Comentarios Da Prova AGU 2015 EBEJI

Apresentação Prezados, Chegado o final de 2015, só temos a agradecer o ano que passou, especialmente por termos tido a oportunidade de contribuir para a ampliação de conhecimento e desenvolvimento de uma série de pessoas e, naturalmente, para diversas aprovações nos concursos públicos federais, estaduais e municipais. Se para muitos o sonho foi atingido, tantos outros ainda estão na batalha pela aprovação. E, especialmente em relação a esses, tenham certeza de que nós da EBEJI estamos trabalhando incansavelmente – inclusive no período de “recesso” – visando a que, em 2016, possamos ampliar ainda mais a qualidade e a efetividade dos nossos serviços. Ao longo do ano, também pudemos disponibilizar através das nossas redes sociais diversos materiais, textos e vídeos gratuitos que contribuíram com diversas pessoas. Diante do sucesso e das milhares visualizações de alguns posts do blog da EBEJI, resolvemos compilar os textos produzidos pela equipe de professores da Escola em que foram resolvidas e comentadas todas as assertivas cobradas na prova da AGU 2015 1, material esse que, para nossa felicidade, embasou muitos recursos providos pela organizadora, conforme relatos dos alunos! Assim, o presente ebook da EBEJI é uma singela forma de presentear aqueles que nos acompanham nas redes sociais e para convidar a todos os interessados a conhecer a Escola Brasileira de Ensino Jurídico na Internet! O ano de 2016 será bastante especial e, quem sabe, o ano de sua aprovação! Nós faremos a nossa parte para contribuir com a realização dos seus objetivos! Desejamos um maravilhoso ano de 2016. Obrigado. Dezembro de 2015, EBEJI 1 - Os gabaritos constantes nos textos revelam o texto original do conteúdo produzido, ou seja, pautam-se nas opiniões dos professores ANTES do julgamento dos recursos. De toda forma, ao final do material, foi inserido o GABARITO DEFINITIVO, após a apreciação dos recursos, definido pela banca organizadora do certame.

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COMENTÁRIOS DA PROVA DE ADVOGADO DA UNIÃO 2015 Caio Souza Aprovado na PGE-PI

Daniela Carvalho Procuradora Federal

Danilo Paz Defensor Público Federal

Flávia Coelho Procuradora da Fazenda Nacional

Frederico Rios Paula Procurador Federal

Hitala Mayara Advogada da União

João Paulo Cachate Defensor Público Federal

Joao Paulo Lawall Valle Advogado da União

Pedro Coelho Defensor Público Federal

Ubirajara Casado Advogado da União

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Sumário Direito Administrativo Direito Constitucional Direito Financeiro Direito Econômico Direito Tributário Direito Ambiental Direito Civil Direito Processual Civil Direito Empresarial Direito Internacional Público e Privado Direito Penal e Processo Penal Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Direito da Seguridade Social Gabaritos Oficiais Definitivos

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Direito Administrativo Itens 01 a 26 Publicado em 14/10/15

Dr. Joao Paulo Lawall Valle Advogado da União

ITEM 01 CESPE

ERRADO

Enunciado

A Secretaria-Geral de Contencioso é o órgão de direção superior da AGU competente para subsidiar as informações a serem prestadas pelo presidente da República ao STF em mandados de segurança, tendo em vista a sua atribuição de assistência na representação judicial da União perante referido tribunal. Justificativa

O Decreto 7.392/2010 que aprovou a Estrutura Regimental da AGU assim dispôs sobre a Secretaria-Geral do Contencioso (SGCT): Art. 2o A Advocacia-Geral da União tem a seguinte estrutura organizacional: II - órgãos de direção superior: a) Secretaria-Geral de Consultoria; 1. Departamento de Assuntos Jurídicos Internos;

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b) Secretaria-Geral de Contencioso; A atribuição da Secretaria-Geral do Contencioso está no artigo 8º do Decreto 7.392/2010, dentre elas: Art.8º: À Secretaria-Geral de Contencioso compete: II - assistir o Advogado-Geral da União na representação judicial, perante o Supremo Tribunal Federal, dos Ministros de Estado e do Presidente da República, ressalvadas as informações deste último em mandados de segurança e injunção; Ou seja, não é da competência da SGCT a elaboração das informações que serão prestadas pelo Presidente da República tendo em vista a expressa ressalva contida no Decreto.

ITEM 02 CESPE

ERRADO

Enunciado

Se a consultoria jurídica junto ao Ministério do Meio Ambiente divergir acerca da interpretação dada pela consultoria jurídica junto ao Ministério do Desenvolvimento Agrário sobre determinada lei, a controvérsia deverá ser dirigida à SecretariaGeral de Consultoria, órgão de direção superior da AGU competente para orientar e coordenar os trabalhos das consultorias jurídicas no que se refere à uniformização da jurisprudência administrativa e à correta interpretação das leis. Justificativa

Neste caso a atribuição não é da Secretaria-Geral de Consultoria e sim da Consultoria-Geral da União (CGU). A Consultoria-Geral da União (CGU) é órgão de direção superior da AGU, conforme previsto no artigo 2º, I, c da Lei Complementar nº 73/93 e no artigo 2º, II, c do Decreto 7.392/2010. 6

É atribuição da CGU, através dos seus órgãos o seguinte: Art. 14. Ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos compete: I - orientar e coordenar os trabalhos das Consultorias Jurídicas ou órgãos equivalentes, especialmente no que se refere à: a) uniformização da jurisprudência administrativa; b) correta aplicação das leis e observância dos pareceres, notas e demais orientações da Advocacia-Geral da União; e

ITEM 03 CESPE

CORRETO

Enunciado

Na hipótese de haver controvérsia extrajudicial entre um órgão municipal e uma autarquia federal, poderá a questão ser dirimida, por meio de conciliação, pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal. Justificativa

Decreto 7.392/2010: Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete: III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;

ITEM 04 7

CESPE

CORRETO

Enunciado

Para prevenir litígios nas hipóteses que envolvam interesse público da União, pode o AGU autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela administração pública federal, o qual deve conter, entre outros requisitos, a previsão de multa ou sanção administrativa para o caso de seu descumprimento. Justificativa

De acordo com o Decreto 7.392/2010 é atribuição do Advogado-Geral da União, entre outras autorizar a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta pela Administração Pública Federal: Art. 36. São atribuições do Advogado-Geral da União, órgão mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo: XIV - autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela Administração Pública Federal; A Lei 9.469/97 dispõe de maneira detalhada sobre o Termo de Ajustamento de Conduta e assim determina: Art. 4o-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União, deverá conter: I - a descrição das obrigações assumidas; II - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações; III - a forma de fiscalização da sua observância; IV - os fundamentos de fato e de direito; e V - a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento

ITEM 05 8

CESPE

ERRADO

Enunciado

O ato em questão — indeferimento de pedido — deve ser prolatado sob a forma de resolução e não de despacho. Justificativa

De acordo com Ricardo Alexandre a resolução é ato administrativo expedido por auxiliares diretos do chefe do executivo ou órgãos colegiados, visando estabelecer normas gerais ou da competência exclusiva do prolator, o que não é o caso.

ITEM 06 CESPE

ERRADO

Enunciado

Na hipótese considerada, a minuta do ato do ministro apresenta vício de forma em razão da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos que neguem direitos aos interessados. Justificativa

A resposta está no artigo 50, I e §1º da Lei 9.784/99. Os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deve ser sempre motivado. O §1º expressamente permite que a motivação consista na declaração de concordância com os fundamentos de outros atos administrativos. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: 9

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

ITEM 07 CESPE

CORRETO

Enunciado

A portaria em questão poderá vir a ser sustada pelo Congresso Nacional, se essa casa entender que o ministro exorbitou de seu poder regulamentar. Justificativa

A competência para sustar ato do Poder Executivo que exorbite o poder regulamentar é do Congresso Nacional nos termos do art. 49, V. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; A atribuição para julgar a conveniência de efetuar a sustação é do Congresso, não tendo o texto constitucional determinado essa forma de agir. Trata-se de controle político dos atos administrativos.

ITEM 08 CESPE

CERTA

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Enunciado

As portarias são qualificadas como atos de regulamentação de segundo grau. Justificativa

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho: “Por esse motivo é que considerando nossa sistemática de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante. Como exemplo de regulamentação de segundo grau, podemos citar as instruções expedidas pelos Ministérios de Estado, que têm por objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execução”. Cabe destacar que o Autor insere, na mesma classificação, as instruções, ordens de serviço, avisos, circulares e portarias.

ITEM 09 CESPE

ERRADO

Enunciado

Na hipótese considerada, a portaria não ofendeu o princípio da legalidade administrativa, tendo em vista o fenômeno da deslegalização com fundamento na CF Justificativa

No caso em questão houve ofensa ao princípio da legalidade administrativa, que determina que a Administração só pode fazer o que estiver expressamente previsto em lei. 11

A Constituição assim determina: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Ou seja, é vedada a criação de gratificação de não tenha suporte em lei em sentido estrito.

ITEM 10 CESPE

CORRETO

Enunciado

Na hipótese de nulidade de contrato entre a União e determinada empresa, a despesa sem cobertura contratual deverá ser reconhecida pela União como obrigação de indenizar a contratada pelo que esta houver executado até a data em que a nulidade do contrato for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de 12

quem der causa à nulidade. Justificativa

A resposta dessa questão está na Orientação Normativa nº4 de 01/04/2009: “A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.” Além da ON nº4 devia o candidato conhecer o artigo artigo 59 da Lei 8.666/93: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Não obstante a banca tenha sido expressa determinando que a questão deveria ser respondida com base A ON nº 4 da AGU e a sua ementa não preveja a limitação para a obrigação de indenizar até a data em que a nulidade for declarada, tampouco a indenização por outros prejuízos regularmente comprovados, o fundamento da ON faz referência ao artigo 59 da Lei de Licitações, não havendo possibilidade de recurso no caso.

ITEM 11 CESPE

ERRADO

Enunciado

Se, em procedimento licitatório na modalidade convite deflagrado pela União, não se apresentarem interessados, e se esse procedimento não puder ser repetido sem prejuízo para a administração, ele poderá ser dispensado, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas. 13

Justificativa

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 12, DE 1º DE ABRIL DE 2009, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – AGU “NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, CASO A LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA MODALIDADE CONVITE.” Não é permitida a dispensa de licitação deserta ou fracassada se esta tenha sido realizada na modalidade convite.

ITEM 12 CESPE

CORRETO

Enunciado

Se a União, por intermédio de determinado órgão federal situado em um estado da Federação, celebrar convênio cuja execução envolva a alocação de créditos de leis orçamentárias subsequentes, a consequente indicação do crédito orçamentário do respectivo empenho para atender aos exercícios posteriores dispensará a elaboração de termo aditivo, bem como a prévia aprovação pela consultoria jurídica da União no mencionado estado Justificativa

Neste caso, a ONº 40 prevê expressamente a possibilidade de formalização do crédito indicado através de apostilamento (anotação do registro administrativo no próprio termo de contrato), situação que dispensa a formalização de termo contratual aditivo. A citado ON dispensa, também, o exame e aprovação pela assessoria jurídica. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 40, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014, DA 14

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – AGU "NOS CONVÊNIOS CUJA EXECUÇÃO ENVOLVA A ALOCAÇÃO DE CRÉDITOS DE LEIS ORÇAMENTÁRIAS SUBSEQUENTES, A INDICAÇÃO DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO E DO RESPECTIVO EMPENHO PARA ATENDER À DESPESA RELATIVA AOS EXERCÍCIOS POSTERIORES PODERÁ SER FORMALIZADA, RELATIVAMENTE A CADA EXERCÍCIO, POR MEIO DE APOSTILA. TAL MEDIDA DISPENSA O PRÉVIO EXAME E APROVAÇÃO PELA ASSESSORIA JURÍDICA."

ITEM 13 CESPE

CERTA

Enunciado

3 Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato, sendo o prazo de validade da ata de registro de preços de, no máximo, um ano, no qual devem ser computadas as eventuais prorrogações, que terão de ser devidamente justificadas e autorizadas pela autoridade superior, devendo a proposta continuar sendo mais vantajosa. Justificativa

A resposta desta questão está na combinação das Orientações Normativas 19 e 20, ambas de 2009: ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 19, DE 1º DE ABRIL DE 2009, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – AGU (com redação alterada em 2014) “O PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS É DE NO MÁXIMO UM ANO, NOS TERMOS DO ART.15, §3º, INC. III, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, RAZÃO PELA QUAL EVENTUAL PRORROGAÇÃO DA SUA VIGÊNCIA, COM FUNDAMENTO NO ART. 12, CAPUT, DO DECRETO Nº 7.892, DE 2013, SOMENTE SERÁ ADMITIDA ATÉ O REFERIDO LIMITE E DESDE QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR E QUE A PROPOSTA CONTINUE SE MOSTRANDO MAIS VANTAJOSA.”

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ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 20, DE 1º DE ABRIL DE 2009, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – AGU “NA LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS, A INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA É EXIGÍVEL APENAS ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO.”

ITEM 14 CESPE

CORRETO

Enunciado

De acordo com a doutrina dominante, caso uma universidade tenha sido construída sobre parte de uma propriedade particular, a União, assim como ocorre com os particulares, poderá adquirir o referido bem imóvel por meio da usucapião, desde que sejam obedecidos os requisitos legais. Justificativa

De acordo com a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: Outra forma de aquisição de bens públicos é através de usucapião. O Código Civil admite expressamente o usucapião como forma de aquisição de bens (art. 1 .238, Código Civil) e estabelece algumas condições necessárias à consumação aquisitiva, como a posse do bem por determinado período, a boa-fé em alguns casos e a sentença declaratória da propriedade. Poder-se-ia indagar se a União, um Estado ou Município, ou ainda uma autarquia podem adquirir bens por usucapião. A resposta é positiva. A lei civil, ao estabelecer os requisitos para a aquisição da propriedade por usucapião, não descartou o Estado como possível titular do direito. Segue-se, pois, que, observados os requisitos legais exigidos para os possuidores particulares de modo geral, podem as pessoas de direito público adquirir bens por usucapião. Esses bens, uma vez consumado o processo aquisitivo, tornar-se-ão bens públicos. (Manual de Direito Administrativo – Carvalho Filho – 2014). Em reforço a isso, Celso Antonio Bandeira de Mello fala em seu Curso de Direito Administrativo que “os bens públicos adquirem-se pelas mesmas formas previstas no direito privado (...)”.

16

ITEM 15 CESPE

CERTA

Enunciado

Se o Ministério da Saúde adquirir um grande lote de medicamentos para combater uma epidemia de dengue, essa aquisição, no que se refere ao critério, será classificada como serviço coletivo devido ao fato de esses medicamentos se destinarem a um número indeterminado de pessoas. Justificativa

De acordo com a doutrina dominante a classificação do serviço público quanto ao destinatário é: serviços públicos uti singuli (ou individuais) e serviços públicos uti universi (ou gerais). Conforme cobrado na questão, o fato dos medicamentos se destinarem a um número indeterminado de pessoas a classificação deverá ser a de serviços públicos uti universi (ou gerais) e não de serviço coletivo. De acordo com Ricardo Alexandre os serviços públicos uti universi podem ser chamados também de serviços coletivos.

ITEM 16 CESPE

CERTA

Enunciado

Situação hipotética: Durante a realização de obras resultantes de uma PPP firmada entre a União e determinada construtora, para a duplicação de uma rodovia federal, parte do asfalto foi destruída 17

por uma forte tempestade. Assertiva: Nessa situação, independentemente de o referido problema ter decorrido de fato imprevisível, o Estado deverá solidarizar-se com os prejuízos sofridos pela empresa responsável pela obra. Justificativa

A resposta está no artigo 5º da Lei 11.079/2004, que assim diz: Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

ITEM 17 CESPE

ERRADA

Enunciado

Situação hipotética: A União decidiu construir um novo prédio para a Procuradoria-Regional da União da 2.ª Região para receber os novos advogados da União. No entanto, foi constatado que a única área disponível, no centro do Rio de Janeiro, para a realização da referida obra estava ocupada por uma praça pública. Assertiva: Nessa situação, não há possibilidade de desafetação da área disponível por se tratar de um bem de uso comum do povo, razão por que a administração deverá procurar por um bem dominical. Justificativa

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Os bens públicos classificados como bens de uso comum do povo são aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população. Ex: Mar, rio, rua, praça, estradas, parques (art. 99, I do CC). Afetação consiste em conferir ao bem público uma destinação. Desafetação (desconsagração) consiste em retirar do bem aquela destinação anteriormente conferida a ele. É possível a desafetação dos bens de uso comum e de uso especial: Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados. - “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (art. 100 do CC). Ou seja, é possível a desafetação dos bens de uso comum do povo, transformando-os em bens dominicais, e assim possível a alienação dos mesmos.

ITEM 18 CESPE

ERRADO

Enunciado

De acordo com o STJ, ao contrário do que ocorre nos casos de desapropriação para fins de reforma agrária, é vedada a imissão provisória na posse de terreno pelo poder público em casos de desapropriação para utilidade pública Justificativa

O STJ tem solidificada jurisprudência no sentido de que é possível a imissão na posse em caso de desapropriação por utilidade pública, inclusive sendo devidos juros compensatórios por conta desse fato. Destaco a decisão proferida no AgRg na SLS 1681 que diz o seguinte: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. GRAVE LESÃO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. EXISTÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO 19

DEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR DESPROVIDO. I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c. Pretório Excelso, somente será cabível o pedido de suspensão quandoa decisão proferida contra o Poder Público puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. II - Na hipótese, causa lesão à ordem e à economia públicas a decisão que impede, em ação de desapropriação de imóvel por utilidade pública, a imissão provisória na posse pelo ente expropriante, em virtude da ausência de indenização prévia referente ao fundo de comércio, pois tal decisão paralisa obra de suma importância para a cidade de São Paulo/SP, qual seja, a expansão de seu sistema metroviário. III - A indenização pelo fundo de comércio, apesar de devida, não pode obstar a imissão provisória da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos são a declaração de urgência e o depósito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-lei nº 3365/41. Agravo regimental desprovido.

ITEM 19 CESPE

Errada

Enunciado

Se os membros de uma comunidade desejarem fechar uma rua para realizar uma festa comemorativa do aniversário de seu bairro, será necessário obter da administração pública uma permissão de uso. Justificativa

20

A permissão de uso é "ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público " desde que haja interesse da coletividade, sem o qual o uso não deve ser permitido nem concedido, mas tão somente autorizado. (MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág 533) A autorização é um ato administrativo discricionário, unilateral e precário, "pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração " (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág 190). Já a concessão de uso é um contrato administrativo, no qual o Poder Público transfere ao particular a utilização de um bem público, sendo fundamentado no interesse público, a título solene e com exigências inerentes à relação contratual (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo). A doutrina majoritária entende que a realização de festas comunitárias se encaixa no conceito de autorização de uso de bens públicos.

ITEM 20 CESPE

ERRADA

Enunciado

Situação hipotética: Um veículo oficial da AGU, conduzido por servidor desse órgão público, passou por um semáforo com sinal vermelho e colidiu com um veículo particular que trafegava pela contramão. Assertiva: Nessa situação, como o Brasil adota a teoria da responsabilidade objetiva, existirá a responsabilização indenizatória integral do Estado, visto que, na esfera administrativa, a culpa concorrente elide apenas parcialmente a responsabilização do servidor. Justificativa

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Na teoria da responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar incumbe ao Estado em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Nesta modalidade da responsabilidade, o dever de indenizar existe independente de dolo ou culpa por parte do Estado. Para que haja a exclusão da responsabilidade objetiva é preciso que esteja presente uma das chamadas hipóteses de exclusão. Dentre as hipóteses existentes há a culpa concorrente da vítima. Esta situação não exclui integralmente o dever de indenizar do Estado, mas sim a reduz o quantum indenizatório. Esta situação é aplicada tanto para o Estado que responderá pelos atos praticados por seus servidores, quanto pelo próprio servidor.

ITEM 21 CESPE

CERTA

Enunciado

Em consonância com o entendimento do STF, os serviços sociais autônomos estão sujeitos ao controle finalístico do TCU no que se refere à aplicação de recursos públicos recebidos. Justificativa

Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES SINDICAIS. SISTEMA “S”. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL. REGIME JURÍDICO DEFINIDO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF). 1. Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do 22

art. 37, II, da Constituição Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 789874/DF – 17/09/2014)

ITEM 22 CESPE

ERRADA

Enunciado

Se determinado agente público responder ação de improbidade administrativa por desvio de recursos públicos, um eventual acordo ou uma eventual transação entre as partes envolvidas no processo estarão condicionados ao ressarcimento integral dos recursos públicos ao erário antes da sentença Justificativa

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), tendo em vista os bens jurídicos por ela tutelados, expressamente veda transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

ITEM 23 CESPE

CERTA

Enunciado 23

A Lei n.º 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, prevê como beneficiários apenas os servidores públicos de cargo efetivo, excluindo do seu alcance, por conseguinte, os servidores ocupantes de cargos comissionados. Justificativa

A lei 12.618/2012, que dispõe sobre o regime de previdência complementar para os servidores públicos dispõe expressamente que são participantes do regime apenas os titulares de cargo efetivo: Art. 2o Para os efeitos desta Lei, entende-se por: II - participante: o servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive o membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, que aderir aos planos de benefícios administrados pelas entidades a que se refere o art. 4o desta Lei;

ITEM 24 CESPE

CERTA

Enunciado

De acordo com o STF, embora exista a possibilidade de desconto pelos dias que não tenham sido trabalhados, será ilegal demitir servidor público em estágio probatório que tenha aderido a movimento paredista. Justificativa

A resposta está de acordo com jurisprudência antiga da Corte: 24

Ementa: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE. SERVIDORPÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. FALTA POR MAIS DE TRINTA DIAS. DEMISSÃO.SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A simples circunstância de o servidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias. 2. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralização em movimento grevista em faltas injustificadas. 3. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. (RE 226966/RS)

ITEM 25 CESPE

ERRADA

Enunciado

Se, em uma operação da Polícia Federal, um agente público for preso em flagrante devido ao recebimento de propina, e se, em razão disso, houver ajuizamento de ação penal, um eventual processo administrativo disciplinar deverá ser sobrestado até o trânsito em julgado do processo criminal. Justificativa

A questão está em conflito com a jurisprudência dominante no STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL RELATIVA AOS MESMOS FATOS. Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. Ademais, é perfeitamente possível que determinados fatos constituam infrações administrativas, mas não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração, sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal. Vale destacar que é possível a repercussão do resultado do processo penal na esfera administrativa no caso de absolvição criminal que negue a 25

existência do fato ou sua autoria, devendo ser revista a pena administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.

ITEM 26 CESPE

ERRADA

Enunciado

Situação hipotética: Determinado ministério, com base em parecer opinativo emitido pela sua consultoria jurídica, decidiu adquirir alguns equipamentos de informática. No entanto, durante o processo de compra dos equipamentos, foi constatada, após correição, ilegalidade consistente em superfaturamento dos preços dos referidos equipamentos. Assertiva: Nessa situação, de acordo com o entendimento do STF, ainda que não seja comprovada a má-fé do advogado da União, ele será solidariamente responsável com a autoridade que produziu o ato final. Justificativa

O STF classifica da seguinte forma os pareceres jurídicos (MS 24631/DF) “Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1. a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2. a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3. vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de ‘decidir à luz de parecer vinculante’, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”. O Supremo Tribunal Federal entende que só é possível responsabilizar o parecerista em caso de dolo ou culpa: 26

"Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, rel. min.Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJ de 1º-2-2008.)

27

Direito Constitucional Itens 27 a 53 Publicado em 13/10/15

Dr. Danilo Paz Defensor Público Federal

Caros alunos EBEJI, vamos agora à análise da prova de Direito Constitucional da prova da AGU2015 – Advogado da União. Inicialmente, algumas considerações: 1. A prova não estava em nível excessivo, sendo, inclusive, uma disciplina bastante justa, apesar de cobrar alguns entendimentos ainda pouco consolidados que poderiam ter sido evitados numa prova objetiva; 2. Não resta dúvida de que o carro-chefe foi a jurisprudência dos tribunais superiores. Quem estudou bastante os precedentes certamente tomou a dianteira nessa matéria; 3. Não houve muita polêmica. A única questão passível de recurso é a de número 47, que, contudo, reputo estar correta (ainda que um pouco dúbia a respeito de qual fundamento deveria ter sido utilizado para se chegar à resposta). Segue, portanto, a análise. Qualquer sugestão, dúvida ou discordância, não deixe de comentar no espaço abaixo.

ITEM 27 CESPE

CORRETO

Enunciado

Constituições promulgadas – a exemplo das Constituições brasileiras de 1891, 1934, e 1988 – originam-se de um órgão constituinte composto de representantes do povo que são eleitos para o fim de elaborar e estabelecer, ao passo que Constituições outorgadas – a exemplo das Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967 – são impostas de forma unilateral, sem que haja 28

participação do povo. Justificativa

Realmente, as Constituições de 1891, 1934 e 1988 (além da Carta de 1946) foram votadas e promulgadas por Assembleias Constituintes, enquanto as demais (1824, 193 e 1967) foram outorgadas, sem participação popular.

ITEM 28 CESPE

CORRETO

Enunciado

No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais. Justificativa

O “neoconstitucionalismo” pode ser entendido como uma compilação de ideais próprios do constitucionalismo contemporâneo e aglutinados sob um mesmo rótulo, de modo a parecer tratar-se de fenômeno autônomo e independente (não é). De toda forma, a assertiva está correta para fins de concurso, pois uma das características desse “movimento” é valorizar a supremacia da Constituição e sua força normativa – ainda que essa virada axiológica não tenha propriamente surgido com o neoconstitucionalismo, entendo não ser cabível recurso nesse ponto, pois essa redução não prejudica o julgamento objetivo do item.

ITEM 29

29

CESPE

CORRETO

Enunciado

De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antinomias entre as regras e os princípios que a compõem, razão por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela lei entre os brasileiros natos e os naturalizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos públicos devam ser privativos de brasileiros natos. Justificativa

O princípio da unidade visa “evitar contradições, harmonizando os espaços de tensão das normas constitucionais” (BULO, 2015, p. 459), ou seja, impõe a leitura da CF como uma unidade que não pode ser interpretada aos pedaços. Dessa forma, as antinomias resolvem-se através da consideração da totalidade da Carta Magna. Ressalte-se, porém, que essa harmonização de tensões também pode ser dar através do princípio da concordância prática, que “tem como meta coordenar, harmonizar e combinar bens constitucionais conflitantes, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros” (BULOS, 2015, p. 460).

ITEM 30 CESPE

CORRETO

Enunciado

Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas 30

que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade. Justificativa

O poder Constituinte Originário (PCO) é visto pela doutrina majoritária como um poder de fato, na esteira da concepção positivista de Carl Schmitt. Dessa forma, em tese, não obedece a limitações jurídicas, por ser pré-jurídico. Entretanto, e pegando por empréstimos os ensinamentos de Jorge Miranda, o PCO encontra limitações transcendentes, imanentes e heterônomas, ou seja, ligadas à consciência ética coletiva da sociedade, à identidade política e cultural da nação e às regras de Direito Internacional. Por seu turno, e finalizando o acerto do item, o Poder Constituinte Derivado (PCD) por surgir com a Carta Magna, possui natureza jurídica, encontrando, portanto, barreiras nas limitações jurídicas impostas pelo próprio PCO.

ITEM 31 CESPE

ERRADO

Enunciado

O preâmbulo da CF não pode servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade, ao passo que as normas que compõem o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda que tenham sua eficácia exaurida, podem ser usadas como paradigma de controle em razão de sua natureza de norma constitucional. Justificativa

As normas do preâmbulo não podem servir de paradigma para o controle de constitucionalidade (por todos, ADI 2469/AC), mas o ADCT pode, sim, cumprir esse papel. Confira julgado a respeito: PRECATÓRIO - PAGAMENTO PARCELADO - ADCT, ART. 33 - NATUREZA 31

JURÍDICA DAS NORMAS INTEGRANTES DO ADCT - RELAÇÕES ENTRE O ADCT E AS DISPOSIÇÕES PERMANENTES DA CONSTITUIÇÃO - ANTINOMIA APARENTE - A QUESTÃO DA COERÊNCIA DO ORDENAMENTO POSITIVO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . - […] O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como estatuto de índole constitucional (RTJ 172/226-227). A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado (RTJ 160/992-993) . […] (STF, RE 215.107/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21/11/2006, p. DJ 02/02/2007). Contudo, a questão erra ao afirmar que as normas do ADCT que tenham exaurido sua eficácia podem servir de parâmetro. Nesse caso, norma constitucional alguma – seja do texto ordinário da CRFB, seja do ADCT – pode cumprir tal mister.

ITEM 32 CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: o presidente da República ajuizou no STF ação direta de inconstitucionalidade que impugna a constitucionalidade de uma lei estadual com base em precedente dessa corte. A petição inicial dessa ação também foi assinada pela AGU. Assertiva: Nessa situação, conforme entendimento do STF, o AGU deverá defender a constitucionalidade da lei ao atuar como curador da norma. Justificativa

32

Na ADI 3916, o STF enfrentou Questão de Ordem sobre a obrigatoriedade da AGU defender a norma impugnada. Entendeu que a instituição teria autonomia para, entendendo que se trata de norma inconstitucional, deixar de defender o ato atacado. Não é outro o entendimento caso a AGU assine a petição inicial da ADI (o que ocorreu, por exemplo, na ADI 5296, que questiona a EC 74/13), o que demonstra, de plano, que não entende pela constitucionalidade do ato normativo.

ITEM 33 CESPE

ERRADO

Enunciado

Considerando-se que a emenda constitucional, como manifestação do poder constituinte derivado, introduz no ordenamento jurídico normas de hierarquia constitucional, não é possível a declaração de inconstitucionalidade dessas normas. Assim, eventuais incompatibilidades entre o texto da emenda e a CF devem ser resolvidas com base no princípio da máxima efetividade constitucional. Justificativa

Assertiva incorreta. A decretação de inconstitucionalidade é, sim, possível. Há quem afirme que só se poderia realizar tal controle em face de cláusulas pétreas, mas a razão parece assistir a Uadi Lanmêgo Bulos (2015, pp. 211 e 212), que entende que o parâmetro, no caso, serão os limites ao poder constituinte reformador.

ITEM 34 CESPE

CORRETO

33

Enunciado

O caso Marbury versus Madison, julgado pela Suprema Corte norte-americana, conferiu visibilidade ao controle difuso de constitucionalidade, tendo a decisão se fundamentado na supremacia da Constituição, o que, consequentemente, resultou na nulidade das normas infraconstitucionais que não estavam em conformidade com a Carta Magna. Justificativa

De fato, o caso Marbury versus Madison foi pioneiro no controle de constitucionalidade difuso ao pregar que havia hierarquias normativas distintas entre a Constituição e a lei. Na ocasião, firmou-se, de modo inédito, o entendimento de que a Constituição está acima da lei e estas lhe devem obediência.

ITEM 35 CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: Servidor público, ocupante de cargo efetivo na esfera federal, recebia vantagem decorrente de desempenho de função comissionada por um período de dez anos. O servidor, após ter sido regularmente exonerado do cargo efetivo anterior, assumiu, também na esfera federal, novo cargo público efetivo. Assertiva: Nessa situação, o servidor poderá continuar recebendo a vantagem referente ao cargo anterior, de acordo com o princípio do direito adquirido. Justificativa 34

Veja que o caso é diferente daquele em que o servidor mantém a função comissionada por mais de 10 anos e, após isso, perde sua função. Na questão, houve a perda do próprio cargo público efetivo anteriormente ocupado, de modo que não poderia o servidor exigir o retorno de sua função de confiança desempenhada por ocasião de ocupação do cargo anterior.

ITEM 36 CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: Determinado estado e um dos seus municípios estão sendo processados judicialmente em razão de denúncias acerca da má qualidade do serviço de atendimento à saúde prestado à população em um hospital do referido município. Assertiva: Nessa situação, o estado, em sua defesa, poderá alegar que, nesse caso específico, ele não deverá figurar no polo passivo da demanda, já que a responsabilidade pela prestação adequada dos serviços de saúde à população é do município e, subsidiariamente, da União. Justificativa

Da mesma forma que a União não pode, por exemplo, chamar ao processo os Estados e Municípios em demandas envolvendo saúde ou, mais especificamente, entrega de medicamentos, os Estados também não podem se furtar de seu mister constitucional alegando que a responsabilidade é dos demais entes estatais. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

35

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

ITEM 37 CESPE

CORRETO

Enunciado

Vice-governador de estado que não tenha sucedido ou substituído o governador durante o mandato não precisará se desincompatibilizar do cargo atual no período de seis meses antes do pleito para concorrer a outro cargo eletivo. Justificativa

Para concorrer a outro cargo, o vice que não tenha sucedido ou substituir o titular não precisa se desincompatibilizar antes do pleito. Inteligência da Resolução 19.491 do TSE.

ITEM 38 CESPE

CORRETO

Enunciado

36

O princípio constitucional da norma mais favorável ao trabalhador incide quando se está diante de conflito de normas possivelmente aplicáveis ao caso. Justificativa

Trata-se de princípio de solução de antinomias, logo sua aplicação restringe-se a casos em que há mais de uma norma passível de incidência no caso concreto – nessas situações, impõe-se a aplicação daquela norma que melhor tutele os direitos do trabalhador.

ITEM 39 CESPE

CORRETO

Enunciado

De acordo com o atual entendimento do STF, a decisão proferida em mandado de injunção pode levar à concretização da norma constitucional despida de plena eficácia, no tocante a exercício dos direitos e das liberdades constitucionais, à soberania e à cidadania. Justificativa

Em algumas situações, o STF tem adotado a posição concretista geral e utilizado o mandado de injunção para concretizar a norma no caso concreto. Também, já se valeu do instrumento constitucional para fazer aplicar instrumento legislativo análogo enquanto não suprida a omissão legislativa, a exemplo do MI 607/ES, que supriu omissão quanto à lei de greve dos funcionários públicos.

ITEM 40 37

CESPE

ERRADO

Enunciado

No federalismo pátrio, é admitida a decretação de intervenção federal fundada em grave perturbação da ordem pública em caso de ameaça de irrupção da ordem no âmbito de estado-membro, não se exigindo para tal fim que o transtorno da vida social seja efetivamente instalado e duradouro. Justificativa

Não se pode valer da intervenção federal sob argumento de eventual possibilidade de irrupção da ordem. Por outros termos, a intervenção preventiva é, via de regra, vedada, pois pode ser utilizada como instrumento totalitário, mormente quando se faz juízo hipotético de quais as eventuais consequências da instabilidade social. Portanto, há que se fazer presente, ao menos, um transtorno da vida social efetivamente instalado.

ITEM 41 CESPE

CORRETO

Enunciado

Entre as características do Estado federal, inclui-se a possibilidade de formação de novos estados-membros e de modificações dos já existentes conforme as regras estabelecidas na CF. Justificativa

38

Ainda que o próprio conceito de Federação não permita que os Estados-Membros possam se tornar soberanos, admite-se a formação de novos Estados e a modificação dos já existentes, inclusive por mandamento constitucional: Art. 18, § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

ITEM 42 CESPE

ERRADO

Enunciado

Seria constitucional norma instituída por lei estadual exigindo depósito recursal como pressuposto para sua interposição no âmbito dos juizados especiais cíveis do estado, uma vez que esse tema está inserido entre as competências legislativas dos estadosmembros acerca de procedimento em matéria processual. Justificativa

O STF entendeu que, nesse caso, haveria inconstitucionalidade da norma, pois trata de direito processual civil (competência privativa da União) e a referida lei dificultaria a interposição de recurso, vulnerando os princípios do acesso à jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º e parágrafos da Lei 6.816/2007 do Estado de Alagoas. O dispositivo criara como requisito de admissibilidade, para a interposição de recurso inominado no âmbito dos juizados especiais, o depósito prévio de 100% do valor da condenação. O Tribunal sublinhou que a norma atacada versaria sobre admissibilidade recursal e, consequentemente, teria natureza processual. Dessa forma, seria evidente a inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 22, I, da CF (“Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”). Ademais, a mencionada lei dificultaria ou inviabilizaria a interposição de recurso para o conselho recursal. Assim, vulneraria os 39

princípios constitucionais do acesso à jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, contidos no art. 5º, XXXV e LV, da CF. ADI 4161/AL, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.10.2014.

ITEM 43 CESPE

ERRADO

Enunciado

Seria constitucional lei estadual que, fundada no dever de proteção à saúde dos consumidores, criasse restrições ao comércio e ao transporte de produtos agrícolas importados no âmbito do território do respectivo estado. Justificativa

Item errado, já que o STF entende que, nesse caso, há inconstitucionalidade formal, por ser competência privativa da União (comércio exterior e interestadual). É formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países. A matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual, sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso III). ADI 3.813 , rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-2-2015, Plenário, DJE de 20-4-2015.

ITEM 44 CESPE

CORRETO

40

Enunciado

Situação hipotética: Determinada Constituição estadual condicionou a deflagração formal de processo acusatório contra governador pela prática de crime de responsabilidade a juízo político prévia da assembleia legislativa local. Assertiva: Nessa situação, a norma estadual é compatível com o estabelecido pela CF quanto à competência legislativa dos estados-membros. Justificativa

Entendeu recentemente o STF, em julgamento conjunto de três ADI's, que a Constituição Estadual deve seguir a sistemática disposta na legislação federal para julgamento de crime de responsabilidade. Assim, não há vício em CE que estabeleça procedimento similar à lei 1.079/50. Por violar a competência privativa da União, o Estado-membro não pode dispor sobre crime de responsabilidade. No entanto, durante a fase inicial de tramitação de processo por crime de responsabilidade instaurado contra governador, a Constituição estadual deve obedecer à sistemática disposta na legislação federal. Assim, é constitucional norma prevista em Constituição estadual que preveja a necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para que sejam iniciadas ações por crimes comuns e de responsabilidade eventualmente dirigidas contra o governador de Estado. Com base nesse entendimento, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ações diretas para declarar a inconstitucionalidade das expressões “processar e julgar o Governador… nos crimes de responsabilidade” e “ou perante a própria Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade” previstas, respectivamente, nos artigos 54 e 89 da Constituição do Estado do Paraná. Declarou também a inconstitucionalidade do inciso XVI do art. 29, e da expressão “ou perante a Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade”, contida no art. 67, ambos da Constituição do Estado de Rondônia, bem como a inconstitucionalidade do inciso XXI do art. 56, e da segunda parte do art. 93, ambos da Constituição do Estado do Espírito Santo. A Corte rememorou que a Constituição Estadual deveria seguir rigorosamente os termos da legislação federal sobre crimes de responsabilidade, por imposição das normas dos artigos 22, I, e 85, da CF, que reservariam a competência para dispor sobre matéria penal e processual penal à União. Ademais, não seria possível interpretar literalmente os dispositivos atacados de modo a concluir que o julgamento de mérito das imputações por crimes de responsabilidade dirigidas contra o governador de Estado teria sido atribuído ao discernimento da Assembleia Legislativa local, e não do Tribunal Especial previsto no art. 78, § 3º, da Lei 1.079/1950. Esse tipo de exegese ofenderia os artigos 22, I, e 85, da CF. ADI 4791/PR, rel. Min. Teori Zavascki, 12.2.2015. (ADI-4791) 41

ADI 4800/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.2.2015. (ADI-4800) ADI 4792/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.2.2015. (ADI-4792)

ITEM 45 CESPE

CORRETO

Enunciado

Segundo STF, por força do princípio da presunção da inocência, a administração deve abster-se de registrar, nos assentamentos funcionais do servidor público, fatos que não forem apurados devido à prescrição da pretensão punitiva administrativa antes da instauração do processo disciplinar. Justificativa

Assertiva correta, no termo do MS 23262/DF. A presunção de inocência impõe que a extinção da punibilidade administrativa deve ter os mesmos efeitos que a ausência de sanção por não se ter cometido a infração disciplinar ou não haver provas de seu consentimento. Não deve constar dos assentamentos individuais de servidor público federal a informação de que houve a extinção da punibilidade de determinada infração administrativa pela prescrição. O art. 170 da Lei 8.112/1990 dispõe que, "Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor". Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido artigo no julgamento do MS 23.262-DF (Tribunal Pleno, DJe 29/10/2014). Nesse contexto, não se deve utilizar norma legal declarada inconstitucional pelo STF (mesmo em controle difuso, mas por meio de posição sufragada por sua composição Plenária) como fundamento para anotação de atos desabonadores nos assentamentos funcionais individuais de servidor, por se tratar de conduta que fere, em última análise, a própria CF. MS 21.598-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2015, DJe 19/6/2015.

ITEM 46 42

CESPE

ERRADO

Enunciado

Caso um processo contra o presidente da República pela prática de crime de responsabilidade fosse instaurado pelo Senado Federal, não seria permitido o exercício do direito de defesa pelo presidente da República no âmbito da Câmara dos Deputados. Justificativa

O STF entende que, ainda que não haja previsão expressa na lei 1.079/50, há que se dá oportunidade ao Presidente para se defender na Câmara dos Deputados, uma vez que o próprio processo, de per si, constitui grave ônus à figura pública (MS-MC-QO 21.564/DF, 1992). Caso o procedimento tenha sido instaurado pelo Senado, não se pode, de igual modo, subtrair do chefe do Executivo o direito de defender-se em momento pré-processual, ou seja, durante o juízo de admissão do processo de responsabilidade.

ITEM 47 CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme entendimento do STF, compete à justiça federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo, por ser este um crime contra a organização do trabalho, se for praticado no contexto das relações de trabalho. Justificativa

43

Essa questão é polêmica, já que o crime de redução à condição análoga à de escravo está entre os crimes contra a liberdade individual. A maioria da doutrina, contudo, entende que houve uma mera impropriedade do legislador, já que, em essência, trata-se de crime contra a organização do trabalho. Por esse motivo, a justiça federal é pacífica em reconhecer sua competência para processá-lo e julgá-lo. Atenção. Se você errou essa questão, acredito que seja possível recorrer justamente pela posição topográfica do delito (o enunciado em momento algum afirma que a resposta deve se basear na doutrina, na jurisprudência ou na lei). Pessoalmente, contudo, acredito que as chances de êxito não são grandes nesse recurso.

ITEM 48 CESPE

CORRETO

Enunciado

Compete à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, sendo que o poder de representação do ente federativo central pelo advogado da União decorre da lei e, portanto, dispensa o mandato. Justificativa

O “mandato” do advogado da União ocorre ex vi legis , ou seja, por força de lei. Em verdade, sequer há um ente físico para estabelecer tal procuração, assim tratando-se de representação de ente imaterial como a União, não se pode exigir presença de mandato. Nesse sentido, o STF: Representação processual. Pessoa jurídica de direito público. União. Instrumento de mandato. Dispensa. Uma vez subscrito o ato por detentor do cargo de advogado da União, dispensável é a apresentação de instrumento de mandato, da procuração.” AO 1.757 , rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 3-12-2013, Primeira Turma, DJE de 19-12-2013.

44

ITEM 49 CESPE

CORRETO

Enunciado

Caso uma lei de iniciativa parlamentar afaste os efeitos de sanções disciplinares aplicadas a servidores públicos que participarem de movimento reivindicatório, tal norma padecerá de vício de iniciativa por estar essa matéria no âmbito da reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Justificativa

O STF possui precedente no sentido de que lei de iniciativa parlamentar não pode disciplinar o assunto, justamente por se tratar de matéria de iniciativa reservada ao Executivo. Confira: EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI 10.076/96, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ART. 1º. ABOLIÇÃO DOS EFEITOS DE SANÇÕES DISCIPLINARES APLICADAS A SERVIDORES ESTADUAIS. REGIME JURÍDICO FUNCIONAL. MATÉRIA SUJEITA A RESERVA DE INICIATIVA LEGISLATIVA. NORMAS DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA AOS ESTADOS-MEMBROS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI DECORRENTE DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA ADMINISTRATIVA. ART. 2º. DEFINIÇÃO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. SÚMULA 722/STF. […] 2. Segundo consistente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as Assembleias Legislativas Estaduais possuem competência para deliberar sobre anistia administrativa de servidores estaduais. Contudo, não cabe a essas Casas Legislativas iniciar a deliberação de processos legislativos com esse objetivo, pois estão elas submetidas às normas processuais de reserva de iniciativa inscritas na Constituição Federal, por imposição do princípio da simetria. Precedentes. 3. Ao determinar a abolição dos efeitos das sanções disciplinares aplicadas a servidores estaduais por participação em movimentos reivindicatórios, o art. 1º da Lei 10.076/96 desfez consequências jurídicas de atos administrativos praticados com base no regime funcional dos servidores estaduais e, com isso, incursionou em domínio temático cuja iniciativa de lei é reservada ao Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, II, § 1º, “c”, da CF. 45

4. O sistema de repartição de poderes traçado na Constituição Federal não admite que um ato de sancionamento disciplinar, exercido dentro dos parâmetros de juridicidade contidos nos estatutos funcionais civis e militares, venha a ser reformado por um juízo de mera conveniência política emanado do Poder Legislativo. 5. É inconstitucional o art. 2º da lei catarinense, porque estabeleceu conduta típica configuradora de crime de responsabilidade, usurpando competência atribuída exclusivamente à União pelos arts. 22, I, e 85, § único, da Constituição Federal, contrariando a Súmula 722 do STF. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. ADI 1440/SC, Min Teori Zavascki, j. 15/10/2014.

ITEM 50 CESPE

ERRADO

Enunciado

O veto do presidente da República a um projeto de lei ordinária insere-se no âmbito do processo legislativo, e as razões para o veto podem ser objeto de controle pelo Poder Judiciário. Justificativa

Na ADPF 1 (sim, ela existe!), o STF afirmou não ser possível o controle judicial sobre o veto pedente de deliberação pelo Legislativo, justamente por que não existe, in casu, um “ato do Poder Público”. Não poderia, portanto, o Judiciário imiscuir-se em competência do Legislativo. Destaque-se que, na ADPF 45, ainda que o tema tenha sido ventilado (e o Min Relator tenha se manifestado favoravelmente ao controle judicial do veto), não houve julgamento plenário, logo não se pode dizer que houve modificação no entendimento do STF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI Nº 9882 , DE 3.12.1999, QUE DISPÕE SOBRE O PROCESSO E JULGAMENTO DA REFERIDA MEDIDA CONSTITUCIONAL. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de 46

deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1º , da Lei nº 9882 /1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado. ADPF 1/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 03/02/2000.

ITEM 51 CESPE

ERRADO

Enunciado

No ordenamento jurídico brasileiro, admitem-se a autorização de referendo e a convocação de plebiscito por meio de medida provisória. Justificativa

Trata-se de função deliberativa do Congresso Nacional (distinta, portanto da função legislativa), que se expressará na forma de Decreto Legislativo. A medida provisória, por seu turno, possui função única e exclusiva de fazer as vezes de lei ordinária, ou seja, ato normativo exarado pelo Congresso no exercício de sua função legislativa. Dessa forma, inCORRETA o item.

ITEM 52 CESPE

ERRADO

Enunciado 47

Dada a competência privativa da União para exercer controle e fiscalização ambiental é exclusiva da União a competência para instituir taxa de fiscalização e controle do meio ambiente cujo fundamento seja o exercício regular do poder de polícia. Justificativa

No julgamento do RE 603513, firmou-se o entendimento que trata-se de competência comum, já que fundada no art. 23 da CRFB. Nesse caso, pode a União exercer o referido controle. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS PRECEDENTES POSTOS A CONFRONTO. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. CONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. ART. 332 DO RISTF. 1. É pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é constitucional a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental instituída pela Lei 10.165/00 (RE 416.601/DF, rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno, unânime, DJ de 30.9.2005). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 603513 AgR / MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 28/08/2012.

ITEM 53 CESPE

CORRETO

Enunciado

Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingresso em juízo em defesa de seus direitos e interesses, competindo à justiça federal processar e julgar os crimes relacionados aos direitos dos índios.

48

Justificativa

A alternativa está correta, já que é a justiça federal aquela encarregada de julgar delitos cometidos em face de direitos indígenas. Cuidado, pois o simples fato de um índio ter sido vítima do delito não desloca a competência para a justiça federal, devendo haver relação do crime com a condição de indígena de seu sujeito passivo.

49

Direito Financeiro Itens 54 a 66 Publicado em 16/10/15

Dra. Daniela Carvalho Procuradora Federal

Estamos aqui hoje para tecer comentários acerca da prova de Direito Financeiro da AGU, realizada no último domingo. Esclareço, de Pronto, não haver prejuízo em apresentar as nossas justificativas após o prazo para interposição de recursos, pois, não há do que recorrer em Financeiro. Nossa análise, portanto, traz um caráter esclarecedor, visando, principalmente, conscientiza-los sobre os temas de Direito Financeiro e abrir os olhos de vocês para a importância da LRF. A LRF tem ganhado destaque no cenário político Nacional, afinal, o descumprimento à mesma gera crime de responsabilidade e tem causado rebuliço, pois caso fique comprovado que a Presidência da República desrespeitou a LRF, isso seria causa ao seu impedimento. Parece que toda essa euforia ao redor da LRF chamou a atenção do nosso examinador, e com razão. Muito pertinente à atuação dos senhores, enquanto futuros Advogados da União. Logo, minha dica para a segunda fase: façam da LRF, seus conceitos e as polêmicas que a envolvem um hábito diário na sua leitura e no seu plano de estudos. Para a nossa prova, de âmbito federal, os Manuais do Tesouro, de livre acesso através da rede, constituem uma excelente e gratuita fonte de estudo! Vamos à nossa análise?

ITEM 54 CESPE

CORRETO

Enunciado

Tendo em vista que a LRF busca, entre outros objetivos, a transparência da gestão pública mediante a adoção de 50

instrumentos por ela criados, julgue os itens seguintes, relativos aos referidos instrumentos. O RREO torna público como a atividade financeira do Estado está se desenvolvendo, ou seja, o que realmente foi arrecadado e gasto em relação ao que fora previsto. Justificativa

A questão traz de forma bem didática a definição do RREO. De acordo com o Manual de Demonstrativos fiscais do Tesouro Nacional, o Relatório Resumido da Execução Orçamentária é exigido pela CRFB, no seu art. 165, o qual estabelece que o Poder Executivo o publicará até trinta dias após o encerramento de cada bimestre. Ressalte-se que a União faz a referida divulgação, como uma prática antiga, mensalmente, conferindo ainda mais transparência às contas públicas. O fulcro da periodicidade bimestral é permitir que, cada vez mais, a sociedade, por meio de diversos órgãos de controle, conheça, acompanhe e analise o desempenho da execução orçamentária do Executivo federal. Logo, a questão está, de fato, CORRETA.

ITEM 55 CESPE

CORRETO

Enunciado

O balanço orçamentário, que tem a função de especificar, por categoria econômica, as receitas e as despesas, constitui parte do RREO. Justificativa

Mais uma vez, deparamo-nos com questão que exige o conhecimento da letra da lei, mais especificamente, da Lei de Responsabilidade Fiscal. O Balanço Orçamentário, definido na Lei 4320 de 1964, é um 51

demonstrativo das receitas e despesas previstas em confronto com as realizadas. O Balanço também está previsto na LRF de forma bem detalhada e com periodicidade também bimestral, por fazer parte do RREO.

ITEM 56 CESPE

ERRADO

Enunciado

O REP tem previsão na CF e contém, entre outras informações, aquela referente à despesa total com pessoal. Justificativa

Questão simples, não demanda maiores divagações. A despesa com pessoal é integrante do Relatório de Gestão Fiscal, e não do REP, consoante art.55 da LRF, vejamos: Art. 55. O relatório conterá: I - comparativo com os limites de que trata esta Lei Complementar, dos seguintes montantes: a) despesa total com pessoal, distinguindo a com inativos e pensionistas;

ITEM 57 CESPE

ERRADO

Enunciado

O RGF é publicado bimestralmente e serve para divulgar, por demonstrativo, o resultado primário conseguido pela 52

administração financeira. Justificativa

A questão aborda o Relatório de Gestão Fiscal, que é emitido a cada quadrimestre, eis o erro da questão. Vejamos o art. 54 da LRF: Art. 54. Ao final de cada quadrimestre será emitido pelos titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 Relatório de Gestão Fiscal (...)

ITEM 58 CESPE

ERRADO

Enunciado

No que diz respeito às sanções previstas na LRF e à prestação de informações quanto a medidas a serem adotadas nos casos em que fique demonstrado o não cumprimento dos limites fixados nessa lei, julgue os itens subsecutivos. Caso o RREO não seja entregue até a data prevista na LRF, o TCU emitirá uma advertência. Justificativa

A questão está incorreta, pois o descumprimento do prazo na entrega do RREO acarreta sanções bem mais gravosas do que a mare advertência pelo TCU. Tal conclusão é resultante da combinação dos parágrafos 2º dos artigos 51 e 52 da LRF, vejamos: Art. 51. § 2o O descumprimento dos prazos previstos neste artigo impedirá, até que a situação seja regularizada, que o ente da Federação receba transferências voluntárias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária. 53

Art. 52. Do Relatório Resumido da Execução Orçamentária Art. 52. O relatório a que se refere o § 3o do art. 165 da Constituição abrangerá todos os Poderes e o Ministério Público, será publicado até trinta dias após o encerramento de cada bimestre e composto de: I - balanço orçamentário, que especificará, por categoria econômica, as: a) receitas por fonte, informando as realizadas e a realizar, bem como a previsão atualizada; b) despesas por grupo de natureza, discriminando a dotação para o exercício, a despesa liquidada e o saldo; II - demonstrativos da execução das: a) receitas, por categoria econômica e fonte, especificando a previsão inicial, a previsão atualizada para o exercício, a receita realizada no bimestre, a realizada no exercício e a previsão a realizar; b) despesas, por categoria econômica e grupo de natureza da despesa, discriminando dotação inicial, dotação para o exercício, despesas empenhada e liquidada, no bimestre e no exercício; c) despesas, por função e subfunção. § 1o Os valores referentes ao refinanciamento da dívida mobiliária constarão destacadamente nas receitas de operações de crédito e nas despesas com amortização da dívida. § 2o O descumprimento do prazo previsto neste artigo sujeita o ente às sanções previstas no § 2o do art. 51.

ITEM 59 CESPE

ERRADO

Enunciado

A União, como sanção pelo descumprimento do prazo estabelecido para a publicação do RGF, ficará impedida de receber transferências voluntárias. Justificativa

54

A questão não está, de todo, errada, mas, tão somente incompleta de acordo com o artigo 51, paragráfo 2º da LRF, já transcrito na justificativa acima. Como é sabido que para Cespe-UnB incompleto é sinônimo de Errado, a Banca manteve a coerência ao considera-la incorreta. Atente-se para o fato de que apesar de a práxis ser o ente maior realizar transferências voluntárias ao menor, não há vedação constitucional ou legal para que o contrário ocorra. Já no caso das transferências obrigatórias, estas seguem a regra do maior para o menor.

ITEM 60 CESPE

CORRETO

Enunciado

O instrumento que pode indicar as medidas corretivas a serem adotadas no caso de se ultrapassarem os limites fixados na LRF é o RGF. Justificativa

O Relatório de Gestão Fiscal pode, dentre outras funções, trazer as medidas a serem adotadas para reequilibrar as contas públicas caso ultrapassados os limites da LRF. Questão, portanto, correta.

ITEM 61 CESPE

CORRETO

Enunciado

Haja vista que a despesa pública segue estágios e que cada um 55

destes esclarece em que momento a realização da despesa se encontra, julgue os itens a seguir. A emissão do empenho não produz nenhum efeito patrimonial. Justificativa

A questão está correta. De fato, a nota de empenho não produz efeitos patrimoniais, mas, tão somente efeitos financeiros. Considero uma “pegadinha”, pois, o candidato já cansado e tenso com o exame, talvez não tenha notado a sutil diferença de nomenclatura. Os efeitos financeiros refletem a organização das contas públicas, relacionados à previsão e planejamento. A nota de empenho, indubitavelmente, possui efeitos financeiros. Já os efeitos patrimoniais consistem na efetivação, ou seja, o que de fato, entra e sai dos cofres públicos, e esse efeito a nota de empenho, por si só, não tem. Inclusive, a questão seguinte, 62, explica porque a nota de empenho, por si só, não produz efeitos patrimoniais. Vejamos a sua definição na Lei 4320 de 1964: Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

ITEM 62 CESPE

CORRETO

Enunciado

O empenho, que é estágio da despesa pública, não se confunde com a nota de empenho, pois nem todo empenho possui uma nota de empenho emitida. Justificativa 56

A nota de empenho não se confunde com o empenho. O empenho consiste na reserva de dotação orçamentária para o cumprimento de obrigação específica. Já a nota de empenho essa fase de cumprimento da despesa pública, e não a acompanha sempre, vejamos a Lei 4320 de 1964: Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho. § 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

ITEM 63 CESPE

ERRADO

Enunciado

Em regra, todos os empenhos podem ser anulados, excepcionando-se dessa regra apenas o empenho feito em caráter global. Justificativa

A regra é a oposta: os empenhos não podem ser simplesmente anulados, pois, geram obrigação de pagamento. Os empenhos só serão considerados nulos quando desrespeitarem as imposições legais, vejamos o que dispõe a Lei 4320: Art. 59 - O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. (Redação dada pela Lei nº 6.397, de 1976) § 1º Ressalvado o disposto no Art. 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) § 2º Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) § 3º As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) 57

§ 4º Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do Art. 1º, inciso V, do Decreto-lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 1967. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976)

ITEM 64 CESPE

ERRADO

Enunciado

As despesas com contratos de construção civil, em que o pagamento só é realizado após a medição feita na obra, deve ser objeto de empenho por estimativa. Justificativa

Errado, pois o empenho por estimativa só pode ser realizado quando não puder ser determinado o montante, exatamente o contrário do que afirma a questão. Lei 4.20 de 1964: Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho. § 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho. § 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar. § 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

ITEM 65 CESPE

ERRADO

58

Enunciado

É na fase do pagamento da despesa que a lei prevê a juntada de atestado por parte do responsável, servidor público, de que o serviço foi prestado ou o bem ou mercadoria foi entregue como contratado. Justificativa

Questão de fácil compreensão, pois, a fase a que se refere a questão é a liquidação, e não o pagamento: Lei 4.20 de 1964: Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

ITEM 66 CESPE

ERRADO

Enunciado 59

O estágio da despesa pública que tem por finalidade o comprometimento de parte do orçamento público aprovado com determinado gasto é chamado de liquidação. Justificativa

Errado, pois o estágio a que se refere a questão é o empenho, e não a liquidação. Vejamos: Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964) Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. Art. 59 - O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. (Redação dada pela Lei nº 6.397, de 1976) § 1º Ressalvado o disposto no Art. 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) § 2º Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) § 3º As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) § 4º Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do Art. 1º, inciso V, do Decreto-lei n.º 201, de 27 de fevereiro de 1967. (Incluído pela Lei nº 6.397, de 1976) Lei 4320 de 1964. Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho. § 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho. § 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar. § 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento. Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o 60

nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

61

Direito Econômico Itens 67 a 70 Publicado em 15/10/15

Dra. Flávia Coelho Procuradora da Fazenda Nacional

Prezados, A prova de Direito Econômico do Concurso da AGU 2015 cobrou, essencialmente, que se conhecesse o tratamento conferido às infrações à ordem econômica, especialmente o que dispõe o art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de junho de 2011. A mencionada lei, dentre outras disposições, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Para quem conhecia o dispositivo legal não foi uma prova difícil, mas exigia um pouco de atenção do candidato. Desde já, acerca do tema cobrado na prova, vale mencionar que são variadas as condutas que implicam infração à ordem econômica, sendo bastante para tanto o potencial efeito danoso ao mercado da conduta perpetrada, independentemente de haver manifestação volitiva do agente. Há, portanto, uma tipificação aberta, com um rol meramente exemplificativo de condutas previstas como aptas a configurar infração à ordem econômica, consagrando-se a responsabilidade objetiva do agente. Importa ressaltar que, na análise da configuração da infração, deve-se considerar não apenas a conduta em si, mas a existência de dano ou potencialidade de eventual efeito danoso decorrente da conduta. Cumpre ainda esclarecer que no início da seção de Direito Econômico da prova da AGU 2015 havia o seguinte comando, o qual já demonstrava a legislação que deveria ser conhecida para responder os enunciados: Em relação à Lei Antitruste e às infrações contra a ordem econômica nela previstas, julgue os itens subsequentes. Tendo tal comando em mente, vamos aos comentários individualizados:

ITEM 67 CESPE

ERRADO

62

Enunciado

Dominar mercado relevante, para efeito de infração prevista na lei em questão, corresponde ao fato de um agente econômico conquistar o mercado mediante processo natural, fundado na maior eficiência em relação a seus competidores. Justificativa

Atos que possam causar uma dominação de mercado relevante, em princípio, corresponderiam a uma infração à ordem econômica, com base no inciso II do art. 36, da Lei 12.529/2011. Todavia, o §1º do mesmo artigo descaracteriza o ilícito na hipótese de o agente econômico obter a dominação do mercado mediante processo natural, fundado na maior eficiência em relação a seus competidores, o que torna a assertiva incorreta. Confira-se o art. 36, II, §1º, da Lei nº 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

ITEM 68 CESPE

ERRADO

Enunciado

Para que se configure a infração de exercer de forma abusiva 63

posição dominante, há que se provar o dolo na prática da conduta. Justificativa

A ocorrência de infração é independente de qualquer perquirição de culpa do agente, já que o legislador adotou a regra da responsabilidade objetiva, consoante disposto no caput do art. 36, da Lei nº 12.529/2011. Como consequência, conforme já mencionado, para que exista infração à ordem econômica, o que importa é o dano ou potencial efeito danoso decorrente da conduta praticada pelo agente econômico, independentemente da vontade do agente. Está incorreta a assertiva, já que, diante da responsabilidade objetiva do agente, não há que se demonstrar dolo. Transcreve-se, mais uma vez, o caput e os incisos do art. 36: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

ITEM 69 CESPE

ERRADO

Enunciado

O fato de empresas coligadas do mesmo grupo econômico acordarem ou combinarem os preços dos seus produtos caracteriza a prática de infração contra a ordem econômica. Justificativa

A combinação de preços entre agentes econômicos concorrentes, voltada à restrição da variedade de produtos e divisão dos mercados, é um acordo abusivo e traduz infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, §3º, I, a, da Lei nº. 12.529/2011. Vale salientar que, 64

pelo teor da norma, o acordo entre empresas do mesmo grupo econômico não configura a conduta vedada. Em razão disso, a assertiva está incorreta. Confira-se o dispositivo mencionado: Art. 36. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

ITEM 70 CESPE

CORRETO

Enunciado

Empresa que arbitrariamente aumentar seus lucros, mesmo que não tenha concorrente no mercado, praticará infração contra a ordem econômica. Justificativa

A assertiva está correta, na medida em que descreve situação que se amolda à previsão do inciso III do art. 36, da Lei n 12.529/2011. Nota-se, portanto, que a conduta praticada pela empresa alcança um dos efeitos indesejados pela norma, que é o aumento arbitrário dos lucros, configurando-se a infração à ordem econômica. É importante mencionar que não se veda o lucro, uma vez que a atividade empresarial é voltada à obtenção do lucro. Todavia, a norma coíbe que a busca pelo lucro aconteça em detrimento do processo competitivo, com extração indevida da renda dos consumidores. A norma veda que a persecução do lucro implique um desequilíbrio econômico e financeiro entre os agentes econômicos. Vale, novamente, transcrever o caput do art. 36 e o inciso III: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes 65

efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

66

Direito Tributário Itens 71 a 80 Publicado em 15/10/15

Dra. Daniela Carvalho Procuradora Federal

Estamos aqui hoje para tecer comentários e explicações acerca da prova de Direito Tributário da AGU, realizada no último domingo. Como tenho dito em meus posts, ficou bem claro, mais uma vez, a necessidade de conhecer a lei em sua literalidade, estudar as Súmulas das Nossas Cortes Superiores e não perder de vista a jurisprudência dos nossos Tribunais. O Direito Tributário é uma matéria muito pragmática, por isso, acompanhar os julgados é fundamental não só para as provas, como para a própria compreensão deste campo tão rico do Direito! Considero uma grata surpresa temas tão ministrados em nossos cursos, como o Lançamento e a Substituição Tributária terem caído na prova! Por fim, vislumbro possibilidade de recurso na questão 80. Vamos à nossa analise?

ITEM 71 CESPE

ERRADO

Enunciado

Carlos ajuizou, em 2006, ação contra Paulo, na qual pleiteou indenização por danos materiais e morais. Após sentença transitada em julgado, ele obteve julgamento de procedência total dos pedidos formulados, razão pela qual recebeu, a título de indenização por danos morais, o valor de R$ 50.000, sendo R$ 20.000 a título de danos morais próprios e R$ 30.000 a título de danos estéticos. Pelos danos materiais, Carlos recebeu R$ 30.000, dos quais R$ 10.000 correspondem a danos emergentes e R$ 20.000 a lucros cessantes. No tempo devido, ele declarou os 67

valores recebidos e efetuou o recolhimento do imposto de renda correspondente. Com referência a essa situação hipotética, julgue os itens a seguir. Por ser tributo sujeito ao autolançamento, não será admitida a repetição de indébito, podendo o valor pago a maior ser utilizado pelo contribuinte em futura compensação com outros créditos tributários. Justificativa

A primeira oração da questão está correta, pois, o imposto de renda é, indubitavelmente, um imposto sujeito ao autolançamento. Contudo, o erro se encontra na afirmação de que “não será admitida a repetição do indébito”, isto, por ir de encontro ao artigo 165 do CTN, vejamos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Ou seja, pessoal: NÃO IMPORTA QUAL A MODALIDADE DE LANÇAMENTO, ainda que seja o autolançamento, o sujeito passivo fará jus à restituição. Com isso, a questão eivou-se de incorreção, sendo justa a sua análise pela Banca Examinadora como “ERRADA”. Em relação à última da parte da questão, tenho pra mim que está incompleta, pois a despeito de poder haver compensação entre o valor pago a maior pelo contribuinte, a jurisprudência sumulada do STJ exige que o indébito tributário tenha sido certificado por sentença. Vamos dar uma olhada no Enunciado 461 do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença transitada em julgado.” Logo, a questão está, de fato, ERRADA.

68

ITEM 72 CESPE

ERRADO

Enunciado

A extinção do crédito tributário ocorrerá cinco anos após o pagamento realizado por Carlos, quando ocorre a homologação tácita da declaração e do pagamento realizado, visto que o imposto de renda é espécie tributária sujeita a lançamento por homologação. Justificativa

Mais uma vez, deparamo-nos com questão que exige o conhecimento da letra da lei. A extinção do crédito tributário, no caso do lançamento por homologação pode ocorrer dentro do prazo decadencial de cinco anos, de acordo caput do art. 150 do CTN – homologação expressa-, consistente na regra, ou, ainda, quando o prazo decadencial termina, o que configura a HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Eis o primeiro erro da questão: confundiu homologação tácita com expressa. O segundo erro está no fato de que o prazo decadencial é contado a partir da ocorrência do fato gerador e não do pagamento, como diz a questão. (Art. 150, § 4º). Logo, questão ERRADA, nada a impugnar nesta questão. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 69

ITEM 73 CESPE

ERRADO

Enunciado

O prazo para a propositura de ação de repetição de indébito será de cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte à extinção do crédito tributário. Justificativa

Questão simples, não demanda maiores divagações. Cuida-se de afirmação claramente contra legem. O prazo para propositura da ação, de fato, é de cinco anos. No entanto, o prazo tem início com a extinção do crédito, e não no primeiro dia do exercício seguinte. CTN, art. 168: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

ITEM 74 CESPE

CORRETO

Enunciado

70

Por dispositivo legal expresso, a obrigação de recolhimento de determinado imposto foi atribuída a pessoa diversa da do contribuinte, devendo esse pagamento ser feito antecipadamente, em momento prévio à ocorrência do fato gerador, previsto para ocorrer no futuro. Com relação a essa situação, julgue os itens seguintes. Não ocorrendo o fato gerador, o contribuinte substituído terá direito à restituição do valor do imposto pago. Porém, ocorrendo o fato gerador com base de cálculo inferior à prevista, não será obrigatória a restituição da diferença paga a maior, conforme jurisprudência do STF. Justificativa

A questão aborda a substituição tributária progressiva (ou “para frente”), em que a responsabilidade pelo pagamento é, antecipadamente, transferida ao responsável tributário. O enunciado está correto, inclusive traduz o disposto no art. 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Vejamos, ainda, os seguintes julgados do STF em que a Corte afirma a não obrigatoriedade da devolução do pagamento a maior, caso a base de cálculo real seja inferior à prevista: ARE 758195 AgR / SP - SÃO PAULO Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Julgamento contrário aos 71

interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. II – Aplicação do art. 166 do CTN ao caso concreto. Interpretação da legislação infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto a quem suporta o encargo tributário ou à existência de autorização de terceiro que o suportou, é necessário o reexame das provas. Súmula 279 do STF. IV – A negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça torna definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido (Súmula 283 do STF). V – A alegada ofensa ao art. 145, § 1º, da Constituição, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento nesta via recursal. VI – Agravo regimental a que se nega provimento. ADI 2435 MC / RJ - RIO DE JANEIRO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n° 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausência do periculum in mora, tendo em vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspensão ou não dos efeitos da lei se dá, de forma irremediável, em prejuízo dos idosos, da sua saúde e da sua própria vida. Periculum in mora inverso. Relevância, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Precedentes: ADI n° 2.163/RJ e ADI nº 107-8/AM. Ausência de plausibilidade jurídica na alegação de ofensa ao § 7º do art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista que esse dispositivo estabelece mecanismo de restituição do tributo eventualmente pago a maior, em decorrência da concessão do desconto ao consumidor final. Precedente: ADI nº 1.851/AL. Matéria relativa à intervenção de Estado-membro no domínio econômico relegada ao exame do mérito da ação. Medida liminar indeferida.

ITEM 75 CESPE

CORRETO

Enunciado

Na situação considerada, trata-se do instituto denominado substituição tributária progressiva, que tem previsão expressa relativa ao ICMS. Justificativa

72

Cuida-se de afirmativa simples, já que o ICMS é o clássico exemplo de substituição tributária progressiva. Inclusive, no seu regulamento constitucional, há previsão expressa de substituição progressiva, vejamos: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) 73

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Constitucional nº 87, de 2015)

(Incluído pela Emenda

IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; X - não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar; a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; XII - cabe à lei complementar: 74

a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

ITEM 76 CESPE

ERRADO

Enunciado

Acerca dos princípios constitucionais tributários, julgue os itens subsequentes. Pela aplicação do princípio da anterioridade tributária, quaisquer modificações na base de cálculo ou na alíquota dos tributos terão sua eficácia suspensa até o primeiro dia do exercício financeiro seguinte à publicação da lei que promoveu a alteração.

75

Justificativa

O princípio da anterioridade tributária ou da não-surpresa consiste em uma garantia fundamental do contribuinte, reivindicada desde a Magna Carta do Rei João Sem Terra. Princípio muito caro ao Direito Tributário. De acordo com o doutrinador Luciano Amaro: A constituição exige, como dizíamos, que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo seja cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se. (AMARO, 2005, p. 121) Ademais, a CRFB traz em seu artigo 150 a seguinte definição do princípio contemplado, a qual não traz a suspensão mencionada até o próximo exercício financeiro, a afirmativa radical contamina a questão, tornando-a incorreta: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

ITEM 77 CESPE

CORRETO

Enunciado

O princípio da isonomia tributária impõe que o tributo incida 76

sobre as atividades lícitas e, igualmente, sobre as atividades ilícitas, de modo a se consagrar a regra da interpretação objetiva do fato gerador. Dessa forma, é legítima a cobrança de IPTU sobre imóvel construído irregularmente, em área non aedificandi, não significando tal cobrança de tributo concordância do poder público com a ocupação irregular. Justificativa

A questão aborda o princípio da pecunia non olet, por este, com fulcro na isonomia, a ilicitude do fato gerador não exclui a obrigação tributária. Sua base é o postulado da isonomia, já que se o contribuinte que pratica o mesmo fato gerador lícito tem o dever de recolher o tributo, também o tem aquele que pratica a atividade ilegal. A licitude ou não da conduta é irrelevante ao Direito Tributário. Interessa, apenas, se a situação definida em lei como necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária ocorra. No caso da questão, o fato de ter construído à margem da lei não retira do dono do imóvel a obrigação de pagar o IPTU.

ITEM 78 CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme o princípio da irretroatividade da lei tributária, não se admite a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos em período anterior à vigência da lei que os instituiu ou aumentou. Entretanto, o Código Tributário Nacional admite a aplicação retroativa de lei que estabeleça penalidade menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato a que se refere, desde que não tenha havido julgamento definitivo. Justificativa

77

A questão é bem didática, transparente e isenta de pegadinhas. O CTN traz exatamente essa ideia: a lei retroativa que traga penalidade mais branda pode ser aplicada, desde que o julgamento não seja definitivo. Vejamos: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

ITEM 79 CESPE

CORRETO

Enunciado

O princípio da vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, previsto expressamente na CF, aplica-se igualmente às multas tributárias, de modo a limitar, conforme jurisprudência pacífica do STF, o poder do Estado na instituição e cobrança de penalidades. Justificativa

É jurisprudência recorrente das nossas Cortes Superiores que o princípio do não-confisco se aplica não só aos tributos, como também às multas tributárias. Questão correta, vejamos o seguinte julgado que bem ilustra a questão: ADI 551 78

Ementa EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.

ITEM 80 ATENÇÃO – DÁ PRA RECORRER DA QUESTÃO 80 CESPE

CORRETO

Enunciado

De acordo com o princípio da legalidade, fica vedada a criação ou a majoração de tributos, bem como a cominação de penalidades em caso de violação da legislação tributária, salvo por meio de lei. Justificativa

A Banca examinadora, data venia, parece ter confundido o princípio constitucional da legalidade tributária com a legalidade estrita. O caput dos Enunciados 76 a 80 faz referência aos princípios CONSTITUCIONAIS tributários (Acerca dos princípios constitucionais tributários, julgue os itens subsequentes.) O princípio constitucional da legalidade, expresso no artigo 150 da CRFB, versa tão somente sobre a vedação à criação ou majoração de tributos. A previsão em lei das penalidades por desrespeito à legislação tributária está prevista em norma infraconstitucional, no caso, o art. 97 do CTN. Logo, foge à regulamentação constitucional, o que torna a afirmativa em desacordo com o caput dessa bateria das questões, eivando-a de incorreção.

79

80

Direito Ambiental Itens 81 a 90 Publicado em 14/10/15

Dr. Frederico Rios Paula Procurador Federal

Prezados, Analisando os itens 81 a 90, do Caderno de prova objetiva – Tipo Padrão, referentes ao Direito Ambiental, verifico que predominou a chamada “letra da lei”. A sensação é de dever cumprido! A maioria dos enunciados dos itens teve abordagem semelhante do conteúdo programático nas rodadas do GEAGU. O item 83, por exemplo, cobrou entendimento jurisprudencial do STJ acerca da diferenciação entre a responsabilidade civil e administrativa no Direito Ambiental, temática que abordei especificamente em publicação no Blog da EBEJI. Quanto ao item 84, ressalto, desde logo, que o gabarito provisório divulgado pelo CESPE parece estar equivocado, conforme abaixo justificado. De resto, não vislumbro nenhuma outra possibilidade de anulação ou mudança de gabarito. Vamos à análise individual de cada item:

ITEM 81 CESPE

ERRADO

Enunciado

A legislação veda a aplicação de multa no caso de responsabilização administrativa do empreendimento por não elaborar o prévio licenciamento ambiental, devendo ser aplicada advertência com a indicação de prazo para a regularização do 81

licenciamento junto ao órgão competente. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 4 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Infrações ambientais.”). Quanto às sanções aplicáveis em caso de infração administrativa, a Lei de Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/1998) prevê o seguinte: Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: (...). § 2º A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas neste artigo. § 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha. A doutrina assim orienta acerca do tema: “Essa penalidade, conforme reza o § 2º do art. 72 da Lei 9.605/1998, será aplicada pela inobservância da legislação ou dos regulamentos (p. ex., operação de atividade não licenciada pelo órgão competente), sem prejuízo das demais sanções aplicáveis. Por sua própria natureza, é reservada paras infrações de menor potencial lesivo ao meio ambiente, consideradas como tais aquelas em que a multa máxima cominada não ultrapasse o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ou em que, no caso de multa por unidade de medida, esta igualmente não exceda o referido valor. O que ocorre na prática, em geral, é que, no próprio auto de infração ambiental, a autoridade consigna, desde logo, prazo para que o infrator ajuste as suas atividades aos termos da legislação ambiental, sob pena de aplicação de sanções mais severas, como a multa, por exemplo. A interpretação literal do sobredito art. 72, § 2º, da Lei 9.605/1988, sem considerar o disposto no seu art. 6º, tem levado ao equivocado entendimento de que, em toda e qualquer infração, a advertência deveria sempre preceder a aplicação de penalidades mais graves, e, ainda, que jamais seria aplicada isoladamente. De fato, equivocado esse entendimento, pois os arts. 6º da Lei n. 9.605/1998 e 4º do Decreto 6.514/2008 deixam muito claro que a aplicação de qualquer penalidade há de considerar a gravidade do fato e os antecedentes do infrator. Por esse motivo, conforme as características 82

do caso, nada impede que a autoridade aplique diretamente a multa ou outra sanção que entender cabível, independentemente da incidência de uma advertência anterior. De outro lado, porém, diante de fato de menor gravidade e gerado por infrator que apresenta bons antecedentes, serpa razoável que a autoridade ambiental aplicasse a advertência, isoladamente, sem necessidade de multa” (MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 1.165-1.166). O Decreto n.º 6.514/2008 estabelece como infração ambiental a conduta de instalar ou fazer funcionar estabelecimento sem licença ou autorização do órgão ambiental competente e comina pena de multa máxima de dez milhões de reais. Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem: I - constrói, reforma, amplia, instala ou faz funcionar estabelecimento, obra ou serviço sujeito a licenciamento ambiental localizado em unidade de conservação ou em sua zona de amortecimento, ou em áreas de proteção de mananciais legalmente estabelecidas, sem anuência do respectivo órgão gestor; e II - deixa de atender a condicionantes estabelecidas na licença ambiental. A Lei n.º 9.605/1998, no art. 60, tipifica a mesma conduta como crime ambiental e comina a pena de multa: Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. No caso da questão, com referência a situação hipotética descrita, verifica-se que a infração ambiental é grave, porque além de ser tipificada como crime, a multa máxima cominada ultrapassa – e muito – o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) . Nesse sentido, não é necessário para a validade da aplicação da pena de multa a prévia imputação de advertência. O STJ, tendo apreciado caso de infração penal grave, assim veiculou seu entendimento no Informativo n.° 561 de 2015: DIREITO AMBIENTAL. APLICAÇÃO DE MULTA INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA ADVERTÊNCIA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL GRAVE.

83

Configurada infração ambiental grave, é possível a aplicação da pena de multa sem a necessidade de prévia imposição da pena de advertência (art. 72 da Lei 9.605/1998). De fato, na imposição de penalidade por infração ambiental, a gradação das penalidades é imposta pela própria Lei 9.605/1988, que obriga a autoridade competente a observar, primeiramente, a gravidade do fato e, posteriormente, os antecedentes do infrator e a sua situação econômica (arts. 6º da Lei 9.605/1998 e 4º do Decreto 6.514/2008). Esses são os critérios norteadores do tipo de penalidade a ser imposta. Feitas essas considerações, insta expor que a penalidade de advertência a que alude o art. 72, § 3º, I, da Lei 9.605/1998 tem aplicação tão somente nas infrações de menor potencial ofensivo, justamente porque ostenta caráter preventivo e pedagógico. Assim, na hipótese de infração de pequena intensidade, perfaz-se acertado o emprego de advertência e, caso não cessada e não sanada a violação, passa a ser cabível a aplicação de multa. Porém, no caso de transgressão grave, a aplicação de simples penalidade de advertência atentaria contra os princípios informadores do ato sancionador, quais sejam, a proporcionalidade e a razoabilidade. REsp 1.318.051-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/3/2015, DJe 12/5/2015.

ITEM 82 CESPE

ERRADO

Enunciado

Uma vez que o empreendimento irregular está localizado na zona costeira, patrimônio ambiental nacional e bem da União, a fiscalização e a aplicação de penalidade administrativa ambiental ao empreendimento competente exclusivamente ao órgão ambiental federal. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 4 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Poder de polícia e Direito Ambiental. Licenciamento ambiental. (...). Infrações ambientais”). A Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são ecossistemas considerados PATRIMÔNIO NACIONAL. A Constituição Federal, no § 4º do art. 225, ao se referir expressamente a esses riquíssimos biomas, 84

pretendeu enfatizar a sua importância ambiental estabelecendo uma proteção genérica, assegurando, por exemplo, a defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. Confiram o referido dispositivo constitucional: Art. 225. (...). (...). § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal MatoGrossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. Ocorre que, no caso do enunciado, o fato de o empreendimento irregular estar localizado em zona costeira não o faz ser considerado, por si só, bem da União. Nesse sentido, os seguintes julgados do STF e do STJ: Competência. Crime previsto no artigo 46, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98. Depósito de madeira nativa proveniente da Mata Atlântica. Artigo 225, § 4º, da Constituição Federal. Não é a Mata Atlântica, que integra o patrimônio nacional a que alude o artigo 225, § 4º, da Constituição Federal, bem da União. - Por outro lado, o interesse da União para que ocorra a competência da Justiça Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna tem de ser direto e específico, e não, como ocorre no caso, interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído genericamente o interesse da União. - Conseqüentemente, a competência, no caso, é da Justiça Comum estadual. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 300244, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP-00027 EMENT VOL-02054-06 PP-01179) Conflito de competência (Justiça Federal e Justiça estadual). Infração ambiental (desmatamento). Floresta nativa (Mata Atlântica). 1. Conforme o entendimento consolidado no Superior Tribunal, compete à Justiça estadual o processamento e o julgamento de procedimento que apura eventual infração ambiental consistente no desmatamento de floresta nativa da Mata Atlântica. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 93.083/PE, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 10/09/2008) PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DESMATAMENTO. FLORESTA AMAZÔNICA. DANO OCORRIDO EM PROPRIEDADE PRIVADA. ÁREA DE PARQUE ESTADUAL. COMPETÊNCIA ESTADUAL. 1. Não há se confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. Tendo o crime de desmatamento ocorrido em propriedade particular, área que já pertenceu - hoje não mais - a Parque Estadual, não há se falar em lesão a bem da União. Ademais, como o delito não foi praticado em detrimento do IBAMA, que apenas fiscalizou a fazenda do réu, ausente prejuízo para a União. 2. Conflito conhecido para julgar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE CEREJEIRAS - RO, suscitante. (CC 99.294/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 85

TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009) Outro erro diz respeito à afirmação no sentido de que “a fiscalização e a aplicação de penalidade administrativa ambiental ao empreendimento competente exclusivamente ao órgão ambiental federal”. Em regra, a competência para exercer o poder de polícia ambiental de fiscalização e a aplicação de penalidade administrativa ambiental é do órgão responsável pelo licenciamento ou autorização. Isso não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, uma vez que a proteção ao meio ambiental, o combate à poluição em qualquer de suas formas e a preservação das florestas, da fauna e da flora são tarefas constitucionalmente atribuídas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e também aos Municípios. A Lei Complementar n.º 140 de 2011, tratando do federalismo cooperativo em matéria ambiental, no art. 17, traz importantíssima regra quanto ao exercício do poder de polícia ambiental: Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. § 1o Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia. § 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis. § 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.

ITEM 83 CESPE

CORRETO

Enunciado 86

Conforme a jurisprudência do STJ, ao contrário da responsabilidade administrativa ambiental, em que se exige pessoalidade da conduta, a responsabilidade civil ambiental pode ser exigida do novo proprietário do empreendimento, que severa promover a recomposição da área de preservação permanente ilegal ocupada. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 5 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Responsabilidade ambiental. Conceito de dano. A reparação do dano ambiental.”). Trata-se exatamente da diferenciação entre a responsabilidade civil e administrativa no Direito Ambiental, temática que abordei em publicação no Blog da EBEJI que pode ser acessada pelo seguinte link: http://blog.ebeji.com.br/responsabilidade-civil-e-administrativano-direito-ambiental/ A responsabilidade civil por dano ambiental fundamenta-se nos artigos 225, § 3º, da Constituição Federal e 14, § 1º, da Lei n.º 6.938/1981. Trata-se de uma forma de responsabilização objetiva, pois dispensa a demonstração de culpa ou dolo do agente poluidor. O art. 3º, IV, da Lei n.º 6.938/1981 define poluidor como "toda pessoa física ou jurídica responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental". Nesse contexto, é entendimento pacífico no âmbito do STJ no sentido de que “a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais é solidária e adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados por proprietários antigos” (REsp 1251697/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012). Então, aquele que, adquirindo a propriedade, não reverte o dano ambiental, ainda que não causado por ele, já teria responsabilidade indireta pela degradação ambiental. Vale ressaltar que o novo Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), no art. 2º, § 2º, trouxe previsão expressa de que “as obrigações nele previstas têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel”. No caso da responsabilidade administrativa, não se pode, segundo o STJ, utilizar a mesma lógica da responsabilidade civil por dano ambiental. Para esse Tribunal, a multa é uma sanção, e como tal, deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor.

87

Considerando o princípio da intranscendência das penas previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, aplicável não só ao Direito Penal, mas a todo o Direito Sancionador, não seria possível a cobrança de multa do novo proprietário por conduta imputável ao antigo proprietário do empreendimento. A diferença entre a responsabilidade civil e administrativa no Direito Ambiental pode ser verificada no artigo 14, caput e § 1°, da Lei n.º 6.938/1981: Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...). § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Segundo o referido dispositivo legal, a aplicação das penalidades administrativas, dentre elas, a multa, limitam-se aos transgressores. Já a reparação civil ambiental pode abranger todos os poluidores, a quem a referida Lei define como “toda pessoa física ou jurídica responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”, conforme acima explicitado. Vejam que o uso do termo “transgressores” no caput do artigo 14, comparado à utilização de “poluidor” no § 1° dá a entender que a responsabilidade civil por dano ambiental é subjetivamente mais abrangente do que a responsabilidade administrativa, não admitindo esta última que terceiros respondam a título objetivo por dano ambiental praticado por outrem.

ITEM 84 CESPE

CORRETO (?)

Enunciado

Os efeitos do empreendimento irregular que prejudicam o bemestar da comunidade e sua atividade econômica de pesca enquadram-se na definição de degradação ambiental, de modo a 88

ensejar a responsabilização civil ambiental. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 5 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Responsabilidade ambiental. Conceito de dano. A reparação do dano ambiental.”). O gabarito provisório divulgado pelo CESPE que indicou o item como CORRETO parece estar equivocado. A Lei n.º 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, traz os conceitos de meio ambiente, degradação da qualidade ambiental e poluição: Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; Verifica-se, portanto, que o enunciado trocou o conceito de degradação da qualidade ambiental com o de poluição. Os efeitos do empreendimento irregular que prejudicam o bem-estar da comunidade e sua atividade econômica de pesca enquadram-se na definição de poluição, e não de degradação ambiental.

ITEM 85 89

CESPE

ERRADO

Enunciado

A emissão de licença de operação para o funcionamento do empreendimento construído irregularmente e que se encontra consolidado será inexigível caso a reparação civil dos danos ambientais causados seja cumprida integralmente. Justificativa

A questão aborda tanto o tópico do ponto 4 (“Licenciamento.”) quanto o ponto 5 (“Responsabilidade ambiental. Conceito de dano. A reparação do dano ambiental.”) de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015. A reparação civil dos danos ambientais não traz qualquer condicionamento à emissão de licença de operação. Segundo o inciso III do art. 8º da Resolução CONAMA n.º 237 de 1997, a Licença de Operação “autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação”. A emissão dessa licença ambiental depende do efetivo cumprimento do que consta das licenças prévia e de instalação, o que, por óbvio, não ocorreu em um empreendimento construído irregularmente.

ITEM 86 CESPE

CORRETO

Enunciado

A regularidade da reserva legal envolve a conservação de sua 90

vegetação nativa, de modo que a exploração econômica dessa área deve ser feita mediante plano de manejo sustentável previamente aprovado pelo órgão ambiental competente do SISNAMA, sem prejuízo da observância das demais normas ambientais pertinentes. Justificativa

A questão aborda o ponto 9 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Proteção às florestas.”). O Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), no caput do art. 17, prevê que a Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa. No § 1º, admite-se a sua exploração econômica mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do SISNAMA, de acordo com as seguintes modalidades: i) sem propósito comercial para consumo na propriedade; ii) para exploração florestal com propósito comercial: Art. 17. A Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. § 1º Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama, de acordo com as modalidades previstas no art. 20. O art. 20, referido no dispositivo legal, assim dispõe sobre as modalidades de manejo sustentável: Art. 20. No manejo sustentável da vegetação florestal da Reserva Legal, serão adotadas práticas de exploração seletiva nas modalidades de manejo sustentável sem propósito comercial para consumo na propriedade e manejo sustentável para exploração florestal com propósito comercial. Embora o enunciado não tenha tratado das modalidades de manejo sustentável, fez referência genérica “sem prejuízo da observância das demais normas ambientais pertinentes”.

ITEM 87 CESPE

ERRADO 91

Enunciado

A reserva legal de propriedade ou posse rural define-se como área protegida com a principal função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem e a estabilidade geológica no imóvel. Justificativa

A questão aborda o ponto 9 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Proteção às florestas.”). O Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), no inciso II e III do art. 3º, traz os conceitos dos dois principais espaços territoriais especialmente protegidos nele previstos: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...); II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; III - Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa; Verifica-se, portanto, que o enunciado fala em Reserva Legal (“A reserva legal de propriedade ou posse rural define-se como área protegida”), mas indica a função ambiental da Área de Preservação Permanente (“com a principal função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem e a estabilidade geológica no imóvel”).

ITEM 88 CESPE

CORRETO 92

Enunciado

As três modalidades de gestão de florestas públicas nacionais para produção sustentável são a concessão de florestal ao setor privado, a destinação de florestas públicas às comunidades locais, além da gestão direta governamental pelo órgão competente integrante do Sistema Nacional de Unidade de Conservação. Justificativa

A questão aborda o ponto 9 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Proteção às florestas.”). A Lei n.º 11.284/2006, no art. 4º, prevê as três modalidades de gestão de florestas públicas nacionais para produção sustentável: I) a criação de florestas nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei n.º 9.985/2000, e sua gestão direta; II) a destinação de florestas públicas às comunidades locais; e III) a concessão florestal.

ITEM 89 CESPE

ERRADO

Enunciado

O Serviço Florestal Brasileiro, órgão gestor da concessão de florestas públicas nacionais, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, deve emitir a licença ambiental prévia antes da publicação de edital de licitação para a concessão florestal. Justificativa

93

A questão aborda o ponto 9 de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Proteção às florestas.”). A Lei n.º 11.284/2006, no art. 54, institui o Serviço Florestal Brasileiro – SFB, órgão gestor da concessão de florestas públicas nacionais, integrante da estrutura básica do Ministério do Meio Ambiente: Art. 54. Fica criado, na estrutura básica do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro - SFB. Art. 55. O SFB atua exclusivamente na gestão das florestas públicas e tem por competência: I - exercer a função de órgão gestor prevista no art. 53 desta Lei, no âmbito federal, bem como de órgão gestor do FNDF; O inciso I do art. 55 remete ao art. 53 da mesma Lei no sentido de que o Serviço Florestal Brasileiro exerce a função de órgão gestor no âmbito federal. Dentre as competências elencadas no art. 53, o inciso III prevê a de “solicitar ao órgão ambiental competente a licença prévia” para uso sustentável da unidade de manejo: Art. 53. Caberá aos órgãos gestores federal, estaduais e municipais, no âmbito de suas competências: (...); III - solicitar ao órgão ambiental competente a licença prévia prevista no art. 18 desta Lei; No mesmo sentido, o caput do art. 18, referido no dispositivo legal, atribui ao órgão gestor a competência de requerer a licença prévia: Art. 18. A licença prévia para uso sustentável da unidade de manejo será requerida pelo órgão gestor, mediante a apresentação de relatório ambiental preliminar ao órgão ambiental competente integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA. O Serviço Florestal Brasileiro não tem competência para emitir a licença prévia, mas apenas de solicitar ao órgão ambiental competente a sua emissão. Portanto, o erro da questão encontra-se na parte final: “deve emitir a licença ambiental prévia antes da publicação de edital de licitação para a concessão florestal”.

ITEM 90 CESPE

CORRETO

94

Enunciado

A floresta nacional é unidade de conservação de uso sustentável de posse e de domínio públicos, cuja criação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, com vistas ao seu objetivo básico de uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e pesquisa científica. Justificativa

A questão aborda tanto o ponto 9 (“Proteção às florestas.”) quanto o tópico do ponto 10 (“unidades de conservação.”) de Direito Ambiental do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015. Segundo o caput do art. 17 e seu §1º, da Lei n.º 9.985/2000, a floresta nacional é uma categoria do Grupo das Unidades de Conservação de uso sustentável e de posse e domínios públicos, tendo como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e pesquisas científicas: Art. 17. A Floresta Nacional é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas. § 1º A Floresta Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei. Ademais, a criação das unidades de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização a dimensão e os limites mais adequados para a unidade. A consulta pública só é facultativa para Estação Ecológica e Reserva Biológica, conforme se verifica nos §§ 2º e 4º do art. 22 da referida Lei: Art. 22. (...). (...). 2º A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento. (...). 95

§ 4º Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta de que trata o § 2o deste artigo.

96

Direito Civil Itens 91 a 103 Publicado em 15/10/15

Dr. João Paulo Cachate Defensor Público Federal

Olá amigos(as) do blog! Trago as percepções da prova de Direito Civil: a) as questões mesclaram conhecimento de lei, jurisprudência e doutrina. Percebi mais ênfase na “lei seca”. O conhecimento da jurisprudência do STJ bastava para a prova (afinal o STF produz pouco em direito civil). Ainda com relação à jurisprudência, notei que o CESPE migrou para as mais “antigas”, ou seja, as do ano de 2013, 2012 e até 2009. A doutrina exigida foi mínima. b) Sem dúvida nenhuma, a parte geral e a especial (até responsabilidade civil) é o cerne do Direito Civil para a AGU. c) Houve mescla de direito civil com direito ambiental e direito administrativo, principalmente na parte de prescrição e responsabilidade civil. Isso pode demonstrar uma nova tendência do CESPE em exigir conhecimento mais interdisciplinar do candidato, evitando-se o “direito encapsulado”. d) Há, na minha opinião, 3 questões com gabaritos “polêmicos” (ver itens 101, 102 e 103) e que merecem atenção especial. A seguir as questões de direito civil da Advogado da União/AGU 2015:

ITEM 91 CESPE

CORRETO

Enunciado

97

Julgue os itens seguintes, que dizem respeito à aplicação da lei, às pessoas e aos bens? Caso a lei a ser aplicada não encontre no mundo fático suporte concreto sobre o qual deva incidir, caberá ao julgador integrar o ordenamento jurídico mediante analogia, costumes e princípios gerais do direito. Justificativa

Questão de fácil resolução! Exigia o conhecimento de “lei seca” (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro): LINDB Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Foi elaborada também com base em julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. FGTS. ART. 20 DA LEI N.8.036/90. HIPÓTESES DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA VINCULADA AO FUNDO. ROL EXEMPLIFICATIVO. POSSIBILIDADE DE SAQUE, EM CASO DE REFORMA DE IMÓVEL, AINDA QUE NÃO FINANCIADO NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PRECEDENTES. INTERPRETAÇÃO QUE ATENDE AOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.(...) Mas, quando a lei não encontra no mundo fático suporte concreto na qual deva incidir, cabe ao julgador integrar o ordenamento, mediante analogia, costumes e princípios gerais do direito. (REsp 1251566/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/6/2011, DJe 14/6/2011)

ITEM 92 CESPE

CORRETO

Enunciado

Julgue os itens seguintes, que dizem respeito à aplicação da lei, às 98

pessoas e aos bens: Entre os direitos ressalvados pela lei ao nascituro estão os direitos da personalidade, os quais estão entre aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa. Justificativa

Questão que exigia uma gama maior de conhecimentos do candidato, pois envolvia “lei seca”, enunciado das jornadas de direito civil e doutrina.Vamos por partes. Comecemos pelo Código Civil: Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.A par disso, passemos para o que a doutrina interpreta desse artigo.Uma das principais inovações do Código civil de 2002 é a existência de um capítulo próprio dos direitos da personalidade. Retrata, assim, a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivíduo, em sintonia com CF/88. Sua localização no Código Civil mostra ainda que o ser humano é o protagonista do novo sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do direito privado. Conceito: são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A ideia que norteia sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com respaldo em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra etc. Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora sem personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições: 1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a opção seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto à informação. 2. Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição permanente da integridade física se houver exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as cirurgias plásticas e as lipoaspirações. Nesse sentido, confira-se o Enunciado nº 6 do CJF. A disposição do corpo, além de proibida quando há diminuição permanente da integridade física, não pode, ainda, ser contrária aos bons costumes (salvo exigência médica). Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos, gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma). Havendo suspeita de morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de necropsia. INTEGRIDADE PSÍQUICA: incluem-se nessa classificação o direito à liberdade, inclusive de pensamento, à intimidade, à privacidade, ao segredo e o direito referente à criação intelectual. O direito à liberdade é tratado no art. 5º da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que deixará de ser abordado neste resumo. 1. Direito às criações intelectuais: é manifestação direta da liberdade de pensamento. Também é abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX. Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei 9.279/96 99

(propriedade intelectual). Nos direitos autorais, há duas classes de interesse: os morais e os patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso, não se transmitem a nenhum título. 2. Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se à vida particular da pessoa natural. O direito à intimidade é uma de suas manifestações. Este difere daquele porque está ligado à não intrusão, ao direito de estar só; é um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a família). É como se esta fosse um círculo grande que abrangesse o círculo, menor e concêntrico, da intimidade. O elemento fundamental do direito à intimidade é a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que não pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. É o direito de estar só. O direito à privacidade é tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoção, pelo juiz, de providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida privada. Tal inviolabilidade é garantida somente às pessoas naturais. 3. Direito ao segredo: seria um círculo, também concêntrico, intermediário entre a intimidade e a privacidade. Abrange três esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e comunicação telegráfica); segredo doméstico (reservado aos recônditos do lar e da vida privada; relaciona-se também à inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a terceiro, por circunstância de sua atividade profissional). INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem: 1. Direito à honra: umbilicalmente associada à natureza humana, manifesta-se sob duas formas: (1) objetiva – reputação, bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade – e (2) subjetiva – sentimento pessoal de estima, consciência da própria dignidade. 2. Direito à imagem: protege a forma plástica da pessoa natural, mais os seus reflexos, principalmente quando há violação, são sentidos mais no âmbito moral que no físico. É também um direito fundamental (art. 5º, X, CF). O NCC contém previsão (art. 20) de indenização para o caso de exposição ou utilização da imagem de uma pessoa quando houver proibição sua e lhe atingirem a honra ou se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a devida tutela o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. O desvio de finalidade do uso autorizado também caracteriza violação ao direito à imagem. Como se vê, esse direito admite cessão de uso, porém seus limites devem ser rigidamente fixados pela autorização expressa do seu titular. 3. Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visível da pessoa natural. Compreende o prenome e o sobrenome (patronímico). Pode, ainda, ser integrado pelo pseudônimo (codinome), que é aquele escolhido pela própria pessoa para o exercício de uma atividade específica. Ainda que não o integre, goza da mesma proteção (desde que usado para atividade lícita), tutelando, assim, um verdadeiro direito à identidade pessoal. Fonte: https://concurseiro24horas.com.br/artigo/444/direitos-da-personalidade.html Depois dessa visão doutrinária, vamos ao enunciado das Jornadas de Direito Civil: Enunciado n.º 1 das Jornadas de Direito Civil – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. Do que se viu, sabemos que os direitos da personalidade são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. Porém, será que alcançam o nascituro no que tangem aos atributos físicos, psíquicos e morais em sua integralidade ou somente em partes?

100

Parece que alcança a integralidade! O enunciado acima citado, no que tange ao nascituro, cita a vertente do direito à personalidade sobre o aspecto moral (nome, imagem, sepultura), mas o faz de modo exemplificativo. Há vários julgados recentes do STJ ampliando os direitos da personalidade dos nascituros para além do que disse o enunciado em questão: a) STJ, AgRg no AgRg no AREsp 150.297/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti , 3.ª Turm a, j. 19.02.2013, DJe 07.05.2013; b) STJ, REsp 1.415.727/SC, Rel . Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.09.2014). Portanto, a questão está CERTA. OBS.: Essa questão pode dar o que falar, sendo passível de recurso. O tema “direitos da personalidade e o nascituro” é bastante complexo e cheio de correntes doutrinárias que restringem ou dilatam os direitos da personalidade ao nascituro. Vale ressaltar que a teoria concepcionista vem ganhando cada vez mais força na doutrina e jurisprudência brasileira. Recomendamos a personalidade.html

leitura:

https://concurseiro24horas.com.br/artigo/444/direitos-da-

ITEM 93 CESPE

ERRADO

Enunciado

Julgue os itens seguintes, que dizem respeito à aplicação da lei, às pessoas e aos bens De acordo com entendimento do STJ, a emancipação, seja ela legal, voluntária ou judicial, não tem o condão de excluir a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores. Justificativa

Questão que exigia tão somente o conhecimento da jurisprudência do STJ. 101

O STJ faz distinção entre as emancipações para efeitos de exclusão ou não da responsabilidade dos pais: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAÇÃO. 2. A emancipação voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores. [AgRg no Ag nº 1239557 TJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 17.10.2012]. Portanto, a questão está errada, pois a emancipação voluntária não exclui a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.

ITEM 94 CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: João recebeu de seu avô por doação pura e simples com cláusula de impenhorabilidade e incomunicabilidade, o imóvel no qual reside. Anos mais tarde, João faleceu. Assertiva: Nessa situação, a transmissão do referido imóvel aos herdeiros necessários de João se dará com a cláusula restritiva, devendo a sua alienação ocorrer por autorização judicial. Justificativa

Antes de tudo, vejamos o que significa os termos usados na questão: Incomunicabilidade: O objeto da doação é transmitido somente ao donatário; assim, qualquer que seja o seu regime de bens (se já casado for) o objeto doado não se comunicará ao cônjuge/ futuro cônjuge. 102

Impenhorabilidade: Mesmo que o donatário tenha contraído dívidas (anteriores a doação) ou que venha (posteriormente) a contraí-las, o bem doado não poderá ser penhorado pela Justiça, para garantia de pagamento futuro aos credores. Inalienabilidade: O bem não poderá ser alienado, ou seja, não poderá ser vendido, transmitido, “dado” em hipoteca, etc. A inalienabilidade poderá ser vitalícia (o donatário nunca poderá dispor do bem) ou temporária (por um certo período – por exemplo: até que o donatário complete 40 anos de idade). Fonte: http://www.mundonotarial.org/doa-anota.html Sobre esse assunto, vejamos o art. 1911 do CC: Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. No entanto, se apenas forem estabelecidas as cláusulas de impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade, elas não importarão da inalienabilidade. Esse é o caso da questão! Segundo a questão, João recebeu de seu avô por doação pura e simples com cláusula de impenhorabilidade e incomunicabilidade, o imóvel no qual reside. Veja que não fala nada de inalienabilidade! Sendo assim, o que foi dito na assertiva está errado!

ITEM 95 CESPE

ERRADO

Enunciado

Com relação aos atos, ao negócio jurídico, às obrigações e à prescrição, julgue os itens seguintes. Dada a existência de íntima ligação entre o abuso de direito e a boa-fé objetiva, a lei estabelece a decretação da nulidade como sanção ao autor do ato abusivo. Justificativa

103

De fato, não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do abuso de direito e a boa-fé objetiva – princípio vetor dos negócios jurídicos no Brasil (CC, arts. 113 e 422). Reconhecido o ato abusivo (judicialmente, afinal somente cabe ao magistrado detectar, caso a caso, se houve transgressão ao exercício de um direito), a sanção ao ofensor será aquela que possa de maneira razoável atender às peculiaridades do caso. Como as consequências não são rígidas, em alguns casos defluirá o dever de indenizar, em outros, poderá o magistrado determinar a revisão de cláusulas abusivas. Em outras hipóteses o desfecho suficiente será a decretação da nulidade do ato, em conformidade com o art. 166, VI, do Código Civil, quando se refere à fraude de lei imperativa. Portanto, a questão está errada quando diz que a lei estabelece a decretação da nulidade como sanção ao autor do ato abusivo. Recomendamos a leitura: https://dasfamilias.wordpress.com/2011/06/16/o-venire-contrafactum-proprium-nas-relacoes-de-familia/

ITEM 96 CESPE

ERRADO

Enunciado

Com relação aos atos, ao negócio jurídico, às obrigações e à prescrição, julgue os itens seguintes. Conforme entendimento consolidado no STJ, o prazo prescricional previsto no Código Civil aplica-se às ações indenizatórias decorrentes de ato ilícito formulada contra a fazenda pública. Justificativa

Ao contrário do quanto dito na questão, O STJ fixou que o prazo prescricional aplicável às pretensões indenizatórias movidas contra a Fazenda Pública é o de 5 anos, previsto no 104

Decreto 20.910/32, que prevalece em face do prazo de 3 anos do CC-2002, dada sua especialidade. Vejamos o que diz o art. 1º do Decreto 20.910/32 e o que diz o Código Civil: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 206. Prescreve: § 3º Em três anos: V - a pretensão de reparação civil. Diante dessa dualidade, a jurisprudência dividiu-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO ART. 206, § 3º, INC. V, DO NOVO CÓDIGO, EM DETRIMENTO DO DECRETO N. 20.910/32. 1. No âmbito desta Corte Superior, pacificou-se o entendimento no sentido de que aplica-se o prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, § 3º, inc. V, do Código Civil de 2002, em detrimento ao de cinco anos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, em relação às pretensões de reparação civil contra os entes públicos sempre que assim determinarem a regra de transição e/ou a data da ocorrência do fato danoso. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que a data do evento danos ocorreu em 9.8.2003. Assim sendo, ocorreu o transcurso do prazo trienal, pois a presente demanda foi proposta em 30.7.2008, o que caracteriza a consumação da prescrição. 3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.238.260/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26/04/2011, p. DJe 05/05/2011). ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/1932. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS. 1. O legislador estatuiu a prescrição qüinqüenal em benefício do Fisco e, com manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso de eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o de cinco anos seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto 20.910/1932. 2. O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil - art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 - prevalece sobre o qüinqüênio previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1.217.933/RS, Segunda Turma, Min. Herman Benjamin, j. 22/03/2011, p. DJe 25/04/2011). Entretanto, em outros julgados, o próprio STJ manifestava-se em sentido contrário, ora fazendo prevalecer o prazo quinquenal: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no 105

Decreto 20.910/1932. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 14/08/2012, p. 21/08/2012). ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. ARTIGO 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O prazo prescricional da pretensão reparatória contra o Estado, seja federal, estadual ou municipal é de cinco anos, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. Precedentes, entre eles: EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.236.599/RR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 08/05/2012, p. DJe 21/05/2012). Depois de muitas discussões, o entendimento se consolidou no sentido do princípio da especialidade: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. DANOS MORAIS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Cuidam os autos de ação de indenização decorrente de acidente automobilístico. 2. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932. 3. O Tribunal a quo determinou a redução do quantum indenizatório, de acordo com a situação fática. Portanto, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 36.517/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22/11/2011, p. DJe 23/02/2012). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932. 1. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 13.12.2010, Dje 1º.2.2011, consolidou o entendimento segundo qual nas ações contra a Fazenda Pública aplicase o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, pois o Código Civil é um "diploma legislativo destinado a regular as relações entre particulares, não tendo invocação nas relações do Estado com o particular". 2. O recurso de apelação interposto em data anterior ao julgamento dos embargos de declaração depende de sua necessária ratificação, sob pena de ser tomado por intempestivo. (Precedente: REsp 1.291.489/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6.12.2011, DJe 13.12.2011.) Agravos regimentais improvidos. (STJ, AgRg no AREsp 131.894/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 19/04/2012, p. DJe 106

26/04/2012). Portanto, conforme entendimento consolidado no STJ, o prazo prescricional previsto no Código Civil NÃO se aplica às ações indenizatórias decorrentes de ato ilícito formulada contra a fazenda pública. Recomendamos a leitura: TEODORO, Rafael Theodor. Prescrição de crédito contra a Fazenda Pública. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3534, 5 mar. 2013. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2015.

ITEM 97 CESPE

CORRETO

Enunciado

Com relação aos atos, ao negócio jurídico, às obrigações e à prescrição, julgue os itens seguintes. É absolutamente nulo e sem possibilidade de conversão substancial o compromisso de compra e venda fictício celebrado entre locador de imóvel residencial e terceiro, com o objetivo de reaver imóvel do locatário mediante ação de despejo proposta pelo suposto adquirente do bem. Justificativa

Como é cediço, segundo o Código Civil, é nulo o negócio que tiver por objetivo fraudar lei imperativa: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; Ademais, a lei de locação limita as hipóteses de despejo (art. 59 a 66). Além disso, segundo o art. 45 da Lei de Locação são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da norma. Sendo assim, se o arranjo entre locador e o terceiro busca fraudar as hipóteses de despejo arroladas na Lei n.º 8.245/1991, é nulo de pleno direito (absolutamente nulo e sem possibilidade de conversão substancial nas palavras da questão).

107

Portanto, certa a questão.

ITEM 98 CESPE

CORRETO

Enunciado

Com relação aos atos, ao negócio jurídico, às obrigações e à prescrição, julgue os itens seguintes. De acordo com o que dispõe o Código Civil, a compensação legal opera-se de pleno direito quando há liquidez e exigibilidade do débito e fungibilidade das prestações, não havendo impedimento para a compensação devido a prazo de favor concedido por uma das partes. Justificativa

Compensação LEGAL: é forma de compensação que se toma por base as prerrogativas legais, ou seja, em decorrência de dispositivo legal, independentemente da vontade das partes interessadas na lide, realizando-se mesmo que uma das partes se oponha a tal preceito, onde o juiz a reconhece e declara sua realização, sendo necessária, entretanto, a provocação. Para que possa haver aplicação, faz-se oportuno que sejam demandadas algumas condições e requisitos basilares estabelecidos em lei e que se apresentam essenciais, tais como nos ensina Maria Helena Diniz. (2007, p. 323-324) — Reciprocidade de débitos (CC, arts. 368, 376, 371 e 377). — Liquidez das dívidas (CC, arts. 369,1.533) — Exigibilidade atual das prestações (CC, arts. 369 e 372; RT, 489:157, 724:119; AJ, 709:85, 708:290). — Fungibilidade dos débitos (CC, art. 369; RT, 487:137). 108

— Identidade de qualidade das dívidas, quando especificadas em contrato (CC, art. 370). — Diversidade ou diferença de causa não proveniente de ato ilícito, de comodato, de depósito, de alimentos (CC, art. 373), de coisa impenhorável. Dívida fiscal (CC, art. 374; CTN, art. 170). — Ausência de renúncia prévia de um dos devedores (CC, art. 375). — Falta de estipulação entre as partes, excluindo compensação (CC, art. 375) — Dedução das despesas necessárias com o pagamento, se as dívidas compensadas não forem pagáveis no mesmo lugar (CC, art. 378). — Observância das normas sobre imputação do pagamento (CC, arts. 352, 355 e 379), se houver vários débitos compensáveis. — Ausência de prejuízo a terceiros (CC, art. 380). Por fim, veja o que diz o Código Civil: Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação. Portanto, CERTA a questão. Recomendamos a leitura: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAgyNYAG/direito-das-obrigacoes-compensacaoconfusao-remissao-pagamento http://jus.com.br/artigos/34416/direito-das-obrigacoes-formas-de-pagamento-indireto

ITEM 99 CESPE

CORRETO

Enunciado

A respeito dos contratos, julgue os próximos itens à luz do Código Civil. 109

No mandato outorgado por mandante capaz, são válidos os atos praticados por mandatário com dezesseis anos de idade, ainda que não emancipado, desde que não sejam excedidos os limites do mandato. Justificativa

Questão resolvida com a leitura do Código Civil, conjugando-se alguns artigos: Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos. Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores. Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Art. 679. Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções. Sendo assim, CERTA a questão.

ITEM 100 CESPE

ERRADO

Enunciado

A respeito dos contratos, julgue os próximos itens à luz do Código Civil. Se vendedor e comprador estipularem o cumprimento das obrigações de forma simultânea em venda à vista, ficará afastada a 110

utilização do direito de retenção por parte do vendedor caso o preço não seja pago. Justificativa

Questão resolvida com o Código Civil: Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço. Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. Interpretando-se tais dispositivos, se vendedor e comprador estipularem o cumprimento das obrigações de forma simultânea em venda à vista, não ficará afastada a utilização do direito de retenção por parte do vendedor caso o preço não seja pago, pois o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço. Portanto, ERRADA a questão.

ITEM 101 CESPE

CORRETO

Enunciado

A respeito dos contratos, julgue os próximos itens à luz do Código Civil. Caso os materiais para construção de obra decorrente de contrato em que o empreiteiro se responsabilize apenas pela mão de obra pereçam, o prejuízo recairá sobre o dono do empreendimento. Justificativa

O gabarito preliminar marcou como CORRETO o item 101. Porém, entendo que está 111

ERRADO. É uma questão resolvida com a leitura conjugada de alguns dispositivos do Código Civil: Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. § 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono. Portanto, caso os materiais para construção de obra decorrente de contrato em que o empreiteiro se responsabilize apenas pela mão de obra pereçam, o prejuízo recairá sobre o dono do empreendimento, CASO NÃO HAJA CULPA DO EMPREITEIRO. Como a questão não trouxe o último trecho em negrito, está errada/incompleta. Portanto, entendo que o gabarito merece ser alterado para ERRADO ou ser ANULADA A QUESTÃO diante do que dispõe o art. 612 do CC.

ITEM 102 CESPE

CORRETO

Enunciado

No tocante à responsabilidade civil, julgue os itens que se seguem. Conforme jurisprudência pacificada no STJ, em caso de conduta omissiva, a responsabilidade do Estado enseja a presença de culpa, consistente no descumprimento do dever de impedir o evento danoso. Justificativa

O gabarito preliminar marcou como CORRETO o item 102. Porém, entendo que está ERRADO. 112

Sobre essa questão, colaciono interessante artigo: A Administração Pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, responde pelos atos lesivos que venha a cometer contra os administrados. Essas situações de danos são frequentes, em face do alto contato social e do caráter intervencionista do Estado, por meio dos serviços Públicos. O dano pode resultar de uma ação do Poder Público ou de uma conduta inerte de não agir. Nesse caso, existirá a omissão da Administração na “prestação de atividade essencial à realização dos direitos fundamentais e configurada a existência de dano sofrido pelo cidadão pela inexistência de políticas públicas à promoção de tais direitos, exsurge a questão relativa ao dever do Estado em reparar o dano”. Desse modo, é relevante caracterizar os atos decorrentes de omissão, bem como analisar as correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca da responsabilidade do Estado aos danos sofridos pelo cidadão. Nos atos omissivos, o Estado tem o dever de agir e não o faz, por consequência, causa dano ao particular. A omissão passa a ser a causa para acontecer o resultado, pois se o Estado tivesse atuado com medidas eficientes, ainda que em eventos naturais inevitáveis, o dano não teria ocorrido. Logo, a omissão é a ausência de comportamento “não fazer aquilo que moral e ou juridicamente se devia fazer; aquilo que se deixa de fazer contrariamente à maneira obrigatória de proceder”. O omitente, neste caso, o Estado coopera na realização do evento com uma condição negativa: ou deixando de se movimentar, ou não impedindo que o resultado se concretize, reponde por essa consequência, não porque causou com a omissão, mas porque não o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado. Para que seja configurada a omissão, deve existir juízo de probabilidade estimável, de que, caso a conduta não realizada houvesse sido feita, o dano teria sido produzido. Dessa maneira, a conduta omissiva realizada pelo Estado corresponde uma má prestação de serviço público, materializada por sua falta. Para Celso Antônio Bandeira de Mello: Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, for ele o autor do dano. E, se não foi autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. [...] Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja logo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e faze, segundo certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Fonte: http://vpolaino.jusbrasil.com.br/artigos/148854635/atos-omissivos-e-aresponsabilidade-civil-do-estado com adaptações. 113

Colaciono jurisprudência nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INCÊNDIO EM CASA DE ESPETÁCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. CUMULAÇAO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS E REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 284/STF. (...) 2. Para a constatação da existência da responsabilidade estatal por omissão, é necessário que sejam verificados: o dano; o nexo causal entre a lesão e a conduta estatal; a omissão do Poder Público; e o descumprimento de um dever legal originado a partir de um comportamento omissivo. 3. No caso, o acórdão assegura, com base nos elementos probatórios coligidos aos autos, que o Município de Belo Horizonte, embora conhecedor das irregularidades que ocorriam na casa de espetáculos onde ocorreu incêndio durante um show, com resultados fatais, não agiu com o dever legal de fiscalizar o estabelecimento, a fim de impedir ou minimizar o evento danoso. (...) 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (REsp 1281555 / MG RECURSO ESPECIAL 2011/0197966-2, 14/10/2014) Do que se viu, percebe-se que em caso de conduta omissiva, a responsabilidade do Estado enseja a presença de culpa, consistente no descumprimento do dever legal de impedir o evento danoso. Em outras palavras, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever LEGAL que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Portanto, na minha opinião está errada a questão. Como a questão não trouxe o fraseado “descumprimento do dever LEGAL de impedir o evento danoso”, está errada/incompleta. Portanto, entendo que o gabarito merece ser alterado para ERRADO ou ser ANULADA A QUESTÃO.

ITEM 103 CESPE

ERRADO

Enunciado

No tocante à responsabilidade civil, julgue os itens que se seguem. De acordo com o entendimento do STJ, para fins de apuração do 114

nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem, de forma que o fato de terceiro como excludente de responsabilidade não tem aplicação na seara ambiental. Justificativa

O gabarito preliminar marcou como ERRADO o item 103. Porém, entendo que está CORRETO. Questão que se resolvia com a Lei n.º 9.605/1998 e a jurisprudência do STJ. Vamos à lei: Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Agora, vamos aos entendimentos do STJ: “Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem."(REsp 650.728/SC, Rel. Ministro Antonio Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/12/2009)”. DIREITO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR DANO AMBIENTAL PRIVADO. O particular que deposite resíduos tóxicos em seu terreno, expondo-os a céu aberto, em local onde, apesar da existência de cerca e de placas de sinalização informando a presença de material orgânico, o acesso de outros particulares seja fácil, consentido e costumeiro, responde objetivamente pelos danos sofridos por pessoa que, por conduta não dolosa, tenha sofrido, ao entrar na propriedade, graves queimaduras decorrentes de contato com os resíduos. A responsabilidade civil por danos ambientais, seja por lesão ao meio ambiente propriamente dito (dano ambiental público), seja por ofensa a direitos individuais (dano ambiental privado), é objetiva, fundada na teoria do risco integral, em face do disposto no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, que consagra o princípio do poluidorpagador. A responsabilidade objetiva fundamenta-se na noção de risco social, que está implícito em determinadas atividades, como a indústria, os meios de transporte de massa, as fontes de energia. Assim, a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, é uma imputação atribuída por lei a determinadas pessoas para ressarcirem os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a 115

qualquer indagação sobre o elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a situação de risco criada pelo agente. Imputa-se objetivamente a obrigação de indenizar a quem conhece e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas consequências lesivas da sua atividade independente de culpa. Nesse sentido, a teoria do risco como cláusula geral de responsabilidade civil restou consagrada no enunciado normativo do parágrafo único do art. 927 do CC, que assim dispôs: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. A teoria do risco integral constitui uma modalidade extremada da teoria do risco em que o nexo causal é fortalecido de modo a não ser rompido pelo implemento das causas que normalmente o abalariam (v.g. culpa da vítima; fato de terceiro, força maior). Essa modalidade é excepcional, sendo fundamento para hipóteses legais em que o risco ensejado pela atividade econômica também é extremado, como ocorre com o dano nuclear (art. 21, XXIII, “c”, da CF e Lei 6.453/1977). O mesmo ocorre com o dano ambiental (art. 225, caput e § 3º, da CF e art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981), em face da crescente preocupação com o meio ambiente. Nesse mesmo sentido, extrai-se da doutrina que, na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso fortuito ou de força maior. Nesse contexto, a colocação de placas no local indicando a presença de material orgânico não é suficiente para excluir a responsabilidade civil. REsp 1.373.788-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014. Do que se viu, é correto dizer que de acordo com o entendimento do STJ, para fins de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem (REsp 650.728/SC, Rel. Ministro Antonio Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/12/2009), de forma que na responsabilidade civil pelo dano ambiental, não são aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vítima, de caso fortuito ou de força maior (REsp 1.373.788-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/5/2014). Portanto, entendo que o gabarito merece ser alterado para CERTO, pois retratou com fidelidade os julgados acima mencionados.

116

Direito Processual Civil Itens 104 a 118 Publicado em 12/10/15

Dr. Ubirajara Casado Advogado da União

Antes de adentrarmos a análise dos itens, gostaria de manifestar algumas impressões da prova: 1. Foi uma prova justa, os itens cobrados estão no edital, não houve nenhum problema grave com os enunciados das questões nem, a meu ver, qualquer questão polêmica; 2. Como esperado, os enunciados exploraram texto de lei e os temas que caíram são bastante voltados à Advocacia Pública como um todo, foi uma prova com "cara" de AGU; 3. Como amplamente alertado aos senhores, a jurisprudência foi dominante na prova de Processo Civil de forma que quem acompanhou os Simulados da EBEJI, os Informativos de Jurisprudência e nossos cursos, teve um excelente preparação para a prova; 4. Temas bastante específicos, como representação judicial de autoridade pública, foram cobrados como amplamente alertamos. 5. A sensação é de dever cumprido. 6. OBS: O gabarito apresentado é de minha responsabilidade, razão pela qual é extraoficial e não vinculado ao CESPE. Sem mais delongas, vamos aos itens:

ITEM 104 CESPE

CORRETO

Enunciado

O procedimento em que o requerente manifesta sua pretensão de opção pela nacionalidade brasileira na condição de brasileiro 117

nato, conforme os requisitos previstos na CF, possui natureza de jurisdição voluntária e, nesse caso, a sentença prolatada não faz coisa julgada material. Justificativa

Vamos por partes: 1. A opção pela nacionalidade, embora potestativa, não é de forma livre: há de fazer-se em juízo, em processo de jurisdição voluntária, que finda com a sentença que homologa a opção e lhe determina a transcrição, uma vez acertados os requisitos objetivos e subjetivos dela. (STF – Info 382) RE 418096/RS 2. Coisa julgada é o efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito, que torna imutável e indiscutível a conclusão última do raciocínio do juiz – o denominado elemento declaratório da sentença, ao que se soma a manifestação de vontade no caso de procedência e o juízo de rejeição do pedido, no caso de improcedência. Embora haja discussão doutrinária acerca da formação de coisa julgada material na jurisdição voluntária (Fred Didier). No caso da questão, ação por opção de nacionalidade, não há formação de coisa julgada material nos termos do art. 1.111 do CPC: TÍTULO II DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS (...) Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

ITEM 105 CESPE

CORRETO

118

Enunciado

A justiça federal é competente para julgar demanda proposta em face da União com o objetivo de ver reconhecido o direito da parte de receber pensão por morte do suposto companheiro, servidor público federal, mesmo que para análise do pedido seja necessário enfrentar questão prejudicial, referente à existência de união estável, ainda não apreciado pela justiça estadual. Justificativa

"Compete à Justiça Federal processar e julgar demanda proposta em face do INSS com o objetivo de ver reconhecido exclusivamente o direito da autora de receber pensão decorrente da morte do alegado companheiro, ainda que seja necessário enfrentar questão prejudicial referente à existência, ou não, da união estável". STJ CC 126.489 Nos termos decididos pelo STF, a definição da competência se estabelece de acordo com os termos da demanda, e não a partir de considerações a respeito de sua procedência, da legitimidade das partes ou de qualquer juízo acerca da própria demanda. Assim, se a pretensão deduzida na inicial não diz respeito ao reconhecimento de união estável, mas apenas à concessão de benefício previdenciário, deve ser reconhecida a competência da Justiça Federal. Ainda que o juízo Federal tenha de enfrentar o tema referente à caracterização da união estável, não haverá usurpação da competência da Justiça Estadual, pois esse ponto somente será apreciado como questão prejudicial, possuindo a demanda natureza nitidamente previdenciária.

ITEM 106 CESPE

ERRADO

Enunciado

Compete ao STJ julgar reclamação que tenha por finalidade 119

dirimir divergência entre a jurisprudência contida nas suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recurso especial repetitivo e acórdão em sentido oposto prolatado por turma recursal de juizado especial federal. Justificativa

Questão bastante interessante, vejamos um julgado do STJ sobre o tema: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 12/2009/STJ, ART. 1º. ACÓRDÃO. TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. INADEQUAÇÃO. SÚMULA. RECURSO REPETITIVO. INEXISTÊNCIA. LEI N. 10.259/2001, ART. 14. RESOLUÇÃO N. 10/2007/STJ. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. SUSCITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE DIREITO PROCESSUAL. DESCABIMENTO. 1. Agravo regimental interposto diante de decisão da Relatora que indeferiu liminarmente reclamação apresentada com suporte na Resolução n. 12/2009/STJ diante de acórdão originado de turma recursal de juizado especial federal. 2. A hipótese de reclamação prevista pelo artigo 1º da Resolução n. 12/2009/STJ contempla os casos em que verificada divergência entre acórdão da lavra de turma recursal estadual e súmula ou entendimento firmado em recurso repetitivo por este Superior, não assim quando o julgado reclamado provier de turma recursal de juizado especial federal e for contrastado com precedente deste Tribunal que não represente enunciado sumular ou recurso repetitivo. (AgRg na Rcl 21.520/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER - JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/2/2015, DJe 19/2/2015) Se a decisão da Turma Recursal do Juizado Especial Federal (JEF) ou do Juizado da Fazenda Pública contrariar entendimento do STJ não cabe reclamação, cabe Pedido de Uniformização de Jurisprudência nos termos da Lei n.º 10.259/2001. Lei n.° 10.259/2001 (Lei do JEF): Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. (...) § 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência. Mais especificamente, temos: (...) Não se admite a utilização do instituto da reclamação contra acórdão de Turma 120

Recursal do Juizado Federal diante da previsão expressa de recursos no artigo 14 da Lei n. 10.259/2001. (...) (AgRg na Rcl 7.764/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 30/10/2012)

ITEM 107 CESPE

CORRETO

Enunciado

O valor pecuniário fixado em tutela antecipada a título de astreintes somente será exigível, e passível de execução provisória, quando a decisão liminar que o fixar for confirmada em sentença ou acordão de natureza definitiva, e desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. Justificativa

Questão retirada da jurisprudência: “As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva (art. 269 do CPC), desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidirá, não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória.” (REsp 1347726/RS, 4ª T, DJe04/02/2013) Mais recentemente: "PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. "ASTREINTES" CONSTANTES DE DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA ANTECIPADA. EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 475-N DO CPC. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Esta Corte entende que, uma vez descumprida a obrigação de fazer, a execução das astreintes determinadas em antecipação de tutela não afronta ao art. 475-N do CPC. 121

Precedentes. 2. As instâncias ordinárias são soberanas no exame do conjunto fáticoprobatório dos autos, motivo pelo qual se mostra vedado a esta Corte rever o entendimento a quo sobre matéria de prova, ante o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ. 3. É inviável a análise de teses alegadas somente em agravo regimental que, ainda que versem sobre matéria de ordem pública, caracterizem inovação recursal. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.422.691/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/2/2014, DJe 24/2/2014.) Veja também: http://www.mpgo.mp.br/portal/arquivos/2014/04/30/15_57_01_216_1.394.085.pdf

ITEM 108 CESPE

CORRETO

Enunciado

Deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução fiscal e ação anulatória do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal embargada, se forem identificadas as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido nas demandas Justificativa

Questão retirada diretamente da jurisprudência, vejamos: Conforme constou da decisão agravada, a Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC" (REsp 1.156.545⁄RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28⁄04⁄2011). No mesmo sentido: AgRg nos EREsp 1.156.545⁄RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 04⁄10⁄2011; REsp 1.040.781⁄PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17⁄3⁄2009; REsp 719.907⁄RS, Primeira Turma, Rel. Ministro. Teori Albino Zavascki, DJe de 5.12.2005. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL 122

NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 1465532 RS 2014/0163340-3) DJe 15/10/2014

ITEM 109 CESPE

ERRADO

Enunciado

Deve haver condenação em honorários advocatícios da chama execução invertida de obrigação de pequeno valor determinada em decisão judicial, situação em que há cumprimento espontâneo e apresentação de cálculo pelo ente público devedor e posterior concordância do credor. Justificativa

Não cabe a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios no caso em que o credor simplesmente anui com os cálculos apresentados em “execução invertida”, ainda que se trate de hipótese de pagamento mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV). Em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, quando o pagamento da obrigação for feito mediante RPV. Entretanto, nos casos de “execução invertida”, a apresentação espontânea dos cálculos após o trânsito em julgado do processo de conhecimento, na fase de liquidação, com o reconhecimento da dívida, afasta a condenação em honorários advocatícios. Isso porque o Poder Público cumpriu voluntariamente a execução, não dando causa à instauração de processo de execução. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 630.235-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/5/2015 (Info 563).

ITEM 110 123

CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme a jurisprudência do STJ, a sentença estrangeira que trate da guarda de menor não poderá ser homologada caso já exista manifestação do Poder Judiciário brasileiro acerca do mesmo objeto e das mesmas partes, ainda que essa decisão tenha sido proferida em caráter provisório e após o trânsito em julgado da sentença estrangeira. Justificativa

Questão diretamente retirada da jurisprudência, vejamos: SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. PLEITO DE HOMOLOGAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. GUARDA E ALIMENTOS. EXISTÊNCIA DE DECISÃO NA JUSTIÇA BRASILEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO PARCIALMENTE DEFERIDA. I. Sentença estrangeira que preenche adequadamente aos requisitos do Regimento Interno desta Corte eis que proferida por autoridade competente, tendo as partes sido devidamente citadas, com trânsito em julgado, e autenticada por cônsul brasileiro, devidamente traduzida por profissional juramentado no Brasil. II. Particularidades do caso que revelam a existência de processo em tramitação perante a Justiça brasileira, no qual foi deferida a guarda dos menores à requerida. III. A existência de sentença estrangeira transitada em julgado não impede a instauração de ação de guarda perante o Poder Judiciário brasileiro, eis que a sentença de guarda e alimentos não é imutável. IV. O deferimento do exequatur à sentença estrangeira quando já existe decisão perante o Judiciário Brasileiro acerca dos alimentos e guarda de menores importaria em ofensa à soberania da jurisdição nacional. V. A jurisprudência mais recente desta Corte é orientada no sentido de que a existência de decisão no Judiciário brasileiro acerca de guarda e alimentos, ainda que após o trânsito em julgado da sentença estrangeira, impede a sua homologação na parte em que versa sobre os mesmos temas, sob pena de ofensa aos princípios da ordem pública e soberania nacional. VI. Ausência de óbices à homologação da sentença estrangeira na parte relativa ao divórcio do casal. VII. Pedido de homologação deferido em parte, no que concerne ao divórcio. (SEC 6.485/EX, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/09/2014, DJe 23/09/2014)

ITEM 111 124

CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: Um indivíduo ajuizou ação de indenização contra empresa pública federal e, antes da instrução processual, a União ingressou como assistente simples da empresa ré. Assertiva: Nessa situação, caso seja prolatada sentença condenatória em valor superior a sessenta salários mínimos, deverá haver o reexame necessário da decisão pelo tribunal. Justificativa

Dispõe a Lei nº 9.469/97: "Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais". Diz o CPC, art. 475: Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; A questão levantada na análise do inciso I do artigo 475 do CPC diz respeito à sentença proferida em processo no qual a Fazenda Pública figure como assistente simples do réu e ele restar sucumbente. A dúvida é se essa sentença estaria sujeita ou não ao reexame necessário, justamente o objeto da questão. A resposta é pela não incidência do duplo grau de jurisdição obrigatório quando a Fazenda Pública figurar como assistente simples do réu no caso de ele vir a ser derrotado. O assistente simples não adquire a condição de parte, figurando como mero auxiliar de uma delas. “O certo é que o assistente não adquire a condição de parte, nem se sujeita à coisa julgada material. Ora, já se viu que o reexame necessário constitui condição de eficácia da sentença, de forma que não se produz coisa julgada enquanto a sentença não for revista pelo tribunal. No caso de a Fazenda Pública ser assistente simples, não haverá sentença contra ela proferida, não sendo hipótese, portanto, de reexame necessário.” (Leonardo Carneiro da Cunha, 2007, p. 188).

125

ITEM 112 CESPE

CORRETO

Enunciado

Segundo a jurisprudência do STJ, o agravo interno é o recurso adequado para impugnar decisão de presidente ou de vicepresidente de tribunal regional federal que, de forma equivocada, negue seguimento a recurso especial que esteja sobrestado na origem, sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com precedente do STJ firmado no julgamento de recurso especial repetitivo. Justificativa

Questão também retirada da jurisprudência do STJ, vejamos: STJ - RECLAMAÇÃO Rcl 10921 RJ 2012/0264589-5 (STJ) Data de publicação: 30/08/2013 Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO. TRIBUNAL A QUO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ART. 543-C, § 7o., I DO CPC. NÃO CUMPRIMENTO DA DECISÃO DESTA CORTE PREFERIDA NA QO NO AG 1.154.599/SP . RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE PARA QUE, ADMITIDO O AGRAVO REGIMENTAL ALI INTERPOSTO, O EGRÉGIO TJRJ PROCEDA O SEU JULGAMENTO COMO ENTENDER DE DIREITO. 1. A Reclamação, nos moldes do art. 105 , I , f da Constituição Federal e art. 187 do RISTJ, destina-se a garantir a autoridade das decisões do Superior Tribunal de Justiça ou à preservação de sua competência. 2. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe Agravo previsto no art. 544 do CPC contra a decisão que nega seguimento ao Recurso Especial com base no art. 543-C, § 7o., I do CPC . QO no Ag 1.154.599/SP, CE, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 12.05.2011. 3. A Corte Especial decidiu, ainda, que o Agravo Interno é o único instrumento cabível para impugnar eventual equívoco verificado no juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo. 126

Dest'arte, cabe aos Tribunais dar cumprimento ao que foi estabelecido. 4. Ao decidir de forma diversa, não conhecendo o Agravo Regimental ali interposto, o Tribunal a quo está não só desrespeitando a decisão tomada neste STJ como também ofendendo o direito recursal das partes. 5. Reclamação julgada procedente para que, admitido o Agravo Regimental ali interporto, o egrégio TJRJ proceda o seu julgamento como entender de direito. Existe, ainda um julgado mais antigo, contudo mais esclarecedor que, ao afirmar incabível o agravo de instrumento na situação informa que o recurso cabível é o agravo interno. QO no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.154.599 – SP (maio de 2011) “Considerando inadequada a utilização da reclamação para correção de equívocos na aplicação da jurisprudência daquele Tribunal aos processos sobrestados na origem pela repercussão geral, entendeu que o único instrumento possível a tal impugnação seria o agravo interno.” Parte do voto do Ministro CESAR ASFOR ROCHA. “Aduz, finalmente, que para corrigir eventual equívoco do órgão julgador na origem “caberá apenas agravo regimental no Tribunal a quo”. Refere que “o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358-7, decidiu de forma semelhante. Considerando inadequada a utilização da reclamação para correção de equívocos na aplicação da jurisprudência daquele Tribunal aos processos sobrestados na origem pela repercussão geral, entendeu que o único instrumento possível a tal impugnação seria o agravo de interno”. Parte do voto do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI.

ITEM 113 CESPE

ERRADO

Enunciado

Nas situações em que atuar na representação judicial de autoridade, conforme autorização da Lei nº 9.028/1995, o advogado da União deverá ser intimado pela imprensa oficial porque, nesse caso, é inaplicável a prerrogativa de intimação pessoal.

127

Justificativa

Na representação judicial de autoridade ou agente público, a AGU, por meio da Lei 9.028/1995, embora não atue como Fazenda Pública em Juízo e, de regra, não estejam presentes as suas prerrogativas, no que diz respeito à intimação, pode-se afirmar que se trata de intimação pessoal em razão do art. 6º da lei mencionada. Art. 6º A intimação de membro da Advocacia-Geral da União, em qualquer caso, será feita pessoalmente.

ITEM 114 CESPE

ERRADO

Enunciado

Segundo o STJ, o prazo de dez dias previsto no Código de Processo Civil para que o autor emende a petição inicial é peremptório e, em regra, não pode ser alterado por convenção das partes ou por determinação do juiz. Justificativa

Questão retirada diretamente da jurisprudência do STJ, veja: RECURSO REPETITIVO. PRAZO. EMENDA À INICIAL. A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008STJ, firmou o entendimento de que o prazo previsto no art. 284 do CPC não é peremptório, mas dilatório. Caso a petição inicial não preencha os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283 do CPC, ou apresente defeitos e irregularidades sanáveis que dificultem o julgamento do mérito, o juiz determinará que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 dias. Porém, decidiu-se que esse prazo pode ser reduzido ou ampliado por convenção das partes ou por determinação do juiz, nos termos do art. 181 do código mencionado. Com base nesse entendimento, concluiu-se que mesmo quando descumprido o prazo de 10 dias para a regularização da petição inicial, por tratar-se 128

de prazo dilatório, caberá ao juiz, analisando o caso concreto, admitir ou não a prática extemporânea do ato pela parte. Precedentes citados: REsp 871.661-RS, DJ 11/6/2007, e REsp 827.242-DF, DJe 1º/12/2008. REsp 1.133.689-PE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/3/2012.

ITEM 115 CESPE

CORRETO

Enunciado

Situação hipotética: A União foi condenada em ação judicial movida por um servidor público federal e, após a sentença condenatória, ocorreu o pagamento administrativo de parte do valor cobrado judicialmente. Assertiva: Nesse caso, conforme o entendimento do STJ, o cálculos dos honorários de sucumbência deverá levar em consideração o valor total da condenação, conforme fixado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa. Justificativa

A questão é bastante pacificada no STJ, vejamos: STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1210642 RS 2010/0153852-8 (STJ) Data de publicação: 24/02/2011 Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DE VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE DA BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO ARBITRADA EM SEDE DE EXECUÇÃO. ACUMULAÇÃO COM OS HONORÁRIOS FIXADOS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que não há afronta ao art. 20 do CPC a decisão que determina a incidência da verba honorária inclusive sobre os valores pagos administrativamente, conforme pretendido pela pate recorrente. Ressalte-se que os 129

valores pagos administrativamente devem ser compensados na fase de liquidação do julgado, contudo, tal compensação não pode interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que deverá abranger a totalidade dos valores devidos. 2. Os embargos à execução constituem ação autônoma e, por isso, autoriza a cumulação da condenação em honorários advocatícios arbitrados na ação de execução de sentença coletiva e aqueles em sede dos embargos. Destarte, merece reforma o aresto vergastado que contaria o entendimento firmado nesta Corte Superior, para reconhecer como devidos os honorários advocatícios fixados na execução, porquanto independente e acumuláveis com os em sede de embargos à execução, tendo em vista tratar de ações distintas. 3. Recurso especial provido. Inclusive, há Súmula da AGU sobre a matéria: Súmula 66/AGU: "Nas ações judiciais movidas por servidor público federal contra a União, as autarquias e as fundações públicas federais, o cálculo dos honorários de sucumbência deve levar em consideração o valor total da condenação, conforme fixado no título executado, sem exclusão dos valores pagos na via administrativa."

ITEM 116 CESPE

ERRADO

Enunciado

Segundo entendimento dominante da doutrina e na jurisprudência, na hipótese de o réu descumprir determinação judicial em medida cautelar autônoma de exibição de documento, o fato que se queria comprovar com o documento será tido como verdadeiro na ação principal, caso esta ação verse sobre direito disponível. Justificativa

Para o STJ, não se aplica a presunção de veracidade na ação cautelar de exibição de documentos. 130

RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.846 - MS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC . PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NÃO APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672 /2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8 , DE 07.08.2008. APLICAÇÃO. 1. A presunção de veracidade contida no art. 359 do Código de Processo Civil não se aplica às ações cautelares de exibição de documentos. Precedentes. 2. Na ação cautelar de exibição, não cabe aplicar a cominação prevista no art. 359 do CPC , respeitante à confissão ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda não há ação principal em curso e não se revela admissível, nesta hipótese, vincular o respectivo órgão judiciário, a quem compete a avaliação da prova, com o presumido teor do documento 3. Julgamento afetado à 2a. Seção com base no Procedimento da Lei n. 11.672 /2008 e Resolução/STJ n. 8 /2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 4. Recurso especial a que se dá provimento. Vale, inda, citar o seguinte julgado do STJ: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008 DO STJ). Tratando-se de pedido deduzido contra a parte adversa – não contra terceiro –, descabe multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível. No curso de uma ação que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade, por disposição expressa do art. 359 do CPC. Sendo assim, a orientação da jurisprudência do STJ é no sentido do descabimento de astreintes na exibição incidental de documentos. No entanto, a presunção é relativa, podendo o juiz decidir de forma diversa da pretendida pelo interessado na exibição com base em outros elementos de prova constantes dos autos. Nesse caso, no exercício dos seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo determinar a busca e apreensão do documento, se entender necessário para a formação do seu convencimento. Já na hipótese de direitos indisponíveis, a presunção de veracidade é incabível, conforme os arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz somente a busca e apreensão. Cumpre ressalvar que, nos casos que envolvem direitos indisponíveis, por revelar-se, na prática, ser a busca e apreensão uma medida de diminuta eficácia, temse admitido a cominação de astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte interessada. Quanto à ação de exibição de documentos, o STJ possui entendimento consolidado na Súmula 372: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”. Também não cabe a presunção de veracidade do art. 359 do CPC (REsp 1.094.846-MS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 3/6/2009). Assim, entende-se que, descumprida a ordem de exibição, cabe a busca e apreensão do documento. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014.

ITEM 117 CESPE

ERRADO 131

Enunciado

Situação hipotética: um indivíduo impetrou mandado de segurança visando a liberação de mercadoria proveniente do exterior retida por ordem de autoridade federal responsável pelo ato administrativo de licenciamento. Ao julgar esse caso, o juízo federal prolatou sentença em que determinou a imediata entrega do bem ao impetrante. Assertiva: Nessa situação, a apelação interposta pela União será recebida no efeito meramente devolutivo, sendo permitida a execução provisória da sentença mandamental. Justificativa

Questão 117 totalmente retirada da lei do Mandado de Segurança, Lei 12016/2009, vejamos: Art. 7o: (...) Parágrafo 2o. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Nesse caso, o efeito da apelação é suspensivo. Item, portanto, incorreto.

132

ITEM 118 CESPE

CORRETO

Enunciado

A reconvenção é incompatível com a ação de desapropriação por utilidade pública, mas, em sua contestação, o réu pode alegar direito de extensão e exigir que na desapropriação seja incluída parte restante do bem expropriado. Justificativa

Sobre a reconvenção na ação de desapropriação por utilidade pública, diz o STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. PEDIDO DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Considerando o fato de ser a desapropriação de interesse exclusivo do ente público e de serem limitadas as matérias passíveis de discussão, nos moldes do art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41, não se admite pedido de reconvenção nos feitos expropriatórios. (AgRg no AREsp 94329 PR) Sobre a contestação com pedido de extensão, disse o STJ: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA. DIREITO DE EXTENSÃO. CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Direito de extensão é o que assiste ao proprietário de exigir que se inclua no plano de desapropriação a parte remanescente do bem, que se tornou inútil ou de difícil utilização. 2. "(...) o pedido de extensão é formulado na via administrativa, quando há a perspectiva de acordo, ou na via judicial, neste caso por ocasião da contestação. O réu, impugnando o valor ofertado pelo expropriante, apresenta outra avaliação do bem, considerando a sua integralidade, e não a sua parcialidade, como pretendia o autor. O juiz, se reconhecer presentes os elementos do direito, fixará a indenização correspondente à integralidade do bem. Resulta daí que é o bem, da mesma forma em sua integralidade, que se transferirá ao patrimônio do expropriante" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 723). 3. O direito de 133

extensão nada mais é do que a impugnação do preço ofertado pelo expropriante. O réu, quando impugna na contestação o valor ofertado, apresenta outra avaliação do bem, abrangendo a integralidade do imóvel, e não apenas a parte incluída no plano de desapropriação. Assim, o pedido de extensão formulado na contestação em nada ofende o art. 20 do Decreto-Lei 3.365/41, segundo o qual a contestação somente pode versar sobre "vício do processo judicial ou impugnação do preço". Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 4. Recurso especial não provido. (REsp 986386 SP)

134

Direito Empresarial Itens 119 a 130 Publicado em 15/10/15

Dra. Hitala Mayara Advogada da União

Seguindo a linha da última prova de empresarial – e negando até mesmo uma intuição inicial minha -, a prova da AGU manteve seu foco na parte mais geral do Direito Empresarial, passando por elementos atinentes à Sociedade Empresária. Não houve sequer uma questão sobre títulos de crédito ou contratos empresariais, e mesmo o direito falimentar foi exigido de forma bastante breve e inicial, apesar dos diversos precedentes recentes do STJ sobre o tema. O foco do CESPE, nessa prova, acabou ficando mais uma vez na literalidade da legislação, tendo a banca optado por uma alternativa mais segura contra recursos, daí porque não vislumbramos a possibilidade de uma modificação no gabarito preliminar divulgado. Não se pode, contudo, dizer que foi uma prova fácil, já que o CESPE, mesmo privilegiando a letra da lei, o fez em relação a dispositivos bastante específicos (como o que trata do empresário rural), o que acabou dificultando um pouco a vida do candidato. Vamos aos comentários de cada questão:

ITEM 119 CESPE

ERRADO

Enunciado

O imóvel no qual se localize o estabelecimento da empresa é impenhorável, inclusive por dívidas fiscais.

135

Justificativa

Segundo definiu o STJ em sede de recurso repetitivo, a penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é, excepcionalmente, permitida, quando inexistentes outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família. (REsp 1114767/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010). Por conta disso, a assertiva está incorreta.

ITEM 120 CESPE

ERRADO

Enunciado

A novação decorrente da concessão da recuperação judicial após aprovado o plano em assembleia enseja a suspensão das execuções individuais ajuizadas contra a própria devedora Justificativa

A assertiva passa por duas posições firmadas pelo STJ em relação à recuperação judicial. Segundo fixou o STJ, temos duas situações: Despacho que defere o processamento do pedido de recuperação à gera a suspensão das execuções individuais ajuizadas contra a devedora; Aprovação do plano de recuperação em assembleia e sua homologação judicial à ocorre a novação, com a extinção das execuções individuais ajuizadas contra a devedora. Tratando dos dois pontos, destaquemos o seguinte julgado, constante de Informativo recente do STJ: DIREITO EMPRESARIAL. EXTINÇÃO DAS EXECUÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS CONTRA DEVEDOR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 136

Após a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia de credores e a posterior homologação pelo juízo competente, deverão ser extintas - e não apenas suspensas - as execuções individuais até então propostas contra a recuperanda nas quais se busca a cobrança de créditos constantes do plano.De fato, a recuperação judicial divide-se, essencialmente, em duas fases: (i) a primeira inicia-se com o deferimento de seu processamento (arts. 6º e 52 da Lei 11.101/2005); (ii) a segunda com a aprovação do plano pelos credores reunidos em assembleia, seguida da concessão da recuperação por sentença (arts. 57 e 58, caput) ou, excepcionalmente, pela concessão forçada da recuperação pelo juiz, nas hipóteses previstas nos incisos do § 1º do art. 58 - Cram Down. Na primeira fase, apresentado o pedido por empresário ou sociedade empresária que busca o soerguimento, estando em ordem a petição inicial - com a documentação exigida pelo art. 51 da Lei 11.101/2005 -, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial (art. 52), iniciando-se em seguida a fase de formação do quadro de credores, com apresentação e habilitação dos créditos. Portanto, uma vez deferido o processamento da recuperação, entre outras providências a serem adotadas pelo magistrado, determina-se a suspensão de todas as ações e execuções, nos termos dos arts. 6º e 52, III, da Lei 11.101/2005. Nesse momento, justifica-se apenas a suspensão das execuções individuais - e não a extinção -, essencialmente, por duas razões: (i) trata-se de um prazo de suspiro para que o devedor melhor reorganize suas contas e estabeleça estratégias, em conjunto com a coletividade de credores, acerca de como solverá seu passivo, sem a necessidade de se defender em inúmeros processos individuais que podem tramitar em foros distintos; (ii) nos termos do que dispõe o art. 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005, esgotado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias - com todo o abrandamento que lhe tem justificadamente conferido a jurisprudência -, restaura-se "o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial". Em suma, a razão de ser da norma que determina a pausa momentânea das ações e execuções - stay period - na recuperação judicial é a de permitir que o devedor em crise consiga negociar, de forma conjunta, com todos os credores (plano de recuperação) e, ao mesmo tempo, preservar o patrimônio do empreendimento, o qual se verá liberto, por um lapso de tempo, de eventuais constrições de bens imprescindíveis à continuidade da atividade empresarial, impedindo o seu fatiamento, além de afastar o risco da falência. Todavia, coisa diversa ocorre na segunda fase, com a aprovação do plano e a posterior homologação (concessão) pelo juízo competente, em que não se aplicam os dispositivos legais referentes à suspensão das execuções individuais (arts. 6º,caput, e 52 da Lei 11.101/2005). Diferentemente da primeira fase, em que as ações são suspensas, a aprovação do plano opera novação dos créditos e a decisão homologatória constitui, ela própria, novo título executivo judicial, nos termos do que dispõe o art. 59, caput e § 1º, da Lei 11.101/2005. Nesse particular, cabe ressaltar que, muito embora seja sui generis a novação resultante da concessão da recuperação judicial, pois mantém as garantias prestadas por terceiros (REsp 1.333.349-SP, Segunda Seção, DJe 2/2/2015), as execuções individuais ajuizadas contra a própria devedora devem ser extintas, e não apenas suspensas. Isso porque, uma vez ocorrida a novação, com a constituição de título executivo judicial, caso haja inadimplemento da obrigação assumida por ocasião da aprovação do plano, não há mais possibilidade de as execuções antes suspensas retomarem o curso normal. Nesse caso, abrem-se três possibilidades: (i) se o inadimplemento ocorrer durante os 2 anos a que se refere o caput do art. 61 da Lei 11.101/2005, o juiz deve convolar a recuperação em falência; (ii) se o descumprimento 137

ocorrer depois de escoado o prazo de 2 anos, qualquer credor poderá pedir a execução específica assumida no plano de recuperação; ou (iii) requerer a falência com base no art. 94 da Lei. Com efeito, não há possibilidade de a execução individual de crédito constante no plano de recuperação - antes suspensa - prosseguir no juízo comum, mesmo que haja inadimplemento posterior, porquanto, nessa hipótese, se executa a obrigação específica constante no novo título judicial ou a falência é decretada, caso em que o credor, igualmente, deverá habilitar seu crédito no juízo universal. Por fim, cabe ressaltar que, no caso de ser decretada a falência, "os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas" (art. 61, § 2º), hipótese na qual, da mesma forma, as execuções individuais não têm curso no juízo comum, mas no universal. Precedentes citados: CC 88.661-SP, Segunda Seção, DJe 3/6/2008; EDcl no Ag 1.329.097-RS, Quarta Turma, DJe 03/02/2014; e AgRg no CC 125.697-SP, Segunda Seção, DJe 15/2/2013. REsp 1.272.697-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/6/2015, DJe 18/6/2015. Por conta dessa distinção, portanto, a assertiva está incorreta, pois a novação, além de depender também da homologação judicial do plano de recuperação já aprovado em assembleia, gera a extinção, e não a mera suspensão das execuções individuais.

ITEM 121 CESPE

CORRETO

Enunciado

O sócio que transferir crédito para fins de integralização de quota social responderá pela solvência do devedor e o que transmitir domínio de imóvel responderá pela evicção. Justificativa

O item corresponde à quase literalidade do art. 1005 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito. Assim, está correta.

138

ITEM 122 CESPE

ERRADO

Enunciado

A adoção do regime legal das companhias permite maior liberdade quanto à disciplina das relações sociais, o que constitui uma vantagem desse regime em relação ao das sociedades contratualistas Justificativa

Essa, eu diria, foi a única alternativa eminentemente doutrinária, que se baseia na distinção entre as sociedades tomando por base o regime de constituição e dissolução do vínculo societário. Nesse aspecto, tem-se o seguinte: a) Sociedade institucional à É constituída por um estatuto social. Não se aplicam os princípios contratuais, mas sim a Lei 6.404/76 (Lei das S/A). As duas únicas sociedades institucionais são: Sociedades em comandita por ações Sociedade anônima b) Sociedade contratual à É constituída por um contrato social. Sobre o contrato incidem os princípios contratuais. Ex: princípio de que ninguém é obrigado a contratar. Assim, se um dos sócios morrer, seu herdeiro não ocupará automaticamente seu lugar. Da própria conceituação se observa que, em virtude da incidência dos princípios contratuais, dentre os quais o da própria autonomia da vontade, as sociedades contratualistas são marcadas por uma maior liberdade, e não as sociedades institucionais. Por conta disso, a alternativa está incorreta.

ITEM 123 139

CESPE

ERRADO

Enunciado

Para que se efetive a exclusão do sócio remisso no âmbito das sociedades limitadas, é imprescindível que tal hipótese conste do contrato social. Justificativa

Segundo previsão do art. 1058 do Código Civil, o sócio remisso, na Limitada, se não integralizar sua quota, poderá ser excluído pelos outros sócios que tomem a quota para si ou a transfiram para terceiro, podendo sua exclusão, ainda, observar a previsão do art. 1004, decorrendo de decisão da maioria dos sócios. Assim, a assertiva está incorreta, por não haver a imprescindibilidade de a hipótese constar do contrato social, por já haver previsão legal específica.

ITEM 124 CESPE

CORRETO

Enunciado

No regime da sociedade de pessoas, todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Justificativa

A alternativa trata especificamente da sociedade limitada, como sociedade de pessoas, e, nesse sentido, traz previsão específica contida no art. 1.055, §1º, do Código Civil: 140

Art. 1.055. (...) § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Assim, está correta.

ITEM 125 CESPE

CORRETO

Enunciado

Uma das sanções imponíveis à sociedade empresária que funcione sem registro na junta comercial é a responsabilização ilimitada dos seus sócios pelas obrigações da sociedade. Justificativa

De fato, o ponto mais importante relativo à sociedade em comum ou irregular é a responsabilidade ilimitada que essa condição gera a todos os sócios, segundo previsão do art. 990 do Código Civil: Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. Correta, portanto, a alternativa.

ITEM 126 CESPE

ERRADO

Enunciado 141

A sociedade empresária irregular não tem legitimidade ativa para pleitear a falência de outro comerciante, mas pode requerer recuperação judicial, devido ao princípio da preservação da empresa. Justificativa

De fato, a sociedade empresária irregular não tem legitimidade para pleitear a falência de terceiro, mas, diferentemente do que sustenta a alternativa, ela também não pode requerer sua recuperação judicial. Isso porque, segundo previsão já contida no art. 1º da Lei 11.101/05, os institutos previstos nesta lei apenas são aplicáveis ao empresário e à sociedade empresária, assim considerada aquela regular. Por conta dessa parte final, portanto, a alternativa está incorreta.

ITEM 127 CESPE

ERRADO

Enunciado

Sociedade rural que não seja registrada na junta comercial com jurisdição sobre o território de sua sede é considerada irregular, razão por que não pode contratar com o poder público Justificativa

Segundo o art. 971 do Código Civil, o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. 142

Segundo o dispositivo, se depreende que o empresário rural não é, nos termos civis, empresário propriamente dito. Isso significa, portanto, que o registro mercantil consiste em uma faculdade que lhe é dada pela lei, e que, se observada, gerará sua equiparação ao empresário sujeito a registro, o que terá como consequência, por exemplo, a possibilidade de ele pedir recuperação judicial, por exemplo. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o STJ: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO POR MAIS DE 2 ANOS. NECESSIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE REGISTRO COMERCIAL. DOCUMENTO SUBSTANCIAL. INSUFICIÊNCIA DA INVOCAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INSUFICIÊNCIA DE REGISTRO REALIZADO 55 DIAS APÓS O AJUIZAMENTO. POSSIBILIDADE OU NÃO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESÁRIO RURAL NÃO ENFRENTADA NO JULGAMENTO. 1.- O deferimento da recuperação judicial pressupõe a comprovação documental da qualidade de empresário, mediante a juntada com a petição inicial, ou em prazo concedido nos termos do CPC 284, de certidão de inscrição na Junta Comercial, realizada antes do ingresso do pedido em Juízo, comprovando o exercício das atividades por mais de dois anos, inadmissível a inscrição posterior ao ajuizamento. Não enfrentada, no julgamento, questão relativa às condições de admissibilidade ou não de pedido de recuperação judicial rural. 2.- Recurso Especial improvido quanto ao pleito de recuperação. (REsp 1193115/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 07/10/2013) Por conta disso, o não registro, como possibilidade legal, não lhe garante a condição de irregular, tampouco a consequência de não poder contratar com o poder público, razão pela qual a alternativa está incorreta.

ITEM 128 CESPE

CORRETO

Enunciado

O incapaz não pode ser autorizado a iniciar o exercício de uma atividade empresarial individual, mas, excepcionalmente, 143

poderá ele ser autorizado a dar continuidade a atividade preexistente. Justificativa

Segundo previsão do art. 972 do Código Civil, podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Isso indica que o incapaz não pode iniciar o exercício de atividade empresarial individual. Contudo, o art. 974 do CC o autoriza a continuar, excepcionalmente, tal atividade, o que ocorrerá em duas situações: 1) após interdição civil e 2) após a sucessão hereditária. Por conta disso, a assertiva está correta.

ITEM 129 CESPE

CORRETO

Enunciado

Os livros mercantis são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em parte, de escrituração comercial Justificativa

Essa é a previsão do art. 297, §2º, do Código Penal: Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: .................................................................... §2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

144

Assim, a alternativa está correta.

ITEM 130 CESPE

ERRADO

Enunciado

Condenados por crime falimentar ou contra a economia popular não podem figurar como sócios em sociedade limitada, ainda que sem função de gerência ou administração Justificativa

Segundo previsão do art. 1011, §1º, do Código Civil, esse impedimento apenas se refere aos sócios administradores da sociedade limitada, e não a todos os sócios, e, em todo caso, o impedimento apenas existirá enquanto perdurarem os efeitos da condenação: Art. 1.011 (...) §1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Incorreta, assim, a assertiva.

145

Direito Internacional Público e Privado Itens 131 a 150 Publicado em 14/10/15

Dra. Hitala Mayara Advogada da União

Primeiramente, não se pode negar que essa prova foi bastante diferente da prova do Concurso de 2012, tendo sido um pouco mais “fácil” por ter se baseado em lições doutrinárias mais básicas, e não tanto em tratados muito específicos sobre os mais variados temas. Apesar disso, foi uma prova bem elaborada e que soube abordar vários temas do edital. Vamos aos comentários:

ITEM 131 CESPE

CORRETO

Enunciado

Os tratados incorporados ao sistema jurídico brasileiro, dependendo da matéria a que se refiram e do rito observado no Congresso Nacional para a sua aprovação, podem ocupar três diferentes níveis hierárquicos: hierarquia equivalente à das leis ordinárias federais; hierarquia supralegal; ou hierarquia equivalente à das emendas constitucionais Justificativa

Em relação à hierarquia dos tratados no sistema jurídico brasileiro, é preciso observar a especificidade dos tratados relativos a direitos humanos. 146

Sobre o tema, vislumbramos a seguinte evolução: Até 1977 Todos os tratados revestiam-se de caráter SUPRALEGAL. Esse era o posicionamento majoritário, muito embora houvesse precedentes no caminho da tese da lei ordinária e do status constitucional. Entre 1997 e 1988 Nessa época, os tratados eram equiparados a LEI ORDINÁRIA. Tal visão era calcada no art. 102, III, “b”, da CRFB/88, que prevê a competência do STF para julgar RE que tenha como objeto decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado. Atualmente (CF/88) Doutrina è Constitucionalidade material dos tratados de DH, independentemente do procedimento de aprovação. Jurisprudência è a) Até 2007: lei ordinária; b) Jurisprudência majoritária atual: supralegalidade (gilmar mendes), salvo se aprovado com o procedimento das emendas constitucionais – quórum qualificado de 3/5 e votação em 2 turnos em ambas as casas, caso em que o status passa a ser constitucional (art. 5º, 2º);

Atualmente, portanto, esses tratados possuirão, como regra, caráter supralegal, salvo se aprovados através do procedimento específico previsto para as emendas constitucionais, quando também eles passarão a gozar desse status. Como a alternativa não tece maiores considerações sobre o status ou o procedimento, tem147

se que ela, em sua generalidade, está correta.

ITEM 132 CESPE

CORRETO

Enunciado

Diferentemente dos tratados, os costumes internacionais reconhecidos pelo Estado brasileiro dispensam, para serem aplicados no país, qualquer mecanismo ou rito de internalização ao sistema jurídico pátrio. Justificativa

Segundo doutrina consolidada, o costume internacional consiste na prática generalizada (elemento objetivo/volitivo), acrescida da convicção de que essa prática é juridicamente obrigatória (elemento subjetivo/psicológico). Por essa sua característica, dispensa ele qualquer tipo de reconhecimento formal para que possa ocorrer sua aplicação, diferentemente dos tratados, razão pela qual a alternativa está correta.

ITEM 133 CESPE

ERRADO

Enunciado

Embora não tenham o atributo de soberania, as organizações internacionais possuem imunidades de jurisdição equivalentes às 148

dos Estados. Justificativa

Como comentamos sobre a prova de direito internacional da PFN (vide no link: http://blog.ebeji.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-internacional-da-pgfn/), que também trouxe questão específica sobre a imunidade dos Estados e das organizações internacionais, tem-se que o regime jurídico é diverso para cada um desses entes, sendo o seguinte:

ESTADOS

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Processo de conhecimento: imunidade de Imunidade ABSOLUTA jurisdição relativa (somente para atos de específico). império).

(salvo

tratado

Processo de execução: imunidade absoluta Imunidade ABSOLUTA específico).

(salvo

tratado

Regramento: costumes

Regramento: tratados

Assim, embora esteja correta a parte inicial da alternativa, considerando que as organizações internacionais não possuem o atributo da soberania, por força de seus atos constitutivos, elas, como regra, gozam de imunidade absoluta, tanto para o processo de conhecimento quanto para o de execução, considerando que a imunidade constitui limitação direta da soberania do Estado que pretende julgar tais organizações, e não o inverso. A propósito, lembre-se que o caso mais comum de imunidade de jurisdição invocada por organização internacional refere-se a que é invocada pelo PNUD, órgão da ONU. Nesse sentido, já pacificou o STF o seguinte: Ementa: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. DIREITO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO (ONU/PNUD). RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONVENÇÃO SOBRE PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES DAS NAÇÕES UNIDAS (DECRETO 27.784/1950). 149

APLICAÇÃO. 1. Segundo estabelece a “Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas”, promulgada no Brasil pelo Decreto 27.784, de 16 de fevereiro de 1950, “A Organização das Nações Unidas, seus bens e haveres, qualquer que seja seu detentor, gozarão de imunidade de jurisdição, salvo na medida em que a Organização a ela tiver renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renúncia não pode compreender medidas executivas”. 2. Esse preceito normativo, que no direito interno tem natureza equivalente a das leis ordinárias, aplica-se também às demandas de natureza trabalhista. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 578543, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014 EMENT VOL-02732-01 PP-00001) Correta, portanto, a assertiva.

ITEM 134 CESPE

CORRETO

Enunciado

Ainda que o objeto de ação ajuizada no Brasil contra Estado estrangeiro seja relativo a condutas caracterizadas como atos de império, o juiz da causa não pode, em observância à imunidade de jurisdição da soberania alienígena, deixar de ordenar a citação e extinguir o processo de plano, sem resolução de mérito Justificativa

Ainda tratando sobre a imunidade de jurisdição, mas agora especificamente em relação aos Estados, a assertiva parte de uma análise quanto aos seus fundamentos. Para compreendê-la, é preciso lembrar o seguinte:

TEORIA CLÁSSICA

TEORIA MODERNA

150

De acordo com a teoria clássica, PAR IN PAREM NON HABET JUDICIUM/IMPERIUM (iguais não podem julgar iguais), ou seja, o Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de outro Estado contra a sua vontade.

A visão moderna, por sua vez, divide os atos estatais em atos de império e atos de gestão.

Com a progressiva intensificação das relações internacionais a imunidade passou a ser flexibilizada, notadamente entre o final do século XIX e a década de 60 do século passado. Firmou-se o seguinte Esse princípio foi formulado ainda na posicionamento: Idade Média, sendo compatível com noções que se tornariam caras para o a) ATOS DE IMPÉRIO: são aqueles que o Direito Internacional, como a soberania, Estado pratica no exercício de suas a exclusividade jurisdicional, a prerrogativas soberanas, havendo imunidade independência e a igualdade jurídica de jurisdição; entre os Estado. b) ATOS DE GESTÃO: são aqueles em que Cuida-se, portanto, da teoria da o ente estatal é virtualmente equiparado a um imunidade absoluta, que permite que particular, não havendo imunidade. Ex.: um Estado estrangeiro não se sujeite à aquisição de bens móveis e imóveis, jurisdição doméstica de outro ente contratação de serviços e funcionários para diplomáticas, estatal, salvo com seu consentimento. missões Atualmente, essa visão clássica está RESPONSABILIDADE CIVIL etc. superada.

Verifica-se, portanto, que, para a teoria moderna, é preciso distinguir os atos praticados entre atos de império e atos de gestão, pois, quanto a estes últimos, não haverá imunidade, a qual se mantém em relação aos atos de império. Contudo, mesmo em se tratando de ato de império, vale atentar que a possibilidade de o Estado estrangeiro se submeter ao Judiciário brasileiro só poderá ser apurada em juízo. Cabe ao magistrado comunicar-se com o ente estatal externo para que este, querendo, oponha resistência à sua submissão à autoridade judiciaria brasileira e para que se possa discutir se o ato é de império ou de gestão. Em outras palavras, diante de um processo relativo a um ato de império, o juiz não deve, de imediato, extinguir o processo, mas sim citar o ente estatal estrangeiro, por meio de comunicação à Embaixada, para que o Estado estrangeiro “exerça o seu direito à imunidade “, caso que levará à extinção do processo. Tendo feito essa distinção, portanto, tem-se que a alternativa está correta.

151

ITEM 135 CESPE

CORRETO

Enunciado

Todos os Estados-membros de uma organização internacional, cuja instituição dá-se sempre por meio de tratado, têm direito a voz e voto na assembleia geral da organização. Justificativa

Primeiramente, vale lembrar que tratado é gênero que incorpora várias espécies, dentre elas a Carta, que é o tratado que cria organizações internacionais, estabelece seus objetivos e órgãos. As organizações internacionais são entidades criadas e compostas por Estados por meio de tratado, dotadas de um aparelho institucional permanente e de personalidade jurídica própria, com o objetivo de tratar de interesses comuns por meio da cooperação entre seus membros. São integradas por entes estatais. Justamente por isso, possuem personalidade jurídica internacional derivada. Cada organização internacional, por meio de seu tratado constitutivo, terá estrutura e organograma próprios. Porém, desde a instituição da ONU como ícone das organizações internacionais, tais entidades têm procurado seguir uma estrutura de órgãos básica, indispensável à realização de suas tarefas, quaisquer que sejam os objetivos da instituição. Assim, segundo destaca Rezek, a assembleia-geral surge, juntamente com a Secretaria, como órgão indispensável dessas organizações, consistindo em seu órgão normativo, de comando, no qual todos os representantes dos Estados-membros têm direito a voz e voto, de forma equânime. Aliás, interessante destacar que o autor tece críticas a essa posição, destacando não terem as organizações internacionais contemporâneas alcançado ainda um estágio em que o princípio majoritário opere com vigor semelhante ao que se lhe atribui em assembleias gerais regidas pelo direito interno, considerando que os Estados, no direito internacional, só costumam se sentir obrigados por aquilo que decidiram (in REZEK, Francisco. Direito internacional público. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013, p. 299-300). Diante disso, tem-se que a alternativa está correta. 152

ITEM 136 CESPE

ERRADO

Enunciado

Como é vedado o uso da força nas relações internacionais, os Estados não podem executar atos beligerantes com o aval do direito internacional, ressalvada a hipótese de legítima defesa em caso de agressão externa. Justificativa

O DIP é frequentemente associado a dificuldades referentes à eficácia de suas normas. Um dos institutos vinculados à aplicação de sanções pelo descumprimento de preceitos do DIP é o da responsabilidade internacional, conceituado por MAZZUOLI como “o instituto que visa a responsabilizar determinado Estado pela prática de um ato atentatório ao Direito Internacional perpetrado contra outro Estado, prevendo certa reparação a este último pelos prejuízos e gravames que injustamente sofreu”. Tal instituto tem caráter patrimonial e, em geral, não se reveste de aspecto penal ou repressivo, não se aplicando, portanto, a todos os tipos de violação do Direito Internacional. Assim, não se confunde com a responsabilidade penal internacional. Contudo, apesar da responsabilidade internacional, e embora se tenha como regra a solução pacífica de controvérsias no âmbito do direito internacional, não se pode afirmar que a única hipótese em que se admite o uso da força pelo Estado dá-se na legítima defesa. Nesse sentido, a doutrina consolida como atos que excluem ou atenuam a responsabilidade internacional: a) LEGÍTIMA DEFESA èConsiste uma reação a um ataque armado, real ou iminente. Não se trata de ato ilícito, por ser expressamente permitido pela própria Carta da ONU (art. 51). Da mesma forma, os danos causados por um Estado ao fazer represálias a outro ente estatal também podem excluir ou atenuar a responsabilidade internacional. A legítima defesa tem função protetora, punitiva e reparadora.

153

b) REPRESÁLIA èÉ a retaliação a um ato ilícito de outro Estado. Normalmente não é permitida pelo DIP, mas é admissível quando é uma resposta à violação de normas internacionais por parte de outro ente estatal. Para que seja autorizada, requer a existência de um dano e deve ser proporcional. c) PRESCRIÇÃO èÉ a perda do direito de o Estado ou de a organização internacional reclamar a reparação de um dano decorrente de ato ilícito de outrem. d) ESTADO DE NECESSIDADEèRefere-se à lesão a bem jurídico de outrem. Alguns Autores não o reconhecem. e) CONTRIBUIÇÃO DO ESTADO VÍTIMA f) FORÇA MAIOR, CASO FORTUITO E O PERIGO EXTERNO g) QUANDO O ESTADO TOMAR AS MEDIDAS CABÍVEIS PARA EVITAR UM DANOè Sua responsabilidade pode ser excluída ou mitigada. Ex.: ente estatal alerta a estrangeiros que não reúne condições de manter a ordem. Observe que tais atos não autorizam o uso da beligerância inicial, mas como meios de defesa, em resposta a uma agressão injusta, afastando a responsabilidade internacional em tais casos. Como a questão se ateve apenas à legítima defesa, está ela incorreta.

ITEM 137 CESPE

CORRETO

Enunciado

Compete ao Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL, instituído por meio do Protocolo de Olivos, julgar, em última instância, os recursos interpostos contra decisões de tribunais ad hoc prolatadas em procedimentos de arbitragem instaurados para a solução de controvérsias entre os Estados-partes do MERCOSUL relativas à interpretação, à aplicação ou ao não cumprimento das normas desse bloco econômico

154

Justificativa

Também como comentamos sobre o Mercosul ao tratar da prova de DIP da PFN, a estrutura da solução de controvérsias no âmbito do grupo compreende três instâncias: i. NEGOCIAÇÕES DIPLOMÁTICAS è A primeira etapa é a das negociações diretas, que durarão até 15 (quinze) dias. Na falta de acordo, é facultado aos Estados recorrerem ao Grupo Mercado Comum (GMC), que buscará a solução, ouvindo especialistas. Nesse caso, o procedimento durará no máximo trinta dias e ao final o GMC emitirá recomendações a respeito. ii. ARBITRAGEM è É a segunda etapa, constituída de tribunais arbitrais ad hoc, empregados no caso de fracasso nas negociações ou no procedimento junto ao GMC. É constituído por 3 (TRÊS) ÁRBITROS, dois dos quais indicados pelas partes, dentre nomes elencados na lista de árbitros disponível na Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM) e o terceiro, escolhido de comum acordo entre as partes. Ao final, no prazo de 60 (sessenta) dias, deverá ser proferida a decisão, por meio de laudo arbitral. iii. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISÃO è É o órgão competente para julgar, em grau de recurso, as decisões dos tribunais arbitrais ad hoc, ou para examinar as questões não decididas em negociações diplomáticas, quando as partes desejarem submeter desde logo o caso ao Tribunal de Revisão. É composto por 5 (cinco) árbitros, quatro dos quais indicados por cada um dos Estadosmembros do Mercosul por um período de 2 anos, renovável por no máximo dois períodos consecutivos, e o quinto escolhido por unanimidade entre estes, por um período de três anos, não renovável, salvo acordo em contrário dos Estados membros. TODOS OS ÁRBITROS DEVEM SER NACIONAIS DO BLOCO, JURISTAS DE RECONHECIDA RELEVÂNCIA. A controvérsia que envolver dois Estados será apreciada por apenas três árbitros, dois dos quais nacionais dos Estados envolvidos e um terceiro de nacionalidade diversa, por sorteio. Todavia, todos os árbitros atuarão quando o conflito envolver três ou mais Estados. O julgamento do tribunal é definitivo, mas cabe “recurso de ESCLARECIMENTO” COM EFEITO ESPENSIVO, no prazo de 15 dias. A decisão do Tribunal é OBRIGATÓRIA e, salvo indicação em sentido contrário, deve ser cumprida em ATÉ TRINTA DIAS. O descumprimento do laudo permite que o Estado beneficiado aplique, no prazo de até um ano, medidas compensatórias temporárias, inclusive a suspensão de concessões ou de outras obrigações. Em qualquer fase do procedimento quem o provocou poderá apresentar desistência da reclamação. Os PARTICULARES, por sua vez, formalizarão reclamação junto à Seção Nacional do 155

GMC do Estado onde tenham residência habitual, ou onde estejam sediados seus negócios. Por fim, o Protocolo de Olivos comporta a norma do art. 54, que determina que A ADESÃO AO TRATADO DE ASSUNÇÃO GERA ADESÃO AUTOMÁTICA AO PROTOCOLO DE OLIVOS. Assim, a denúncia ao Protocolo gera a denúncia ao Tratado de Assunção. Diante disso, tem-se que a alternativa está correta.

ITEM 138 CESPE

CORRETO

Enunciado

Sem prejuízo do direito de os Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos submeterem-se voluntariamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória constante do Pacto de San José da Costa Rica, o referido tribunal internacional tem a faculdade, inerente às suas atribuições, de determinar o alcance de sua própria competência — compétence de la compétence. Justificativa

Sobre a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, vale lembrar o seguinte: COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

É órgão da OEA. É sediado em Washington, capital dos EUA.

É órgão da OEA. É sediada em São José, Costa Rica.

Não é órgão jurisdicional.

É ÓRGÃO JURISDICIONAL. 156

Composta por 7 (sete) membros, pessoas de alta autoridade moral e de conhecimento na área, com MANDATO DE 4 ANOS c/ 1 reeleição.

Composta por 7 (SETE) JUÍZES, nacionais dos Estados-membros da OEA eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral. São eleitos por voto secreto da MAIORIA ABSOLUTA dos Estados-partes, para mandato de 6 (SEIS) ANOS c/ 1 reeleição.

Não pode haver mais de um nacional do mesmo ente estatal.

Não pode haver mais de um juiz nacional do mesmo ente estatal. Mas atente: OS JUÍZES PODEM CONHECER FEITOS RELATIVOS A SEUS ESTADOS DE ORIGEM (SÃO INDEPENDENTES), caso em que o outro Estado poderá designar um JUIZ AD HOC para integrar a Corte e participar do exame desse caso específico. E mais: se nenhum dos juízes for de nacionalidade do Estado envolvido, cada Estado poderá também escolher um juiz ad hoc.

COMPETÊNCIAS: formular recomendações; preparar estudos; solicitar informações aos Estados; atender às consultas dos Estados; prestar assessoramento; apresentar relatório anual à Assembleia Geral da OEA. Os Estados deverão submeter anualmente à comissão cópias dos relatórios que fornecerem a outros órgãos da OEA.

COMPETÊNCIA: processar e julgar qualquer caso relativo à interpretação e à aplicação das disposições do Pacto de São José; apreciar consultas; emitir pareceres; realizar controle de convencionalidade. Sua competência é CONTENCIOSA E CONSULTIVA (arts. 61-64).

A comissão pode receber PETIÇÕES INDIVIDUAIS relativas a violações do ESTADO. Legitimidade para seu acionamento: · Estados; · Órgãos da OEA; · Qualquer pessoa; · ou grupo; · ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA.

157

Somente os ESTADOS-PARTES e a COMISSÃO podem submeter casos à Corte. Além disso, SOMENTE ESTADOS PODEM SER RÉUS. Assim, o indivíduo não tem legitimidade ativa nem passiva na Corte.

ATENÇÃO:A CLÁUSULA QUE PREVÊ O DIREITO DE PETIÇÃO INDIVIDUAL É OBRIGATÓRIA, AO PASSO QUE A CLÁUSULA DE COMUNICAÇÕES INTERESTATAIS É FACULTATIVA.

ATENÇÃO: a Corte somente pode atuar APÓS A APRECIAÇÃO DA SITUAÇÃO PERANTE A PRÓPRIA COMISSÃO!

REQUISITOS: · Esgotamento dos recursos internos, salvo ineficácia ou inércia; · Petição apresentada dentro do prazo de 6 (seis) meses após a notificação da decisão interna definitiva; · Matéria não pendente em outro órgão internacional. ATENÇÃO:NÃO É NECESSÁRIO O ENDOSSO DO ESTADO OU A COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE VÍTIMA. O exame do caso gera um relatório (solução amistosa), a partir do qual são elaboradas recomendações, ou encaminhamento do caso à Corte (a própria comissão pode remeter à corte). Se nenhuma das alternativas do relatório vier a ocorrer em TRÊS MESES, a Comissão novamente fará as recomendações e fixará novo prazo. Após esse prazo, a comissão decidirá, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA, se o Estado tomou ou não as medidas. Atenção: a Comissão poderá remeter o caso à Corte INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER AÇÃO DOS ESTADOS OU DOS EVENTUAIS INTERESSADOS. Obs.: o Brasil formulou RESERVAS ao Pacto de São José no que concerne ao direito automático de a comissão fazer visitas e inspeções in loco.

REQUISITOS: · Aceitação da competência; · Prévia avaliação pela Comissão; · Quorum para deliberação: 5 juízes. Obs.: o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte por prazo indeterminado e para fatos ocorridos após 1998. Esse reconhecimento foi feito SOB RESERVA DE RECIPROCIDADE. A sentença é obrigatória e INAPELÁVEL. Todavia, no caso de divergência, cabe pedido de esclarecimento, DENTRO DO PRAZO DE 90 DIAS. ALÉM DISSO, É DISPENSADA A HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA NA CORTE PARA FINS DE APLICAÇÃO NO BRASIL.

Contudo, ainda que dependa, para atuar, do reconhecimento de sua competência pelo Estado 158

que aceite sua jurisdição, caberá à própria Corte definir o alcance de sua própria competência, falando-se, aqui, em compétence de la compétence, expressão utilizada em diversos casos pela própria CIDH para explicitar sua competência para o caso. Destaque-se, a propósito, esclarecimento feito pelo ponto pela CIDH quando do julgamento do caso Ivcher Bronstein (1999): [l]a competencia de la Corte no puede estar condicionada por hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de aceptación de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria (artículo 62.1 de la Convención) presuponen la admisión, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción. Una objeción o cualquier otro acto interpuesto por el Estado con el propósito de afectar la competencia de la Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene la compétence de la compétence, por ser maestra de su jurisdicción Assim, correta a alternativa.

ITEM 139 CESPE

ERRADO

Enunciado

As sentenças prolatadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos podem, após homologação pelo STJ, ser regularmente executadas em território brasileiro. Justificativa

Temos aqui uma pegadinha do CESPE, que já esclarecemos também na questão acima. Isso porque a homologação de sentença pelo STJ refere-se às sentenças estrangeiras, conceito no qual não estão incluídas as sentenças proferidas por tribunais internacionais (e não estrangeiros), como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Quanto a essas sentenças internacionais, não há necessidade de homologação para que possam elas ser executadas em território nacional. Incorreta, portanto, a alternativa.

159

ITEM 140 CESPE

CORRETO

Enunciado

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos — órgão autônomo da Organização dos Estados Americanos encarregado de promover e proteger os direitos humanos no continente americano — detém, juntamente com os Estados-partes do Pacto de San José da Costa Rica, competência exclusiva para a propositura de ações perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Justificativa

Também como esclarecido na análise da questão 138, somente os ESTADOS-PARTES e a COMISSÃO podem submeter casos à Corte. Além disso, SOMENTE ESTADOS PODEM SER RÉUS. Assim, o indivíduo não tem legitimidade ativa nem passiva na Corte. Diante disso, tem-se que está correta a alternativa.

ITEM 141 CESPE

ERRADO

Enunciado

160

A progressão para o regime semiaberto é vedada ao extraditando que esteja aguardando o término do cumprimento da pena no Brasil. Justificativa

A questão foi analisada pelo STF durante o julgamento de questão de ordem na Extradição 947, requerida pelo Paraguai. Na ocasião, o STF flexibilizou a jurisprudência anteriormente firmada, admitindo a progressão de regime mesmo nos casos de prisão para extradição: Ementa: EXTRADIÇÃO. CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME PRATICADO NO BRASIL. REVOGAÇAÕ DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME DE PENA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I – Pedido de extradição deferido, com a ressalva do art. 89 da Lei 6.815/1980. II A peculiar situação dos autos evidencia a necessidade de se perquirir se a prisão preventiva para fins de extradição deve obstar o acesso do extraditando, condenado pela prática de crimes em solo brasileiro, a direitos cuja fruição não lhe seria negada acaso inexistente o processo extradicional. III - A exclusão do estrangeiro do sistema progressivo de cumprimento de pena conflita com diversos princípios constitucionais, especialmente o da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) e o da isonomia (art. 5º), que veda qualquer discriminação em razão da raça, cor, credo, religião, sexo, idade, origem e nacionalidade. IV - Cabe ao Juízo da execução das penas a análise dos riscos de fuga peculiares à situação concreta, bem como a manutenção de frequentes contatos com o Ministério de Estado da Justiça acerca do momento mais adequado para que a extradição se efetive, evitando-se, assim, eventual colocação em regime aberto sem as cautelas aplicáveis à espécie, tais como, a título de exemplo, a utilização de tornozeleiras eletrônicas, instrumentos de monitoramento que têm se mostrado bastante eficazes. V Situação concreta a evidenciar necessidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício para, afastando a vedação de progressão de regime, determinar ao juízo da execução da pena brasileira a verificação da presença dos requisitos do art. 112 da LEP. (Ext 947 QO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-102014) Assim, por dizer que a progressão é incabível em tal caso, a alternativa está incorreta.

ITEM 142 161

CESPE

CORRETO

Enunciado

O titular de visto diplomático cujo prazo previsto de estada no Brasil seja superior a noventa dias deverá providenciar seu registro no Ministério das Relações Exteriores. Justificativa

Essa é a previsão quase literal do art. 32 do Estatuto do Estrangeiro, que assim dispõe: Art. 32. O titular de visto diplomático, oficial ou de cortesia, acreditado junto ao Governo brasileiro ou cujo prazo previsto de estada no País seja superior a 90 (noventa) dias, deverá providenciar seu registro no Ministério das Relações Exteriores. Correta, portanto, a alternativa.

ITEM 143 CESPE

ERRADO

Enunciado

Pessoa estrangeira casada há mais de cinco anos com diplomata do Brasil poderá ser naturalizada se contar com, no mínimo, cinco anos de residência contínua em território nacional. Justificativa

O Estatuto do Estrangeiro prevê, em seu artigo 112, como condição para a concessão da naturalização, o prazo mínimo de 4 anos de residência contínua no país, o qual poderá ser 162

reduzido para 1 ano se o naturalizando tiver cônjuge brasileiro, a teor do art. 113, I. Contudo, se o cônjuge brasileiro for diplomata brasileiro em atividade, e se o casamento contar com mais de 5 anos, prevê o art. 114 que, nesse caso, será dispensado o requisito da residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por trinta dias. Por conta disso, está incorreta a alternativa.

ITEM 144 CESPE

ERRADO

Enunciado

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional considera o termo entrega como sinônimo de extradição quando ela se refere a diplomata, chefe de Estado, chefe de governo ou ministro das relações exteriores no exercício da função. Justificativa

Assim prevê o art. 102 do Estatuto do TPI, promulgado no Brasil através do Decreto 4.388/02: Artigo 102 Termos Usados Para os fins do presente Estatuto: a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Como se observa, a adoção do termo não variará segundo o cargo exercido pela pessoa envolvida no pedido, mas segundo o requerente: se o TPI, fala-se em entrega; se outro estado, em extradição. 163

Por conta disso, a alternativa está incorreta.

ITEM 145 CESPE

CORRETO

Enunciado

A dupla incriminação tem sido considerada requisito dispensável em certos acordos de cooperação jurídica em matéria penal celebrados pelo Brasil. Justificativa

Tendo surgido quase como uma regra natural da extradição, a dupla tipicidade se fundamenta tanto na perspectiva do Estado quanto na do indivíduo. Para o Estado, ela se justifica por permitir uma melhor alocação de recursos: o Estado requerido não precisará gastar sua máquina pública para auxiliar a persecução penal de conduta que considera penalmente irrelevante. Para o indivíduo, ela se justifica pela impossibilidade de alguém ser responsabilizado por algo que a lei não considera como crime. Embora essas sejam as justificativas apresentadas, em livro que trata sobre os princípios na cooperação internacional, Denise Abade destaca que elas não são suficientes para afastar o dever cooperacional entre os Estados, não podendo a dupla tipicidade, ainda, ser usada como argumento para afastar o princípio da legalidade penal vigente no Estado requerente, podendo, ao contrário, estimular a criminalidade. Constata a autora, contudo, que o STF não adota uma visão crítica quanto à regra da dupla incriminação, buscando sua observância de modo enfático, ainda que sem exigir a tipificação idêntica (exige-se a presença simultânea dos elementos estruturantes do tipo penal – essentialia delicti). Não observa, assim, por ex., se a penalização do crime comum aos dois Estados é excessiva no Estado requerente. Apesar da posição do STF, contudo, o que se observa é que o Brasil dá início a uma evolução no tema, firmando acordos em que expressamente dispensa tal princípio, como é o caso do acordo firmado com a Espanha (Decreto 6747/09) e com o Canadá. Assim, correta a alternativa. 164

ITEM 146 CESPE

ERRADO

Enunciado

A AGU é a autoridade central federal que deve dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. Justificativa

Mais uma típica pegadinha do CESPE. Primeiro, porque questiona acerca de Convenção que sequer foi expressamente prevista pelo edital; segundo, porque busca confundir as atribuições da AGU com a função de autoridade central. Contudo, apesar de ser uma “pegadinha”, a questão é bastante simples, pois basta saber que a AGU não é autoridade central em nenhum tratado! Via de regra, o Ministério da Justiça será autoridade central, salvo casos específicos em que poderá ser o Ministério Público ou a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República: Autoridade

Função

DEPARTAMENTO DE RECUPERAÇÃO DE ATIVOS E COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL (DRCI) da SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIÇA/MJ

Autoridade central brasileira para TODOS OS CASOS, menos os citados abaixo

PROCURADORIA-GERAL Autoridade central em relação à Convenção sobre 165

DA REPÚBLICA

Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 1956, e nos tratados firmados com Portugal e Canadá, antes da criação do DRCI.

SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

Autoridade Central nas seguintes convenções: · Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 1980; · Convenção relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 1993; · Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores.

Em se tratando das Convenções de Haia, relativas à cooperação em matéria de adoção internacional e à cooperação nas hipóteses de subtração de menores, a autoridade central será especificamente a SDH. Por conta disso, a alternativa está incorreta.

ITEM 147 CESPE

CORRETO

Enunciado

A autoridade judiciária brasileira é competente, com exclusão de qualquer outra autoridade, para conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil. Justificativa

Essa posição foi delineada recentemente pelo STJ no seguinte julgado: RECURSO ESPECIAL. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. AÇÃO DE SONEGADOS PROMOVIDA PELOS NETOS DA AUTORA DA HERANÇA (E ALEGADAMENTE HERDEIROS POR REPRESENTAÇÃO DE SEU PAI, PRÉMORTO) EM FACE DA FILHA SOBREVIVENTE DA DE CUJUS, REPUTADA 166

HERDEIRA ÚNICA POR TESTAMENTO CERRADO E CONJUNTIVO FEITO EM 1943, EM MEIO A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL, NA ALEMANHA, DESTINADA A SOBREPARTILHAR BEM IMÓVEL SITUADO NAQUELE PAÍS (OU O PRODUTO DE SUA VENDA). 1. LEI DO DOMICÍLIO DO AUTOR DA HERANÇA PARA REGULAR A CORRELATA SUCESSÃO. REGRA QUE COMPORTA EXCEÇÃO. EXISTÊNCIA DE BENS EM ESTADOS DIFERENTES. 2. JURISDIÇÃO BRASILEIRA. NÃO INSTAURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DELIBERAR SOBRE BEM SITUADO NO EXTERIOR. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA PLURALIDADE DOS JUÍZOS SUCESSÓRIOS. 3. EXISTÊNCIA DE IMÓVEL SITUADO NA ALEMANHA, BEM COMO REALIZAÇÃO DE TESTAMENTO NESSE PAÍS. CIRCUNSTÂNCIAS PREVALENTES A DEFINIR A LEX REI SITAE COMO A REGENTE DA SUCESSÃO RELATIVA AO ALUDIDO BEM. APLICAÇÃO. 4. PRETENSÃO DE SOBREPARTILHAR O IMÓVEL SITO NA ALEMANHA OU O PRODUTO DE SUA VENDA. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO, PELA LEI E PELO PODER JUDICIÁRIO ALEMÃO, DA CONDIÇÃO DE HERDEIRA ÚNICA DO BEM. INCORPORAÇÃO AO SEU PATRIMÔNIO JURÍDICO POR DIREITO PRÓPRIO. LEI DO DOMICILIO DO DE CUJUS. INAPLICABILIDADE ANTES E DEPOIS DO ENCERRAMENTO DA SUCESSÃO RELACIONADA AO IMÓVEL SITUADO NO EXTERIOR. 5. IMPUTAÇÃO DE MÁ-FÉ DA INVENTARIANTE. INSUBSISTÊNCIA. 6. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) elegeu o domicílio como relevante regra de conexão para solver conflitos decorrentes de situações jurídicas relacionadas a mais de um sistema legal (conflitos de leis interespaciais), porquanto consistente na própria sede jurídica do indivíduo. Em que pese a prevalência da lei do domicílio do indivíduo para regular as suas relações jurídicas pessoais, conforme preceitua a LINDB, esta regra de conexão não é absoluta. 1.2 Especificamente à lei regente da sucessão, pode-se assentar, de igual modo, que o art. 10 da LINDB, ao estabelecer a lei do domicílio do autor da herança para regê-la, não assume caráter absoluto. A conformação do direito internacional privado exige a ponderação de outros elementos de conectividade que deverão, a depender da situação, prevalecer sobre a lei de domicílio do de cujus. Na espécie, destacam-se a situação da coisa e a própria vontade da autora da herança ao outorgar testamento, elegendo, quanto ao bem sito no exterior, reflexamente a lei de regência. 2. O art. 10, caput, da LINDB deve ser analisado e interpretado sistematicamente, em conjunto, portanto, com as demais normas internas que regulam o tema, em especial o art. 8º, caput, e § 1º do art. 12, ambos da LINDB e o art. 89 do CPC. E, o fazendo, verifica-se que, na hipótese de haver bens imóveis a inventariar situados, simultaneamente, aqui e no exterior, o Brasil adota o princípio da pluralidade dos juízos sucessórios. 2.1 Inserem-se, inarredavelmente, no espectro de relações afetas aos bens imóveis aquelas destinadas a sua transmissão/alienação, seja por ato entre vivos, seja causa mortis, cabendo, portanto, à lei do país em que situados regê-las (art. 8º, caput, LINDB). 2.2 A Jurisdição brasileira, com exclusão de qualquer outra, deve conhecer e julgar as ações relativas aos imóveis situados no país, assim como proceder ao inventário e 167

partilha de bens situados no Brasil, independente do domicílio ou da nacionalidade do autor da herança (Art. 89 CPC e § 2º do art. 12 da LINDB) 3. A existência de imóvel situado na Alemanha, bem como a realização de testamento nesse país são circunstâncias prevalentes a definir a lex rei sitae como a regente da sucessão relativa ao aludido bem (e somente a ele, ressalta-se), afastando-se, assim, a lei brasileira, de domicílio da autora da herança. Será, portanto, herdeiro do aludido imóvel quem a lei alemã disser que o é. E, segundo a decisão exarada pela Justiça alemã, em que se reconheceu a validade e eficácia do testamento efetuado pelo casal em 1943, durante a Segunda Guerra Mundial, a demandada é a única herdeira do imóvel situado naquele país (ante a verificação das circunstâncias ali referidas - morte dos testadores e de um dos filhos). 3.1 Esta decisão não tem qualquer repercussão na sucessão aberta - e concluída - no Brasil, relacionada ao patrimônio aqui situado. De igual modo, a jurisdição brasileira, porque também não instaurada, não pode proceder a qualquer deliberação quanto à extensão do que, na Alemanha, restou decidido sobre o imóvel lá situado. 4. O imóvel situado na Alemanha (ou posteriormente, o seu produto), de acordo com a lei de regência da correspondente sucessão, passou a integrar o patrimônio jurídico da única herdeira. A lei brasileira, de domicílio da autora da herança, não tem aplicação em relação à sucessão do referido bem, antes de sua consecução, e, muito menos, depois que o imóvel passou a compor a esfera jurídica da única herdeira. Assim, a providência judicial do juízo sucessório brasileiro de inventariar e sobrepartilhar o imóvel ou o produto de sua venda afigurar-se-ia inexistente, porquanto remanesceria não instaurada, de igual modo, a jurisdição nacional. E, por consectário, a pretensão de posterior compensação revela-se de todo descabida, porquanto significaria, em última análise, a aplicação indevida e indireta da própria lei brasileira. 5. O decreto expedido pelo Governo alemão, que viabilizara a restituição de bens confiscados aos proprietários que comprovassem a correspondente titularidade, é fato ocorrido muito tempo depois do encerramento da sucessão aberta no Brasil e que, por óbvio, refugiu, a toda evidência, da vontade e do domínio da inventariante. Desde 1983, a ré, em conjunto com os autores, envidou esforços para obter a restituição do bem. E, sendo direito próprio, já que o bem passou a integrar seu patrimônio jurídico, absolutamente descabido exigir qualquer iniciativa da ré em sobrepartilhar tal bem, ou o produto de sua venda. Do que ressai absolutamente infundada qualquer imputação de má-fé à pessoa da inventariante. 6. Recurso especial improvido. (REsp 1362400/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 05/06/2015) Segundo entendeu a Corte de Justiça, a previsão do art. 10 da LINDB, que elegeu o domicílio como elemento de conexão, não é absoluta. Ela deve ser interpretada sistematicamente, em conjunto com as demais normas do ordenamento, em especial o art. 8º, caput e §1º, e art. 12, ambos da LINDB, e, ainda, com o art. 89 do CPC, os quais autorizam a adoção, pelo Brasil, do princípio da pluralidade dos juízos sucessórios. 168

Isso porque, segundo previsão dos artigos 8º e 12 da LINDB, somente o país onde situado o bem imóvel será competente para conhecer das relações a ele afetas, o que é reforçado pelo art. 89 do CPC, que prevê a jurisdição brasileira, com exclusão de qualquer outra, como competente para conhecer e julgar ações relativas a imóveis situados no país, independentemente do domicílio ou da nacionalidade do autor da herança. Assim sendo, a contrario sensu, não há como se afirmar a jurisdição brasileira em relação a imóveis localizados em outros países, pois, no caso, o solo em que se fixam tais bens afiguram-se como expressão da própria soberania de um Estado, não podendo, portanto, serem atingidos por decisões de outro Estado sem seu consentimento. Concluiu, portanto, a Corte de Justiça que o art. 10 da LINDB não constitui regra absoluta, não sendo aplicável, portanto, quando a sucessão envolver bens imóveis situados em outro Estado, hipótese em que o elemento de conexão a ser aplicável será o da situação da coisa (lex rei sitae), sendo também ele que determina a competência absoluta da Justiça brasileira nas demandas relativas a bens imóveis situados no Brasil.

ITEM 148 CESPE

CORRETO

Enunciado

Regras de conexão são normas que indicam o direito aplicável a situações jurídicas que digam respeito a mais de um ordenamento jurídico Justificativa

A alternativa corresponde a conceito básico do direito internacional privado, que coloca as regras de conexão como aquelas normas que vão solucionar o conflito entre jurisdições, definindo o ordenamento aplicável. Nosso exemplo básico é a Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. Correta, portanto, a alternativa. 169

ITEM 149 CESPE

ERRADO

Enunciado

No que se refere ao reenvio, a teoria da subsidiariedade estabelece que o Estado, ainda que tenha direito de legislar unilateralmente sobre temas relativos a conflito de leis, deve observar outros sistemas jurídicos, a fim de evitar que obrigações contraditórias sejam atribuídas a uma mesma pessoa. Justificativa

O reenvio também foi objeto de post específico no blog da EBEJI, que pode ser acessado através do seguinte link: http://blog.ebeji.com.br/a-figura-do-reenvio-no-direitointernacional/ Como mencionado lá, o reenvio é instituto pelo qual o Direito Internacional Privado de um Estado determina a aplicação das normas jurídicas de outro Estado, e as regras de Direito Internacional Privado deste indicam que a situação deve ser regulada pelas normas de um terceiro Estado ou pelo próprio ordenamento do primeiro Estado, remetente. Segundo prevê o art. 16 da LINDB, independentemente do tipo de reenvio, não será ele admitido, devendo qualquer remissão feita pela lei ser desconsiderada: Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Assim, diferentemente do que prevê a questão, não há aplicação dessa teoria da subsidiariedade nem a necessidade de observância às normas de outro Estado para que um ente político possa legislar, evitando situações contraditórias, considerando a soberania estatal. Incorreta, portanto, a alternativa.

170

ITEM 150 CESPE

ERRADO

Enunciado

Para que uma norma costumeira internacional torne-se obrigatória no âmbito do direito internacional privado, são necessários a aceitação e o reconhecimento unânimes dos Estados na formação do elemento material que componha essa norma. Justificativa

Essa alternativa parece quase repetir a questão levantada pela alternativa 132. Como vimos naquela, o costume internacional não requer a aceitação expressa ou qualquer tipo de reconhecimento formal do Estado para que se torne obrigatório. Incorreta, portanto, a alternativa.

171

Direito Penal e Processo Penal Itens 151 a 170 Publicado em 13/10/15

Dr. Pedro Coelho Defensor Público Federal

Prezados, Estou bastante feliz com as provas de penal e processo penal. Apesar de, na parte material, ter havido uma cobrança um pouco mais intensa do que se verifica normalmente em provas de advocacia pública, os temas foram todos trabalhados em nossos cursos e aulas! Adianto que, no meu entender, o gabarito provisório divulgado pelo CESPE referente à questão 162 está equivocado, razão pela qual acredito que (provavelmente) ele será modificado! Em relação às demais questões, penso estarem todas corretas e compatíveis com a (i) legislação, (ii) doutrina e (iii) jurisprudência! Vamos aos comentários individualizados:

ITEM 151 CESPE

ERRADO

Enunciado

Acerca da aplicação da lei penal, do conceito analítico de crime, da exclusão da ilicitude e da imputabilidade penal, julgue os itens que se seguem. (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 151 a 154) Como a relação de causalidade constitui elemento do tipo penal no direito brasileiro, foi adotada como regra, no CP, a teoria da 172

causalidade adequada, também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes causais. Justificativa

Parece que o examinador do CESPE assistiu às nossas aulas de revisão no intensivo de resolução de questões ao fazer essa questão. Isso porque destrinchamos vários detalhes sobre a teoria do crime e, entre ele, fizemos a devida diferenciação acerca das teorias da causalidade adequada e a teoria da equivalência dos antecedentes causais, apontando suas diferenças e indicando a opção do legislador pátrio. Nesse caminhar, ratifica-se de maneira indubitável que, como regra, o CPB adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), em que toda e qualquer conduta que, de algum modo, tiver contribuído para a produção do resultado deve ser considerada sua causa. A teoria da causalidade adequada, por sua vez, busca o antecedente imprescindível à existência do dano que guarde, com ele, concomitantemente, a mais estreita relação. Ou seja, o antecedente (fato) adequado a causar o resultado em questão. Vejamos de maneira mais aprofundada cada uma dessas teorias: (a) da equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou conditio sine que non - Essa teoria costuma ser lembrada pela frase a causa da causa também é causa do que foi causado. Contudo, recebe críticas por permitir o regresso ao infinito já que, em última análise, até mesmo o inventor da arma seria causador do evento, visto que, se arma não existisse, tiros não haveria; (b) da causalidade adequada- Segundo ela, a venda lícita da arma pelo comerciante não é considerada causa do resultado morte que o comprador produzir, pois vender licitamente a arma, por si só, não é conduta suficiente a gerar a morte. Ainda é preciso que alguém que efetue os disparos que causarão a morte. É censurada por misturar causalidade com culpabilidade. Ao dispor que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, nota-se que Código adotou a teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non. Vejamos o artigo 13, caput, do CPP: Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido Nossa jurisprudência é pacífica nesse sentido. Confiram-se, nesse sentido, recentes acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça: "PENAL - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE - RESULTADO DELITUOSO – ELEMENTO SUBJETIVO – EXISTÊNCIA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL 173

IMPOSSIBILIDADE. - O Código Penal, ao adotar a conditio sine qua non (Teoria dos antecedentes causais) para a aferição entre o comportamento do agente e o resultado, o fez limitando sua amplitude pelo exame do elemento subjetivo (somente assume relevo a causalidade dirigida pela manifestação da vontade do agente - culposa ou dolosamente). - Dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou não o que ocasionou a ocorrência típica, e este é o problema inicial de toda investigação que tenha por fim incluir o agente no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal. - Observando-se sob esse prisma, decorre a relação, ainda que tênue, de causalidade entre o comportamento da empresa, através de seu responsável e o resultado morte da vítima. - Recurso desprovido." RHC 11685 / RS; "RECURSO ESPECIAL. NEXO DE CAUSALIDADE. VALORAÇÃO ADEQUADA DA PROVA. POSSIBILIDADE. Configurada a alegada contrariedade ao art. 13, do Código Penal, cabível, o apelo especial com base na alínea "a", do permissivo constitucional. A hipótese dos autos cuida não de reexame de provas, mas sim de valorar a existência de nexo de causalidade entre a conduta do acusado e o evento delituoso (art. 13, do CP). Sendo incerta a relação de causalidade entre a conduta do recorrente e o furto do qual foi condenado, não pode ele ser responsabilizado por crime, porque inadmissível no direito penal a culpa presumida ou a responsabilidade objetiva." (RESP 224709 / MG). Não se tratam de sinônimos, devendo-se saber que a regra abraçada pelo legislador no CPB é que nos orientamos pela teoria da equivalência dos antecedentes causais e, somente de maneira EXCEPCIONAL, adota-se a teoria da causalidade adequada (artigo 13, parágrafo 1º do CPB), quando o legislador trata das chamadas “concausas”.

ITEM 152 CESPE

ERRADO

Enunciado

O direito penal brasileiro não admite a punição de atos meramente preparatórios anteriores à fase executória de um crime, uma vez que a criminalização de atos anteriores à execução de delito é uma violação ao princípio da lesividade.

174

Justificativa

Os atos preparatórios revelam-se como fase do chamado iter criminis, ou seja, caminho do crime. Todavia, no direito brasileiro, prevalece a ideia de que em regra não seriam puníveis, seja na forma tentada, seja na forma consumada. É que quando estamos na fase preparatória, sequer fora iniciada realmente a prática do delito ou, como aponta a doutrina, não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. Perceba que o próprio legislador vincula a possibilidade de crime tentado à prática de atos executórios, posteriores aos atos preparatórios: Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Todavia, o direito penal brasileiro NÃO VEDA A PUNIÇÃO DESSES ATOS, apenas tal situação não é a regra. Analisando o ordenamento jurídico, é possível a identificação de previsão típica e punição de verdadeiros atos preparatórios, configurando na classificação doutrinária de “crimes obstáculo”. Em casos tais há punição autônoma dessas condutas preparatórias. Vejamos alguns tipos ilustradores de tal situação, totalmente compatíveis com o direito pátrio, não prevalecendo a ideia de ofensa ao princípio da lesividade: Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Vigência)

(Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

ITEM 153 175

CESPE

ERRADO

Enunciado

A legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude da conduta, mas não é aplicável caso o agente tenha tido a possibilidade de fugir da agressão injusta e tenha optado livremente pelo seu enfrentamento. Justificativa

Segundo o artigo 23, II do CPB, a legítima defesa é uma típica causa de exclusão da ilicitude da conduta prevista pelo legislador. Todavia, para a sua verificação no caso concreto, é mister o preenchimento de algumas condições, as quais podem ser melhor compreendidas a partir de uma análise e compreensão do artigo 25 do mesmo diploma. Vejamos: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Todavia, o cerne de assertiva não é a verificação concreta do atendimento aos requisitos legais propriamente ditos. Em verdade, o que o examinador deseja é saber se, para a verificação da legítima defesa, é ou não necessária a imposição do chamado COMMODUS DISCESSUS. Prevalece o entendimento de que, em relação à legítima defesa, o direito não poderia obrigar alguém a ser covarde, a fugir de um ataque injusto quando pode legitimamente defender. Ao contrário do Estado de Necessidade, a possibilidade de fuga ou o socorro de terceiros não impedem, segundo a maior parte da doutrina penalista, o reconhecimento da legítima defesa. O agredido não está vinculado à procura do caminho “mais cômodo” e menos lesivo para escapar de um ataque injusto (commodus discessus).

ITEM 154 CESPE

CORRETO

Enunciado 176

O CP adota o sistema vicariante, que impede a aplicação cumulada de pena e medida de segurança a agente semiimputável e exige do juiz a decisão, no momento de prolatar sua sentença, entre a aplicação de uma pena com redução de um a dois terços ou aplicação de medida de segurança, de acordo com o que for mais adequado ao caso concreto. Justificativa

O sistema vicariante ou unitário foi inserido no direito penal pátrio a partir da reforma de 1984, em contraposição ao então vigente sistema do duplo binário. Pelo sistema ora adotada, ao semi-imputável deve ser aplicada pena reduzida de um a dois terços OU medida de segurança, conforme seja mais adequado ao caso concreto. Vejamos: Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento. Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

ITEM 155 CESPE

ERRADO

Enunciado

Um servidor público, concursado e estável, praticou crime corrupção passiva e foi condenado definitivamente cumprimento de pena privativa de liberdade de seus anos reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento 177

de ao de de

multa. A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens a seguir (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 155 a 159). O servidor deve perder, automaticamente, o cargo público que ocupa, mas poderá reingressar no serviço público após o cumprimento da pena e a reabilitação penal. Justificativa

A partir de uma análise acurada e conjunta (sistemática) dos efeitos da pena, sobretudo pela leitura dos artigos 91 e 92 do CPB, podemos concluir que os efeitos arrolados no artigo 91 seriam genéricos e não precisariam ser expressamente declarados ou mencionados na sentença condenatória, haja vista serem automáticos. Lado outro, os efeitos desenhados no artigo 92 do CPB (efeitos específicos) somente são aplicados a determinados crimes, devidamente atendidos os requisitos e previsões legais, ressaltando-se, pois, que não são automáticos, carecendo de expressão previsão, menção e, sobretudo, motivação na sentença condenatória a fim de legitimamente produzir efeitos. Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. Assim, como a perda de cargo público encontra-se no rol dos efeitos específicos, sua manifestação enquanto efeito automático da condenação demanda previsão legal expressa, como acontece na lei de tortura (Lei 9.455/97). Assim, a assertiva está equivocada.

178

ITEM 156 CESPE

CORRETO

Enunciado

As penas aplicadas não impedem nova condenação pelo mesmo fato em ação de improbidade administrativa, podendo o agente público ser novamente punido com a pena de perda da função pública e multa, entre outras previstas em lei específica. Justificativa

Assertiva está correta! Aqui, devemos ressaltar que a ação e o processo que envolve improbidade administrativa não possui natureza penal, razão pela qual será observada a lógica da independência de instâncias. É dizer, pois, que o fato decidido – condenação – na esfera criminal não tem o condão de vincular as decisões nas demais esferas (cível e administrativa). Essa vinculação somente acontece como medida excepcional, não se enquadrando a situação narrada em qualquer delas.

ITEM 157 CESPE

CORRETO

Enunciado

Na situação considerada, se houvesse suspeita de participação do agente em organização criminosa, o juiz poderia determinar seu afastamento cautelar das funções, sem prejuízo da remuneração; e se houvesse posterior condenação pelo crime de organização 179

criminosa, haveria concurso material entre esse crime e o crime de corrupção passiva. Justificativa

Conforme havíamos insistentemente alertado, havia uma tendência (ora confirmada) de que a literalidade da Lei 12.850/2013, que deu novos contornos procedimentais e definiu o crime de organização criminosa, ser cobrada. E, na primeira parte do enunciado, para responder de maneira tranquila, o candidato precisava conhecer e se lembrar do parágrafo 5º do artigo 2º do referido diploma. Vejamos: Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. A segunda parte da assertiva também está correta e sua justificativa, para além da lógica, pode ser extraída da redação do próprio preceito secundário do tipo penal supratranscrito! É que há nele a ressalva expressa de que eventual condenação pelo crime de organização criminosa dar-se-á de maneira independente e autônoma, supre prejuízo das penas das infrações penais praticadas em concurso. É dizer, pois, no caso hipotético levantado na questão que haveria concurso material entre o crime da Lei 12.850/2013 e a corrupção passiva!

ITEM 158 CESPE

CORRETO

Enunciado

Na hipótese em apreço, a competência seria da justiça federal, caso o servidor público fosse integrante da administração federal 180

e o crime cometido tivesse nexo funcional com o cargo ocupado. Justificativa

Talvez a questão mais simples de direito penal na prova. A competência da justiça federal se evidenciaria no caso concreto uma vez que se está presente a conduta de servidor público federal e o nexo causal (vínculo) com o exercício da sua função. Não é pelo simples fato de ter sido praticado por funcionário público federal que o delito será julgado na Justiça Federal, mas sim pelo fato de o delito guardar nítida e profunda ligação com as funções desempenhadas pelo agente. Nesse sentido, vale mencionar a Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos, cujo teor permanece válido e aplicável: Súmula 254 do TFR - Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados.

ITEM 159 CESPE

ERRADO

Enunciado

A pena de multa, que poderia ser fixada em percentual do proveito econômico obtido com a prática do crime, ou do prejuízo causado à administração terá de ser executada pela procuradoria da fazenda, na vara de execuções fiscais. Justificativa

Muita gente, pelos relatos dos alunos, aparentemente caíram na casca de banana do CESPE. É que a parte final da assertiva está correta, inclusive em consonância com a Súmula 521 do STJ, aprovada em março de 2015. Vejamos: Súmula 521 STJ - A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

181

O erro, na verdade, encontra-se na parte inicial da questão. É que, apesar da possibilidade de previsão diversa, como ocorre com a Lei 8.666/93, a regra prevista no CPB e que deve ser observada para os crimes de corrupção passiva (art. 317) é de que a pena de multa obedecerá um critério bifásico (e não trifásico como as privativas de liberdade) em que o juiz estabelece em um primeiro momento o número de dias-multa (entre 10 e 360 dias multa), levando em considerações os critérios do artigo 59 CPB, e no segundo momento passa a fixar o valor de cada dia-multa, que não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo, nem superior a 5 vezes esse valor. Ainda que se leve em conta primordialmente a condição econômica do réu, percebe-se que não “poderia ser fixada em percentual do proveito econômico obtido com a prática do crime, ou do prejuízo causado à administração”, conforme sugere o enunciado, por absoluta ausência de previsão legal.

ITEM 160 CESPE

CORRETO

Enunciado

No que se refere a crime de abuso de autoridade e ao seu processamento, julgue os próximos itens (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 160 a 162). O crime de abuso de autoridade, em todas as suas modalidades, é infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se seu autor às medidas despenalizadoras previstas na lei que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais, desde que preenchidos os demais requisitos. Justificativa

A assertiva está correta e para compreender temos que assimilar que, apesar de o conceito às infrações de menor potencial ofensivo ser aplicado o procedimento desenhado na Lei 9.099/95, não é imprescindível que o tipo penal esteja lá inserido para tal observância. Assim, ao analisarmos a pena máxima do delito de abuso de autoridade (parágrafo 3º do artigo 6º da Lei 4.898/65), verificamos que a pena máxima é inferior a 2 anos, viabilizando a 182

conclusão de que se trata de infração de menor potencial ofensivo. Após as alterações efetivadas no ano de 2006, o artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais passou a prever que, mesmo para delitos para os quais haja procedimento especial desenhando em lei específica, o caráter de infração de menor potencial ofensivo não pode ser afastado, revelando-se de rigor a aplicação das medidas despenalizadoras previstas no diploma. Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

ITEM 161 CESPE

CORRETO

Enunciado

Constitui abuso de autoridade impedir que o advogado tenha acesso a processo administrativo ao qual a lei garanta publicidade. Justificativa

Vejamos a literalidade da Lei 4.898/65, quando arrolado as condutas que configuram o delito de abuso de autoridade: Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79) Ora, sabe-se que o acesso a processo administrativo ao qual a lei garanta publicidade é, em regra, direito previsto em lei e ratificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores dos advogados. Assim, eventual negativa de acesso ao referido processo indubitavelmente constituiria um atentado aos direitos e garantias legais do advogado, caracterizando a conduta típica prevista abstratamente na alínea “j” supratranscrita.

183

ITEM 162 CESPE

ERRADA (Gabarito do CESPE) CORRETA (Minha Opinião)

Enunciado

De acordo com a legislação pertinente, a ação penal por crime de abuso de autoridade é pública incondicionada, devendo o MP apresentar denúncia no prazo de quarenta e oito horas. Justificativa

Por expressa previsão legal, a denúncia no crime de abuso de autoridade terá prazo “especial” em detrimento ao fixado genericamente no CPP, uma vez que o artigo 13 assim dispõe: Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento. § 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias. Ademais, é preciso salientar que a ação penal nos referidos delitos é de iniciativa pública, incondicionada, ou seja, deverá ser manejada pelo Ministério Público e não dependerá de qualquer preenchimento de condições de procedibilidade. Isso é importante, pois alguns candidatos, ao lembrar do dispositivo legal, acharam que demandaria “representação” da vítima. Todavia, para a correta compreensão, vale conferir as considerações doutrinárias de Gabriel Habib: “A leitura apressada do dispositivo legal pode levar o intérprete ao equívoco de pensa que a representação a que o dispositivo faz menção é uma condição objetiva de procedibilidade, sendo, portanto, a ação penal pública condicionada à representação (...). Entretanto, a representação não tem tal natureza, mas, sim, um espelho do direito de petição, positivado no artigo 5º, XXXIV, a da Constituição Federal, por meio do qual se leva ao conhecimento das autoridades públicas qualquer abuso de poder. Dessa forma, a representação tem natureza jurídica de notitia criminis” (Leis Penais Especiais, Tomo I, JusPodivm, 7ª edição, pg. 28). 184

Apesar disso, o CESPE considerou essa assertiva ERRADA! Pelas razões declinadas, entendo perfeitamente questionável e passível de recurso, com grandes chances de modificação! A assertiva me parece CORRETA.

ITEM 163 CESPE

ERRADO

Enunciado

Ao receber uma denúncia anônima por telefone, a autoridade policial realizou diligências investigatórias prévias à instauração do inquérito policial com a finalidade de obter elementos que confirmassem a veracidade da informação. Confirmados os indícios da ocorrência de crime de extorsão, o inquérito foi instaurado tendo o delegado requerido à companhia telefônica o envio de lista com o registro de ligações telefônicas efetuadas pelo suspeito para a vítima. Prosseguindo na investigação, o delegado, sem autorização judicial, determinou a instalação de grampo telefônico no telefone do suspeito, o que revelou, sem nenhuma dúvida, a materialidade e autoria delitivas. O inquérito foi relatado, com o indiciamento do suspeito, e enviado ao MP. Nessa situação hipotética, considerando as normas relativas à investigação criminal (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 163 a 164). A interceptação telefônica efetuada poderá ser convalidada se o suspeito, posteriormente, confessar espontaneamente o crime cometido e não impugnar a prova. Justificativa

De acordo com a Lei 9.296/96, um dos requisitos para a legítima interceptação telefônica é a 185

autorização judicial. Sabe-se que tal meio de prova é medida excepcional, sobretudo por representar flagrante flexibilização do direito fundamental da privacidade, razão pela qual, a fim de evitar arbitrariedades estatais e, ao mesmo tempo, não se colocar óbice intransponível à persecução do crime, o constituinte e legislador infraconstitucional regularam situações em que tal modalidade seria possível. Todavia, além da imprescindibilidade de intervenção judicial, revela-se também essencial deve ser anterior à medida! A intervenção judicial prévia dá-se como fator de conformação constitucional do ato a ser praticado, evitando-se os abusos e os excessos estatais que colocam em perigo os direitos fundamentais. Afinal, o processo penal não se limita a uma satisfação do direito material, mas antes a sua compatibilização com o respeito e consolidação de garantias e direitos fundamentais desenhados na Carta Magna. Assim, diante da gravidade da violação dessa autorização prévia do Poder Judiciário, surge no caso concreto nulidade absoluta insuperável a não passível de convalidação! Apesar de não se tratar de igual situação, pela indicação da impossibilidade de convalidação do vício de ausência de autorização judicial, vale conferir o STJ, HC 161.053/SP.

ITEM 164 CESPE

ERRADO

Enunciado

São nulos os atos de investigação realizados antes da instauração do inquérito policial, pois violam o princípio da publicidade do procedimento investigatório, bem como a obrigação de documentação dos atos policiais. Justificativa

Em relação à denúncia anônima, delação apócrifa ou notitia criminis inqualificada, em relação às investigações criminais, em que pese a Constituição Federal consagrar a liberdade de manifestação de pensamento, vedando o anonimato (artigo 5º, IV) prevalece o entendimento de que possível que ela sirva como início para as investigações. Todavia, entende-se que a polícia deve acautelar-se diante da notícia anônima e proceder às investigações com cuidado redobrado, porém não deixando de atuar. Nesse sentido, STF e STJ têm admitido a denúncia anônima apenas quando precedida de diligências preliminares 186

que atestem a verossimilhança dos fatos narrados. É o que a doutrina chama de V.P.I, ou seja, verificação de procedência das informações. Portanto, a assertiva está equivocada! Em relação especificamente à possibilidade de interceptação, essas diligências anteriores inclusive têm o condão de legitimar a sua adoção. Vejamos, nesse sentido, um julgado do STJ, lavrado em 2014: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA E ESTELIONATO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SUMULA Nº 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DA COMPETÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRORROGAÇÕES. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...). 4. O procedimento de interceptação telefônica foi, no caso, realizado de acordo com o preceituado na jurisprudência deste Tribunal Superior, firme no sentido de que não há nulidade da quebra do sigilo quando, não obstante a delatio criminis anônima, sejam realizadas diligências anteriores a embasar a interceptação telefônica. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1316912/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 07/04/2014).

ITEM 165 CESPE

ERRADO

Enunciado

Com referência à prisão, julgue os itens subsequentes (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 165 a 167). A prisão temporária somente poderá ser decretada em situações excepcionais, quando for imprescindível para a realização de diligências investigatórias ou para a obtenção de provas durante o processo judicial. Justificativa 187

Questão que testa a atenção do candidato. Se houver leitura atenta, percebe-se de pronto que a prisão temporária, ao contrário da preventiva, somente é possível durante o curso das investigações criminais! É dizer, pois, que a prisão temporária somente é cabível na fase investigatória, não se admitindo em hipótese alguma sua manutenção durante a fase processual. Se houver necessidade nessa fase da manutenção da prisão cautelar, deve haver a conversão/decretação em preventiva, caso preenchidos os requisitos legais demandados para tanto. Apesar do o artigo 1º, I, da Lei 7.960/89 falar em inquérito policial, parcela significativa da doutrina aponta para a possibilidade de efetivação durante o curso de qualquer investigação criminal, ainda que não conduzida por autoridade policial!

ITEM 17 CESPE

CORRETO

Enunciado

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, caso o réu tenha mais de oitenta anos ou prove ser portador de doença grave que causa extrema debilidade. Justificativa

Conforme alertávamos, na prova da AGU o domínio da letra de lei muitas vezes é mais importante que o conhecimento de jurisprudência na parte de processo penal. Trata-se de questão em que exigiu do candidato o conhecimento acerca das hipóteses autorizadoras ao magistrado de conversão/substituição da preventiva em prisão domiciliar, indicando o examinador duas hipóteses que realmente estão previstas no artigo 318 do CPP: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, 188

de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

ITEM 167 CESPE

ERRADO

Enunciado

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ocorrerá automaticamente mediante despacho do juiz, ao qual deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante no prazo de vinte quatro horas. Justificativa

Antes da vigência da Lei 12.403/2011, prevalecia o entendimento nos Tribunais e na doutrina pátria de que o juiz não seria obrigado a se manifestar de ofício quanto aos requisitos da preventiva, quando estivesse diante de um auto de prisão em flagrante. Todavia, com a novel redação dos dispositivos que tratam das medidas cautelares de prisão e diversas da prisão, indubitavelmente a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que alguém permaneça preso durante todo o processo, sendo o juiz obrigado a converter o flagrante em preventiva, desde que presentes os pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP. Agora, a Lei passou a exigir que para o cidadão permaneça recluso, é necessário que o juiz decrete a conversão do flagrante em preventiva. De acordo com o artigo 310 do CPP, fica ainda mais claro que a prisão preventiva é medida EXCEPCIONAL, uma espécie de ultima ratio das medidas cautelares, razão pela 189

qual a sua conversão em preventiva deverá se dar em último caso. Vejamos: Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

o

juiz

deverá

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). ATENÇÃO: Essa conversão de flagrante em preventiva, por estarmos na fase administrativa da persecução, NÃO PODERÁ SE EFETIVAR DE OFÍCIO, consoante previsto na interpretação conjugada dos dispositivos a seguir colacionados: Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

ITEM 168 CESPE

CORRETO

Enunciado

João, empregado de uma empresa terceirizada que presta serviço 190

de vigilância a órgão da administração pública direta, subtraiu aparelho celular de propriedade de José, servidor público que trabalha nesse órgão. A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 168 a 170). Se devolver voluntariamente o celular antes do recebimento de eventual denúncia pelo crime, João poderá ser beneficiado com redução de pena justificada por arrependimento posterior. Justificativa

A figura do arrependimento posterior é praticamente um “vício” do CESPE e em diversas provas há a cobrança desse instituto. Assim, vale a pena decorar realmente o artigo 16 do CPB, que traz os contornos gerais dele. Vejamos: Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Percebe-se que João praticou um crime patrimonial de furto em face de José e, considerando o enunciado da questão, houve sim o atendimento a todos os requisitos para o arrependimento posterior. Afinal, o furto praticado é conduta (i) sem violência ou grave ameaça à pessoa, (ii) houve reparação do dano (iii) antes do recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente. Dessa maneira, correta a aplicação da redução, no hipotético caso narrado no enunciado.

ITEM 169 CESPE

ERRADO

Enunciado

O ato praticado por João configura crime de peculato-furto, em que o sujeito passivo imediato é José e o sujeito passivo mediato é 191

a administração pública. Justificativa

O chamado “peculato-furto” ou peculato impróprio é aquele tipificado no parágrafo 1º do artigo 312 do CPB. Vejamos: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Percebe-se, pois, que essa modalidade delitiva se caracteriza pela subtração de coisa sob guarda ou custódia da administração, valendo-se da facilidade que a condição de funcionário público gera para ele. O mais importante para resolvermos a questão é que o objeto (dinheiro, valor ou bem), para a tipificação da conduta nessa modalidade, subtraído precisa ser do ente público ou, ao menos, se particular, estar custodiado pela Administração, o que não é o caso narrado no enunciado! Assim, a conduta de João se amolda ao furto, não ao peculato-furto! Errada!

ITEM 170 CESPE

ERRADO

Enunciado

João é funcionário público por equiparação, deve ser a ele aplicado o procedimento especial previsto no CP, o que possibilita a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia. Justificativa

192

Equipara-se a funcionário público, segundo o CPB: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980) Prevalece a ideia de que o conceito extenso do funcionário público do artigo 327 do CPB deve ser adotado para fins de adoção ao procedimento especial dos crimes afiançáveis desenhados no entre o artigo 513 e 518 do CPP. Todavia, no caso de João, ele não é considerado funcionário público por extensão! É que a equiparação do CPB não abrange os funcionários atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a Administração Pública, como o é o caso da empresa de vigilância. Somente há tal equiparação quando se trate de funcionário de empresa contratada para exercer atividade tipicamente estatal, ou seja, aquelas que visam às necessidades essenciais ou coletivas da sociedade.

193

Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Itens 171 a 185 Publicado em 15/10/15

Dr. Caio Souza Aprovado na PGE-PI

As provas de Direito e Processo do Trabalho, como esperado, puderam ser resolvidas com o estudo de leis secas, especialmente da CLT, e da jurisprudência do TST e STF. Apenas uma questão, a meu ver, merece anulação. Cuida-se da questão 185 (caderno padrão), que abordou entendimento não pacificado na doutrina.

ITEM 171 CESPE

ERRADO

Enunciado

Caso um empregado decida converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, sobre essa verba incidirão o FGTS e a contribuição previdenciária. Justificativa

O item abordou o abono pecuniário de que trata o art. 143 da CLT: “é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”. A verba referida ostenta natureza indenizatória, enquadrando-se na regra segundo a qual sobre parcelas indenizatórias NÃO incidem contribuições previdenciária e para o FGTS. O art. 28, §9º, alínea “e”, número “6”, da Lei n.º 8.212/90 é incisivo nesse sentido: “Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente as importâncias recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT”. 194

ITEM 172 CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme entendimento consolidado pelo TST, o contrato de trabalho celebrado sem concurso público por empresa pública que venha a ser privatizada será considerado válido e seus efeitos, convalidados. Justificativa

O item abordou a súmula 430 do TST: “SÚMULA Nº 430. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização”.

ITEM 173 CESPE

CORRETO

Enunciado

A comissão de conciliação prévia é órgão extrajudicial cuja atribuição legal é conciliar os conflitos individuais de trabalho, não podendo ela exercer a função de órgão de assistência e 195

homologação de rescisão de contrato de trabalho. Justificativa

A comissão de conciliação prévia está prevista no art. 625-A e da CLT, que estabelece a sua atribuição legal: “As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho”. A função de homologar rescisão de contrato de trabalho é rechaçada pela jurisprudência do TST: “A comissão de conciliação prévia tem a função de compor litígios de forma extrajudicial, não podendo atuar como mera homologadora da rescisão contratual” (AIRR-16274080.2006.5.02.0011).

ITEM 174 CESPE

ERRADO

Enunciado

O aviso prévio é um instituto aplicado a contratos de emprego por prazo indeterminado, não incidindo em contratos a termo, visto que, nesse tipo de pacto, as partes ajustam, desde o início, o termo final. Justificativa

Via de regra, de fato, o aviso prévio não se aplica aos contratos por prazo determinado, exatamente em razão dos motivos expressos no item. Ocorre que no caso de o contrato por prazo determinado possuir cláusula assecuratória de rescisão antecipada e esta for acionada, as relações jurídicas decorrentes serão semelhantes à rescisão de contrato de trabalho por prazo indeterminado, sendo devido, por isso, o aviso prévio. Nesse sentido, veja o art. 481 da CLT e a Súmula 163 do TST: “art. 481 da CLT: aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”; “Súmula 163 do TST: Cabe aviso 196

prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT”.

ITEM 175 CESPE

CORRETO

Enunciado

Segundo decisão recente do STF, o prazo prescricional relativo aos valores não depositados no FGTS é quinquenal, haja vista esse fundo ser crédito de natureza trabalhista; entretanto, caso o prazo prescricional já esteja em curso, deverá ser aplicado o que ocorrer primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do referido julgado. Justificativa

O pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no ARExt 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é quinquenal, conforme previsão do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional. Houve, assim, um acentuado overruling na jurisprudência da Corte, que, antigamente, corroborava o entendimento consagrado nas súmulas 210 do STJ e 362 do TST (prescrição trintenária). Diante dessa séria superação de jurisprudência, o STF houve por bem modular os efeitos da decisão proferida no recurso referido, assentando que: “Para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento” (STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

197

ITEM 176 CESPE

ERRADO

Enunciado

A aprendizagem é um contrato de trabalho especial que não gera vínculo empregatício entre as partes que o celebram, uma vez que o seu intento não é o exercício profissional em si, mas a formação educativa do menor. Justificativa

O contrato de aprendizagem, ao contrário do quanto exposto pelo item, gera vínculo empregatício, tanto que para sua validade é imprescindível a anotação da CTPS do aprendiz, na forma do art. Art. 428, caput e §1º, da CLT: “Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica”.

ITEM 177 CESPE

CORRETO

Enunciado

Embora a CF preveja a jornada de seis horas no trabalho 198

realizado em turnos ininterruptos de revezamento, havendo permissão de trabalho de até oito horas por meio de negociação coletiva, o TST entende que os empregados abrangidos pela referida negociação não terão direito ao pagamento da sétima e da oitava hora como extras. Justificativa

Segundo o art. 7º, XIV, da CF, “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Assim, deveras, há permissivo constitucional para que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento seja realizado em regime de sobrejornada, desde que haja negociação coletiva nesse sentido. A segunda parte do item é resolvida pela súmula 423 do TST, cujo teor estabelece: “estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras”.

ITEM 178 CESPE

ERRADO

Enunciado

De acordo com a CLT, caso seja demonstrado grave e iminente risco para o trabalhador, o auditor-fiscal do trabalho deverá interditar o estabelecimento ou embargar a obra. Justificativa

O item abordou a letra seca do art. 161 da CLT: “O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as 199

providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho”.

ITEM 179 CESPE

ERRADO

Enunciado

É assegurado ao aposentado o direito de votar e ser votado nas organizações sindicais, além da possibilidade de exercer cargo de administração sindical ou de representação profissional. Justificativa

A primeira parte do item está correta, na forma do art. 8º, VII, da CF/88: “o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais”. Todavia, o aposentado pode exercer cargo de administração sindical ou de representação profissional, na medida em que a CLT exige que o candidato eleito esteja há, pelo menos, dois anos no exercício efetivo da atividade ou profissão. Nesse sentido, estabelece o art. 530, III, da CLT: “Não podem ser eleitos para cargos administrativos ou de representação econômica ou profissional, nem permanecer no exercício desses cargos os que não estiverem, desde dois (2) anos antes, pelo menos, no exercício efetivo da atividade ou da profissão dentro da base territorial do sindicato, ou no desempenho de representação econômica ou profissional”.

ITEM 180 CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme entendimento do TST, serão nulas, por ofensa ao 200

direito de livre associação e sindicalização, cláusulas de convenção coletiva que estabeleçam quota de solidariedade em favor de entidade sindical a trabalhadores não sindicalizados. Justificativa

O item abordou o precedente normativo 119 do TST: “CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) - A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

ITEM 181 CESPE

ERRADO

Enunciado

Das decisões das turmas do TST que divergirem entre si ou das decisões proferidas por seção de dissídios individuais cabem embargos de divergência no prazo de oito dias, os quais serão julgados pelo Pleno do TST. Justificativa

O item está errado em razão de a competência para o julgamento ser da SDI e não do Pleno do TST, na forma do art. 3º, III, da Lei 7701/88: “Compete à Seção de Dissídios Individuais julgar os embargos das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais”. Portanto, caberão embargos ao TST para SDI em duas hipóteses: 1) de decisão de turma do TST que contrariar acórdão de outra 201

turma do TST; 2) de decisão de turma do TST que contrariar acórdão da própria SDI”.

ITEM 182 CESPE

ERRADO

Enunciado

Em audiências de reclamações trabalhistas em que a União seja parte, será obrigatório o comparecimento de preposto que tenha conhecimento do fato objeto da reclamação. Na ausência do representante judicial da União, poderá o preposto assinar e entregar a contestação. Justificativa

O item abordou o teor do art. 5º da Lei 9028/95: “Nas audiências de reclamações trabalhistas em que a União seja parte, será obrigatório o comparecimento de preposto que tenha completo conhecimento do fato objeto da reclamação, o qual, na ausência do representante judicial da União, entregará a contestação subscrita pelo mesmo”.

ITEM 183 CESPE

CORRETO

Enunciado

Conforme entendimento consolidado pelo TST, a apresentação de procuração por meio da qual se outorguem poderes específicos para ajuizar reclamação trabalhista não supre a ausência de nova 202

procuração específica para a propositura de ação rescisória. Justificativa

O item abordou a OJ 152 da SDI-2 do TST, segundo a qual “a procuração outorgada com poderes específicos para ajuizamento de reclamação trabalhista não autoriza a propositura de ação rescisória e mandado de segurança, bem como não se admite sua regularização quando verificado o defeito de representação processual na fase recursal, nos termos da Súmula nº 383, item II, do TST”.

ITEM 184 CESPE

ERRADO

Enunciado

De acordo com recente entendimento do STF, a justiça do trabalho não detém competência para processar e julgar de ofício a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto dos acordos por ela homologados. Justificativa

Nos termos do art. 114, VIII, da CF/88, “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. A súmula 68, I, do TST dispõe que “(...) a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição”. O STF, ao contrário, do quanto expresso pelo item, perfilhou o mesmo entendimento do tribunal trabalhista, consagrando sua súmula vinculante 53: “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados”.

203

ITEM 185 CESPE

CORRETO (PASSÍVEL DE ANULAÇÃO)

Enunciado

Elaborados os cálculos de liquidação de sentença, a abertura de prazo pelo juiz do trabalho para impugnação será facultativa em relação às partes e obrigatória para a União. Justificativa

Segundo o art. 879, §2º, da CLT, “elaborada a conta e tornada líquida, o juiz PODERÁ abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão”. A redação do dispositivo, com o destaque feito, resulta na conclusão de que a abertura de prazo para impugnação das contas de liquidação é, de fato, facultativa. Não há cerceio de defesa, na medida em que as partes poderão veicular seu inconformismo em relação aos cálculos por meio de embargos à execução. O ponto que pode resultar na anulação do item refere-se à obrigatoriedade da intimação em relação à União. Com efeito, dispõe o art. 879, §3º, da CLT: “elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão”. Sobre o §3º referido, doutrina Marcelo Moura (“Consolidação das Leis do Trabalho para concursos”, Ed. Juspodivm, 4ª Ed., 2014, pg. 1127): “A regra do parágrafo §3º, acima, parece obrigar o Juiz do Trabalho a intimar a União Federal sobre a conta, mesmo que não tenha se utilizado do procedimento de vista às partes. Não é esta, contudo, a melhor intepretação do texto legal. A faculdade atribuída ao juiz de intimar ou não as partes a se manifestarem sobre a conta (§2º) se estende à União. Os §§2º e 3º devem ser interpretados sistematicamente (no mesmo sentido, Mauro Schiavi, Execução, 2008, p. 130; também é esta a orientação sistemática organizada por Manoel Antonio Teixeira Filho, Curso, Vol. III, 2009, p. 1880). Em sentido contrário, Bezerra Leite, Curso, 2007, p. 851: “...a intimação para impugnação dos cálculos é facultativa para as partes e obrigatória para o INSS”. Portanto, diante da divergência doutrinária, o item não poderia ser cobrado em uma prova objetiva, sendo pertinente a sua anulação. 204

205

Direito da Seguridade Social Itens 186 a 200 Publicado em 15/10/15

Dr. Frederico Rios Paula Procurador Federal

Analisando os itens 186 a 200, do Caderno de prova objetiva – Tipo Padrão, de Direito da Seguridade Social, verifico que predominou a cobrança de conhecimento jurisprudencial, sobretudo do STF, bem como a temática da Previdência Privada. Quanto ao item 193, há margem para impugnação do gabarito provisório divulgado pelo CESPE, conforme abaixo indicado. De resto, não vislumbrei nenhuma outra possibilidade de anulação ou mudança de gabarito. Vamos à análise individual de cada item:

ITEM 186 CESPE

CORRETO

Enunciado

As diretrizes que fundamentam a organização da assistência social são a descentralização político-administrativa para os estados, o Distrito Federal e os municípios, e comando único em cada esfera de governo; a participação da população, mediante organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações; e a prevalência da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social. Justificativa 206

A questão aborda o tópico do ponto 12 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“12 Assistência social.”). A Lei n.º 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, no art. 5º, prevê as diretrizes que fundamentam a organização da Assistência Social: Art. 5º A organização da assistência social tem como base as seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis; III - primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.

ITEM 187 CESPE

ERRADO

Enunciado

De acordo com a CF, a gestão administrativa da seguridade social deve ser tripartite, ou seja, formada por trabalhadores, empregadores e governo. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 1 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Seguridade social: (...) organização e princípios constitucionais.”). Trata-se de “pegadinha” clássica e recorrente em concursos públicos, misturando a gestão quadripartite com a tríplice forma de custeio da Seguridade Social.

207

A Constituição Federal, no inciso VII do art. 194, estabelece o “caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”: Art. 194. (...). Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...); VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados. VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Vejam que esse texto foi alterado pela EC n.º 20/98. Antes da Emenda, o referido inciso mencionava apenas a participação da comunidade, em especial trabalhadores, empresários e aposentados, sem instituir a gestão quadripartite nos moldes atuais.

ITEM 188 CESPE

ERRADO

Enunciado

Conforme a jurisprudência do STF, a irredutibilidade do valor dos benefícios é garantida constitucionalmente, seja para assegurar o valor nominal, seja para assegurar o valor real dos benefícios, independentemente dos critérios de reajuste fixados pelo legislador ordinário. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 1 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Seguridade social: (...) organização e princípios 208

constitucionais.”). Na doutrina, não há consenso a respeito do significado do princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, aplicado à Seguridade Social. Alguns defendem que este princípio preserva o valor real do benefício. Outros entendem que a finalidade deste princípio é impedir a diminuição do valor nominal do benefício. A interpretação que o Regulamento da Previdência Social (art. 1º, parágrafo único, IV) dá a este princípio da Seguridade Social é a de que seu objetivo é a preservação do poder aquisitivo do benefício, ou seja, a preservação do valor real. Para o STF, não havendo diminuição do valor nominal, não procede a alegação de ofensa ao princípio da irredutibilidade. Nesse sentido, o seguinte julgado: Servidor público militar: supressão de adicional de inatividade: inexistência, no caso, de violação às garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não há direito adquirido a regime jurídico e que a garantia da irredutibilidade de vencimentos não impede a alteração de vantagem anteriormente percebida pelo servidor, desde que seja preservado o valor nominal dos vencimentos. (STF, AI-AgR 618777/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 03/08/2007). O referido julgado diz respeito aos proventos de inatividade de servidor público militar. Ocorre que a irredutibilidade do valor dos benefícios é princípio equivalente ao da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos (CF, art. 37, XV). Confiram outro julgado do STF a respeito de benefício do RGPS: Previdência social. Irredutibilidade do benefício. Preservação permanente de seu valor real. - No caso não houve redução do benefício, porquanto já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o princípio da irredutibilidade é garantia contra a redução do “quantum” que se recebe, e não daquilo que se pretende receber para que não haja perda do poder aquisitivo em decorrência da inflação. - De outra parte, a preservação permanente do valor real do benefício - e, portanto, a garantia contra a perda do poder aquisitivo - se faz, como preceitua o artigo 201, § 2º, da Carta Magna, conforme critérios definidos em lei, cabendo, portanto, a esta estabelecê-los. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE 263252/PR, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª T., DJ 23/06/2000). Nessa linha de raciocínio, o princípio da irredutibilidade assegura apenas que o benefício legalmente concedido – pela Previdência Social ou pela Assistência Social – não tenha seu valor nominal reduzido (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9ª. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 101). Assim, uma vez definido o valor do benefício, este não pode ser reduzido nominalmente, salvo se houve erro na sua concessão. De acordo com a jurisprudência predominante no STF, o princípio da irredutibilidade veda apenas a redução do valor nominal dos benefícios. Vale ressaltar que, em relação aos benefícios previdenciários, o § 4º do art. 201 da Constituição Federal, assegura “o reajustamento dos benefícios para preserva-lhes, em 209

caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”. Assim, em relação aos benefícios previdenciários, o princípio da irredutibilidade (CF, art. 194, parágrafo único, IV) é garantia contra a redução do valor nominal, e o § 4º do art. 201 da Carta Magna assegura o reajustamento para preservar o valor real. Esses dois dispositivos constitucionais têm significados distintos, não devendo ser confundidos. O primeiro é o princípio da irredutibilidade, aplicado à seguridade social (engloba benefícios da previdência e da assistência social). O segundo é o princípio da preservação do valor real dos benefícios, aplicado somente à previdência social. O princípio da irredutibilidade, por si só, não assegura reajustamento de benefícios. O que assegura o reajustamento dos benefícios do RGPS, de acordo com critérios definidos em lei ordinária, é o princípio da preservação do valor real dos benefícios, previsto no § 4º do art. 201 da Constituição Federal. A separação desses dois princípios fica evidente no seguinte julgado do STF: (...). 2. PREVIDÊNCIA SOCIAL. Reajuste de benefício de prestação continuada. Índices aplicados para atualização do salário-de-benefício. Arts. 20, § 1º e 28, § 5º, da Lei nº 8.212/91. Princípios constitucionais da irredutibilidade do valor dos benefícios (Art. 194, IV) e da preservação do valor real dos benefícios (Art. 201, § 4º). Não violação. Precedentes. Agravo regimental improvido. Os índices de atualização dos salários-decontribuição não se aplicam ao reajuste dos benefícios previdenciários de prestação continuada (STF, AI-AgR 590177/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJ 27/04/2007, p. 96). A análise acima pode ser encontrada originalmente no seguinte link:

https://www.editoraferreira.com.br/Medias/1/Media/Professores/ToqueDeMestre/HugoGoes/Hug

ITEM 189 CESPE

ERRADO

Enunciado

De acordo com o entendimento do STF, o princípio da preexistência do custeio em relação ao benefício ou serviço aplica-se à seguridade social financiada por toda sociedade, estendendo-se às entidades de previdência privada. Justificativa

210

A questão aborda o tópico do ponto 1 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Seguridade social: (...) organização e princípios constitucionais.”). O STF tem posicionamento firmado no sentido de que o princípio da preexistência do custeio em relação aos benefícios e serviços, previsto no § 5º do art. 195 da Constituição Federal, não se aplica à previdência privada, mas, apenas, à Seguridade Social que é financiada por toda a sociedade: PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ISONOMIA ENTRE HOMENS E MULHERES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 454. ART. 5º, I e XXXVI, 195, § 5º e 202, DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS STF 282 E 356. 1. Apreciação do apelo extremo requer o reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas STF 279 e 454), além de matéria de índole infraconstitucional, hipóteses inviáveis na via do apelo extremo. 2. Ausência de prequestionamento dos arts. 5º, I e XXXVI, 195, § 5º e 202 da CF/88. A jurisprudência sedimentada desta Corte não admite, em princípio, o chamado prequestionamento implícito. Incidência das Súmulas STF 282 e 356. 3. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o art. 195, § 5º, da CF/88, somente diz respeito à seguridade social financiada por toda a sociedade, sendo alheio às entidades de previdência privada. 4. Alegação de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal. Ofensa meramente reflexa. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 583687 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-076 DIVULG 25-04-2011 PUBLIC 26-04-2011 EMENT VOL-02508-01 PP-00108)

ITEM 190 CESPE

ERRADO

Enunciado

Conforme entendimento do STJ, síndico de condomínio que receber remuneração pelo exercício dessa atividade será enquadrado como contribuinte individual do RGPS, ao passo que o síndico isento de taxa condominial, por não ser remunerado diretamente, não será considerando contribuinte do RGPS.

211

Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 2 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Regime Geral da Previdência Social: beneficiário, benefícios e custeio.”). A Lei n.º 8.213/1991, no art. 11, V, “f ”, enquadra como segurado obrigatório da Previdência Social na qualidade contribuinte individual: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...). V - como contribuinte individual: (...); f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; O síndico ou gestor de condomínios edilícios estão incluídos, mesmo os que recebam remuneração indireta, ao não pagar as despesas condominiais, conforme entendimento do STJ: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE E SOBRE A ISENÇÃO DA QUOTA CONDOMINIAL DOS SÍNDICOS. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 84/96. CONDOMÍNIO. CARACTERIZAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. LEI Nº 9.876/99. INCIDÊNCIA. I - É devida a contribuição social sobre o pagamento do pró-labore aos síndicos de condomínios imobiliários, assim como sobre a isenção da taxa condominial devida a eles, na vigência da Lei Complementar nº 84/96, porquanto a Instrução Normativa do INSS nº 06/96 não ampliou os seus conceitos, caracterizando-se o condomínio como pessoa jurídica, à semelhança das cooperativas, mormente não objetivar o lucro e não realizar exploração de atividade econômica. II - A partir da promulgação da Lei nº 9.876/99, a qual alterou a redação do art. 12, inciso V, alínea "f", da Lei nº 8.212/91, com as posteriores modificações advindas da MP nº 83/2002, transformada na Lei nº 10.666/2003, previu-se expressamente tal exação, confirmando a legalidade da cobrança da contribuição previdenciária. III - Recurso especial improvido. (REsp 411.832/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 211)

212

ITEM 191 CESPE

CORRETO

Enunciado

De acordo com a jurisprudência do STF, devido ao fato de os serviços de registros públicos, cartorários ou notariais serem exercidos em caráter privado, os oficiais de registro de imóveis, para fins do RGPS, devem ser classificados na categoria de contribuinte individual. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 2 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Regime Geral da Previdência Social: beneficiário, benefícios e custeio.”). Os serviços de registros públicos, cartorários ou notariais são exercidos em caráter privado, e, por isso, seus titulares sujeitam-se ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, enquadrados como contribuinte individual, na forma do art. 11, V, “h”, da Lei n.º 8.213/1991: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...). V - como contribuinte individual: (...); h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; Confiram os seguintes julgados do STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA 213

AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros , do Distrito Federal e dos Municípios --incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 31-03-2006 PP-00006 EMENT VOL-02227-01 PP-00056) Embargos de declaração no agravo de instrumento. Recebimento como agravo regimental. Oficial de Registro de Imóveis. Cargo exercido em caráter privado. Submissão ao regime geral da Previdência Social. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte assentou que os serviços de registros públicos, cartorários ou notariais, são exercidos em caráter privado, natureza jurídica essa que se aplica tanto aos titulares dos cartórios, como a seus servidores. 2. Por conseguinte, a eles não se aplica o regime previdenciário próprio dos servidores públicos, mas, sim, o regime jurídico único da Previdência Social. 3. Agravo regimental não provido. (AI 667424 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012)

ITEM 192 CESPE

CORRETO

Enunciado

Desde que tenha sido intercalado com o exercício de atividade laborativa, o período em que o segurado se beneficiar de auxíliodoença deverá ser considerado para fins de cômputo de carência e para o cálculo do tempo de contribuição na concessão de aposentadoria por invalidez, conforme entendimento do STF. Justificativa

214

A questão aborda o tópico do ponto 4 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Planos de benefícios da previdência social: espécies de benefícios e prestações, disposições gerais e específicas, períodos de carência, salário-debenefício, renda mensal do benefício, reajustamento do valor do benefício.”). O período de recebimento de auxílio-doença deve ser considerado no cômputo do prazo de carência necessário à concessão de aposentadoria por idade, desde que intercalado com períodos contributivos. Se o período de recebimento de auxílio-doença é contado como tempo de contribuição, segundo o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/1991, também deverá ser computado para fins de carência, se recebido entre períodos de atividade, na forma do inciso II do art. 55 da mesma Lei. Confiram os seguintes julgados do STF: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. (RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709) Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Cômputo do tempo de gozo de auxílio-doença para fins de carência. Possibilidade. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do RE nº 583.834/PR-RG, com repercussão geral reconhecida, que devem ser computados, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, os períodos em que o segurado tenha usufruído do benefício de auxílio-doença, desde que intercalados com atividade laborativa. 2. A Suprema Corte vem-se pronunciando no sentido de que o referido entendimento se aplica, inclusive, para fins de cômputo da carência, e não apenas para cálculo do tempo de contribuição. Precedentes: ARE 802.877/RS, Min. Teori Zavascki, DJe de 1/4/14; ARE 771.133/RS, Min. Luiz Fux, DJe de 21/2/2014; ARE 824.328/SC, Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/8/14; e ARE 822.483/RS, Min. Cármem Lúcia, DJe de 8/8/14. 3. Agravo regimental não provido. (RE 771577 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira 215

Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

ITEM 193 CESPE

CORRETO (?)

Enunciado

Situação hipotética: Ricardo, segurado facultativo do RGPS, havia recolhido dez contribuições mensais quando, devido a problemas financeiros, teve de deixar de recolher novas contribuições durante nove meses. Após se restabelecer financeiramente, Ricardo voltou a contribuir, mas, após quatro meses de contribuição, ele foi acometido por uma doença que o incapacitou para o trabalho durante vinte dias. Assertiva: Nessa situação, embora a doença de Ricardo exija carência para o gozo do benefício de auxílio-doença, este perceberá o referido auxílio devido ao fato de ter readquirido a qualidade de segurado a partir do recolhimento de um terço do número de contribuições exigidas para o gozo do auxílio-doença. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 4 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Planos de benefícios da previdência social: espécies de benefícios e prestações, disposições gerais e específicas, períodos de carência, salário-debenefício, renda mensal do benefício, reajustamento do valor do benefício.”). Ricardo poderia ficar sem contribuir para o RGPS por até 6 (seis) meses, mantendo, mesmo assim, a qualidade de segurado. A Lei n.º 8.213/1991, no inciso VI do art. 15, prevê um período de graça específico para o segurado facultativo: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: 216

(...); VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. Ocorre que, tendo deixado de recolher novas contribuições durante 9 (nove) meses, Ricardo perdeu a qualidade de segurado. Após se restabelecer financeiramente, voltando a contribuir, por 4 (quatro) meses, o que presume nova filiação ao RGPS, ele beneficiou-se da regra do parágrafo único do art. 24 interpretada em conjunto com o inciso I do art. 25 da referida Lei: Art. 24. (...). Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; Considerando que, em regra, o prazo de carência do benefício de auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais, Ricardo pode computar as 10 (dez) contribuições mensais anteriores a perda da qualidade de segurado para efeito de carência, uma vez que conta, a partir de sua nova filiação à Previdência Social, com exatamente 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o referido benefício, isto é, 4 (quatro) contribuições mensais. Há, contudo, um ponto que pode dar margem à anulação ou mesmo à mudança de gabarito. A situação hipotética fala que “ele foi acometido por uma doença que o incapacitou para o trabalho durante vinte dias”. O fato gerador da proteção social é a incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos termos do caput do art. 59 da Lei n.º 8.213/1991. Reputo ser esse um possível argumento para impugnação.

ITEM 194 CESPE

ERRADO

217

Enunciado

Conforme entendimento do STF, não há incidência de contribuição previdenciária nos benefícios do RGPS, incluindo o salário-maternidade. Justificativa

A questão aborda o ponto 9 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Proteção às florestas.”). O STF entende que incide contribuição previdenciária sobre o benefício previdenciário de salário-maternidade. Confiram o seguinte julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTS. 328 DO RISTF E 543-B DO CPC). PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NA ORIGEM ANTERIOR A 03.5.2007. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já proclamou a existência de repercussão geral da questão relativa à inclusão do saláriomaternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a folha de salários. Incidência do art. 328 do RISTF e aplicação do art. 543-B do CPC. Acórdão do Tribunal de origem publicado antes de 03.5.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21/2007, que alterou o RISTF para adequá-lo à sistemática da repercussão geral (Lei 11.418/2006). Possibilidade de aplicação do art. 543-B do CPC, conforme decidido pelo Plenário desta Corte no julgamento do AI 715.423-QO/RS. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (RE 621476 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012)

ITEM 195 CESPE

CORRETO

218

Enunciado

Situação hipotética: Howard, cidadão norte-americano, domiciliado no Brasil, foi aqui contratado pela empresa brasileira X, para trabalhar, por tempo indeterminado, em sua filial situada no Canadá. A maior parte do capital votante dessa filial canadense é da empresa X, constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no Brasil. Assertiva: Nessa situação, Howard deverá estar, necessariamente, vinculado ao RGPS como segurado empregado. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 2 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Regime Geral da Previdência Social: beneficiário, benefícios e custeio.”). No caso em questão, com referência a situação hipotética, Howard enquadra-se como segurado empregado, na forma do art. 11, I, “c”, da Lei n.º 8.213/1991: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: (...); c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

ITEM 196 CESPE

ERRADO

Enunciado

219

Situação hipotética: A Fundação Previx, caracterizada como EFPC, é patrocinada por empresa pública. O patrocínio dessa fundação é segregado do patrimônio da referida empresa pública, de modo que o custeio dos planos de benefícios ofertados pela fundação constitui responsabilidade da patrocinadora e dos participantes, incluindo os assistidos. Assertiva: Nessa situação, os resultados deficitários deverão ser equacionados por participantes e assistidos, porque se veda à patrocinadora pública qualquer contribuição para o custeio distinta da contribuição ordinária. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 8 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Entidades fechadas: posição em relação à seguridade social oficial; entes patrocinadores e supervisão das atividades das entidades fechadas; Ministério da Previdência Social: competência em relação às entidades fechadas; operações; entidades fechadas de previdência privada e suas patrocinadoras no âmbito da administração pública federal.”). A Lei Complementar n.º 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, no art. 21, prevê que os resultados deficitários deverão ser equacionados também pela patrocinadora pública: Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

ITEM 197 CESPE

ERRADO

Enunciado

Na relação de previdência complementar administrada por EFPC, 220

incide o princípio da paridade contributiva. Nesse sentido, a contribuição de empresa patrocinadora deve ser idêntica à contribuição dos participantes – regra do meio-a-meio. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 8 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Entidades fechadas: posição em relação à seguridade social oficial; entes patrocinadores e supervisão das atividades das entidades fechadas; Ministério da Previdência Social: competência em relação às entidades fechadas; operações; entidades fechadas de previdência privada e suas patrocinadoras no âmbito da administração pública federal.”). O princípio da paridade contributiva – ou regra do meio-a-meio –não incide em toda relação de previdência complementar administrada por EFPC, mas somente nos planos de benefícios patrocinados por entidades públicas, por força do § 3º do art. 202 da Constituição Federal: Art. 202. (...). (...). § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. Quanto ao custeio, a LC n.º 108/2001, que dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, no § 1º do art. 6º, reforça o referido dispositivo constitucional nos seguintes termos: Art. 6o O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. § 1o A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observado o disposto no art. 5o da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, e as regras específicas emanadas do órgão regulador e fiscalizador.

ITEM 198 221

CESPE

ERRADO

Enunciado

Situação hipotética: Determinado empregado aderiu ao plano de benefícios de previdência privada ofertado pela empresa pública Alfa e administrado pela entidade fechada Previbeta, Após dez anos de contribuições, esse empregado resolveu deixar de contribuir para a previdência privada. Assertiva: Nessa situação, conforme entendimento do STF, embora seja constitucionalmente garantido o direito de esse empregado optar por aderir a plano de previdência privada, após o ingresso nesse sistema, não há possibilidade de ele se desvincular sem o consentimento das demais partes envolvidas – participantes e patrocinadores –. Estando, ainda, a retirada de patrocínio condicionada a autorização do órgão fiscalizador. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 6 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Entidades de previdência privada: conceito e finalidades, constituição, organização, funcionamento e fiscalização.”). Assim como é garantido constitucionalmente o direito de o empregado optar por aderir ao plano de benefícios de previdência privada, também o é a sua desvinculação. Trata-se da dimensão negativa da facultatividade do regime de previdência privada. Esse é o entendimento do STF fixado no seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CARÁTER COMPLEMENTAR. ADESÃO. FACULDADE. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. 1. A faculdade que tem os interessados de aderirem a plano de previdência privada decorre de norma inserida no próprio texto constitucional [artigo 202 da CB/88]. 2. Da não-obrigatoriedade de adesão ao sistema de previdência privada decorre a possibilidade de os filiados desvincularem-se dos regimes de previdência complementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua dimensão negativa, o direito de desfiliação, conforme já reconhecido pelo Supremo em outros julgados. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 482207 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/05/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-07 222

PP-01426 RTJ VOL-00210-02 PP-00867 RSJADV ago., 2009, p. 46-47)

ITEM 199 CESPE

CORRETO

Enunciado

Cabe ao Conselho Nacional de Previdência Complementar regular o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, ao passo que compete à Superintendência Nacional de Previdência Complementar fiscalizar e supervisionar as atividades desenvolvidas por essas mesmas entidades. Justificativa

A questão aborda o tópico do ponto 8 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Entidades fechadas: posição em relação à seguridade social oficial; entes patrocinadores e supervisão das atividades das entidades fechadas; Ministério da Previdência Social: competência em relação às entidades fechadas; operações; entidades fechadas de previdência privada e suas patrocinadoras no âmbito da administração pública federal.”). O regime fechado de previdência complementar é regulado pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC, órgão da estrutura do Ministério da Previdência Social, criado pela Lei n.º 12.154/2009 (art. 13), em substituição ao antigo Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC. A Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, criada pela Lei n.º 12.154/2009, é a autarquia de natureza especial responsável por fiscalizar esse regime, vinculada ao Ministério da Previdência Social. Em complemento à justificativa acima e de modo a contribuir para a sistematização do estudo de vocês, apresento as seguintes tabelas: Previdência Complementar Privada 223

Fechada (EFPC) Quem regula?

- Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) -> vinculado ao Ministério da Previdência Social

Quem fiscaliza?

- Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) > vinculado ao Ministério da Previdência Social

Previdência Complementar Privada Aberta (EAPC) Quem regula?

- Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) -> vinculado ao Ministério da Fazenda

Quem fiscaliza?

- Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) -> vinculado ao Ministério da Fazenda

ITEM 200 CESPE

ERRADO

Enunciado

As normas para concessão de benefício pelo regime de previdência privada, independentemente de a gestão do plano de benefícios ser realizada por entidade fechada ou aberta, impõem a necessidade de vinculação ao RGPS. Justificativa

224

A questão aborda o tópico do ponto 6 de Direito da Seguridade Social do EDITAL Nº 1 – AGU, de 13 de julho de 2015 (“Entidades de previdência privada: conceito e finalidades, constituição, organização, funcionamento e fiscalização.”). As normas para concessão de benefício pelo regime de previdência privada não se vinculam àquelas referentes ao RGPS. É o que se infere do caput do art. 202 da Constituição Federal e do art. 1º e do § 2º do art. 68 da LC n.º 109/2001: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. Art. 1o O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar. Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes. § 1o Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano. § 2o A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.

225

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