto a estos órganos se han ido creando varios procedimientos que tienen por objeto contribuir a reforzar la protección de los derechos humanos: el mecanismo de control de los compromisos adquiridos por los Estados miembros, que incluye el intercambio de información la respuesta a las peticiones de información sobre la dimensión humana, la posibilidad de celebrar reuniones bilaterales, la facultad de señalar la atención sobre determinadas situaciones y la facultad de informar en las reuniones de las Conferencias sobre la Dimensión Humana; las misiones de expertos que, previo consentimiento del Estado objeto de supervisión, pueden ejercer sus buenos oficios o su mediación para buscar una solución a situaciones concretas; las misiones de relatores, que se pueden desplegar sin la necesidad del consentimiento previo del Estado territorial, que determinan los hechos y proponen posibles soluciones; y el procedimiento de pronta alerta para la prevención de conflictos y gestión de crisis que afecten a las minorías nacionales. Junto a ello, una de las principales actividades que realiza la OSCE, que contribuye de forma indirecta a la protección de los derechos humanos, es la de supervisión de los procesos electorales en los Estados miembros. V. 406. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA La protección de los derechos humanos en América se inició de forma paralela a las que se realizaban en el ámbito de la ONU y en Europa. Así, en 1948 ya se adoptó la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, en la que los Estados americanos reconocían que «los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana». Por ello, la protección de los derechos humanos será uno de los principios fundacionales de la OEA, creada mediante la Carta de Bogotá en 1948 (art. 3.l). Esta organización ha llevado a cabo una importante labor de promoción y protección de los derechos humanos en la que destaca la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A) 407. LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LA OEA Tras la adopción de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre de 1948, la OEA inició un proceso de codificación de los mismos cuya estrategia general es similar a la que se llevó a cabo en el ámbito universal y en el europeo. Así, por un lado, se adoptó la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), denominada Pacto de San José, el 22 de noviembre de 1969, que proclama únicamente los derechos civiles y políticos. Este tratado ha sido complementado por el Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales, adoptado el 17 de noviembre de 1988 y por el Protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte, de 8 de junio de 1990. Y, por otro lado, se han adoptado también una serie de tratados para proteger determinados derechos específicos, grupos de personas vulnerables o hacer frente a conductas especialmente odiosas como son la prohibición de la tortura, la desaparición forzada de personas o la violencia contra la mujer. Estos tratados, a diferencia de los adoptados en otros ámbitos geográficos, no crean órganos ad hoc de control de los derechos proclamados sino que atribuyen dicha competencia a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. B) 408. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Los derechos civiles y políticos proclamados en la CADH de 1969, los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el Protocolo de San Salvador de 1988 y la abolición de la pena de muerte establecida por el Protocolo de 1990 constituyen el denominado «sistema americano de derechos humanos». Los derechos reconocidos son similares a los proclamados en el ámbito universal y en el regional europeo. Sus peculiaridades están en el mecanismo de garantía y en su alcance del mismo, ya que el control sólo alcanza a los derechos civiles y políticos proclamados en la Convención y a los derechos a la educación, a la huelga y a algunos derechos sindicales reconocidos en el Protocolo de San Salvador. a) Los órganos de supervisión del cumplimiento.—Son dos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

i) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.—Este órgano tiene un origen y una posición singular. Creada en 1959 algunos años después de la aparición de la OEA, fue incluida en la Carta de la misma por medio de la reforma operada por el Protocolo de Buenos Aires como un órgano principal y permanente. Está compuesta por siete miembros elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA (arts. 34-40 CADH). Dada su doble naturaleza, es a la vez un órgano principal y permanente de la OEA y un órgano convencional del CADH, sus funciones han ido evolucionado y en la actualidad son, por un lado, promover los derechos humanos y, por otro, supervisar el control del cumplimiento de los derechos reconocidos tanto en la CADH y sus protocolos como en los tratados específicos sobre la materia adoptado por la OEA (art. 41 CADH). En su condición de órgano principal de la OEA, sus competencias de supervisión de los derechos humanos han ido ampliándose por medio de tres tipos de actividades: el estudio de la situación de los derechos humanos en los países miembros de la OEA, en particular en el caso de violaciones graves y masivas; el análisis de comunicaciones individuales; y la posibilidad de desplazarse a un país determinado para investigar de forma concreta alguna violación. En su condición de órgano convencional de la CADH, la Comisión tiene competencias para la instrucción de procedimientos y, en algunos supuestos, también para la adopción de un informe final sobre la posible violación de los derechos reconocidos. Ésta fue una práctica frecuente hasta la años noventa dadas las dificultades que existían para el acceso a la Corte. ii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido creada por la CADH, está compuesta por siete jueces elegidos a título personal por los Estados parte en la misma y tiene su sede en San José de Costa Rica (arts. 52-60). La Corte tiene competencia contenciosa y consultiva. Su competencia no es automática ya que se exige que el Estado demandado la haya aceptado de forma expresa (art. 62). El acceso y la activación de dicha competencia no es directo y está sometido a requisitos muy restrictivos. Sólo tras la instrucción previa de la Comisión y la elaboración de un informe provisional, los Estados parte y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la Corte (art. 61). Por tanto, los particulares no tienen legitimación activa directa para presentar demandas ante la Corte. Ésta examina las condiciones de admisibilidad e inicia un procedimiento contradictorio que, si no se llega a un acuerdo amistoso, acaba en una sentencia definitiva y obligatoria para el Estado demandado (arts. 66-69). Por contra, la Corte tiene atribuida también competencia consultiva en

términos muy amplios tanto para interpretar la Convención americana y otros tratados de derechos humanos como para pronunciarse sobre la compatibilidad entre tales tratados y las normas internas de los Estados parte. La legitimación para solicitar una opinión consultiva está atribuida a los Estados miembros de la OEA y a los órganos de la misma, en particular a la Comisión (art. 64). b) Los procedimientos de supervisión.—Son tres: el sistema de informes periódicos, las comunicaciones interestatales y las comunicaciones individuales. El sistema de informes exige el envío anual de informes y estudios a la Comisión sobre las medidas adoptadas para la promoción de los derechos humanos (art. 42). Las comunicaciones interestatales permiten a cualquier Estado parte de la Convención, que haya reconocido la competencia de la Comisión para recibir y examinar tales comunicaciones, activar dicha competencia por la violación de algunos de los derechos reconocidos (art. 45). En la práctica, este procedimiento no ha sido nunca utilizado. Las comunicaciones individuales son un procedimiento que otorga la legitimación directa a cualquier persona o grupo de personas o entidades no gubernamentales legalmente reconocidas a presentar una demanda ante la Comisión. En estos casos, la Comisión, que tiene competencia automática, examina si reúne los requisitos de admisibilidad y elabora un informe provisional que envía al Estado afectado. Transcurridos tres meses, la Comisión puede emitir su opinión y conclusiones sobre la posible violación o presentar el caso ante la Corte (arts. 48-51). VI. 409. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ÁFRICA La preocupación por la protección de los derechos humanos en África tiene características propias y diferentes a las ya examinadas en el ámbito universal o en los regionales europeo y americano. La acción internacional en la materia se inició más tarde y, además, conforma un modelo propio tanto desde el punto de vista sustantivo como del procedimental 48 . La protección de los derechos humanos no formaba parte de los fines ni de los principios de la Organización para la Unidad Africana. Fue más tarde, con la sustitución de aquélla por la Unión Africana en el año 2001 cuando la promoción y protección de los derechos humanos se han convertido en uno de sus objetivos [art. 3.h)] y de sus principios [art. 4.m)].

A) 410. LA CARTA AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS Adoptada el 27 de junio de 1981 y en vigor desde el 21 de octubre de 1986, contiene el catálogo africano de derechos humanos. La Carta proclama derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y culturales y derechos de los pueblos y tiene algunos rasgos diferenciales: una concepción menos individualista y más comunitarista en la que la comunidad tiene una importancia fundamental; el reconocimiento junto a los derechos de un conjunto de deberes hacia los grupos de los que se forma parte como la familia o la comunidad; la posibilidad de establecer límites al ejercicio de los derechos individuales; el reconocimiento de derechos de los pueblos como el derecho a la libre determinación, a sus recursos naturales, a la paz, al medio ambiente y al desarrollo. Los derechos reconocidos en la Carta han sido completados por el Protocolo relativo a los derechos de las mujeres de 2003 y por la Carta Africana de los Derechos y el Bienestar del Niño, de 1990. B) 411. EL MECANISMO DE GARANTÍA Los órganos con competencia específica para supervisar el cumplimiento son la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y, de forma provisional, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos hasta que sea operativa la nueva Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, creada por la Carta Africana, está compuesta por once miembros (arts. 30 a 44) y tiene competencia para la promoción y la protección de los derechos humanos (art. 45). La protección puede implementarse a través de tres procedimientos (arts. 46 a 59): el sistema de informes periódicos, puesto que los Estados están obligados a presentar un informe cada dos años sobre las medidas adoptadas en la materia; las comunicaciones interestatales de un estado respecto a otro; y otras comunicaciones que pueden presentar algunas entidades no estatales y en las que los individuos no tienen una regulación específica. La protección judicial de los derechos humanos en África ha sido mucho más tardía, tiene dificultades para operar y aún está en evolución por lo que su valoración sólo puede ser provisional. La Carta Africana de 1981 no creó ningún tribunal para garantizar los derechos reconocidos. Fue el Protocolo a la Carta Africana de 9 de junio de 1988 el que creó la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Tras su entrada en vigor en 2004, la Corte Africana

de Derechos Humanos ha ido resolviendo los sucesivos problemas de constitución y funcionamiento y se han iniciado los procedimientos. No obstante, en estos momentos tiene carácter provisional hasta que entre en funcionamiento la nueva Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos creada por el Protocolo de 1 de julio de 2008, que aún no ha entrado en vigor. Este nuevo tribunal es el resultado de la fusión de dos tribunales que ya existían con anterioridad a los que sustituirá: la mencionada Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Corte Africana de Justicia prevista el Acta constitutiva de la Unión Africana y regulada por el Protocolo de 11 de julio de 2003 (arts. 1 y 2 del Protocolo de 2008). La nueva Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos está regulada por el Estatuto anexo a dicho protocolo. Está compuesta por dieciséis jueces a título individual que se organiza en dos secciones: la de Asuntos Generales y la de Derechos Humanos, integradas por ocho jueces cada una de ellas (arts. 3 a 27 del Estatuto). La Sección de Derechos Humanos de la nueva Corte Africana tendrá competencia para la interpretación de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los protocolos adicionales [art. 28.c)]. Tienen ius standi ante dicha Corte en materia de protección de derechos humanos, los Estados parte del protocolo, algunos órganos de la UA y también los individuos y organizaciones no gubernamentales pero con requisitos muy restrictivos (art. 30). VII. 412. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SUDESTE ASIÁTICO Tradicionalmente, la protección internacional de los derechos humanos en Asia ha encontrado una resistencia notable que se intentaba explicar con argumentos basados en su tradición política, jurídica y cultural: los principios de soberanía estatal y de no intervención en los asuntos internos, la percepción de que los derechos humanos eran un instrumento de los países occidentales para fines políticos, la concepción comunitaria de la sociedad de raíz confuciana, etc. La desconfianza hacia el reconocimiento y protección de los derechos humanos, que es manifiesta en las Declaraciones de Bankog y de Kuala Lumpur de 1993, ha ido disminuyendo en el seno de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) a lo largo de esta última década. Buena prueba de ello son la creación de la Comisión Intergubernamental de Derechos Humanos y la adopción de la Declaración de Derechos Humanos. En el Sudeste Asiático, la

evolución de la acción internacional para la promoción y protección de los derechos humanos no empezó por medio de la adopción de un tratado internacional sino a través de un proceso político de carácter pragmático que ha permitido crear conciencia, confianza y, más tarde, acuerdos aunque aún sean de carácter político. A) 413. LA COMISIÓN INTERGUBERNAMENTAL DE DERECHOS HUMANOS DE LA ASEAN Esta Comisión fue creada, de acuerdo con el art. 14 de la Carta de la ASEAN, por la reunión de ministros el 20 de julio de 2009, que aprobó también su estatuto (Terms of Reference). La Comisión se caracteriza por ser un órgano intergubernamental, por formar parte de la estructura orgánica de la ASEAN y por su carácter consultivo (art. 3). Su mandato y funciones incluyen la promoción y protección de los derechos humanos, el adoptar un Declaración de derechos humanos, y promover la implementación de las obligaciones de los Estados ASEAN en materia de derechos humanos (art. 4). La Comisión está integrada por un representante de cada uno de los Estados miembros de la ASEAN (en la actualidad, diez Estados), que desempeñan su mandato por un periodo de 3 años, reelegible por una única vez (art. 5) 49 . B) 414. LA DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE LA ASEAN La cumbre de Jefes de Estado de los diez miembros de la ASEAN adoptó el 18 de noviembre de 2012 la Declaración de Derechos Humanos. Esta Declaración, como reconocen los propios Estados, es un instrumento político, pero puede tener una gran importancia jurídica por su contenido y por su valor simbólico tanto en el proceso de aceptación de la universalidad de los derechos humanos, como en el de adopción de un posible tratado sobre la materia. El contenido de la Declaración representa una síntesis entre los derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y los «valores asiáticos» que tradicionalmente habían defendido la ASEAN y sus Estados miembros. La Declaración de la ASEAN incluye el elenco de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales que ya fueron enunciados en la DUDH. El «valor añadido» de la Declaración ASEAN, fundamentalmente, consiste en tres derechos de solidaridad: el derecho a un medio ambiente seguro, sano y sostenible [art. 28.f)], el derecho al desarrollo

(arts. 35-37) y el derecho a la paz (art. 38) 50 . Aunque la Declaración de Derechos Humanos de la ASEAN refleja la tensión entre el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos y la reticencia de los Estados de la zona a aceptar limitaciones a su soberanía y al principio de no intervención, en conjunto, constituye un paso más en el reconocimiento de la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de y entre los derechos humanos.

1 C. Fernández Liesa, El Derecho internacional de los derechos humanos en perspectiva histórica, Pamplona, Aranzadi, 2013, pp. 141-169. 2 Th. de Koninck, De la dignidad humana, trad. M. Venegas, Madrid, Dykinson, 2006, p. 11. 3 Pár. 1 del preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Casos y Textos, n.º 133. Cfr. O. Schachter, «Human Dignity as a Normative Concept», AJIL, 1983, vol. 77, pp. 848-854. 4 Resolución del Institut de Droit International, en su sesión de Santiago de Compostela de 1989 sobre «La protection des droits de l’homme et le principe de non-intervention dans les affaires intérieures des Etats». 5 R. Jahanbegloo, Elogio de la diversidad, trad. G. López, Barcelona, Arcadia, 2007. 6 Th. Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford, Clarendon Press, 1989. 7 B. Simma y Ph. Alston, «The Sources of Human Rights Law: Custom, Ius Cogens and General Principles», Australian Yearbook of International Law, 1992, vol. 12, pp. 82-108. 8 Asunto Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978 del TEDH, pár. 239; y asunto Loizidou c. Turquía, excepciones preliminares, sentencia de 23 de marzo de 1995 del TEDH, párs. 70, 77 y 93. 9 O. Casanovas, «Unidad y pluralismo en Derecho internacional público», CEBDI, 1998, Vol. II, pp. 181182 y 190. 10 J. A. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y derechos humanos en Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1995. 11 A. Peters, «Humanity as the A and Ω of Sovereignty», EJIL, vol. 20, n.º 3, 2009, pp. 513-544. 12 T. Meron, Humanization of International Law, Leiden, Nijhoff, 2006. 13 R. Cassin, «La Déclaration Universelle et la mise en œuvre des droits de l’homme», R.des C., 1951-II, pp. 237-367. 14 J. A. Carrillo Salcedo, Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derecho Humanos, cincuenta años después, Madrid, Trotta, 1999, p. 145. 15 J. A. Carrillo Salcedo, op. cit., 1999, pp. 85-96. 16 Cfr. C. Escobar, La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la violación de derechos

humanos y libertades fundamentales: estudio de los procedimientos públicos especiales, Madrid, 1988; y J. A. Pastor Ridruejo, «Les procédures públiques spéciales de la Commission des Droits de l’Homme des Nations Unies», R. des C., vol. 228, 1991, pp. 183-271. 17 Casos y Textos, n.º 139. 18 X. Pons Ràfols, A. Guillén y J. Saura Estapà, Nous instruments internacionals de protecció dels drets humans: el Consell de Drets Humans i el Mecanisme d’examen periòdic universal, Barcelona, Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans, 2009. 19 J. Cardona Lloréns, «Hacia la configuración de un “sistema” de protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas», en Cursos de Derecho internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2015, Pamplona, Aranzadi, 2016, pp. 135-172; y R. A. Alija Fernández y J. Bonet Pérez, El control de los tratados internacionales de derecho humanos: Realidad y límites, Barcelona, Atelier, 2016. 20 M. Bossuyt, «La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturelles», Revue des droits de l’homme, 1975, vol. VIII, pp. 783-920, en particular, p. 790. 21 Casos y Textos, n.º 134. 22 O. Casanovas, op. cit., 1998, Vol. II, pp. 182-183; S. Ripol, «La conciencia de la humanidad», en Á. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho internacional público y en la Comunidad internacional, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 472-494. 23 Casos y Textos, n.º 135. 24 Casos y Textos, n.º 136. 25 Casos y Textos, n.º 137. 26 Cfr. P. A. Fernández Sánchez, La obra jurídica del Consejo de Europa. (En conmemoración del 60 aniversario del Consejo de Europa), Sevilla, Gandulfo ed., 2010. 27 Casos y Textos, n.º 141. 28 J. A. Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 2003, p. 21. 29 Asunto Al-Skeini y otros c. Reino Unido, sentencia de la Gran Sala de 7 de julio de 2011, párs. 131-142. Vid. S. Morgades, «La aplicación extraterritorial del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales: El concepto de jurisdicción en perspectiva cosmopolita», en C. García (dir.), La tensión cosmopolita. Avances y límites en la institucionalización del cosmopolitismo, Madrid, Tecnos, 2016, pp. 149-192; y R. Dominguez Matés, «Las fronteras del orden público europeo en materia de derechos humanos: la aplicación extraterritorial del Convenio Europeo de Derechos Humanos», en P. A. Fernández Sánchez (ed.), op. cit., pp. 799-818. 30 Asunto Hassan c. Reino Unido, sentencia de la Gran Sala de 16 de septiembre de 2014; y asunto Jaloud c. Países Bajos, sentencia de la Gran Sala de 20 de noviembre de 2014, en especial, pár. 139. 31 Asunto Belilos, sentencia de 29 de abril de 1988, párs. 50-60. 32 Asunto Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros c. Turquía, sentencia de 31 de julio de 2001, pár. 83.

33 Asunto Irlanda c. Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978, pár. 207. 34 Cfr. A. Sánchez Legido, La reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Colex, 1995. 35 C. Escobar Hernández, «Ejecución en España de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», REDI, 1990, vol. XLII, pp. 547-570; S. Ripol Carulla, El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el derecho español, Barcelona, Atelier, 2007. 36 J. A. Pastor Ridruejo, «El Protocolo núm. 14 a la CEDH: ¿estamos ante la reforma que necesita el Tribunal?», REDI, 2010, n.º 4, pp. 141-149; y A. Saiz Arnaiz, «El Protocolo XIV y los nuevos requisitos de admisión de las demandas ante el TEDH», Otrosí, n.º 4, 2010, pp. 28-36. 37 Vid., entre otros, el asunto Oliari y otros c. Italia, sentencia de 21 de julio de 2015, pár. 162, en el que identifica algunos factores que pueden determinar la amplitud del margen de apreciación del Estado. Cfr. A. Cebada Romero y R. Nickel, «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una Europa asimétrica: ¿Hacia el pluralismo constitucional?», en P. A. Fernández Sánchez (ed.), op. cit., 2010, pp. 769-798. 38 La primera sentencia piloto fue en el asunto Broniowski c. Polonia, de 22 de junio de 2004, pár. 189198. Más tarde, a partir del asunto Burdov c. Rusia, sentencia de 15 de enero de 2009, se han adoptado las denominadas sentencias piloto de segunda generación en las que se aplica esta técnica de forma sistemática y uniforme. 39 Asunto Stauder, sentencia de 12 de noviembre de 1969. 40 Asunto International Handelsgesellschaft, sentencia de 17 de diciembre de 1970. 41 Asunto Nold, sentencia de 14 de mayo de 1974. 42 D. J. Liñán Nogueras, «Derechos Humanos y Unión Europea», CEBDI, 2000, vol. IV, pp. 363-420, en particular, pp. 381-387; M. Pi Llorens, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, Ariel, 1999. 43 Asunto Kükükdeveci, sentencia de 19 de marzo de 2010 de la Gran Sala del TJUE, pár. 22. 44 Cfr. A. Mangas Martín (ed.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión: comentario artículo por artículo, Bilbao, Fundación BBVA, 2008; M. Pi Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Barcelona, Edicions de la Universitat de Barcelona, 2001. 45 J. Martín y Pérez de Nanclares, «El TJUE pierde el rumbo en el dictamen 2/13: ¿merece todavía la pena la adhesión de la UE al CEDH?», Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2015, n.º 52, pp. 825-869. 46 Cfr. G. C. Rodríguez Iglesias y A. Valle Gálvez, «El Derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales constitucionales nacionales», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 2, 1997, pp. 329376; y A. Torres Pérez, Conflicts of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford, Oxford University Press, 2009. 47 Reglamento (CE) 1889/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se establece un instrumento financiero para la promoción de la democracia y de los derechos humanos a escala mundial (DOUE L 386, de 20 de diciembre de 2006); cfr. D. J. Liñán Nogueras y L. M. Martínez Hinojosa, «Human Rigths Conditinonality in the External Trade of the European Union: Legal and Legitimacy Problems», Columbia Journal of European Law, vol. 7, n.º 3, 2001, pp. 307-336.

48 Cfr. R. Bermejo, «Los derechos humanos en África», AEDI, 2012, vol. 28, pp. 7-58. 49 Cfr. B. Arp, «La nueva Comisión Intergubernamental de Derechos Humanos de la ASEAN: ¿Un avance global de derechos humanos o un tigre de papel?», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2010, vol. 20, pp. 1-25. 50 C. Shanahan Renshaw, «The ASEAN Human Rights Declaration 2012», Human Rights Law Review, 2013, n.º 2, pp. 557-579.

TEMA 26

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO I. 415. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS ARMADOS: EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El Derecho internacional regulaba tradicionalmente no sólo los casos en que estaba admitido el recurso a la guerra (ius ad bellum), sino también establecía las reglas de conducta que debían seguir los beligerantes, conocidas como «Derecho de la guerra» o «leyes y costumbres de la guerra» (ius in bello). La guerra según el Derecho internacional se concebía como una situación jurídica que se iniciaba formalmente con una «declaración de guerra» y concluía, también formalmente, con un tratado de paz. El Derecho internacional también regulaba la situación de los terceros Estados ajenos al conflicto mediante normas específicas que configuraban el estatuto de neutralidad. Los ideales humanitarios inspiran todo el Derecho internacional de los conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia en los combates, de ahí que la expresión Derecho de los conflictos armados o Derecho de la guerra haya sido sustituida actualmente por la de Derecho internacional humanitario 1 . A) 416. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Entre finales del siglo XIX y principios del XX se realiza el mayor esfuerzo de codificación del Derecho de la guerra en las Conferencias de la Paz, celebradas en La Haya en 1899 y 1907. La labor realizada en la primera de estas Conferencias fue revisada y ampliada en la segunda. Fruto de esta última fueron catorce convenios 2 . El texto más importante de cuantos fueron adoptados en la Conferencia de 1907 fue el Convenio IV dado que contiene en anejo el «Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre». La Segunda Guerra Mundial supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de la guerra tradicional, planteando cuestiones nuevas como los bombardeos aéreos masivos, los movimientos civiles de resistencia a la potencia ocupante, las sanciones colectivas a la población, etc. El

final de la guerra trajo consigo una reafirmación de los principios básicos con la condena de un elevado número de criminales de guerra por los Tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio, así como por los tribunales ordinarios. El período posterior a la Segunda Guerra Mundial se ha caracterizado por el importante desarrollo que ha tenido el Derecho humanitario bélico. El 12 de agosto de 1949 se adoptaron en Ginebra cuatro convenios: el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra; y el Convenio para la protección de las personas civiles en tiempo de guerra. Por último, el Derecho internacional humanitario ha sido objeto de una importante actualización en la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, celebrada en Ginebra entre 1974 y 1977. Fruto de sus trabajos han sido el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) 3 . La modesta presentación de estos tratados como «Protocolos adicionales» a los Convenios de Ginebra de 1949 no debe llevar a engaño. Se trata de textos extensos que realizan una puesta al día de las normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir, sino ampliar, los Convenios de 1949. A veces se establece una división entre lo que se denomina «el Derecho de La Haya», expresión con la que se hace referencia a las normas relativas a la conducta de los beligerantes durante las hostilidades, o ius in bello en sentido estricto, y el llamado «Derecho de Ginebra» o Derecho humanitario bélico constituido por las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados. A pesar del diverso origen de las reglas consuetudinarias existe una unidad y complementariedad entre unas y otras. Como ha dicho, la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva de 1996 sobre la licitud del empleo de armas nucleares, «estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos armados han desarrollado relaciones tan estrechas que se considera que han servido de fundamento de un modo gradual a un único sistema complejo, que actualmente

se denomina Derecho internacional humanitario. Las disposiciones de los protocolos adicionales de 1977 expresan y dan testimonio de la unidad y complejidad de dicho derecho» 4 . B) 417. LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL Una de las conquistas más importantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fue el artículo 3, común a todos ellos, en el que se establecían las reglas mínimas de protección en los conflictos armados sin carácter internacional. Dicho artículo que, en expresión muy difundida de Roger Pinto, constituye «una convención en miniatura» 5 , establece las obligaciones básicas de respetar la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc. La Conferencia diplomática celebrada en Ginebra en 1974-1977 amplió la protección en los conflictos armados sin carácter internacional en el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). El Protocolo II de 1977 ofrece una definición restrictiva de conflicto armado sin carácter internacional. Esta noción se limita a los conflictos armados que no caigan dentro del concepto de conflicto armado internacional que realiza el Protocolo I y «que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo» (art. 1.1). El ámbito de aplicación del Protocolo II se limita, por tanto, a las guerras civiles en su forma más conocida y excluye expresamente «las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos» (art. 1.2), supuestos que incluyen, evidentemente, los actos de terrorismo. La protección que se establece para las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional es menos completa y detallada que la concedida en el caso de los conflictos armados internacionales. El Protocolo II es más breve y sucinto que el Protocolo I y carece de normas sobre los métodos y medios de combate. El artículo 4 establece las garantías fundamentales de trato humano de que

deberán gozar todas las personas, las cuales se complementan con las reglas del artículo 5, referente a los derechos de las personas privadas de libertad. Merece destacarse que estas disposiciones de protección mínima otorgan un tratamiento uniforme sin distinción entre combatientes y personas civiles. El Título III del Protocolo II se ocupa de los heridos, enfermos y náufragos, y remedia una insuficiencia del artículo 3 de los Convenios de Ginebra de 1949 al extender la protección a los médicos y al personal sanitario. La protección de la población civil se contempla de un modo muy sintético, si se comparan sus disposiciones con las del Protocolo I, consagrando la norma fundamental de que la población y las personas civiles no serán objeto de ataque, y prohibiendo «los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil» (art. 13.3). II. 418. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Los convenios que codifican las normas que regulan los conflictos armados no pueden prever todas las situaciones y, mucho menos, las innovaciones en los armamentos y la táctica militar. Por esto, desde los primeros momentos, se destacó la necesidad de señalar la importancia de principios generales cuyo reconocimiento general los hiciera aplicables en cualquier circunstancia. A) 419. EL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN El principio básico en esta materia, y que inspira a todos los demás, es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de humanidad. El Derecho de los conflictos armados se basa en grandes distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y combatientes y población civil, por otro, que forman el llamado principio de distinción. B) 420. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El principio de discriminación se complementa con otro, no expresamente recogido en cuanto tal pero reflejado en muchas disposiciones convencionales, llamado principio de proporcionalidad, en virtud del cual están prohibidas las acciones militares cuyos daños —como el número de víctimas en la población

civil— claramente excedan la ventaja militar que pueda obtenerse. El artículo 22 del Reglamento anejo a los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 sobre la guerra terrestre establece que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo y el artículo 23.e) expresamente prohíbe emplear armas, proyectiles o materias destinadas a causar males superfluos. La expresión «males superfluos» debe entenderse en el sentido de que compendia la exigencia, anteriormente mencionada, de que el empleo de las armas debe equilibrar los intereses militares y humanitarios. C) 421. LA CLÁUSULA MARTENS En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la llamada cláusula Martens, en honor del jurista ruso que la propuso, que se halla en el preámbulo del IV Convenio de La Haya sobre las leyes y usos de la guerra terrestre, en virtud de la cual las Partes hacen constar «que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública». Interesa destacar, no tanto la eventual función de colmar las lagunas en el Derecho vigente que permite esta cláusula, como la primacía y universalidad de los principios jurídicos y humanitarios en los conflictos armados. Por desgracia las necesidades militares con frecuencia se han convertido en el criterio decisivo durante las hostilidades, pero esto no las justifica como criterio supremo de conducta, tal como hacía la doctrina alemana de la Kriegsräson, que equivalía a la consagración del viejo adagio inter armas silent leges. Los principios mencionados, a pesar de su generalidad, tienen una importancia fundamental, porque el carácter incompleto, débilmente efectivo y rápidamente cambiante, de las normas relativas a los conflictos armados, los ha convertido a menudo «en las únicas reglas aplicables» 6 . En la opinión consultiva sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares la Corte Internacional de Justicia dice que un gran número de normas de derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados son tan fundamentales «que se imponen a todos los Estados, tanto si han ratificado los instrumentos convencionales de los que son expresión como si no lo han hecho, porque constituyen principios inviolables (intransgressibles) de

derecho internacional consuetudinario» 7 . La evolución reciente del Derecho internacional humanitario se caracteriza por la tendencia hacia su unidad y su universalidad. Las normas que rigen la conducta de los beligerantes y las que protegen a las víctimas de los conflictos armados forman un conjunto normativo homogéneo y complejo. La afirmación de que sus principios fundamentales forman parte del Derecho internacional consuetudinario y son aplicables a todo tipo de conflictos refuerza su unidad y universalidad. El progreso técnico que permite abreviar la duración de los conflictos, ayuda a proteger a las propias fuerzas de los ataques del enemigo y proporciona medios de respuesta contundente a situaciones extraordinariamente trágicas ha generado nuevas formas de combate que generan violaciones muy graves del Derecho internacional humanitario. La desigualdad entre las Partes en los conflictos armados, en unos casos enfrentando a Grandes Potencias contra Estados de tipo medio, en otros dando lugar a luchas entre gobiernos y grupos minoritarios armados o entre guerrillas ha dado lugar a nuevos métodos de combate de crueldad inusitada: «limpieza étnica», éxodos masivos de población civil, ataques aéreos desde una superioridad técnica abrumadora, los denominados «conflictos híbridos» o sea un nuevo tipo de conflictos, diferentes tanto de la guerra tradicional o convencional como de la guerra irregular, y que, en líneas generales, sería la resultante del empleo simultáneo de ambas formas de lucha, etc., que precisan una formulación más actual de las normas de Derecho internacional humanitario. III. 422. OBJETIVOS MILITARES En un sentido amplio, el término «objetivo» designa tanto a las personas, como los bienes o localidades que pueden ser objeto de ataque durante las hostilidades. Los problemas que unos y otros plantean son distintos y aquí se prescindirá de la cuestión de las personas (distinción entre combatientes y población civil) que será examinada en el capítulo siguiente. Frecuentemente se distingue entre los «objetivos militares» y los «objetivos no militares», distinción sobre la que se basa el principio de que la población civil y los bienes civiles no constituyen un objetivo permitido.

A) 423. LA NOCIÓN DE «OBJETIVO MILITAR» La noción de «objetivo militar» está en función de la protección que se otorga a la población civil y a los bienes civiles. El Protocolo I de 1977 adopta un criterio basado en el principio de proporcionalidad al establecer en su artículo 52.2 que: Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.

Estas definiciones amplias y globales de lo que debe entenderse por «objetivo militar» han de complementarse con la noción de los bienes de carácter civil, la cual, por vía de contraste, permite una delimitación más completa de la expresión «objetivo militar». La precisión de los bienes de carácter civil que no pueden ser objeto de ataque es el medio para impedir el expansionismo de la noción de «objetivo militar» si ésta se deriva exclusivamente del concepto contenido en una formulación única y general. B) 424. LOS BIENES DE CARÁCTER CIVIL ESPECÍFICAMENTE PROTEGIDOS La protección de la población civil no se limita a las personas, sino que se extiende a los bienes de carácter civil, los cuales no pueden ser objeto de ataque. Las condiciones en que se desarrollan los conflictos armados en la actualidad, sin frente ni retaguardia, hacen difícil la distinción entre objetivos militares, que pueden ser objeto de ataque, y los bienes de carácter civil, que deben ser preservados de él. El Protocolo I de 1977, además de consagrar el principio básico de que los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque (art. 42.1), contiene la definición genérica de «objetivos militares» (art. 52.2) a la que ya se ha hecho referencia en el epígrafe anterior, y la complementa con otras disposiciones en las que se otorga una protección específica a determinados bienes de carácter civil esenciales para la vida de la población. Dichas disposiciones comprenden las siguientes clases de bienes: a) Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil.—Está prohibido «atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y

reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la parte adversa, sea cual fuere el motivo ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito» (art. 54.1). Esta protección cesa cuando dichos bienes se utilicen exclusivamente como medio de subsistencia de las fuerzas armadas o en apoyo directo de una operación militar. b) Obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.—El Protocolo I se enfrenta con el delicado problema de la protección de aquellos bienes que por su naturaleza y utilización pueden ser objetivos militares, pero cuya destrucción libera fuerzas que constituyen un peligro grave para la población civil. Así dispone que «las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil» (art. 56.1). Tampoco serán objeto de ataque los objetivos militares situados en dichas obras o instalaciones, o en sus proximidades, salvo que se utilicen «en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares» (art. 56.2). c) Bienes culturales.—El Convenio de La Haya, de 14 de mayo de 1954, relativo a la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, regula esta cuestión con detalle. El Protocolo I de Ginebra de 1977 le dedica un solo artículo que contiene el principio básico de la prohibición de cometer actos de hostilidad contra tales bienes y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar (art. 53). En materia de protección de bienes culturales, según Stanislaw Nahlik, «hay que distinguir el aspecto positivo y el aspecto negativo. El aspecto negativo («respeto», «inmunidad») no se refería anteriormente más que al comportamiento del Estado en cuyo poder se hallaban los bienes en cuestión. Según las reglamentaciones más recientes, dicha responsabilidad corresponde a ambas partes en conflicto. Por el contrario, el aspecto positivo de la protección («salvaguardia») se refiere esencialmente a los deberes del Estado que los tienen en su poder y no se extiende, en cierta medida, a su adversario más que cuando éste se convierte en el ocupante de un territorio enemigo» 8 . Complementariamente, el Protocolo de La Haya de 14 de agosto de 1954 regula

la cuestión de los bienes culturales ilegalmente trasladados al extranjero durante un conflicto armado. Constituye, sin embargo, una norma internacional consuetudinaria bien establecida que «al término de las hostilidades, los bienes culturales que hayan sido trasladados de un territorio ocupado a otro lugar deberán ser entregados a las autoridades competentes de dicho territorio» 9 . Mediante un Segundo Protocolo a la Convención de 1954, hecho en La Haya el 26 de marzo de 1999, se completó y actualizó la protección internacional de los bienes culturales. Además de regular la cuestión de la responsabilidad de los individuos en los casos de violaciones graves de las normas protectoras de los bienes culturales, el Segundo Protocolo aclara la situación, prevista en el artículo 4, número 2, del Convenio de 1954, que admite excepcionalmente la posibilidad de un ataque a bienes culturales en los casos de «necesidad militar imperativa». Si se trata de bienes culturales que gozan de «protección especial» según el Convenio de 1954, se requiere que la orden de ataque sea dada por el mando más elevado que dirija las operaciones y se dé un preaviso a las fuerzas enemigas (art. 13.2 del Segundo Protocolo) 10 . IV. 425. MEDIOS DE GUERRA O DE COMBATE El Protocolo I de 1977, que es la expresión más actual de las normas referentes a la conducción de las hostilidades durante los conflictos armados internacionales, contiene en su Título III una Sección I denominada «métodos y medios de guerra» (arts. 35 a 42). Llama la atención que en este texto aparezca nuevamente el término «guerra». Según Philippe Bretton, la diferencia entre los métodos y medios de guerra o de combate es la siguiente: «los medios de combate designan las armas, mientras que los métodos corresponden a la utilización que se haga de dichas armas» 11 . El Protocolo II de 1977, relativo a los conflictos armados sin carácter internacional, no contiene disposiciones sobre los métodos y medios de combate, limitándose a recordar en su preámbulo que «la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública». El Protocolo I de 1977 reitera los principios generales de que en todo conflicto armado «el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado» (art. 35.1) y prohíbe el empleo de las armas «que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios» (art. 35.2). Además consagra una nueva norma fundamental, coherente con la actual

preocupación internacional por la protección del medio ambiente, en virtud de la cual se prohíbe el empleo de métodos o medios de combate «que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural» (art. 35.3). Hasta ahora se han adoptado dos enfoques respecto a la prohibición de armamentos. Uno consiste en la proclamación de principios generales referentes a categorías amplias o inconcretas de armas; otro, postula la adopción de normas que prohíban armas específicas. Los partidarios del primer enfoque sostienen que es el mejor medio para que las prohibiciones cubran los nuevos armamentos que los avances de la tecnología puedan producir. Quienes estiman preferible el segundo enfoque argumentan que los principios muy generales son vagos, ofrecen fácilmente escapatorias para su incumplimiento y se prestan a la discusión de si una determinada arma cae o no dentro del ámbito de la prohibición. De hecho, la práctica internacional ha seguido la tendencia de combinar ambos enfoques, dejando importantes cuestiones sin resolver. A) 426. ARMAS CONVENCIONALES La Declaración de San Petersburgo de 1868, afirma en su preámbulo que durante la guerra «basta colocar fuera de combate al mayor número posible de hombres», y dicha finalidad sería excedida por «el empleo de armas que agraven inútilmente los sufrimientos de los hombres que están fuera de combate». En consecuencia, las Partes contratantes se comprometieron a renunciar al empleo de determinados armas y explosivos. En la actualidad existen medios de combate que causan grandes sufrimientos y un elevado porcentaje de fallecimientos entre sus víctimas. En esta categoría habría que incluir al napalm y otras armas incendiarias, las llamadas bombas de «fragmentación», que se desintegran en pequeñísimas partículas no localizables por rayos X, los nuevos tipos de armas y proyectiles de pequeño calibre que pueden causar grandes daños, etc. Estos medios de combate modernos plantean serias dudas respecto a la licitud de su empleo a la luz de los principios generales, máxime cuando se considera que frecuentemente se emplean de un modo combinado y afectan indiscriminadamente tanto a los combatientes como a la población civil. La Conferencia diplomática de 1974-1977 no pudo llegar a resultados concretos respecto a estas nuevas armas, que fueron objeto de una Conferencia específica celebrada también en Ginebra en 1979 y 1980. Como resultado de sus trabajos,

dicha Conferencia aprobó el 10 de octubre de 1980 una Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados seguida de varios Protocolos de prohibición de armas específicas (fragmentos no localizables, armas trampa, armas incendiarias, etc.). Tras una campaña internacional para la prohibición de las minas antipersonal, los días 3 y 4 de diciembre de 1997, se abrió a la firma en Ottawa un Convenio sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, introducción y transferencia de las minas antipersonal y sobre su destrucción 12 . Más recientemente, los Estados han adoptado el Tratado sobre el comercio de armas, de 28 de marzo de 2013, que tiene por objeto la regulación del comercio de armas convencionales y la prevención y eliminación de su tráfico ilícito 13 . B) 427. ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA La expresión armas de destrucción masiva aparece después de la Segunda Guerra Mundial y comprende las armas nucleares, bacteriológicas y químicas (también llamadas armas ABC, en razón de sus nombres en inglés: atomic, bacteriological, chemical) y las técnicas de modificación del medio ambiente. Todas estas armas plantean difíciles problemas de definición. Piénsese, por ejemplo, que las armas químicas incluyen tanto los gases lacrimógenos y neutralizantes como los agentes neurotóxicos, que envenenan el sistema nervioso, perturban las funciones vitales del organismo y ocasionan la muerte rápidamente. Las propias armas nucleares tampoco escapan a estos problemas, desde el momento en que la tecnología actual permite la «miniaturización» de los ingenios nucleares y algunas armas de este tipo pueden producir efectos semejantes a las armas convencionales. a) Armas químicas y bacteriológicas.—La indignación internacional que produjo el empleo de gases tóxicos durante la Primera Guerra Mundial, que causaron 1.300.000 bajas entre las que se incluían unos 100.000 muertos, llevó a la adopción del Protocolo de Ginebra de 17 de junio de 1925. Este tratado prohíbe «el empleo en las guerras de gases asfixiantes, tóxicos o similares, así como de todos los líquidos, materias o procedimientos análogos», y el «empleo de medios de guerra bacteriológicos». El Protocolo no prohíbe la fabricación, la producción o el almacenamiento de dichas armas.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 10 de abril de 1972, la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción 14 . Éste es el primer acuerdo internacional por el que se prescribe la destrucción, o el desvío hacia fines pacíficos, de arsenales militares. A diferencia de otros tratados internacionales de regulación de los armamentos y desarme la Convención de 1972 no prevé un mecanismo internacional de verificación de su cumplimiento. La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y su destrucción, abierta a la firma en París el 13 de enero de 1993 15 , trata de enfrentarse al problema de la proliferación de armas químicas en un momento en el que muchos Estados poseen una independencia estratégica como consecuencia del fin del equilibrio entre las superpotencias que caracterizó el período de la guerra fría. Aunque, fundamentalmente, es un tratado de desarme por el que los Estados parte se comprometen a no desarrollar, producir, almacenar armas químicas y a proceder a su destrucción en los plazos convenidos, éstos también se obligan a no emplear tales armas ni a iniciar preparativos militares para su uso, lo que constituye una «clara regla de ius in bello incardinada en un acuerdo de desarme, siguiendo una tradición clásica en el sector de las armas químicas» 16 . b) Armas nucleares.—Desde que, en los momentos finales de la Segunda Guerra Mundial, se lanzaron sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki (6 y 9 de agosto de 1945, respectivamente) dos bombas atómicas, no sólo se entró en una nueva fase desde el punto de vista estratégico, sino también se planteó el problema de la licitud de armas con efectos tan terriblemente devastadores. Los avances tecnológicos en materia de armas nucleares y termonucleares, incluida la polémica «bomba de neutrones», han aumentado el potencial destructor que detentan las grandes potencias. Los arsenales nucleares existentes en la actualidad son suficientes para destruir el planeta varias veces. En 1994, la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre si el Derecho internacional autorizaba en alguna circunstancia la amenaza o el empleo de las armas nucleares. La Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares no se pronunció

claramente en contra de dichas armas. Respondiendo directamente a la cuestión tal como le fue formulada por la Asamblea General, la Corte señala «que el derecho internacional consuetudinario y de tratados no contiene ninguna disposición concreta que autorice la amenaza o el uso de armas nucleares ni de ninguna arma, ni en general ni en circunstancias particulares, especialmente las relativas al ejercicio del derecho de legítima defensa» y, añade, «la práctica de los Estados demuestra que la ilegitimidad del uso de ciertas armas en sí no se deriva de una ausencia de autorización, sino que por el contrario, está formulada en términos de prohibición» 17 .Aunque no existe ninguna prohibición de las armas nucleares, la Corte concluye que su amenaza o empleo ha de ser «compatible con los requisitos del derecho internacional aplicables a los conflictos armados, particularmente los principios y normas del derecho internacional humanitario, así como las obligaciones concretas contraídas en virtud de los tratados y otros compromisos que se refieren concretamente a las armas nucleares». De esto la Corte deduce, en una parte del fallo que, ante el empate de votos de los jueces tuvo que ser aprobada por el voto de calidad del presidente, «que la amenaza o el empleo de las armas nucleares sería generalmente contrario a las normas del derecho internacional aplicable a los conflictos armados, particularmente a los principios y normas de derecho humanitario». Esta precaria mayoría de jueces incluso admite la posibilidad de que fuera legalmente admisible el uso del arma nuclear en el supuesto de legítima defensa al afirmar que en «la situación actual del derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede pronunciarse definitivamente sobre si la amenaza o el empleo de las armas nucleares sería lícito o ilícito en circunstancias extremas de legítima defensa, en las que corriera peligro la propia supervivencia del Estado». La prohibición de las armas nucleares es una tarea de gran alcance, que seguramente requerirá todavía muchos años, y la opinión de la Corte Internacional de Justicia —a pesar de defraudar las expectativas de los que hubieran querido una condena más tajante — sentó las bases de una evolución hacia la meta final de la prohibición de dichas armas. C) 428. LAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE La Convención sobre la prohibición de la utilización de técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, abierta a la

firma en Ginebra el 18 de mayo de 1977, se ocupa de lo que la prensa ha denominado la «guerra meteorológica» 18 . Este tratado prohíbe: a) la manipulación de los procesos naturales que modifiquen la dinámica, la composición o la estructura de la Tierra, como por ejemplo, las lluvias artificiales, las mareas o los terremotos provocados, etc.; y b) las modificaciones del medio ambiente que tengan efectos prolongados o graves. Las armas que contempla este Convenio son muy espectaculares, pero las prohibiciones son demasiado genéricas, pudiendo incluso discutirse si alcanzan o no al napalm y otros defoliantes, y el problema de las armas químicas se aborda desde un ángulo muy limitado. D) 429. EL EMPLEO DE DRONES Y DE SISTEMAS DE ARMAS AUTÓNOMOS Los avances tecnológicos han permitido el empleo de drones armados — aviones o vehículos aéreos sin piloto— en los conflictos armados o en la lucha contra el terrorismo. Su utilización en los conflictos armados se halla sometida a la aplicación de los principios generales de distinción, proporcionalidad y humanidad 19 . El problema más difícil es la determinación de la responsabilidad penal internacional de los operadores de dichos medios de combate porque su control remoto es una dificultad para su identificación y su detención. La utilización de drones al margen de un conflicto armado en la lucha contra terroristas que se hallan en otros países constituye frecuentemente una violación de los derechos humanos y de la soberanía del Estado en que se encuentran 20 . Los sistemas de armas autónomos (SAA) son sistemas de armas que una vez que han sido activados, pueden identificar, seleccionar y usar la fuerza sin un control humano posterior significativo. Los SAA son un medio de combate que está recorriendo el camino desde la ciencia ficción hasta su utilización en los conflictos armados. Este nuevo tipo de armas suscita importantes problemas militares, científicos, éticos y jurídicos. Por ello, el Consejo de Derechos Humanos ya advirtió en el año 2010 de los riesgos de todo tipo inherentes a los SAA. El tema ha sido objeto de estudio de diversas reuniones de expertos pero fue en 2016 cuando, en el seno de la Convención sobre ciertas armas convencionales, se creó un Grupo de Expertos Gubernamentales con el mandato de estudiar las implicaciones de los sistemas de armas autónomos 21 . V. 430. MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS

V. 430. MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS Hay que tener presente que el estudio de los métodos de combate no se circunscribe a las cuestiones que aparecen reguladas en la sección I del Título III del Protocolo I de 1977, porque éstas deben completarse con muchos artículos del Título IV, relativo a la población civil (ataques contra bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, ataques contra el medio ambiente natural, ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas). A) 431. LA PERFIDIA El Reglamento anexo al Convenio IV de La Haya de 1907 solamente prohibía «la traición» [art. 23.b)]. Según el artículo 37.1 del Protocolo I, «queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfidos». Se entiende que constituyen perfidia «los actos que apelando a la buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados». Las estratagemas, sin embargo, no están prohibidas. Ya el Reglamento anejo al IV Convenio de 1907 admitía las estratagemas (art. 24). El Protocolo I de 1977 formula nuevamente la licitud y aporta una definición. «Son estratagemas —dice el artículo 37.2— los actos que tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias, pero que no infringen ninguna norma de Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, ni son pérfidos, ya que no apelan a la buena fe de un adversario con respecto a la protección prevista en ese derecho». Como ejemplos de estratagemas el Protocolo I menciona el camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las informaciones falsas. B) 432. EL USO INDEBIDO DE EMBLEMAS RECONOCIDOS O SIGNOS DE NACIONALIDAD Está prohibido el uso indebido del signo distintivo de la Cruz Roja, del emblema distintivo de las Naciones Unidas, y el abuso deliberado de otros emblemas, signos y señales protectoras internacionalmente reconocidos (art. 36). También está prohibido el uso de las banderas y otros signos de nacionalidad de los Estados que no sean parte en el conflicto, así como de las Partes adversas durante los ataques, para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares (art. 39).

C) 433. LA NEGACIÓN DE CUARTEL El artículo 23.d) del Reglamento de 1907, de un modo lapidario, prohibía «declarar que no se dará cuartel». De forma más explicativa, el Protocolo I de 1977 reafirma dicha prohibición diciendo: «Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes, amenazar de ello al adversario o conducir las hostilidades en función de tal decisión» (art. 40). D) 434. LOS ATAQUES AL ENEMIGO FUERA DE COMBATE Esta prohibición también procede del Reglamento de 1907 [art. 23.c)]. Responde al principio de que la violencia sólo está permitida en la medida en que sea indispensable para debilitar militarmente al enemigo, situarlo fuera de combate o mantenerlo en poder de la parte adversa. El artículo 41 del Protocolo I de 1977 ofrece una concepción amplia de las personas fuera de combate que incluye a quienes expresen claramente su intención de rendirse o sean incapaces de defenderse, siempre y cuando se abstengan de todo acto hostil y no traten de evadirse. E) 435. LOS ATAQUES A OCUPANTES DE AERONAVES EN PELIGRO El problema de la licitud de los ataques a los ocupantes de aeronaves en peligro había suscitado muchas discusiones por carecer de regulación legal expresa. Los conflictos armados entre Israel y los países árabes y el del Vietnam plantearon de nuevo la cuestión. El Protocolo I de 1977 prohíbe los ataques, durante su descenso, a quienes se lancen en paracaídas de una aeronave en peligro y, al llegar a tierra, deberán tener la oportunidad de rendirse antes de ser atacados (art. 42). No están cubiertas por la prohibición de atacar a los ocupantes de aeronaves en peligro, establecida en el artículo 42 del Protocolo I de 1977, las tropas aerotransportadas (art. 42.3). Esta disposición puede plantear dificultades en determinados casos, pues obligaría, en el supuesto de que las tropas aerotransportadas se lanzaran desde un avión en peligro, a distinguir entre los miembros de la tripulación que se lanzaran en paracaídas, los cuales no deberían ser atacados, y las tropas aerotransportadas, que podrían ser objeto de ataque. VI. 436. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS

ARMADOS La protección a la persona humana en el Derecho internacional humanitario se articula, en aplicación del principio de distinción, en una regulación que distingue entre los combatientes, por un lado, y la población civil, por otro. Los combatientes gozan de una protección específica durante los combates y cuando caen en poder del enemigo en cuyo caso se les garantiza una protección específica como prisioneros de guerra. A) 437. LA NOCIÓN DE COMBATIENTE Desde los convenios más antiguos la noción de combatientes no se limita a los miembros de las fuerzas armadas. Las normas protectoras se han extendido a otras personas como las personas que al acercarse el enemigo tomaran espontáneamente las armas (IV Convenio de La Haya de 1907) o los partisanos o movimientos de resistencia que actuaran en el territorio ocupado por el enemigo (Convenio de Ginebra de 1949 sobre el estatuto de los prisioneros de guerra). Los combates desarrollados en las luchas de liberación nacional de carácter colonial o revolucionario en las décadas de los años cincuenta y sesenta del siglo pasado hicieron que en la Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-1977 ampliara la noción de combatiente a los guerrilleros. En el Protocolo I se dice que «dado que en los conflictos armados hay situaciones en las que dada la índole de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil, dicho combatiente conservará su estatuto de tal siempre que, en estas circunstancias lleve sus armas abiertamente: a) durante todo el enfrentamiento militar; y b) durante todo el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar» (art. 44.3). La protección de los guerrilleros se ha llevado tan lejos que, sin temor a caer en la incongruencia, el Protocolo I afirma que el guerrillero que caiga en poder del enemigo, y no reúna las condiciones enunciadas respecto al hecho de llevar armas abiertamente, «perderá el derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero, no obstante, recibirá las protecciones equivalentes en todos los sentidos» (art. 44.4). La protección del estatuto de combatiente, y por consiguiente el tratamiento de prisionero de guerra, no alcanza a los espías (art. 46), ni a los mercenarios (art. 47). Los conflictos armados más recientes se caracterizan por la participación en

las hostilidades de grupos armados organizados no estatales que frecuentemente cometen actos de terrorismo. El Derecho internacional humanitario es aplicable en la represión de los actos de terrorismo cuando dichos actos se cometan durante un conflicto armado, lo que garantiza a sus autores un trato humano que, en todo caso, no impide que la justicia penal se aplique a dichas personas. Pero los actos de terror cometidos por grupos armados no estatales, ya sea en el marco de un conflicto armado o fuera de él, quedan fuera de los marcos del Derecho internacional humanitario (principios de distinción, proporcionalidad, humanidad) y no pueden ampararse en el Derecho internacional humanitario esgrimiendo la retórica de que existe una «guerra contra el terrorismo» que proclama la existencia de un conflicto armado universal 22 . B) 438. ESTATUTO DEL PRISIONERO DE GUERRA La protección fundamental a que tienen derecho los combatientes que caen en poder del enemigo es el estatuto de prisionero de guerra. En otros tiempos los prisioneros de guerra no tenían reconocido ningún derecho y podían ser convertidos en esclavos o pasados por las armas. «En la actualidad —dice el profesor Erik Castren— está universalmente admitido que la captura de prisioneros de guerra no es un acto de venganza o de castigo, sino simplemente una medida de precaución que trata de impedirles que continúen participando en la guerra» 23 . El Convenio de Ginebra de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra, consagra los principios básicos en esta materia. Los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia enemiga, pero no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan aprehendido (art. 12); deberán ser tratados en todas las circunstancias humanamente, sin que pueda atentarse contra su vida o integridad física (art. 13); tienen derecho al respeto de su persona y su dignidad (art. 14); la Potencia en cuyo poder se encuentren está obligada a atender gratuitamente a su manutención y a procurarles los cuidados médicos que necesiten (art. 15); sin perjuicio de las distinciones que el propio Convenio establece en determinados casos, deberán ser tratados sin distingo alguno de carácter desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas, o de cualquier otro criterio análogo (art. 16). El Convenio, con gran minuciosidad y detalle, reglamenta las condiciones del cautiverio de los prisioneros de guerra: su alojamiento, alimentación y vestuario; las condiciones de higiene y de asistencia médica de que deberán disponer; la disciplina que

deberán observar; los trabajos que podrán realizar; los recursos pecuniarios a que tendrán derecho; las relaciones que podrán mantener con el exterior y con las autoridades en cuyo poder se encuentren; y, por último, el fin del cautiverio, que, en todo caso, deberá tener lugar, sin demora después del fin de las hostilidades. C) 439. LA PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a que pertenezcan, serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no esté basada en criterios médicos (art. 10 del Protocolo I). La protección se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte sanitario. Las unidades sanitarias (establecimientos y otras dependencias organizados con fines sanitarios) deberán ser respetadas y protegidas en todo momento, sin que puedan ser objeto de ataque (art. 12 del Protocolo I). El signo distintivo de los servicios sanitarios es el de la cruz roja sobre fondo blanco. El Protocolo adicional III a los Convenios de 1949 hecho en Ginebra el 8 de diciembre de 2005 reconoce un signo distintivo adicional, formado por un marco cuadrado rojo, colocado sobre uno de sus vértices, sobre fondo blanco, que por carecer de toda connotación puede ser aceptado universalmente. D) 440. LA PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL El Protocolo adicional I de 1977 enfoca la cuestión principalmente desde el ángulo de la protección de la población civil en su conjunto contra los peligros de la guerra. La necesidad de dicha protección es evidente si se tiene en cuenta que en los conflictos armados actuales, a diferencia de lo que ocurría hasta hace poco, la mayoría de las víctimas pertenece a la población civil. El artículo 51 dispone que «no serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles». También prohíbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil y los ataques que puedan alcanzar indiscriminadamente a objetivos militares y a personas o bienes de carácter civil (art. 51). Esto no excluye, siempre que sea respetado el principio de proporcionalidad al que ya se ha hecho referencia anteriormente, que personas civiles sufran daños como consecuencia de ataques a objetivos militares, lo que

da lugar a los lamentablemente famosos «daños colaterales». El Protocolo I reconoce además unos estatutos protectores particularizados a favor de determinadas categorías de personas que necesitan de una protección especial: los refugiados y apátridas (art. 73), las mujeres (art. 76), los niños (arts. 77 y 78) y los periodistas (art. 79). El ministro de Asuntos Exteriores británico, en una conferencia internacional celebrada en Londres el 12 de julio de 2014, presentó un Protocolo internacional para terminar con la impunidad de las violaciones sexuales cometidas en los conflictos armados. Este documento establece los criterios internacionales para calificar las violaciones sexuales como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio y pretende armonizar las prácticas de investigación y reunión de información sobre el terreno en que se hayan cometido tales hechos. Las normas internacionales relativas a la protección de la población civil, en particular, las que se aplican en «las operaciones de ayuda humanitaria» han suscitado algunos problemas prácticos, en especial, en los casos de retirada arbitraria del consentimiento del Estado territorial. Para ayudar a su identificación, interpretación y aplicación, Naciones Unidas, en colaboración con la Universidad de Oxford, elaboró en octubre de 2016, la Guía Oxford sobre derecho relativo a las Operaciones de Ayuda Humanitaria en situaciones de conflicto armado 24 . VII. 441. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El principio básico se encuentra tanto en el artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, como en el artículo 1 del Protocolo adicional I de 1977, en los que se dice que «las Altas Partes contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar» sus respectivas disposiciones «en todas circunstancias». A) 442. LAS NORMAS INTERNAS DE APLICACIÓN Según el Protocolo I de 1977, la aplicación de las normas internacionales humanitarias en los conflictos armados corresponde esencialmente a las partes en conflicto, las cuales deberán adoptar sin demora las medidas necesarias para cumplir las obligaciones que les incumben (art. 80.1) y deberán comunicarse las

leyes y reglamentos que adopten para garantizar su aplicación (art. 84). Con referencia a España los textos básicos son el Código Penal Militar 25 , y el Código Penal 26 . El Código Penal Militar dedica el Título II de su Libro Segundo a los «Delitos contra las leyes y usos de la guerra» (arts. 69 a 78). Estas disposiciones establecen penas específicas para los militares que en tiempo de guerra infrinjan las normas protectoras del enemigo fuera de combate (art. 69); emplearen medios o métodos de combate prohibidos (art. 70); destruyan innecesariamente un buque no beligerante enemigo o neutral (art. 71); violen los armisticios y treguas (art. 72); practiquen el saqueo (art. 73) o la requisa de bienes muebles e inmuebles, así como la captura de buques o aeronaves con infracción de las normas sobre el derecho de presa (art. 74). También se establecen penas para la ostentación indebida de banderas o signos distintivos y la ofensa o retención de parlamentarios (art. 75); la muerte, lesiones o trato inhumano a los heridos, prisioneros, náufragos o población civil (art. 76); sancionándose también una serie de conductas contrarias a la protección debida a los heridos, enfermos y náufragos, los prisioneros, la población civil o los bienes culturales (art. 77). Por último, el artículo 78, en una disposición de carácter subsidiario relativa a cualesquiera otras violaciones de acuerdos internacionales no específicamente penadas en los artículos precedentes, establece que: «El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las prescripciones de los Convenios Internacionales ratificados por España y relativos a la conducción de las hostilidades, a la protección de heridos, enfermos o náufragos, trato de prisioneros de guerra, protección de las personas civiles en tiempo de guerra y protección de bienes culturales en caso de conflicto armado será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.» El Código Penal de 1995 recoge en su articulado las infracciones delictivas definidas en los Convenios de 1949 y el Protocolo I de 1977, vinculantes para España. En el Título XXIV, dedicado a los «Delitos contra la Comunidad Internacional», en el que se sancionan los delitos contra el derecho de gentes y el genocidio, se incluye un Capítulo III específicamente dedicado a los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a 614). En estas disposiciones se sancionan las conductas prohibidas según los convenios internacionales, y en particular, por el Protocolo adicional I de 1977.

B) 443. LA ACCIÓN DE LA CRUZ ROJA El Comité Internacional de la Cruz Roja es una asociación privada, con sede en Ginebra, compuesta únicamente por ciudadanos suizos. Su estatuto jurídico internacional se ha afianzado recientemente como sujeto de Derecho internacional reconocido por la práctica de los Estados 27 . Los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo I lo mencionan en relación con el desempeño de las actividades humanitarias que realiza y le reconocen un derecho de iniciativa a prestar su colaboración desinteresada, con el consentimiento de las partes en conflicto, que ha sido la clave de su dinamismo en este terreno. Durante los conflictos armados actúa como un centro internacional de información sobre los prisioneros de guerra y, cuando es necesario, sobre las personas civiles y presta su asistencia a las víctimas de la guerra mediante el envío de auxilios y otras actividades humanitarias. En tiempo de paz su labor es muy amplia en los distintos sectores de las actividades humanitarias, destacándose la tarea que realiza de fomento y difusión del Derecho humanitario bélico. C) 444. LOS MECANISMOS INTERNACIONALES DE CONTROL Los convenios de Derecho internacional humanitario han establecido un sistema específico de control de la aplicación de las normas humanitarias en los conflictos armados, que consiste en la designación de Potencias protectoras. El sistema de las Potencias protectoras ha sido desarrollado en los Convenios de 1949 y mejorado en ciertos aspectos en el Protocolo I de 1977. Las Potencias protectoras son Estados que no son partes en un conflicto armado y que desempeñan tres tipos de funciones: constituyen un medio de comunicación y enlace entre las partes en el conflicto en todo lo relativo a la aplicación de los Convenios y a la protección de las víctimas; realizan actividades de auxilio y ayuda a las víctimas; y controlan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Convenios y, en especial, las referentes al trato que reciben las personas protegidas. Aunque la institución tiene carácter obligatorio, la designación de un Estado tercero como Potencia protectora requiere un acuerdo triangular entre las partes en el conflicto y dicho tercer Estado. El Protocolo I de 1977 mejora el mecanismo de designación de las Potencias protectoras (art. 5), que se había revelado escasamente operativo, pero mantiene su base consensual porque en la Conferencia diplomática no lograron triunfar las propuestas en favor del automatismo en la designación. El sistema de las Potencias protectoras no se

aplica a los conflictos armados sin carácter internacional. El Protocolo I de 1977 contiene la novedad de establecer un mecanismo de control inédito en el Derecho humanitario bélico, aunque conocido en tanto que institución de Derecho internacional, pues se trata de una comisión internacional de investigación. El artículo 90 contempla el establecimiento de una Comisión Internacional de Encuesta que en la práctica no ha tenido aceptación porque la supervisión del cumplimiento de las obligaciones ha sido realizada por órganos de organizaciones internacionales o por organizaciones no gubernamentales como el Comité Internacional de la Cruz Roja. D) 445. LA CUESTIÓN DE LAS REPRESALIAS DURANTE LOS CONFLICTOS ARMADOS La Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-1977 no logró pronunciarse con carácter general sobre la admisibilidad de las represalias, en tanto que medida de autotutela de las partes en un conflicto armado que realizan actos que constituyen una infracción de sus obligaciones, en respuesta a las violaciones cometidas por la parte contraria. La mayoría de los Estados participantes en la Conferencia diplomática de 1974-1977 eran contrarios a admitir la licitud de las represalias, en el caso de violación de las obligaciones en materia de Derecho humanitario bélico, fundándose en el carácter absoluto de dichas obligaciones, independientes de su cumplimiento por la otra parte. No lograron triunfar las propuestas en favor de una prohibición general de las represalias, ni tampoco las que propugnaban una reglamentación concreta de las mismas. Se adoptó una fórmula intermedia consistente en una prohibición sectorial de las represalias en determinadas materias. Así, están prohibidas las represalias contra los heridos, enfermos, náufragos, unidades y personal sanitario (art. 20); contra la población civil y las personas civiles (art. 50.6); contra los bienes culturales y los lugares de culto [art. 53.c)]; contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil (art. 54.4); contra el medio ambiente natural (art. 55.2), y contra las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (art. 56.4). Esta prohibición expresa de las represalias en los casos mencionados podría interpretarse en el sentido de que en los demás casos estarían admitidas, pero esto iría en contra del carácter absoluto de las obligaciones fundamentales de Derecho internacional humanitario que todos los Estados han de cumplir «hayan o no ratificado los convenios que las estatuyen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario» 28 .

1 Cfr. M. Pérez González, «El Derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: Una apuesta por la Humanidad en situaciones de conflicto», en J. L. Rodríguez-Villasante y J. López (Coords.), Derecho internacional humanitario, 3.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 25-52. 2 Cfr. E. Orihuela Calatayud, Derecho Internacional Humanitario. Tratados internacionales y otros textos, Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 77 ss. 3 BOE de 26 de julio de 1989; Aranzadi, R.C.L., 1989, n.º 1646; BOE de 7 de octubre de 1989; Aranzadi, R.C.L., 1989, n.º 2187. 4 CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, 8 juillet 1996, pár. 85. 5 R. Pinto, «Les règles du droit international concernant la guerre civile», Recueil des Cours, vol. 114 (1965-I), p. 524. 6 E. Castren, The Present Law of War and Neutrality, Helsinki, 1954, p. 187. 7 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, pár. 79. 8 S. E. Nahlik, «La protection internationale des biens culturels en cas de conflit armé», Recueil des Cours, vol. 120 (1967-I), p. 146. 9 O. Casanovas y La Rosa, «La protección internacional del patrimonio cultural», Anuario I.H.L.A.D.I., vol. 10, 1993, pp. 45-113. 10 I.L.M., vol. 38, 1999, p.769. 11 Ph. Bretton, «Le problème des méthodes et moyens de guerre ou de combat dans les Protocoles additionnels aux Conventions de Genève du 12 août de 1949», R.G.D.I.P., 1978, p. 36. 12 Aplicado en España por la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar; BOE n.º 239, de 6 de octubre de 1998. 13 BOE n.º 163, de 9 de julio de 2013. Este convenio ha entrado en vigor de forma general y para España el 24 de diciembre de 2014. 14 BOE de 11 de julio de 1979; Aranzadi, R.C.L., 1979, 1712. 15 BOE de 13 de diciembre de 1996; Aranzadi, R.C.L., 1996, 3035. 16 M. J. Aznar Gómez, «La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción», REDI, vol. XLV, n.º 2, 1993, p. 563. 17 CIJ, Rec., 1996, pár. 52. 18 BOE de 22 de noviembre de 1978; Aranzadi, R.C.L., 1978, 2535. 19 F. Gómez Isa, «Los ataques armados con drones en Derecho internacional», REDI, vol. 67. 2015, p. 91. 20 S. Casey-Maslen, «Une boite de Pandore? Les frappes de drones au regard du droit : jus ad bellum, jus in bello et droit international des droits de l’homme», Revue internationale de la Croix-rouge, Vol. 94,

Sélection française, 2012/2, pp. 455-487; y Ch. Heyns et al., «The International Law Framework Regulating the Use of Force of Armed Drones», ICLQ, 2016, vol. 65, pp. 791-827; O. Casanovas, «El empleo de drones armados: una encrucijada normativa», Anuario Español de Derecho Internacional, Vol. 34 (2018), pp. 463-480. 21 Resolución CCW/CONF.V/10, de 23 de diciembre de 2016. 22 J. L. Rodríguez-Villasante y Prieto, «El Derecho internacional humanitario ante los desafíos que plantean los actores no estatales», REDI, vol. 68, 2016, 2, p. 310. 23 E. Castren, The Present Law of War and Neutrality, Helsinki, 1954, p. 160. 24 Cfr. la Guía Oxford https://docs.unocha.org/sites/dms/Documents/Oxford%20Guidance%20Conclusions%20pdf.pdf

en:

25 Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre (BOE de 11 de diciembre de 1985; Aranzadi, R.C.L., 1985, n.º 2914). 26 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (BOE de 24 de noviembre de 1995). 27 Ch. Dominicé, «L’accord de siège conclu par le Comité international de la Croix-Rouge avec la Suisse», RGDIP, t. 99, 1995, p. 26. 28 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, pár. 79.

E. LA COOPERACIÓN ECONÓMICA, EL COMERCIO Y EL DESARROLLO

TEMA 27

LA COOPERACIÓN ECONÓMICA, EL COMERCIO INTERNACIONAL Y EL DESARROLLO I. 446. LA COOPERACIÓN ECONÓMICA EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS La Carta de las Naciones Unidas parte de la base de que la salvaguardia de la paz y la seguridad internacionales requiere tratar de eliminar las desigualdades económicas y sociales tanto entre los Estados como en sus respectivas poblaciones. La Carta pretende incidir en las condiciones económicas y sociales que se hallan en la causa de muchos conflictos armados y en el origen de muchas de las amenazas a la paz. El preámbulo de la Carta afirma la voluntad de «promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad» y para impulsar el desarrollo «emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos». Las Naciones Unidas tienen entre sus propósitos «realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social…» (art. 1.3). La idea central consiste, por lo tanto, en vincular la paz con el progreso económico y social. La Carta de las Naciones Unidas dedica su Capítulo IX a la cooperación internacional económica y social. Con este fin, la Organización promoverá «niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social» y «la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario…» (art. 55). Para ello, las Naciones Unidas cuentan con uno de sus órganos principales: el Consejo Económico y Social (art. 61) como foro de debate e impulso de la cooperación económica y social. El Consejo Económico y Social (ECOSOC) está dotado de poderes de iniciativa para adoptar recomendaciones (art. 62.1), preparar proyectos de convención (art. 62.3) y convocar conferencias internacionales (art. 62.4). En sus orígenes la acción de las Naciones Unidas se debía completar con la actuación de los organismos especializados, concretamente del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Internacional para la Reconstrucción

y el Desarrollo o Banco Mundial (BIRD). Posteriormente, en 1964, se creó un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas: la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, conocida por sus siglas en inglés UNCTAD (United Nations Conference for Trade and Development). La acción de estas organizaciones no obedece a un plan conjunto, sino que cada una posee gran independencia e incluso tiene enfoques diferentes sobre la situación económica internacional. El ECOSOC y la UNCTAD son esencialmente foros de debate y se inspiran en tesis más solidaristas en relación a los países en vías de desarrollo. En su actuación a favor de los países en vías de desarrollo, las Naciones Unidas realizan una función coordinadora de la asistencia que prestan las organizaciones del «sistema de las Naciones Unidas» a través de un organismo denominado Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). El FMI y el Banco Mundial realizan funciones operativas de concesión de créditos y se caracterizan por sus posiciones favorables al liberalismo económico. La cooperación internacional en el ámbito económico también se realiza a través de organizaciones sectoriales y regionales de una gran diversidad. A nivel cuasi-universal destaca la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), que agrupa a los países desarrollados. A escala regional la realización más importante es, sin duda, la Unión Europea como organización de integración no sólo económica. Fuera del ámbito europeo destacan los intentos americanos a favor de la cooperación y la integración económica como la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), la Comunidad Andina, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) o el Tratado de Libre Comercio de América del Norte conocido por sus siglas en inglés como NAFTA. Los miembros de la Asociación de las Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) en la cumbre anual celebrada en 2009 en Tailandia acordaron tratar de formar una unión económica inspirada en la Unión Europea. Esta multiplicidad de foros e instituciones se ha caracterizado por la adopción de muchas resoluciones y declaraciones que se han calificado de soft law. Estos textos no constituyen acuerdos obligatorios para los Estados pero tampoco pueden ser descalificados como meras posiciones políticas. Aún sin poseer carácter obligatorio, tienen un indiscutible valor jurídico (legal significance) que en cada caso habrá que aquilatar a través de un complejo proceso que tenga en cuenta diversos factores que han estado presentes en su adopción de dichos

textos y con posterioridad a ella 1 . En el ámbito económico, especialmente en la regulación de las empresas multinacionales y la transferencia de tecnología, también se adoptan textos que se califican de «códigos de conducta» que establecen pautas de comportamiento que, sin ser obligatorias, sus destinatarios se comprometen a seguir. En estas regulaciones se contempla no sólo la actuación de los Estados, sino también la de entidades no estatales como sociedades mercantiles que operan en el ámbito internacional. Igualmente, la normativa de estas actividades se encuadra no sólo en el marco del Derecho internacional público, sino también del Derecho internacional privado y de normativas que se han desarrollado a través de usos profesionales y que se han denominado Derecho transnacional. Todo este conjunto heterogéneo de normas y sujetos ha generado el denominado Derecho internacional económico que para algunos es una rama del Derecho internacional dotada de mayor o menor autonomía 2 y para otros es una disciplina académica para el estudio de las relaciones internacionales económicas 3 . El objeto propio de esta rama del Derecho internacional o disciplina fue objeto de discusión en sus orígenes 4 . Actualmente su contenido es bastante heterogéneo dado que se suele incluir la regulación del comercio internacional, la cooperación monetaria internacional la reglamentación de las inversiones extranjeras y la normativa relativa al desarrollo económico. Otra perspectiva distinta es considerar la posibilidad de la existencia de un régimen económico internacional centrado en el comercio internacional y el desarrollo económico y dejando la regulación de las inversiones extranjeras y la asistencia financiera en el ámbito de las normas basadas esencialmente en la reciprocidad y la cooperación. II. 447. LA FORMACIÓN DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL ECONÓMICO Las relaciones económicas entre los Estados se encuentran sometidas a contradicciones muy marcadas que son de muy difícil superación. Por un lado, los Estados jurídicamente se consideran iguales de acuerdo con el principio de la igualdad soberana, pero de hecho son muy distintos desde el punto de vista de su situación económica. Esto se traduce en la división fundamental entre países desarrollados y países subdesarrollados. Los índices que determinan la consideración de un país como subdesarrollado son: una baja renta nacional per

capita, un escaso grado de instrucción de la población, la insuficiencia alimentaria de sus habitantes, una alta natalidad y un predominio del sector agrícola en su economía. Desde los años 1957-1958 se abandona la expresión países subdesarrollados y se sustituye por países en vías de desarrollo. Las relaciones económicas entre los Estados se rigen por la búsqueda del propio beneficio y, en este sentido, acentúan las desigualdades a favor de los Estados más ricos y poderosos, mientras el Derecho internacional en tanto que orden jurídico debe promover unas relaciones más equitativas. Todas estas contradicciones están presentes en la regulación de las relaciones económicas internacionales y en cada momento las normas han reflejado tanto la situación existente, que ha sido muy cambiante, como el análisis que de ella se hacía por los teóricos de la economía y los analistas sociales, como también por la valoración que los gobiernos hacían de las soluciones posibles y de las medidas que estaban dispuestos a aceptar. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial se ha ido desarrollando una evolución de la regulación de las relaciones económicas mundiales que, sin dar lugar a un verdadero orden económico internacional, puede considerarse como la formación de un régimen internacional económico. En esta evolución se pueden señalar las siguientes fases: 1) Una primera etapa comprende los años 1945-1964 en la que se pone en funcionamiento la cooperación económica internacional de acuerdo con el esquema diseñado en la Carta de las Naciones Unidas. El subdesarrollo se concibe como una etapa que padecen muchas sociedades históricamente más atrasadas que deben superar mediante un proceso de ayuda externa de formación, capitalización e industrialización que les permita «despegar» (taking off) y alcanzar un desarrollo autosostenido 5 . Los países en vías de desarrollo se benefician de la asistencia técnica suministrada por las Naciones Unidas y sus organismos especializados consistente en el envío de misiones de expertos y en la formación de especialistas. Se trata de una actividad de formación y consejo a nivel local de los países beneficiarios. En 1961 el presidente de los Estados Unidos John F. Kennedy lanzó la idea de una actuación coordinada para impulsar el desarrollo que se tradujo en el primer Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo 6 . En la Conferencia de La Habana de 1948 se intentó crear un organismo especializado para las relaciones comerciales internacionales con el nombre de

Organización Internacional de Comercio. Esta iniciativa fracasó pero en parte prosiguió como un tratado multilateral: el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT). Dicho tratado perseguía el aumento de las relaciones comerciales internacionales sobre una base igualitaria mediante la eliminación progresiva de los aranceles y las restricciones estatales al comercio internacional. El fomento de las inversiones se canalizó a través del Banco Mundial mediante préstamos a los Estados para financiar proyectos de infraestructuras. En definitiva, esta etapa se caracteriza por la cooperación económica internacional basada en la igualdad y la reciprocidad. 2) Desde 1964 a 1973 se extiende la ideología del desarrollo, según la cual, a cada país le corresponde procurar su propio desarrollo pero, al mismo tiempo, el desarrollo de los más atrasados es una responsabilidad de la comunidad internacional y, especialmente, de los países más industrializados. En estos años la situación de los países subdesarrollados deja de entenderse como una etapa rezagada en un proceso para analizarse como una relación estructural con los países industrializados. Adalid de este nuevo enfoque fue el economista argentino Raúl Prebisch (1901-1981), que sostuvo el deterioro de la relación real de intercambio de las economías más atrasadas debido a que la demanda de bienes manufacturados en dichos países crece mucho más deprisa que la de las materias primas que exportan a los países industrializados. Para invertir esta tendencia hay que modificar las relaciones comerciales entre los países en vías de desarrollo y los países desarrollados 7 . Con este enfoque se convocó la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo celebrada en Ginebra en 1964. En virtud de la resolución 1995 (XIX) de la Asamblea General se creó la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) como órgano subsidiario de la Asamblea General con el fin de promover unas relaciones comerciales basadas en el principio de desigualdad compensatoria favorable a los países en vías de desarrollo y que venía a romper el esquema basado en la reciprocidad. Paralelamente, el 24 de noviembre de 1964 se modifica el GATT con la adopción de una nueva Parte IV (arts. 36 a 38) titulada «Comercio y desarrollo» que introduce una cláusula de no reciprocidad en las relaciones comerciales entre países en vías de desarrollo y los países desarrollados que favorecía a los países en vías de desarrollo (art. 36.8). La comercialización de las materias primas de los países en vías de desarrollo

no puede ser dejada a las fluctuaciones de la oferta y la demanda, en último término de resultados muy negativos para dichos países. Por este motivo, la UNCTAD impulsó la conclusión de acuerdos multilaterales reguladores del comercio de materias primas. Dichos acuerdos revisten diversas modalidades: acuerdos que instauran un stock regulador internacional (acuerdos del estaño y del cacao); acuerdos de contingentación de las exportaciones (acuerdos del café y del azúcar); un acuerdo multilateral contractual (acuerdo del trigo) y un acuerdo relativo a la comercialización (acuerdo del aceite) 8 . 3) La tercera etapa se extiende desde 1973 a 1989. En 1973 se produce la primera crisis del petróleo, que pone de manifiesto la dependencia energética de los países industrializados y en 1989 tiene lugar la desintegración de la URSS que revela la inviabilidad de un determinado modelo económico y político. Esta etapa se caracteriza por una intensa reivindicación normativa de los países surgidos de la descolonización que han adquirido la independencia política pero están sometidos a un sistema de dependencia económica. Los países en vías de desarrollo son mayoritarios en los foros internacionales y hacen uso de su fuerza numérica en la Asamblea General de las Naciones Unidas para promover un cambio en el sistema de relaciones económicas internacionales. Los países en vías de desarrollo logran la aprobación de una Declaración para el establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional 9 y una Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados 10 . El Nuevo Orden Económico Internacional fue «una hermosa nueva formulación del deber ser de las relaciones económicos internacionales», pero pese a las expectativas creadas «quedó convertido en mera denominación» 11 . Su aprobación mayoritaria puso de manifiesto que no es suficiente una mayoría numérica de los países vías de desarrollo si no se cuenta con el consenso de los Estados desarrollados necesario para su aplicación. El objetivo de la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados se declara que es «promover el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, basado en la equidad, la igualdad soberana, la interdependencia, el interés común y la cooperación entre todos los Estados, sin distinción de sistemas económicos y sociales». La Carta refuerza la soberanía de los Estados en el orden económico: «Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas» (art. 2.1). La cooperación

internacional en el ámbito económico debe tener un objetivo determinado: «facilitar relaciones económicas internacionales más racionales y equitativas y para fomentar cambios estructurales en el contexto de una economía mundial equilibrada…» (art. 8). Esta cooperación debe extenderse al ámbito de la transferencia de tecnología dado que «todos los Estados deben facilitar el acceso de los países en desarrollo a los avances de la ciencia y la tecnología modernas…» (art. 13.2). En el ámbito de la acción se considera que un modo equitativo de contribuir al desarrollo de los países vías de desarrollo consiste dejar de lado la vía de las concesiones públicas a empresas extranjeras y favorecer la creación de empresas conjuntas (joint-ventures) en las que participen dicho países y emprendedores extranjeros, de modo que ambos se repartan de un modo más equitativo los beneficios de la actividad de dichas empresas. 4) La cuarta etapa se inicia en 1989 hasta 2008. En este período alcanzan su mayor dimensión los fenómenos de la globalización y la mundialización de la economía. La idea predominante es que los mayores beneficios se obtienen de respetar las leyes del mercado y, en consecuencia, se postula eliminar las restricciones y limitaciones derivadas de las normas reguladoras de las transacciones comerciales. El presidente norteamericano Ronald Reagan y la primera ministra británica Margaret Thatcher fueron los adalides de este liberalismo económico y defensores de la «desregulación» de la economía. La perspectiva de un Nuevo Orden Económico Internacional se desvaneció y aumentaron más las diferencias entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo. La deuda externa de dichos países fue uno de los factores que más contribuyó a su estancamiento agravado por un aumento de los tipos de interés y el deterioro de las relaciones de intercambio 12 . En 1990 las Naciones Unidas en la Declaración sobre la cooperación económica internacional consideraba que la solución debía venir, no de un Nuevo Orden Económico Internacional sobre el que dicha Declaración no dice ni una palabra, sino de una mayor liberalización de los intercambios comerciales: «Para promover el crecimiento y el desarrollo —decía— es fundamental que exista un sistema de comercio multilateral abierto y digno de crédito» y para ello era preciso «liberalizar el comercio y proporcionar un mayor acceso a los mercados para los países en desarrollo» 13 . La liberalización no debía ser, por lo tanto, uniforme sino que debía establecerse un mecanismo de desigualdad compensatoria en favor de los países en vías de

desarrollo que les facilitara sus exportaciones a los países desarrollados. De un modo más preciso la resolución de la Asamblea General sobre la Estrategia Internacional del Desarrollo para el Cuarto Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo señala que «el crecimiento, el desarrollo y la solución de los apremiantes problemas con que tropiezan los países en desarrollo dependen de la existencia de un sistema comercial multilateral abierto y fiable basado en los principios de no discriminación y transparencia. Las políticas de desarrollo hacia el exterior y la industrialización basada en las exportaciones no tendrán éxito si los mercados están limitados por barreras restrictivas» 14 . Con este objetivo el antiguo GATT, tras una negociación que duró varios años, fue transformado en 1994 en la Organización Mundial de Comercio con un programa de negociaciones en diversas materias para estructurar un sistema más general y completo. 5) La quinta etapa se inicia en 2008 con la crisis financiera internacional y todavía no se puede considerar cerrada. En los últimos años el crédito bancario tradicional se ha ido sustituyendo por títulos emitidos y negociados en los mercados de valores nacionales e internacionales con altos beneficios. Este proceso ha ido acompañado de la revolución tecnológica en la informática y las comunicaciones, lo que hace posible la globalización del mercado que como consecuencia de la desregulación opera sin que existan controles que frenen las prácticas abusivas. De este modo se produce un abismo entre la economía real y la economía financiera. Los Estados han perdido la posibilidad de regular los mercados globalizados y a nivel internacional no se han creado instituciones que ordenen las transacciones que generan enormes ganancias a los especuladores 15 . El análisis de lo que ha sucedido y la forma de ponerle remedio fue claramente señalado por la Conferencia sobre la crisis financiera celebrada en 2009 en Nueva York: «La crisis actual ha puesto de manifiesto muchas deficiencias en la reglamentación y supervisión financieras nacionales e internacionales. Reconocemos la necesidad fundamental de ampliar el alcance de la reglamentación y supervisión y de hacerlo más eficaz, en lo que respecta a los principales centros, instrumentos y agentes financieros, en particular las instituciones financieras, los organismos de calificación crediticia y los fondos de alto riesgo» 16 . En las reuniones internacionales se reitera la necesidad de «una nueva arquitectura financiera internacional» pero su realización no avanza. En los últimos años se ha producido un fenómeno nuevo: los países

desarrollados han entrado en una situación de estancamiento económico, o incluso de recesión, mientras algunos países en vías de desarrollo han iniciado un camino de progreso más dinámico. Los llamados Estados emergentes como la China, la India, la República de Corea, Sudáfrica, Brasil o Indonesia han hecho frente a la crisis financiera mucho mejor que los países avanzados, tienen tasas de crecimiento muy elevadas y participan en las reuniones del G-20 en pie de igualdad con los Estados desarrollados. III. 448. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO El sistema del gatt de 1947 funcionaba sobre la base de reuniones periódicas plurianuales de los estados parte en dicho tratado multilateral, denominadas «rondas», en las que se negociaba una reducción progresiva de los aranceles aduaneros con el fin de incrementar el comercio internacional de las mercancías. La denominada «Ronda Uruguay», por haberse iniciado en punta del este (Uruguay) en 1986, concluyó en una Conferencia celebrada en Marrakech (Marruecos) en 1994. En los acuerdos adoptados en marrakech se creó la Organización Mundial de Comercio (OMC), se regularon nuevos aspectos del comercio internacional como el comercio de servicios y los derechos de la propiedad intelectual vinculados al comercio de mercancías y se mejoró sustancialmente el mecanismo de solución de diferencias. Los Acuerdos de Marrakech son, por lo tanto, un conjunto de convenios que van mucho más allá de una mera modificación del GATT de 1947. La importancia de dichos acuerdos se ha comparado con la adopción de la Carta de las Naciones Unidas y, dándole a la noción de integración un sentido muy amplio, se ha dicho que la OMC de 1994 establece «un Derecho global de la integración para los movimientos internacionales de mercancías, servicios, personas, inversiones y pagos. A través suyo se establece el fundamento jurídico de un nuevo orden económico global con implicaciones de gran alcance para otras organizaciones internacionales y para los ordenamientos jurídicos internos de los estados miembros de la OMC» 17 . Actualmente, la orientación inicial de la omc de instaurar un comercio libre de restricciones aduaneras ha sido ampliada por el objetivo al que aspiran muchos miembros y organizaciones no gubernamentales: una organización más favorable a la protección del medio ambiente y las relaciones laborales. Las ventajas mutuas han sido sustituidas por un enfoque que pone el énfasis en el desarrollo económico global y en un trato equitativo

que con frecuencia encubre argumentos contra la mera libertad de comercio 18 . A) 449. LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL La Organización Mundial de Comercio se crea como una organización internacional intergubernamental que, a diferencia del GATT de 1947, posee personalidad internacional propia 19 . Mantiene con las Naciones Unidas la relación que tenía el GATT pero no tiene la condición de organismo especializado de las Naciones Unidas. La organización ha ido ampliando su composición y cuenta con más de ciento cincuenta miembros. Debe destacarse el ingreso de la República Popular de China en 2001, y el de la Federación Rusa en el año 2012. El Acuerdo constitutivo de la OMC se refiere al «objetivo de un desarrollo sostenible» que procure «proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico» (Preámbulo). En atención a la situación de los países en vías de desarrollo, éstos «sólo deberán asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e institucionales» (art. XI.2). El Acuerdo que establece la OMC constituye el marco institucional común para el desarrollo de las relaciones entre sus Miembros en los asuntos relativos a los Acuerdos relacionados en los Anexos (art. II). Los tres primeros Anexos contienen los denominados «Acuerdos comerciales multilaterales» que son vinculantes para todos los Miembros. El Anexo 1 contiene los Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías que comprende fundamentalmente el Acuerdo general sobre aranceles y comercio (GATT) de 1994; el Acuerdo sobre el comercio de servicios, llamado GATS por sus siglas en inglés (General Agreement on Trade in Services); y el Acuerdo sobre los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, llamado TRIPS por sus siglas en inglés (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Estos dos últimos acuerdos cubren ámbitos de nueva regulación que no estaban incluidos en el sistema anterior del GATT de 1947. El Anexo 2 comprende el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD). El Anexo 3 establece el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPEC). Y el Anexo 4 contiene los «Acuerdos Comerciales Plurilaterales» que sólo obligan a

los Estados que los hayan aceptado. El Acuerdo constitutivo de la OMC establece un Conferencia Ministerial, órgano plenario compuesto por representantes de todos los Miembros, que se reu-nirá por lo menos una vez cada dos años y que adopta decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en los Acuerdos Comerciales Multilaterales (art. IV). En los intervalos entre las reuniones de la Conferencia Ministerial se reunirá un Consejo General, también compuesto por representantes de todos los Miembros, que se reunirá cuando proceda. Dicho Consejo General desempeñará las funciones del Órgano de Solución de Diferencias y del Órgano de Examen de las Políticas Comerciales. También hay Consejos específicos para los distintos Acuerdos comerciales multilaterales (comercio de mercancías, comercio de servicios, aspectos de los derechos de propiedad intelectual) que funcionarán bajo la orientación general del Consejo General. La OMC cuenta con una Secretaría al frente de la cual se encuentra un Director General nombrado por la Conferencia Ministerial. B) 450. LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS La regulación del comercio de mercancías se basa en unos principios que, procedentes del sistema del GATT 1947, inspiran la regulación del comercio de mercancías aunque no constituyen principios rígidos y absolutos dada la flexibilidad con que funciona el sistema de la OMC, que admite determinadas excepciones y salvaguardias a) Admisión condicionada de aranceles aduaneros.—El sistema del GATT 1994 admite los aranceles aduaneros, o gravámenes sobre los productos importados, como instrumento lícito de política comercial. Los aranceles serán relacionados por cada Estado miembro en listas anexas al convenio y no podrán ser aumentados de modo unilateral (art. II). El sistema se complementa con el impulso de una reducción progresiva y general de los aranceles a través de sucesivas rondas de negociación entre los Estados miembros (art. XVIII bis). b) El trato general de la nación más favorecida.—El GATT 1994 reproduce el principio del trato a la nación más favorecida (NMF). De acuerdo con dicho principio, «cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de

los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado» (art. I). Mediante esta cláusula todos los Estados parte se obligan a extender a los productos similares de todos los demás Estados parte el trato más favorable que hayan concedido a los productos de otro Estado. Se trata de un compromiso que no depende de contraprestación alguna y opera de un modo automático. Esta disposición «es un elemento clave en lo que pudiera calificarse la dimensión de interés común del Derecho internacional económico» y «puede afirmarse que posee un efecto erga omnes» 20 , al menos respecto a todos los demás Estados parte. c) La eliminación general de las restricciones cuantitativas.—Las restricciones cuantitativas a las importaciones o a las exportaciones sometidas a la previa autorización administrativa son medidas proteccionistas. El artículo XI prohíbe con carácter general esta clásica medida de política comercial. Se admiten temporalmente en situaciones de escasez alimentaria o para proteger el equilibrio de la balanza de pagos. d) Trato nacional en materia de tributación y reglamentación interiores.— Según este principio los Miembros «reconocen que los impuestos y otras cargas interiores así como las leyes reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional» (art. III.1). Este principio pretende que no exista ninguna discriminación y se comercialicen en igualdad de condiciones los productos nacionales y los productos similares importados. El GATT de 1994 prevé medidas de salvaguardia, exenciones en determinados supuestos y excepciones. Destaca la excepción al principio del trato de la nación más favorecida contemplada en el artículo XXIV que admite las zonas de libre comercio y uniones aduaneras. Según dicho artículo, dos o más Estados miembros podrán celebrar, siempre que cumplan determinados requisitos, un acuerdo comercial preferencial entre sí, sin extenderlo al resto de los Estados miembros. La creación de estas zonas de integración económica supone la introducción de un sistema de desigualdad en las relaciones comerciales multilaterales pero también se considera beneficioso por el incremento de las relaciones comerciales que crea entre los países integrantes de

la zona y siempre que el conjunto la protección ad extra en sus relaciones comerciales con países terceros no sea superior a la media de la protección de los países integrantes de la zona. C) 451. LAS RELACIONES COMERCIALES CON LOS PAÍSES EN DESARROLLO Las Partes contratantes del GATT de 1947 autorizaron en 1979 la concesión de preferencias comerciales a los países en vías de desarrollo como excepción al principio general de trato de la nación más favorecida sin que dicho trato se extendiera al resto de los países desarrollados, es lo que se llamó «Cláusula de habilitación». El GATT de 1994 dedica su Parte IV al «Comercio y desarrollo» en la que se reconoce que las desigualdades en los niveles de vida de los países desarrollados y de los demás países precisan una acción para promover las economías de los menos desarrollados y se establecen medidas especiales no sometidas a reciprocidad. Los medios para alcanzar este objetivo son, por un lado, para los productos primarios de los países en vías desarrollo «condiciones más favorables de acceso a los mercados mundiales» y, por otro, asegurar «un mejor acceso a los mercados para los productos transformados y los artículos manufacturados cuya exportación ofrece o puede ofrecer un interés espacial para los Miembros en desarrollo (art. XXXVI.4 y 5). La Unión Europea y 79 Estados de África, el Caribe y el Pacífico (países ACP) firmaron en Cotonú (Benin) en el año 2000 un acuerdo que sustituye a los convenios anteriores (de Yaundé y de Lomé) 21 . Dicho acuerdo tiene una fuerte dimensión política además de establecer una cooperación económica y comercial ajustada a las normas de la OMC favorables a los países en desarrollo. La cooperación en materia comercial no se limita sólo a los aspectos arancelarios y de política comercial, sino que se extiende también a la protección de los derechos de propiedad intelectual o al respeto a las normas internacionales laborales. D) 452. EL ÓRGANO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS En el sistema anterior del GATT de 1947 ya se desarrolló un mecanismo de solución de diferencias que consistía en su sumisión a grupos especiales de expertos que elaboraban un informe completo sobre los aspectos de hecho y de Derecho. Este informe sólo tenía carácter vinculante si era adoptado por consenso del conjunto de los Estados parte en el GATT y en la práctica dicho

consenso debía incluir también a las partes en la diferencia. El sistema era imperfecto porque era suficiente que la parte perdedora se opusiera para bloquear la decisión. En la Conferencia de Marrakech de 1994 se aprobó un nuevo sistema regulado en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por las que se rige la solución de diferencias. Este Entendimiento establece el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para administrar las normas y procedimientos sobre la solución de diferencias. Dicho Órgano está compuesto por representantes de todos los Estados miembros de la OMC que actúan en calidad de miembros del Órgano de Solución de Diferencias. Su competencia se circunscribe a la resolución de los conflictos que surgen entre los Estados miembros cuando uno de ellos considera que otro está infringiendo un acuerdo o una obligación contraída en el marco de la OMC. Carecen, por lo tanto, de ius standi los particulares que en todo caso deberán presentar sus reclamaciones ante los tribunales internos 22 . El Entendimiento sobre la solución de diferencias aporta una serie de procedimientos y mecanismos que, a pesar de su complejidad, mejoran el sistema anterior. Las partes pueden voluntariamente acordar recurrir a los medios tradicionales de solución: los buenos oficios, la mediación y la conciliación (art. 5.1). Si la parte reclamante lo pide, el OSD podrá establecer un grupo especial (panel) formado generalmente por tres expertos. El grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto y elaborar un informe que se someterá al Órgano de Solución de Diferencias. El OSD adoptará una decisión obligatoria para las partes a menos que una parte notifique su intención de apelar o que decida por consenso no adoptar el informe. Este consenso negativo supone un mecanismo innovador que favorece el carácter vinculante de las decisiones del OSD. Los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales se someterán a un Órgano Permanente de Apelación establecido por el OSD e integrado por siete personas, de las cuales actuarán tres en cada caso. El Órgano Permanente de Apelación ejercerá funciones cuasi-judiciales porque «la apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste» (art. 17.6). Los informes del Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD «y aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia» a menos que el OSD decida por consenso no adoptar el informe del Órgano de Apelación

(consenso negativo). El Órgano de Apelación es un mecanismo de características únicas en los medios internacionales de solución de diferencias: «actúa como una jurisdicción pero esta segunda fase no es un segundo procedimiento de conciliación dado que el órgano se pronuncia exclusivamente sobre el derecho y no es exactamente un arbitraje, aunque está muy próximo a él, porque la solución no es obligatoria hasta que interviene el OSD» 23 . El sistema de solución de diferencias prevé también el recurso al arbitraje en dos sentidos: 1) como medio para establecer un plazo para la ejecución de las recomendaciones y resoluciones [art. 21.3.c); y 2] como medio alternativo al sistema de solución establecido en el Entendimiento de la OMC en los casos de litigios que «tengan por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes» (art. 25). En el caso que no se apliquen las recomendaciones y resoluciones adoptadas cabe la imposición de sanciones comerciales y recurrir temporalmente a la compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones (art. 22). Normalmente esto se traducirá en un aumento de los aranceles a los productos procedentes del Estado que no cumpla las decisiones de la organización. El sistema de sanciones no sólo perjudica al Estado incumplidor sino que también perjudica en términos económicos al Estado reclamante. Así ocurrió en el caso de Ecuador que, en el asunto de los bananos con las Comunidades Europeas, el OSD le autorizó aplicar la suspensión de concesiones a los productos europeos y acabó descartándola por considerarla contraproducente para su economía. Estas sanciones económicas son «una restricción al comercio que afecta negativamente al conjunto del sistema multilateral y suele perjudicar a operadores económicos completamente ajenos a la diferencia originaria» 24 . Esto «se aproxima, en términos funcionales, a un efecto erga omnes» 25 . Desde esta perspectiva se ha dicho que «el sistema del comercio parece estar más próximo de lo que podría suponerse a otros regímenes basados en el interés común tales como por ejemplo los regímenes del medio ambiente» 26 . El OSD es, comparativamente, el medio de solución internacional de diferencias que ha resuelto un mayor número de asuntos. En las normas comerciales de la OMC se encuentran de manera dispersa normas que hacen referencia a la protección de los derechos humanos como la protección de la salud de las personas, la protección de los derechos sociales o la protección del derecho al desarrollo, así como a la protección del medio ambiente 27 .

Actualmente se está negociando su perfeccionamiento, pero quizás los mayores problemas se encuentran en las normas materiales que regulan otras cuestiones que, sin embargo, inciden en el comercio internacional. Por ejemplo, los conflictos que pueden surgir de las normas de protección del medio ambiente que son utilizadas como obstáculos a la importación de bienes procedentes de otros países y ejercen una función proteccionista del propio mercado 28 . Tanto los Estados Unidos, en el asunto camarones-tortugas 29 , como la Comunidades Europeas, en el asunto del comercio de productos derivados de las focas 30 , que habían adoptado medidas restrictivas al comercio al amparo de la excepción de la protección del medio ambiente y la sanidad animal fueron condenados porque las medidas concretas adoptadas en dichos casos constituían en una «discriminación arbitraria e injustificable» entre miembros de la OMC. Otros conflictos derivan de la protección de la propiedad intelectual como la protección que otorgan a los productos farmacéuticos que encarece y dificulta el acceso a los medicamentos, especialmente en los países que padecen el azote de enfermedades como el VIH/SIDA, y dichas normas protectoras puede entrar en conflicto con las normas de la OMS y con el derecho humano a la salud 31 . Por otro lado, la protección de la propiedad intelectual no alcanza a los saberes tradicionales de las comunidades de los países en desarrollo las cuales son víctimas de su expolio por las empresas de los países desarrollados 32 . IV. 453. EL DERECHO AL DESARROLLO Hay que distinguir el derecho internacional del desarrollo, en tanto que conjunto de normas internacionales relativas al desarrollo económico y social, que tiene la naturaleza de derecho objetivo, y el derecho al desarrollo como derecho de la persona humana, reconocido internacionalmente, a participar y beneficiarse del desarrollo económico, que es un derecho subjetivo. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1986 una Declaración sobre el derecho al desarrollo que dio carta de naturaleza a esta noción 33 . En el proceso de elaboración de la Declaración sobre el derecho al desarrollo se pusieron de manifiesto los diferentes enfoques que sobre esta cuestión existían entre los distintos grupos de Estados. Para los países occidentales, el derecho al desarrollo era un derecho de los individuos que sintetizaba todos los derechos humanos tanto civiles y políticos como económicos y sociales. Los

países socialistas consideraban que se trataba de un derecho colectivo de los Estados, con contenido económico, que se fundaba en la obligación de reparar la explotación y el expolio que habían sufrido los pueblos colonizados. Para los países del denominado Tercer Mundo, principales adalides de la noción del derecho al desarrollo, sin negar otros aspectos de la noción, se trataba esencialmente de un derecho colectivo de los pueblos al desarrollo económico íntimamente vinculado al logro de un nuevo orden económico internacional. La Declaración sobre el derecho al desarrollo es un texto con disposiciones que no están estructuradas en un marco coherente. Por un lado, se configura como un derecho subjetivo de la persona humana ya que se trata de «derecho humano inalienable» (art. 1) y «la persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo» (art. 2.1). Por otro lado, este derecho al desarrollo se traduce en una serie de obligaciones que incumben a los Estados de crear condiciones objetivas para la plena realización del derecho al desarrollo: deber de crear condiciones nacionales e internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo (art. 3.1); deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo (art. 3.2); de adoptar individual y colectivamente medidas para formular políticas adecuadas de desarrollo internacional, a fin de facilitar la plena realización del derecho al desarrollo (art. 4.1), etc. Podría replicarse si no era suficiente la regulación internacional de los derechos humanos, especialmente la contenida en el artículo 22 de la Declaración Universal, en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, y la reglamentación del Derecho internacional del desarrollo y la regulación del comercio internacional a través de la acción de la UNCTAD o de la OMC y, por lo tanto, la afirmación del derecho al desarrollo podría ser innecesaria y redundante. Pero, como dice la propia Declaración en su preámbulo, «el desarrollo es un proceso global económico, social, cultural y político». La noción de derecho al desarrollo es una noción de relación de todos estos aspectos dispersos que «sirve de marco conceptual y de principio unificador y les proporciona una justificación y una finalidad comunes en términos jurídicos» 34 . En definitiva, el derecho al desarrollo expresa en términos jurídicos la vinculación que existe entre el régimen del comercio internacional, y especialmente la desigualdad compensatoria en favor de los países menos desarrollados, la protección de los derechos humano, el régimen del medio

ambiente, la libre determinación de los pueblos y la paz y seguridad internacionales como aspectos diferenciados internacionalmente pero dotados de un fundamento común que es la protección de los intereses generales de la comunidad internacional.

1 Oscar Schachter, «The Evolving International Law of Development», Columbia Journal of Transnational Law, vol. 15, 1976, pp. 3-7. 2 Prosper Weil, «Le droit international économique», Aspects du droit international économique, Colloque SFDI, 1971, Paris, Dalloz, 1972, pp. 3-34. 3 Luis M. Hinojosa Martínez y Javier Roldán Barbero (coord.), Derecho internacional económico, Madrid et al., Marcial Pons, 2010, p. 53. 4 Cfr. Adolfo Miaja de la Muela, «Ensayo de delimitación del Derecho internacional económico», Anales de la Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones, Intercambio Científico y Extensión Universitaria, Valencia, 1971; y Mariano Aguilar Navarro, Ensayo de delimitación del Derecho internacional económico, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1972. 5 Walt W. Rostow, Las etapas del crecimiento económico, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990. 6 Resolución 1710 (XVI) de la Asamblea General, de 19 de diciembre de 1961. 7 Cfr. el informe Hacia una nueva política comercial en pro del desarrollo, UN Doc. E/CONF. 46/3, Nueva York, 1964. 8 P. M. Eisemann, L’organisation internationale des échanges des produits de base, Paris, 1980. 9 UN Resolución 3201 (S-VI) de 1 de mayo de 1974. Cfr. Romualdo Bermejo García, Vers un nouvel ordre économique international: étude centrée sur les aspects juridiques, Fribourg (Suisse), Editions Universitaires, 1982. 10 UN Resolución 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de 1974. Casos y Textos, n.º 139, p. 670. 11 Eduardo Vilariño Pintos, «La cooperación internacional: presente y futuro», Tiempo de paz, n.ºs 15-16, invierno-primavera 1990, pp. 80-81. 12 A. Fernández Tomás, «Deuda externa, nuevo orden económico y ordenamiento jurídico internacional», Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 121-181. 13 Resolución S/18/3, de 1 de mayo de 1990, parágrafo 32. 14 Resolución 45/199, de 21 de diciembre de 1990, parágrafo 46. 15 D. Rodrik, La paradoja de la globalización. Democracia y el futuro de la economía mundial, trad. M. D. Crispín, Barcelona, Antoni Bosch editor, 2011. 16 Resolución de la Asamblea General 63/303, Documento final de la Conferencia sobre la crisis financiera y económica mundial y sus efectos en el desarrollo, Nueva York, 9 de julio de 2009, parágrafo 37.

17 Ernest Ulrich Petersmann, «The Transformation of the World Trading System through the 1994 Agreement Establishing the World Trade Organization», European Journal of International Law, vol. 6, 1995, p. 189. 18 John Barton y Judith L. Goldstein, The Evolution of the Trade Regime: Politics, Law and the WTO, Princeton, NY. Princeton University Press, 2008, p. XII. 19 Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994, Casos y Textos, n.º 152. 20 Peter-Tobias Stoll, «The World Trade Organization as a club: Rethinking reciprocity and common interest», From Bilateralism to Community Interest, Essays in Honour of Judge Bruno Simma, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 177. 21 Acuerdo 2005/483/CE de Asociación entre los Estados de África del Caribe y del Pacífico, de una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en Cotonú el 23 de junio de 2000. 22 Carlos D. Espósito, La Organización Mundial de Comercio y los particulares, Madrid, Dykinson, 1999. 23 Hélène Ruiz-Fabri, «Le règlement des différends dans le cadre de l’Organisation mondiale de commerce», Journal du droit international, n.º 3, 1997, p. 745. 24 Xavier Fernández Pons, La OMC y el Derecho internacional, Madrid; Barcelona, Marcial Pons, 2006, p. 429. 25 Peter-Tobias Stoll, op. cit., p. 179. 26 Ibid., p. 183. 27 Esther López Barrero, «La OMC y los derechos humanos ¿una unión posible?», Los derechos económicos, sociales y culturales en tiempos de crisis, Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián (dir. Juan Soroeta Liceras), Volumen XII, 2012, pp. 221-240. 28 José Juste Ruiz, «Protección del medio ambiente y comercio internacional», Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. VII, 2003, pp. 341-456. 29 WT/DS58/AB/RW informe del Órgano de Apelación de 22 de noviembre de 2001. 30 WT/DS/401/R y WT/DS/400/R, informe del Órgano de Apelación de 22 de mayo de 2014. Cf. Carmen Bullón Caro, Bienestar animal y comercio internacional: Entre la moral pública y la sanidad animal. El caso Unión Europea-Comercio de productos derivados de las focas, La Coruña, Universidadade da Coruña- Instituto Universitario de Estadios Europeo «Salvador de Madariaga», 2016 31 Xavier Seuba Hernández, La protección de la salud ante la regulación internacional de los productos farmacéuticos, Madrid; Barcelona, Marcial Pons, 2010. 32 Mario Melgar Fernández, Biotecnología y propiedad intelectual: un enfoque integral desde el Derecho internacional, México, Universidad Autónoma de México, 2005. 33 Resolución AG 41/128, Declaración sobre el derecho al desarrollo, de 4 de diciembre de 1986, Casos y Textos, n.º 140, p. 677. 34 Georges Abi-Saab, «Le droit au développement», Annuaire suisse de droit international, 1988, p. 23. En un sentido parecido, Fernando M. Mariño Menéndez afirma la vigencia de un principio programático de de

Derecho internacional general que impone a los sujetos del ordenamiento internacional el deber de actuar en favor del desarrollo y dicho principio debe incluirse entre los que integran la «constitución material» del ordenamiento internacional. Cfr. Fernando M. Mariño Menéndez «El marco jurídico internacional del desarrollo», El desarrollo y la cooperación internacional, Fernando M. Mariño Menéndez y Carlos R. Fernández Liesa (eds.), Madrid, Universidad Carlos III de Madrid; Boletín Oficial del Estado, 1997, pp. 3739.

VII

LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

INTRODUCCIÓN 454. IMPORTANCIA DE LAS NORMAS PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO La aplicación del Derecho es una práctica social en la que intervienen normas, instituciones y personas. Se trata de un proceso social que tiene una importancia fundamental en el caso de la aplicación de las normas internacionales. James Crawford concibe el Derecho internacional no sólo como un sistema jurídico de principios y reglas sino también como un proceso de afirmación y confianza; ambos, sistema jurídico y proceso de aplicación constituyen el curso del Derecho internacional 1 . Charles Leben estima como criterio decisivo para considerar al Derecho internacional como un sistema jurídico la existencia, además de normas para la identificación de sus normas o fuentes del Derecho, que dichas normas sean justiciables en el sentido de que «puedan, al menos potencialmente, ser objeto de una sentencia por un tercero que les otorga carácter jurídico» 2 . La aplicación del Derecho, en cuanto práctica social, tiene un carácter fundamentalmente institucionalizado. En el caso del Derecho internacional, el proceso social de aplicación de las normas jurídicas está menos institucionalizado porque, en la mayoría de casos, dicho ordenamiento carece de órganos propios y, por tanto, se realiza a través de los derechos internos. Georges Scelle (1878-1961) propuso la teoría del dédoublement fonctionnel de forma que los órganos y los agentes de los Estados tendrían doble naturaleza: serían órganos internos pero, a la vez, también internacionales cuando desempeñaran la función de aplicadores de las normas internacionales 3 . No obstante, en las últimas décadas se ha incrementado de manera notable el número de normas secundarias de aplicación en el Derecho internacional. Por un lado, como ya se ha examinado, se han adoptado normas secundarias para reforzar la supervisión del cumplimiento voluntario, para la solución de controversias incluida la creación de tribunales internacionales como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, los tribunales internacionales de protección

de los derechos humanos, el Órgano de Solución de Diferencias en el ámbito del comercio internacional, etc. También se han adoptado normas para la exigencia de la responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de las normas primarias. Todo ello ha ido acompañado de la codificación y creación de nuevas normas secundarias de alcance general para regular, en particular, la responsabilidad internacional de diferente tipo y de diversas entidades (Estados, organizaciones internacionales e individuos) en los casos de incumplimiento de las normas internacionales. Estas normas secundarias de aplicación han contribuido también a que el Derecho internacional deje de ser un orden primitivo, como antes sostenían algunos juristas, y se haya transformado en un ordenamiento jurídico más institucionalizado, complejo y maduro, en definitiva, en un ordenamiento jurídico dotado de todos sus elementos esenciales. 455. LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: SU AMPLIACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN Las normas jurídicas regulan cómo debe ser la conducta de los destinatarios y, por su propia naturaleza, son susceptibles de ser violadas. Los sistemas jurídicos prevén la reacción del ordenamiento jurídico en esos casos. Así, en los derechos internos está prevista la posibilidad de una reacción administrativa y judicial institucionalizada y centralizada. El Derecho internacional público, junto a las normas primarias que regulan la conducta de los sujetos internacionales, contiene también normas secundarias de adjudicación que regulan las consecuencias derivadas del incumplimiento de las primeras. La principal diferencia es que la respuesta tiene un grado de institucionalización y centralización diferente al de los ordenamientos internos. El Derecho internacional tradicional hasta el siglo XIX concebía la responsabilidad internacional según el modelo de responsabilidad de raíz romanista de acuerdo con el cual la responsabilidad consistía en la obligación de resarcir a quien se le hubiere causado un daño siempre que hubiere habido culpa o negligencia por parte del causante. Esta concepción no impedía que, como consecuencia de otras violaciones graves del Derecho internacional, no se pudiera actuar, sobre todo las grandes potencias, contra los Estados que las hubieran cometido respondiendo mediante represalias o, incluso, la guerra. A principios del siglo XX, Dionisio Anzilotti (1867-1950) renovó la doctrina de la responsabilidad internacional mediante la exclusión de las violaciones del

Derecho internacional que pudieran dar lugar a respuestas que consistieran en represalias o usos de la fuerza que pudieran operar como modalidades de sanción en un orden no institucionalizado. Según esta doctrina, la responsabilidad internacional se originaba exclusivamente debido a la violación por un Estado de un derecho subjetivo de otro Estado y no en virtud de una violación del Derecho internacional. De este modo, la cuestión de la responsabilidad se despolitizaba en el sentido de dejar al margen la violación de otro tipo de obligaciones derivadas del Derecho internacional general. Si de acuerdo con la concepción positivista voluntarista de Anzilotti, los Estados sólo están obligados por las reglas a las que, explícita o implícitamente, han dado su consentimiento, era lógico que sólo debieran responder en tanto en cuanto hubieran violado derechos específicos reconocidos a otros Estados 4 . La responsabilidad internacional se concebía, por lo tanto, como una relación bilateral entre el Estado autor de un hecho ilícito que tenía la obligación de reparar y el Estado lesionado que poseía un derecho subjetivo a exigir esa reparación. Esta concepción de la responsabilidad internacional influyó en la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional durante la primera mitad del siglo XX. En la actualidad, el conjunto de normas secundarias de adjudicación que constituyen las normas sobre la responsabilidad internacional se caracteriza por su progresiva ampliación y diversificación 5 . Estos rasgos son una consecuencia de la propia evolución de la base social que regula, la comunidad internacional; de la transformación del Derecho internacional en un ordenamiento jurídico complejo y maduro; y del proceso de codificación y desarrollo progresivo de la responsabilidad internacional realizado, fundamentalmente, por la Comisión de Derecho Internacional. Las principales manifestaciones de este proceso de ampliación y diversificación son la ampliación subjetiva de los sujetos responsables; la aparición de nuevos tipos de responsabilidad internacional; la diversificación de la responsabilidad internacional en función de las diferentes clases y contenido de las obligaciones internacionales; la aparición cada vez más frecuente de la responsabilidad compartida; y el desarrollo de regímenes especiales de responsabilidad que completan los regímenes generales. En las últimas décadas se ha producido una ampliación subjetiva de los sujetos internacionales a los que se les puede exigir la responsabilidad internacional. Junto a la tradicional responsabilidad internacional de los Estados (que se examina en el Tema 28), ha sido admitida y regulada la responsabilidad

internacional de los individuos (que es el objeto del Tema 30) y de las organizaciones internacionales. Respecto a estas últimas, la CDI aprobó de forma definitiva en el año 2011 un proyecto de artículos sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales que, en líneas generales, sigue la estructura conceptual y formal de los artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, con el añadido de una parte que regula la responsabilidad del Estado en relación con el comportamiento de una organización internacional 6 . En segundo lugar, en el ordenamiento jurídico actual se pueden identificar nuevos tipos de responsabilidad internacional. Junto a la responsabilidad internacional clásica por hecho internacionalmente ilícito, se ha admitido y regulado, en algunos supuestos, por un lado, la responsabilidad internacional de Estados y organizaciones internacionales derivada de actividades peligrosas no prohibidas por el Derecho internacional que causen daño transfronterizo sensible. Algunos tratados ya contienen disposiciones específicas relativas a este tipo de responsabilidad, como es el artículo 2 del Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972. Además, y con un alcance más general, la CDI aprobó definitivamente un proyecto de Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas 7 . Y, por otro lado, se ha regulado también la responsabilidad penal internacional de los individuos que realicen determinadas conductas calificadas como crímenes internacionales, que será objeto de estudio en el Tema 30. En tercer lugar, en el Derecho internacional se ha producido una diversificación de la responsabilidad internacional en función del incumplimiento de nuevos tipos de obligaciones internacionales existentes y del contenido de las mismas. Así, según la estructura bilateral, interdependiente o integral de la obligación violada y de su contenido se ha ampliado el círculo de los legitimados para invocar la responsabilidad internacional (Estados distintos del Estado lesionado o, incluso, los individuos, en cuanto beneficiarios de la obligación violada, puede invocar la responsabilidad internacional en determinados supuestos) y se ha modificado también el contenido de la responsabilidad internacional. En cuarto lugar, la diversificación de la responsabilidad internacional se debe también al cada vez más frecuente supuesto de situaciones en las que una

multiplicidad de actores contribuye a un único daño y la responsabilidad jurídica por este resultado perjudicial es distribuida entre más de uno de los actores que han contribuido. Se trata de la denominada responsabilidad compartida (shared responsibility), que representa un desafío para las actuales reglas secundarias codificadas por la CDI 8 . Este tipo de responsabilidad, que supone una excepción al principio de responsabilidad independiente, aparece debido a la interdependencia entre Estados, organizaciones internacionales y otros actores no estatales en situaciones en las que cooperan o intervienen de forma conjunta con el incremento de la probabilidad de que se produzca daño resultante de tales acciones múltiples. Este tipo de responsabilidad se genera, especialmente, en el ámbito de regímenes internacionales generales que tienen por objeto la protección de bienes públicos o intereses generales de la comunidad internacional como son la lucha contra el cambio climático, la lucha contra el narcotráfico o el crimen organizado, el flujo de migrantes y refugiados o el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La responsabilidad compartida se caracteriza por tres rasgos: el primero porque tiene su origen en contribuciones que tienen un solo resultado perjudicial; el segundo, porque estas participaciones comprometen la responsabilidad jurídica de los actores y pueden dar lugar a una responsabilidad concurrente, acumulativa y conjunta; y la tercera es que la responsabilidad compartida es distribuida entre ellos de forma separada antes que soportada de forma conjunta entre los actores individuales que pueden ser Estados, organizaciones internacionales o, incluso, actores no estatales 9 . Y, por último, otra manifestación de la ampliación y diversificación de la responsabilidad internacional es la creación de regímenes especiales que desarrollan y complementan el régimen general de responsabilidad internacional del Estado. Los regímenes especiales ayudan a identificar a los responsables del daño, precisan la invocación y las consecuencias y, en algunos ámbitos materiales como el del medio ambiente, con base en nuevas normas primarias (el principio de quien contamina, paga), operan un desplazamiento de la responsabilidad estatal hacia los individuos y los operadores privados. Además, en tales regímenes especiales se regula no sólo la responsabilidad internacional sino, en ocasiones, también algunos aspectos de la responsabilidad civil o administrativa de los operadores privados a través de la creación para los Estados de la obligación de crear normas sustantivas, instituciones y procedimientos que permitan exigir dichas modalidades de responsabilidad por

daños. 456. PLAN DE EXPOSICIÓN En esta Parte VII se exponen algunas de las normas e instituciones fundamentales que, con carácter general, pueden contribuir a la aplicación del Derecho internacional público. En el Tema 28 se examina la responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito. Para ello, se analizan los elementos del mismo (n.os 458-460), las circunstancias que excluyen la ilicitud (n.º 461), la invocación (n.os 462-464) y el contenido de la responsabilidad internacional (n.os 465-468). Además, se examinan las normas generales del régimen agravado de este tipo de responsabilidad resultante de las violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho internacional general (n.os 469-472). La exigencia de la responsabilidad internacional de un Estado por hecho internacionalmente ilícito da lugar a una controversia internacional. Esta puede ser resuelta a través de medios diplomáticos de solución, que ya han sido expuestos (Tema 22), o mediante la sumisión de la controversia a un órgano jurisdiccional para que adopte una decisión obligatoria para las partes basada en la aplicación del Derecho internacional. En el orden internacional la sumisión a una jurisdicción internacional es más la excepción que la práctica general. Los Estados prefieren resolver sus controversias a través de medios diplomáticos que les permiten controlar la solución final que acudir a la decisión de un tercero para que pronuncie una decisión obligatoria. La sumisión a medios jurisdiccionales (Tema 29) requiere el consentimiento previo de las partes y puede realizarse, a falta de un mecanismo concreto previamente establecido, recurriendo a los medios jurisdiccionales de carácter general como el arbitraje internacional (n.os 474-480) o ante un órgano jurisdiccional de carácter general como es la Corte Internacional de Justicia (n.os 481-491). Aunque el número de casos decididos a través de estos medios jurisdiccionales es relativamente reducido, tienen una gran trascendencia en la determinación e interpretación de muchas normas consuetudinarias, tratados internacionales y principios generales del Derecho, lo que hace que su alcance exceda al interés de las partes en el caso concreto. Por último, en el Tema 30 se exponen las normas jurídicas internacionales sobre la responsabilidad penal internacional de los individuos. En primer lugar,

se analizan las normas primarias que tipifican los crímenes internacionales contra la paz y la seguridad internacionales (n.os 493-495); y, en segundo lugar, se examinan las normas secundarias que regulan las instituciones y los procedimientos para la represión de las violaciones de tales crímenes: los tribunales penales ad hoc (n.os 497-499) y la Corte Penal Internacional (n.os 500-508).

1 J. Crawford, Change, Order, Change: The Course of International Law. General Course on Public International Law, The Hague Academy of International Law, 2014, p. 21. 2 Ch. Leben, “La juridiction internationale”, Droits, revue française de théorie juridique, abril 1989, p. 145. 3 G. Scelle, Précis de Droit des Gens. Principes et systématique. Première partie, Paris, Sirey, 1932, pp. 42-44. 4 D. Anzilotti, «La responsabilité international de l’Etat à raison des dommages soufferts par les étrangers», RGDIP, 1906, pp. 5-29 y 285-309. Cfr. G. Nolte, «From Dionisio Anzilotti to Roberto Ago: The Classical International Law of State Responsibility and the Traditional Primacy of a Bilateral Conception of Interstate Relations», EJIL, 2002, vol. 13, n.º 5, pp. 1083-1098. 5 Cfr. J. Crawford, A. Pellet y S. Olleson (eds.), The Law of International Responsibility, Oxford, Oxford University Press, 2010. 6 Doc. UN/A/66/10, Suplemento 10, pár. 87. La Asamblea General tomó nota de dichos artículos en su resolución 66/100, de 9 de diciembre de 2011. 7 Doc. UN/A/61/10, Suplemento 10, pár. 66. 8 A. Nollkaemper y D. Jacobs, “Shared Responsibility in International Law: A Conceptual Framework”, Michigan Journal of International Law, 2013, vol. 34, pp. 359-438, en particular, pp. 366-368; y en A. Nollkaemper y I. Plakokepalos (eds.), Principles of Shared Responsibility in International Law. An Appraisal of the State of the Art, Cambridge, Cambridge University, 2014, pp. 6-7 9 A. Nollkaemper y I. Plakokefalos, op. cit., 2014, pp. 7-12; también los trabajos editados por J. d’Aspremont, A. Nollkaemper, I. Plakokefalos y C. Ryngaert, “Sharing Responsibility between Non-State Actors and States in International Law”, Netherlands International Law Review, 2015, vol. 62, n.º 1.

TEMA 28

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO I. 457. LA CODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Los primeros intentos oficiales de codificar este tipo de responsabilidad fueron acometidos en el marco de la Sociedad de las Naciones por medio de la Conferencia de Codificación de La Haya en 1930 sobre la responsabilidad de los Estados por daños causados a extranjeros. Más tarde, acabada la Segunda Guerra Mundial, tras la creación en 1947 de la CDI, la codificación y el desarrollo progresivo de la responsabilidad internacional estuvo en su agenda desde 1949 hasta el año 2001. A lo largo de estos más de cincuenta años, se ocuparon de él cinco relatores especiales, entre los que es de justicia destacar al jurista italiano Roberto Ago (1097-1995), que aportó el marco conceptual y la estructura de la primera parte, y al jurista australiano James Crawford, que con su pragmatismo ayudó a resolver las principales dificultades a las que se tenía que hacer frente para terminar el proceso de codificación (la distinción entre Estados lesionados y Estados con un interés más general, la invocación de la responsabilidad por unos y otros, las consecuencias jurídicas por las violaciones graves de normas imperativas y las contramedidas) 1 . Así, en el año 2001, la CDI aprobó definitivamente los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado y propuso a la Asamblea General que estudiase la posibilidad de convocar una conferencia plenipotenciaria a fin de intentar adoptar una convención sobre el tema 2 . La Asamblea General tomó nota de dichos artículos por medio de su resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001, y los reprodujo como anexo a la misma. Aunque aún no han sido incorporados a un tratado internacional, su forma actual (reproducidos en un instrumento de soft law) no les priva de valor normativo. Tales artículos son invocados con frecuencia en la práctica estatal e internacional, por la doctrina y por los diferentes tribunales internacionales que,

en numerosas decisiones, han reconocido el carácter consuetudinario de muchas de sus disposiciones. Los artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito se caracterizan por tener carácter subsidiario, ya que son las normas generales aplicables a los casos en los que no existan normas especiales (art. 55); por la supletoriedad del Derecho internacional respecto a las cuestiones no reguladas por tales artículos (art. 56); porque no afectan a las cuestiones relativas a la responsabilidad de una organización o de un Estado por el comportamiento de una organización (art. 57), que ha sido reguladas ya de forma específica por los artículos aprobados de forma definitiva por la CDI en el año 2011; porque tampoco afectan a las cuestiones relativas a la responsabilidad individual (art. 58); y por la exigencia de que su interpretación y aplicación se realice de conformidad con la CNU (art. 59). El proceso de codificación ha tenido un impacto importante en la responsabilidad internacional del Estado por hecho internacionalmente ilícito, ya que ha modificado algunos de sus rasgos básicos. Por un lado, se ha producido una evolución en la naturaleza de la responsabilidad internacional ya que, además de la tradicional función reparadora del daño ocasionado por la violación de un derecho subjetivo de otro Estado 3 , ahora tiene también, entre otras, la función de reparar la legalidad internacional [entre otros, los arts. 29 y 30.a)]. Por otro lado, se ha producido una ruptura de la tradicional estructura bilateral de la responsabilidad para incorporar también, en función de la estructura de las obligaciones violadas, una dimensión multilateral (caso de las obligaciones interdependientes y las de estructura integral) que tiene consecuencias en la invocación (ampliación del círculo de los legitimados para exigir la responsabilidad internacional de un Estado) y en el contenido de la responsabilidad internacional (diferenciación del estatuto jurídico de los distintos Estados afectados por la violación, sean el Estado lesionado o Estados distintos según la naturaleza, contenido y circunstancias de la violación). Y, por último, junto a la regulación de un régimen general de responsabilidad se ha diseñado de forma incipiente y poco desarrollada aún, un régimen agravado de responsabilidad basado en un elemento cualitativo (el carácter imperativo de la norma violada) y otro cuantitativo (que sea una violación grave) que puede tener consecuencias específicas tanto para el Estado responsables (en función de la existencia o no de regímenes especiales) como para los demás Estados (las

obligaciones de solidaridad). II. 458. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DE UN ESTADO: ELEMENTOS Un hecho internacionalmente ilícito es el resultado de un comportamiento atribuible a un Estado consistente en una acción u omisión que constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado. La CDI ha optado por la expresión hecho internacionalmente ilícito frente a otras que pueden tener un significado especial en los derechos internos (delito, tort o acto internacionalmente ilícito) porque incluye los comportamientos consistentes tanto en acciones como en omisiones. El principio fundamental en la materia es que «todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera responsabilidad internacional (art. 1). Se trata de un principio que tiene carácter consuetudinario y que ha sido utilizado con frecuencia en la jurisprudencia arbitral, en la del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y en la de la CIJ. La responsabilidad internacional incluye, por tanto, algunas de las nuevas relaciones jurídicas que nacen de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado, las que se enuncian y regulan en la segunda parte de los artículos aprobados por la CDI. Tales artículos utilizan la expresión violación de una obligación internacional antes que violación de una norma internacional. Esta preferencia se puede explicar porque las normas jurídicas se caracterizan por su carácter objetivo y porque su violación puede entrañar diversas consecuencias relativas a la validez (posible nulidad), al efecto vinculante (posible derecho del Estado lesionado a dar por terminado o suspender un tratado por una violación grave) y a la oponibilidad de la norma primaria y, además, puede generar la responsabilidad internacional. Las obligaciones internacionales, en cambio, se caracterizan por su carácter subjetivo, por ser debidas a otro u otros Estados o a toda la Comunidad internacional en su conjunto y la consecuencia de su violación es la responsabilidad internacional. Los elementos del hecho internacionalmente ilícito son dos: la posibilidad de atribuir a un Estado un comportamiento consistente en un acción o una omisión y que tal conducta constituya una violación de una obligación internacional del Estado (art. 2). A lo largo del proceso de codificación de las normas secundarias algunos autores defendieron la exigencia de un tercer elemento autónomo, la

necesidad de que la conducta en cuestión hubiera ocasionado un perjuicio o daño como un requisito esencial para que un Estado pueda exigir la responsabilidad internacional frente a otro 4 . El relator especial R. Ago, por contra, se opuso por considerar que la existencia del daño ya está contenida en las reglas primarias por lo que estaría incluido en toda violación de una obligación jurídica, que ocasionaría al menos un daño jurídico 5 . En la segunda parte de los artículos aprobados, en función del daño ocasionado, la reparación se podrá exigir por una u otra modalidad. La calificación de un determinado comportamiento de un Estado como un hecho internacionalmente ilícito depende exclusivamente del Derecho internacional y no de los derechos internos (art. 3). Por tanto, la consideración de un hecho como hecho internacionalmente ilícito es independiente de que pueda ser calificado como lícito por el derecho interno de un Estado. Se trata también de un principio que ha utilizado y reconocido con frecuencia la jurisprudencia internacional 6 . A) 459. LA ATRIBUCIÓN DE UN COMPORTAMIENTO AL ESTADO El primero de los elementos del hecho internacionalmente ilícito consiste en la posibilidad de atribuir un determinado comportamiento, ya sea por acción u omisión, a un Estado según algunas de las reglas del Derecho internacional sobre la materia. La cuestión clave de la atribución es determinar si las personas que realizan tal comportamiento tienen o no la condición de órganos del Estado antes que la actitud psicológica de tales personas al acometer la conducta. El resultado de los trabajos de codificación de la CDI muestran que el dolo y la culpa no son relevantes a los efectos de su atribución a un Estado. En todo caso, dichos elementos subjetivos de determinados comportamientos, y según las circunstancias concretas, pueden tener incidencia para la exigencia de la responsabilidad penal individual de las personas que integran tales órganos y para la determinación exacta del contenido de la responsabilidad internacional (art. 33.1), en particular, para la determinación de la reparación se ha de tener en cuenta la contribución al perjuicio resultante, según la acción u omisión hubieran podido ser intencionales o negligentes (art. 39). La atribución de un comportamiento a un Estado únicamente puede realizarse según algunas de las reglas del Derecho internacional sobre la materia, que tienen un carácter limitativo. Por ello, es una de las cuestiones que más atención

suscita tanto en la doctrina como en la práctica internacional. Tales reglas se pueden sistematizar en una regla general, algunas reglas específicas y en una regla complementaria. a) La regla general permite atribuir un comportamiento a un Estado en tres supuestos: cuando la conducta la ha realizado uno de sus propios órganos (art. 4); una persona o entidad que no siendo órgano del Estado ha sido facultada por el derecho del Estado a ejercer atribuciones del poder público (art. 5); y cuando el comportamiento es de un órgano de otro Estado que ha sido puesto a disposición por otro y actúa en el ejercicio de atribuciones del poder público (art. 6) 7 . El requisito fundamental es que el comportamiento lo haya llevado a cabo un órgano del Estado o una persona o entidad que tenga una habilitación jurídica expresa para el ejercicio de atribuciones del poder público. Además, la conducta de cualesquiera de estos órganos, personas o entidades será atribuible al Estado que les faculta a ejercer funciones públicas aunque se hayan excedido de las competencias atribuidas o hayan contravenido las instrucciones recibidas (actos ultra vires) (art. 7). Esta regla, bien establecida en la práctica estatal y en la jurisprudencia internacional, responde a la exigencias de claridad y seguridad en las relaciones internacionales, ya que los Estados deben ser responsables de los actos cometidos por sus órganos y agentes oficiales, con independencia de las posibles medidas internas que tal Estado pueda adoptar contra las persona que han realizado actos ultra vires. i) El comportamiento de los órganos del Estado (art. 4).—Este supuesto enuncia la regla básica en materia de atribución: «el principio de que el comportamiento de un órgano del Estado que actúe en calidad de tal es atribuible a dicho Estado» 8 . Se trata de una regla «bien establecida de Derecho internacional, que tiene carácter consuetudinario», como ha reconocido la jurisprudencia más reciente de la CIJ 9 . A estos efectos, se consideran órganos del Estado cualesquiera de los que lo integran con independencia del tipo de funciones que realice, sean éstas legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, de la posición que ocupen en la organización del Estado, sean funciones superiores o de rango inferior; y de su pertenencia a la administración central o a otra entidad territorial que integre el Estado, sean Estados federados, cantones, landers, regiones, comunidades autónomas o administraciones locales. La cuestión clave es quién determina que una persona o entidad tiene la

condición de órgano del Estado. El artículo 4.1 otorga dicha competencia al derecho interno del Estado. ii) El comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público (art. 5).—Este supuesto permite atribuir a un Estado los comportamientos de personas o entidades que, aun no siendo órganos de dicho Estado según la regla básica anterior, reúnan tres requisitos: que tales personas o entidades ejerzan atribuciones del poder público; que estén facultadas por el derecho de ese Estado de forma expresa para ejercer dicha competencia; y que la persona o entidad actúe en el marco de la capacidad facultada. iii) El comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado (art. 6).—Este supuesto permite atribuir a un Estado el comportamiento realizado por órganos de otros Estados que han sido puestos a disposición del primero de forma temporal, en su provecho y bajo su autoridad, como pueden ser secciones del servicio sanitario o «jueces nombrados en casos particulares para actuar como órganos judiciales de otros Estado». El supuesto opera si se dan tres requisitos: un vínculo funcional entre el órgano extranjero y la estructura o la autoridad del Estado receptor; que aquél posea el estatuto jurídico del Estado que envía; y que el comportamiento del órgano se realice en el marco del ejercicio de atribuciones del poder público del Estado receptor 10 . b) Los artículos sobre la responsabilidad internacional incluyen también algunas reglas específicas de atribución relativas a los particulares y a los movimientos insurreccionales. i) Las reglas de atribución del comportamiento de los particulares.—El comportamiento de los particulares o grupos de personas, como principio general, no es atribuible al Estado. Ahora bien, en determinadas circunstancias, si se da una relación de hecho entre tales personas o entidades y el Estado y confluyen determinados requisitos, es posible atribuir tales conductas al Estado. a’) El comportamiento de una persona o grupo de personas bajo la dirección o el control del Estado (art. 8).—Esta regla específica permite atribuir al Estado el comportamiento de una persona o grupos de personas en dos tipos de supuestos: cuando los particulares actúan siguiendo instrucciones del Estado y cuando lo hacen bajo la dirección o control de ese Estado. Esta regla exige dos requisitos: en primer lugar, que exista una relación de hecho entre el

comportamiento ilícito de los particulares y el Estado; y, en segundo lugar, que esa relación de hecho sea el resultado de las instrucciones, de la dirección o del control del Estado. Esta regla forma parte también del «derecho consuetudinario de la responsabilidad internacional» 11 . La cuestión fundamental, y a la vez más discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, es el grado de control que ha de ejercer el Estado para que se le pueda atribuir la conducta de los particulares. La CIJ, en el asunto Nicaragua, exigió el control efectivo del Estado del comportamiento ilícito de los particulares (los contras) para que pudiera dar lugar a la responsabilidad de Estados Unidos 12 . Por el contrario, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Tadic, en un contexto diferente y con el fin de determinar si el conflicto yugoslavo tenía carácter internacional, defendió que era suficiente un control general de las autoridades yugoslavas sobre los grupos armados que estaban operando en Bosnia-Herzegovina 13 . No obstante, la CIJ, en el asunto relativo a la Aplicación de la convención sobre el genocidio, volvió a rea-firmar que el grado de control del Estado del comportamiento de los particulares debía ser el control efectivo de cada una de las conductas ilícitas para que éstas pudieran ser atribuidas al Estado 14 . b’) El comportamiento de una persona o de un grupo de personas en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales (art. 9).—Esta regla específica permite atribuir al estado la conducta de una persona o grupo de personas si se dan tres condiciones: la primera, que el comportamiento consista en el ejercicio de hecho de atribuciones del poder público; la segunda, que dicho comportamiento se haya realizado en ausencia o en defecto de autoridades oficiales del Estado; y la tercera, que las circunstancias existentes en esa situación requieran el ejercicio de atribuciones del poder público por los particulares 15 . ii) El comportamiento del movimiento insurreccional o de otra índole (art. 10).—El principio general de Derecho internacional aplicable a estos casos es que el comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole no es atribuible al Estado. Ahora bien, el artículo 10 prevé una regla específica aplicable a los movimientos insurreccionales o de otra índole que acaban con éxito, que comprende dos supuestos. El primero es el de los movimientos insurreccionales que hayan triunfado y se conviertan en el nuevo gobierno del

Estado (art. 10.1). En este caso, dado que existe continuidad entre aquél y éste, se atribuirán al Estado los comportamientos ilícitos del movimiento insurreccional. El segundo es el de aquellos que consiguen «establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a administración» (art. 10.2), ya que también existe continuidad entre «la organización del movimiento y la organización del Estado a que ha dado origen» 16 . c) Los artículos sobre la responsabilidad internacional incluyen también una regla complementaria aplicable en el caso de comportamientos que no pueden ser atribuibles al Estado en virtud de alguna de las reglas anteriores. Esta regla permite atribuir un comportamiento ilícito a un Estado cuando éste lo reconoce y adopta como propio (art. 11). Opera en supuestos en los que, en principio, la conducta no era imputable al Estado. Esta regla de atribución exige dos requisitos acumulativos: el reconocimiento del hecho y la adopción del comportamiento como propio por el Estado con independencia de que lo haga de forma expresa o de que se pueda deducir de su conducta. Esta regla fue utilizada por la CIJ en el asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán para atribuir la conducta de los militantes que asaltaron la embajada americana al Estado iraní, ya que éste adoptó un decreto en el que aprobaba los hechos y mantenía la situación 17 . d) La atribución de la responsabilidad internacional a un Estado derivada de un hecho internacionalmente ilícito de otros actores.—La práctica internacional más reciente ha puesto de manifiesto las limitaciones que las reglas previstas para la atribución tienen para dar respuesta a las nuevas necesidades y características que se dan en muchos hechos ilícitos. Estas limitaciones son particularmente evidentes en los supuestos de responsabilidad compartida o derivada en los que una multiplicidad de actores (Estados, organizaciones internacionales e, incluso, actores no estatales) contribuye con su conducta a que se produzca un único resultado perjudicial. Por ello, se han propuesto algunas reglas adicionales que con determinados requisitos permitan atribuir la responsabilidad internacional al Estado como son la ayuda o asistencia (la «complicidad») y la obligación de diligencia debida. i) La ayuda o asistencia (la «complicidad») en la comisión del hecho

internacionalmente ilícito de otro Estado, de una organización internacional y, con más problemas, de actores no estatales (grupos armados no estatales, grupos de traficantes de personas o drogas, empresas transnacionales, etc.) puede ser un fundamento adicional para la atribución de la responsabilidad internacional a un Estado. La atribución a un Estado de la responsabilidad internacional por la ‘complicidad’ en el hecho internacionalmente ilícito de otro Estado (art. 16 ARI) está sometida a varios requisitos: el Estado que presta la ayuda o asistencia debe conocer las circunstancias del ilícito (elemento mental); el Estado asistente debe proporcionar ayuda o asistencia significativa, efectiva y actual; y que el hecho de que se trate, si hubiera sido cometido por el Estado asistente, sea una violación de sus propias obligaciones. 18 El contenido de esta norma permite atribuir la responsabilidad internacional a un Estado no por el hecho internacionalmente ilícito cometido por el Estado asistido sino por ayudar o asistir (por «complicidad») a otro Estado a cometer dicho ilícito. El supuesto de la atribución de la responsabilidad internacional por la «complicidad» de un Estado en el hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional (art. 58 ARIOI) está sometido a los mismos requisitos anteriores. Más problemas plantea la atribución a un Estado de la responsabilidad por la «complicidad» con el hecho internacionalmente ilícito de actores no estatales (ANE). En la actualidad no existe regla específica codificada para ello ya que el art. 16 ARI se refiere a Estados y el art. 58 ARIOI a organizaciones internacionales. La posible solución pasa por dos opciones. La primera sería una interpretación evolutiva de la regla que permitiría su aplicación en el caso de ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito de cualquier actor. La CIJ, en el asunto de la aplicación de la convención sobre el genocidio, afirmó que se trata de una regla que tiene carácter consuetudinario y que, en el caso de la norma primaria que prohíbe el genocidio, era aplicable también a las violaciones cometidas por actores no estatales 19 . ii) La segunda podría ser la obligación de diligencia debida. Cuando la conducta de los ANE constitutiva de un hecho internacionalmente ilícito (entre otras, el comercio de armas, migraciones ilegales, ataque a la población civil, violación de derechos humanos de personas o pueblos indígenas, determinados ciberataques, etc.) no pueda ser atribuida a un Estado porque no se dan los

requisitos del control efectivo (art. 8 ARI) o porque no se alcanza el elevado umbral exigido para la «complicidad» (art. 16 ARI), el Estado podría ser responsable por el incumplimiento de la obligación de prevenir o remediar la conducta del ANE que supone dicho ilícito. Esta obligación de diligencia debida se caracteriza por ser una obligación de comportamiento que tiene un contenido flexible, por su carácter contextual, porque el estándar de diligencia es el del «buen gobierno» y porque, aunque puede tener una dimensión extraterritorial, tiene un carácter preferentemente territorial 20 . B) 460. LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL El segundo elemento constitutivo de un hecho internacionalmente ilícito es que el comportamiento atribuible a un Estado constituya una violación de una obligación internacional [art. 2.b)]. Una violación de una obligación internacional consiste en una conducta de un Estado que «no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación» (art. 12). Es decir, existe una violación de una obligación internacional de un Estado cuando su comportamiento es «incompatible», «contrario», «no conforme» o «incumple» lo que esa obligación exige al Estado; cuando la conducta real del Estado no se acomoda a lo que exige el Derecho internacional. Para los efectos de la determinación de la violación de una obligación internacional es irrelevante tanto el origen como la naturaleza de tal obligación. Por un lado, es indiferente el origen de la violación, es decir, la fuente de Derecho internacional a través de la cual ha sido creada, sea una norma consuetudinaria, un tratado internacional, un principio general de Derecho, una resolución de una organización internacional, una decisión judicial o un acto unilateral. Asimismo, es indiferente también la naturaleza de la obligación violada, derive de una norma dispositiva o imperativa, tenga una estructura bilateral, interdependiente o integral o sea una obligación de comportamiento, de resultado o de prevención. Un elemento que condiciona la determinación de la existencia de una violación de una obligación internacional es el factor temporal, que tiene varias manifestaciones. El requisito fundamental es que la obligación violada esté en vigor para el Estado que la incumple (art. 13). Este artículo enuncia un principio básico en materia de responsabilidad internacional que exige que «la conformidad de un acto con el Derecho internacional no puede ser determinada

nada más que en relación con el derecho en vigor en el momento en el que dicho acto se ha producido» 21 . Una de las cuestiones más abiertas es la relativa a la determinación de cuándo comienza y cuánto dura un hecho ilícito y sus consecuencias respecto a su cese. Aunque se trata de una cuestión condicionada por el tipo y contenido de las obligaciones internacionales y por el contexto en el que se producen los hechos 22 , los artículos 14 y 15 distinguen varios supuestos. El primero es el del hecho consumado, por el que la violación de la obligación tiene lugar en el momento en el que se produce el hecho, sin que sea necesario que éste se realice de modo instantáneo (art. 14.1). El segundo es el del hecho continuo, por el que la violación de una obligación internacional «se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional» (art. 14.2). Éste es el caso, por ejemplo, de una ley contraria a las obligaciones asumidas en un tratado, de desplegar tropas en el territorio de otro Estado sin su consentimiento o de no someter a las autoridades para su enjuiciamiento penal o no extraditar a una persona acusada de haber cometido tortura o tratos inhumanos 23 . El tercero es el supuesto especial de las obligaciones de prevenir un acontecimiento determinado, cuya violación se produce cuando ocurre dicho acontecimiento y «se extiende durante el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación» (art. 14.3). Por último, en los hechos compuestos la violación se produce cuando «la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito» (art. 15.1). En este caso, la extensión de la violación alcanza desde la primera de las acciones u omisiones y se prolonga mientras se repiten y se mantienen en disconformidad con la obligación primaria (art. 15.2). Un ejemplo pueden ser las conductas necesarias para la violación de las obligaciones que prohíben el genocidio o los crímenes contra la humanidad. III. 461. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD La ilicitud de un comportamiento contrario a una obligación internacional puede ser excluida si concurre alguna de las circunstancia previstas en las normas internacionales. Estas circunstancias que excluyen la ilicitud operan como causas que justifican la conducta contraria a una norma jurídica internacional de forma que su invocación permite exonerar de la responsabilidad internacional al Estado autor de la misma.

Estas circunstancias que permiten excluir la ilicitud de un comportamiento producen varios efectos. Por un lado, no anulan ni producen la terminación de la obligación violada. Antes bien, tal obligación seguirá en vigor y debe ser cumplida «en el caso y en la medida en que la circunstancia» haya dejado de existir [art. 27.a)] 24 . Por otro lado, tampoco exoneran al autor de «la cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho» [art. 27.b)]. Es decir, el Estado autor debe indemnizar los daños efectivamente causados por su conducta pero está exonerado de asumir otras consecuencias que se derivan de la responsabilidad internacional al estar excluida la ilicitud de su conducta, como pueden ser la reparación de otro tipo de daños o la exigencia de ofrecer garantías y seguridades de no repetición. Las normas que regulan las circunstancias que excluyen la ilicitud son normas de Derecho internacional general 25 y tienen carácter dispositivo por lo que cada Estado tiene libertad para invocar el motivo que corresponda o de renunciar a su ejercicio. No obstante, los artículos sobre la responsabilidad internacional establecen un límite infranqueable. En ningún caso se puede invocar una de tales circunstancias para excluir la ilicitud de la violación de una obligación que emane de una norma imperativa de Derecho internacional general (art. 26). Estas normas gozan de primacía y no es posible justificar su incumplimiento buscando amparo en una de las circunstancias en cuestión. Un genocidio no puede justificar otro genocidio. Las circunstancias que excluyen la ilicitud son seis: el consentimiento, la legítima defensa, las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. El consentimiento de un Estado puede excluir la ilicitud del comportamiento de otro (art. 20). Para ello, se exigen varios requisitos: que el consentimiento sea válido, es decir, otorgado por la autoridad competente y obtenido sin coacción o vicio alguno que lo pudiera invalidar; que la conducta constituya el hecho internacionalmente ilícito permanezca dentro de los límites de dicho consentimiento; y que se haya dado por adelantado o se dé en el momento de la realización. La legítima defensa (art. 21) permite excluir la ilicitud de conductas que supongan el uso de la fuerza. Los requisitos en este caso son los previstos en la CNU (art. 51): inmediatez, necesidad, proporcionalidad, provisionalidad y la obligación de informar al Consejo de Seguridad.

Las contramedidas (art. 22) son medidas unilaterales de respuesta contra un hecho internacionalmente ilícito previo, que con constituyen a su vez una violación de una obligación internacional, adoptadas con el objeto de inducir al Estado contra el cual se adoptan al cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la responsabilidad internacional: el cese en el incumplimiento y la reparación íntegra, en especial. La ilicitud del comportamiento del Estado que adopta las contramedidas queda excluida si han sido adoptadas con los requisitos sustantivos y procedimentales regulados en los artículos 49 a 54. La fuerza mayor (art. 23) excluye la ilicitud del hecho de un Estado que viole una obligación internacional si en el comportamiento de dicho Estado se dan tres requisitos: que esté causado por «una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto»; que la situación creada sea ajena al control del Estado; y que en tales circunstancias sea «materialmente imposible» cumplir la obligación. Se trata de una causa que ha sido reconocida como un principio general del Derecho por la jurisprudencia internacional y cuyo fundamento es el carácter involuntario o la ausencia de capacidad de elección en el comportamiento del Estado. Por ello, el párrafo 2 del artículo 23 excluye la posibilidad de invocar esta causa por un Estado si la situación de fuerza mayor se debe en alguna medida a su comportamiento o dicho Estado «ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación». Una situación de peligro extremo (art. 24) para una persona, cuyos actos son atribuibles a un Estado, también puede ser una causa de exclusión de la ilicitud de un hecho contrario a una obligación internacional si se dan dos elementos: que «el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo» de salvar vidas; y que las vidas que están en situación de peligro extremo sean la del propio autor del hecho o «la vida de otras personas confiadas a su cuidado». En este caso, tampoco puede invocarse esta causa de exclusión de la ilicitud si el estado responsable ha contribuido con su comportamiento, aunque sea de forma indirecta, a crear la situación de peligro extremo o si «es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor» (art. 24.2). El estado de necesidad (art. 25), como causa de exclusión de la ilicitud, es excepcional, está sometida a condiciones muy estrictas y a un gran debate doctrinal. Su invocación a lo largo del siglo XIX por los Estados más poderosos para exonerar su responsabilidad derivada de conductas que tenían por objeto la defensa de «derechos fundamentales de los Estados» generó muchos abusos. Por

ello, a instancias del relator especial R. Ago fue incluida en el proyecto de artículos con carácter excepcional y redactada en términos negativos: ningún Estado puede invocar el estado de necesidad salvo que se den los requisitos expresamente exigidos. La CIJ, en el asunto sobre el Proyecto GabcíkovoNagymaros, admitió que esta causa está reconocida por el Derecho internacional consuetudinario y que estaba sometida a unas condiciones estrictamente definidas, que tenían carácter acumulativo, que no podían ser evaluadas únicamente por el Estado concernido y que tenían carácter consuetudinario 26 . Los requisitos exigidos, declarados en el artículo 25.1, son dos. El primero es que «sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente». Este requisitos incluye varias condiciones: que la conducta ilícita sea «el único modo» que tiene el Estado que invoca el estado de necesidad para proteger un interés esencial 27 ; que el objetivo sea «salvaguardar un interés esencial, sea éste un interés particular del Estado que lo invoca y de su población o bien in interés general de la comunidad internacional»; y que tal interés esté amenazado por un peligro grave e inminente. El segundo requisito es que la conducta contraria a lo prescrito por una obligación internacional «no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto». Además, está expresamente prohibida la invocación del estado de necesidad si la obligación internacional de que se trate excluye explícita o implícitamente tal posibilidad o si el estado ha contribuido con su conducta a que se produzca el estado de necesidad (art. 25.2). La práctica y la jurisprudencia internacional muestran que se ha producido una ampliación progresiva de los ámbitos materiales (integridad territorial, obligaciones financieras, trato a extranjeros, medio ambiente recursos pesqueros, etc.) en los que se ha invocado el estado de necesidad para salvaguardar intereses esenciales. Más debate suscita la relación entre el estado de necesidad y el uso de la fuerza. C. Gutiérrez Espada ha defendido que el estado de necesidad no podría invocarse frente a los usos más graves de la fuerza (agresión), prohibida por una norma de ius cogens, como establece el artículo 26 de los artículos sobre responsabilidad del Estado, pero, en cambio, podría operar para excluir la ilicitud de violaciones menos graves de la norma que prohíbe el uso de la fuerza ya que no atentaría contra una norma imperativa 28 . IV. 462. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

IV. 462. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Las consecuencias de la violación de las obligaciones internacionales pueden depender de la naturaleza, contenido y circunstancias de la violación (art. 33). Por un lado, la naturaleza consuetudinaria o convencional de la obligación violada puede implicar que existan o no regímenes especiales de responsabilidad (art. 55) en los que se haya regulado un contenido y unos mecanismos específicos para invocar la responsabilidad, ya sea por parte del Estado o Estados lesionados, de las personas beneficiarias de la obligación violada o de entidades distintas de un Estado. Asimismo, la naturaleza dispositiva o imperativa de la norma primaria que establece la obligación violada puede condicionar las consecuencias de su incumplimiento. Por otro lado, el contenido de la obligación violada puede condicionar las posibles consecuencias en función de que el interés lesionado sea el interés de un Estado, el interés colectivo de un grupo de Estados o el interés general de la Comunidad internacional, o bien porque puede o no haber Estado lesionado en los casos en los que el beneficiario de la obligación violada sea una persona y no un Estado. Por último, las circunstancias de la violación pueden modular las consecuencias del incumplimiento según la gravedad de la misma (art. 40.2), según el daño material y moral causado (art. 31.2) y según «la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente» (art. 39). Los artículos de la CDI sobre la responsabilidad internacional del Estado regulan en su segunda y tercera parte el contenido y la invocación de la responsabilidad. Las cuestiones fundamentales relativas a la invocación son quién y cómo se puede exigir la responsabilidad internacional de un Estado y las relativas al contenido son qué consecuencias se derivan del hecho internacionalmente ilícito para el Estado responsable, para el Estado lesionado y para Estados distintos del Estado lesionado. Por tanto, en función de la naturaleza y contenido de la obligación violada y de las circunstancias de la violación, para examinar la invocación y el contenido de la responsabilidad se puede distinguir entre el régimen general de responsabilidad internacional del Estado y el régimen agravado de responsabilidad aplicable a las violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas, que se examina en un epígrafe específico. El régimen general de responsabilidad internacional del Estado se aplica al incumplimiento de obligaciones que se derivan de normas de carácter dispositivo y, además, a las violaciones no graves de las obligaciones derivadas de normas imperativas.

La regulación de la invocación de la responsabilidad realizada por los artículos de la CDI se caracteriza por su formalismo, por la restricción del círculo de Estados lesionados por la violación y por la similitud con la estructura del artículo 60 de la CVDT de 1969 sobre violaciones graves de un tratado respecto a las facultades de los Estados parte según el tipo de obligaciones contenidas en el mismo. A) 463. LOS REQUISITOS FORMALES PARA LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

La invocación de la responsabilidad consiste en la presentación de una reclamación contra otro Estado o en la iniciación de procedimientos ante un tribunal internacional. Por tanto, no bastan las simples protestas o los contactos diplomáticos. La invocación de la responsabilidad implica el deber de notificar la reclamación al Estado responsable (art. 43.1) y la posibilidad para los Estados legitimados de especificar el comportamiento que debería observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito si éste continúa y la forma que debería adoptar la reparación (art. 43.2). Además, para que la reclamación sea admisible está sujeta al cumplimiento de algunas condiciones como son la nacionalidad de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos disponibles y eficaces si la reclamación está sometida a dicha norma (art. 44). B) 464. LOS LEGITIMADOS PARA INVOCAR LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Los artículos de la CDI distinguen entre dos posibles situaciones jurídicas subjetivas resultantes del hecho internacionalmente ilícito: la del Estado lesionado (art. 42) y la de aquellos otros Estados distintos del Estado lesionado que pueden tener interés jurídico en invocar la responsabilidad (art. 48). a) El Estado lesionado.—La noción de Estado lesionado tiene una importancia fundamental para la invocación de la responsabilidad. Estado lesionado es aquel «cuyo derecho individual ha sido negado o menoscabado por el hecho internacionalmente ilícito o que ha quedado particularmente afectado por ese hecho» 29 . Los artículos sobre la responsabilidad internacional han reducido el alcance de la noción de Estado lesionado que había incorporado el antiguo artículo 40 del Proyecto de 1996. Éste consideraba Estado lesionado a

cualquier Estado lesionado en uno de sus derechos por el hecho internacionalmente ilícito (art. 40.1), a todo Estado parte en un tratado de protección de derechos humanos [art. 40.2.e).iii)] o de protección de intereses colectivos [art. 40.2.f)] y, además, si aquél consistía en un crimen internacional, Estados lesionados lo eran todos los demás Estados (art. 40.3) 30 . En la actualidad, la posible existencia del Estado lesionado y su identificación dependen del tipo de obligación violada. El artículo 42 de los artículos aprobados definitivamente prevé tres supuestos que guardan cierta analogía con lo establecido por el artículo 60 de la CVDT de 1969: i) Obligaciones de estructura bilateral.—Su origen puede estar en tratados bilaterales (obligaciones bilaterales), en tratados multilaterales (obligaciones bilateralizables), en normas consuetudinarias o en sentencias de tribunales internacionales. En estos casos, el Estado lesionado es el Estado individual con el que existe la obligación violada [art. 42.a)]. ii) Obligaciones interdependientes.—Se caracterizan porque son debidas a todos los Estados parte en un tratado multilateral y porque existe un especie de reciprocidad global que hace que su cumplimiento por un Estado sólo tenga sentido si son cumplidas también por todos y cada uno de los demás. La violación de obligaciones interdependientes, que tienen su origen en tratados multilaterales (de desarme, de desnuclearización de determinadas zonas), da lugar a que todos los Estados parte puedan ser considerados Estados lesionados si dicha violación «es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta» [art. 42.b).ii)]. Además, de acuerdo con el derecho de los tratados, la violación grave por un Estado de estas obligaciones interdependientes faculta a cualquier Estado parte, que no sea autor de la violación, para alegarla como causa de suspensión total o parcial del tratado respecto a sí misma tanto frente al Estado responsable como frente a las demás partes [art. 60.2.c) de la CVDT de 1969]. iii) Obligaciones de estructura integral.—Son obligaciones colectivas debidas a todos los destinatarios de las mismas, sean un grupo de Estados o toda la Comunidad internacional en su conjunto. La violación de una de estas obligaciones puede dar lugar a la existencia de uno o varios Estados lesionados si el incumplimiento le afecta especialmente a ese Estado [art. 42.b).i)]. En el caso de las obligaciones erga omnes partes, que tienen su origen en

tratados multilaterales para la protección de intereses colectivos (tratados para la protección del medio ambiente, de derechos humanos, minorías o grupos), los Estados lesionados, si los hay, podrían ser, por ejemplo, los afectados especialmente por la contaminación marina en sus costas o pesquerías costeras en violación del artículo 194 de la CNUMD de 1982. Respecto a las obligaciones erga omnes establecidas por normas imperativas, en el caso de violaciones ordinarias, es decir, que no sean graves porque su incumplimiento no sea flagrante ni sistemático (a sensu contrario del art. 40.2), el Estado lesionado, si lo hay, podría ser el perjudicado especialmente por la violación de la obligación de abstenerse de usar la fuerza. b) Estados distintos del Estado lesionado.—La noción de Estados distintos del Estado lesionado (a veces denominados también Estados no directamente lesionados) 31 se caracteriza porque éstos actúan en defensa de un interés colectivo y por su calidad de miembros de un grupo de Estados respecto a los que existe la obligación violada o bien en cuanto miembros de la comunidad internacional en su conjunto. Por tanto, estos Estados no actúan en defensa de un derecho subjetivo, sino que pretenden la protección de un interés jurídico de carácter colectivo. Además, la legitimación para invocar la responsabilidad le corresponde de forma individual a todo Estado miembro del grupo o de la comunidad internacional, sin que sea necesaria la actuación conjunta de todos ellos. El reconocimiento de la situación jurídica subjetiva de los Estados distintos del Estado lesionado que tienen legitimación para invocar la responsabilidad y un estatuto jurídico diferente es una manifestación más de la evolución que se ha producido en la naturaleza de la responsabilidad a lo largo del proceso de codificación. Estos Estados, aunque no actúan en interés propio, no son Estados terceros al hecho ilícito, ya que pueden pedir el cumplimiento de la obligación de reparar íntegramente el daño y, además, contribuyen también al restablecimiento de la legalidad internacional. La existencia e identificación de Estados distintos del Estado lesionado depende de que las obligaciones violadas sean obligaciones de estructura integral, ya sean erga omnes partes o bien erga omnes. En el caso de las obligaciones erga omnes partes, estará legitimado para invocar la responsabilidad cualquier Estado si se dan dos condiciones: que forme parte del grupo respecto al cual existe la obligación violada y que ésta haya sido establecida para la protección de un interés colectivo del grupo [art. 48.1.a)].

Éste es el caso, como afirmó la CIJ, de la obligación de extraditar o juzgar que se deriva de la Convención contra la tortura 32 . En el caso de una violación ordinaria (no grave) de una obligación erga omnes, están legitimados para invocar la responsabilidad todos los Estados en su calidad de miembros de la comunidad internacional [art. 48.1.b)]. V. 465. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado origina una nueva relación jurídica cuyo contenido está integrado por una serie de obligaciones y de derechos que pueden afectar al Estado responsable, al Estado lesionado e incluso a Estados distintos del Estado lesionado. En todo caso, las consecuencias jurídicas que se derivan del hecho ilícito no afectan, suspenden ni sustituyen el deber del Estado responsable de seguir cumpliendo la obligación violada (art. 29). A) 466. OBLIGACIONES DEL ESTADO RESPONSABLE El Estado responsable tiene dos obligaciones básicas: la de cesar el incumplimiento si el hecho ilícito continúa [art. 30.a)] y la de reparar íntegramente el perjuicio causado (art. 31.1). La obligación de cesación tiene por objeto poner fin al comportamiento contrario a la norma si aún continúa. Además, con carácter preventivo, si las circunstancias lo exigen, está obligado también a «ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición» [art. 30.b)]. No obstante, como ha destacado la CIJ en el asunto de la Diferencia relativa a los derechos de navegación y los derechos conexos (Costa Rica c. Nicaragua), la buena fe se presume y, como regla general, no hay que suponer que un comportamiento declarado ilícito por la Corte se repetirá. Por ello, sólo en circunstancias especiales que lo justifiquen, que hay que valorar en cada caso, se podrá exigir al Estado responsable que ofrezca tales seguridades y garantías de no repetición 33 . La obligación de reparar íntegramente el perjuicio causado es, como reconoció la CPJI en el asunto de la Fábrica de Chorzow, un «principio del derecho internacional» 34 que tiene por objeto eliminar, en la medida de lo posible, «todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que presumiblemente existiría si no se hubiese cometido dicho acto» 35 . Esta

obligación de reparación «existe independientemente de las reglas que regulan los medios a través de los cuales se le puede dar efecto» 36 . El perjuicio causado comprende todo daño, tanto material como moral, ocasionado por el hecho ilícito (art. 31.2). Además, para determinar la reparación «se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación» (art. 39). La reparación íntegra del perjuicio puede adoptar la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada (art. 34). La determinación de la forma más adecuada para obtener la reparación depende, como señaló la CIJ, en el asunto Avena, de las circunstancias concretas de cada asunto así como de la naturaleza exacta y de la importancia del perjuicio 37 . La restitución consiste en «restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito» (art. 35). Se trata de una concepción estricta de la restitución que tiene por objeto el restablecimiento del statu quo ante. Las modalidades concretas de llevar a cabo la restitución dependen del contenido de la obligación primaria violada y pueden consistir en una «devolución material de territorio, personas o bienes, o la revocación de algún acto jurídico, o una combinación de esas cosas» 38 . Esta forma de reparación tiene dos limitaciones: que no sea materialmente imposible, bien porque se haya perdido o destruido el objeto de la restitución [art. 35.a)] y que «no entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización» [art. 35.b)]. La indemnización, generalmente, consiste en el pago de una cantidad de dinero que repare el daño real causado (art. 36.1). Es la forma de reparación más utilizada en la práctica internacional. Esta modalidad debe incluir «todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado» (art. 36.2). Además, en los casos en los que proceda, para asegurar la reparación íntegra, el Estado responsable «debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada» (art. 38) 39 . La satisfacción es una forma excepcional utilizada sólo en los supuestos en los que el perjuicio no haya podido ser reparado mediante la restitución o la indemnización (art. 37.1). En la práctica suele emplearse para reparar daños no evaluables económicamente que tiene un carácter moral o una dimensión simbólica. La satisfacción puede consistir en el reconocimiento de la violación,

en una disculpa formal, en una expresión de pesar o, como sucede con alguna frecuencia en la práctica más reciente, en la constatación de la violación por un tribunal internacional 40 . Esta modalidad tiene dos límites: que no sea desproporcionada con relación al perjuicio y que no tenga una forma humillante para el Estado responsable (art. 37.3). B) 467. EL ESTADO LESIONADO El Estado lesionado tiene derecho a invocar la responsabilidad mediante la presentación de una reclamación y a adoptar contramedidas contra el Estado responsable con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que se derivan de la responsabilidad internacional. El Estado lesionado deberá notificar su reclamación al Estado responsable (art. 43.1) y en ella está facultado para especificar «el comportamiento que debería observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito, si este hecho continúa» [art. 43.2.a)]; para pedir, si las circunstancias lo exigen, seguridades y garantías adecuadas de no repetición; y para especificar la forma o formas a través de las que el Estado responsable deberá cumplir su obligación de reparar íntegramente el perjuicio causado [art. 43.2.b)]. Ahora bien, los artículos de la CDI no dejan total libertad de elección de forma a los legitimados para invocar la responsabilidad ya que establecen una cierta subsidiariedad, de manera que la restitución tiene cierta primacía puesto que sólo es posible solicitar la indemnización en la medida en la que el daño no haya sido reparado por la restitución (art. 36.1) y sólo es posible recurrir a la satisfacción en la medida en la que el perjuicio no pueda ser reparado mediante la restitución o la indemnización (art. 37.1) 41 . El Estado lesionado está facultado también para tomar contramedidas contra el Estado responsable sólo con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumben derivadas de la responsabilidad internacional (art. 49.1). Las contramedidas están sometidas a estrictos requisitos sustantivos y procedimentales. Las condiciones y límites de carácter sustantivo son, en primer lugar, su carácter temporal (art. 49.2) ya que se limitarán al incumplimiento de obligaciones internacionales hasta que el Estado responsable cumpla sus obligaciones derivadas de la responsabilidad (art. 53), hasta que el hecho internacionalmente ilícito haya cesado [art. 52.3.a)] o hasta que la controversia esté sometida a un tribunal facultado para adoptar decisiones vinculantes para las

partes [art. 52.3.b)]. En segundo lugar, y en la medida de lo posible, tendrán carácter reversible de forma que pueda reanudarse el cumplimiento de dichas obligaciones (art. 49.3). En tercer lugar, las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio ocasionado por el previo hecho ilícito (art. 51) 42 . En cuarto lugar, las contramedidas no pueden afectar a determinados tipos de obligaciones: a la de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, las establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales, las de carácter humanitario que prohíben las represalias y otras que emanen de normas imperativas de derecho internacional general (art. 50.1). Y, por último, la adopción de contramedidas no exime al Estado de cumplir las obligaciones que le incumben relativas a la solución de controversias y a la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares (art. 50.2). Además, junto a estos requisitos, el Estado lesionado, antes de tomar contramedidas, deberá cumplir algunas condiciones de carácter procedimental: requerir al Estado responsable para que cumpla las obligaciones que para él se derivan de la responsabilidad internacional [art. 52.1.a)], notificarle la decisión de adoptar las contramedidas y ofrecerle negociaciones [art. 52.1.b)]. C) 468. ESTADOS DISTINTOS DEL ESTADO LESIONADO Los Estados distintos del Estado lesionado actúan en defensa de un interés colectivo, sea éste de un grupo de Estados o de la comunidad internacional (interés comunitario o general). Estos Estados están facultados para, por un lado, reclamar al Estado responsable con los mismos requisitos establecidos para los Estados lesionados (art. 48.3) la cesación del hecho ilícito, seguridades y garantías de no repetición [art. 48.2.a)] y el cumplimiento de la obligación de reparar en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada, ya sean éstos grupos o individuos [art. 48.2.b)]. Y, por otro lado, los Estados distintos del Estado lesionado están facultados para tomar medidas lícitas contra el Estado responsable para asegurar la cesación de la violación y la reparación íntegra del perjuicio en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (art. 54). VI. 469. LAS VIOLACIONES GRAVES DE OBLIGACIONES DERIVADAS DE NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

INTERNACIONAL GENERAL En los artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado elaborados por la CDI es posible identificar que también prevén un régimen agravado de responsabilidad internacional en función de la naturaleza de las obligaciones violadas y de la gravedad de la violación. A) 470. EL ORIGEN DE UN RÉGIMEN AGRAVADO DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: LA DISTINCIÓN ENTRE DELITOS Y CRÍMENES INTERNACIONALES DEL

ESTADO El origen de este régimen está en el reconocimiento de que todas las violaciones de las obligaciones internacionales no son iguales y, por tanto, como propuso el relator especial R. Ago, era preciso distinguir entre delitos y crímenes internacionales. Esta distinción fue incorporada al artículo 19 de la Primera parte del Proyecto de artículos aprobada provisionalmente en 1976. En su párrafo 2 se definía el crimen internacional como «el hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto». Y en su párrafo 3 se enumeraban, sin carácter exhaustivo, algunos ejemplos: la violación grave de la obligación que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza, del derecho a la libre determinación de los pueblos, de las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid y de la que prohíbe la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares. Este artículo suscitó un enconado debate en la doctrina y en los Estados entre partidarios y detractores, de forma que se convirtió en una de las cuestiones más difíciles e importantes que tenía que resolver el proceso de codificación y desarrollo progresivo de las normas sobre la responsabilidad internacional 43 . El relator especial J. Crawford, en su Primer informe, sintetizó las principales críticas que había recibido el mencionado artículo 19: a) que no se trataba de una disposición de codificación sino de desarrollo progresivo; b) que tenía importantes deficiencias técnicas que afectaban al carácter circular, aleatorio y diluido de la definición y, sobre todo, a la redacción de los diferentes ejemplos enumerados en el párrafo 3; c) que las consecuencias derivadas de esa distinción creaba dificultades por la extensión de las facultades otorgadas a los Estados de forma individual sin tener en cuenta la posición de la comunidad internacional; d) que las expresiones crímenes y delitos internacionales para recoger la

existencia de diferentes tipos de violaciones daban lugar a malentendidos al introducir una cierta dimensión penal en la responsabilidad internacional de los Estados que muchos Estados y autores rechazaban; e) la inexistencia en el Derecho internacional de un régimen desarrollado relativo a los crímenes de Estado; f) que el carácter penal de la responsabilidad internacional de los Estados era extraño al Derecho internacional, ya que la naturaleza de esta responsabilidad no es civil ni penal sino que tiene una naturaleza propia, la internacional 44 . La evolución de la noción de crímenes internacionales de los Estados y el reconocimiento de que algunas violaciones tienen especial trascendencia se encuentra en el Capítulo II de la Segunda parte de los artículos aprobados definitivamente por la CDI en 2001. Su redacción es el resultado del compromiso alcanzado entre quienes defendían la permanencia del antiguo artículo 19 y quienes pedían su desaparición 45 . El enfoque actual de estas reglas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas se caracteriza, por un lado, por el abandono de las concepciones sancionadoras, ya que la reparación tiene un carácter compensatorio y no sancionador (los daños punitivos fueron rechazados en el proceso codificador), las sanciones internacionales adoptadas por organizaciones internacionales sólo son posibles cuando están previstas en una lex specialis (arts. 55 y 59) y las contramedidas en interés general tienen un estatuto incierto y, en todo caso, su objetivo es inducir al Estado responsable a cumplir sus obligaciones. Y, por otro lado, porque las violaciones graves derivadas de normas imperativas no generan ninguna consecuencia adicional directa para el Estado responsable, ya que las consecuencias particulares previstas en este régimen agravado de responsabilidad, las denominadas obligaciones de solidaridad, han sido establecidas para los demás Estados. Los criterios que caracterizan estas violaciones son dos. El primero es de tipo cualitativo: la exigencia de que la obligación violada emane de una norma imperativa de Derecho internacional general (art. 40.1), que son normas sustantivas que protegen intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto y prohíben conductas que son consideradas intolerables o execrables porque suponen una amenaza para la paz, la vida, la integridad física y la dignidad de los pueblos y de las personas. El segundo criterio es de tipo cuantitativo: la violación debe ser grave, entendida ésta como un incumplimiento

flagrante porque supone un ataque directo y abierto a los valores que la norma protege o un incumplimiento sistemático porque haya sido realizado de una forma organizada y deliberada (art. 40.2). Las normas secundarias aplicables a este tipo de violaciones que integran el régimen agravado se encuentran enunciadas en las Partes II y III de los artículos aprobados. No obstante, conviene recordar que las normas secundarias incluidas en la Parte I, relativas a los elementos del hecho internacionalmente ilícito y a las circunstancias que excluyen la ilicitud, tienen carácter general y unitario, por lo que se aplican a la responsabilidad internacional derivada de cualquier tipo de violación. B) 471. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN EL RÉGIMEN AGRAVADO

a) Los requisitos para la invocación de la responsabilidad internacional.— Los requisitos para la invocación de la responsabilidad internacional de este tipo de violaciones son los mismos que en el régimen general: la presentación de una reclamación contra otro Estado o en la iniciación de procedimientos ante un tribunal internacional; el deber de notificar la reclamación al Estado responsable (art. 43.1) y la posibilidad para los Estados legitimados de especificar el comportamiento que debería observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito si éste continúa y la forma que debería adoptar la reparación (art. 43.2). Además, para que la reclamación sea admisible está sujeta al cumplimiento de las condiciones relativas a la nacionalidad de la reclamación y al agotamiento de los recursos internos ya examinados (art. 44). b) Los legitimados para invocar la responsabilidad internacional.—Los legitimados para invocar la responsabilidad por violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas pueden ser, dependiendo del contenido de las obligaciones violadas, el Estado lesionado, si lo hay, y/o cualquier Estado en su calidad de miembro de la comunidad internacional. i) El Estado lesionado.—Dado que las normas imperativas tienen por objeto la protección de intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto, según su contenido, en la violación grave de una obligación emanada de tales normas puede haber o no Estado lesionado. Así, entre otros supuestos, la

violación grave de las obligaciones que prohíben la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio, la discriminación racial, el apartheid o la tortura no implican que exista Estado lesionado, ya que los beneficiarios de la obligación violada son personas o grupos. En cambio, la violación grave de la obligación que prohíbe la agresión da lugar a la existencia de uno o varios Estados lesionados, si tal violación les afecta especialmente [art. 42.b).i)]. ii) Estados distintos del Estado lesionado.—La violación grave de una obligación emanada de una norma imperativa, dado que protege un interés esencial de la comunidad en su conjunto, implica que todo Estado, en cuanto miembro de la comunidad internacional, tiene interés jurídico en el cumplimiento de tales obligaciones y, por tanto, está legitimado para invocar la responsabilidad internacional del Estado responsable [art. 48.1.b)]. Estos Estados actúan no en defensa de un derecho propio, sino en defensa del interés general de la comunidad internacional 46 , lo cual supone separarse conscientemente de lo establecido por la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Sudoeste africano 47 . Así, cualquier Estado, en cuanto miembro de la comunidad internacional, está legitimado para invocar la responsabilidad internacional de otro Estado en los casos de violaciones graves de obligaciones que prohíben el genocidio, el apartheid, la tortura o la esclavitud, entre otros supuestos. Ahora bien, esta ampliación de la legitimación para invocar la responsabilidad en estos casos en defensa de un interés general de la comunidad internacional no implica el reconocimiento de una actio popularis que permitiría de forma automática la presentación de una demanda ante un tribunal internacional y la competencia de éste para pronunciarse sobre la responsabilidad internacional. La Corte Internacional de Justicia ha precisado que una cosa es el carácter imperativo de una norma y los efectos erga omnes de las obligaciones que de ellas se derivan y otra diferente es la regla del consentimiento a la jurisdicción 48 , de forma que no son una excepción al principio de jurisdicción voluntaria ya que sin el consentimiento del Estado responsable la Corte no tiene competencia para examinar y decidir sobre la posible responsabilidad por violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas. C) 472. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL La violación grave de obligaciones emanadas de normas imperativas da lugar

a las mismas consecuencias que las derivadas en el régimen general y, además, a algunas consecuencias adicionales que suponen el embrión de un régimen agravado de responsabilidad internacional. No obstante, como ya se ha señalado, esas consecuencias particulares previstas en los artículos sobre responsabilidad internacional de la CDI no suponen ninguna obligación adicional directa para el Estado responsable, puesto que han sido establecidas para los demás Estados. En todo caso, las consecuencias jurídicas que se derivan de este tipo de violaciones no afectan, suspenden ni sustituyen el deber del Estado responsable de seguir cumpliendo la obligación violada (art. 29). a) Obligaciones del Estado responsable.—Las consecuencias para el Estado responsable son, en principio, las mismas que en el régimen general: la cesación del incumplimiento si el hecho ilícito continúa [art. 30.a)]; ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen [art. 30.b)]; y reparar íntegramente el perjuicio causado (art. 31.1) a través de las formas establecidas, la restitución, la indemnización y la satisfacción, ya sea de forma única o combinada. b) Consecuencias particulares: las obligaciones de solidaridad a cargo de todos los demás Estados.—Las consecuencias jurídicas particulares reguladas por los artículos sobre la responsabilidad en el caso del régimen agravado están constituidas exclusivamente por dos deberes: uno de carácter positivo y otro de carácter negativo 49 . El primero consiste en la obligación que tienen todos los demás Estados de cooperar para poner fin, por medio lícitos, a las violaciones graves de obligaciones erga omnes (art. 41.1). Esta disposición no regula la forma a través de la que se puede llevar a cabo la cooperación, pero, además de la colaboración individual que de ella se deduce, es posible también la cooperación institucionalizada en el seno de alguna organización internacional en virtud de alguna lex specialis (art. 55) y en particular por medio de la ONU (art. 59). El deber de abstención comprende dos obligaciones: la de no reconocer como lícita una situación creada por una violación grave de este tipo y la de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación (art. 41.2) 50 . Estas consecuencias jurídicas particulares, como permite la cláusula de salvaguardia incorporada en el artículo 41.3, in fine, pueden ser ampliadas por medio de otras normas de Derecho internacional creadas en el marco de regímenes internacionales específicos, de resoluciones adoptadas por la ONU 51

o bien a través de la invocación de la responsabilidad penal internacional contra los individuos que hayan cometido el hecho internacionalmente ilícito. c) El Estado lesionado.—El Estado lesionado, si lo hay en función del contenido de la obligación violada, tiene las mismas facultades y con los mismos requisitos que en el caso de las violaciones ordinarias (art. 41.3); es decir, tiene derecho a invocar la responsabilidad internacional mediante la presentación de una reclamación y a adoptar contramedidas contra el Estado responsable con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que se derivan de la responsabilidad internacional. d) Estados distintos del Estado lesionado.—Los Estados distintos del Estado lesionado actúan en defensa de un interés comunitario o general de la comunidad internacional en su conjunto y en calidad de miembros de la misma y su estatuto jurídico es similar al del régimen general. Estos Estados están facultados para, por un lado, reclamar al Estado responsable con los mismos requisitos establecidos para los Estados lesionados (art. 48.3) la cesación del hecho ilícito; si las circunstancias lo exigen, seguridades y garantías de no repetición [art. 48.2.a)]; y el cumplimiento de la obligación de reparar en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada, ya sean éstos grupos o individuos [art. 48.2.b)]. Y, por otro lado, los Estados distintos del Estado lesionado están facultados también para tomar medidas lícitas contra el Estado responsable para asegurar la cesación de la violación y la reparación íntegra del perjuicio en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (art. 54). La cuestión fundamental respecto a esta facultad es la interpretación de la expresión conscientemente ambigua medidas lícitas, que fue incluida por la CDI como cláusula de salvaguardia para no prejuzgar el alcance y la naturaleza de las medidas que pueden adoptar los Estados distintos del Estado lesionado para proteger intereses colectivos o intereses generales de la comunidad internacional 52 . Conviene precisar, por un lado, que las medidas a las que hace referencia el artículo 54 son medidas de solidaridad 53 de carácter individual y no comprenden las reacciones institucionales como las que puede adoptar el Consejo de Seguridad en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Y, por otro lado, que la expresión medidas lícitas puede interpretarse básicamente en dos sentidos: como medidas de retorsión, es decir, como

medidas de respuesta que no constituyen una violación de una obligación internacional; o bien como contramedidas adoptadas en interés general o colectivo. La práctica internacional sobre la materia es cada vez más numerosa, menos selectiva y más aceptada por la comunidad internacional, pero se trata aún de una cuestión que no es aún pacífica 54 .

1 J. Crawford, Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, trad. L. Fonseca, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 46-86. 2 Doc. UN/A/56/10, Suplemento 10, párs. 69-73. 3 D. Anzilotti, Curso de Derecho internacional, T. I, trad. L. López Oliván, Madrid, Reus, 1935, p. 408 y pp. 451-543. 4 E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 317-318. 5 Anuario de la CDI, 1970, vol. II, p. 308; y Anuario de la CDI, 1973, vol. II, p. 183. 6 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), CIJ, Recueil, 1989, pár. 73. 7 C. Gutiérrez Espada, «La imputación al Estado de los hechos internacionalmente ilícitos», en El Derecho internacional: Normas, Hechos y Valores. Liber Amicorum José Antonio Pastor Ridruejo, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2005, pp. 533-560. 8 Comentario de la CDI al art. 4, pár. 1. 9 La opinión consultiva sobre la Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, ICJ, Reports, 1999, pár. 62, en la que reconoció el carácter consuetudinario del antiguo art. 6 del Proyecto de 1996, actual art. 4 de los artículos aprobados definitivamente; el asunto de las Actividades armadas en el territorio del Congo, ICJ, Reports, 2005, pár. 213; y el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (Bosnia Herzegovina c. Serbia), de 26 de febrero de 2007 (ICJ, Reports, 2007, pár. 385). 10 Vid. el comentario de la CDI al art. 6, párrs. 3, 4 y 5. 11 Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, ICJ, Reports, 2007, pár. 398. 12 Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (ICJ, Reports, 1986, pár. 115). 13 Asunto IT-94-I, Prosecutor v. Tadic, Sentencia de 15 de julio de 1999, pár. 145. 14 ICJ, Reports, 2007, párs. 399-406. 15 Vid. el comentario de la CDI del art. 9, párs. 3, 4, 5 y 6. 16 Vid. el comentario de la CDI del art. 10.

17 ICJ, Reports, 1980, párs. 73-74. 18 M. Jackson, Complicity in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2015; V. Lanovoy, Complicity and its Limits in the Law of the Responsibility, Oxford, Hart Publishing, 2016; y H.P. Aust, Complicity and the Law of the State Resposibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2011. 19 ICJ, Reports 2007, párs. 416-420. M. Jackson, op. cit. cap. 8; V. Lanovoy, «The Use of Force by NonState Actors and the Limits of Attribution of Conduct», EJIL, 2017, vol. 28, n.º 2, pp. 563-585. 20 R.P. Barnidge, «The Due Diligence Principle under International Law», International Community Law Review, 2006, vol. 8, pp. 81-121; E. Askin, «Due Diligence Obligation in Times of Crisis: A Reflection by Example of International Arms Transfers», EJIL Talk, March 1, 2017. 21 Asunto relativo a las Inmunidades jurisdiccionales del Estado [Alemania c. Italia; Grecia (interviniente)], sentencia de 3 de febrero de 2012 (CIJ, Recueil, 2012, pár. 58). 22 Vid. el comentario de la CDI al art. 14, pár. 1. 23 Asunto sobre las Cuestiones relativas a la obligación de extraditar o juzgar (Bélgica c. Senegal), sentencia de 20 de julio de 2012 (CIJ, Recueil, 2012, pár. 121). 24 Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, ICJ, Reports, 1997, pár. 101. 25 Vid. el comentario de la CDI al Cap. V, preámbulo, pár. 9. 26 ICJ, Reports, 1997, párs. 51 y 52. 27 La CIJ, en la opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, de 9 de junio de 2004, rechazó el estado de necesidad invocado por Israel por no estar convencida de que fuera el «único modo» de proteger sus intereses (ICJ, Reports, 2004, pár. 140). 28 C. Gutiérrez Espada, El estado de necesidad y el uso de la fuerza en Derecho internacional (Reflexiones sobre la interpretación y consecuencias que pueden derivarse en tal materia de la aceptación por la CDI del estado de necesidad), Madrid, Tecnos, 1987; y en El hecho internacionalmente ilícito, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 166-190. 29 Vid. el comentario de la CDI al Capítulo I de la Tercera parte de los artículos sobre responsabilidad en J. Crawford, Los artículos de la CDI sobre Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, trad. L. Fonseca, supervisión C. Espósito, Madrid, Dykinson, 2004, p. 303, pár. 2. 30 Aprobado provisionalmente por la CDI en su 48.º período de sesiones celebrado en 1996 (doc. A/51/332, de 30 de julio de 1996); cfr. J. Ferrer Lloret, Las consecuencias del hecho ilícito internacional: (el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados aprobado por la CDI en 1996), Alicante, Universidad de Alicante, 1998. 31 L.-A. Sicilianos, «Classification des obligations et dimension multilatérale de la responsabilité internationale», en P.-M. Dupuy (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, Paris, Pedone, 2003, p. 70, propone utilizar las expresiones «Estados directamente lesionados» o «individualmente lesionados» y «Estados no directamente lesionados» o «no individualmente lesionados», ya que éstos no son verdaderos terceros en relación con el hecho internacionalmente ilícito. 32 Asunto sobre las Cuestiones relativas a la obligación de perseguir o extraditar (Bélgica c. Senegal), sentencia de 20 de julio de 2012, párs. 68-70.

33 CIJ, Recueil, 2009, pár. 150. 34 CPJI, Fábrica de Chorzow, Jurisdicción, 1927, série A, n.º 9, p. 21. 35 CPJI, Fábrica de Chorzow, fondo, n.º 13, 1928, série A, n.º 17, p. 47. 36 Inmunidades jurisdiccionales del Estado [Alemania c. Italia; Grecia (interviniente)], sentencia de 3 de febrero de 2012, CIJ, Recueil, 2012, pár. 94. 37 Avena y otros súbditos mexicanos (México c. Estados Unidos de América), sentencia de 31 de marzo de 2004, CIJ, Recueil, 2004, pár. 119. 38 Vid. el comentario de la CDI al art. 35, pár. 5. 39 Asunto Diallo (República de Guinea c. República Democrática del Congo), Indemnización debida por la República Democrática del Congo a la República de Guinea, sentencia de 19 de junio de 2012, CIJ, Recueil, 2012, p. 61. 40 Asunto relativo a la Orden de arresto de 11 de abril de 2000, sentencia de 27 de febrero de 2002, CIJ, Recueil, 2002, pár. 75; y el asunto de las Plantas de celulosa sobre el río Uruguay, CIJ, Recueil, 2010, pár. 282. 41 Plantas de celulosa sobre el río Uruguay, CIJ, Recueil, 2010, pár. 273. 42 La proporcionalidad y la reversibilidad han sido reconocidas como condiciones de las contramedidas por la CIJ en el asunto sobre el Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (ICJ, Reports, 1997, pár. 87). 43 Cfr. N. H. B. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford, Oxford University Press, 2000. 44 Vid. J. Crawford, «Primer informe sobre la responsabilidad de los Estados», doc. A/CN.4/490/Add. 1, párr. 60. 45 Cfr. C. Gutiérrez Espada, «¿Quo vadis responsabilidad? (del crimen internacional a la violación grave de normas imperativas)», CEBDI, 2001, vol. V, pp. 383-564, en especial, pp. 407-427. 46 S. Villalpando, L’émergence de la communauté internationale dans la responsabilité des Etats, Paris, PUF, 2005, pp. 225-413. 47 Vid. el asunto del Sudoeste africano, Segunda fase, ICJ, Reports, 1966, p. 6. 48 Vid. el asunto relativo al Timor Oriental (Portugal c. Australia), ICJ, Reports, 1995, pár. 29; también el asunto relativo a las actividades armadas en el territorio del Congo (nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), Jurisdicción de la Corte y admisibilidad de la demanda, ICJ, Reports, 2006, párs. 64 y 125. 49 Vid. sobre los límites y algunas posibles soluciones complementarias C. Gutiérrez Espada, La responsabilidad internacional (Las consecuencias del hecho ilícito), Murcia, DM Librero-Editor, 2005, pp. 99-130. 50 Opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Recueil, 2004, pár. 159.

51 La Corte, en su opinión consultiva sobre el muro, conminó a la ONU, en particular a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, a adoptar las «medidas adicionales [que sean] necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo» (CIJ, Recueil, 2004, pár. 160); cfr. M. Aznar Gómez, Responsabilidad internacional del estado y acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores, 2000. 52 Vid. el comentario de la CDI al art. 54, párs. 6 y 7. 53 La expresión medidas de solidaridad procede de M. Koskenniemi, «Solidarity Measures: State Responsibility as a New International Order», BYIL, 2001, vol. LXXII, pp. 337-356, en particular, p. 339. 54 A favor de que Estados distintos del Estado lesionado puedan adoptar contramedidas en interés general o colectivo: Ch. Tams, Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, pp. 247-251; C. Gutiérrez Espada, op. cit., 2005, p. 209; M. Dawidowicz, ThirdParty Countermeasures in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2017.

TEMA 29

LOS MEDIOS JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS I. 473. LA SUMISIÓN DE UNA CONTROVERSIA A UN TRIBUNAL INTERNACIONAL Los medios de solución jurídicos consisten en la sumisión de la solución de las controversias a la decisión de un tercero cuyo carácter vinculante las partes aceptan de antemano. Los medios son el arbitraje y el arreglo judicial que proporcionan una decisión obligatoria basada en derecho después de un procedimiento contradictorio. En este tema se examinan el arbitraje internacional y la Corte Internacional de Justicia en tanto que medios jurisdiccionales de carácter general. En el orden internacional la sumisión a una jurisdicción internacional es más la excepción que la práctica general. Esto no significa que el número relativamente reducido de casos decididos mediante una decisión de un tribunal arbitral o de la Corte Internacional de Justicia tenga poca importancia. La labor de la jurisprudencia internacional constituye un factor de gran trascendencia en la determinación e interpretación de muchas normas consuetudinarias, tratados internacionales y principios generales del Derecho, lo que hace que su alcance exceda al interés de las partes en el caso concreto. II. 474. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL El arbitraje es un medio de solución que difiere de los medios diplomáticos debido a que las partes en la controversia la someten a la decisión de un tercero comprometiéndose a cumplir la decisión que adopte. Sus orígenes son muy antiguos pero el arbitraje internacional en sentido moderno se desarrolla a partir de comienzos del siglo XIX. En virtud del tratado Jay (1794), firmado por el representante de Estados Unidos John Jay y las autoridades británicas, se estableció un mecanismo para solventar las controversias pendientes después de la guerra de independencia entre Estados Unidos y el Reino Unido. Dicho mecanismo consistía en someter las controversias a la decisión de «comisiones mixtas» de carácter paritario, es decir, formadas por un número igual de

miembros de cada uno de los Estados parte, que decidían de común acuerdo las cuestiones pendientes y su decisión era obligatoria para las partes. En este sistema, la decisión arbitral aparece como una transacción y sólo puede calificarse como arbitraje en un sentido amplio. El arbitraje internacional propiamente dicho se inicia con el arbitraje del Alabama (1872) entre Estados Unidos y el Reino Unido para resolver las reclamaciones estadounidenses contra el gobierno británico por violaciones de las normas sobre la neutralidad durante la Guerra de Secesión. Se estableció un órgano colegiado de cinco miembros y se acordaron las normas de procedimiento y el Derecho aplicable. La fórmula inspiró las características de los arbitrajes internacionales posteriores. La codificación de las normas internacionales sobre el arbitraje se hizo en el Convenio sobre la solución pacífica de los conflictos internacionales adoptado por la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 y revisado en la Conferencia de 1907 (arts. 37 a 90) 1 . El arbitraje tuvo un gran desarrollo en la época de la Sociedad de las Naciones y la llamada Acta General de Arbitraje de 1928 constituye la realización más importante para lograr una obligación de arreglo pacífico de las controversias entre todos los Estados. La Comisión de Derecho Internacional, sobre la base de los informes del relator especial Georges Scelle, elaboró un Modelo de reglas sobre el arbitraje que tendían a aproximarlo al procedimiento judicial y que la Asamblea General se limitó a recomendar a los Estados 2 . La Convención de La Haya de 1907 dice que «el arbitraje tiene por objeto resolver los litigios entre Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al Derecho». El sistema internacional relativo a la solución de las controversias es dualista ya que la solución por medios jurídicos puede realizarse mediante el recurso al arbitraje o acudiendo al arreglo judicial. En todo caso hay que tener presente que en el orden internacional, a diferencia de lo que ocurre en los Derechos internos en que la solución de los conflictos se hace generalmente ante los tribunales, la solución de las controversias por medios jurídicos es excepcional y el medio más frecuente es el recurso a la negociación u otros medios diplomáticos. El arbitraje ha recuperado en los últimos tiempos un importante papel en la solución de las controversias internacionales. Entre otros, aparece reglamentado en el Anexo VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar 3 , marco en el que se dictó el importante laudo de 4 de agosto de 2000 en el

asunto del Atún de aleta azul entre Australia y Nueva Zelanda, por un lado y Japón, por otro. El arbitraje es un medio adecuado en las controversias en que alguna de las partes no puede acudir a la jurisdicción internacional, como es el caso de las organizaciones internacionales, como puso de manifiesto la opinión consultiva sobre la Aplicabilidad de la obligación de arbitraje conforme a la sección 21 del Acuerdo de sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947 4 . El Convenio de Washington de 1965, que creó el Centro Internacional para la Solución de Controversias en materia de Inversiones (CIADI), ha abierto la vía para la solución de controversias mediante arbitraje entre particulares y Estados. España es parte en numerosos tratados internacionales que contemplan la obligación de recurrir a arbitraje 5 . También ha sido parte en arbitrajes que han realizado importantes contribuciones a la jurisprudencia internacional como son el asunto de las Reclamaciones británica en la Zona española de Marruecos 6 en el ámbito del trato a los extranjeros y la responsabilidad internacional; el asunto del Attilio Regolo y otros navíos 7 sobre las obligaciones de los Estados neutrales; y el asunto del lago Lanós o Lannoux 8 en relación a los cursos de agua transfronterizos. En la actualidad, es parte en algunos arbitrajes en materia de inversiones internacionales en el sector de las energías renovables. Algunos se han resuelto ya como los asuntos Charanne 9 y Eiser 10 , y en otros, todavía no ha concluido el procedimiento. A) 475. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE El arbitraje se fundamenta en el consentimiento de las partes. La Corte Internacional de Justicia en el asunto Ambatielos recordó el principio de que «un Estado no está obligado a resolver sus controversias mediante el arbitraje sin su consentimiento» 11 . El consentimiento puede expresarse en un acuerdo para resolver una controversia concreta o mediante la conclusión de un tratado en el que los Estados que los ratifican adquieren la obligación de resolver sus controversias futuras recurriendo al arbitraje. Así se pueden distinguir estos dos supuestos: — El arbitraje facultativo. En él las partes en una controversia existente deciden de mutuo acuerdo resolverla mediante un arbitraje. El acuerdo que contiene esa obligación se denomina compromiso. — El arbitraje obligatorio. En esta modalidad los Estados, mediante un

tratado internacional bilateral o multilateral, asumen la obligación de resolver las controversias que en el futuro puedan surgir entre ellos recurriendo al arbitraje. Esta obligación se puede adquirir en una disposición de un tratado (cláusula compromisoria) que diga que las controversias que en el futuro puedan surgir sobre la interpretación o la aplicación de dicho tratado entre los Estados parte, que no hubieran podido resolverse por la negociación u otros medios pacíficos, se someterán a arbitraje. También la obligación de recurrir al arbitraje se puede establecer en un tratado bilateral o multilateral (tratado de arbitraje obligatorio) en el que los Estados parte acuerden someter a arbitraje todas las controversias o determinada categoría de controversias que puedan surgir en el futuro y que no puedan resolver mediante negociaciones directas. También los Estados pueden convenir la solución pacífica de sus controversias mediante diversos modos de arreglo, entre los que se incluya el arbitraje y establezcan reglas sobre su organización (tratados de solución pacífica de controversias) como los Convenios de La Haya de 1889 y 1907, el Acta General de Arbitraje de 1928 o el Tratado interamericano de solución pacífica de controversias de 1948 o Pacto de Bogotá. En los casos de tratados de arbitraje obligatorio que no contengan disposiciones sobre la manera de proceder a la celebración del arbitraje, si una de las partes en la controversia decide someterla a arbitraje deberá negociar y concluir un acuerdo con la otra parte para definir la controversia, la composición del tribunal y las modalidades de desarrollo del arbitraje. Este acuerdo también se denomina compromiso. En virtud del doble significado del término compromiso, éste se podría definir como el acuerdo internacional por el que se adquiere o se ejecuta la obligación de someter una controversia a arbitraje. Los tratados de arbitraje obligatorio pueden ir acompañados de reservas o de restricciones sobre el alcance de la obligación de someter las controversias a arbitraje. Por lo tanto, antes de la solución de la controversia puede surgir otra controversia sobre la «arbitrabilidad» de la controversia. En este caso, existe una nueva controversia previa, distinta de la anterior, que ha de resolver el propio órgano arbitral o un tribunal internacional. El órgano arbitral posee la compétence de la compétence, es decir, que a él corresponde decidir si posee jurisdicción para resolver la controversia En todo caso, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto el tribunal arbitral debe cerciorarse de que posee un título de jurisdicción para decidir la controversia basado en un compromiso, una cláusula compromisoria, un tratado de arbitraje obligatorio o un tratado de

solución pacífica de controversias. Sin dicho título, el tribunal debería declinar el ejercicio de la jurisdicción. [Asunto The Arctic Sunrise (País Bajos c. Rusia), sentencia sobre la jurisdicción de 14 de noviembre de 2014]. B) 476. EL ÓRGANO ARBITRAL En todo lo que se refiere a la organización del arbitraje la regla de oro es la voluntad de las partes. El órgano arbitral puede ser un jefe de Estado o una personalidad independiente designada por las partes. También puede ser una comisión mixta formada por dos miembros designados por cada una de las partes que, en caso de acuerdo mutuo, deciden el asunto; si no llegan a un acuerdo, el asunto se somete a la decisión de un tercero denominado superárbitro (umpire). En tercer lugar, el órgano arbitral puede ser un tribunal colegial formado por cinco miembros, que fue la fórmula adoptada en el caso del Alabama. Las partes en la controversia designan dos árbitros cada una de ellas, uno de su propia nacionalidad y otro de una nacionalidad extranjera, los cuatro árbitros designados por las partes designan a su vez el quinto árbitro. Este sistema exige la cooperación de las partes en la designación de los árbitros y si una de ellas se niega a dicha designación o los designados no llegan a un acuerdo respecto a la designación del quinto se bloquea el mecanismo. Por ello, a veces se prevé esta situación acordando de antemano suplir la voluntad de una de las partes mediante la intervención de un tercero, como puede ser el presidente de la Corte Internacional de Justicia, para que pueda proceder a las designaciones pertinentes; es lo que se denomina la búsqueda del automatismo en el procedimiento arbitral y constituye una de las principales características de las Reglas modelo aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional. C) 477. EL TRIBUNAL PERMANENTE DE ARBITRAJE La Conferencia de Paz de La Haya de 1899 creó el denominado Tribunal Permanente de Arbitraje, posteriormente regulado también por el Convenio de solución de los conflictos internacionales de 1907. Su creación fue una fórmula transaccional entre los Estados partidarios del establecimiento en el orden internacional de un tribunal internacional con jurisdicción obligatoria y los defensores de la soberanía de los Estados y del carácter voluntario de la solución de controversias. El Tribunal Permanente de Arbitraje se crea para «facilitar el recurso inmediato al arbitraje de las diferencias que no hayan podido arreglarse

por la vía diplomática» 12 . No es propiamente un tribunal sino una lista de posibles árbitros que pueden ser designados cuando se pretenda constituir un tribunal arbitral. Cada Estado nombra como máximo cuatro personalidades por un período de seis años, que forman los denominados «grupos nacionales». Para facilitar el funcionamiento y la organización de los arbitrajes se creó una Oficina (Bureau) internacional, con sede en La Haya, que actúa como secretaría del Tribunal, sirve de órgano de enlace entre los Estados parte, tiene a su cargo la custodia de los archivos y se ocupa de la gestión de todos los asuntos administrativos 13 . Hasta fechas recientes, el Tribunal Permanente de Arbitraje había tenido una actividad escasa, pero en los últimos años ha sido el foro en el que se han resuelto un buen número de controversias internacionales. D) 478. PROCEDIMIENTO Las partes pueden decidir el procedimiento a seguir o encomendar al órgano arbitral que lo establezca. La tendencia ha sido una evolución del procedimiento arbitral que se ha ido aproximando al funcionamiento de un tribunal. Generalmente consta de memorias presentadas por las partes con sus fundamentos de hecho y de Derecho, diligencias periciales, vistas orales, etc. Las partes están representadas por agentes y asistidas por abogados, asesores, técnicos, etc. Los debates serán públicos si así lo acuerda el tribunal con el asentimiento de las partes. E) 479. EL LAUDO O SENTENCIA ARBITRAL La decisión del órgano arbitral se denomina laudo o sentencia arbitral. El laudo ha de ser motivado 14 . Generalmente el laudo aplicará las normas de Derecho internacional público, pero excepcionalmente las partes pueden dotar al órgano de poderes especiales. Cabe la posibilidad de que encomienden al órgano arbitral que decida en función de la equidad (ex aequo et bono); que realice una función de amigable composición y entonces se produce una conciliación obligatoria; o bien que el árbitro realice una reglamentación de intereses, que consiste en dictar las reglas que en el futuro han de regir las relaciones de las partes en una determinada cuestión. La decisión del laudo arbitral es obligatoria para las partes. Tiene un efecto relativo, es decir, obliga solamente a las partes en el litigio y respecto de la cuestión decidida. También tiene un carácter definitivo, lo que significa que

pone fin a la controversia. Carece de efecto ejecutivo y su cumplimiento descansa en la buena fe de las partes. En el caso poco frecuente de incumplimiento, se produce un acto ilícito internacional que genera la responsabilidad internacional del Estado. La otra parte puede adoptar frente al Estado infractor todas las medidas lícitas que el Derecho internacional pone a su disposición (contramedidas, represalias, etc.) para obligarle al cumplimiento del laudo. F) 480. RECURSOS Las partes podrán solicitar al órgano arbitral que se pronuncie sobre cualquier diferencia que surja entre ellas sobre la interpretación o la aplicación del fallo. Por ello es conveniente que en el compromiso se diga que el tribunal permanecerá constituido hasta que se haya dado pleno cumplimiento al fallo. El Convenio de La Haya de 1907 también admite la posibilidad de presentar un recurso de revisión si las partes lo han previsto en el compromiso. Este recurso puede presentarse en los casos en que después de dictado el laudo se conozca un hecho nuevo que, de haberse conocido, hubiera podido ejercer una influencia decisiva en el fallo y que hubiera sido desconocido por el propio tribunal y por la parte que solicita la revisión. Más difícil en el orden internacional es la presentación de un recurso de nulidad. El Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral de la Comisión de Derecho Internacional admite en su artículo 35 la presentación de un recurso de nulidad por una o varias de las causas siguientes: — Exceso de poder del tribunal; — Corrupción de un miembro del tribunal; — Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento; — Nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso. Lógicamente, esta presentación del recurso de nulidad sólo será posible en los casos en que las partes en el compromiso hayan decidido seguir el Modelo de reglas de la Comisión de Derecho internacional o haya previsto un recurso de nulidad por alguna de estas causas. En los demás casos, la alegación de alguna de estas causas supone la existencia de una nueva controversia, como reconoció la sentencia de la CIJ en el asunto de la Sentencia arbitral de 31 de julio de 1989

(Guinea Bissau c. Senegal) 15 , que deberá resolverse por alguno de los medios de solución internacionalmente reconocidos. En 1978 el Gobierno argentino declaró «insanablemente nulo» el laudo arbitral dictado por Su Majestad Británica en el asunto del Canal de Beagle. Chile rechazó esta declaración unilateral y la controversia se zanjó mediante un tratado entre ambos países al que se llegó tras la mediación de la Santa Sede. III. 481. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA A) 482. ORÍGENES La actual Corte Internacional de Justicia tiene su antecedente inmediato en el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El Pacto de la Sociedad de las Naciones en su artículo 14 encargó al Consejo de la Sociedad que preparara un proyecto de tribunal internacional que tuviera carácter permanente. En 1920 el Consejo designó un Comité compuesto por diez juristas de distintas nacionalidades y presididos por el jurista belga barón Descamps (1847-1933), conocido como el Comité de los Diez, para que elaborara un anteproyecto de tribunal. En diciembre de 1920, la Asamblea aprobó por unanimidad el texto de un proyecto revisado de un tratado denominado Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. La Asamblea consideró que la votación favorable de dicho texto no era suficiente para el establecimiento del Tribunal y que los Estados miembros de la Sociedad debían proceder a su ratificación. El Estatuto entró en vigor en 1921 y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional inició sus actividades en 1922. A lo largo de su funcionamiento desarrolló una importante labor jurisprudencial que contribuyó al desarrollo del Derecho internacional. La solución judicial de las controversias internacionales difiere del arbitraje internacional en que éstas se someten a la decisión de un órgano constituido de antemano. En el discurso que pronunció el día de su inauguración su presidente el jurista holandés B. C. J. Loder (1849-1935) destacó esta característica del TPJI: «Su jurisdicción difiere del arbitraje. Los jueces ya no han de ser nombrados por las partes. Están aquí formando un Tribunal permanente. No es necesario acordar el procedimiento, éste se encuentra regulado en el Estatuto y el Reglamento» 16 .

Al término de la Segunda Guerra Mundial, al crearse las Naciones Unidas, se decidió establecer una jurisdicción internacional nueva que sustituyera al Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Entre las razones aducidas estaba que el nombramiento de los jueces era competencia de la Sociedad de las Naciones y ésta iba a dejar de existir. También había la intención de excluir de la nueva organización los Estados ex enemigos y éstos eran parte del Estatuto del Tribunal Permanente. La Carta de las Naciones Unidas establece una nueva jurisdicción internacional permanente: la Corte Internacional de Justicia — denominación empleada en el texto oficial español— y que es, por dicho motivo, preferible a la de Tribunal Internacional de Justicia como también se le conoce. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas aunque se reconoce que «está basado» en el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 92 de la Carta de las Naciones Unidas). La Corte Internacional de Justicia, al igual que el Tribunal Permanente, tiene su sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos) y ella misma se refiere en sus decisiones a la «jurisprudencia de la Corte» como un bloque en el que se integran unitariamente las decisiones del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional y las de la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia es un órgano principal de las Naciones Unidas (art. 7 de la Carta) y el «órgano judicial principal» de la organización (art. 92 de la Carta). Tiene competencia para resolver controversias entre Estados y para emitir opiniones consultivas a solicitud de los órganos de dicha organización y otras organizaciones internacionales. Está dotado de una competencia general para resolver controversias fundando sus decisiones en el Derecho internacional, a diferencia de otros tribunales internacionales que tienen su competencia restringida a determinadas materias. Su jurisdicción, sin embargo, no es obligatoria y depende del consentimiento de las partes en la controversia. Aparte de su función judicial, la Corte Internacional de Justicia desempeña también una importante función política que consiste en suministrar una vía de solución a las controversias y a las cuestiones jurídicas desprovista de la toma en consideración de sus aspectos políticos y fundada en el Derecho. La mera existencia de la Corte Internacional de Justicia es un recurso que los gobernantes tienen a su disposición cuando está claro que todos los demás medios de arreglo pacífico no han dado resultado 17 .

B) 483. COMPOSICIÓN La Corte Internacional de Justicia está formada por un cuerpo de quince magistrados independientes de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. Son candidatos a juez los componentes de una nómina presentada por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. Su elección requiere la mayoría absoluta en elecciones separadas en la Asamblea General y el Consejo de Seguridad sin que opere en esta decisión la distinción entre miembros permanentes y no permanentes, es decir, que en el procedimiento de elección de los jueces no existe el veto. Para que la composición de la Corte refleje la universalidad de la institución en la elección se tendrá en cuenta no sólo que las personas reúnan las condiciones de alta calificación moral y profesional, sino también que «en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo» (art. 9 del Estatuto). En la práctica se sigue el sistema de distribución por áreas geográficas habitual en las elecciones a los órganos de las Naciones Unidas, aunque hasta 2017 se combinaba con la elección de un juez de la nacionalidad de cada uno de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. En ese año, Gran Bretaña dejó de tener un juez de su nacionalidad en la Corte. Si en un caso que deba conocer la Corte hay un magistrado de la nacionalidad de una de las partes, éste conservará el derecho de participar en el procedimiento. Tanto en este caso, como si en la Corte no hay ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, éstas podrán designar una persona de su elección para que participe en el procedimiento. Es el denominado juez ad hoc, que participará en el procedimiento en pie de igualdad que el resto de los magistrados (art. 31 del Estatuto). En cierto modo la institución del juez ad hoc es una supervivencia de la formación de los tribunales arbitrales que se mantiene en la composición de una jurisdicción permanente como es la Corte Internacional de Justicia. El Estatuto de la CIJ contempla la posibilidad de que se constituyan Salas formadas por un número reducido de jueces (arts. 26 y 29). En 1993 creó una Sala especializada para conocer litigios sobre medio ambiente, que no ha conocido ningún caso. Esta especie de «arbitraje barato» 18 puede ser atractivo para los Estados porque tiene la ventaja de acelerar la tramitación de los asuntos y no supone un coste económico para las partes, pero no ha tenido mucho éxito

porque crea un obstáculo a la actividad de la Corte, ya que los magistrados que integran la Sala le han de dedicar un tiempo que no pueden compaginar con las tareas que les exige su participación colegiada en los demás asuntos que conoce la Corte en pleno. C) 484. LA COMPETENCIA CONTENCIOSA La Corte Internacional de Justicia sólo conoce casos en los que los Estados son parte. «Sólo los Estados podrán ser parte en los casos ante la Corte» (art. 34.1 del Estatuto). Los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas pueden ser partes en el Estatuto (art. 93.2 del Estatuto), como fue el caso de Suiza antes de su ingreso en la organización. Las controversias que afectan a particulares sólo pueden ser conocidas por la CIJ indirectamente a través del amparo por un Estado que ejerza en favor del particular la protección diplomática. El Estatuto de la CIJ contempla en los asuntos contenciosos la colaboración de las organizaciones internacionales (art. 34.2). La CIJ podrá solicitar a las organizaciones internacionales información sobre los casos que conozca y recibirá la información que las organizaciones internacionales le envíen a iniciativa propia. Cuando se discuta la interpretación de un tratado constitutivo de una organización internacional o concertado en virtud del mismo, se lo comunicará a la respectiva organización y le enviará copias de todo el expediente. 1) 485. La jurisdicción facultativa.—La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no es obligatoria. Todas las propuestas que a lo largo del tiempo se han hecho en favor del establecimiento de una jurisdicción internacional obligatoria para los Estados han fracasado. La ratificación de la Carta de las Naciones Unidas y, por lo tanto, la condición de parte del Estatuto de la CIJ, no implica la sumisión a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Es un principio reiterado por la jurisprudencia que «la jurisdicción de la Corte depende de la voluntad de las Partes» 19 y que «la competencia de la Corte para conocer el fondo de un asunto y para juzgarlo depende de la voluntad de las Partes» 20 . En el ámbito de la jurisdicción facultativa la voluntad de las partes puede manifestarse mediante el compromiso y el denominado forum prorrogatum: a) El compromiso.—Es el acuerdo internacional en el que los Estados parte en una controversia concreta pendiente entre ellos deciden someterla a la Corte. El

Estatuto dice que «la competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan» (art. 36.1). b) El forum prorrogatum.—El consentimiento de un Estado puede derivar no sólo de un acuerdo expreso sino también de la conducta de una parte al participar en un procedimiento sin oponerse al ejercicio de su jurisdicción por la CIJ. En el asunto del Estrecho de Corfú, la sentencia señaló que ni el Estatuto ni el Reglamento exigen que el consentimiento a la jurisdicción «se exprese de una determinada forma» 21 . En el asunto Haya de la Torre, refiriéndose a la conducta de las partes que habían discutido todas las cuestiones y no habían objetado nada a una decisión sobre el fondo, concluyó que «esta actitud de las partes es suficiente para fundar la competencia de la Corte» 22 . 2) 486. La jurisdicción obligatoria.—La competencia de la Corte Internacional de Justicia puede ser obligatoria en determinadas circunstancias si los Estados han consentido previamente someter sus controversias a la Corte. Este consentimiento previo se puede expresar según distintas modalidades: a) Las cláusulas compromisorias.—Los Estados parte en un tratado internacional pueden incluir una disposición (cláusula compromisoria) en virtud de la cual se obligan a resolver las controversias que puedan surgir con relación a la interpretación o aplicación de dicho tratado sometiéndolas a la decisión de la Corte Internacional de Justicia. Cuando un tratado contiene una cláusula compromisoria, la competencia de la Corte se limita a las obligaciones derivadas del propio tratado. Así la inclusión en el tratado de obligaciones derivadas del Derecho internacional consuetudinario, incluidas las derivadas de normas que tengan la naturaleza de ius cogens, no permitirían si existiera una controversia al respecto, someter a la Corte amparándose en la existencia de una cláusula compromisoria en dicho tratado. En consecuencia «a menos que el tratado exprese una intención diferente, el hecho de que dicho tratado consagre una norma de derecho internacional consuetudinario no implica que la cláusula compromisoria contenida en el tratado permita someter a la Corte las controversias relativas a la obligación que exista según el derecho consuetudinario» 23 . b) Los convenios de arreglo pacífico de controversias.—Los Estados celebran

tratados internacionales bilaterales o multilaterales que tienen por objeto la solución de las controversias internacionales que puedan surgir entre ellos sometiéndolas, entre otros medios, a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Así lo hace el Acta General revisada para el arreglo pacífico de las controversias internacionales 24 , el Tratado americano de soluciones pacíficas o Pacto de Bogotá (1948) o la Convención europea para la solución pacífica de las controversias (1959). c) La cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria.—El artículo 36.2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia contiene una disposición, idéntica a la que constaba en el artículo 36 del Estatuto de su antecesora, que es un ingenioso mecanismo de ampliación de la jurisdicción de la Corte mediante declaraciones voluntarias de los Estados. Esta disposición se conoce con el nombre un poco enrevesado de «cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria» y dice que los Estados parte en el Estatuto «podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte» 25 . Se trata, por lo tanto, de declaraciones formalmente unilaterales de los Estados dado que se hacen «sin convenio especial». Sin embargo, la concepción del Derecho internacional dominante cuando se redactó el Estatuto no podía admitir que existieran obligaciones internacionales erga omnes por lo que el miembro brasileño del Comité de los Diez, Raúl Fernandes, preocupado por la necesidad de determinar frente a qué Estados se adquiría la obligación de someter las controversias, propuso incluir la condición de reciprocidad y precisar que la obligación se adquiría «respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación» 26 . De modo que puede sostenerse que el fundamento de la jurisdicción tiene una naturaleza convencional, ya que consiste en declaraciones formalmente unilaterales, pero requiere que sean concordantes 27 . En la actualidad, setenta y tres Estados han formulado declaraciones en las que reconocen la competencia de la Corte al amparo del artículo 36.2 del Estatuto. La cifra es comparativamente menor en relación a los que lo hicieron respecto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en una época en la que la comunidad internacional era más reducida y homogénea 28 . Además, los Estados con frecuencia aceptan la competencia de la Corte acompañada de reservas que limitan mucho su alcance. Estas reservas afectan al alcance

temporal de la obligación, a las materias respecto de las cuales se acepta o excluye la jurisdicción, etc. Algunas son tan indeterminadas que privan a la declaración de efectos jurídicos como las llamadas reservas automáticas en las que se excluyen las controversias relativas a cuestiones que pertenezcan a la competencia interna «tal como es definida» por el Estado del que formula la declaración 29 . Como la voluntad común de las Partes es el fundamento de la competencia de la Corte, la sentencia en el asunto relativo a Ciertos empréstitos noruegos recalcó que «dicha competencia sólo se confiere en la medida en que exista una coincidencia entre ambas para atribuírsela» 30 . En consecuencia, la Parte demandada en virtud de la reciprocidad puede impugnar la competencia de la Corte alegando las limitaciones contenidas en la declaración de aceptación de la Parte demandante. España aceptó la competencia de la CIJ en 1990 pero lo hizo con varias reservas 31 . Se excluyen las controversias surgidas con anterioridad al depósito de la declaración con lo que se pretende dejar fuera de su alcance, entre otros, el contencioso hispano-británico sobre Gibraltar. También se excluyen las controversias en las que la otra parte haya aceptado la jurisdicción de la CIJ con menos de doce meses a la fecha de solicitud de incoación del procedimiento. Este plazo de doce meses trata de evitar las demandas por sorpresa y, en todo caso, permite negociar una solución alternativa de la controversia. Esta reserva hizo que en 1999 fuera declarada inadmisible por el juego de la reciprocidad la solicitud presentada por la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) contra España en el asunto de la Licitud del empleo de la fuerza dado que había sido interpuesta a los cuatro días de su declaración al amparo de la cláusula facultativa 32 . En la declaración española también se excluyen las controversias en las que la otra parte hubiera aceptado la competencia de la Corte exclusivamente para una controversia determinada. Es frecuente que en muchas declaraciones se excluyan también las controversias relativas a determinadas materias consideradas de especial importancia por los Estados en función de sus intereses como son las controversias territoriales o relativas a los recursos marinos. La solicitud de incoación de procedimiento presentada por España contra Canadá en el asunto de la Competencia en materia de pesquerías (Competencia de la Corte) no pudo prosperar por la reserva hecha por Canadá en 1994 que excluía los contenciosos sobre medidas de conservación y gestión de los recursos pesqueros 33 . La declaración española de 1990 tiene una coletilla

que le priva de buena parte de su eficacia dado que el Gobierno español se reserva el derecho de «completar, modificar o retirar, en cualquier momento» las reservas mencionadas con efectos inmediatos. En la sentencia de 1984 en el asunto de las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua entre Nicaragua y Estados Unidos, la Corte precisó que el carácter unilateral de las declaraciones de aceptación de la jurisdicción no supone que el Estado pueda modificar libremente sus compromisos solemnes dado que «en el establecimiento de la red de compromisos que constituye el sistema de la cláusula facultativa, el principio de la buen fe juega un papel esencial» 34 . 3) 487. La transferencia de la competencia del TPJI a la CIJ.—Al constituirse la nueva Corte Internacional de Justicia y extinguirse el Tribunal Permanente de Justicia Internacional existía el peligro de que se perdiera el «patrimonio de solución pacífica de controversias» de aceptación de la jurisdicción del Tribunal Permanente de Justicia Internacional contenidas en las declaraciones unilaterales y en las cláusulas compromisorias y tratados que aceptaban dicha jurisdicción. Para salvaguardarlo, el Estatuto de la CIJ dispone que las Partes convienen en transferir la competencia atribuida en dichos instrumentos a la nueva Corte Internacional de Justicia. En virtud de este mecanismo, España tuvo que comparecer como demandada en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd., en el que el Gobierno de Bélgica argumentó la competencia de la CIJ basándose en el Tratado hispano-belga de 1927 que sometía las controversias a la jurisdicción del Tribunal Permanente de Justicia Internacional 35 . 4) 488. La facultad de la CIJ para decidir su propia competencia.—Como cualquier tribunal, la Corte Internacional de Justicia tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia, posee lo que se denomina con expresión francesa la «compétence de la compétence». El artículo 36.6 del Estatuto dice que «en caso de duda sobre si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá». En los litigios iniciados mediante una solicitud de incoación del procedimiento (requête) la parte demandada acostumbra a iniciar su defensa impugnando la jurisdicción, lo que da lugar a un incidente procesal que se denomina «excepciones preliminares» que tienen por efecto la suspensión del procedimiento en cuanto al fondo del asunto. Estas excepciones pueden consistir en alegaciones relativas a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la

demanda. La demanda puede ser inadmisible por ausencia de controversia o por falta de alguno de los requisitos que han de concurrir en los casos de protección diplomática [falta de nacionalidad de la reclamación, falta de agotamiento de los recursos internos o falta de legitimación (interêt à agir) por parte del demandante]. La Corte dicta una sentencia en la que se pronuncia sobre si posee jurisdicción en el caso o carece de ella y, en este caso, concluye el procedimiento. También puede decidir que, si por su propia naturaleza alguna de dichas excepciones se halla tan vinculada al fondo del asunto que no es susceptible de una decisión en esa fase, se una al fondo y prosiga la tramitación del procedimiento para pronunciarse sobre dicho extremo en el momento de dictar sentencia sobre el fondo. D) 489. EL PROCEDIMIENTO El Capítulo III del Estatuto (arts. 39 a 64) y el Reglamento de la Corte Internacional de Justicia regulan el procedimiento. Por sus características, el procedimiento se sitúa entre el procedimiento seguido en el arbitraje internacional y el propio de los tribunales internos. Los litigios se incoan ante la Corte, según los casos, mediante notificación del compromiso o mediante solicitud escrita (requête) de incoación del procedimiento (art. 40). Hay dos fases: una escrita y otra oral. En la fase escrita las partes presentan sus alegaciones de un modo contradictorio (memoria y contra-memoria y, si es necesario, réplica y dúplica) en los que desarrollan los hechos y fundamentos de Derecho en apoyo de sus pretensiones, así como sus conclusiones. La fase oral consiste en la audiencia de las partes en vistas públicas en la sede de la Corte en los idiomas oficiales que son el francés y el inglés. Las partes están representadas por sus agentes y sus alegaciones son defendidas por sus consejeros y abogados y pueden presentar, en caso necesario, testigos y peritos. La Corte Internacional de Justicia, para resguardar los derechos de cada una de las partes, puede indicar medidas provisionales o cautelares si las circunstancias así lo exigen (art. 41). Para ello es suficiente que la Corte tenga competencia prima facie y la adopción de medidas provisionales no implica la aceptación de la jurisdicción por la parte demandada 36 . Las medidas provisionales se disponen a través de un auto que es obligatorio para las partes 37 . Es posible que la Corte conozca un litigio aunque una de las partes no comparezca o se abstenga de defender su caso. Sin embargo, en estos supuestos

la Corte, al dictar sentencia, deberá asegurarse de que tiene competencia para conocer el litigio y de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho (art. 53). En el procedimiento ante la Corte cabe la posibilidad de que se produzca una intervención por parte de terceros Estados con el consentimiento de la Corte si el tercer Estado tiene «un interés jurídico que puede ser afectado por la decisión del litigio» (art. 62). Además, si el litigio trata de la interpretación de un tratado, los demás Estados partes tendrán notificación inmediata y podrán intervenir en el proceso (art. 63). Es importante distinguir entre ambas posibilidades de intervención. En los primeros tiempos de funcionamiento de la Corte se discutió si el Estado que interviene sobre la base del artículo 62 es parte en el proceso con las consecuencias procesales que esta consideración conlleva (igualdad de derechos con las partes, posibilidad de nombramiento de juez ad hoc, derecho a solicitar medidas provisionales, etc.). El Estado que interviene participa en el proceso pero no es parte en el proceso. La jurisprudencia de la Corte, especialmente a raíz de la intervención de Nicaragua en el asunto de la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador/Honduras) 38 , ha ido diseñando la intervención como un mecanismo procesal que el Estatuto pone a disposición de los Estados terceros para la protección de sus derechos en un procedimiento entre otros Estados que son los únicos que tienen la consideración de partes en el proceso 39 . E) 490. LA SENTENCIA Concluida la fase oral, los magistrados de la Corte deliberan en secreto y deciden el litigio mediante una sentencia motivada que se adopta por mayoría de votos. La sentencia se lee en audiencia pública por el presidente de la Corte. Los jueces pueden añadir a la sentencia sus votos particulares que en la práctica de la Corte Internacional de Justicia reciben la denominación de opinión individual, o declaración (que suele ser una opinión individual de carácter más breve) cuando el juez está de acuerdo con el fallo pero discrepa de la argumentación, y opinión disidente si la discrepancia se extiende tanto a la argumentación como al fallo. La sentencia y, en su caso, las opiniones individuales o disidentes se publican en lengua inglesa y francesa en la colección oficial de sentencias y autos de la Corte. La sentencia tiene un efecto obligatorio relativo, es decir, obliga a las partes

en el litigio y respecto del caso que ha sido decidido (art. 59). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia también tiene una importante función como medio de conocimiento de las normas consuetudinarias, en la aplicación e interpretación de los tratados y en la identificación de principios generales del Derecho 40 . El fallo de la Corte es definitivo e inapelable, pero cabe la posibilidad de que en caso de desacuerdo entre las partes respecto al sentido o alcance del fallo se plantee un recurso de interpretación (art. 60). También cabe la posibilidad de que una de las partes presente un recurso de revisión si se produce el descubrimiento de un hecho nuevo que sea de tal naturaleza que pueda ser un factor decisivo para la solución del caso, siempre que dicho hecho hubiera sido desconocido tanto por la Corte como por la parte que pida la revisión (art. 61). La ejecución de las sentencias corresponde a los propios Estado litigantes. Éstos están obligados a cumplirlas, en primer lugar, por la obligación adquirida de someter su controversia a la decisión de la Corte. Además, en tanto que miembros de las Naciones Unidas, se han comprometido en virtud de la Carta a cumplir las decisiones de la Corte (art. 94). Esta ausencia de un procedimiento ejecutivo internacional es el verdadero talón de Aquiles de la justicia internacional. Es verdad que la propia Carta dispone que si una de las partes no cumpliera con las obligaciones que le impone un fallo de la Corte, podrá recurrir al Consejo de Seguridad para que adopte las medidas necesarias para la ejecución del fallo (art. 94.2), pero esta disposición tropieza con la dificultad de que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad quedan resguardados por el derecho de veto y pueden hacer uso del mismo extendiendo su protección a otros Estados. F) 491. LAS OPINIONES CONSULTIVAS La Corte sólo posee competencia para decidir litigios entre Estados. Las organizaciones internacionales únicamente pueden solicitar opiniones consultivas o dictámenes. Pueden solicitar opiniones consultivas la Asamblea General y el Consejo de Seguridad así como otros órganos de las Naciones Unidas u organismos especializados con la autorización de la Asamblea General (art. 96 de la Carta). Las opiniones consultivas sirven «para proporcionar a los órganos que las solicitan los elementos de carácter jurídico que les son necesarios en el marco de sus actividades» 41 .

La solicitud de opinión consultiva puede versar sobre «cualquier cuestión jurídica» (art. 65 del Estatuto). La competencia consultiva que posee la Corte es, como dijo en la opinión consultiva sobre el Sahara occidental, un poder «permisivo» que tiene «un carácter discrecional» 42 . La Corte Internacional de Justicia, en tanto que órgano judicial principal de las Naciones Unidas, no se puede negar sin razones imperiosas a emitir una opinión consultiva sobre las cuestiones jurídicas que se le plantean. Sin embargo, puede negarse a ello si las cuestiones planteadas fueran esencialmente políticas o de hecho, aunque una cuestión jurídica puede y suele presentar también aspectos políticos que no impiden que se pueda emitir una opinión consultiva 43 ; si la cuestión fuera puramente abstracta sin trascendencia práctica; si se tratara de asuntos que pertenecen esencialmente a la jurisdicción interna; o si la cuestión supusiera decidir (trancher au fond) un litigio pendiente entre dos Estados 44 . El procedimiento en las opiniones consultivas se inspira en el que se sigue en los asuntos contenciosos. La solicitud de opinión consultiva ha de hacerse por escrito «en que se formule en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta» (art. 65.2 del Estatuto). El Secretario la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y a toda organización internacional que pueda suministrar alguna información sobre la cuestión. Los Estados podrán presentar exposiciones escritas y, en su caso, orales que serán discutidas entre sí en los términos que establezca la Corte (art. 66 del Estatuto). La opinión consultiva de la Corte se pronuncia en audiencia pública. Las opiniones consultivas no tienen carácter obligatorio. La Corte Internacional de Justicia no es un órgano de control de la validez de las decisiones de los órganos de las Naciones Unidas o de los organismos especializados, ni la Carta atribuye a la Corte una función de intérprete de la Carta. Cada órgano de las Naciones Unidas en el ejercicio de sus funciones decide la validez de sus actos y la interpretación de las disposiciones en que se fundan. Pero la Carta de las Naciones Unidas es un tratado multilateral con rasgos constitucionales y la Corte, en el ejercicio de su función consultiva, ejerce una función de interpretación constitucional ya que la Carta «es el instrumento constitutivo de la Organización internacional con los fines y principios más generales y universales del mundo, dato que incide directamente en la conformación de la interpretación conforme a la constitución que realicen los órganos institucionales y, en especial, la Corte» 45 . Aunque las opiniones

consultivas no son obligatorias, los Estados están obligados a observar el Derecho internacional del cual la Corte es interprete autorizado. Excepcionalmente las opiniones consultivas pueden tener un valor obligatorio. Hay tratados internacionales que contienen disposiciones que otorgan carácter obligatorio a las opiniones consultivas. Así lo hacen, por ejemplo, el Convenio de 1946 sobre privilegios e inmunidades de Naciones Unidas (art. 8, Sección 30) o el convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones, internacionales o entre organizaciones internacionales (art. 66.2). También la Corte Internacional de Justicia emite opiniones consultivas obligatorias cuando el estatuto de tribunales administrativos internacionales que resuelven los litigios entre las organizaciones internacionales y sus funcionarios contempla en determinados casos su apelación a la decisión de la Corte Internacional de Justicia. Así lo hacía hasta 1996 en que la Asamblea General suprimió esta posibilidad, el Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas que dio lugar a las opiniones consultivas sobre los Efectos de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas 46 o la dictada en el asunto de la Revisión de la sentencia 273 del TANU 47 . Actualmente lo prevé el artículo XII del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo que actúa también, en virtud de acuerdos especiales, como tribunal administrativo de muchas otras organizaciones internacionales.

1 Casos y Textos, n.º 174. 2 Resolución 1262 (XIII), de 14 de noviembre de 1958. 3 Casos y Textos, n.º 88. 4 CIJ Recueil 1988, pár. 58. 5 M. P. Andrés Sáenz de Santa María, El arbitraje internacional en la práctica convencional española (1794-1978), Oviedo, Universidad de Oviedo, 1982. 6 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, pp. 640-646. 7 UN, Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XII, pp. 2-11 y Annual Digest and Reports, 1947, pp. 319-324. 8 UN, RIAAA, vol. XII, pp. 285-317. 9 Charanne B.V. Construction International S.A.R.L. v. Reino de España (n.º 062/2012), laudo de 16 de enero de 2016. Cfr. M. Requena Casanova, «El régimen de promoción de las energías renovables español

pasa su primer examen internacional: el caso Charanne y construction investments c. España (jurisdicción)» y F. Pascual Vives, «El régimen de promoción de las energías renovables español pasa su primer examen internacional: el caso Charanne y construction investments c. España (fondo)», REDI, 2016, Vol. 68, n.º 2, pp. 359-367 y 369-377. 10 Eiser Infraestructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.a.r.l.v. Kingdom of Spain (ICSD Case No. ARB/13/36), laudo de 4 de mayo de 2017. 11 CIJ, Recueil, 1953, p. 19. 12 Art. 41 del Convenio para la solución pacífica de los conflictos internacionales de 1907, en Casos y Textos, n.º 174. 13 Los documentos relativos al Tribunal Permanente de Arbitraje, incluidas las decisiones de los diferentes tribunales arbitrales constituidos para resolver controversias, pueden verse en su página web http://www.pca-cpa.org. 14 Art. 79 del Convenio para la solución pacífica de los conflictos internacionales de 1907, en Casos y Textos, n.º 174. 15 CIJ, Recueil, 1991, p. 62. 16 Citado por N. Politis, La justice internationale, Paris, Hachette, 1924, p. 183. 17 Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court. 1920-1996, vol. I, The Hague et al., Martinus Nijhoff, 1997, pp. 162-171. 18 Robert Y. Jennings, «The Role of the International Court of Justice», BYIL, 1997, p. 38. 19 Droit des minorités en Haute-Silésie, CPJI, Serie A, n.º 15, p. 22; Usine de Chorzow-fond, Série A, n.º 17, pp. 37-38; Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 (quéstion preliminaire), CIJ, Recueil, 1954, p. 32. 20 Affaire de la Anglo-Iranian Oil Co., CIJ, Recueil, 1952, pp. 102-103. 21 CIJ, Recueil, 1947-1948, pp. 26-28. 22 Affaire Haya de la Torre, CIJ, Recueil, 1951, p. 78. 23 Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide Croatie c. Serbie), arrêt, CIJ Recueil 2015, párr. 88. 24 Casos y Textos, n.º 175. 25 Casos y Textos, n.º 176. 26 R. Altamira y Crevea, El proceso ideológico del Proyecto de Tribunal de Justicia Internacional, Madrid, Instituto Ibero-Americano de Derecho Comparado, 1921, pp. 85 y 91. 27 J. L. Iglesias Buhigues, «Les déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice: leur nature et leur interprétation», Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 23, 1972, p. 275. 28 H. Waldock, «Decline of the Optional Clause», BYIL, 1955-1956, p. 244.

29 Vid. la declaración de aceptación de la competencia formulada por Estados Unidos el 26 de agosto de 1946 en Casos y Textos, n.º 176. 30 CIJ, Recueil, 1957, pp. 22-27. 31 Vid. la declaración española en Casos y Textos, n.º 178. 32 CIJ, Recueil, 1999, párrs. 29-33. 33 CIJ, Recueil, 1998, párrs. 61 y 69-73. 34 CIJ, Recueil, 1984, párr. 60. 35 CIJ, Recueil, 1964, pp. 31-40. 36 Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, mesures conservatoires, ordonnance du 8 avril 1993, CIJ, Recueil, 1993, p. 3. 37 LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d’Amerique), arrêt, CIJ, Recueil, 2001, párr. 102; y M. Abad Castelos, El Tribunal Internacional de Justicia y la protección cautelar de los derechos de los Estados, Madrid, Universidade da Coruña y Dykinson, 2002, p. 140. 38 CIJ, Recueil, 1990, pp. 114-116 y 122. R. M. Riquelme Cortado, La intervención de terceros Estados en el proceso internacional. Un caso test: la intervención de Nicaragua en la controversia marítima Honduras/Salvador, Madrid, Tecnos, 1993. 39 S. Torres Bernárdez, «L’intervention dans la procédure de la Cour internationale de Justice», Recueil de Cours, vol. 256 (1995), pp. 404-442. 40 H. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, London, Stevens, 1958. 41 Opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Recueil, 2004, pár. 60. 42 CIJ, Recueil, 1975, pár. 23. 43 CIJ, Recueil, 2004, párr. 41. 44 Carélie orientale, CPJI, Série B, n.º 5, pp. 28-29. 45 Carlos D. Espósito, La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia, Madrid, McGrawHill, 1996, p. 197. 46 CIJ, Recueil, 1954. 47 CIJ, Recueil, 1982, p. 335.

TEMA 30

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO I. 492. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL INDIVIDUAL Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL ESTATAL El Derecho internacional de los conflictos armados es un sector del Derecho internacional que, a diferencia de otros, se ha caracterizado muy tempranamente por imputar a los individuos la violación de las normas internacionales (crímenes de guerra). Tradicionalmente la jurisdicción competente para juzgar los crímenes de guerra ha sido, y continúa siendo, los tribunales internos de los Estados. La experiencia excepcional de los Tribunales militares internacionales de Núremberg y Tokio, instituidos al término de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los principales criminales de guerra, tuvo importancia por el hecho de constituir una manifestación evidente de la responsabilidad de los individuos y porque amplió esta responsabilidad a conductas calificadas como crímenes contra la paz y crímenes contra la humanidad. El Tribunal militar internacional de Nuremberg funcionó de conformidad con las disposiciones de un Estatuto adjunto al acuerdo adoptado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino Unido y Francia «para juzgar a los criminales de guerra cuyos crímenes no tengan una localización geográfica precisa, ya sean acusados individualmente o en calidad de miembros de organizaciones o de grupos, o en ambas condiciones» (art. 1). El Tribunal se basó en la consideración de que «los delitos contra el derecho internacional son cometidos por los hombres y no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos pueden aplicarse las disposiciones del derecho internacional» 1 . La sentencia dictada el 1 de octubre de 1946 rechazó la justificación, como eximente o como atenuante, del cumplimiento de órdenes superiores. La sentencia del Tribunal de Núremberg afirma claramente: «Una idea fundamental del Estatuto [del Tribunal de Núremberg] es que las obligaciones internacionales

que se imponen a los individuos priman sobre un deber de obediencia al Estado al que pertenecen. Quien viola las leyes de la guerra no puede alegar, para justificarse, la orden que ha recibido del Estado, desde el momento en que el Estado, al dar dicha orden, ha excedido los poderes que le reconoce el derecho internacional» 2 . Aunque unos mismos hechos pueden dar origen a ambos tipos de responsabilidad, como ha destacado la Corte Internacional de Justicia en la sentencia sobre la Aplicación de la Convención sobre la prevención y sanción del crimen de genocidio (Croacia c. Serbia), la responsabilidad del Estado y la responsabilidad penal individual se rigen por regímenes distintos y buscan fines diferentes 3 . En la práctica se pueden dar varias posibilidades. En unos casos, la responsabilidad de los individuos coexiste con la responsabilidad del Estado en el plano de las relaciones interestatales por la violación de las normas internacionales que rigen los conflictos armados. En el asunto de las Actividades militares en el territorio del Congo, la Corte Internacional de Justicia declaró que «Uganda es responsable de los actos y omisiones de sus fuerzas armadas en el territorio de la República Democrática del Congo en violación de las obligaciones que le incumben en virtud de las normas pertinentes y aplicables a la situación concreta según el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario» 4 . En otros casos, los mismos hechos pueden dar lugar a responsabilidad del Estado sin responsabilidad penal individual. Y, por fin, se puede plantear el caso de responsabilidad individual sin responsabilidad del Estado. II. 493. LOS CRÍMENES INTERNACIONALES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES A) 494. LA CODIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES

En su Resolución 95 (I), de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó que los principios contenidos en el Estatuto y en las sentencias del Tribunal de Núremberg constituían principios de Derecho internacional. La Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que formulara dichos principios y, también, que elaborara un

proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad internacionales. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional no llegaron a traducirse en ningún tratado internacional de codificación en esta materia, y la Asamblea General se limitó a recomendar la transmisión de los textos elaborados por la Comisión de los Estados miembros. Más tarde la Comisión de Derecho Internacional volvió a ocuparse de la cuestión y, en 1996, aprobó un Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, que fue sometido a la Asamblea General para su adopción como texto convencional. Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, aprobó una Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 establecen obligaciones que incumben a los individuos, pero la Conferencia diplomática no quiso avanzar en el terreno de la reglamentación de la represión de las infracciones. El Protocolo I parece acentuar el carácter interestatal de las obligaciones, al decir que «las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentran bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y las denuncien a las autoridades competentes» (art. 87.1). Los conflictos armados posteriores al fin de la Guerra fría han dado un nuevo impulso a la represión internacional de las infracciones cometidas por individuos con el establecimiento de nuevas jurisdicciones penales internacionales Los Estatutos de los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994) contienen disposiciones sobre las conductas individuales sobre las que dichos tribunales tienen competencia para juzgar. Posteriormente se creó la Corte Penal Internacional (1998) cuyo Estatuto hecho en Roma otorga competencia a dicho tribunal para juzgar «los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» (art. 5. 1). De estos textos internacionales y de la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales se deriva la existencia de normas consuetudinarias internacionales de naturaleza penal que sancionan conductas individuales. El desarrollo de estas normas de Derecho internacional penal no tiene otro fin que «la defensa del ser humano frente a crímenes que por su naturaleza y magnitud

trascienden a las propias víctimas, siendo la comunidad internacional en su conjunto destinataria del bien jurídico protegido por tales normas» 5 . B) 495. CLASES DE CRÍMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONAL El Derecho internacional no cuenta con una definición de los crímenes contra la paz y la seguridad internacional. En los distintos textos internacionales de codificación y Estatutos de los tribunales penales internacionales se formulan categorías de conductas individuales delictivas y tipos penales que actualmente se engloban en dicha noción amplia de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. En su rápida evolución codificadora y desarrollo por la jurisprudencia de los distintos tribunales internacionales se aprecia una progresiva reglamentación de la responsabilidad individual por las infracciones más graves del Derecho internacional humanitario. Los ordenamientos internos también han ido recogiendo dichas categorías y tipos penales en sus respectivas legislaciones. Sin embargo, la responsabilidad penal individual con arreglo al Derecho internacional existe incluso si el Derecho interno no sanciona una conducta que constituya delito según el Derecho internacional. En ausencia de una legislación penal internacional universal cada jurisdicción aplica las disposiciones que rigen su propia competencia y las normas internacionales consuetudinarias respecto de los actos individuales que caen de acuerdo con sus respectivos Estatutos bajo su jurisdicción. Las categorías penales internacionales son los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Los tipos penales son el genocidio y la agresión. a) Agresión.—La categoría de crímenes contra la paz incluida en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg comprendía «planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados» (art. 6). La Carta de las Naciones Unidas consagró el principio de la prohibición del uso de fuerza (art. 2.4) y estableció un Consejo de Seguridad para mantener la paz y seguridad internacionales con poder de determinar la existencia de toda «amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión» (art. 39). Posteriormente, la Asamblea General en la Declaración sobre los principios de Derecho internacional anexa a la resolución 2625 (XXV) en

1970 proclamó que «una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que, con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad». En 1974 la Asamblea General aprobó la resolución 3314 (XXIX) de definición de la agresión que contempla algunos supuestos pero que, como no podía ser menos, deja la determinación de la existencia de una agresión en manos del Consejo de Seguridad. El Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996 incluye la agresión como un crimen dotado de autonomía (art. 16). El Estatuto de la Corte Penal Internacional le atribuye competencia para juzgar a los autores del crimen de agresión (art. 5) pero dejó su definición para más adelante en el marco del proceso de enmiendas al Estatuto. Por sus propias características la agresión es un acto que una persona no puede cometer individualmente y requiere la participación de los medios armados de los que dispone un Estado. La Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional celebrada en Kampala (Uganda) en 2010 aprobó unas enmiendas sobre el crimen de agresión. Se considera que una persona comete un crimen de agresión «cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas» (art. 8 bis). De todas formas, el ejercicio de la jurisdicción de la Corte respecto de un crimen de agresión, a pesar de la condición de que sea «manifiesta», está sometido a unos rigurosos requisitos procesales que actúan como filtro en cualquier intento de procesamiento 6 . El Fiscal antes de iniciar una investigación acerca de un crimen de agresión deberá contar con la determinación de la agresión por el Consejo de Seguridad o, en su defecto, con la autorización por la Sección de Cuestiones Preliminares (art. 15 bis.7 y 8) 7 . Además, la resolución 5 de 14 de diciembre de 2017 de la Asamblea de Estados Parte, que activó la jurisdicción de la Corte sobre el crimen de agresión a partir del 17 de julio de 2018, limita su entrada en vigor a los Estados que hubieran aceptado las enmiendas y excluye dicha jurisdicción respecto del crimen de agresión cuando haya sido cometido por un nacional o en el territorio de un Estado parte que no haya ratificado o aceptado estas enmiendas (pár. 2). b) Genocidio.—Es un término creado en 1944 por Raphael Lemkin (19001959), jurista polaco de ascendencia judía y refugiado en Estados Unidos, para

designar el exterminio de grupos por motivos raciales, nacionales o religiosos. Estos actos se encuadraron en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg en el crimen contra la humanidad al incluir dicha noción «la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos», aunque vinculaba en dicho texto que los actos en cuestión hubieran sido perpetrados al cometer un crimen contra la paz o un crimen de guerra. Tras los horrores cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó un 1948 la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. Dicho tratado contempla el genocidio como un crimen autónomo y desvinculado de la comisión de un crimen contra la paz o de un crimen de guerra. La Convención confirma que «el genocidio cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra es un delito de derecho internacional» (art. 1). El genocidio se define como los actos «perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal» (art. 2). La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre las reservas a la Convención sobre el genocidio, destacó el carácter universal y erga omnes de la prohibición del genocidio dado que «en tal Convención los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen todos y cada uno un interés común, el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la Convención» 8 . Los elementos que configuran el delito de genocidio son: a) el acto o los actos deben dirigirse contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso; b) el acto o los actos deben buscar la destrucción total o parcial de dicho grupo. Este elemento intencional no es puramente subjetivo reducido a la intención de los actores, sino que debe encontrarse en el acto criminal. Como dijo el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia en el asunto Krstic «la gravedad y la escala del crimen de genocidio, normalmente, presume que varios protagonistas están implicados en su perpetración. Aunque el motivo de cada participante puede diferir, el objetivo de la empresa criminal sigue siendo el mismo. En tales casos de participación conjunta, la intención de destruir, total o parcialmente, un grupo como tal debe ser discernida en el acto criminal mismo, además de la intención de los sujetos particulares» 9 . En la sentencia de la Aplicación de la Convención sobre la prevención y sanción del crimen de genocidio (Croacia c. Serbia) la Corte Internacional de Justicia señaló que en dicho asunto el elemento material del crimen de genocidio constituido por los actos dirigidos contra un grupo

nacional, racial o religioso perseguían la expulsión de los grupos croatas no serbios para unificar el territorio étnicamente, pero no implicaban que tuvieran la intención de exterminio que constituye el dolus specialis necesario para que pudieran calificarse como genocidio 10 . c) Crímenes de lesa humanidad.—El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg le encomendaba enjuiciar a los autores de «crímenes contra la humanidad», categoría que comprendía «el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra y durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron» (art. 6). De este modo se introducía una nueva noción de Derecho internacional penal aunque no un nuevo tipo de crímenes porque los actos comprendidos en dicha categoría constituían crímenes universalmente sancionados. El Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996 desvincula que estos actos se hayan cometido antes o durante una guerra y configura los crímenes contra la humanidad como «la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo» de una serie de actos inhumanos (art. 18) (asesinato, exterminio, tortura, sujeción a esclavitud, persecución por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, etc.). Estas notas del carácter sistemático y generalizado de los actos se encuentran recogidas en el Código penal español que considera que los crímenes de lesa humanidad han de consistir en actos que se realicen «como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o parte de ella» 11 . Los mismos caracteres se encuentran en la definición de crímenes de lesa humanidad contenida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional que los concibe como actos cometidos «como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque» (art. 7). El Estatuto de la Corte Penal Internacional en la enumeración de los actos inhumanos añade la desaparición forzada de personas y el crimen de apartheid. Tales requisitos y conductas han sido recogidos también en el Proyecto de artículos sobre crímenes de lesa humanidad que está elaborando en la actualidad la CDI 12 .

d) Crímenes de guerra.—Es la categoría de actos establecida de más antiguo y comprende las violaciones individuales graves de las normas de Derecho internacional humanitario. El Protocolo adicional I de 1977 enumera tales violaciones y dice que las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo adicional I «se considerarán como crímenes de guerra» (art. 85.5). La represión de estas infracciones se deja en manos de los Estados parte. La situación es distinta para las violaciones del Derecho internacional humanitario en los conflictos internos. La violación de las obligaciones contenidas en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo adicional II no se consideraba crímenes de guerra. Los Estados parte en dichos tratados no deseaban una calificación internacional y una responsabilidad internacional de los infractores en conflictos internos que consideraban que se hallaban bajo su soberanía. La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ha supuesto un importante avance en la responsabilidad penal individual en los conflictos no internacionales. Tanto la Sala de Primera Instancia como la Sala de Apelación sentaron que desde el punto de vista de la responsabilidad penal internacional de los individuos carece de relevancia la distinción entre conflictos internacionales y conflictos no internacionales: «¿Por qué proteger a las personas civiles de la violencia de los beligerantes, o prohibir la violación sexual, la tortura o la destrucción indiscriminada de hospitales, iglesias, museos, o de la propiedad privada, así como prohibir armas que causen sufrimientos innecesarios cuando dos Estados soberanos se encuentran en guerra, y abstenerse de establecer las mismas prohibiciones y proporcionar la misma protección cuando la violencia armada se ha desatado solamente en el territorio de un solo Estado soberano? Si el Derecho internacional, al tiempo que garantiza los intereses legítimos de los Estados, tiene que progresivamente inclinarse a la protección de la persona humana, es natural que la mencionada dicotomía gradualmente vaya perdiendo importancia» 13 . El Estatuto de la Corte Penal Internacional enumera una serie de conductas que son susceptibles de ser calificadas como crímenes de guerra cuando se cometan «como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala» (art. 8.1). Dicho Estatuto incluye dentro de los crímenes de guerra los ataques contra el personal y bienes participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas [art. 8.2.b).iii)] y el reclutamiento de niños

menores de quince años [art. 8.2.b).xxvi)]. C) 496. LA REPRESIÓN DE LAS INFRACCIONES La represión de las infracciones del Derecho internacional humanitario corresponde, en principio, a los tribunales internos de cada Estado. La competencia de los tribunales internos puede establecerse en función del lugar en que se cometieron las infracciones (principio de territorialidad) o de la nacionalidad de los autores de la infracción o de las víctimas (principio de personalidad activa o pasiva). Los Estados parte en los Convenios de 1949 tienen, por una parte, «la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer, cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas». Por otra parte, dicho Estado, «podrá también, si lo prefiere, y según las prescripciones de su propia legislación, pasar dichas personas para que sean juzgadas a otra parte contratante interesada en la persecución, siempre que esta última haya formulado contra ellas cargos suficientes» (arts. 49, 50, 129 y 146, párrafo segundo, común de los Convenios de 1949). La legislación nacional puede exigir condiciones como que exista un tratado de extradición o la reciprocidad entre el Estado requerido y el Estado solicitante. También puede someter la entrega de la persona acusada a determinadas restricciones, algunas muy extendidas, como la prohibición de extraditar a los propios nacionales o si la persona cuya extradición se solicita puede ser sometida en el Estado solicitante a penas no admitidas en el Estado requerido, como la pena de muerte. El Derecho internacional admite que la jurisdicción de los tribunales estatales pueda ser ejercida en los casos de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el principio de jurisdicción universal. Se entiende por principio de jurisdicción universal «aquel en virtud del cual se asigna competencia a las autoridades de un Estado para la represión de delitos que, independientemente del lugar de su comisión y de la nacionalidad de los autores o víctimas, atentan contra bienes jurídicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y que por ello, trascienden la esfera de intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular» 14 . El objetivo de este título excepcional de jurisdicción es que los autores de los crímenes más graves no escapen de la acción de la justicia trasladándose a otros

países que sean «refugios seguros» (safe havens). La represión de las infracciones del Derecho internacional humanitario por las jurisdicciones estatales se complementa con la actuación que, de acuerdo con sus respectivas normas de funcionamiento, puedan ejercer los tribunales penales internacionales ad hoc, como el Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Ruanda, o con carácter más general, la Corte Penal Internacional establecida en virtud del Estatuto adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. III. 497. LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES AD HOC A partir de los años noventa se crearon algunos tribunales penales internacionales ad hoc de diferente tipo para exigir la responsabilidad penal internacional por conductas realizadas en situaciones especiales. A) 498. LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA Y PARA RUANDA Los primeros tribunales penales internacionales ad hoc los creó el Consejo de Seguridad en la segunda mitad de la década de los años noventa en relación con los conflictos que tuvieron lugar en el territorio de la antigua Yugoslavia [Res. 808 (1993), de 22 de febrero, y Res. 827 (1993), de 25 de mayo] y en Ruanda [Res. 955 (1994), de 8 de noviembre]. En ambos casos, su creación se debió a razones de extrema urgencia, estrechamente relacionada con la represión de los crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio que se habían cometido en el territorio de los Estados arriba mencionados. Estos Tribunales penales internacionales, siendo independientes el uno del otro, tenían características comunes. En primer lugar, ambos fueron creados en virtud de resoluciones del Consejo de Seguridad debido a situaciones que constituían amenazas para la paz y seguridad internacionales. El fundamento de dichas resoluciones se encuentra en el capítulo VII de la Carta lo que, dado el carácter obligatorio de las resoluciones, no precisan del consentimiento de los Estados afectados. Ambos tribunales tenían la naturaleza de órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad, lo que se reflejaba en su organización y funcionamiento e incluso en la existencia de órganos comunes como la Fiscalía y una Sala de Apelaciones. Ambos tribunales tenían carácter temporal para

enjuiciar los crímenes cometidos en conflictos determinados durante un período específico. El Tribunal para la antigua Yugoslavia ha tenido su sede en La Haya y el Tribunal para Ruanda la ha tenido en Arusha (Tanzania) para facilitar la participación de testigos y desarrollo de los procedimientos. a) Estructura.—Por lo que se refiere a su estructura, ambos tribunales estaban integrados por tres categorías de órganos claramente diferenciados: los jueces, el Fiscal y la Secretaría. Los jueces, en número de catorce para el Tribunal de la antigua Yugoslavia y dieciséis para el Tribunal de Ruanda, eran elegidos en ambos casos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, previa propuesta del Consejo de Seguridad, de entre una lista de candidatos presentada por los Estados. Los jueces tenían un mandato de cuatro años y eran reelegibles. Como consecuencia del alto volumen de trabajo, el Consejo de Seguridad creó una nueva figura de juez que estuvo operativa desde el año 2000 en el Tribunal para la antigua Yugoslavia. Fueron los jueces «ad litem», elegidos para integrar una lista de jueces a disposición del Tribunal que se fueron integrando progresivamente en el mismo, cuando las circunstancias lo exigían, para ocuparse de un asunto determinado. Los jueces elegían a su Presidente y se distribuían en Salas para el desempeño de la función jurisdiccional: la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones. Las llamadas Salas de Primera Instancia eran autónomas y diferenciadas para cada uno de los Tribunales ad hoc, que, sin embargo, compartían una única Sala de Apelaciones que es la creada originariamente para el Tribunal de la antigua Yugoslavia. De esta manera se ponían las bases para garantizar la unidad de jurisprudencia entre los dos tribunales. El Fiscal era el órgano encargado de la investigación de los casos y de la preparación de las denominadas actas de acusación que luego debían ser confirmadas por las Salas de Primera Instancia, dando lugar al inicio del proceso contra sujetos determinados. El Fiscal era elegido por el Consejo de Seguridad y tenía un mandato de cuatro años. Bajo su dirección se encontraba la Fiscalía, en la que se integraba el personal administrativo y profesional que llevaba a cabo las actividades de investigación. La Fiscalía era única y se compartía por los dos Tribunales, si bien las funciones propias del Fiscal para el Tribunal de Ruanda fueron ejercidas directamente y de forma exclusiva por un Fiscal Adjunto nombrado a tal fin.

Por último, ambos Tribunales contaban con una Secretaría que les prestaba apoyo administrativo y desempeñaba las funciones propias de la oficina judicial. b) Competencia.—Ambos tribunales tenían competencia material para enjuiciar crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio, aunque cada uno de estos crímenes ocupaba un lugar diferente en el sistema de cada tribunal. No obstante, la jurisprudencia de ambos tribunales ha sido muy homogénea y tiene hoy un gran valor. Sin embargo, las competencias personal y temporal respondían a criterios totalmente diferentes en función del objetivo que cada uno tenía encomendado. Así, el Tribunal para la antigua Yugoslavia podía conocer de cualquier crimen cometido por cualquier persona en el territorio de la antigua Yugoslavia y que se hubiera producido entre el 1 de enero de 1991 y una fecha a determinar por el Consejo de Seguridad una vez que se hubiera restaurado la paz. Por el contrario, el Tribunal para Ruanda tenía competencia más definida y reducida ya que debía enjuiciar los crímenes cometidos por cualquier persona en el territorio de Ruanda o por ruandeses en los países vecinos, que hubieran tenido lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. En todo caso, ha de destacarse que tanto el Tribunal para la antigua Yugoslavia como el Tribunal para Ruanda ejercían su competencia de modo automático y con carácter preferente a las jurisdicciones nacionales, que debían abstenerse de actuar si dichos tribunales decidían ocuparse de un determinado asunto. c) La cooperación de los Estados.—Tanto para el desarrollo de la investigación como para el enjuiciamiento, así como para el cumplimiento de las condenas, los dos Tribunales ad hoc precisaban de la cooperación de los Estados, que era obligatoria en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Ello motivó la adopción de un cierto número de normas internas cuyo alcance varía sensiblemente de un país a otro. Por lo que se refiere a España se aprobaron en su momento la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia 15 , y la Ley Orgánica 4/1998, de 1 de julio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para Ruanda 16 . Además, España celebró un Acuerdo con las Naciones Unidas que permitía recibir en nuestras instituciones penitenciarias a condenados por el

Tribunal para la antigua Yugoslavia. d) Valoración de conjunto.—Ambos Tribunales Penales ad hoc desarrollaron una interesante actividad que ha contribuido de manera notable a definir el principio de responsabilidad penal internacional del individuo, la concreción de los tipos penales actualmente aplicables en el ámbito del Derecho Internacional, y las reglas del proceso ante tribunales penales internacionales, que influyó notablemente en la propia creación de la CPI permanente. El Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia ha concluido más de ciento veinte procedimientos y más de ciento sesenta personas han sido sentenciadas. Los principales dirigentes han sido juzgados o se hallan en curso de enjuiciamiento. El presidente de Yugoslavia, Slobodan Milosevic, fue entregado al Tribunal en 2001, pero no llegó a ser sentenciado a causa de su fallecimiento en 2006 en las dependencias del Tribunal. El líder serbobosnio Radovan Karadzic fue detenido en 2008 y sentenciado a cuarenta años de prisión en 2016. Karadzic fue considerado culpable de genocidio y crímenes de lesa humanidad por haber dirigido el exterminio de miles de bosnios musulmanes tras la toma de Srebrenica —designada por las Naciones Unidas como «zona de seguridad»— y el asedio de Sarajevo. En 2011 fueron detenidos también el general Ratko Mladic, que fue condenado a cadena perpetua por medio de la sentencia de 22 de noviembre de 2017, y Goran Hadzic. Teniendo en cuenta la labor realizada por los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda y su carácter temporal, el Consejo de Seguridad, mediante la resolución 1966 (2010), decidió proceder a su cierre y establecer un Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales. Dicho Mecanismo continúa la jurisdicción, los derechos y las obligaciones así como las funciones esenciales de los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda. La idea básica es que el Mecanismo juzgue a los dirigentes de más alto nivel cuyo procedimiento está en curso y los procedimientos de los acusados de crímenes menos graves sean remitidos a las jurisdicciones nacionales. La resolución 2256 (2015), tras el último fallo del Tribunal para Ruanda de 14 de diciembre de 2015, determinó el cierre de este tribunal desde el 31 de diciembre de 2015 (pár.1). Asimismo, el Tribunal para la antigua Yugoslavia, tras la sentencia en el asunto Mladic concluyó su labor el 30 de noviembre de 2017 [resolución 2329 (2016)].

B) 499. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALIZADOS DE NATURALEZA MIXTA Las Naciones Unidas también han impulsado la creación de tribunales internacionales de naturaleza mixta en los que jueces locales actúan juntamente con jueces extranjeros y abogados extranjeros intervienen en la defensa de los imputados. Dichos tribunales han sido creados en el marco de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, como es el caso de los establecidos en Kosovo y Timor oriental, o mediante resoluciones del Consejo de Seguridad, como es el caso de Sierra Leona y el Líbano o mediante un Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Estado concernido, como en el de Camboya. a) Como el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia sólo disponía de recursos para juzgar los crímenes de mayor gravedad cometidos en gran escala, las autoridades de la Misión de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) dictaron en 1999 normas por las que los numerosos detenidos pendientes de juicio, que amenazan el colapso del sistema de administración de justicia, podían ser juzgados por tribunales en los que participaran jueces extranjeros y pudieran ser defendidos por abogados extranjeros. El Derecho aplicable era una mezcla del Derecho local y de las normas internacionales, en especial de las que protegen los derechos humanos. b) La situación de la administración de justicia en Timor Oriental era todavía peor que en Kosovo. La Administración Transitoria de las Naciones Unidas (UNTAET) dictó normas por las que «los crímenes más graves» serían juzgados por tribunales compuestos por tres jueces, uno local y dos internacionales. c) El Consejo de Seguridad impulsó igualmente la creación de un Tribunal penal internacional para Sierra Leona, mediante la Resolución 1315 (2000), de 14 de agosto. Aunque la situación que motivó la creación de este nuevo tribunal penal ad hoc era muy similar a la que se encontraba en la base de los dos anteriores, la fórmula empleada para ello fue radicalmente distinta, ya que el propio Consejo de Seguridad remitió a un Acuerdo que celebraron las Naciones Unidas y Sierra Leona. El Acuerdo entre el Gobierno de Sierra Leona y las Naciones Unidas sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona se celebró el 16 de enero de 2002 y el Tribunal se estableció finalmente conforme a las recomendaciones contenidas en los informes S/2002/246 y S/2002/267. Su naturaleza mixta se manifiesta en su composición que integra juristas internacionales y jueces nacionales.

d) Tras la caída del régimen de los khmeres rojos, que durante casi cuatro años (1975-1979) causó extraordinarios sufrimientos a la población de Camboya, sus autoridades solicitaron a las Naciones Unidas la cooperación de la comunidad internacional para juzgar a los principales jefes. Ambas partes firmaron un Acuerdo el 6 de junio de 2003 por el que se estableció un tribunal denominado Sala Especial (Special Chambers) de los Tribunales de Camboya para el Enjuiciamiento de los Crímenes Cometidos durante el Período de la Kampuchea Democrática (entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979) que, de un modo más sencillo, fue conocido como Sala Especial de los Tribunales de Camboya. Dicho órgano judicial es un tribunal camboyano independiente tanto del gobierno de Camboya como de las Naciones Unidas. e) El gobierno del Líbano solicitó a las Naciones Unidas el establecimiento de un tribunal para enjuiciar a los presuntos responsables del atentado realizado en Beirut en 2005 que causó la muerte de un antiguo Primer Ministro libanés y veintidós personas más. El Consejo de Seguridad, mediante la resolución 1757 (2007), estableció el Tribunal Especial para el Líbano para juzgar dicho atentado y otros crímenes conexos. El Tribunal Especial aplicó el Derecho libanés pero su composición tenía naturaleza mixta con magistrados libaneses e internacionales y un fiscal internacional. De esta manera hace su aparición una nueva modalidad de tribunal penal ad hoc internacionalizado de naturaleza mixta que combina elementos propios de la jurisdicción internacional y de la jurisdicción interna. IV. 500. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL La Corte Penal Internacional ha sido creada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002 al obtener sesenta ratificaciones 17 . La Corte se rige por lo dispuesto en su Estatuto, por los Elementos de los Crímenes y por las Reglas de Procedimiento y Prueba. Los Elementos de los Crímenes «ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar» los artículos que regulan los crímenes sobre los que la Corte ejerce su competencia y han sido aprobados por la Asamblea de los Estados Parte (art. 9). La Corte Penal Internacional, en tanto que órgano judicial, se inserta en una estructura más amplia denominada igualmente Corte Penal Internacional, que tiene la naturaleza de una organización internacional de ámbito universal

independiente, aunque vinculada con las Naciones Unidas mediante un acuerdo. En tanto que organización internacional la Corte cuenta con una Asamblea de los Estados Partes. La Corte, que tiene su sede en La Haya, es la primera jurisdicción internacional de carácter permanente con competencia para juzgar a individuos por la comisión de los «crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» (art. 5.1). En la Conferencia de Roma se manifestaron dos tendencias claramente marcadas. Por un lado el grupo de los «Estados afines» (Like-Minded Group), muy mayoritario, formado por los Estados partidarios de una jurisdicción penal fuerte e independiente y, por otro, los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Grupo P-5) defensores de una posición privilegiada del Consejo en el funcionamiento de la Corte. El Estatuto de Roma es el resultado de una transacción entre estas posiciones. Este esfuerzo de acercamiento ha permitido que el Estatuto haya alcanzado la amplia participación de ciento veinticuatro Estados, pero un grupo muy significativo no lo ha ratificado aún: Estados Unidos, Rusia, China, India, Pakistán, Israel, Irán, Siria. A) 501. ESTRUCTURA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Por lo que se refiere a su estructura, son órganos de la Corte la Presidencia, las Salas, la Fiscalía y la Secretaría (art. 34 del Estatuto). La Presidencia (art. 38) está integrada por un Presidente y dos Vicepresidentes, que han de tener la condición de magistrados y son elegidos por mayoría absoluta de los magistrados que forman parte de la Corte, por un período de tres años. La Presidencia desempeña fundamentalmente una función de ordenación administrativa de la Corte (con exclusión de la Fiscalía). Las Salas son los órganos deliberantes de la Corte, a los que corresponde la adopción de todas las decisiones judiciales. El Estatuto prevé la existencia de tres Salas denominadas, respectivamente, Sección de Cuestiones Preliminares, Sección de Primera Instancia y Sección de Apelaciones. En las mismas se integran la totalidad de los Magistrados de la Corte. Tanto la Presidencia como las Salas están integradas por los jueces de la Corte, cuyo número es de dieciocho. Son elegidos por la Asamblea de Estados Partes, de entre dos listas de candidatos presentados por los Estados. Los jueces serán elegidos por un período de nueve años, no pudiendo ser reelegidos (art. 36.9). La composición final de la Corte ha de garantizar el principio del reparto

geográfico equitativo, la representación de los principales sistemas jurídicos del mundo y la representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres. La Fiscalía (art. 42) se configura como un «órgano separado de la Corte», al que se atribuye la función de recibir información sobre los hechos que entren dentro de la competencia de la CPI, llevar a cabo las investigaciones necesarias para conducir al procesamiento de una persona y ejercer la acción penal ante la Corte. Dichas funciones serán ejercidas de manera independiente, sin que pueda recibir instrucción alguna ajena a la Corte. La Fiscalía está dirigida por un Fiscal y, en su caso, dos Fiscales adjuntos elegidos por la Asamblea de Estados Partes por un período de nueve años y no son reelegibles. La Secretaría (art. 43) es el órgano responsable de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte y está encargada de prestarle los servicios que sean necesarios. Está dirigida por un Secretario elegido por mayoría absoluta de los Magistrados de la Corte, que habrán de tener en cuenta las recomendaciones formuladas por la Asamblea de Estados Partes. El Secretario, que desempeñará sus funciones en régimen de dedicación exclusiva durante un período de cinco años, es el principal funcionario administrativo de la Corte y actuará bajo la autoridad del Presidente. B) 502. COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Por lo que se refiere a su competencia material, la Corte tiene una competencia restringida dado que puede enjuiciar los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (tanto en el marco de conflictos armados internacionales como de conflictos armados internos), que han sido objeto de tipificación en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto y desarrollados en el documento denominado Elementos del crimen. En relación a la competencia respecto del crimen de agresión (art. 8 bis), según la ya mencionada Resolución de la Conferencia de Kampala, el inicio de una investigación por el Fiscal exige la determinación de la existencia de una agresión por el Consejo de Seguridad o, en su defecto, la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares. La competencia de la Corte se extiende a todos y cada uno de los crímenes contenidos en los mencionados artículos, y no puede ser modificada de forma permanente por los Estados partes, con la única excepción de los crímenes de guerra respecto de los cuales hay una cláusula de opting out temporal según la

cual un Estado parte podrá suspender la competencia de la Corte durante los primeros siete años desde la entrada en vigor del Estatuto para dicho Estado. Desde la perspectiva de la competencia personal, la Corte puede enjuiciar a cualquier individuo mayor de dieciocho años, sin exclusión alguna por la posición o cargo que éste pueda ocupar en el sistema jurídico-político del Estado o en algunos de sus órganos. Por último, desde la perspectiva de la competencia temporal ha de destacarse que la Corte sólo podrá conocer de hechos que se hayan producido con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto. C) 503. CARÁCTER COMPLEMENTARIO DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE La jurisdicción de la Corte es complementaria de la jurisdicción de los Estados y, por tanto, no entrará en funcionamiento más que en el supuesto de que los Estados afectados no puedan o no quieran ejercer su jurisdicción nacional para reprimir los mismos hechos; o en el supuesto de que la jurisdicción nacional se ejerza de forma inadecuada para lograr el respeto del interés de la justicia. A tal fin, se establece un sistema procesal que permite al Estado cuya jurisdicción sea competente impugnar la competencia de la Corte o alegar las correspondientes causas de inadmisibilidad del asunto y garantizar así la intervención prioritaria de la jurisdicción penal nacional (arts. 17 a 19). No obstante, la aplicación del principio de complementariedad no puede traducirse en ningún caso en la supremacía absoluta de las jurisdicciones nacionales. Por el contrario, el Estatuto contiene reglas de las que aseguran en último caso la supremacía de la jurisdicción internacional. Según dichas reglas, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre su propia competencia en caso de duda y que le permiten revocar el valor de cosa juzgada de una sentencia nacional para ocuparse nuevamente de un asunto, en aquellos casos en los que estime que la jurisdicción nacional no ha actuado conforme al interés de la justicia (art. 20). D) 504. COMPETENCIA OBLIGATORIA PERO NO UNIVERSAL La Corte tiene competencia obligatoria sólo para los crímenes respecto de los que exista un nexo jurisdiccional, es decir, que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de cualquier Estado que haya ratificado el Estatuto, sin necesidad de que concurra ninguna declaración ulterior de atribución de competencia como sucede en la Corte Internacional de Justicia. Desde este punto

de vista, la competencia de la Corte Penal internacional aunque obligatoria para los Estados Parte en el Estatuto no es universal. E) 505. PRIMACÍA DEL CONSEJO DE SEGURIDAD La competencia de la Corte se halla subordinada al Consejo de Seguridad en un doble sentido. En primer lugar, la Corte podrá juzgar aquellos casos en que el Consejo de Seguridad, actuando en el marco del Capítulo VII de la Carta, remita un asunto a la Corte, en cuyo caso ésta será competente incluso a falta de ratificación del Estado interesado [casos relativos a las situaciones de Sudán por medio de la resolución 1593 (2005) y de Libia por la resolución 1970 (2011)]. En este sentido, el Consejo de Seguridad puede ampliar la competencia de la Corte. En segundo lugar, es posible que, a pesar de ser competente para enjuiciar a una persona, no pueda ejercer dicha competencia en un caso determinado. El Estatuto prevé que el Consejo de Seguridad, actuando en el marco del Capítulo VII de la Carta, puede solicitar a la Corte que no inicie o suspenda una investigación o procesamiento en curso. En este caso el Consejo de Seguridad puede restringir la competencia de la Corte. La solicitud de inactividad puede tener una duración máxima de doce meses pero puede ser renovada. El Consejo de Seguridad ha hecho uso ya de esta potestad en relación con las personas integradas en operaciones de mantenimiento de la paz establecidas por el propio Consejo. Esta primacía del Consejo de Seguridad, que puede ser criticada por lo que representa de dependencia de un órgano político, también puede analizarse de un modo positivo al ofrecerle «la posibilidad de recurrir a un marco institucional permanente de carácter jurisdiccional cuando la situación de amenaza a la paz y la seguridad esté ligada a la sanción de la responsabilidad del individuo, con todas las garantías que de ello se derivan. Posiblemente ésta sea una de las principales aportaciones del Estatuto» 18 . Además, puede ser un instrumento de cooperación con la Corte por medio de la adopción de medidas para reforzar las decisiones de ésta o por medio de la adopción de sanciones selectivas. F) 506. «ACTIVACIÓN» DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción es preciso que la misma se «active» a través del mecanismo previsto en el Estatuto. En virtud del mismo la investigación y ulterior procesamiento de situaciones o casos concretos se puede

producir a instancia de un Estado, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o del propio Fiscal creado por el Estatuto, en este último caso con el previo dictamen favorable de la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte (arts. 13 a 15). Las víctimas de los crímenes no pueden presentar una denuncia ante la Corte y sólo poseen lo que se ha calificado como una «forma indirecta de acceso» a través de transmitir información al Fiscal 19 . El funcionamiento de la Corte ha dado ya algunas sentencias condenatorias. El 14 de marzo de 2012 la Corte Penal Internacional dictó su primera sentencia condenatoria del dirigente rebelde congoleño Thomas Lubanga, culpable de reclutar niños soldado menores de quince años entre 2002 y 2003 en la República Democrática del Congo. Este fallo fue confirmado por la Sala de Apelaciones por decisión de 1 de diciembre de 2014, por lo que la sentencia es firme. El 7 de marzo de 2014 la CPI declaró a Germain Katanga, dirigente rebelde de la República Democrática del Congo, culpable de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos en 2003. Además, en sentencia de 21 de marzo de 2016, la CPI declaró culpable al líder rebelde y político de la República Democrática del Congo, Juan Pierre Bemba Gombo, de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad por actos de violación y asesinato cometidos por las tropas del Movimiento de Liberación del Congo (MLC) enviadas a la República Centroafricana en 2002 para sofocar un intento de golpe de Estado. Se trataba de una decisión de gran importancia simbólica porque era la primera sentencia condenatoria de la Corte por violencia sexual. No obstante, la decisión de 8 de junio de 2018 de la Sala de Apelaciones lo absolvió porque consideró que no se le podía considerar responsable desde el punto de vista penal. Asimismo, el 27 de septiembre de 2016, la CPI condenó a Al-Mahdi por crímenes de guerra por destrucción del patrimonio histórico (los mausoleos de Tombuctú en Mali). El 3 de enero de 2015 Palestina depositó su ratificación al Estatuto de la CPI. Poco después el Fiscal consideró que Palestina era prima facie un Estado en el sentido del artículo 126 del Estatuto de la CPI y decidió la apertura de un examen preliminar de la situación en Palestina. En sus actuaciones el Fiscal deberá considerar la actuación de ambos bandos (israelíes y palestinos) en Gaza, Cisjordania y Jerusalén Este, pero tendrá que superar importantes dificultades de

prueba a causa de la negativa de Israel a reconocer la competencia de la Corte Penal Internacional. Actualmente, la Corte también investiga presuntos crímenes cometidos en Ucrania, Georgia, Uganda, Sudán, República Democrática del Congo, Libia, Costa de Marfil, Kenia y República Centroafricana. El prestigio de la Corte Penal Internacional se encuentra en entredicho por problemas de funcionamiento en la investigación de los crímenes y por la nacionalidad africana de la mayoría de sus investigados y acusados que, desde sectores críticos, se considera una manifestación de neocolonialismo 20 . G) 507. COOPERACIÓN CON LOS ESTADOS En todo caso, ha de destacarse que para el correcto desarrollo de la investigación y del juicio es imprescindible la cooperación de los Estados. Por ello, el Estatuto impone a los Estados partes una obligación general de cooperación en virtud de la cual deberán realizar las correspondientes adecuaciones legislativas en sus respectivos ordenamientos. Otro tanto cabe decir del cumplimiento de las penas, en especial las privativas de libertad, que precisan igualmente de una cooperación estatal que habrá de desarrollarse conforme a los mecanismos y principios previstos en el Estatuto, siendo de especial interés el ofrecimiento del Estado para recibir penados en sus instituciones penitenciarias nacionales. H) 508. REPARACIÓN A LAS VÍCTIMAS Un aspecto de interés en el Estatuto de la Corte Penal Internacional son las disposiciones en las que se establece que la Corte podrá dictar decisiones que indiquen la reparación adecuada que el condenado ha de otorgar a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación (art. 75). Los jueces de la Corte no pudieron adoptar un acuerdo general para establecer los principios y procedimientos para la reparación de las víctimas y optaron por dejar la determinación de las reparaciones al case-law. El caso Lubanga fue el primero en el que la Corte, por medio de la sentencia de 3 de marzo de 2015 de la Sala de Apelación, clarificó tales principios y procedimientos de reparación. La Sala de Apelación estableció un régimen de responsabilidad civil para las reparaciones basado en el principio de rendición de cuentas de las personas condenadas hacia las víctimas que complementa las dimensiones punitivas de la

condena penal; en que las decisiones sobre reparaciones a las víctimas están intrínsecamente vinculadas a la responsabilidad penal individual establecida en la sentencia y, por tanto, no tienen autonomía respecto a la sanción penal; y, por último, identifica cinco elementos esenciales que debe contener la decisión judicial sobre la reparación: estar dirigida directamente contra la persona condenada; determinar e informar a la persona condenada de la responsabilidad civil establecida en la decisión; especificar y justificar el tipo de reparación ordenada (colectiva, individual o ambas); identificar el daño causado a las víctimas directas e indirectas por los crímenes de la persona condenada y las modalidades de reparación más apropiadas al caso y circunstancias; e identificar las víctimas que se benefician de la sentencia o establecer los criterios para la identificación de tales víctimas 21 .

1 Informe sobre la formulación de los principios de Nuremberg, preparado por el Relator Especial Se. J. Spiropoulos, Comisión de Derecho Internacional, Doc. A/CN 4/22, 12 de abril de 1950, Yearbook of the International Law Comission, 1950, vol. II, p. 33. 2 Le Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg 14 novembre 1945-1er octobre 1946, t. I: Documents officiels, Nuremberg, 1947, p. 235. 3 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), arrêt, CIJ Recueil 2015, pár. 129. 4 Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda) arrêt, CIJ, Recueil, 2005, pár. 180. 5 F. Javier Quel López, «La competencia material de los tribunales penales internacionales: consideraciones sobre los crímenes tipificados», Creación de una jurisdicción penal internacional, F. Javier Quel López (dir.), Madrid, Escuela Diplomática, AEPDIRI, BOE, 2000, p. 79. 6 Antonio Remiro Brotons, «El crimen de agresión en el Estatuto de la CPI revisado: Nascetur ridiculus mus», en Estudios de Derecho internacional y Derecho Europeo en homenaje al Profesor Manuel Pérez González, J. Cardona Llorens, J. Pueyo Losa, J. L. Rodríguez-Villasante y Prieto y J. M. Sobrino Heredia (eds.); M. Aznar Gómez (coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 1115-1130. 7 Resolución RC/Res. 6, aprobada el 11 de junio de 2011 por la Conferencia de Revisión, Anexo I. 8 Réserves à la Convention sur le Génocide, Avis consultatif, CIJ, Recueil, 1951, p. 23. 9 Radislav Krstic, Judgement, 2 August 2001, case IT-98-33-T, pár. 549. 10 Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), arrêt, CIJ Recueil 2015, párrs. 419-430. 11 Art. 607 bis añadido por LO 15/2003, de 25 de noviembre.

12 S. D. Murphy, Tercer informe sobre los crímenes de lesa humanidad, doc. A/CN.4/704, de 27 de enero de 2017, Anexo I. 13 ICTY Appeals Chamber Prosecutor v. Dusko Tadic aka «Dule». Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Decision 2 October 1995, IT.94-AR 72, pár. 97. 14 Ángel Sánchez Legido, La jurisdicción penal universal penal y Derecho internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 40. 15 BOE n.º 131, de 12 de junio de 1994. 16 BOE n.º 157, de 2 de julio de 1998. 17 España ratificó el Estatuto el 20 de octubre de 2000. Vid. BOE n.º 126, de 27 de mayo de 2002. 18 I. Lirola Delgado y Magdalena M. Martín Martínez, La Corte Penal Internacional, Barcelona, Ariel, 2001, p. 73. 19 Concepción Escobar Hernández, «El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», Hacia una Justicia Internacional, XXI Jornadas de Estudio, Abogacía General del Estado; Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1999, p. 514. 20 Juan Branco, L’Ordre et le Monde, París, Fayard, 2016. 21 Sentencia de 3 de marzo de 2015, asunto Nº ICC-01/04-01/06 A A2A3 sobre la apelación contra la «Decisión que establece los principios y procedimientos aplicables a las reparaciones», de 7 de agosto de 2012 de la Sala Primera en el asunto del Fiscal c. Thomas Lubanga.

Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca Edición en formato digital: octubre de 2018 © ORIOL CASANOVAS Y ÁNGEL J. RODRIGO, 2018 © De esta edición: Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2018 Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15 28027 Madrid [email protected] ISBN ebook: 978-84-309-7575-4 Está prohibida la reproducción total o parcial de este libro electrónico, su transmisión, su descarga, su descompilación, su tratamiento informático, su almacenamiento o introducción en cualquier sistema de repositorio y recuperación, en cualquier forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, conocido o por inventar, sin el permiso expreso escrito de los titulares del Copyright. Conversión a formato digital: calmagráfica www.tecnos.es