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LIBRO PRIMERO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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LIBRO PRIMERO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Artículo 1º.- La Sociedad Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas. ALGS : Arts. 1; 25; 57; 70; 261; 272; 297; 330; 331; 385; LGS : Arts. 22 a 30; Const. P. : Arts. 2-17; 59; C.C. : Arts. 76; 140; 885 y sgtes; 1351; 1755; 1764; LdeB : Art. 12; LCIP : Arts. 1 a 5; Legislación comparada. CCI. : Art. 2247

COMENTARIO. I. En cuanto a las reglas generales de las Sociedades se introduce importantes novedades. Se está permitiendo, por ejemplo, que existan Sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad económica para que pueda constituirse en Sociedad. Importante y nutrido debate, en la Comisión Revisora, originó la lectura del artículo primero, cuando la Comisión Redactora le presentó el siguiente texto: “Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, persigan o no fines de lucro”. No podía pasar inadvertido. Constituir sociedades sin propósitos lucrativos, llamaba la atención. Algunos lo consideraban teórico y absolutamente irrealizable. La tradicional formación universitaria en las Facultades de Derecho del país había forjado el esquema o prejuicio, que las instituciones mercantiles eran sinónimo de lucro y que a las civiles no las alumbraba ese animus lucrandi. Pero como lo sostenemos, más era una apreciación anacrónica, apresurada y modernamente errónea, que una consideración serena y reflexiva que debía tomar en consideración los cambios producidos en la época actual. II. En efecto, analicemos. El Código de Comercio de 1902, utilizando la expresión “Compañías Mercantiles” indicaba en su art. 124 “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez cons-

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tituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”. Según es de verse de esta norma, la finalidad lucrativa es pretendida y buscada por las personas que intervienen en el contrato de compañía y éste se califica como mercantil siempre que se constituya con arreglo a sus disposiciones. Según el art. 130 del mismo cuerpo legal, las “compañías” tenían que constituirse bajo una de estas tres formas: colectiva, comanditaria o anónima. Si la compañía se constituía bajo una de estas tres formas, era mercantil, sin más; no requería acreditar habitualidad ni realización de actos de intermediación lucrativa. Alfredo ROCCO(1 ), nos informa que “mientras el hombre halla en vida multitud de fines que puede realizar de distintos modos y en todas las formas posibles de actividad, la persona jurídica nace para realizar uno determinado, y su actividad la marca y limita a éste, que es, en otros términos, la ley fundamental e inmutable de vida de la persona jurídica. Compréndase por tanto, que una persona jurídica sea comerciante por el hecho sólo de constituirse con el fin de ejercitar el comercio”. Quedaba claro que para el Código de 1902, la finalidad lucrativa era consustancial al término mercantil. El Código Civil de 1936 definió en su art. 1686 el contrato de sociedad en los términos siguientes: “Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades”. Los conceptos respecto a sociedad, de los códigos citados, son iguales. Uno hable de lucro y otro de utilidad. El maestro Ulises MONTOYA MANFREDI nos dice que lucro y utilidad es lo mismo. En conclusión, aun y a pesar de que ambas sociedades (una se llamaba compañía) se constituían con fin lucrativo, la “forma” que adoptaban marcaba su calificación: si se fundaban bajo el molde de alguno de los tres modelos permitidos por el Código de Comercio, eran mercantiles; bajo cualesquiera otro, civiles. En 1966 se dicta la Ley 16123 cuyo artículo primero expresa: “Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades”. No hay mayor variación: igual que los Códigos de Comercio de 1902 y Civil de 1936. En 1985 se promulga el D. Leg. 311 que básicamente integra la Ley 16123 de sociedades mercantiles con las sociedades civiles del Código de 1936 –no consideradas en el Código Civil de 1984– bajo el título Ley General de Sociedades.

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(1) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Edición Nacional (Tratado de la Revista DJP), México, 1966.

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Compartiendo la opinión de un importante sector de nuestra doctrina, no debemos pasar inadvertido el cambio producido en el artículo primero. En este nuevo texto debemos subrayar que lo central es el ejercicio común de una actividad económica, el fin lícito y el beneficio común de los asociados. Marginalmente, y sólo marginal, “las utilidades netas, si las hubiera, se distribuyen entre todos los socios”. Este artículo primero, ya no focaliza el “fin” del contrato de sociedad en la “obtención de lucro”; ni en “la división de utilidades”; ni en la “repartición de utilidades”, de 1902, 1936 y 1966 respectivamente. El lucro o la utilidad pasa a un segundo plano, ya no como fin, sino como resultado que puede o no producirse, “si las hubiera”. Qué puede llamarnos la atención después de esta breve reseña acerca de cómo ha evolucionado el concepto de sociedad en este siglo, que en 1997, en las postrimerías de aquél, haciendo una ley para el próximo siglo y a propuesta de la Comisión Redactora, el legislador decida que la sociedad sea instrumento o vehículo para la conducción de una empresa: aportes y actividad económica, no más, persiga o no fines de lucro. No hay nada particular; era el itinerario y estaba en la dirección. III. Modernamente, la sociedad es un instrumento jurídico reconocida por su eficiente organización y tan permeable y flexible como para ser utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de una empresa, tenga o no fines de lucro. En primer lugar, cuando se alude a empresa, no tiene porque pensarse que ella necesariamente se inscribe en el ámbito comercial; la palabra no tiene la culpa que la gente la haya mercantilizado. Empresa también lo es, sin duda, cualquier plan o propósito en las áreas de educación-cultura-arte-familia-literatura-deporte-teatro-pintura-música, etc. En segundo lugar, el término lucro siempre fue concebido como ganancia, rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio o provecho económico que se reparte, vía dividendos, a los inversionistas. En los últimos dos lustros hemos apreciado casos, en los cuales las sociedades se transforman o fundan con abstracción del fin lucrativo, en la precitada acepción. Tal la ocurrencia de las sociedades anónimas deportivas en España, Argentina, Holanda o Italia y aun de las organizaciones de profesionales constituidas como sociedades anónimas, en Chile. No tengo la menor duda que, guardando distancias, los clubes deportivos europeos que paulatinamente se han ido transformando o constituyendo en o como sociedades anónimas, respectivamente, y los bufetes de abogados en Chile, que también lo son, realizan actividades dentro de un marco nítidamente económico, pues los primeros procuran obtener superávit de presupuesto para ser utilizados en la contratación de los mejores jugadores a quienes pagan remuneraciones y premios según las leyes del mercado, y cuyas abultadas cifras todos conocemos, además de procurarse afianzamiento financiero; los segundos, realizan su actividad en su ámbito,

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pero en un contexto económico dado: sus fines, acrecentar su status económico personal y familiar, y conexo, mejorar la prestación de los servicios, entendiendo que al interior de tal encargo, subsista la idea de procurar la obtención del beneficio. Conceptúo síntoma de apertura el considerar a las sociedades como vehículos o instrumentos útiles para cualquier actividad empresarial lícita, sin que necesaria e inexorablemente tenga que estar atada a un fin lucrativo. IV. Respecto a las conocidas tesis “contractualista” e “institucionalista” que la doctrina del derecho societario nos informa, la ALGS suscribió la tesis mixta o ecléctica, pues leyendo sólo el Título Preliminar, sus artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º; 16º, 17º y 22º hacían expresa referencia al “contrato” de sociedad, y de otro lado, sus artículos 3º, 14º, 19º y 21º mencionaban o aludían, respectivamente, al nacimiento y creación de un ente o persona jurídica. Sobre este tema se ha escrito mucho y se ha debatido bastante. En esta LGS, y teniendo como referente procurar se dicte una ley moderna para el siglo XXI que se avecina, nos hemos apartado, con intención y para fines legislativos, de la suscripción de sólo una de estas dos tesis, o de la tercera, la ecléctica. En el orden de ideas que precede, se retiró de todo el texto del Anteproyecto la cita o mención, a contrato; por cierto, habrán estudiosos del Derecho que entre líneas, leerán de la naturaleza contractual y por lo demás, de la esencia institucional de la sociedad, en numerosas de sus normas. En efecto, era posible retirar la palabra contrato del texto legal, no más; y era irrealizable dejar de ocuparnos de la personalidad jurídica de la sociedad. Ulises MONTOYA MANFREDI(2 ) ilustra que la trascendencia del contrato, desde el punto de vista del ente que origina, ha ido destacando cada vez con mayor fuerza, al punto que hoy se pregunta si no es más importante el estudio de la persona moral surgida del contrato, que el del contrato en sí, no faltando tratadistas que controvierten respecto a si la sociedad puede ser encuadrada dentro del marco de los contratos. Jean ESCARRA, por ejemplo, afirma que dada la singularidad del pacto contractual, en el que las prestaciones de las partes son cualitativamente iguales y en el que la coincidencia de intereses determina que la manifestación de voluntad de los contratantes no se contrapongan, sino que confluyan en el contenido y se orienten hacia la misma dirección, más que de contrato habría que hablar de acto complejo. VAN RYAN sostiene que el derecho económico es esencialmente movedizo, y que en toda época este tema se ha polarizado de alguna manera, dentro de tres tendencias: contractual, estatutaria e institucional. En el contexto citado, tomando en cuenta los cambios en el mundo empresarial y la asombrosa innovación de la tecnología, ¿no era mejor acaso mantenerse al margen

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(2) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967. Páginas 9 a 11.

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de estas corrientes finalmente tradicionales? Ni la Comisión Revisora ni la Comisión Permanente, se ocuparon jamás en discutir, hacer cuestión de Estado ni comentario particular alguno, sobre temática contractualista, institucionalista o ecléctica. V. Sobre el mismo tema del punto anterior. La doctrina clásica venía afirmando que la sociedad era un contrato hasta que parte de la doctrina moderna lo negó rotundamente. La teoría general del negocio jurídico ha alcanzado una mayor y más perfecta elaboración doctrinal. El creciente auge de las sociedades de capitales ha dado lugar a que se susciten aspectos y singularidades que no se explican ni resuelven mediante la simple aplicación de los esquemas contractuales. MESSINEO y gran parte de la doctrina alemana refieren que a diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto fundacional de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social; no existen dos partes con intereses contrapuestos, sino una sola, caracterizada por la posesión de un mismo interés; y a diferencia de los contratos bilaterales, del acto constitutivo de la sociedad nace una persona jurídica distinta de los socios. GARRIGUES y MESSINEO afirman que más bien, se trata de un acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral) caracterizado por ser formado por varias personas que poseyendo un mismo interés actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo contrato. Parte de la doctrina alemana califica aquel negocio constitutivo de acto complejo en el cual varias personas animadas de un mismo interés funden sus voluntades, perdiendo éstas su individualidad para integrar una voluntad unitaria común a todas ellas. Por último, otro sector de la doctrina alemana que encabezan BESELER y GIERKE admite la naturaleza contractual del negocio constitutivo pero sólo para las sociedades de persona (colectivas y comanditarias) rechazándola para las sociedades capitalistas. ASCARELLI(3 ) en cambio, insiste en afirmar que el negocio constitutivo de la sociedad sí es un “contrato” plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin. En opinión de ASCARELLI, haber negado el carácter contractual al negocio constitutivo de la sociedad, se ha debido al equívoco de intentar adosar a éste los principios generales del contrato bilateral sinalagmático, que evidentemente le son inaplicables. Se trata de una nueva categoría de contrato que se caracteriza por las siguientes

(3) ASCARELLI, Tullio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, 389 Páginas.

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notas: pluralidad de partes; intereses contrapuestos (cada uno intenta obtener el mejor partido de su aportación lo que obliga a prohibir los pactos leoninos); fin común (obtención de beneficios repartibles); patrimonio integrado; explotación de una actividad; y las obligaciones de las partes (los aportes) tienden a hacer posible la consecución del fin común. SÁNCHEZ CALERO, en cambio, sostiene que la sociedad es un contrato de organización pues su finalidad es precisamente crear una organización que tiende a personificarse. Un sector de la doctrina nacional inscribe a los contratos de organización en el ámbito de los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, ver arts. 1354 y 1434 del Código Civil. Ahora bien, también es interesante subrayar que hay situaciones que explicita la propia ley en las que propiamente no existe “contrato” de sociedad, ejemplos arts. 186 de la Ley General de Minería y 75 del D. Leg. 823 de Propiedad Industrial; y más cercanamente, el art. 324 del D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF), acerca de que para la constitución de Sociedades de Propósito Especial, no es exigible la pluralidad de accionistas, como tampoco para las Subsidiarias de Bancos, art. 36 inc. 3 de la Ley 26702 de Instituciones Bancarias y Financieras, y por último, el propio art. 4 de la LGS, cuando el único titular (la ley dice socio, error; si es único, de quién puede ser “socio”) es el Estado. Las formalidades constitutivas son el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro. El legislador impone estos dos requisitos de forma y de publicidad y hace surgir de su observancia la personalidad jurídica de las sociedades. Corrientemente se piensa que la atribución de esta personalidad significa que el legislador crea otro tipo de “personas” al lado de las físicas o naturales. Por el contrario, como afirma el profesor Joaquín GARRIGUES(4) “si hablamos de persona jurídica no es para dar a entender que admitimos otras personas distintas de las físicas, sino porque sometemos a la colectividad de los socios a un tratamiento jurídico-tributario de tal suerte que funcione en el tráfico como si fuera una persona”. Su régimen jurídico se caracteriza por lo siguiente: concede a la sociedad una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo; dota a la sociedad de capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar; asigna a la sociedad un patrimonio autónomo cuya titularidad le corresponde; e, impone al ente colectivo las obligaciones y derechos que integran el “status” profesional propio de los empresarios mercantiles. Ahora bien, el uso de la personalidad jurídica resulta en ocasiones, cercano al abuso. La licitud de estas conductas posee grados y matices diversos. La jurisprudencia y doctrina moderna están reaccionando, aún tímidamente –afirma el distinguido maestro Manuel BROSETA PONT(5)–.

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(4) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial PORRÚA S.A., México, 1993. (5) BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, 795 Páginas.

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Se afirma que la forma de sociedad anónima se utiliza como pantalla detrás de la que se esconden los socios y, en ocasiones, un único socio; que existe una real divergencia entre la apariencia y la realidad en las sociedades de capitales, SERICK; que está en crisis la personalidad de estas sociedades mercantiles, DE CASTRO. Los ejemplos más claros de este fenómeno son la constitución de sociedades capitalistas mediante testaferros; la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad económica con el beneficio de la responsabilidad limitada; la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas debilitando sus patrimonios respectivos; la atribución de gastos personales a la sociedad para eludir la imposición fiscal; la constitución de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir ciertas prohibiciones de comerciar; la constitución de sociedades por comunidades o por personas que no pueden comerciar, o no desean que se conozca su intervención en la actividad económica; etc. VI. A fin de evitar el uso abusivo de la personalidad jurídica societaria, se ha desarrollado la moderna teoría del “levantamiento del velo societario”. Ella se ha materializado a través de la doctrina y jurisprudencia extranjera, aplicándose –con sólidos fundamentos– en sentencias fiscales, de familia y criminales. “Por medio de ella, los jueces ordenan desconocer la personalidad jurídica de una sociedad, tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la misma sociedad o por los socios; sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros; para prevenir la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de la persona jurídica, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad”(6). Así por ejemplo, en Colombia se dictó la Ley Nº 190/95, la misma que en su art. 44 –respecto al beneficiario real de las actividades de una sociedad– expresa que “las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. Asimismo, el nuevo Código de Comercio de Colombia(7), publicación de LEGIS EDITORES S.A., formula al respecto, el siguiente comentario: “Este artículo es uno de los casos en que nuestro derecho acepta el allanamiento de la personalidad jurídica, pero sus alcances deben analizarse desde la perspectiva de la Ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para

(6) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I, Editora Normas Legales, Trujillo 1999, Página 34. (7) Nuevo Código de Comercio de Colombia. Decreto Ley Nº 410/1971. Legis Editores S.A., Bogotá, Actualizaciones a junio de 1996.

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erradicar la corrupción administrativa. En este sentido, el artículo 44 tiene por objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública, o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tales finalidades, la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá al beneficiario oculto. Al respecto, ya había dicho la Sala de Casación Penal: ‘El que para efectos comerciales y civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus socios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal (...). En el evento de las personas jurídicas, su patrimonio está constituido por el haber de los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños, quienes a través de ellas persiguen su propio beneficio. Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuosas. Por tanto, debe destacarse que no se trata de acoger el allanamiento de la personalidad jurídica como principio general, con todos los efectos consiguientes, sino de una aplicación restringida para las finalidades de la Ley Anticorrupción’”. VII. Georges RIPERT(8 ) nos informa de la primera gran clasificación de las sociedades: sociedades de personas o por interés (intuitus personae) y sociedades de capitales o por acciones (intuitus pecuniae). Dentro de las primeras, en esta ley se regulan las sociedades colectivas y las sociedades civiles; dentro de las segundas, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada; constituyen formas mixtas, las comanditarias. Ahora bien, el catálogo o inventario puede ampliarse, en cuanto a matices: por ejemplo, la sociedad anónima cerrada y la sociedad de responsabilidad limitada son sociedades de capitales, pero adulteradas; tienen componentes de sociedades de personas. E igual, las comanditarias por acciones, son sociedades de personas pero contaminadas con ingredientes de sociedades de capitales. VIII. Finalmente, la doctrina reconoce a las sociedades, en tanto personas jurídicas, los atributos de la persona física o natural: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio, capacidad, ocupación (objeto social), voluntad, responsabilidad y hasta lazos de parentesco (sociedad matriz y filial, entre otras); y es el propio maestro RIPERT quien explica que ésta nace sin patrimonio –durante su vida lo forja– y recién al fallecer, sus bienes se trasmiten a sus sucesores (art. 660 C.C.); en cambio, en aquéllas, el patrimonio precede, es sine qua non al nacimiento, y antes de la muerte (simbólicamente, extinción), trasmiten sus bienes o el producto de ellos a quienes ostentan los derechos para recibirlos, llámense

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(8) RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo I, Sociedades, TEA, Buenos Aires, 1954, Páginas 41 y 42.

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acreedores, socios o accionistas (proceso liquidatorio). IX. En los debates en la Comisión Permanente del Congreso, mientras se aprobaba esta LGS, se cuestionó tres importantes ítems que convienen recordar, pues las respuestas a tales cuestionamientos permiten entender el porqué de la frase “persigan o no fines de lucro”, no contenida en el art. 1 que ahora comentamos. Se preguntó el porqué no habíamos regulado en esta ley de socieda-des a las empresas individuales de responsabilidad limitada, a las empresas unipersonales, a la pequeña y microempresa. Asimismo, hubo preguntas en torno a si acaso no existiría incongruencia entre los arts. 1 y el 249, toda vez que para éste, sociedad anónima abierta, se exige más de 750 accionistas o en su caso, más de 175; y para aquél, basta 2. Finalmente, se dijo también si acaso no era la inclusión de la forma societaria “sociedad civil”, al lado de las sociedades mercantiles, la responsable de que por “sociedad” se entienda el convenio de aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, “persigan o no fines de lucro”. A la primera de las interrogantes, se respondió que las empresas individuales no son ni pueden ser, sociedades; las PYMES ya tienen regulación legal que puede y debe ser perfeccionada. A la segunda, se explicó que una sociedad anónima abierta se puede fundar con dos socios siempre que, en su pacto social y estatuto, esté su propósito o su vocación de accionariado amplio o difundido, lo que la ley actual denomina, “abierta”. A la tercera y última, la respuesta fue ¡no!. Las sociedades civiles como las mercantiles pueden o no perseguir fines lucrativos, lo que las diferencia es que en aquéllas, de ordinario, el fin común se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión u oficio, su fin económico no constituye la especulación mercantil y el capital social no se destina a actividades de intermediación; por el contrario, en la sociedad mercantil típica, caso la sociedad anónima, el accionista no presta servicios o trabaja en ella (salvo la sociedad anónima cerrada, que por ser pequeña o de tipo familiar, el socio suele prestar su concurso), las actividades de la empresa de la que es titular la sociedad usa y utiliza los mecanismos lícitos de la especulación mercantil, y su capital social se destina justamente a ser invertido en actividades de intermediación: producir o comercializar en un mercado competitivo que se halla entre la oferta y la demanda, entre la producción y el consumo. X. Al final, se cortó por lo sano. La frase “persigan o no fines de lucro”, fue retirada por la Comisión Permanente del Congreso de la República, aprobándose el nuevo texto por unanimidad; toda vez que en uno y otro caso (con fin o sin fin lucrativo), existe sociedad. XI. Los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del D. Leg. 757 que aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, establecen que dicho dispositivo “tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones

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privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitución y las leyes”; que “el Estado garantiza la libre iniciativa privada. La economía social de mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica”; que “se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios”; que “la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda”; y que “el Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional. XII. El 9 de noviembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación (Decreto Legislativo Nº 882), la misma que en su art. 4 dispone: “Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal.”. Esta misma Ley, prescribe en su Tercera Disposición Transitoria que: “Las entidades promotoras de las universidades particulares que cuenten con autorización de funcionamiento provisional, otorgada de conformidad con la Ley Nº 26439, o que, habiendo sido creadas por Ley, se encuentren en proceso de organización, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley Nº 23733, así como las demás universidades particulares, podrán adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley. Para tal efecto las solicitudes de adecuación, se presentarán ante el CONAFU, quien establecerá en cada caso y en un plazo no mayor de 120 días hábiles de presentada la solicitud, los procedimientos correspondientes. Mientras no se presente tal solicitud y no se culmine el procedimiento, dichas universidades se regirán por las Leyes Nºs 23384, Ley General de Educación, 23733, Ley Universitaria y 26439, Ley del CONAFU”. Para tal efecto, precísase que para la aplicación de las exoneraciones previstas por la Ley del Impuesta a la Renta, los centros educativos gozan de la misma personería jurídica que, de ser el caso, corresponda a sus promotores.” Así, por Decreto Supremo Nº 001-98-ED, del 13 de enero de 1998, se aprobó las normas para el proceso de adecuación de universidades conforme a la Disposición Transitoria y Final antes referida. 34

En primer lugar, interesante y coincidente, ¿no? Interesante, porque ahora los centros educativos particulares podrán constituirse y fun-

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cionar, también, en cualquiera de las formas previstas en la Ley General de Sociedades. Este es un cambio substancial del enfoque, un cambio vital, que sin duda alguna redundará en beneficio de la educación nacional. Coincidente con la nueva definición de sociedad: “quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” y punto. XIII. El art. 2247 del Código Civil Italiano de 1942 define el contrato de sociedad del siguiente modo: “Con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica a fin de repartirse las utilidades”.

Artículo 2º.- Ambito de aplicación de la Ley Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. ALGS LGS

: :

Art. 2; Arts. 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 423; 2da D.F. Const. P. : Arts. 5; 60; C.C. : Arts. 295; y sgtes.; 969 al 998; LdeB : Arts. 12; 15; 36-3; 61; 74; 75; 87; 114; 267; 5ta. DFYC; LMV : Arts. 9; 185; 204; 223; 238 y 259; 270; 302; 324; LFI : 1era. D. F. LRP : Art. 81; RRS : Arts. 14; 39; 75; 80; 83; 92; 94; 102; 142; Legislación comparada. CCI. : Art. 2249

COMENTARIO. I. En los artículos mencionados en las concordancias, se encuentran todos los modelos societarios de la Ley. La norma dispone que toda sociedad debe adoptar alguna de estas formas jurídicas. Si actúa en el mercado cual si fuera sociedad, sin haberse formalizado e inscrito, sufre las consecuencias previstas en el art. 423 y sgts. de esta ley, es decir, se la señala como sociedad irregular, a pesar, obvio, de no ser “sociedad”, es decir, si no se ha constituido por escritura pública, pues no debemos confundir que la sociedad tiene partida de nacimiento con la escritura pública; la personalidad jurídica la adquiere con su inscripción registral, que es otra cosa. II. La ley establece en ocasiones, y sin duda por razones de interés social, público o ético, que algunas actividades deben ser desarrolladas

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por determinado modelo societario, y al diseñar y promulgar su régimen normativo, le precisa que supletoriamente debe aprovechar las disposiciones de la LGS. Hace mucho, en 1918, la Ley 2763, conocida como la Ley de los Almacenes Generales de Depósito, indicó que estas empresas debían constituirse como sociedades anónimas; supletoriamente, las regía el Código de Comercio (no había Ley de Sociedades). Recientemente, la Ley 26702, conocida como Ley de Bancos, dispone que las Empresas Bancarias, Financieras y de Seguros, son sociedades anónimas que se regulan por tal dispositivo, y supletoriamente, por la LGS; en el D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) conocido como Ley del Mercado de Valores, está muy claro que la Sociedad Agente de Bolsa, la Sociedad Intermediaria de Valores, la Sociedad Administradora de Fondos Mutuos, la Sociedad Ti-tulizadora y la Sociedad de Propósito Especial, deben ser sociedades anónimas, rigiéndose supletoriamente por la Ley General de Sociedades; pero, por ejemplo, este mismo D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) informa en su art. 270 que la Empresa Clasificadora de Riesgo puede constituirse bajo cualquiera de las formas permitidas en la Ley General de Sociedades, no exigiéndole ser sociedad anónima. III. El segundo párrafo de este art. 2, opta por establecer un mandato aún más imperativo en comparación a su antecesor, el art. 2 del D. Leg. 311 que indicaba: “ La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. Obsérvese que se refería sólo al caso de aquella “constituida o continuada” con un propósito específico: “uso o disfrute de uno o varios bienes”, y la define como copropiedad. En primer lugar deseamos preguntarnos por qué el legislador optó por insistir sobre este tema y aclarar que las disposiciones de la legislación común regirán sobre la comunidad de bienes y no las disposiciones de la ley societaria. Si bien la doctrina autorizada sostiene que la indicación resulta innecesaria por ser un concepto que deriva de la naturaleza de ambas instituciones jurídicas, el propósito del legislador al mencionarlo era dejar explícitamente sentado dicho principio. Todos comprendemos que hay diferencias sustanciales entre sociedad y comunidad de bienes y ninguno sospechará que puedan aplicarse al primer instituto las reglas y los principios que sustentan al segundo. No obstante, a pesar de este convencimiento, prácticamente general, todos admitimos que el debate doctrinario es interesante, pues lo que de primera intención nos parece que tal o cual argumento traza la distinción y el límite, entre uno y otro; hallamos luego, que también se encuentran o se pueden encontrar situaciones similares. El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad importa que todos los bienes puestos en común pertenecen a la persona jurídica creada mediante un acto de voluntad de varias personas. Este es un dato que diferencia a la sociedad, de la comunidad de bienes.

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Por la sociedad, se ponen en común determinados bienes, pero no se forma comunidad porque los bienes pasan al dominio de una sola persona que es la sociedad. En la comunidad, todos y cada uno de los condóminos, es propietario, en proporción a su participación, del bien o bienes que forman el condominio. Por su origen, la sociedad resulta de un acto voluntario mientras que la comunidad puede resultar de un hecho ajeno, como ocurre en la “sociedad” mortis causa. Es verdad que también la comunidad puede resultar de un acto voluntario, de un contrato, cuando varias personas deciden adquirir conjuntamente determinados bienes. La sociedad crea una situación duradera; la comunidad tiene carácter transitorio. En la comunidad o régimen de copropiedad, según es de verse del art. 971 del C.C., las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad, trátese de disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. En cambio, en la administración societaria, lo ordinario es que las decisiones se adoptan por mayorías, simples o calificadas, pero mayorías; lo absolutamente excepcional es la unanimidad, que sólo subsiste para casos de sociedades de personas, y en muy contadas ocasiones para sociedades de capitales. La personalidad jurídica es el elemento fundamental para diferenciar a la sociedad, de la comunidad de bienes o copropiedad. A continuación, se presenta un cuadro comparativo que permitirá esclarecer –aún más– los rasgos distintivos y semejantes entre ambas figuras: SOCIEDAD

COMUNIDAD DE BIENES O RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

• Tiene por finalidad el nacimiento de otra persona jurídica en la que los socios o accionistas no tienen un derecho sobre los bienes adquiridos, aunque se trate de inmuebles; sino solamente un derecho en el capital y utilidades de la misma. • Nace por convención de las partes.

• Tiene un derecho efectivo sobre los bienes sin esperar que éste concluya. La cuota ideal puede ser dispuesta e inclusive gravada por el copropietario.

• El papel de la sociedad es activo, se constituye para una finalidad determinada.

• Puede nacer contra la voluntad de ellas (v. gr. la herencia); o por imposición de la ley (v. gr. las paredes medianeras). • Tiene una característica pasiva, constituye una situación transitoria, donde se requiere la unanimidad de los integrantes y donde predominará la voluntad de la mayoría. Sin embargo, en la denominada multipropiedad o propiedad de tiempo compartido (donde las partes por razones

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SOCIEDAD

• Los acuerdos se adoptan por mayoría.

• Existe un gerente y un grupo elegido que velan por la marcha de la sociedad.

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COMUNIDAD DE BIENES O RÉGIMEN DE COPROPIEDAD de esparcimiento o turismo buscan constituirla de motu proprio), dicha situación no se plasma efectivamente, ya que ella no constituye una situación transitoria; sino más bien firme, a largo plazo e incluso perpetua. • Para la toma de decisiones, se requiere unanimidad para gravar o disponer. Excepto el caso de copropiedad sobre buques regulado por el Co. de Co. (el mismo que se mantiene en el Anteproyecto de Ley de Comercio y Navegación Marítima) donde las decisiones de las mayorías deben ser respetadas por las minorías. • En principio, es necesaria la concurrencia de todos los condóminos para tomar un acuerdo; pero cuando algunos de los condóminos no están presentes, puede nombrarse un administrador elegido de mutuo acuerdo entre los restantes; o solicitarse la designación de un administrador judicial o por una situación especial y en aras de lograr la correcta explotación del bien, uno de los copropietarios puede asumir la administración de facto; y quien ocupe este cargo, sería el encargado de tomas las decisiones para mantener el bien sobre el cual recae la copropiedad o velar por su correcta explotación en caso sea un bien que produzca frutos. • Los condóminos pueden vender su participación sin consultar a los otros condóminos, cosa que de alguna manera se atenúa con el retracto.

• En las sociedades basadas principalmente en la confianza recíproca y en donde se hayan establecido limitaciones a la libre transmisibilidad, no es posible transmitir derechos sin el consentimiento de los demás. • El socio sólo responde con los bienes • Determinada persona puede abandonar sus que haya aportado (en el caso de so- participaciones desligándose de toda obliciedades colectivas, el socio responde gación. con el propio). • La sociedad puede versar sobre toda • La copropiedad se entiende sobre bienes clase de bienes, inclusive los derechos. materiales; aunque la tendencia moderna admite copropiedad respecto de marcas, patentes, nombres comerciales, know how y otros intangibles. • La sociedad concluye su vida institu- • El condominio puede terminar en cualquier cional por el vencimiento del plazo, momento, a solicitud de cualquiera de los conclusión de su objeto y otras formas condóminos, salvo pacto de indivisión o previstas en la ley o acuerdo adopta- cuando se trate de uno impuesto por la ley. do con arreglo al estatuto o convenio entre socios.

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IV. La Comisión Revisora de la actual LGS, recibió en cierta ocasión una propuesta mediante la cual se planteaba que “lo mejor sería contar con una Ley de Personas Jurídicas antes que una ley limitada a las que constituyen ‘sociedades’... Al haberse eliminado la característica esencial que tenían las sociedades mercantiles de perseguir el lucro, lo acertado sería reunir en una sola norma legal todo aquello que caracteriza a todas las personas jurídicas, cualquiera que fuese la modalidad de éstas, regulando enseguida en la misma norma, a cada una de ellas en sus características y regímenes peculiares y estructura organizativa propia. Así, en esta misma Ley de Personas Jurídicas podrían incorporarse desde las Sociedades Mercantiles y Sociedades Civiles, hasta las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, las Empresas Unipersonales, las Asociaciones, Comités y Fundaciones, así como las Cooperativas, Mutuales, Cajas Rurales y otras. Así se lograría unificar y concordar toda la dispersa legislación hoy existente para las personas jurídicas, reuniéndola en una sola ley, que constituiría una suerte de Código de las Personas Jurídicas. Tal vez podrían incorporarse en ella, las regulaciones sobre los patrimonios autónomos y demás formas empresariales no societarias o sin personalidad jurídica. De lo contrario, seguiremos manteniendo el actual régimen de dispersión legal,... que debería terminar con la expedición de una norma legal única que regule y agrupe a todas ellas que, en realidad, constituyen simples variantes o modalidades de personas jurídicas”. El enfoque es interesante. Tal vez en un futuro, este planteamiento se concrete. V. En los últimos tiempos, tanto la doctrina como la legislación se han ocupado de un concepto relativamente novedoso: los denominados patrimonios autónomos, habiéndose precisado muy recientemente que toda referencia a ellos debe entenderse efectuada a Patrimonios de Afectación. A tal propósito, véase en primer lugar el art. 65 del Código Procesal Civil, concerniente a la representación procesal de aquellos, que a la letra dice: “Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica”. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el art. 93. (Litisconsorcio necesario: cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario).

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Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el art. 435. (Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto...: Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados... y se hará mediante edicto...”). El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4. (“Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil: concluido un proceso...puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio...de las costas, costos y multas...”). La Décima Disposición Final del D. Leg. 861, LMV, modificó el art. 65 del CPC, precitado, cuyo texto quedó redactado como sigue: “Un patrimonio es autónomo cuando una o más personas ejercen sobre él una titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin específico señalado por el acto constitutivo o la ley. Cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autónomo sea ejercido por una sola persona, corresponde a ésta su representación. Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos o más personas la representación corresponde a cualquiera de ellas si son demandantes. Si son demandados, la representación recae sobre la totalidad de sus titulares siendo de aplicación, en su caso, el art. 93. Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por el art. 435. El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 4º.”

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La Ley 26827 publicada el 29 de junio de 1997 deroga la décima Disposición Final precitada, restituyendo la vigencia del art. 65 del CPC trascrito en los párrafos inmediatamente anteriores a los que precede. Esta misma norma legal, Ley 26827, es la que precisa que toda referencia a Patrimonio Autónomo contenida en el D. Leg. 861, LMV; D. Leg. 862, Ley de Fondos de Inversión; y Ley 26702 Ley de Bancos, se entenderá efectuada al Patrimonio de Afectación. Incluso, y esto es también muy importante, la representación procesal de un Patrimonio de Afectación corresponde a quien se encuentre facultado para ejercer su titularidad o su administración de conformidad con lo establecido en la ley o en el acto constitutivo de dicho patrimonio.

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VI. Temas vinculados o conexos a patrimonios autónomos o patrimonios de afectación, véase Bloques patrimoniales y Fondos empresariales, arts. 369, 392 y otros de esta LGS. VII. El concepto de comunidad de bienes y trasmisión de participaciones por sucesión se aprecia de la siguiente Resolución Nº 227-98-ORLC/ TR del 18 de junio de 1998 que guarda relación con los arts. 2 y 290 de esta Ley. Veamos: El hecho que la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo Nº 774, considere a las sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo no implica que ello se generalice a todo el derecho; en ese sentido, la sucesión intestada declarada judicialmente no puede considerarse como persona natural susceptible de incluirse como nuevo socio, independiente de los herederos. VISTA, la apelación interpuesta por doña MARGARITA AMELIA CUYA MANCO VIUDA DE ALIAGA (Hoja de Trámite Documentario Nº 11169 del 13 de mayo de 1998) contra la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas, Dr. Ricardo Juan Cuadros Bustíos, a la solicitud de inscripción de inclusión de nuevo socio, aumento de capital y modificación de Estatuto, en mérito a la presentación de parte notarial de Escritura Pública. El título se presentó el 31 de marzo de 1998 bajo el Nº 53247. El Registrador denegó la inscripción formulando la siguiente observación: “De conformidad con el art. 81 del Código Civil: la muerte pone fin a la persona. No procede la inclusión como nuevo socio a la sucesión de Alberto Aliaga Francia toda vez que la Ley General de Sociedades no prevé tal caso, a tenor de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley General de Sociedades, sólo pueden tener la calidad de socios o accionistas las personas naturales o jurídicas. Tal como consta al reingreso del presente título se deja constancia que la sucesión de Alberto Aliaga Francia constituye un patrimonio autónomo, el cual es considerado como persona natural como ficción sólo para efectos tributarios (contenidos en normas autónomas) y procesales, en mérito a normas expresas en las respectivas materias” interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la inclusión de socio, aumento de capital y modificación del Estatuto de “Leparis Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en mérito a la Escritura Pública de fecha 14 de setiembre de 1997, otorgada ante Notario Público Dr. Juan Francisco Ausejo Roncagliolo, que contiene el acta de Junta General Extraordinaria del 20 de agosto de 1997; Que, la citada sociedad se encuentra inscrita en la Ficha Nº 138135 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en

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el que figuran como socios Margarita Amelia Cuya Manco viuda de Aliaga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, con 400 participaciones cada uno; Que, consta en la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intestadas de Lima, que se encuentra inscrita la sucesión de don Alberto Aliaga Francia, declarándose como herederos a sus hijos y esposa quienes son las mismas personas que figuran como socios de la referida sociedad cuyos nombres han sido indicados en el considerando anterior; Que, en la Junta General del 20 de agosto de 1997, se acordó incorporar como nuevo socio de la sociedad a la sucesión de don Alberto Aliaga Francia, conformada por Margarita Amelia Cuya viuda de Aliaga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, quienes también son socios de la referida sociedad, no habiendo tenido el referido causante participación en el capital de la sociedad, asimismo se acordó aumentar el capital social a la suma de S/. 84,510 nuevos soles aportando la sucesión de Alberto Aliaga Francia 82,510 participaciones; Que, de conformidad con la Sétima Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887, resulta aplicable al presente caso la Ley General de Sociedades derogada, por lo que de una interpretación sistemática de la misma se deduce que los socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada deben ser personas naturales o jurídicas, tal como lo prevé la actual Ley General de Sociedades en su art. 4; Que, una vez producida la muerte de la persona, su patrimonio se transmite a sus sucesores conforme se establece en el art. 660 del Código Civil, constituyendo la sucesión mientras permanezca indivisa una comunidad de bienes; Que, el estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad, de conformidad con el artículo 845 del Código Civil, por lo que la sucesión no es una persona natural, no siendo exacto lo alegado por la apelante en el sentido que la Ley del Impuesto a la Renta –Decreto Legislativo Nº 774– al considerar a Ias sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo generalice ese concepto a todo el derecho; ya que esta Ley en su art. 17 indica que las rentas de las sucesiones indivisas se reputarán para fines del impuesto como de una persona natural, hasta el momento en que se dicte la declaratoria de herederos, lo que ya ha sucedido según consta de la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intestadas; Que, asimismo, es necesario advertir que la sucesión tampoco ostenta la calidad de persona jurídica al no tener personalidad distinta de sus miembros ya que los sucesores son copropietarios de todo el patrimonio; 42

Que, si bien la comunidad de bienes es sujeto de derecho, ello no implica que sea una persona natural o jurídica, según se ha indicado,

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razón por la que no podría considerarse a la sucesión como un nuevo socio de la sociedad, no configurándose en el presente caso el supuesto previsto en el art. 287 de la Ley General de Sociedades derogada y 290 de la actual Ley. VIII. El art. 2249 del Código Civil italiano señala: “Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse según los tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título. Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad diversa están reguladas por las disposiciones de la sociedad simple, a menos que los socios hayan querido constituir la sociedad conforme a los otros tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título. Quedan a salvo las disposiciones referidas a las sociedades cooperativas y a las leyes especiales que para el ejercicio de categorías particulares de empresa prescriben la constitución de la sociedad según un determinado tipo.” IX. El Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001 regula en sus artículos 39, 75, 80, 83, 92, 94 y 102 los aspectos registrales de la sociedad anónima, la sociedad anónima cerrada, la sociedad anónima abierta, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, respectivamente, advirtiendo que las sociedades anónimas cerradas y abiertas no son propiamente “formas societarias” sino tipos o modalidades de la “forma”, llamada sociedad anónima e indicando que a nuestro parecer, el art. 93 del Reglamento se equivoca cuando indica que en el asiento de inscripción del pacto social debe indicarse la modalidad de la sociedad en comandita, es decir, si se trata de la “Simple” o la “Por Acciones”, lo cual es erróneo, porque estas dos últimas no son modalidades sino “formas”. Como lo hemos dicho en otras ocasiones las “formas societarias” son siete, a saber: (1) sociedad anónima, (2) sociedad colectiva, (3) sociedad en comandita simple, (4) sociedad en comandita por acciones, (5) sociedad comercial de responsabilidad limitada, (6) sociedad civil ordinaria y, (7) sociedad civil de responsabilidad limitada, y por ende, sólo entre ellas se da la figura de la “trans” “forma” “ción” societaria, a que se refiere el art. 333, como una de las opciones de Reorganización.

Artículo 3º.- Modalidades de Constitución La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores.

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La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. ALGS : Arts. 75; 76; 79; LGS : Arts. 53 y 56; 57; 265; 278; 281; 282; 283; 295; Const. P. : Art. 62; RRS : Arts. 23; 25; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. La fundación simultánea sólo requiere del otorgamiento de la escritura pública e inscripción en el Registro. La sociedad nace en virtud del acuerdo de los socios expresado en actos jurídicos en que intervienen los suscritores del capital social. No se da en esta forma de constitución social, la posibilidad de posteriores dificultades o cambios de opinión de los suscritores desde el momento de la redacción del programa hasta que se realice la asamblea constituyente. La fundación de la sociedad comporta un solo negocio jurídico, pero entendiendo que en éste se comprende la inscripción en el Registro respectivo. En la constitución simultánea, no puede hablarse de período fundacional. El acto constitutivo es único. Se denomina simultánea porque de modo concurrente o concomitante se da la firma de la minuta y escritura pública, con la suscripción del capital social; como se apreciará más adelante, en la otra forma de constitución social, el capital se suscribe con antelación y la firma de la escritura ocurre, de ordinario, varios meses más tarde, después que la asamblea de suscriptores apruebe el estatuto, los aportes, designe a los administradores de la futura sociedad y a las personas que deban firmar la escritura.

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II. La forma de constitución mediante oferta a terceros se utiliza en los casos en que es necesario poner en movimiento capitales de cierta envergadura, normalmente no al alcance de los fundadores, y en el que se precisa acudir a otros, varios o numerosos, “socios” que se puedan interesar en el proyecto empresarial que se desea poner en marcha. En la oferta a terceros, privada, probablemente el requerimiento económico sea menor, y de conformidad con lo previsto en el D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores, ésta debe dirigirse exclusivamente a los inversionistas institucionales, es decir, bancos, financieras, compañías de seguros, sociedades administradoras de fondos mutuos y de fondos de inversión, entre otros. En la oferta a terceros, pública, que se regula por esta Ley y por legislación especial de la materia, las demandas o exigencias económicas, posiblemente, sean harto mayores.

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Artículo 4º.- Pluralidad de Socios La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley. ALGS LGS

: :

Arts. 76, 272, 331 y 359-7; Arts. 3; 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 407-6.; 423; Const. P. : Art. 60; PRRS : Art. 27; LdeB : Arts. 36-3; 50; 14 D.T.; EIRL : Arts. 1; 4; 5; LMV : Art. 327 a); RRS : Arts. 96; 163; RGRP : Art. 4; Legislación comparada. CdeC, H : Art. 92 inc. 1 CdeC, C : Art. 374

COMENTARIO. I. La ALGS señaló en dos (2), el número de personas naturales o jurídicas que se requerían para constituir cualquier modelo societario, excepto la anónima, que precisaba de tres (3). La sociedad es pluralidad: dos o más. Si la sociedad pierde la pluralidad y ella no se reconstituye en seis meses, se disuelve de pleno derecho. Inicialmente, se consideró tres socios para la anónima, en el entendido que como en este modelo las decisiones se adoptan por mayoría, la presencia de sólo dos podía significar una traba en la adopción de decisiones, es decir, de no ponerse de acuerdo. Me imagino que consideraron dos personas de 50% de acciones cada una, en cuyo caso, en efecto, puede darse tal situación. En una sociedad de personas, v. gr. la colectiva, las decisiones fundamentales se adoptan por unanimidad; entonces allí no hay problema, pero en la de capitales en donde la decisión se adopta por mayoría, puede haberlo. En la práctica, el supuesto en referencia carece de realismo. Para nada interesa tres, ni cinco como otros países, ni siete, como en Francia y Japón. En Honduras, por ejemplo, el art. 92 inc. 1 de su Código de Comercio precisa que: “Para proceder a la constitución de una sociedad anónima se requiere que haya cinco socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos”. En una sociedad de capitales, un socio puede tener el

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94% del capital social y sus seis consocios 1% cada uno. Las decisiones sobre los asuntos de interés societario las adopta el socio que posee el 94% de acciones, con total prescindencia de sus seis colegas, a menos por supuesto (que no es el caso para el ejemplo), que el pacto social haya establecido que las modificaciones de estatutos se adoptan con mayoría calificada del 98% del capital suscrito, lo que permitía el art. 134 último párrafo de la ALGS y lo autoriza ahora el art. 127 último párrafo de esta ley. El número, en toda circunstancia, y en particular en este tema, es absolutamente arbitrario. II. Incluso, la tendencia se dirige ahora en acoger a sociedades constituidas por un solo socio; así, por ejemplo los ingleses tienen el “one man company” y los alemanes el “einmanngesellschaft”. Asimismo, en lo concerniente a los países miembros de la Comunidad Económica Europea, se aprobó la Duodécima Directiva en materia de sociedades (Directiva Nº 89/67/CEE, del 21 de diciembre de 1989); la misma que prevé que las sociedades de responsabilidad limitada podrán tener un único socio, bien en el momento de su constitución, o bien mediante la concentración de todas las participaciones en un solo titular; pudiendo los Estados miembros dejar al margen de esta regulación, los supuestos en los que una misma persona física sea socio único de varias sociedades (es decir, la persona física sería cabecera de un grupo de sociedades en las que él fuera socio único) o bien cuando el socio único no sea una persona física, sino otra sociedad o persona jurídica. Sobre el particular, Fernando SÁNCHEZ CALERO(9 ) anota que esta Directiva lo que ha querido fundamentalmente es abrir el cauce para que los pequeños empresarios, sin tener que acudir a hombres de paja o testaferros, puedan constituir directamente una sociedad ellos solos, todo ello a condición de que se haga constar en el Registro Mercantil la identidad de ese socio único, que asuma todas las funciones de la Junta General también a condición de que haga constar por escrito sus decisiones sobre la vida de la sociedad. Como igualmente debe constar por escrito los eventuales contratos celebrados entre el socio único y la sociedad. La existencia de esta directiva hizo que la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en su resolución del 21 de julio de 1990, con el deseo sin duda de hacer frente a la realidad de las sociedades unipersonales y también haciéndose eco de la aprobación de la Duodécima Directiva de la CEE referida; ha modificado su doctrina tradicional, admitiendo en forma expresa la licitud de la sociedad unipersonal

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(9) SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Elección del tipo societario: Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones. En: Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, Página 235.

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y la posibilidad de que los acuerdos adoptados por la sociedad –cuya finalidad independiente de la del socio, se reconoce plenamente– puedan ser inscritas en el Registro Mercantil. Al respecto, Marcos SACRISTÁN REPRESA(10) apunta que debe tenerse en cuenta dos situaciones respecto a las sociedades con socio único; en primer término está la sociedad devenida unipersonal, en la cual se produce la reunión o concentración de las acciones en una sola mano, la misma que –en su país, España– nunca ha sido expresamente considerada como causa de disolución de una sociedad anónima y en cuyo caso, tendrá que adaptarse a la particular situación de una sociedad unipersonal; en segundo término está la unipersonalidad originaria o propiamente dicha, la misma que encuentra regulación en el art. 14.2 de la L.s.a. E. III. No han faltado entidades que han manifestado su preocupación sobre la drástica sanción que significa la “disolución de pleno derecho” y cómo es que puede resultar seriamente afectado el interés de los terceros que contrataron de buena fe con la sociedad, y que por supuesto, ignoraban que la sociedad había perdido pluralidad o que teniéndola cuando celebró el contrato, luego la perdió. A nuestro juicio, se trata de un acto de responsabilidad empresarial y aquel socio conocedor de su status, debe tomar las medidas conducentes a reconstituir su pluralidad en un lapso prudente de seis (6) meses. Por su parte, el tercero eventualmente acreedor debe mantenerse atento a los sucesos que constituyen las circunstancias de su cliente o deudor. IV. La doctrina comenta sobre las sociedades familiares. No hay ningún inconveniente en formar sociedades entre padres e hijos, entre hermanos y entre otras personas vinculadas por lazos de parentesco. Lo que sí la ley peruana no permite, según el art. 312 del C.C., es la constitución de una sociedad entre cónyuges, pues está prohibido contratar entre ellos respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, a menos que hubiesen optado por la separación de patrimonios a que se refieren los arts. 295 y 296 del acotado, en cuya situación ya no tienen problema u obstáculo alguno. A mayor abundamiento, y sobre el mismo tópico, véase el art. 27 del Reglamento del Registro Mercantil que señala “No son inscribibles la escrituras de sociedad en las cuales los cónyuges aparezcan contratando separadamente”. También la doctrina escribe sobre las sociedades de una sola persona, con simulación de dos o más: se conoce que siempre hay la posibilidad de buscar testaferros o personas complacientes para así obtener la pluralidad. (10) SACRISTÁN REPRESA, Marcos. Concepto y número mínimo de fundadores. Sociedad unipersonal. En: Derecho de Sociedades Anónimas. Tomo I, La Fundación. Facultad de Derecho de Albacete, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, Páginas 457 a 517.

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V. La E.I.R.L. no es sociedad, pero sí es persona jurídica; se constituye por escritura pública y se inscribe en el Registro. El titular asigna un patrimonio y lo invierte para un negocio o empresa. Ese patrimonio responde por las obligaciones de la E.I.R.L., trabaja para la obtención de beneficios mediante una organización administrativa que dirige el gerente, que puede ser el propio titular, en cuyo caso es titular-gerente, y dicho patrimonio corre el riesgo por el detrimento o pérdidas que soporte. Efectivamente, sobre este tema estamos trabajando con dedicación y entusiasmo, en la Comisión encargada de la elaboración del Nuevo Código de Comercio, Ley 26595, en la que se está preparando, entre tanto, un proyecto de Código de la Empresa. En una reunión de trabajo en el Congreso, con un grupo de Notarios, dirigida a debatir el modo cómo podían y debían apoyar las tareas conducentes a la legitimación de los comerciantes informales que operan ajenos a las leyes y reglamentos vigentes; la preocupación entre ellos se refería acerca del valor de los aportes no dinerarios que asignaban los titulares de las E.I.R.L., pues señalaban que en una sociedad anónima existe un régimen de revisión y eventual comprobación judicial de esta clase de aportes, pero ello es inexistente para las E.I.R.L. El Titular describe el bien e indica el valor de los aportes no dinerarios, y punto.

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VI. Si el artículo cuatro que precede dice que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, no existirá inconveniente legal para que El Trébol E.I.R.L. con RUC Nº 028233-B, domicilio tal y representado por Pedro Mendoza Alvarado, constituya con él mismo, con Pedro Mendoza Alvarado, con RUC Nº 03325676 y domicilio tal, una sociedad anónima, cuya persona jurídica se denomine Don Juan S.A., y tenga un capital tal, con sus demás datos que consten en el pacto social y en el estatuto. La ley dice dos o más personas naturales o jurídicas; en el ejemplo, concertan una persona natural y una jurídica. Correcto. Para la Junta de Accionistas, el accionista El Trébol E.I.R.L. debiera designar su representante, para que con don Pedro hagan la junta general, pero por lo demás, ninguna norma prohibe ni impide hacer una junta general de una sola persona que actúa por sí misma y en representación del accionista El Trébol E.I.R.L., si es que éste hubiese conferido poder al mismo señor Pedro Mendoza. El mismo párrafo final del art. 125 de esta LGS dice: “En todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular”. Por lo demás, cuando el socio es el Estado ¿no se podría presentar la misma hipótesis?. Y en el caso de las subsidiarias de Bancos, que no precisan pluralidad, ¿no sería lo mismo?. Por último, en el caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, CMAC, que tampoco precisan pluralidad (14 DT de la LdeB y R.SBS 410-97) ¿no ocurriría lo mismo? En estas situaciones, sus Estatutos debieran señalar que para ser director no se requiere ser accionista, porque no sólo no nos explicaríamos un directorio de uno, toda vez que

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por definición es órgano colegiado, sino que además el art. 166 de la ALGS no daba otra opción, vista la insuficiencia de su art. 154. Ahora, en esta LGS, no sólo existe un art. 168 sobre quórum que no deja lugar a dudas, sino que lo acompaña el art. 155, objetivo y terminante. VII. De otro lado, señala el art. 4 que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado (consideramos que la expresión es equívoca: si el Estado es el único, ya no es socio, porque socio de quién o con quién; socio, según el Diccionario de la Real Academia es “persona asociada con otra u otras para algún fin”; en ese sentido, pudo decirse “cuando el único accionista es el Estado” o “cuando el titular de la totalidad de las acciones sea el Estado). Con acierto se ha agregado “y en otros casos señalados expresamente por ley”, recogiendo el ejemplo de los arts. 36-3 y 14 D.T. de la LdeB 26702 de diciembre de 1996, que respecta a la constitución de subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros, y a las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, CMAC. Estimando que en el futuro pueden darse otras circunstancias y casos que lo ameriten, se ha dejado abierta la posibilidad legal. Ejemplo, una Cooperativa de Consumidores o de Trabajadores conformada por 2,000 personas, por qué no podría constituir, ella sola, como accionista única, una sociedad anónima que se encargue de la prestación del servicio de transportes, o del corretaje de seguros de vida y accidentes, o sociedad agente de bolsa, o cualesquiera otro servicio que requiera la principal o el titular. Lo que requerirá, sin duda, será una ley autoritativa, y para ese tipo de opciones se agregó “y en otros casos señalados expresamente por ley”.

Artículo 5º.- Contenido y formalidades del acto constitutivo La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.

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Arts. 4; 8; Arts. 3; 15 a 18; 54; 55; 152; 198; 433; Arts. 2010; 2013; Arts. 17; 18; 546 y sgtes.; Arts. 37 a); 52; Art. 13; TP I; TP III; TP V; TP VI; Arts. 2; 3; 14; 25; 26; 29; 30; 32; 37; 52; 53; 60; 78; 85; 90; 93; 97; 99; 104; 105; 108; 109; 125; 130; 142; RGRP : Arts. 7 y sgtes.; Legislación comparada. Lsa, Ch : Arts. 3 y 5

COMENTARIO. I. La ALGS contenía una profusión lingüística sobre este asunto: acto fundacional, acto constitutivo, contrato social, escritura de constitución, estatuto social, instrumento constitutivo, pacto social, etc. En esta Ley, se usa invariablemente, la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto. Una somera descripción nos dice que el Pacto Social es el documento originario que inserta la identificación de los fundadores, la manifestación de la voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto del capital suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificación de los primeros administradores y el estatuto; y el Estatuto propiamente dicho, es la parte del Pacto Social que indica la denominación, domicilio y duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la sociedad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus estatutos, balance general anual y aplicación de utilidades, y normas para la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.

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II. Muy acertada la disposición en el sentido que establece que en la escritura de constitución se debe designar a los primeros administradores. Es verdad que el art. 5 inc. 10 de la ALGS lo señalaba, pero el art. 78 para la S.A., no, y en numerosas ocasiones se inscribía la sociedad y en la primera junta general la sociedad recién elegía a su Directorio y aquélla o éste, nombraba al Gerente. Lo más ordenado es que la primera inscripción, la constitutiva, incluya el nombre de los primeros administradores; con ello se evita el nacimiento de personas jurídicas que si bien cuentan con los órganos, éstos son de tipos ulceroso o neoplásico, que por no contar con la designación de sus titulares, no permiten dar inicio a la actividad o gestión, propiamente, del ente o persona jurídica. La norma contenida en el art. 53 del Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001, es terminante: “No se inscribirá la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto social no estén designados los miembros del directorio y el gerente

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general. Se exceptúan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las sociedades anónimas cerradas sin directorio”. III. La ALGS (art. 9 inc. 3) exigía inscripción de la sociedad en las Oficinas Registrales donde la sociedad tenía sucursales. Esta nueva disposición sólo exige inscripción obligatoria en el Registro del domicilio de la sociedad. IV. Con relación al tema en comentario, el Tribunal Registral, mediante Resolución Nº 435-96 del 10.12.96; anotó lo siguiente: “... se advierte del correspondiente parte notarial que si bien en la conclusión de la escritura pública respectiva, se ha transcrito literalmente el texto de los arts. 74 y 75 del C.P.C., dando cumplimiento a lo señalado por el inc. d) del art. 59 de la Ley 26002, Ley del Notariado, a la par se ha omitido la transcripción de los arts. 3 y 28 del D.S. Nº 006-72 TR, 3 y 26 del D.S. Nº 003-80 TR y los pertinentes del D.S. Nº 002-95 TR, mediante los cuales de acuerdo al numeral 3.03 de la Segunda Cláusula Adicional, se apodera al Gerente General para representar a la sociedad ante los jueces especializados de trabajo y la autoridad administrativa de trabajo; y ...”. V. Propuesta de reforma. Este artículo 5 no indica cuál es el plazo que tiene el socio para demandar el otorgamiento de la escritura pública, por cuyo motivo debemos remitirnos al art. 49 y responder que es de dos años, y de caducidad. Nuestra sugerencia está dirigida a promover la dación de una ley que declare que este derecho no caduca o es imprescriptible, tal como en forma similar encontramos diversos casos en el Código Civil, por ejemplo, en sus arts. 276 y 410; y 373, 664, 927 y 985, respectivamente. En efecto, la situación descrita en el art. 5 se debe, muchas veces, al descuido de algunos socios, a no dudarlo sin mala intención, pero que les acarrea efectos nefastos toda vez que los compromete a todos, en forma personal, solidaria e ilimitada, por los contratos, y en general por los actos jurídicos realizados desde el inicio, inclusive daños y perjuicios y responsabilidad penal, de ser el caso, según lo prevé el art. 424 de la LGS. En nuestro país debe existir un número significativo de situaciones en procura de regularización que no la podrían lograr por la limitación temporal impuesta, y lo que es peor, por que se trata de caducidad, en donde el derecho se ha extinguido, y con él, la acción conducente a su reconocimiento. Consideramos que resulta conveniente al interés socioempresarial de la nación prestar facilidades permanentes a los empresarios informales que lo requieran hasta que las condiciones del país se modifiquen y se torne desaconsejable mantener una norma como la propuesta, planteando en aquella oportunidad su abrogación o modificación. En anteriores ocasiones se han dictado dispositivos de igual propósito, como por ejemplo la Ley 27673 del 20 de Febrero del 2002, que ante el descuido de las sociedades en no adecuar sus estatutos a la

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Nueva Ley 26887 dentro de los sucesivos plazos concedidos, y haber caído, por ende, en causal de “irregularidad”, les permite hacerla, sin más, en cualquier momento, dejando de ser “irregulares” y con responsabilidad solidaria de sus administradores(11) cuando tal adecuación se produzca, padeciendo y soportando, por cierto, los nocivos efectos de la ley durante aquel período. Para los fines propuestos, bastaría con agregarle(12), estimamos, un párrafo a este artículo 5 que exprese:

“El derecho de los socios a que se refiere el párrafo anterior no caduca(13)”.

Artículo 6º.- Personalidad jurídica La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. ALGS : Arts. 3 y 4. LGS : Arts. 14 a 18; 36; 421; 433; 10ma.D.T.; Const. P. : Art. 35; CC : Arts. 77; 2024; 2028; EIRL : Art. 13 2do. párrafo; RRS : TP III; Arts. 3 inc. h); 161 RGRP : Arts. 46 y sgtes.; LIR : Art. 14; Legislación comparada. Lsa, Ch : Arts. 3 y 5 C.C.I. : Art. 2195

COMENTARIO. I. El artículo seis de esta Ley General de Sociedades señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción. En primer lugar y por fin, la Ley regula adecuadamente el tema de la extinción, la que no se hallaba así en la ALGS; véase que sólo el art. 383 la citaba, en el penúltimo artículo de los veintiséis que destinaba a la Disolución y Liquidación, contados a partir del 359. A diferencia, la Nueva Ley la regula

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(11) Si la sociedad está constituida, la responsabilidad por la adecuación de estatutos es de los administradores, entiéndase, directores y gerente general. (12) La ley que se promulgaría estaría sustentada en los arts. 5°, 424° y 426° de la Ley 26887. (13) Nuestra preferencia es por “imprescriptible”; lo que ocurre es que, en general, excepto algunas propuestas que aparecen en este libro, los términos de “prescripción” de la anterior ley, D. Leg. 311, han sido cambiados en esta nueva ley N° 26887, por “caducidad”.

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separadamente, y sin duda en el ámbito que le es propio, en el art. 421, dentro de Disolución, Liquidación y Extinción. II. Es importante hacer la precisión de que existen dos etapas que se diferencian claramente: (1) la sociedad se constituye por Escritura Pública, tal como vimos al comentar el art. 5; y (2) adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro. Son cosas distintas. La sociedad ya está fundada, creada, constituida desde que los socios han firmado la Escritura Pública; pero para que adquiera personalidad jurídica, para que sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella corresponde, precisa su inscripción registral. La personalidad jurídica no la adquiere por el hecho de ser contrato de sociedad; es la ley la que la dota de dicha personalidad. III. Sobre el particular, Enrique ELÍAS LAROZA(14) indica que la persona jurídica –en este caso, la sociedad desde el momento de su inscripción registral– se crea en derecho como un calco de la persona física. Inclusive, para ambos se utiliza, quizás equívocamente –a decir de ELÍAS LAROZA–, el término de “persona”. De allí a concluir que la personalidad jurídica es una ficción hay un corto paso, desde que es obvio que una persona física existe material y visiblemente, mientras que la “persona” jurídica es algo que no existe en la realidad palpable. Para otros, sin embargo, las ficciones legales no existen, pues una vez que éstas entran en el mundo jurídico al ser recogidas en una norma legal, se convierten en realidades jurídicas. Así por ejemplo, tenemos a Isaac HALPERIN(15) que sostiene que la sociedad resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica; esto es, ni una ficción de la ley, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Cabe agregar en este punto, que para la legislación argentina la sociedad adquiere personería jurídica con la Escritura Pública, no requiriendo para ello, de su inscripción registral; constitución y personería jurídica, se dan en un solo acto. De allí que puede entenderse las apreciaciones de HALPERIN, en el sentido de desconocer las ficciones legales. IV. El art. III del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades en vigencia desde el primero de setiembre del 2001 dispone que “Por cada sociedad o sucursal se abrirá una partida registral en la que se extende-

(14) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 26. (15) HALPERIN, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, Página 272.

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rá su primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión de establecer una sucursal, respectivamente, así como los actos inscribibles posteriores relativos a cada una”. V. El art. 2195 del Código Civil italiano, con la sumilla que sigue, expresa: “Empresarios sujetos a inscripción. Están sujetos a la obligación de inscripción en el registro de las empresas los empresarios que ejercitan: 1) Una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o servicios; 2) Una actividad intermediaria en la circulación de los bienes; 3) Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire; 4) Una actividad bancaria o de seguros; 5) Otras actividades auxiliares de las precedentes. Las disposiciones legales referidas a las actividades y a las empresas comerciales se aplican, sino resultan incompatibles, a todas las actividades indicadas en este artículo y a las empresas que las ejercitan.”

Artículo 7º.- Actos anteriores a la inscripción La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros. ALGS : Art. 3; LGS : Arts. 1; 71, 2do. párr.; 433; C.C. : Arts. 77; 1183; 1351; CPC : Art. 64; EIRL : Art. 14; RRS : TP I; Art. 14; RGRP : Arts. 46 y ss; Legislación comparada. Lsa F : Art. 67

COMENTARIO. 54

I. Tal vez sea el momento apropiado para referir que el derecho societario no es un derecho de carácter penal, sancionador, punitivo.

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Esta rama del derecho fija consecuencias, leves o severas, según corresponda a la infracción cometida. Ejemplo típico lo hallamos en el artículo bajo comentario: quien realice actos y celebre contratos en nombre de una sociedad que aún no ha nacido como persona jurídica –porque ha omitido o no cumplió con inscribirse– es personal, solidaria e ilimitadamente responsable frente a aquellos con quienes hubiere contratado y frente a terceros. Quien concerte en representación de quien aún no ha nacido tiene que ser diligente y cuidadoso, y asegurarse del nacimiento para quedar liberado. Igual debe serlo, y de pronto con mayor razón, quien es contraparte y celebra contrato con “persona jurídica” no inscrita, y lo que es peor, con persona natural que “dice ser su representante”. Ahora bien, inscrita la sociedad, todo concluye. El representante celebró actos y contratos y el efecto de los mismos tiene que recaer en la esfera jurídica del representado, quien al ya ser persona moral, tiene nombre, nacionalidad, capacidad, domicilio, patrimonio, voluntad y responsabilidad. II. Es muy posible que el segundo requisito no se haya cumplido en un alto porcentaje de casos. Es decir, no ha habido tal expresa ratificación; total, si de facto el representado ha cumplido el contrato que suscribió el representante, qué problema hay. Asumiendo la inscripción de la sociedad como requisito sine qua non, cabían dos preguntas: una, la sociedad, léase el Directorio si es S.A. y Junta de Socios si es S.R.L., acordaba no ratificar tales y cuales actos del representante, obvio, la ley da la respuesta, el representante responde a título personal y solidariamente; pero la segunda pregunta era, no se convocaba a Directorio o Junta, cabían dos situaciones, una, la sociedad cumple el contrato, no hay problema; dos, la sociedad incumple, responde el representante solidariamente. Así las cosas no parecían del todo justas. El representante, tal vez, actuando bien intencionadamente celebra contratos que él estima de beneficio para la sociedad. Es inequitativo que quede al arbitrio del “representado” el dar o no cumplimiento el contrato. Para el caso de la sociedad anónima se ha incluido una norma que sanciona la negligencia o desidia de la sociedad: si no dice nada y transcurren tres meses, se entiende que los contratos han sido ratificados. Quedará entonces ahora a la diligencia de la sociedad estar atenta en los primeros meses de la constitución y constatar qué contratos se hallan arreglados a lo que se había instruido al gerente o representante, y cuáles no, para que éstos sean de responsabilidad personal de aquél. III. Una institución gremial hizo llegar una preocupación sobre esta materia en el sentido de que en los primeros meses se ejecutan actos importantes como adquisición de inmuebles y otros, que en ocasiones suponen fuertes desembolsos. No debieron preocuparse antes ni deben hacerlo ahora. En la ALGS se encontraba el art. 99: en el primer año, la adquisición de bienes cuyo comercio no constituye el objeto social debe

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contar con la expresa conformidad de la junta general previo informe escrito del directorio, si es que el valor supera el 10% del capital social. Ahora está el art. 77 de esta LGS que contiene la misma regla, excepto que se ha reducido el plazo de un año a sólo seis meses. IV. Conviene anotar un pequeño reparo: teniendo en cuenta que el art. 7 bajo comentario integra las disposiciones generales aplicables a todas las formas societarias; hubiera sido conveniente que el segundo párrafo de esta norma se reemplace por la parte final del párrafo segundo del art. 71 que dispone: “...A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.”. En ese sentido, el tratamiento resultaría uniforme a todas las sociedades y no sólo de manera especial a las anónimas. V. Algunos opinan que este modo de ratificar actos y contratos de los fundadores, no resulta el más idóneo; nosotros, en cambio, pensamos que la junta general debe actuar con suma diligencia en el período inicial de constitución social e instalación y que aquel atributo no puede estar ajeno en esta fase. Si la junta actuara con negligencia o descuido, la consecuencia que sufrirá será que los contratos celebrados por los fundadores se entenderán ratificados por la sociedad. Al respecto, no debemos olvidar una de las tantas definiciones que tiene el Derecho como ciencia de las opciones; y en ese sentido debe recomendarse que siempre se opte por la diligencia; por el orden; por el cuidado, esmero y celo en las operaciones; por la autonomía privada de la voluntad en tanto no colisione con las leyes que protegen el orden público o las buenas costumbres. VI. Por último, hubo otros que juzgaron como inconveniente la fijación de un plazo rígido y perentorio. Señalaron, “.... con la ratificación que se haga en cualquier tiempo, debe quedar liberado quien contrató en nombre de la sociedad y antes de que ésta exista jurídicamente... (sic).... una vez ratificado el acto, debe liberársele de tal responsabilidad personal, aun cuando se haga después de tres meses. VII. En concordante parecer con nuestra legislación, el art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas francesa indica que “Los actos consumados por cuenta de la sociedad en formación conforme al artículo 5 párrafo 2 de la ley de sociedades comerciales son sometidos a la asamblea general constitutiva, después que han sido designados los primeros miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia y los primeros contadores públicos. El informe de los fundadores enumera cada uno de estos actos e indica las obligaciones que resultarán para la sociedad.

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Si la asamblea autoriza a la sociedad a retomarlas por su cuenta, esta decisión no tendrá efecto, en las condiciones previstas en el artículo 5, párrafo 2, precitado, sino después de la matrícula de la sociedad en el registro de comercio de sociedades.

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La asamblea puede igualmente otorgar poder a una o varias de las personas designadas en calidad de primeros miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia para que verifiquen y aprueben las obligaciones a cargo de la sociedad. Bajo reserva de que sean determinadas y que sus modalidades sean precisadas en el poder, la matrícula de la sociedad en el registro de comercio y de sociedad seguirá siendo la obligación principal.”

Artículo 8º.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. ALGS LGS

: :

No tenía Arts. 54; 55; 101; 209; 254; 277; 280; 294; 303; 407-9; 413; 414; 416; 418; 420; 428; C.C. : Arts. 143; 882; 1531; RRS : Arts. 3 inc. i) y j); 43; 52; 55; 58; 166; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El art. 8 posibilita la celebración de lo que en doctrina societaria se denomina “convenio de sindicación de acciones” o “sindicato de accionistas”. Con éste no se trata, necesariamente por lo menos, de la defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o, dicho de otra manera, de hacer prevalecer la posición de esos accionistas en la administración de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer una resistencia eficaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con mayor peso en la sociedad. II. Se trata de un acto en el que intervienen una pluralidad de sujetos, accionistas de una sociedad. El objetivo que se persigue es sumar acciones representativas del capital para obtener una capacidad mayor. No se trata entonces, por esencia, de un contrato bilateral en que las partes intercambian prestaciones. Sus características son: 57

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1. Intervienen diversas personas 2. No intercambian prestaciones, sino que acuerdan cumplir un objetivo común, el que sería actuar en forma conjunta en la sociedad obteniendo de esa forma un beneficio para todos. 3. Este beneficio o provecho depende de la participación en el porcentaje del capital social. 4. Nace como consecuencia de la difusión del accionariado en las sociedades de capitales, por ello que la relación que se genera entre los que intervienen no es de reciprocidad sino que únicamente tiende a la realización de un objetivo común. 5. Es un contrato plurilateral con prestaciones autónomas por lo siguiente: i.

No existen prestaciones recíprocas

ii. No existe entre las obligaciones de cada uno equivalencia alguna. iii. Para los acuerdos que desee adoptar la sociedad, basta la mayoría para que se obligue a todos con lo acordado En la doctrina se conocen tres categorías básicas de Sindicatos de Accionistas: 1. Sindicato de Mando o Voto Es aquel convenio en virtud del cual los socios de una Sociedad por Acciones, se obligan a ejercitar su derecho de voto en junta general, conforme a las decisiones previamente adoptadas por la mayoría en el seno del grupo sindicado. 2. Sindicato de Bloqueo Tienen como propósito el sujetar la transferencia de las acciones al cumplimiento de ciertas condiciones establecidas en el mismo convenio de sindicación. 3. Sindicatos Financieros Son aquellos que tienen como objetivo, el obtener –mediante un juego especulativo– las máximas ganancias que pueda producir la inversión en acciones. Para realizar dicho fin, el grupo sindicado puede ocasionar cambios en el valor de las acciones que se coticen en bolsa, participar en la suscripción del capital de una Sociedad, vendiendo posteriormente los títulos adquiridos por dicha suscripción, beneficiándose de esa manera con la diferencia entre el valor de lo aportado y el resultante de la venta de las acciones representativas de ese aporte, etc. 58

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MONTOYA MANFREDI(16), señala que “Tratándose de los ‘sindicatos financieros’ reflejan, como se ha expresado, el interés de los sindicados en los títulos accionarios, no como inversión, sino para especular con ellos, adquiriéndolos o transmitiéndolos, según su cotización en el mercado, sin interesarse en la relación societaria. Estos sindicatos pueden ser: a) de ‘emisión y colocación de acciones’, casos en los cuales el sindicato suscribe la totalidad o parte de las acciones emitidas, para colocarlas simultánea o posteriormente, buscando obtener un beneficio entre una y otra operación; b), de ‘resistencia y clasificación’, persiguiendo los primeros evitar una baja en la cotización de las acciones, impidiendo la oferta excesiva, o bien, comprando las que puedan originar su descenso, y los segundos, buscando promover oscilaciones bursátiles, o sea, provocar alzas o bajas en determinados títulos cotizados en bolsa y beneficiarse con esas fluctuaciones; c) los de ‘rescate’, que pretenden garantizar al suscriptor, en la colocación privada de acciones, la posibilidad de negociar sus títulos posteriormente, pues al no estar cotizados en bolsa sus acciones, la dificultad en la negociación impide la colocación masiva y de los títulos...”. III. Existen convenios entre socios que constan en el pacto social o estatutos y convenios que se concertan después del acto fundacional, entre grupos de socios. Lo señalado en los arts. 55, 254, 277, 280, 294 y 303 que aparecen en las concordancias, está referido a los primeros y aluden a su validez. Lo que será interesante es que la escritura pública que los contiene incluya concretamente los mecanismos que deberá usar el socio afectado o amenazado por el eventual incumplimiento o trasgresión que hubiesen incurrido o estuviesen a punto de cometer sus co-contratantes y el procedimiento a seguir para evitar que el agravio ocurra, o para su cumplimiento y eficacia, según corresponda. Por supuesto, el que se celebra después del acto fundacional, debería contener normas de similar naturaleza. IV. El art. 101, segundo párrafo, sobre el mismo tema, constituye un caso típico de limitación a la libre transmisibilidad de las acciones refiriendo que aquélla es de observancia obligatoria por la sociedad, cuando se origina, justamente, en un convenio entre accionistas, debidamente notificada a la sociedad. Es el caso típico de convenios entre socios que negocian y concertan después del acto fundacional y en los cuales pueden haber, entre otros, pactos referidos a prohibir transitoriamente la venta de acciones de alguno o algunos de los accionistas, según expresa voluntad de quienes celebran tal pacto. Tales limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Agrega la Ley que es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra (16) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Sindicato de Accionistas. En Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, Páginas 3 a 26.

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manera afectar acciones. Sin embargo, es preciso señalar que de acuerdo al art. 254 de esta Ley, la sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad. Queremos recordar, finalmente, que el art. 882 del C.C., señala que no se puede establecer contractualmente prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita, y lo que esta Nueva Ley de Sociedades ha hecho es justamente dictar la ley que lo posibilita. V. El artículo ocho bajo comento constituye una novedad porque introduce el pacto entre socios llamados comúnmente “sharesholders agreements”; muy usado en la realidad comercial anglosajona. El artículo permite la existencia de pactos entre socios pero siempre y cuando estos no contravengan la ley y el estatuto social. Ello es perfectamente entendible por cuanto se busca reafirmar el principio que no cabe pacto contra la ley; y por otro lado que los terceros estén en noticia que no existen pactos secretos entre accionistas que perjudiquen otros intereses que pueden constar en el pacto social o estatuto. Si se desea invertir en una sociedad, es esencial remitirse en primera instancia al estatuto social para saber cuáles serán los derechos de los posibles accionistas. El artículo también enfrenta este problema porque reconoce explícitamente “...sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron”; con lo cual queda claro que el convenio entre las partes que lo concertaron debe respetarse y ser cumplido de acuerdo a sus estipulaciones, aun cuando la sociedad no reconozca los efectos del mismo. VI. Es pertinente subrayar acá cómo es que el mandamiento de este artículo ocho enfrenta en cierto modo la norma del derecho común, el art. 1363 del Código Civil, porque si ésta dice que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, que los sucriben, y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles, la pregunta es cómo es que la ley especial, la Ley General de Sociedades, exige a la sociedad cumplir un convenio que ella no ha otorgado. Es un pacto de terceros, que sólo le ha sido debidamente notificado. Debemos entender pues que la ley sí puede dictar pautas atípicas exceptuándolas del caso común, del caso corriente, y para la situación particular, cuando conviene al derecho y a las circunstancias que regula. Como se observa, se trata de que en un convenio que la sociedad no ha participado ni menos celebrado, y eso no obsta para que sus estipulaciones le son exigibles en todo cuanto le concierna, a partir del momento en que le fuera debidamente comunicado. Estos convenios se registran en la Matrícula de Acciones a tenor de lo previsto en el art. 92 de la ley. 60

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VII. El art. 3 incisos i) y j), del Reglamento del Registro de Sociedades prevén, respectivamente, que son actos inscribibles “Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas”; y “Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de sociedades distintas a las anónimas”. Obsérvese que el mismo Reglamento hace referencia al necesario y cuidadoso respeto a los convenios entre socios, una vez, para el caso de la junta general de accionistas, el art. 43; y en tres ocasiones para el directorio, sus arts. 52, 55 y 58. Tenerlo presente.

Artículo 9º.- Denominación o Razón Social La sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello. El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En

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este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar ALGS LGS CPC. C.C. C.P. LdeB EIRL P.R.R.S. RRS

: : : : : : : : :

Arts. 4; 5-3; 9; 26; 53; 71; 263; 273; 330; 332; Arts. 50; 55-1; 59-1; 235; 250; 266; 279; 284; 296; Arts. 546 y sgtes.; Art. 660; Arts. 196; 197; 211; 427; 546-5; Art. 15; Art. 7; Arts. 14; 15; 4ta. y 5ta. D.F.y T. TP I; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 24; 25; 84; 148; 151; 161; 164; IIDF; IIIDF; RGRP : Arts. 46 y ss; Legislación comparada. Lsa F : Art. 70

COMENTARIO. I. Con este numeral se amplía la protección del nombre, tanto de la denominación como de la razón social. En la ALGS estaba muy restringida, tenía que ser un nombre igual (y la jurisprudencia registral orientó pero sólo en parte). Se ha establecido la posibilidad de que se pueda oponer alguien con un nombre igual o similar. Es decir, se amplía el espectro de protección al nombre de las sociedades e incorporado las reglas sobre la reserva registral del nombre que le permite a una sociedad en formación obtener una salvaguardia mediante la inscripción en el registro del nombre que se va a usar. Es conveniente hacer una precisión legal: en el segundo párrafo de este art. 9 se dice “No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente…”. No se puede, punto. Pero el quinto párrafo establece una prohibición: “El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente”. La única prohibición para el Registro es que no debe inscribir una “igual”; contrario sensu, una semejante sí la inscribe. En efecto, tan cierto es lo que se afirma, que continúa el quinto párrafo: “En los demás casos previstos en los párrafos anteriores (léase, segundo párrafo), los afectados tienen derecho a demandar la modificación…. por el proceso sumarísimo ante el juez …”. Esto era importante señalarlo, sin perjuicio de los demás comentarios que acá se anotan. 62

II. En la ALGS, la Sociedad Colectiva, la Encomandita y las Civiles tenían razón social (arts. 26, 58, 330 y 332); la Sociedad Anónima, deno-

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minación (art. 71); pero a las sociedades en comandita por acciones y a las sociedades de responsabilidad limitada la ley las refería con denominación social y razón social en el primer caso y con denominación objetiva y razón social, en el segundo (art. 263 y 273, respectivamente). La confusión era evidente. En esta Ley no hay tal cosa. La Sociedad tendrá en su caso, a) Una denominación completa o abreviada, o b) Una razón social. En ambas situaciones, bajo adecuada protección. Esta claro para todos que denominación (completa o abreviada) es el nombre de las sociedades de capitales y razón social (no cabe sigla, iniciales ni abreviatura) el nombre de las sociedades de personas. III. Ahora bien, una marca viene a ser todo signo capaz de ser percibido por los sentidos, cuya función es distinguir un producto o servicio de otro similar en el mercado. Los criterios para distinguir aquéllos, son: a. La extensión de su conocimiento por el sector pertinente del público como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada (no se refiere a la totalidad de los consumidores, sino al segmento de mercado al que está destinado); b. La intensidad y el ámbito de difusión y de publicidad o promoción de la marca; esto es susceptible de ser medido en forma objetiva mediante las ventas, publicidad y otros; c. La antigüedad de la marca y su uso constante. Se toma como parámetro el cambio generacional, es decir, que una marca sea conocida por padres e hijos por ejemplo, pero también se habla del uso constante, lo cual implica un nivel de preferencia del público consumidor; y d. El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca; este es un criterio más técnico para la consideración de una marca como notoriamente conocida. Nos permite conocer si la empresa comercializadora se maneja económicamente bien. IV. Algunos pueden estimar injusto que para conseguir protección, el agraviado deba desplazarse hasta el lugar donde se encuentra el Juez del domicilio de la sociedad que infringió la prohibición; la norma pudo disponer que alternativamente, pueda ser ante el Juez del domicilio del afectado, según viere convenirle. Teóricamente, este razonamiento es correcto, pero en términos prácticos, son otras las consideraciones que dan lugar a estos procesos. Si el infractor está haciendo competencia desleal y por tanto, restándole demanda al producto o servicio que se presta, por respeto al consumidor y a la empresa, se debe proceder de inmediato. Ahora

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además, se cuenta con el INDECOPI. Algún día, no lejano, habrá un Índice Nacional de Sociedades (aspiración incluida en la Cuarta y Quinta Disposición Final y Transitoria del Proyecto del Reglamento del Registro de Sociedades) y tal vez electrónicamente, la computadora –el software– rehúse la inscripción de razones sociales o denominaciones iguales o similares, gráfica o fonéticamente. Las preocupaciones de hoy habrán pasado a la historia. Por lo demás, no se tiene porque prejuzgar que intencional y dolosamente la Distribuidora Santa Isabel S.A. de Cajamarca o Tacna salió al mercado con ese nombre por causar daño a la que preexistía, por quitarle mercado o por ganar su prestigio; tal vez ni lo sabía. V. Se formuló una crítica en el siguiente sentido: “No haciéndose el distingo de que esta regla es por cada registro público, resulta obvio que operará a nivel nacional, lo que queda ratificado por el art. 44. Lo grave es que hay prohibición para usar una denominación o razón social ‘semejante’ al de otra sociedad a nivel nacional. Ello traerá una serie de problemas, pues resulta sumamente subjetiva la calificación de semejante. Así por ejemplo, denominaciones como ‘Comercial Trujillo S.A.’, ‘Empresa Comercial Trujillo S.R. Ltda.’ o Sociedad Comercial Trujillo S. Civil R. Ltda., no podrán coexistir en el Perú, por ser a nuestro juicio ‘semejantes’ y como la prohibición no tiene en cuenta modalidad social, todas ellas pretenderán que sean las otras las que cambien de denominación, a pesar que se tratan de sociedades de diversa estructura y naturaleza. Por otro lado no hay ninguna norma transitoria o final que dé solución a las sociedades que hoy ya existen con esas denominaciones “semejantes”. ¿Cuáles de ellas tendrán que modificar su denominación? ¿Cuál será el Juez competente, si el juicio debe formularse ante el Juez del domicilio de la sociedad infractora y las antes mencionadas sociedades domicilian respectivamente en Trujillo, Lima y Tacna?. Estimamos que la prohibición debe limitarse a las de IGUAL denominación o razón social; fijando las reglas del caso para las hoy existentes (con IGUAL denominación) en los distintos lugares del país y bajo modalidades societarias distintas; o señalar que esta regla no alcanza a las sociedades que ya estén constituidas e inscritas antes de la vigencia de esta Ley, en una disposición final”. En nuestra opinión:

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a. Este asunto constituye sólo un pequeño problema que con la instalación y puesta en marcha de la tecnología adecuada, desaparecerá. En efecto, cuando exista a nivel de la República un Índice Nacional, el que actúe sobre el universo de las denominaciones y razones sociales, cualesquiera fuera la forma societaria, y aun asociativa, no existirá más. El software rechazará tales o cuales nombres de acuerdo a criterios previamente incorporados; una segunda instancia humana y no electrónica,

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revisará las eventuales ‘injusticias’ administrativas (del programa o software), abriendo camino a la jurisprudencia. b. Los problemas de denominaciones o razones sociales iguales o semejantes se plantean y suscitan sólo en tanto y en cuanto tal confusión puede generar problemas tributarios, penales, mercantiles y civiles. En cuanto a los mercantiles queremos referirnos a problemas frente al consumidor, competencia desleal y contratación (know how, franchising, auspicio y otros); en los civiles, también la situación de exigibilidad de ciertos contratos, v. gr. arrendamiento, así como casos de inejecución de obligaciones y responsabilidad extracontractual. En este intervalo y sólo en la medida en que el nombre igual pudiese originar situaciones indeseadas, habrá que demandar el cambio ante el juez del domicilio del infractor. c. Las normas de detalle sobre similitud de denominaciones y razones sociales no podían ni debían incluirse en la Ley; es una cuestión reglamentaria. Veamos qué dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española sobre ciertos vocablos, en el que al parecer se tienen ideas erróneas: - Semejante: “...Que semeja o se parece...” - Igual: “...Muy parecido o semejante...” - Idéntico: “...Muy parecido.............” Tal como se advierte, la similitud conceptual llevaría a tener que formular “definiciones operativas” en el pequeño reglamento que se dicte. Tal vez no valga la pena hacerlo, y sea mejor que, como hasta ahora, la jurisprudencia registral oriente los criterios y la iniciativa particular –y en ocasiones la oficial– promueva las situaciones concretas. Así, el art. 15 del RRS precisa que “No es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente en el Índice. Tampoco es inscribible la sociedad que adopte una denominación abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa o que no tenga una relación con ésta. No es exigible la inclusión de siglas de la forma societaria en la denominación abreviada salvo mandato legal en contrario”. Asimismo, el art. 16 del referido Reglamento señala: Se entiende que existe igualdad en una denominación o una razón social cuando: a) Existe total coincidencia con otra preexistente, cualquiera sea la forma societaria adoptada; b) Coincida o contenga el nombre de un organismo o institución pública nacional o internacional; c) Coincida o contenga un signo distintivo protegido por el derecho de propiedad industrial o elementos protegidos por las nor-

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mas sobre derechos de autor, que sean notoriamente conocidos, salvo que se demuestre estar legitimado para ello. Se entiende, asimismo, que hay igualdad cuando existan variaciones de matices tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; se utilicen las mismas palabras en diferente orden y la utilización del singular y plural. VI. Se transcribe a continuación la jurisprudencia registral que aparece inserta en la Resolución Nº 113-2001-ORLC/TR del 14 de Marzo del 2001. Veamos: ESTÁ PROHIBIDO QUE EL REGISTRO INSCRIBA CUALQUIER DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL IGUAL A LA DE OTRA PREEXISTENTE, MANDATO ABSOLUTO QUE LA LEY NO AMPLÍA A LOS CASOS DE DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL SEMEJANTE A LA DE OTRA PREEXISTENTE, EN CUYO CASO EL REGISTRO NO PUEDE DENEGAR LA INSCRIPCIÓN, CORRESPONDIENDO A QUIENES SE CONSIDERAN AFECTADOS INICIAR UN PROCESO PARA LOGRAR LA MODIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD PRESUMIBLEMENTE INFRACTORA. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por PERU VIGILIA S.A.C., representada por ........ El Registrador denegó la inscripción en los siguientes términos: “(1) (...) existe registrada una sociedad en la ficha Nº 6567 del Libro de Sociedades Mercantiles del Registro de Personas Jurídicas de Lima, siendo su denominación VIGILIA PERUANA S.A., por lo que la denominación que se pretende adoptar PERU VIGILIA S.A.C. deviene en observable, conforme el artículo 9 de la LGS que establece: ‘No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente...’ El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente.” Sírvase adecuar a ley. (2) Por cuanto siendo militar el socio y Gerente General...;

CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la constitución de la sociedad denominada PERU VIGILIA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, en mérito al parte notarial de la escritura pública del 23 de noviembre de 2000 otorgada ante el Notario ........ instrumento que contiene el pacto social y estatuto correspondiente; Que, posteriormente, el apelante al interponer su recurso, presentó las declaraciones juradas formuladas por ........ ; 66

Que, sobre el primer extremo de la observación referida a la similitud de denominación con otra sociedad preexistente, cabe señalar que,

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el artículo noveno de la Ley General de Sociedades prescribe que: “(...). No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. (...). El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. (...)”; Que, en consecuencia queda expresamente prohibido que el Registro inscriba cualquier denominación o razón social “igual” a la de otra preexistente, mandato absoluto que la Ley no amplía a los casos de denominación o razón social “semejante” a la de otra preexistente, en cuyo caso el Registro no puede denegar la inscripción, correspondiendo a quienes se consideran afectados iniciar un proceso para lograr la modificación de la denominación o razón social de la sociedad presumiblemente infractora; Que, en el índice del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao aparece registrada la denominación VIGILIA PERUANA S.A. inscrita en la ficha Nº 6567 del Libro de Sociedades constituida en mérito del título archivado Nº 7664 del 14 de febrero de 1975; Que, entre la denominación “PERU VIGILIA” que es materia de inscripción y de la denominación inscrita “VIGILIA PERUANA” se aprecia que –si bien son semejantes–, no son iguales, pues mientras integra la primera la palabra “Perú”, en la segunda aparece “peruana”, además el orden de las mismas no es el mismo; Que, no siendo iguales las denominaciones, sino semejantes, no procede la denegatoria de inscripción, razón por la que debe revocarse el primer extremo de la observación; De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2011 del Código Civil, numeral IV del Título Preliminar, artículo 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos. VII. Por resolución de casación del 15 de octubre del 2001, Exp. 1890-01 la Corte Suprema ha tenido un interesante pronunciamiento, en el sentido de que hay legitimidad para emplear una denominación igual o semejante cuando ésta contenga expresiones usuales, comunes o genéricas de la actividad, producto o servicio y que, por su naturaleza, no sean sustancialmente distintivas. Como ejemplo, una empresa, Alfa Maquinarias S.A., demandó a otra, Beta Maquinarias S.A., para que ésta modifique su denominación, suprimiendo la palabra “Maquinarias” porque esta expresión hacía semejantes ambas denominaciones. Obtuvo

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sentencias favorables en primera y segunda instancia las que declararon fundada la demanda por considerar que, en efecto, el vocablo “Maquinarias” permitía al consumidor o cliente confundir ambas sociedades. La palabra "maquinarias", retrucó y contradijo el demandado, es de índole genérica y no puede ser empleada con carácter exclusivo y excluyente en una denominación social. El art. 9º permite la igualdad o semejanza cuando hay legitimidad, que en este caso esta dada por ser esta palabra una expresión genérica. Legitimidad proviene de legitimus, es decir, lo que es conforme a Ley o Derecho. En dicho contexto, la legitimidad no sólo puede estar dada por una específica autorización de una sociedad a otra, sino también estar consentida u obligada por el sistema legal, o justificada por la racionalidad de las cosas: “si parte de la denominación es genérica y de uso común, no puede haber un aprovechamiento ilegítimo”. En este orden de ideas, entonces, Maquinarias, Pesqueras, Mineras, Inmobiliarias, Carpinterías, Joyerías, Librerías, etc., etc., sólo denotan una actividad comercial, industrial o de servicios, y pueden ser utilizadas por distintas sociedades como parte de su denominación. El jurista Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA explicó este tema con claridad en Legal Express Nº 29, de Gaceta Jurídica. Una pregunta queda flotando y es el caso de las sociedades civiles y la “legitimidad” de su razón social: si ya existe un Estudio de Abogados llamado Gonzáles, Mejía y Fernández S. Civil de R.L., puede organizarse e inscribirse otro, por homonimia, con la misma razón social?. ¿No sería acaso injusto que tres colegas con dichos apellidos no puedan registrar su Bufete porque ya existe otro anterior con dicha razón social?. O por el contrario, lo injusto, más bien, sería permitirlo, dando lugar a confusión por parte de la clientela y eventual desprestigio de aquél ante mala atención profesional de este. Es posible que más adelante se presente este caso. Analizaremos el pronunciamiento. VIII. El art. 70 de la Ley de Sociedades Anónimas francesa indica que: “La sociedad por acciones es designada por una denominación social que debe ser precedida o seguida de la mención de la forma de la sociedad y del monto del capital social. El nombre de uno o varios asociados puede ser incluido en la denominación social. Sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, el nombre de los asociados comanditarios no puede figurar.”

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IX. El nuevo Reglamento del Registro de Sociedades ha resuelto, prácticamente, las inquietudes y reflexiones formuladas en algunos de los párrafos precedentes. En efecto, en sus arts. 15, 16 y 17 se hacen las aclaraciones necesarias, tales como la no inscripción de una denominación abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa; definición de “igualdad”, incluso,

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en los casos de variaciones de matices de escasa significación; y el nombre de una persona que no es socia, en la razón social, con los supuestos de su separación y exclusión.

Artículo 10º.- Reserva de Preferencia Registral Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho. No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral. ALGS : Arts. 4 (Ley 26364); 9; 18; LGS : Arts. 5; 9; 45; 54; 55; 198; 433; C.C. : Arts. 183; 2003 a 2007; 2016; 2024; 2028; Ley Nº 16364 : Arts. 2; 3; Regl. D.S. Nº 002-96-JUS. Arts. 1; 2; 3; 6; 11; RRS : TP III; 15; 16; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; IIDF; IIDF; RGRP : Art. 4; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. De acuerdo al artículo primero del Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, la reserva de preferencia registral constituye un derecho que tiene por finalidad salvaguardar el nombre, denominación o razón social que ha sido elegido por los socios accionistas o titulares, durante el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica. El plazo que se otorga es de 30 días hábiles, que al vencerse caduca de pleno derecho. II. Al respecto es preciso señalar que la Ley Nº 26364 del 02.10.94 había creado el derecho de reserva de preferencia registral al modificar el artículo 4 de la ALGS, al que le agregó dos párrafos del modo que sigue: Artículo 4º.- El contrato social y todo acto que lo modifique deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad, y en su caso, en los lugares donde ella establezca sucursales: 1. La Sociedad Mercantil se inscribe en el Registro Mercantil: Libro de Sociedades Mercantiles.

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2. La Sociedad Civil se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas: Libro de Sociedades Civiles. “Quien participe en la constitución de una sociedad o modifique sus estatutos, que importe un cambio de denominación o razón social tiene derecho a la reserva de preferencia registral de denominación o razón social por un plazo de 30 días hábiles: vencido el cual caduca de pleno derecho. No se podrá adoptar denominación o razón social igual a la de una sociedad en formación cuando goce del derecho de reserva o ya se encuentre inscrita”. III. Veamos, con ocasión de este art. 10, la Resolución Nº 042-99ORLC/TR del 16 de febrero de 1999, relativa a la Reserva de Preferencia Registral: TRATÁNDOSE DE RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL, NO SE PUEDE INSCRIBIR UNA RAZÓN SOCIAL O DENOMINACIÓN IGUAL O SEMEJANTE CON OTRA ANTERIORMENTE INSCRITA, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 10º DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. VISTA, la apelación interpuesta por EBERTH GATNER CÓRDOVA HERENCIA (Hoja de Trámite Nº 550 del 7 de enero de 1999), contra la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dr. Mario Gino Benvenuto Murguía, a la solicitud de anotación de Reserva de Preferencia Registral de Denominación, en mérito a solicitud escrita. El título se presentó el 15 de diciembre de 1998 bajo el Nº 214196. El Registrador denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: “Existe igual denominación.- artículo 9º del D.S. Nº 002-96-JUS, siendo que se encuentra registrada en la ficha Nº 7129 del Registro de Personas Jurídicas una sociedad cuya denominación ERCO S.A. es igual a la que se pretende inscribir”; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante título venido en grado, se solicita la anotación de Reserva de Preferencia Registral de la denominación “HERCO S.R.L.”, en mérito a solicitud escrita presentada por el apelante;

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Que, la Reserva de Preferencia Registral, ha sido creada para otorgar seguridad jurídica y proteger la denominación o razón social de una sociedad durante el proceso de constitución o modificación estatutaria; tema que fue inicialmente regulado de manera sistemática por la Ley Nº 26364 y Reglamentada por D.S. Nº 002-96-JUS; posteriormente, la Ley General de Sociedades vigente (Ley Nº 26887) en el segundo párrafo del artículo 10 establece que tratándose de sociedades –como ocurre en el presente caso– “No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral”;

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Que, estando vigente la nueva Ley General de Sociedades, sus disposiciones resultan aplicables al caso, como ocurre con el artículo 10 referido a la reserva, en aplicación de lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Civil “La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”; sin embargo, en todo aquello que no regule el primero, deberá aplicarse supletoriamente los criterios establecidos en el referido Decreto Supremo Nº 002-96-JUS; Que, en ese orden de ideas, debe precisarse que no resulta exacto lo argumentado por el usuario en el sentido que debe aplicarse el criterio establecido en el artículo 9 de la misma Ley que sólo prohíbe la inscripción de denominaciones iguales (inscripción de denominación) en contra del texto expreso del artículo citado en los párrafos anteriores, dado que el supuesto es diferente al asunto que nos ocupa; Que, de la revisión de los índices del Registro de Personas Jurídicas, se aprecia que existe una sociedad constituida con la denominación ERCO S.A., inscrita en la ficha Nº 7129 del Libro de Sociedades del referido Registro; si bien es cierto que tal denominación es gramaticalmente diferente a HERCO S.R.L. sin embargo, es semejante, a tenor de los criterios establecidos en el artículo 9 del referido D.S. Nº 002-96-JUS (“ ...La similitud incluye el uso de género, número y distinto orden de palabras comprendidas en el nombre, denominación o razón social. En todo caso, el Registrador puede denegar una solicitud cuando aprecie otras circunstancias que pueden llevar a similitud en...”). IV. Posteriormente el D.S. Nº 002-96-JUS (11.06.96), al que se hizo referencia en el punto I, creó el ÍNDICE NACIONAL DE RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL DEL NOMBRE DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL, reglamentando el procedimiento y reiterando en su artículo 6 que la vigencia de la reserva es de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente al de su fecha de presentación, vencido el cual caduca de pleno derecho. V. En los arts. 18 a 25 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 27 de Julio y en vigencia desde el primero de setiembre del 2001, se hacen las aclaraciones y precisiones necesarias al efecto de entender cabalmente el alcance de la protección que brinda el instituto denominado Reserva de Preferencia Registral, debiendo también remitirse al inciso a) de su Tercera Disposición Final relativo al Índice Nacional de Sociedades. VI. Transcribimos a continuación la sumilla y algunos párrafos de la jurisprudencia dictada mediante Resolución Nº 064-2001-ORLC/TR del 12 de Febrero del 2001: RESULTA PROCEDENTE ANOTAR LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL DE NOMBRE EN EL ÍNDICE DEL REGISTRO DE

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PERSONAS JURÍDICAS, SI LA DENOMINACIÓN ANTERIOR IGUAL O SEMEJANTE QUE APARECE EN EL REFERIDO ÍNDICE, SE ENCUENTRA INCURSA DENTRO DE LA PRESUNCIÓN DE EXTINCIÓN POR PROLONGADA INACTIVIDAD DERIVADA DE LA FALTA DE INSCRIPCIÓN DE ACTOS EN LA PARTIDA REGISTRAL RESPECTIVA EN EL PLAZO SEÑALADO EN LA DÉCIMA DISPOSICIÓN TRANSITORIA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, PREVIA CANCELACIÓN DE LA PARTIDA POR PARTE DEL REGISTRADOR RESPECTIVO.

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VISTO, el recurso de apelación interpuesto por .... a la solicitud de anotación de reserva de preferencia registral de la denominación completa “LIMPIO-SOCIEDAD ANONIMA CERRADA” y abreviada, LIMPIO S.A.C., en mérito a solicitud contenida en documento privado. El título se presentó el 07 de noviembre de 2000 bajo el Nº 202097. La Registradora denegó la solicitud por cuanto: “Visto el escrito de subsanación de fecha 14/11/2000 subsiste la observación anterior en los siguientes extremos, y en cuanto a la solicitud si la sociedad preexistente (LIMPIO S.A.) ha presentado o no solicitud de reserva de nombre de fecha 07/11/2000 se adopta la denominación LIMPIO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y el nombre abreviado LIMPIO S.A.C., lo cual resulta observable ya que existe registrada una sociedad con igual denominación “LIMPIO S.A.” inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asiento 1 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima. Base Legal.- Según lo dispuesto en el artículo 9 del D.S. Nº 002-96-JUS que señala “Procede la denegatoria a la solicitud de inscripción en los siguientes casos: a) Cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los índices del Registro de Personas Jurídicas (…). La similitud incluye el uso, género, número y distinto orden de palabras comprendidas en otro nombre; denominación o razón social”. Sírvase subsanar conforme a ley a efectos de procederse a una correcta inscripción de la empresa. Asimismo en la solicitud de reserva de nombre se establece que la sociedad denominada “LIMPIO S.A.” inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asiento 1 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima ha quedado incursa en los presupuestos de extinción previstos en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, al no haberse interpuesto dentro del plazo de ley, alguna solicitud para que no se aplique la presunción; deberá tenerse presente que la sociedad LIMPIO S.A. se encuentra vigente al no haberse precedido a cancelar de oficio por la Oficina Registral la inscripción de la sociedad extinguida respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de presunción, Décima Primera Disposición Transitoria.- Para efecto de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Novena y Décima (…) Vencidos los plazos señalados en las

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referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral procederá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades extinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de presunción”;

CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en grado ..; Que, la figura de la reserva de preferencia registral ha sido creada para proteger el nombre, denominación o razón social elegida (o), durante el proceso de constitución de la persona jurídica o modificación de su estatuto, durante el plazo de 30 días, vencido el cual caduca de pleno derecho; tema que fue inicialmente regulado por la Ley Nº 26364 (“El Peruano” del 02 de octubre de 1994) y reglamentada por Decreto Supremo Nº 002-96-JUS del 11 de junio de 1996; siendo posteriormente regulada por el artículo 10 de la nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887 (“El Peruano” del 09 de diciembre de 1997); rigiéndose supletoriamente –en este último caso–, en todo aquello que no regule la referida ley societaria, por los criterios establecidos en el Decreto Supremo citado; Que, de la revisión de los índices del Registro de Personas Jurídicas de Lima y Callao, se aprecia que existen inscritas las sociedades denominadas “LIMPIO S.A.”, a fojas 9-10 del tomo 236 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima y “LIMPIOS S.A.”, en la ficha 239 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas del Callao; Que, ese sentido, existe en un caso igualdad y en otro semejanza entre las referidas denominaciones de las sociedades inscritas previamente y la que es materia de reserva, conforme al art. 9 de la Ley 26887 (“… No se puede adoptar una denominación, completa o abreviada, o una razón social igual o semejante…”) y el inciso a) del art. 9 del Decreto Supremo Nº 002-96-JUS (“Procede la denegatoria a la solicitud en los siguientes casos: a). cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social …”); por lo que en principio correspondería denegar la solicitud de reserva por esta causal, salvo se acredite legitimidad para ello; sin embargo, deberá determinarse previamente si estas dos sociedades inscritas, “LIMPIO S.A.” y “LIMPIOS S.A.”, aun mantienen el derecho a la protección de sus respectivas denominaciones; Que, los apelantes señalan en relación a la sociedad “LIMPIO S.A.”, y esta instancia agregaría la denominada “LIMPIOS S.A.”, ha operado la presunción de extinción de la persona jurídica, prevista en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, por lo que resultaría procedente acoger la solicitud de reserva de preferencia registral a su favor; 73

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Que, al respecto, la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades señala que “Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción. No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción, para lo cual, dentro de los 30 días de publicada la relación a que se refiera la siguiente Disposición Transitoria, debe presentar una solicitud a la correspondiente oficina registral y publicar un aviso según lo establecido en el artículo 43. (…)”; asimismo, la Décima Primera Disposición Transitoria de la referida ley, “Para efecto de lo dispuesto en las disposiciones transitorias novena y décima, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, (…) sendas relaciones, a nivel nacional, de las sociedades cuyo periodo de duración esté vencido y de las sociedades que no hayan solicitado ninguna inscripción en el Registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986. (…). Vencidos los plazos señalados en las referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral procederá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades extinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de la presunción.”; Que, mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 233-2000-SUNARP-SN del 15 de noviembre de 2000, se precisó el término de inicio para el cómputo de los plazos establecidos en la Novena y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley General de Sociedades, señalando que éstos se computarán a partir del día siguiente de la publicación que se efectuará el 04 de diciembre del 2000; en consecuencia, el plazo de los 30 días para presentar la solicitud para que no opere la presunción de extinción venció el 05 de enero del 2001; Que, sobre el particular, en la partida registral de la sociedad “LIMPIO S.A.” se aprecia que el último acto inscrito corresponde al año 1968, referido a una adecuación del estatuto a la Ley de Sociedades Mercantiles, mediante escritura pública extendida el 27 de octubre de 1967 ante Notario de Lima,......... ; Que, en la partida de “LIMPIOS S.A.” consta que el primer y único acto inscrito corresponde al año 1975, referido a la constitución y designación de los directivos, mediante escritura pública del 04 de setiembre del mismo año, por ante Notario de Lima, Dr.........;

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Que, ambas sociedades se encuentran incursas dentro de la presunción de extinción por prolongada inactividad derivada de la falta de inscripción de actos en la partida registral respectiva por el plazo señalado; figurando consecuentemente en la respectiva relación publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en el diario oficial “El Peruano” el 05 de octubre de 2000; no advirtiéndose la inscripción o la

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presentación de título alguno conteniendo la solicitud a que se refiere el segundo párrafo de la Décima Disposición Transitoria citada anteriormente; Que, en ese orden de ideas, corresponde la cancelación de oficio de las partidas registrales de las sociedades “LIMPIO S.A.” y “LIMPIOS S.A.”, en estricta aplicación de lo dispuesto por el último párrafo de la Décima Primera Disposición Transitoria; consecuentemente debe dejarse sin efecto la denegatoria de anotación del derecho de preferencia registral; Que, debe dejarse constancia que la cancelación registral derivada de la aplicación de la presunción de extinción no afecta, en forma alguna, los derechos de los socios para con la sociedad ni los de los terceros acreedores con ella o con su socios, tampoco los derechos y obligaciones de carácter tributario de la sociedad extinguida (Décima Disposición Transitoria); De conformidad con lo establecido en el art. 2011 del Código Civil y art. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos, corresponde amparar la presente solicitud.

Artículo 11º.- Objeto social La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. ALGS LGS

: :

Arts. 1, 5-4; 15; Arts. 1; 12; 20, 3er. párr.; 33; 54; 55-2; 287; 295; 299-3; 303-1; 396; 407-2; Const. P. : Arts. 83; 87; C.C. : Arts. 140-3; 1354; LdeB : Art. 11; EIRL : Arts, 1; 15; d); RRS : Arts. 26; 27; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. La ALGS en el inc. 4 del art. 5 establecía que el contrato social debía expresar “el fin u objeto social, señalándose clara y precisamente

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los negocios y operaciones que lo constituyen”. Cuando el abogado redactaba la minuta de constitución social encargada por su cliente, había desde el que señalaba el objeto de modo muy genérico, tal como “...dedicarse a la fabricación de productos diversos para ser colocados en el mercado, importación, exportación, representación de líneas nacionales o extranjeras, comercialización, prestación de servicios, obras civiles, mantenimiento, instalaciones, y cualesquiera otras permitidas por las leyes peruanas, que el Directorio determine”; hasta el que era muy prolijo y detallista en precisar exactamente el ámbito y su frontera, es decir, cuál era y hasta dónde llegaba el objeto social. Mucho más había del primer grupo, sin duda, y desde el punto de vista jurídico, se puede apreciar, que es grotesco. Total, el objeto social es “todo”, y no hay cómo precisar la responsabilidad de los administradores. Estos hacen con “dinero ajeno” todo los que les vienen en gana, y autorizados por el estatuto, por los propietarios, que les da autoridad para fijarlo, al propio directorio. En numerosas ocasiones los Registradores, observaban los “partes” de las escrituras, por “no haber señalado el fin u objeto social, tal como lo dispone el art. 5 inc. 4 de la Ley General de Sociedades”. Este era un problema. Con matices y tonalidades, había períodos de estrictez y períodos de indulgencia. El artículo bajo comentario ya no exige claridad y precisión de los negocios y operaciones que constituyen el fin u objeto social. Ahora hace referencia sólo a una descripción detallada de ellos, o sea, que es menos riguroso, pero algo más, refiere que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que coadyuvan a la realización de sus fines, también se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el pacto o estatuto. II. En los debates de la Comisión Especial Revisora se hizo referencia a que muchas veces es la propia realidad económica del país la que obliga a las sociedades a intempestivos cambios de rumbo, y de propósitos, y que no siempre se va a estar revisando si el objeto social real calza exactamente con el objeto social escriturado o inscrito. Pero otras consideraciones más atendibles, sin duda, recomendaron la redacción tal cual se presenta, certera, prudente, en el justo medio. III. Se entienden –anota el art. 11– incluidos en el objeto social, los actos relacionados con el mismo “que coadyuven a la realización de sus fines”, aunque no estén –obvio– expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. El vocablo “se entienden” no puede ni debe interpretarse que es juris et de jure (de pleno y absoluto derecho), sino por el contrario juris tantum (lo que resulte del propio derecho, mientras el derecho no sea controvertido o salvo prueba en contrario).

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IV. En efecto, como se dijo antes, si bien puede aparecer conveniente al interés de los socios tener un estatuto que permita la actuación de la empresa en un horizonte económico extenso y vasto, esta descripción y

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autorización así, genérica y amplia, tiene el serio y muy preocupante defecto, de no tener cómo delimitar, hasta qué tanto y hasta cuánto, los administradores designados por la junta cumplieron dentro y en el marco del propósito institucional; es decir, la empresa gana en cuanto a espacio de actuación pero el órgano formador de la voluntad social pierde la rienda de control para fiscalizar el desempeño de sus administradores. Hay que tener en cuenta que la junta general designa a sus administradores por su competencia, prestigio profesional o técnico, acierto y experiencia en determinado campo de la actividad económica, es decir, en tanto puedan coincidir éstos con el objeto social; a nadie se le ocurre, en su sano juicio, elegir a un miembro de directorio o administrador, en base al criterio “bueno para todo” pues tal vez le resulte “necio para todo”, menos ahora, en donde la competencia profesional en el marco de la nueva economía globalizada, se torna mayor y se agudiza cada vez más. Por lo demás, hay que tener cuidado: tanto el accionista como el director no pueden ejercer su derecho a voto cuando tienen un interés en conflicto con el interés social, véase el art. 139 de la ALGS y el 133 de esta LGS para el caso de accionistas; y 170 de la ALGS y 180 de la actual LGS para el caso de los directores. Si no tenemos un objeto social con descripción precisa, ¿cómo advertir cuándo un accionista o director tienen interés en conflicto con el interés social? Además, normalmente, estas situaciones de “interés en conflicto” son muy sutiles y por la vía de la descripción amplia y genérica del objeto social, prácticamente haríamos irreconocible la frontera o delimitación de los ámbitos, permitidos y prohibidos. V. En la ALGS véase el art. 162, se indica que el directorio tiene las facultades de representación legal y de gestión necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción... etc. Apreciemos que el propio art. 172 precisa que los directores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, y uno y otro conllevan la exigencia de actuación en el marco de lo que y para lo que, fueron encomendados. En el caso de la propia gerencia, véase los arts. 179 y 181 acerca de que al gerente se le presume facultado para la ejecución de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social y que responde por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave, en particular, por el empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. Lo mismo, perfeccionado y más ampliamente, puede verse de los arts. 171, 172, 177, 188 inc. 1, 189, 190 inc. 6 y 9, y 194 de esta LGS. El maestro argentino Isaac HALPERIN(17) nos dice que “Los actos realizados contra el objeto social o que exceden del objeto social, son nulos. Estos

(17) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Páginas 230 a 231.

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actos no obligan a la sociedad; no pueden ser ratificados por la junta general, porque entrañaría una reforma a posteriori de los estatutos, en pugna con el procedimiento establecido para la protección de los accionistas”. VI. Tanto la ALGS como esta LGS establecen un riguroso sistema de disposiciones orientadas a garantizar los derechos de los socios minoritarios y la democracia interna dentro de la sociedad. Con el fin de evitar que los administradores no pueden dedicarse a cualquier tipo de actividad con el dinero y bienes aportados por los accionistas, los estatutos deben determinar de manera no ambigua el objeto para el cual se ha constituido la sociedad y que es el único al cual pueden orientarse sus recursos sociales; cualquier acto o contrato que se aparte del objeto social implica desviar a la sociedad de sus fines propios y adoptar un camino para el cual no hubo animus societatis. Véase los arts. 5 inc. 4 y 17; 162 y 179 de la ALGS y 11, 12, 38; 171, 177, 178 y 180 de la vigente. La redacción de este art. 11 es mejor que la del inc. 4 del art. 5 de la ALGS en tanto comprende dentro del objeto social los “actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines...”; y nada más. Ahora bien, la inclusión del art. 38 confiere gran solidez al sistema, y si bien algunos podrían considerar que su contenido era obvio, se les debe contestar que en esta parte del derecho los temas que para unos pueden ser incuestionables e irrebatibles, para otros pueden serlo polémicos y discutibles, con razones o medias razones, para unos u otros, pero que pueden aparentar solidez. VII. Es evidente que las mayorías pueden modificar el Estatuto y ampliar o cambiar el objeto social, pero recuérdese que ello exige un procedimiento especial, normado por la ley, que supone una convocatoria expresa con ese fin y una presencia o representación de 2/3 y una mayoría en las votaciones mayor al 50% del capital social total. Como afirma Rodrigo URÍA(18) “otro límite a la competencia de la junta está determinado por el respeto necesario a los estatutos sociales. La junta puede modificar los estatutos pero no puede tomar decisiones que atenten contra ellos, y si lo hiciera, esas decisiones serían impugnables”. La actividad a la que se dedicará la sociedad es un elemento esencial del animus societatis; decide o resuelve si una persona está dispuesta a participar en una determinada empresa o no, porque establece lo que es tal empresa. Adviértase que si la mayoría decide cambiar el objeto social, quienes hubiesen manifestado su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto, tienen expedido su derecho de separación, el que se hallaba en el art. 210 de la ALGS y que en esta LGS está en el art. 200. 78

(18) URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992.

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VIII. No han faltado distinguidos juristas que han elevado su voz de alerta a darle singular cabida a los actos ultra vires en el caso de las sociedades anónimas peruanas. Refieren, en primer lugar, que se trata de una institución que proviene del derecho anglosajón, y que los efectos de una operación ajena al objeto social no son similares a los reconocidos en la jurisprudencia inglesa. En segundo lugar, que en el derecho peruano es la junta general la encargada de interpretar si los directores se excedieron o no en su representación y si originaron o no daños al patrimonio social. En tercer lugar, porque en el derecho latino la decisión sobre si un acto representa o no un cambio de objeto, como dice VIVANTE, es “una interpretación del contrato social que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus cláusulas y de la primitiva intención de los contratantes”. En cuarto lugar, porque la rígida y limitativa formulación del objeto social, propia del derecho anglosajón, se sustituye en nuestro medio por un sistema de texto enunciativo, el que, como expresa HALPERIN(19) “debe interpretarse en el sentido que le otorga el hombre corriente de los negocios”. Por último, como destaca Miguel A. SASOT la teoría ultra vires ha ido perdiendo adeptos en el derecho inglés y se propugna su abandono, como forma de terminar con la confusión que la misma ha creado entre el objeto social y los poderes de la sociedad o sea los actos que la sociedad puede y debe realizar para cumplir su objeto. IX. Como se sabe, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS indicaba que el contrato de sociedad debía expresar “el fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen”. Para la redacción de esta norma, el legislador se apartó del modelo español, la ley de sociedades anónimas del 17 de julio de 1951, pues ésta mencionaba solamente “el objeto social”. El art. 11 de esta LGS, sólo ha explicado y desarrollado, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS. No más. X. Se transcribe a continuación algunos párrafos de la Resolución Nº 133-95-ORLC/TR del 15 de diciembre de 1995 que pueden ilustrar sobre este tópico. En los VISTOS se anuncian tres cosas: (1) que los Estatutos de Negociaciones Cobra S.A. refiere que la modificación de los mismos puede hacerse por acuerdo de Directorio, siendo del caso que de conformidad con los arts. 208 y 123 de la Ley, esta atribución compete sólo a la Junta General; (2) que el apelante no ha precisado la fecha de inicio de sus operaciones; y (3) ni tampoco ha indicado la fecha en que firmó la minuta. En el primer CONSIDERANDO se anota que la “sociedad tiene por objeto dedicarse a la actividad de: servicios de cobranza en general, comisiones, representaciones y cualquier actividad comercial o industrial con el solo acuerdo del Directorio” y que de su análisis se establece que el objeto social ha sido explicado genéricamente al describir las actividades a las cuales puede dedicarse la socie(19) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Páginas 230 y 231.

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dad dentro de un amplio marco de referencia. Continúa. Que, en este sentido, no puede afirmarse que la sociedad anónima cuya inscripción se solicita, haya enunciado con precisión el giro de sus negocios al otorgarse al Directorio la facultad de concretar la actividad acogida en términos genéricos por este artículo estatutario, considerando que tal facultad en armonía con el art. 123 de la Ley se halla reconocida en favor de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de una sociedad anónima. Que más aún el art. 208 del mismo cuerpo legal prescribe que para cualquier modificación del estatuto se requiere, bajo pena de nulidad y según su inciso dos, que el acuerdo sea adoptado por la Junta General de conformidad con lo dispuesto por el artículo 134 de la misma Ley, siendo que por el vocablo “modificación” debe entenderse cualquier acto que tienda a ampliar, restringir, especificar o cambiar los estatutos sociales de la empresa, facultad que manifiestamente se ha reconocido en el Directorio cuando expresamente, como se ve del mencionado art. 208, se halla prohibida. Que no puede omitirse el hecho que de aceptarse la posibilidad jurídica de que un Directorio sea el órgano de la sociedad capacitado para acordar su objeto social en cualquier momento e incluso variarlo tal como puede desprenderse de la redacción del art. 3 del estatuto de la apelante, las consecuencias de este actuar atentan y dado el caso perjudicarían los derechos de los accionistas como son los contemplados en los arts. 209 y 210 de la Ley. Que en el extremo referente a la aclaración y precisión de la fecha del inicio de las operaciones, si bien es cierto que el art. 5 del estatuto expresa que: “la sociedad iniciará sus operaciones luego de la fecha de la presente minuta”, utilizándose el adverbio de tiempo “luego” no por ello puede aceptarse que no se haya precisado el inicio de las operaciones dado que en tanto se ha utilizado un adverbio no adecuado a la técnica jurídica, su connotación es evidente al significar en español “inmediatez” o “prontitud” y si ello pudiera originar una distinta acepción, debe aplicarse el art. 170 del C.C. por el cual, las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto, por lo que puede concluirse que el momento del inicio de las operaciones de la sociedad estaría efectivamente fijado a partir de la firma de la minuta. Que, en el extremo de la ausencia de la fecha de minuta esta observación es inexacta dado que la misma figura al término de la minuta, antes del inicio de los artículos del estatuto. Que, adicionalmente a las observaciones formuladas por la registradora pública al título número 28552, el Tribunal Registral debe interpretar los alcances y aplicación de las normas registrales, velando por su coherencia en el ámbito registral y consecuentemente debe pronunciarse sobre los demás extremos de índole legal que se aprecian del título observado, en el cual se constata, del propio artículo tres, que el objeto social de Cobra S.A. ha sido expresado en términos sumamente genéricos al acordarse por un lado como objeto social su dedicación a servicios de cobranza en general, comisiones y representaciones, lo cual

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por sí mismo puede calificarse como una descripción genérica y por otro lado al asentarse un marco de referencia para la actividad de la empresa aludiendo a “actividades comerciales e industriales”, incumpliendo con lo dispuesto por el inc. 4 del art. 5 de la ley que exige que el contrato social exprese el fin u objeto social de manera clara y precisa. Que, debe aceptarse hipotéticamente que la primera parte del art. 3 del estatuto al indicar que el objeto social del apelante “es el de dedicarse a la actividad de servicios de cobranza en general, comisiones, representaciones” podría interpretarse el sentido claro y preciso por lo que supuestamente la sociedad habría cumplido con el mandato del art. 5 inc. 4 de la ley, la vinculación de dicha especificación a la frase genérica “cualquier actividad comercial e industrial” ocasiona una ambigüedad, dada la amplitud de actividades que encierran estos dos términos, que no permite establecer con certeza su objeto social impidiéndose así de brindar la debida fe pública, sobre la verdadera naturaleza del objeto social de Negociaciones Cobra S.A.; Que a mayor prueba de la generalidad conceptual contenida en el art. 3 de los Estatutos concurre precisamente la facultad conferida en el Directorio en dicho artículo para decidir la actividad que aprueben a su solo acuerdo y así, en la medida que se ha otorgado esta facultad al Directorio, en igual forma se evidencia el incumplimiento de lo dispuesto por el antes aludido art. 5 inc. 4 de la Ley General de Sociedades; ...” En resumen, estipular que la sociedad “tiene por objeto dedicarse a la actividad de servicios de cobranza en general, comisiones, representaciones y cualquier actividad comercial e industrial con el solo acuerdo del Directorio” constituye una explicación que por genérica es no querida por la ley, pero además, con la misma atribución conferida al Directorio, transgrede normas imperativas, como por ejemplo los arts. 123 y 208 de la Ley General de Sociedades, con lo cual y a su turno afecta el derecho de separación a que se refiere el art. 210 del texto legal señalado. XI. Los arts. 26 y 148 inc. d) del Reglamento del Registro de Sociedades, concordante este último con el art. 396 de la LGS, hacen las precisiones necesarias. Por ejemplo, el primero refiere que “No se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones cuando el objeto social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente”.

Artículo 12º.- Alcances de la representación La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

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Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social. ALGS

:

Arts. 17; 21; 63; 162; 179; 265; 278; 320; 321; 322; 344; 367; 387; 391; LGS : Arts. 1; 11; 13: 14; 17; 32; 54-5; 55; 127; 152; 171; 177; 183; 265; 270; 277-1; 282-2; 287; 303-6; 399; 400; C.C. : Arts. 145; 147; 148; 156; 160; 161; 2014; 2038; CPC : Arts. 57, 58, 62, 63, 64, 67, 74; 75; C.P. : Arts. 27; 198; 199; 242; 244; 245; CT : Arts. 16-2; 22; 23; 24; 30; 89; LPT : Arts. 1; 4; 5; N.L.T.V. : Art. 15; RRS : TP IV; 31; 168; 169; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. En realidad, nuestros artículos once, doce y trece tienen, de un modo u otro, estrecha conexión. y además volveremos al tema, al comentar los artículos acerca de la responsabilidad del directorio, en los arts. 171 y 177 de esta LGS.

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II. Interesa comentar aquí quiénes son “terceros” y quiénes, “terceros de buena fe”. Por ejemplo, en la Constitución Política de 1993 existen dos citas a “terceros”, en los arts. 41 y 126. En el primero, relativo a que los funcionarios y servidores públicos deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos, indica que “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial”. Y el art. 126, concerniente a los Ministros de Estado, señalando que “Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas”. El Código Civil, en su art. 197, Título VII Fraude del Acto Jurídico, prescribe: “La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena

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fe.” El art. 15 de la Nueva Ley de Títulos-Valores señala que “El Título-Valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.” El art. 21 de la ALGS precisaba “Quien ingresa en una sociedad ya constituida responde, de acuerdo con la naturaleza de ella, por todas las obligaciones sociales contraídas con anterioridad aun cuando se modifique la razón social o la denominación. Ningún pacto en contrario produce efecto contra terceros.” En esta LGS podemos recoger sus arts. 32 y 265, cuyos textos estatuyen: “Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.” y “En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra tercero.” Es obvio que los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representantes de la Sociedad, con quienes contratan, y respecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tópicos ajenos al objeto social. En la Comisión Especial Revisora, se comentó la concordancia de este artículo con el art. 198 del Código Penal, relativo al Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. Señala la doctrina penal peruana, que el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo que la acción tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero. El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la condición de fundador, miembro del directorio, del consejo de administración, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurídica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo. Los comportamientos descritos en el art. 198 del C.P., son: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. El comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas la situación real de la persona jurídica. Por ocultar se entiende toda acción u omisión destinada a esconder, encubrir o disimular un determinado hecho. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

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3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. III. En la Comisión Revisora hubo conformidad en el sentido de que la buena fe a que se refiere este artículo, se presume “de jure”, por el solo hecho de estar inscrito en el Registro. En CABANELLAS(20), Buena fe: Creencia o persuación personal de que aquél de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferir el dominio//. Modo sincero y justo con que en los contratos procede uno, sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra//. Convicción de que el acto realizado es lícito//. Buena intención//. IV. Al tercero de buena fe que contrata con la sociedad, aunque fuere concertación ultra vires, le bastará acreditar que él celebró un contrato con un representante de la Sociedad inscrito en el Registro. Por esto, alguien opinó que el artículo pudo decir “...celebrado dentro de los límites de las facultades ‘inscritas’ que les hayan conferido...”. Para nosotros no era necesario. En la Comisión Revisora fue muy debatido el tema de los actos de los representantes de la sociedad que exceden el objeto social (actos ultra vires), en cuanto a la protección que debe otorgarse a los terceros de buena fe (art. 12). Se indicó que el tercero se protege al estar acreditado el representante de la sociedad, y no es que se trata de proponer normas protectoras de las minorías en una sociedad mercantil. Se pretende establecer principios por los cuales ni los socios o directores podrán disponer indebidamente del patrimonio social que al final de cuentas es de propiedad de la sociedad y no de los accionistas de manera individual.

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(20) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I, Décimo segunda edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979, Página 521.

Reglas aplicables a todas las sociedades

V. Entiéndase actos ultra vires a todos aquellos que exceden el objeto social, no son cercanamente derivados del mismo; y por ende, adolecen de nulidad para todos sus efectos legales. Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos de esos actos nulos y los accionistas no tienen facultad para convalidarlos o ratificarlos. En suma, la LGS en su art. 12, asume la protección del tercero de buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires. La LGS no niega la ilicitud del acto contrario al estatuto o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la trasgresión.

Artículo 13º.- Actos que no obligan a la sociedad Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. ALGS : Arts. 19; 387; 391; 401; LGS : Arts. 424; 428; 441; 447; C.C. : Arts. 161; 162; 1969; 1983; C.P : Arts. 27; 196; 198; 211; NLTV : Arts. 1; 7; 64; RGRP : Arts. 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El acto del conferimiento del poder le sirve de título al representante para legitimar su actuación y al mismo tiempo, le determina los límites de la representación, obligándolo a actuar con arreglo a las facultades de que se le ha investido. El exceso de los límites de las facultades o la violación de éstas, se produce cuando el representante no se atiene a los términos estrictos del título de su representación o cuando no respeta los límites, tanto de contenido como temporales, en el ejercicio del poder, y extiende su actividad a extremos para los cuales no ha sido facultado o cuando ya dejó de estarlo. La atribución indebida de la representación ocurre, cuando alguien, presentándose como representante, utiliza indebidamente el nombre del pretendido representante, del cual no ha recibido conferimiento de pode-

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res. Asimismo, si dicho representante obra sin las necesarias formas habilitativas (caso de la representación legal). El Artículo 12 de Ley General de Sociedades, expresa que la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. El acto jurídico en el que el representante se ha excedido de los límites o ha violado sus facultades o se ha atribuido una representación que no tiene, es ineficaz, con relación al representado. Aquellos que recurriendo a engaños, artificios o maquinaciones se hicieran pasar por representantes sin serlo, y sobre la base de ellos obtuvieran beneficio, ocasionando perjuicios, incurrirán no sólo en responsabilidad civil sino también penal. Recordemos ahora la diferencia presentada por LEÓN BARANDIARÁN(21) respecto a la responsabilidad civil y penal:

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad civil, se establece en consideración a un interés particular privado;

La responsabilidad penal se levanta en salvaguarda de un interés social;

La responsabilidad civil no puede obrar sino cuando se presenta un daño;

La pena se preocupa poco del perjuicio, puede prescindir de él, pues puede despreocuparse de la realización del acto mismo (tentativa);

En la extensión de esta responsabilidad, lo que importa es el monto del daño, la gravedad de la falta no se toma en consideración (por regla general);

En la extensión de la responsabilidad, lo que importa es la gravedad de la falta, el daño producido es secundario;

La indemnización civil se establece en consideración a la víctima;

La pena se establece, esencialmente en consideración al delincuente;

En el campo civil cabe responder por otro, como en el caso de relaciones de dependencia;

La pena no es trasmisible, la acción pública se extingue con la muerte del delincuente;

(21) LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Tomo I, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1938, Páginas 215 y 216.

Reglas aplicables a todas las sociedades

En ese orden de ideas, PEIRANO FACIO(22) considera que existen las responsabilidades civil y penal como figuras perfectamente diferenciadas, y que esta distinción no se afecta porque en algunos casos, de un hecho ilícito puedan emerger, simultáneamente, un delito civil y un delito penal; LEÓN BARANDIARÁN(23) precisa que ambas responsabilidades, la penal y la civil, pueden originarse de un hecho comúnmente caracterizable: la ilicitud del mismo. II. Sobre este tema, conviene destacar la nueva redacción de la Ley 27287 publicada el 19.06.2000, con relación a la obligación personal del representante sin facultad; el mismo que en su art. 7 señala: “7.1. Aquél que por cualquier concepto y como representante firme un título valor, sin estar facultado para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar; y, si lo paga, adquiere los derechos que corresponderían al supuesto representado. 7.2. La misma regla se aplicará al representante que exceda sus facultades.” Acorde con el tratamiento distintivo que da el C.C. de 1984 a las figuras de la Representación y el Mandato, el art. 7 de la Ley 27287 publicada el 19.06.2000, se refiere a “representante” y no a “mandatario” como erróneamente expresaban los arts. 6 y 41 de la Ley Nº 16587 (las razones de esta equívoca referencia fueron expuestas en las páginas 80 y 81 de la Primera Edición de esta obra, a las cuales nos remitimos).

Artículo 14º.- Nombramientos, poderes e inscripciones El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes. Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documen-

(22) PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Editorial TEMIS, Colombia, 1981, Página 31. (23) LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., Página 215.

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to de identidad del designado o del representante, según el caso. Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar. El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto. ALGS LGS

: :

C.C.

:

CPC. : Ley 26539. RRS :

Arts. 4; 9; 18; Arts. 20; 46; 54-5; 55; 127; 152; 185; 277-1; 281-3; 282- 2; 287; 299; 303-6; 413, 4to. párr.; 433; Arts. 141; 145; 151; 152; 153; 154; 155; 1806; 2028; 2036-1; 2037; Arts. 57; 58; 64; 74; 75; 78; 79;

Arts. TP I; 1; 2; 3; 6; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 43; 52; 53; 104; 116; 123; 148; 153; 154; 165; 166; 167; 168; 169; RGRP : Arts. 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

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I. El primer tema al que debemos referirnos es al de las formas de aceptación de los nombramientos a cargos en la sociedad, llámese miembro de directorio, gerente, liquidador, representante, etc. Este art. 14 en concordancia con lo dispuesto en el art. 141 del Código Civil, admite las dos formas de manifestación de la voluntad: expresa y tácita. El Código Civil dice “Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”. Está claro que en este artículo existe la manifestación de voluntad inequívoca, la aceptación expresa; y también la tácita, desde que la ley ha descrito que “el desempeño de las funciones o el ejercicio de los poderes” constituye la opción alternativa. Es conveniente recordar acá que cuando la ley no designe una forma específica para un

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acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente y que “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”. II. Aunque no afecta en absoluto la redacción de este artículo, tal vez se debió agregar las “delegaciones”, que conceptualmente constituyen una categoría jurídica distinta. Entonces la idea total hubiera incluido “los nombramientos, el otorgamiento de poderes, las revocaciones, renuncias, modificaciones, ‘delegaciones’ y sustitución de las personas o de sus poderes, debían inscribirse...”. III. Un tercer dato a comentar. Sólo se requiere inscribir en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad. Punto. Y es más, la ley quiere evitar antojadizas interpretaciones y con pragmático criterio dice: No se requiere inscripción adicional “para el ejercicio del cargo o de la representación” en cualquier otro lugar. IV. Otro comentario. La ley dice que las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad “por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente”. El art. 46 de esta misma ley señala que “las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley”. En primer lugar, debe quedar perfectamente claro que la voluntad del legislador es indiscutible: se ha querido conferir de las atribuciones necesarias a los administradores (sociedades colectivas, encomanditas y civiles) y gerentes (anónimas y de responsabilidad limitada) para que se desempeñen como fedatarios respecto a ciertos documentos, actos y acuerdos, de las sociedades en las que laboran y de las que finalmente, son responsables en su totalidad y en su conjunto, ¿cómo no irían a serlo de algunas piezas, hojas de actas o acuerdos?. Estas facultades no son infrecuentes en los países del Reino Unido y anglosajones, en general, y por ello nos preguntamos, por qué no procurar también para nosotros las bondades de ese sistema. Por qué no pensar que nadie mejor que el Administrador de una Sociedad Civil, el Gerente General de una Sociedad Anónima o el Gerente Legal de un Banco, para reunir, preparar y sustentar los documentos, actos y acuerdos concernientes a “su empresa”. Sin embargo, al final, hubo ciertas dudas y se terminó agregando un segundo párrafo, a este artículo 46: “Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por Notario”. El art. 18 de la ALGS (1) no explicaba los modos de aceptación; (2) si bien hacía referencia a sólo la inscripción en el Registro del lugar de la

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sede social, en la práctica uno se veía obligado a registrar los nombramientos y poderes en cuanto lugar de la República se deseaba actuar o desenvolver; y (3) por último si bien no exigía escritura pública, sí hacía referencia a las copias notarialmente certificadas. V. El art. 17 de la ALGS no confería atribuciones procesales ya que las facultades que confería estaban circunscritas sólo a “todas aquellas operaciones inherentes al fin u objeto social” de la empresa, y nada más. Se daba la insólita situación de gerentes generales de sociedades a quienes el señor juez o la señora jueza no les permitían intervenir en las audiencias, y antes, a las otras diligencias procesales, pues si bien tenían inscrito su “poder” como gerentes, en él no se había incluido expresamente facultades procesales, y estando a lo señalado por el art. 17 de la ALGS, ellos podían “realizar todas las operaciones inherentes al fin u objeto social, salvo...” pero sin duda, las de carácter procesal-judicial no es creíble que puedan hallarse dentro de las operaciones ordinarias inherentes al fin u objeto social. Ahora, con el cuarto párrafo del art. 14 bajo comentario (texto de la Ley Nº 26539), las relaciones gerentes-procesos judiciales-jueces-audiencias; se han aliviado enormemente. VI. En los arts. 31º a 33º, concordantes con los arts. 3º c) y 12º del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades se regula con suma claridad lo concerniente al nombramiento y poderes, lugar de inscripción y facultades de disposición o gravamen. De otra parte, la reciente Directiva Nº 008-2001-SUNARP/SN aprobada por R. Nº 255-2001 publicada el 16 de Octubre del 2001 ha establecido que no sólo el nombramiento de integrantes de órganos, administradores, liquidadores y demás representantes de personas jurídicas, así como su revocación, renuncia, etc., etc., se inscriben en la partida correspondiente de la persona jurídica del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de su domicilio y que tales actos no son inscribibles en otra Oficina Registral, sino que, cuando se solicite la inscripción de un acto en el que interviene una persona jurídica inscrita en una Oficina Registral distinta, el Registrador verificará el alcance del poder con el respectivo certificado de vigencia salvo que el sistema de interconexión informática permita obtener directamente aquella información, y además, lo más importante, que el Registrador debe constatar si el mismo poder se encuentra inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes o en un Libro Especial, en cuyo caso y previa autorización, debe proceder incluso al cierre de ésta, para evitar la inconveniente e innecesaria duplicidad de inscripciones que vulnera el principio de especialidad y afecta la adecuada organización de las partidas registrales.

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Reglas aplicables a todas las sociedades

Artículo 15º.- Derecho a solicitar inscripciones Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente. Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad. ALGS. : Arts. 8; 9; LGS. : Arts. 5; 16; 18; 432; C.C. : Arts. V T.P.; 140; 144; CPC : Arts. IV T.P.; 546 y sgtes. LdelN : Arts. 37 a); 52; 95; 100; 106; RRS : Arts. 3; 14; RGRP : Arts. 7 y sgtes; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El art. 8 de la ALGS prescribía que cuando el contrato social no se había otorgado por escritura pública, no obstante contener los requisitos señalados en la ley, cualquier socio podía demandar el otorgamiento de la escritura correspondiente. Presentada la demanda, se observaba lo dispuesto para el juicio de menor cuantía. El art. 9 se refería a la inscripción de los actos sociales, llámese contrato social (es decir, ya había escritura pero no se había inscrito), actos modificatorios y demás acuerdos, requieran o no estos últimos de escritura pública. Se le daba el trámite procesal de los Incidentes. Asimismo, se precisaba la responsabilidad solidaria de los administradores por daños y perjuicios si el retraso en la inscripción ocasionaba agravios. El art. 15 de esta LGS extiende la facultad de acudir al órgano jurisdiccional a cualquier socio “o tercero con legítimo interés”. Este es un cambio importante y conveniente según nuestra realidad. No faltará quien estime que aunque la ley no lo dijere, cualquier tercero que hubiese acreditado legítimo interés, podría demandar, y una judicatura sensata habría admitido la demanda. No le falta razón, pero en la medida que el legislador precise el ámbito de atribuciones jurisdiccionales, tanto mejor.

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II. El segundo párrafo de este artículo es un acierto. No sólo no había nada que se le pareciera en la ley anterior, sino que en la legislación comparada que se ha revisado tampoco hay nada similar. Se hace referencia a un verdadero clamor procurando poner remedio a una eventual situación de injusticia. En efecto, está dirigido al derecho que tiene toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito, para dirigirse de manera directa al Registro mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, pidiéndole se sirva inscribir su renuncia a un cargo, por ejemplo, de Director o Gerente, a cuyo efecto debe acompañar copia de la carta de renuncia con constancia también notarial, de haber sido entregada a la sociedad. Este es un derecho fundamental de protección a la persona; es notoriamente injusto que continúe anotado el nombre de una persona en el directorio o gerencia general de una sociedad a la que ya no desea pertenecer y con la cual tiene la firme voluntad de tomar distancia, y sin embargo por razones de negligencia, dolo o mala fe, la sociedad demora, se resiste o se niega a inscribir tal renuncia. Era intolerable e inaceptable el mantenimiento de tal statu quo (en el mismo estado, en la situación en que se encuentre en determinado momento) y que hasta antes el legislador no hubiese hallado un modo automático y eficaz para suprimir tal indeseada situación.

Artículo 16°.- Plazos para solicitar las inscripciones El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción.

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ALGS. LGS. C.C. LdelN PRRS RRS

: : : : : :

Arts. 9; 18; Arts. 15; 17; 18; 45; 432; Arts. 140; 141; 143; 144; Arts. 37 a); 52; Arts. 4; 5; 6; 7; 11; TP I; 12; 14; 154; 165; 166; 167; 168; 169;

Reglas aplicables a todas las sociedades RGRP : Arts. 4; 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Otorgada la escritura pública, no se deja al criterio de los otorgantes realizar la inscripción en el Registro en el momento en que ellos tengan por conveniente. Se señala un plazo de treinta días desde el otorgamiento de la escritura, dentro del cual debe necesariamente realizarse la inscripción. También deben inscribirse los actos esenciales modificatorios del pacto o estatuto. MONTOYA MANFREDI dice que si se producen durante el curso de su existencia deben ser inscritos a fin de que los terceros tengan la debida información respecto a esos hechos. Puede tratarse de la modificación del plazo, cambio de objeto, cambio de sede, aumento o disminución del capital social. Todos estos actos afectan sustancialmente la relación entre los socios y tienen influencia en relación con los terceros. De aquí la preocupación de la ley para que se proceda a la inscripción de estos actos modificatorios y que ellos no queden tampoco librados a la voluntad de las partes en cuanto a la oportunidad de realizarla. II. Como ha sido anotado en el punto VI del comentario al art. 14 de este texto legal, en los arts. 31 a 33 concordante con los arts. 3 c) y 12 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades, se regula todo lo concerniente a los nombramientos y poderes, debiendo referir que la última de las normas citadas expresa que “No se requiere mandato judicial para efectuar inscripciones después de vencidos los plazos previstos en la Ley”. III. Propuesta de reforma. El primer párrafo de este art. 16 establece que el pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días. Conste que lo que se presenta al Registro, “el título(24)”, no es propiamente el pacto social y el estatuto, sino más que eso, es la escritura pública que los contiene, con sus formalidades e insertos. Hay que corregir esto. La inscripción de los demás actos y acuerdos de la sociedad, dice la norma, también debe solicitarse al Registro, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de realización del acto o aprobación del acta(25), según corresponda. (24) Ver arts. 2010 y 2017 del CC, y art. VI del TP del RRS: Título que da mérito a la inscripción. “La inscripción se efectuará...”. Art. 13 del RRS: Contenido general de los asientos de inscripción. Al inscribir acuerdos o decisiones societarias, el Registrador consignará en el asiento de inscripción: inc. d) El título que da mérito...; inc. f) El número del título que da mérito...”. (25) Ver art. 135 último párrafo y art. 170 de esta Ley 26887, referentes a actas de junta general de accionistas y de directorio, respectivamente.

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Como ha sido mencionado antes, el art. 12 del Reglamento del Registro de Sociedades, y reiterada jurisprudencia judicial y registral anteriores, han determinado que la presentación del “título” al Registro, fuera del término, no impide su ingreso e inscripción, acarreando, en todo caso, las responsabilidades de ley a los socios o las que se puedan imputar a los administradores encargados de ello, por los daños y perjuicios que hubieren causado con su demora, a la sociedad, a los socios o a terceros con legítimo interés. Sin perjuicio de lo comentado, cuando la disposición legal específica, en este caso el art. 16, no establece el plazo máximo para cumplir con estas obligaciones, como ocurre acá, nos debemos remitir a la norma general del art. 49 la que precisa que es de dos años y de caducidad, interpretándose, que vencido éste, el título presentado debe ser tachado por haber caducado el derecho de presentación (rogación) y eventual registro. Ahora bien, si conforme hemos señalado, estando a la numerosa jurisprudencia y al texto de la norma reglamentaria, el ingreso del título al Registro para formalizar la constitución de la sociedad o el reconocimiento de derechos y obligaciones puede realizarse en cualquier oportunidad posterior, resulta inadecuado plantear caducidad, que por definición extingue el derecho y la acción consecuente, debiendo sustituirlo, en nuestra modesta opinión, por prescripción, que extingue la acción mas no el derecho mismo, y por ende, puede perseguirse y lograrse sin que la autoridad administrativa esté en capacidad de poderla invocar, de oficio, para declarar improcedente la solicitud. Planteando un plazo de prescripción de dos años se completa la propuesta del art. 5 y se presta decidida colaboración a que se formalicen, sin cortapisas, la escritura pública de constitución de sociedad y los demás actos y acuerdos realizados por las sociedades en el país. Se sugiere entonces, sustituir el primer párrafo e insertar un nuevo tercer párrafo. El texto íntegro del artículo quedaría así: Artículo 16°.- Plazos para solicitar las inscripciones

“La escritura pública de constitución de sociedad debe ser presentada al Registro para su inscripción en el plazo de treinta días contados a partir de la fecha de su otorgamiento. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. El derecho a solicitar la inscripción de la escritura pública de constitución de sociedad y de los demás actos o acuerdos, a que se refieren 94

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los párrafos anteriores, prescribe a los dos años a contar desde el vencimiento de los treinta días allí anotados. Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción”.

Artículo 17º.- Ejercicio de poderes no inscritos Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa. ALGS : Art. 16; LGS : Arts. 18; 432; C.C. : Arts. 145; 164; Ley 26539 RRS : Arts. 34; 154; IIIDT; RGRP : Arts. 4; 7; 8; 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Constituye una medida muy flexible y acertada para agilizar la inscripción de ciertos actos que se celebran mediante representantes que no tengan poderes previamente inscritos: basta que se inserte en el documento a inscribirse, el Poder en virtud del cual se actúa. En cambio, si hubiese poder previamente inscrito, basta dejar constancia del mismo, no siendo necesaria su inserción. II. Para ELÍAS LAROZA(26), esta disposición guarda plena concordancia con el primer párrafo del artículo 14 de la LGS, que establece que el otorgamiento del poder surte plenos efectos desde su aceptación expresa o desde que el apoderado lo ejerce; que es precisamente lo que ocurre en los casos materia de este comentario. III. El art. 34º del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades expresa que “Para la inscripción de los actos a que se refiere el art. 17 de la Ley, el mismo Registrador que califica estos actos, calificará previamente la representación sin que se requiera su inscripción”. Sin embargo, tener en cuenta también que la Tercera Disposición Transitoria de dicho RRS, establece que “En tanto no estén interconectadas todas las Oficinas Registrales, el art. 34 de este Reglamento no será aplicable cuando los actos, a que dicho artículo se refiere, deban inscribirse en (26) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 64.

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una Oficina Registral distinta a aquella en que esté inscrita la sociedad que otorgue la representación. En tales casos, deberá insertarse en la escritura pública que contenga el acto a ser inscrito, el acta del órgano competente de la sociedad en que se otorga el poder para celebrarlo, con la constancia de su inscripción en la partida de la sociedad”.

Artículo 18º.- Responsabilidad por la no inscripción Los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16. ALGS. : Arts. 9-5; 18; LGS. : Arts. 5; 12; 14; 16; 152; 153; 185; C.C. : Arts. 1183; 1186 y sgtes.; 1321; 1333-1; LdelN : Arts. 37 a); 52; RRS : Arts. 34; RGRP : Arts. 4; 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. En primer lugar, se debe hacer la aclaración que el vocablo “mora” no debe ser conceptuado en la esfera del derecho civil, ni menos con arreglo al art. 1333 del C.C. En efecto, en el Código Civil “incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación”. Ahora bien, no es necesaria la intimación cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente, y en otras tres situaciones. El inc. 5 del art. 9 de la ALGS había utilizado el vocablo “mora” y éste siempre fue entendido como retraso, retardo o dilación en el trámite de inscribir la escritura social, los actos modificatorios de ésta, y los demás acuerdos de la sociedad que requieran o no el otorgamiento de la escritura. Si la tardanza o atraso causa agravios, los otorgantes o administradores deben responder solidariamente por los daños y perjuicios. Aun cuando el artículo no lo precisa, quienes están legitimados a accionar, son los propios acreedores de la sociedad, los accionistas e inclusive la propia sociedad. II. Al respecto, destaca ELÍAS LAROZA(27) que el supuesto de responsabilidad está referido a la mora en el otorgamiento de escrituras 96

(27) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Páginas 65 y 66.

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públicas u otros instrumentos. Si bien la LGS no señala expresamente plazos dentro de los cuales deben otorgarse las escrituras públicas, una correcta interpretación del art. 16 concordado en el numeral que ahora analizamos, nos lleva a afirmar que el plazo dentro del cual los administradores u otorgantes deben cumplir con su obligación es de treinta días. Por otro lado, es de aplicación al supuesto de responsabilidad, el plazo de treinta días del art. 66 de la Ley, en el caso de la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros. Transcurrido el plazo y no habiéndose otorgado la escritura pública, los fundadores son responsables solidarios por los daños y perjuicios que su demora ocasione. La norma hace mención a los actos necesarios para la inscripción oportuna de los acuerdos. Por tanto, los otorgantes o administradores son responsables, aun habiendo presentado los referidos instrumentos dentro del plazo de ley, si al final no pudieron ser inscritos oportunamente en el registro, por defecto en el cumplimiento de requisitos o mora en las gestiones necesarias. La demora debe obedecer a causas imputables a los otorgantes o administradores; en ese sentido, ellos deben velar porque la escritura pública de constitución y los demás actos y/o acuerdos de la sociedad sean debidamente inscritos; encontrándose obligados a realizar oportunamente los actos necesarios para subsanar cualquier obstáculo derivado de la clasificación del registrador o de la negligencia del registro. Hasta aquí sus apreciaciones.

Artículo 19º.- Duración de la sociedad La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. ALGS : Arts. 5-5; 359-1; LGS : Arts. 55-4; 267; 294-4; 303-1; 407-1; 436; 11 D.T.; C.C. : Arts. 178; 180; 183; 184; EIRL : Art. 8; RRS : Arts. 27; 28; 86; 156; RGRP : Art. 4; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El art. 359 inc. 1 de la ALGS señaló también, que la sociedad, cualquiera que fuere su clase, se disolvía totalmente por vencimiento del plazo de duración, operando de pleno derecho dicha disolución; salvo si

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previamente se hubiese aprobado la prórroga y ella se hubiere inscrito en el Registro. En la Comisión Redactora se comentó la posibilidad de que aunque se hubiere vencido el plazo, si después de éste se acordaba la prórroga, ella también tuviera validez y eficacia. Al final, por consenso, se tomó la decisión de que la prórroga debía ser convenida, diligentemente, antes de que se produzca el vencimiento del plazo. Si ha vencido el plazo, no sabríamos de la prórroga de qué institución se va a realizar, toda vez que la que hubo ya terminó, concluyó y por ello, se disolvió según mandamiento de la ley. II. En un artículo que el autor de este libro escribió para una revista especializada, afirmó: encuentro una misma línea, de orden, seriedad, corrección y respeto, en tres normas ubicadas en apartados distintos y que tratan de temas diversos; ellos son los que aparecen bajo los números 19, 38 y 124. En este parágrafo, indicaba el autor, me referiré al primero; los otros dos serán vistos con oportunidad. El art. 19 señala que la duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado, y que salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. Quede claro que la norma anterior hacía caer en causal de disolución si previamente no se aprobaba la prórroga y ésta se inscribía en el Registro; la norma del art. 19 no exige la inscripción, pero es que ella, sin duda alguna, debe concordarse con el art. 407 inc. 1 que dice: La sociedad se disuelve por vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. Corresponderá al reglamento registral pertinente precisar el trámite de disolución, liquidación y extinción, en este caso. El empresario diligente y su equipo profesional que lo asesora, estarán atentos para que el acuerdo de prórroga se adopte, el instrumento en el que conste ingrese al Registro y se asegure su inscripción, antes del vencimiento del plazo de duración. Después de vencido el plazo, la sociedad ya está incursa en la causal de disolución y ya no hay nada que prorrogar. III. Los usos y costumbres societarios en Colombia son de señalar plazo determinado de duración de la sociedad. Lo frecuente es asignarle 20 ó 25 años. Por cierto que hay muchos casos de 50 y 70 años, normal. Pero además, para la ley colombiana, la prórroga se puede acordar e inscribir después de vencido el plazo. En efecto, la asamblea de accionistas se reúne con el quórum de ley o estatutos, y se da cuenta que el plazo de duración de la sociedad venció hace “n” meses y se somete a consideración la prórroga. La asamblea delibera y tomando noticia del vencimiento ocurrido, expresa su voluntad de conferirle continuidad, de reconocer los actos y contratos ocurridos en el intervalo, y renovando la 98

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confianza en sus órganos de administración, representación y gestión, convenir un nuevo plazo de duración de la sociedad, de 25 ó 40 años. Eso es normal en Colombia. IV. Hubo una propuesta en cuanto a la duración, la regla debería ser que el plazo de duración se presuma, de derecho, indeterminado, salvo que el estatuto señale lo contrario; en cuyo caso debía fijarse tal plazo en modo determinado o determinable; resultando innecesario, a juicio de la entidad proponente, señalar en modo expreso la duración indeterminada, al establecer la presunción legal a falta de indicación de plazo fijo. Ciertamente, estamos otra vez ante una “opción”. Isaac HALPERIN(28) señala que “habrá de indicarse la duración del contrato. La jurisprudencia decidió que esa norma era de orden público, en protección de los socios y de los terceros. Como lógica consecuencia, cuando el plazo se determina admitiéndose la prórroga automática, debe interpretarse que el plazo pactado es el total de ambos (el originario más la prórroga prevista), con rescisión posible. En el régimen de la Ley de sociedades anónima argentina, no cabe el plazo implícito, ya sea objetivo (v.gr. realización de una obra) sea subjetivo (v. gr. la vida de un socio). Téngase en cuenta que el vencimiento del plazo produce la disolución de la sociedad por lo que la prórroga debe convenirse y solicitarse la inscripción antes de ese vencimiento, eliminándose así el problema de la licitud de la prórroga con efecto retroactivo.” V. El art. 27º del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades prescribe que “En el asiento de inscripción del pacto social, de sus modificaciones o del establecimiento de sucursal, deberá indicarse si el plazo es determinado o indeterminado y la fecha de inicio de sus actividades. Cuando el plazo de duración de la sociedad o sucursal sea determinado, se indicará la fecha de vencimiento, si éste hubiese sido señalado. En caso se fije en días, meses o años, el Registrador determinará e indicará en el asiento la fecha en que opera la causal de disolución de pleno derecho, prevista en el art. 19 de la Ley, aplicando para el cómputo las reglas del art. 183 del Código Civil”. Conste que, en resumen, este art. 183 prevé que el plazo se computa por días naturales; que si se ha señalado en meses o años, el plazo se cumple en el mes o año de vencimiento y en el día correspondiente a la fecha del mes inicial; y, si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.

Artículo 20º.- Domicilio El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. (28) HALPERIN, Isaac. Op. cit., Volumen II, Página 75.

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En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. ALGS LGS

: :

Arts. 5-8; 15; Arts. 11; 21; 55-3; 112; 115-2; 116 a 119; 167; 170; 200- 2; 384; 386; 409; 432; C.C. : Arts. 33; 34; 35; 39; 40; 41; 1238; 1239; CPC : Art. 17; CT : Arts; 11 b) y c); 13; EIRL : Art. 10; RRS : TP I; 1; 2; 4; 26; 29; 30; 31; 45; 128; 133; 134; 151; 167; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El tercer párrafo es copia fiel del primer párrafo del art. 15 de la ALGS; ha sido buena idea incluir tres opciones alternativas en torno al domicilio: lugar señalado en el estatuto; donde desarrolla alguna de sus actividades principales; o donde instala su administración. Lo citado en el segundo párrafo concuerda con el concepto que subyace en el artículo 35 del C.C. II. Es posible que no se advierta con claridad la importancia del domicilio. Hagamos un breve recorrido a lo largo de algunas disposiciones de este cuerpo legislativo: a. El art. 43 anota que las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. b. El art. 55 precisa cuáles son los datos que obligatoriamente debe contener el estatuto, y dentro de ellos, el inciso tercero refiere: el domicilio de la sociedad. c. El art. 112 prescribe que la junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.

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d. El art. 115 indica como atribución de la junta, inciso 2, modificar el estatuto y el art. 116 que concierne a los requisitos de la convocatoria, expresa que el aviso a ser publicado debe especificar el lugar, día y hora de su celebración, así como los asuntos a tratar.

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e. El art. 117 estatuye que la solicitud de su referencia se presenta ante el juez de la sede de la sociedad para que ordene la convocatoria a junta; incluso, la petición a convocatoria a junta obligatoria anual a que se refiere el art. 119, también se interpone ante el juez del domicilio social. f.

La convocatoria a directorio también debe expresar claramente el lugar de la reunión que salvo disposición estatutaria diversa, no será otro, que el del domicilio social. El acta que debe levantarse con tal ocasión, según lo refiere el art. 170, debe indicar el lugar de la reunión.

g. El traslado de sede al extranjero constituye una modificación estatutaria tan especial y de tal envergadura, que el art. 200 posibilita que la adopción de tal acuerdo conceda a los accionistas disidentes, el derecho a separarse de la sociedad. h. Por último, hasta en el tema de la disolución y liquidación, –ver art. 409–, está presente la importancia del domicilio: “.... cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general, si a su juicio, existe alguna de las causales establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social.” III. El domicilio social debe quedar expresado en el estatuto. La relación de la sociedad con determinada zona territorial, explica MONTOYA MANFREDI, “deriva de la condición de persona jurídica que se le reconoce, y tiene como consecuencia, entre otras, la de decidir respecto a la competencia jurisdiccional, en su caso; dónde puede exigírsele el cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído; cuál es el espacio geográfico donde normalmente deben tener lugar las reuniones de los órganos de expresión de la voluntad social, de gestión y de representación, etc”. IV. El cuarto párrafo del art. 15 de la ALGS señalaba: “La sociedad sesionará obligatoriamente en la sede social que hubiere designado, si el acto constitutivo no dispone otra cosa”. El conjunto de normas reseñadas en el parágrafo II. han explicado lo mismo, en primer lugar, en este artículo veinte, y luego a lo largo de todas las disposiciones citadas. V. Quede perfectamente claro que no se debe confundir “el domicilio” con “la dirección”. El domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia, que sirve de lugar de instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de la empresa de la que ella es titular. Tiene conexión con la competencia de los jueces, periódico donde se harán las publicaciones, fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otras. Sería muy nocivo que si las oficinas de la sociedad se mudan de José Gálvez 390 – 101

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Chimbote a Miguel Grau 255 – Chimbote, la sociedad deba convocar a una junta de accionistas porque ella deba aprobar una modificación estatutaria: el cambio de domicilio o sede social. Hay que tener en cuenta que mudar de Coronel Portillo 170 – Piura a Francisco Bolognesi 170 – Arequipa, sí es una modificación de domicilio y por tanto, modificación estatutaria que precisa ser aprobada por la junta general de accionistas, tomando nota que sólo aquella que acuerda su traslado al extranjero da lugar al ejercicio del derecho de separación. No han faltado quienes han levantado su voz cuestionando por qué sólo el cambio de domicilio al extranjero da lugar al derecho de separación y porqué también no lo posibilita el cambio de domicilio de Lima a Pucallpa o de Cajamarca a Arequipa. En primer lugar, existe una gran diferencia. Mudar el domicilio al extranjero puede producir hasta el cambio de nacionalidad de la sociedad; puede dar lugar a que, por restricciones gubernamentales, no pueda importar allá ciertos insumos, o exportar desde allí a determinados países. El cambio de status se manifiesta en diversos tópicos: legales, administrativos, empresariales, comercio exterior, transporte, seguros, remesas al extranjero, etc., etc. Quisiera responderles, sin embargo, que este motivo –cambio de domicilio a otra provincia– no estaba señalada en el art. 210 de la ALGS pero que ahora sí lo podría estar –inc. 4 del art. 200–, es decir, si lo incluyen como causal, en el estatuto de la sociedad. VI. Lo expuesto en párrafos precedentes quedó redactado en los arts. 29 y 30 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades. El primero de estos artículos, por ejemplo, indica que “En el asiento de inscripción del pacto social, del establecimiento de sucursal, o de sus modificaciones, deberá consignarse como domicilio una ciudad ubicada en territorio peruano, precisándose la provincia y departamento a que dicha ciudad corresponde”. Conste que en el mismo Reglamento existe toda una clara normativa respecto a la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero, reorganización (transformación, fusión o escisión) de sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero y requisitos para la inscripción de poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, ver, respectivamente, sus arts. 135, 140 y 165.

Artículo 21º.- Sucursales y otras dependencias Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero. 102

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La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima. ALGS LGS C.C. CPC C.T. LCIP RRS

: : : : : : :

Arts. 15; 344; 345; Arts. 1; 20; 54; 55; 396 y ss.; Arts. 35; 39; 40; 41; 1238; 1239; Arts. 17; 67; Arts. 11, 12; 13, 14; Arts. 12; 38; 39; 40; 5ta. D.C.; TP III; TP V; 1; 2; 14; 29; 30; 140; 141; 142; 143; 144; 145; 146; 147; 148; 149; 150; 151; 152; 153; 155; 165; 166; 167; 168; 169; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. En el primer párrafo del art. 20 se han puesto tres opciones relativas al modo de reconocer o identificar formalmente el domicilio; incluso en el segundo párrafo se hace referencia al caso de discordancia. II. La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú debe establecer, –indica la ley–, sucursal u oficina en la país, y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se la presume domiciliada en Lima. La Comisión optó que la sociedad extranjera que desarrolle habitualmente actividades en el Perú, si no establece Sucursal u Oficina en el Perú, y no fija domicilio, se la presume juris et de jure, domiciliada en Lima. Sin duda, estoy de acuerdo. En la capital de la República, supuestamente, la administración tributaria, la organización política y el aparato jurisdiccional, cuenta con infraestructura reforzada para proteger mejor los intereses involucrados. Si se me permite una tenue atingencia: hubiera preferido presunción juris tantum, es decir, salvo que se pruebe que en algún lugar de la República desarrolla alguna de sus actividades principales, o que tiene instalada su administración, situaciones que no habrían sido detectadas originariamente. La norma pudo decir, entonces, “Salvo prueba en contrario...” con lo cual se la concordaría con los presupuestos del artículo veinte. III. El art. 12 del D. Leg. 757 señala que “El Estado no establece tratamientos discriminatorios ni diferenciados en materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no arancelarios, entre los inversionistas y las empresas en que éstos participen ni basándose en sectores o tipo de actividad económica o en la ubicación geográfica de las empresas. Tam-

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poco podrá establecerlos entre las personas naturales nacionales o extranjeras”. Los arts. 38, 39 y 40 hacen referencia a los convenios de estabilidad jurídica, aplicables en la misma medida a los inversionistas nacionales y extranjeros y a las empresas en que éstos participan, convenios a los que nos referiremos más adelante. Por último, la Quinta Disposición Complementaria reza: “Precísase que las entidades del extranjero pueden realizar negocios en el país mediante apoderados con facultades especiales o generales, para lo cual pueden contratar personal y obtener los registros laborales y de otra índole que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades. El nombramiento de los apoderados de dichas entidades se inscribe en el Registro Mercantil, para lo cual se abrirá partidas especiales en cada caso”.

Artículo 22º.- Los aportes Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. ALGS : Arts. 5-7; 10; LGS : Arts. 23; 25; 26; 27; 28; 29; 30; 54-4; 57-4; C.C. : Arts. 1134; 1148; 1219; 1333; 1336; CPC. : Arts. 546 y ss.; 693; 694; 696; RRS : Arts. 33; 35; 36; RGRP : Arts. 7 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. En la segunda parte del inciso primero del art. 10 de la ALGS se decía que contra el socio moroso la sociedad podía proceder ejecutivamente hasta que efectúe la entrega, o resolver el contrato en cuanto a dicho socio. Ahora, la redacción es más clara y precisa en la primera parte, pues dice: “Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo”; pero la segunda parte no tiene esa claridad pues no hace referencia a la resolu104

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ción del contrato, sólo dice “o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo”. Pudo decir, “... o resolver el contrato y excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo”. No hay duda, sin embargo, que la exclusión de socio es sanción y consecuencia de la resolución del contrato; cómo excluirlo si antes no se ha resuelto el contrato. Tema importante: el conjunto de los aportes constituye el capital social. En este artículo se habla también del socio moroso, de la exclusión del socio y del socio aportante. Por último se hace también referencia a los Procesos Ejecutivo y Sumarísimo para exigir al socio el cumplimiento de su obligación o para excluirlo, respectivamente. Normalmente, el aporte se realiza en propiedad, pero la ley permite que el socio pueda transferir algún otro derecho sobre los bienes aportados, lo que con precisión estaba dicho en el artículo 10 de la ALGS; tal el caso de aportar bienes en uso o en usufructo, en cuya situación su riesgo y su pérdida tienen caracteres distintos según puede verse en los arts. 11 y 13 de la ALGS y 29 y 30 de esta LGS. II. Consideramos que la primera línea de este art. 22 tiene importancia sustantiva: cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Está muy claro que lo que prima es la autonomía privada de su voluntad: lo que prometió debe cumplirlo. Ningún género o especie de acuerdo adoptado por órgano social alguno puede imponer a los accionistas mayores cargas, a no ser de contar con su voluntad expresa e inequívoca. En efecto, el art. 209 de la ALGS decía: “Cualquier modificación del estatuto que importe nuevas obligaciones para los accionistas, no rige para quienes no prestaron su aprobación”. El art. 199 de la LGS lo dice, tal vez en términos más claros: “Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquéllos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable”. No se crea entonces que como la sociedad inscrita origina el nacimiento de una persona jurídica, y la expresión de la voluntad social se rige por los principios democráticos de las “mayorías”, con respeto a normas de formalidad y solemnidades, éstas pueden “imponer” a los accionistas, nuevas cargas. Este juicio es erróneo. Es más. El art. 75 de esta LGS norma las prestaciones accesorias y ellas pueden provenir del pacto social (suscrito por todos los accionistas) o del acuerdo de la junta general, pero aquí la ley agrega: “... con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas”. Incluso, las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que estas otorguen solo podrán adoptarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación hubiesen manifestado su conformidad en 105

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forma expresa. Razonamiento idéntico ocurre en el caso de las obligaciones adicionales. Quienes las asumen son los firmantes del pacto social o aquellos que deseen suscribir una parte o todas las acciones que respectan a un acuerdo de aumento de capital, el mismo que así lo estableció. A nadie se le impone. III. El art. 35 del recientemente puesto en vigencia, setiembre del 2001, Reglamento del Registro de Sociedades, establece normas cuidadosamente detalladas acerca del modo de comprobar, ante el Registro, la efectividad de la entrega de los aportes, trátese de dinero, títulos valores, documentos de crédito, bienes registrados, bienes muebles e inmuebles no registrados, cesión de derechos, empresa, establecimiento comercial, industrial o de servicios, fondo empresarial o bloque patrimonial. Inclusive, el art. 37 regula el aporte efectuado por cónyuges.

Artículo 23º.- Aportes dinerarios Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. ALGS. : Arts. 10; 11 al 13; 72; 80; 87-4; 94-2; LGS. : Arts. 5; 22; 54; 60; 201; C.C. : Arts. 1220; 1229; LdeB. : Arts. 12; 130; LdelN : Arts. 37 a); 52; EIRL : Art. 20; RRS : Arts. 35; 37; RGRP : Arts. 7 y ss. Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El inciso 5 del art. 10 de la ALGS decía que la entrega de dinero debía cumplirse en la oportunidad y condiciones que se estipula. Empero, la parte que figuraba como pagada al constituirse la sociedad o aumentarse el capital debía estar depositada en una institución de crédito, a nombre de la sociedad, al momento de otorgarse la escritura correspondiente. La Comisión Redactora cambió institución de crédito por “empresa bancaria del sistema financiero nacional”; la Comisión Revisora sugirió agregar “... empresa bancaria o empresa financiera del sistema financiero nacional”. 106

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En algún momento, en la Comisión Revisora, se sugirió que el aporte también pueda efectuarse en el Sistema Financiero Internacional, por ejemplo, efectuar el depósito dinerario en un Banco de un país centroamericano o del Caribe, v. gr. Panamá o Islas Vírgenes. La propuesta, después del debate pertinente, fue desestimada. II. En efecto, la ponencia para que prospere el depósito en bancos del exterior se sustentaba en que actualmente, en nuestro país, no existe impedimento legal alguno para abrir y mantener cuentas en moneda extranjera; ni siquiera existe obligación de pedir autorizaciones ni formular declaraciones juradas o administrativas de tipo alguno. Se comentó, sin embargo, que existen Bancos en algunos lugares del exterior cuya solvencia puede ponerse seriamente en duda, y con ello la seguridad de sus depósitos y operaciones. Aquí en nuestro país, no sólo existe una Superintendencia, sino que la orientación que se advierte es la de ir dotándola de los mejores soportes para un desempeño eficiente.

Artículo 24º.- Gastos necesarios Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el artículo anterior puede ser utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. ALGS. : No tenía LGS. : Arts. 5; 152; 153; 185; 432; C.C. : Art. 1321; LdelN : Arts. 37 a); 52; RRS : TP I; RGRP : Arts. 7; 46 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Constituye una novedad y era reclamada esta norma por los empresarios en general, quienes se veían en dificultades para afrontar gastos misceláneos conducentes a la constitución social en el marco de la Ley, no obstante tener depósitos dinerarios en los bancos, por aportes de los socios. II. Es conveniente hacer algunas precisiones. En primer lugar, la autorización para efectuar estos gastos procede después de otorgada la escritura pública. En segundo lugar está referida, efectivamente, al dinero depositado en los bancos. En tercer lugar, se debe ser muy restrictivo 107

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con la acepción “gastos necesarios de la sociedad”. Entiéndase por tales, los gastos notariales, algunos tributos o tasas que pudieran afectar al acto constitutivo o al capital, o los derechos registrales. No puede entenderse por tales los gastos por actividades u operaciones conducentes al objeto social, porque se habría sido explícito al redactar la norma y evitar tenerse que llegar a ello vía interpretación; y porque tales egresos no tienen la condición propiamente de gasto, sino de inversión. III. La ley refiere que el derecho a utilización de este dinero le corresponde a los administradores. En el caso de la sociedad anónima y de la de Responsabilidad Limitada debe entenderse al Directorio y a la Gerencia, y a la Gerencia, respectivamente, según se desprende de los arts. 152, 153, 185 y 287 de esta LGS. En las demás formas societarias, colectivas, encomanditas y civiles, sus respectivas administraciones.

Artículo 25º.- Entrega de aportes no dinerarios La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. ALGS. : Art. 10; LGS. : Arts. 26; 27; C.C. : Arts. 885; 886; 947; 949; LdelN : Arts. 37 a); 52; EIRL : Art. 21; RRS : Arts. 36; RGRP : Arts. 7 y ss; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El párrafo primero repite, casi fielmente, el inc. 3 del art. 10 de la ALGS; el segundo párrafo tiene una redacción mucho más clara y precisa que la expresada en el inc. 4 del artículo precitado. II. La forma distinta de redacción de los párrafos 1 y 2 no debe conducir a interpretación errónea. Se pueden aportar muebles e inmuebles tanto en la constitución social como al acordarse un aumento de capital. En el caso de inmuebles, por ejemplo casas, edificios, aeronaves, concesiones mineras o muelles, ellos se “reputan” efectuados al otorgarse la escritura pública, léase de constitución social o de aumento 108

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de capital, en la que conste el aporte (reputar tiene como sinónimos, según Espasa-Calpe, Madrid 1987, conceptuar, considerar, tener, estimar, juzgar). En el caso de muebles y tal como está redactado, su entrega debe quedar concluida a más tardar al otorgarse la respectiva escritura pública, es decir, la de constitución social o la de aumento de capital.

Artículo 26º.- Aportes no dinerarios. Derechos de crédito. Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley. ALGS : Arts. 10-6-7; 11 a 13; 72; 80; 87; 94-2; LGS : Arts. 25; 27; 54; 55; C.C. : Arts. 1220; 1223; 1233; NLTV. : Arts. 1; 2; 11; 34; 38; 94; RRS : Arts. 35; 36; 37; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Con una moderna visión, el art. 1 de la Ley 27287, publicada el 19.06.2000 define el título valor de la siguiente manera: “1.1. Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor. 1.2. Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.” 109

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Como es sabido, todo título valor se compone de dos elementos: uno corporal o material, que es el corpus o el documento; y otro, inmaterial, el derecho que en él se menciona o la declaración cartular, declaración unilateral de obligarse efectuada por el acreedor del título. Solamente después que se incorpora al mismo la declaración cartular, la obligación que asume el creador del título valor, la cosa mueble, el documento, se convierte en un título valor. En los títulos-valores la comunidad de destino entre el título (cosa corporal) y el derecho (cosa incorporal) es absoluta. En ellos, el derecho es accesorio al título: quien tiene el título es titular del derecho, y no hay derecho sin título. La dependencia es aquí del derecho respecto al documento. Y como el documento es una cosa mueble, el derecho queda sometido al tratamiento jurídico de las cosas muebles(29). Es una cosa cuyo valor depende del derecho incorporado a la misma, de ahí que se diferencie de los otros bienes o cosas y que tenga una reglamentación especial. II. En una obra anterior(30) referíamos que en algunos países se les denomina, títulos de crédito porque en su gran mayoría estos papeles de uso mercantil posibilitan operaciones crediticias y/o financieras. Así, de un lado, el que compra puede adquirir bienes de consumo a plazos, que de otro modo –al contado y al cash– le estaría vedado, y al que fabrica y vende, al ampliar su mercado, le permite un mayor volumen en su producción con la consecuente ventaja en los costos. Es conocida la frase de ASCARELLI de que “si nos preguntasen cuál es la contribución del Derecho Comercial en la formación de la economía moderna, tal vez no podríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en esa economía, que la institución de los títulos de crédito... La vida económica sería incomprensible sin la densa red de los títulos de crédito” Su maestro, VIVANTE, había enseñado que estos títulos –nacidos para la circulación– consentían la movilización de la riqueza. Finalmente RIPERT –como también es conocido– decía que el capitalismo realizó una segunda invención casi tan maravillosa como la de las sociedades por acciones al inventar los títulos y las cuentas. El título valor, como cosa, puede ser objeto de derechos reales y objeto de propiedad. Cuando se considera el título como cosa, y por lo tanto, como objeto de propiedad, se prescinde de su eficacia jurídica y también del derecho que representa. El que prescinde de él cae en el error de confundir el derecho con la cosa. III. Entre las personas que dieron origen a la emisión del documento existe un vínculo directo que motivó la declaración contenida en el título valor; lo que no ocurre si el título valor entra en circulación mediante el

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(29) GARRIGUES, Joaquín. Op. cit., Páginas 720 y 721. (30) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Derecho Comercial y Reestructuración Empresarial. Editorial Alternativas, Lima, 1994, Páginas 133 a 135.

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endoso; el primer endosatario queda fuera de la relación causal que generó la emisión del documento; cada uno de los endosatarios, es también ajeno a las causas que originaron la creación del título valor y no tiene otra relación con el primer tomador y con los sucesivos endosatarios, que la naturaleza del título, en virtud de la colocación de las firmas en el reverso del documento y que forman parte de la cadena de endosos(31). IV. El art. 1233 del Código Civil dispone que la entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago sólo extinguen la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado; entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva queda en suspenso. El texto legal es aplicable tanto a los documentos que debía pagar un tercero por cuenta del deudor, o sea a aquellos aceptados, girados o suscritos por terceras personas y transferidos por el deudor al acreedor mediante entrega o por endoso, como a aquellos otros documentos aceptados, girados o suscritos únicamente por el deudor, al portador o a la orden del acreedor, que el deudor entregaba a éste, o sea a aquellos documentos en que la relación cambiaria se circunscribía al deudor y al acreedor, sin intervención de terceras personas. En tal orden de ideas, el acreedor que recibe documentos de su deudor, y que, por negligencia, permite que éstos se perjudiquen por falta de protesto o por no promover oportunamente las acciones cambiarias, ve extinguida la obligación primitiva, con todas sus garantías. V. Los incs. 6 y 7 del art. 10 de la ALGS señalaban que si se admitía como aporte la entrega de documentos de crédito, no se entendía éste cumplido sino desde el momento en que el título era pagado, aun cuando aquellos se perjudiquen en poder y por causa imputable a la sociedad. Esta norma constituía una póliza de seguro contra el inconveniente que formula el artículo 1233 del Código Civil, es decir, por si el “socio” se pone de acuerdo o colude con la sociedad. De este modo, aunque voluntariamente la sociedad deje perjudicar el título-valor del socio aportante de documentos de crédito, la obligación primitiva se mantiene, subsiste y no se considera extinguida, como es el caso del presupuesto abstracto del art. 1233 referido. Este particular detalle, el de mantener subsistente la obligación primitiva (el aporte) aunque el título valor se perjudique por culpa de acreedor (sanción del art. 1233 del C.C.), no se encuentra en la vigente LGS, por lo que asumimos que, sociedad que admita títulos valores como aporte, insertará en el documento el “pacto en contrario” que permite el inefable art. 1233 precitado, para que, obvio, aunque el título valor se perjudique por culpa del acreedor, subsista la obligación primitiva.

(31) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Páginas 64 y 65.

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El crédito contenido en los documentos aludidos tenía el carácter de “pro solvendo”, no “in solutio”. Sólo en cuanto se satisfacía la obligación contenida en el documento podía considerar cumplida la obligación de aporte. Ni siquiera podía servir de excusa a la no realización del documento el que la sociedad hubiere permitido o consentido que el título se hubiere perjudicado. Se aprecia una diferencia con la norma del art. 1233 del Código Civil que considera efectuado el pago o por lo menos extinguida la obligación, cuando por culpa del acreedor el documento se perjudica. Tratándose de sociedades, lo que se persigue es que el importe representado en el documento ingrese realmente en el patrimonio de la sociedad(32). VI. Si bien el sistema adoptado por el Código Civil y la Ley General de Sociedades parecen suficientes cuando las calidades de tenedor y obligado principal del título valor corresponden respectivamente a la sociedad y al socio aportante, presenta una excesiva protección cuando el título valor está circulando mediante la serie de endosos, pues estos documentos están manifestando plenamente no sólo su naturaleza de bien mueble, sino el derecho abstracto que lo contiene y la garantía de la responsabilidad solidaria de todos los firmantes del titulo aportado (girador, aceptante, avalista, endosante). Otros problemas causados por los títulos valores en circulación, han hecho afirmar a nuestra doctrina civil que, la obligación primitiva se extingue no sólo cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor, sino también cuando ellos son entregados o endosados por el acreedor a terceras personas. VII. Ahora analicemos dos situaciones con efectos jurídicos distintos: A.Cuando el título aportado no ha circulado. Si el título-valor no ha sido endosado, o sea que el tenedor del título es la sociedad y el obligado principal es el socio aportante, la sociedad tiene en apariencia, dos créditos yuxtapuestos: si se satisface el uno, se extingue el otro y si no consigue ser satisfecho, puede hacer valer su primer crédito, aceptado que primero debería ejercitarse la acción cambiaria y de fallar ésta, se intentaría la causal, que siempre está viva en garantía de la obligación cartular impaga. El pago de cualquiera de ellas extingue la causa y, por lo tanto, las obligaciones que de ellas se desprenden. Para que la Sociedad pueda promover alternativamente la acción derivada del título o la acción causal, se requiere, que el documento no haya sido endosado, es decir, que no haya entrado en circulación, pues si esto ha ocurrido, el endosatario no podrá promover alternativamente las acciones derivadas del título(33).

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(32) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Op. cit., Páginas 41 y 42. (33) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Segunda edición, Editorial Desarrollo, Lima, 1982, Página 67.

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En caso que la Sociedad pueda promover alternativamente la acción derivada del título o la acción causal el aporte no se considera efectuado hasta que el título valor sea íntegramente pagado. B.Cuando el título valor aportado ha sido endosado. Como afirma cierto sector de la doctrina, para que el título valor desempeñe efectivamente la función solutoria en los negocios a que da lugar en la vida diaria, no debe permanecer en poder del creador; debe entrar en circulación. La letra de cambio es por esencia un título destinado a la circulación; si bien es nacida para dar ejecución rigurosa a un vínculo jurídico antecedente, la letra crea un valor que se desprende de su primitivo vínculo y es susceptible de indefinidas transmisiones, como si se tratase de una mercancía o de dinero. GARRIGUES expresa que la letra de cambio se convierte así en medio de pago; es el papel moneda de los comerciantes. Esta trasmisión se opera normalmente por medio de una cláusula cambiaria llamada endoso(34). Desde el punto de vista de la circulación del título, el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos a la orden. MONTOYA MANFREDI citando a MESSINEO define al endoso como un negocio jurídico cartular, unilateral y abstracto que contiene una orden de pago que proviene del primer tomador del título, o de un precedente endosatario y que presupone la existencia de un título a la orden, ya creado o circulante(35). Por la naturaleza del aporte, consideramos que cuando el presente artículo usa el término “endoso”, se está refiriendo al endoso pleno o en propiedad. El art. 38 de la Nueva Ley de Títulos Valores establece los efectos del endoso en propiedad, expresando que transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta. En virtud del endoso en propiedad el endosante pierde la propiedad del título, que es adquirido por el endosatario, pero con la calidad de titular del derecho de crédito originario, como derecho propter rem, ligado a la posesión de la cosa, en este caso, al título(36). El endoso pleno de una letra de cambio, dice GARRIGUES, atribuye al endosatario la propiedad de la letra como cosa mueble y, al propio tiempo, el crédito cambiario; la transmisión de la propiedad de la letra como cosa corporal arrastra, necesariamente, la transmisión del crédito como cosa incorporal(37). Es por ello que, el aporte se entenderá cumplido con la entrega material del título valor debidamente endosado.

(34) GARRIGUES, Joaquín. Op. cit., Páginas 839 y 840. (35) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Op. cit., Páginas 111 y 112. (36) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Op. cit., Página 122. (37) GARRIGUES, Joaquín. Op. cit., Página 725.

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Si se trata de letra de cambio, pagaré, vale a la orden y cheque, el endoso en propiedad obliga solidariamente, a quien lo hace, con los endosantes anteriores, salvo que se inserte la cláusula sin responsabilidad u otra equivalente (La garantía solidaria de los endosantes es una regla de capital importancia que fue introducida por el antiguo derecho francés para no debilitar las transmisiones sucesivas de la letra de cambio). Quien firma un título valor crediticio, queda obligado al pago, de acuerdo al carácter de la firma. Se ha dicho por ello que en la letra de cambio no hay firmas inútiles o inexpresivas. Todas tienen una significación. El endosante al firmar la letra de cambio, se convierte en responsable del pago, con lo que se produce el efecto de aumentar su valor de circulación, pues todo nuevo endoso añade un nuevo deudor(38).

Artículo 27º.- Valuación de aportes no dinerarios En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor. ALGS. : Arts. 80 último párr.; 87-4; 94-2; 98; 214; LGS. : Arts. 5; 22; 25; 26; 54-4; 202-1; 213; C.C. : Arts. 885; 886; 887; 889; 999; 1026; LdelN : Arts. 37 a); 52; 57 d); Legislación comparada. CdeC, M : Art. 141 Lsa, Ch : Art. 15 Lsa, E : Art. 38

COMENTARIO. I. En esta Ley se ha señalado que en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o derechos, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor. En el contenido del pacto social (art. 54-4), la nueva ley reafirma que debe incluirse “el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos”. Lo indicado en el párrafo anterior, no se hallaba normado en la ALGS, para el caso de la constitución simultánea de la sociedad anóni-

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(38) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Op. cit., Páginas 123 y 124.

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ma. La pregunta era por qué para el caso de constitución de sociedad por suscripción pública, los arts. 80 in fine así como el 214, segundo párrafo, respectivamente, de la ALGS, señalaban que cuando se trataba de aportaciones no dinerarias, el programa debía hacer mención suficiente de la naturaleza, características y valor de la aportación; y expresar el nombre del aportante y el lugar en que está a disposición de los suscriptores una memoria descriptiva y un informe sobre la valorización asignada y los criterios seguidos para hacerla. Es más, el art. 87 señalaba que la Asamblea debía deliberar y resolver respecto a la “aprobación del valor que se haya dado a los aportes no dinerarios”, lo que significaba que también podía desecharlos o desestimarlos. En resumen, es necesario el informe de valorización para la constitución de sociedad por suscripción pública y no lo es para la fundación “simultánea”. Inicialmente, el proyecto de ley presentó el artículo con una expresión equívoca y peor aún, de corte procesal. Utilizó el vocablo “informe pericial’, lo que aludía a los arts. 52, 192 y 262, entre otros, del CPC, que conciernen a órganos de auxilio judicial; pericia (medio probatorio típico); y procedencia de la pericia: “La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”. Es decir, para aportar cuatro escritorios de madera, tres computadoras, dos tornos o cuatro vehículos, se necesitaría toda una legión de peritos que harían inmanejable el aporte de bienes no dinerarios e inviable la constitución de sociedades con estos bienes, o en su caso, los aumentos de capital. Nos imaginamos el caso del aporte de bienes relativamente complejos como dos aeronaves, tres buques, dos fundos con plantaciones, una industria textil con know how, lemas comerciales, patentes y franchising. El asunto podría complicarse a niveles insospechados si hablamos del aporte de intangibles y las dificultades para formular un informe de su valor. La idea entonces, era tener solamente un pequeño Informe de Valorización que incluya (1) la descripción del bien, (2) el criterio de valorización adoptado, si se desea, con una pequeña sustentación y (3) el valor asignado por esa vía. Punto. Quien lo firma, se asume, será una persona con conocimientos, es decir, entendida en el correspondiente menester. Por lo demás, se mantiene el mecanismo de revisión de la valorización a cargo del Directorio (primer párrafo del art. 76) y la comprobación judicial a petición de cualquier accionista (segundo párrafo del art. 76). También debe ser objeto de Informe de Valorización, sin duda, el aporte de intangibles, tal el caso de marcas, patentes, nombres comerciales y otros signos distintivos que corresponden al ámbito del derecho industrial, o derechos intelectuales. Es posible que existan mayores dificultades relativas para fijar los criterios y fórmulas de valuación pero las disciplinas que le conciernen han adelantado tanto sus conocimientos que siempre será posible establecer métodos y llegar a válidas conclusiones.

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II. Veamos las diferencias en cuanto a legislación comparada, En el caso mejicano, las acciones emitidas con ocasión de aportes no dinerarios, quedan depositadas en la sociedad por el lapso de dos años. Si al vencimiento del término, los bienes aportados hubiesen disminuido su valor en más del 25%, el aportante queda obligado a restituir la diferencia. En el caso de Chile y España, ambos requieren informes, el primero de peritos y el segundo de expertos; estos últimos son nombrados por el Registrador Mercantil. Básicamente, en uno y en otro, la junta de accionistas aprueba el aporte de los bienes así como las estimaciones dadas a dichos aportes no dinerarios. III. El CPC sustituyó varios trámites procesales de la ALGS, adecuándolos al nuevo texto legal, pero no fue exhaustivo. Por ejemplo, en el art. 98 de la ALGS subsistía el trámite incidental para comprobar judicialmente la valorización de aportes no dinerarios, trámite (incidente) que ya no existe. En la nueva ley se ha tenido mucho cuidado en asegurar que todos los conflictos societarios tengan su respectivo cauce procesal judicial, sin perjuicio de haber planteado la opción de incluir “el convenio arbitral” en el pacto social o en el estatuto y poder someter así a esa jurisdicción, las discrepancias que se susciten sobre determinadas materias.

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IV. El art. 36 del Reglamento del Registro de Sociedades establece que en los casos de aporte de bienes o derechos de crédito, el informe de valorización debe (1) contener información suficiente que permita la individualización de los bienes o derechos aportados y (2) ser suscrito por quien lo efectuó, con indicación de su nombre, documento de identidad y domicilio. Y cómo se valorizan los intangibles? Es susceptible de valorización una marca, una patente, un nombre comercial, un derecho de autor? La respuesta, sin duda, es afirmativa, aunque en el Perú se tienen algunos obstáculos de diferente índole. En efecto, el art. 884 del Código Civil establece que las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial; sin embargo, el art. 886 del mismo cuerpo legal, indica que son muebles, los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Tal vez, el pacto comisorio que prohíbe el art. 1066 del Código Civil sí resulta adecuado y hasta conveniente para los derechos patrimoniales de autor, en cuyo caso la propuesta sería: “Art. 1066. Con excepción de los casos de deudas garantizadas con derechos de propiedad intelectual, aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada”. Hay que tomar en cuenta que en ciertas situaciones, el art. 1069 resulta inútil o insuficiente. Por último, para quienes tengan interés en el tema, les recordamos que INDECOPI publicó un interesante Documento de Trabajo, en Separata Especial, en el diario oficial El Peruano, su fecha 18 de noviembre de 1998, bajo el título “Promoviendo un marco institucional para la valorización de la propiedad intelectual en el Perú”, el que contiene apuntes sobre el mercado de dere-

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chos de propiedad intelectual, criterios y metodologías de valorización, obstáculos institucionales y sus aspectos bancarios, contables y tributarios, propuestas y bibliografía.

Artículo 28º.- Saneamiento de los aportes El aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado. Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte. ALGS LGS C.C.

: : :

Arts. 12; 214; 274; 388; 395; Arts. 344; 367; 369; 369-3; 391; 392; Arts. 1206; 1212; 1213; 1484, 1485, 1491; 1502; 1524; 1528; 1503; 1523; RRS : Art. 35; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Si bien el art. 357 de la actual LGS nos brinda la definición legislativa de bloque patrimonial, conviene desarrollar dicho concepto desde el punto de vista doctrinario, a fin de atender a una razonable inquietud y comprender los alcances de la legislación comparada; asimismo, debe tenerse en cuenta las obligaciones de saneamiento que incluye dicha figura. Por las mismas consideraciones, deben desarrollarse también, los conceptos de unidad económica y fondo empresarial. II. El proyecto de Ley Marco del Empresariado (1999) incluye el concepto de “Fondo Empresarial”, definiéndolo como el conjunto de elementos organizados por la persona natural o jurídica, que sirve de instrumento para llevar a cabo la actividad empresarial propuesta. En la doctrina y legislación extranjera se conoce con el nombre de “Fondo de Comercio”, “Establecimiento de Comercio” o “Hacienda”. 117

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Doctrinariamente, se define al fondo empresarial como un conjunto, por cuanto éste se encuentra integrado por diversos elementos que no están fusionados entre sí. Cada elemento mantiene su individualidad; están reunidos para alcanzar un propósito común, sin confundirse ni perder su autonomía e independencia. La organización de los elementos, siempre presente en un fondo empresarial, marca la diferencia entre éste y un simple cúmulo de elementos o de activos y pasivos. La organización es llevada a cabo antes y durante el desarrollo de la actividad empresarial y consiste en obtener todos los elementos necesarios para desarrollar la actividad propuesta, mediante la realización de una serie de actos tales como la celebración de contratos de compraventa, arrendamiento, comodato, suministro, trámites ante los organismos competentes para la obtención de licencias, autorizaciones, etc., así como disponer estos elementos de tal forma que en cualquier momento, pueda iniciarse la actividad empresarial. En este orden de ideas, empresario es aquella persona natural o jurídica (sujeto de derecho) que individual o colectivamente explota un fondo empresarial por su cuenta y riesgo. Así, son empresarios las sociedades anónimas, colectivas, comerciales de responsabilidad limitada, empresas individuales de responsabilidad limitada y personas naturales que explotan un fondo empresarial; bajo este concepto, una persona natural o jurídica sólo puede ser calificada como empresario en tanto explote un fondo empresarial. La empresa es el fondo empresarial puesto en marcha por la actividad que le imprime el empresario, de tal manera que se convierte en una organización económica dinámica destinada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios. La empresa es pues una organización constituida por la actividad del empresario y el fondo empresarial que es una organización de elementos menor que permite al empresario llevar adelante la actividad que se ha propuesto realizar. Las sociedades no son empresas sino empresarios. La sociedad es un empresario, sujeto de derecho que puede ser titular de una o más empresas o de uno o más fondos empresariales, empero nunca es una empresa o fondo empresarial (objetos del derecho). Entre los elementos del fondo empresarial se encuentran los bienes inmuebles y las instalaciones efectuadas en éstos: las sumas de dinero; materias primas; productos en elaboración; mercaderías en almacén; y todo aquello que constituya activo corriente de la empresa; los derechos de propiedad industrial e intelectual; las maquinarias; herramientas y bienes muebles en general, entre otros.

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III. Sobre el particular es conveniente comentar determinados artículos del derecho común, aplicables al régimen societario, teniendo en cuenta que la protección del aporte a la sociedad se defiende con mayor

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rigurosidad en este ámbito. Por definición, el art. 1485 señala que “En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor”. El art. 1491, saneamiento por evicción: “Se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia”. El art. 1503 del Código Civil precisa que “El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia”. En lo tocante al fondo empresarial, debiéramos tener en cuenta el art. 1506 que señala: “Cuando se transfieren dos o más bienes conjuntamente, el vicio de cada uno dará derecho a la acción correspondiente y no se extenderá a los otros, a no ser que el adquirente no hubiese adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se presume esto último cuando se adquiere un tiro, yunta, pareja, juego o análogos, aunque se hubiera señalado un valor separado por cada uno de los bienes que lo componen”. Y finalmente, el art. 1516 que prescribe: “El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del bien si éste perece totalmente por los vicios ocultos que tenía”.

Artículo 29º.- Riesgo de los bienes aportados El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. ALGS : Arts. 11; 80; 214; LGS : Arts. 1; 22; 25; 26; C.C. : Arts. 999; 1000; 1026; 1138; 1567; EIRL : Art. 24; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El socio que ha prometido el aporte asume la obligación de garantizar su existencia. Si el bien ofrecido no existe o si el aporte resulta ficticio, la sociedad es nula de la misma manera que si el bien aportado hubiese sido ya vendido, afirma MONTOYA MANFREDI. II. Para resolver los problemas que plantea la efectividad del aporte y la determinación de los riesgos, el derecho ofrece soluciones que hacen innecesario recurrir a las normas dictadas para el contrato de

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compraventa. Además, nuestro Código Civil contiene disposiciones generales sobre el riesgo y la evicción en las obligaciones de dar y de hacer, varias de las cuales han sido transcritas en el parágrafo III. del artículo anterior. III. El art. 29 que precede, en su primer párrafo, señala el criterio que preside toda esta materia, o sea que el riesgo sólo corre a cargo de la sociedad desde que se verifica la entrega (verificar también es realizar o efectuar, pero antes es probar, comprobar, justificar, examinar, confirmar). Hubiera preferido dejar intacto el texto anterior: “El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde la entrega respectiva”. IV. Si se trata de cosas aportadas en uso o usufructo, la garantía es de cargo del socio que las aportó y se rige por las normas de la locación-conducción del Código Civil (arts. 1666 y sgtes.), lo que significa que el aportante debe mantener a la sociedad en el uso y goce de la cosa durante el tiempo de duración del uso o usufructo; debe defender el uso de la cosa arrendada contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho sobre ella; y debe igualmente hacer en la cosa los reparos necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de cuenta del usuario. V. No he logrado entender la bondad de la parte final del segundo párrafo del artículo en comento; no había cosa igual en el art. 11 de la ALGS, “perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien”. Me da la impresión que se trata de un error tipográfico, y que lo que se anotó originalmente habría sido “teniendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien”, con lo cual, en efecto, guardaría concordancia con la primera parte del inciso 3. del artículo 30. Si el riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, la sociedad no puede perder nada, tiene en todo caso un derecho que exigir, si ello viere convenirle, obvio.

Artículo 30º.- Pérdida del aporte antes de su entrega La pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos: 1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso de que la pérdida del bien le fuese imputable; 120

Reglas aplicables a todas las sociedades

2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación; 3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. ALGS : Arts. 13; 98; 274; 295; LGS : Arts. 1; 22; 25; 26; C.C. : Arts. 999; 1026; 1137 y 1138-1; 1139; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Este artículo tiene su precedente en el art. 13 de la ALGS, sin duda, con una redacción mejorada, que permite entender claramente cada una de las situaciones planteadas. II. Si se tratara de un bien cierto o individualizado, v.gr. prometer aportar la camioneta Nissan, doble cabina, color gris, año de fabricación 1996, modelo Supra, motor HQ 2631227-H rodaje AGK-123 y ésta se pierde antes de ser entregada a la sociedad, el pacto se resuelve respecto a este socio: ya no puede entregar el bien prometido y la sociedad queda liberada de entregar la contraprestación, las acciones o participaciones. El socio sólo quedaría obligado a indemnizar si la pérdida del bien le fuese imputable. Si se tratara de un bien incierto, por ejemplo, 500 quintales de café, y éste se pierde, el aportante no queda liberado de su obligación; no debemos olvidar el principio que reza: “los géneros no perecen”. Si se tratara de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede sustituirlo por otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad está obligada a recibirlo, con la salvedad a que se refiere la parte final del inciso tercero, caso que por ejemplo se pierda irremediablemente un yacimiento minero, que era justamente lo que la sociedad se había propuesto explotar de modo industrial.

Artículo 31º.- El Patrimonio Social El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad

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personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. ALGS LGS

: :

Arts. 14; 25; 70; 261; 272; 330; 331; 378; Arts. 51; 95-1; 96-1; 181 último párr.; 200, 5to. párr.; 216-2-4; 230-1; 265; 273; 278; 281; 282; 283; 295; 407-4; 434; C.C. : Art. 78; CT : Arts. XI; 21; EIRL : Art. 3; RRS : Art. 17; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Las concordancias que se han anotado al pie del artículo, corresponden a patrimonio neto. En realidad, a lo largo de esta LGS, sólo en una oportunidad, en la de este artículo 31, se utiliza la expresión “patrimonio social”, que en términos muy básicos podemos referir como el conjunto de activos y pasivos contables, a los que habría que agregar, de una parte, los intangibles no activados, caso de lemas, nombre comercial, marcas, diseños y dibujos industriales, know how, cartera de clientes, prestigio, contratos concertados y otros; y de otra, los contingentes no expuestos en el pasivo. II. El caso de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan, se da en las sociedades colectivas (art. 265), sociedad en comandita (art. 278) y sociedad civil ordinaria (art. 295), sin perjuicio, en los tres supuestos, del beneficio de excusión. III. Resulta de particular importancia, como que en efecto se debatió en la Comisión Revisora, dilucidar y esclarecer los conceptos de patrimonio social y activo. Genéricamente, existen dos definiciones de patrimonio, una civil y una mercantil. Para la primera, patrimonio es el conjunto del activo y el pasivo; para la segunda, patrimonio es la diferencia entre el activo (Caja-Bancos, Facturas-Clientes menos castigos por malas deudas, Maquinarias, Equipos, Herramientas, Insumos, Productos semielaborados y Productos terminados menos mermas y devoluciones por malos acabados, muebles, inmuebles, enseres menos amortización o depreciación, acciones de otras sociedades, etc.) y el pasivo (capital social, deudas a Bancos por sobregiros, deudas por pagar a proveedores, deudas de largo plazo, etc.). A lo largo de esta Ley se utiliza ocho veces la expresión patrimonio neto; patrimonio, a secas, sólo dos veces; patrimonio social, sólo una, en este artículo 31. 122

Reglas aplicables a todas las sociedades

Artículo 32º.- Responsabilidad del nuevo socio Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros. ALGS : Arts. 5; 6; 21; LGS : Arts. 51; 82; 230-2; 265; 278; 281; 282; 283; 295; CT : Arts. 17;-3; 25; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. El art. 21 de la ALGS decía: “Quien ingresa en una sociedad ya constituida responde, de acuerdo con la naturaleza de ella, por todas las obligaciones sociales contraídas con anterioridad, aun cuando se modifique la razón social o la denominación. Ningún pacto en contrario produce efecto contra terceros”. Se ha cambiado “ ... de acuerdo a la naturaleza de ella”, por “de acuerdo a la forma societaria respectiva”, suprimiéndose la frase “aun cuando se modifique la razón social o la denominación.” Obsérvese los dos cambios. En primer lugar, la sociedad no tiene la naturaleza o estructura de un Club Social como para referirse a ella diciendo “Quien ingresa a una sociedad ya constituida...”. Lo acertado es lo que se ha redactado: “Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde,...”. La frase que se agregaba “aun cuando se modifique la razón social o la denominación...” en vez de aclarar, confundía, pues daba pie a pensar que tal vez con el cambio de nombre se pudo haber burlado las obligaciones contraídas con anterioridad, y en todo caso, daba lugar para preguntarse, qué modificaciones sí permitirían exonerarse de tales responsabilidades. Y la respuesta es, ninguna. Así es que mejor es cerrar herméticamente la idea, tal como se ha redactado, poniendo la siguiente frase: “Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros”. II. En la ley anterior, los aportes de los socios eran referidos según los modelos societarios como: interés social o cuota, en la sociedad colectiva (arts. 36, 49 y 56); participaciones sociales, en la sociedad en comandita simple (art. 61); acciones, en la sociedad anónima (art. 70); acciones, en la sociedad en comandita por acciones (art. 262); participaciones, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 272) y participaciones, en las sociedades civiles (art. 299). En el nuevo texto y para el caso de la sociedad colectiva, ya no se utiliza interés social o cuota. Se ha procurado uniformar y así, sólo se usa para los nueve (9) modelos societarios de la presente Nueva Ley General de Sociedades,

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dos vocablos: acciones y participaciones. Veamos, acciones para la (1) sociedad anónima (convencional o tradicional), (2) sociedad anónima cerrada, (3) sociedad anónima abierta y (4) sociedad en comandita por acciones; y participaciones, para la (5) sociedad colectiva, (6) sociedad en comandita simple, (7) sociedad comercial de responsabilidad limitada, (8) sociedad civil ordinaria y (9) sociedad civil de responsabilidad limitada.

Artículo 33º.- Nulidad del pacto social Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley; 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410; 3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquéllas que la ley exige; y, 4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita. ALGS : Arts. 22; 359 a 384; LGS : Arts. 5; 6; 54; 410; 433; C.C. : Arts. V del T.P.; 140; 220; 223; 219; 224; RRS : Arts. 3; 9; RGRP : Arts. 7 y sgtes; 46 y sgtes; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. En la Comisión Revisora se objetó una versión anterior que decía que “El Pacto Social podía ser declarado nulo por constituir su objeto alguna actividad contraria al orden público o a las buenas costumbres”. Revisado el Título Preliminar del C.C., se encontró que su artículo V señala “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”; de modo tal que se hizo la pequeña corrección formal que cambiaba el sentido de la frase. El Proyecto del Título Preliminar que se ha presentado y que habría sido aprobado por la Comisión Revisora del Código Civil; en su artículo VIII propo124

Reglas aplicables a todas las sociedades

ne: “Son inválidos, total o parcialmente, según sea el caso, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. La ley determina la sanción aplicable”. Su exposición de motivos, señala: “Se alude a invalidez como criterio jurídico de ausencia de valor. La nulidad, como una de las varias sanciones jurídicas, debe ser declarada judicialmente. Mientras el acto no sea declarado inválido y se le imponga una sanción, se presume su validez y por eso, dependiendo de las circunstancias, se protegen los derechos de los terceros de buena fe”. Se ha suprimido la calificación de “jurídicos”, para denotar, así, que la invalidez se aplica tanto a los actos jurídicos como a todos los demás actos negociables o normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. Se ha suprimido la referencia a “leyes que interesan” al orden público o a las buenas costumbres, por su vaguedad. Se ha agregado las normas imperativas o prohibitivas, las que, pese a no ser necesariamente de orden público o concernientes a las costumbres, ejemplo, la legítima sucesoria no es de orden público ni relativa a buenas costumbres, pero no se puede disponer de manera que sea perjudicada, La versión precedente, por último, sólo aludía a nulidad. Empero, la ley puede establecer otro tipo de sanciones, como por ejemplo ineficacia o rescisión”. Se define, luego, a las normas imperativas. Veamos. “Se entiende por norma imperativa aquella disposición legislativa que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido por quienes caen en su supuesto, sin que pueda expresarse válidamente voluntad distinta”. II. A diferencia de la ALGS, la actual se ocupa de la denominada nulidad del pacto social de manera mucho más extensa, en los arts. 33 al 37. El pacto social involucra necesariamente a personas que expresan su voluntad de constituir una sociedad. Dicha declaración de voluntad, debe ajustarse a los requisitos generales para cualquier acto jurídico; de lo contrario, no dará nacimiento a un pacto social válido. A simple vista, podríamos afirmar que los efectos de cualquier vicio presente en el acto constitutivo de una sociedad, que afecte de nulidad al pacto, debería regularse por las normas generales que al respecto dispone nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no es así. Los arts. 33 al 37 regulan diferentes supuestos –particularmente característicos– de la nulidad del pacto social de sociedades inscritas; que impiden que podamos resolver este problema mediante los articulados comunes y generales del acto jurídico. Existen muchas opiniones doctrinarias en relación a la distinción existente entre la nulidad del pacto social de una sociedad inscrita y otros supuestos de nulidad que sí se solucionan por las normas del Derecho común. 125

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Así por ejemplo, GARRIGUES y URÍA(39) cuestionan el porqué si desde el punto de vista lógico jurídico, la doctrina de los vicios del consentimiento puede extenderse también al contrato de sociedad, desde el punto de vista de los intereses en juego resulta difícil admitir que el socio de una sociedad anónima, que fue inducido por error o con dolo a la aportación de un inmueble a cambio de acciones, puede por este solo hecho al amparo de los preceptos del Código Civil, anular el contrato y decretar la muerte de una sociedad que quizá cuente con centenares o miles de participaciones, y que probablemente habrá empezado a actuar en el tráfico, ligándose en una compleja cadena de contratos. Para ELÍAS LAROZA(40), las reglas contenidas en los arts. 33 al 37, encuentran su justificación en los diferentes intereses que se hallan en juego cuando se presenta la posibilidad de afectar, debido a la existencia de nulidades en el acto constitutivo, la vigencia de una persona jurídica que ha actuado ya en el mercado. No nos encontramos ante un acto jurídico bilateral (un negocio de intercambio, como podría ser un contrato de compraventa), cuya nulidad afecta directa y solamente a las partes involucradas, sin ir más allá. Es preciso tener presente que nos encontramos ante la posibilidad de afectar la existencia misma de una persona jurídica y, con ello, no sólo crear inestabilidad sobre un agente del mercado, sino también sobre la multitud de relaciones jurídicas y operaciones que este agente haya realizado desde su inscripción. III. De otro lado, la concordancia al art. 410 en el inciso 2 de esta norma, tiene por finalidad evitar la eventualidad de que de acuerdo al art. 35 pudiese caducar el derecho a demandar la nulidad del Pacto Social de una sociedad cuyo objeto constituya actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Al dejar subsistente el art. 410, la indeseada hipótesis de caducidad, queda salvada. Asimismo, el art. 36 establece que la sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto, ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la Sociedad, “manteniendo la sociedad su personalidad jurídica sólo para fines de liquidación”. Se entiende que si se ha declarado nulo el pacto social, y así lo consagra una sentencia, el legislador lo que está haciendo con esta norma es extender una ficción para conferirle personalidad a quien en puridad jurídica jamás la tuvo, (manteniendo la “sociedad”; ¡qué sociedad, si jamás la hubo! personalidad jurídica... ¿cuál?, si no hubo sociedad tampoco puede haber personalidad jurídica) sólo con el fin de proteger a terceros de buena fe que hubieren contratado con la sociedad; y además, tal como lo dice la

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(39) GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo I, Tercera edición, Editorial e Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, Página 180. (40) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 96.

Reglas aplicables a todas las sociedades

ley, para que los propósitos liquidatorios se administren y consigan de acuerdo a las normas aplicables a ella. IV. Conste por último, que en el art. 3 inc. b) del Reglamento del Registro de Sociedades se establece que “De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurídica que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro: Las resoluciones judiciales o arbitrales sobre la validez del pacto social inscrito; asimismo, las que se refieran a sus modificaciones o a los acuerdos o decisiones societarias inscribibles”.

Artículo 34º.- Improcedencia de la Nulidad No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto social no puede ser declarada: 1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley; o 2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. ALGS : Arts. 22; 54; 55; 198; LGS : Arts. 54; 55; C.C. : Art. 219 RRS : Arts. 3; 9; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Destacamos que en la ALGS, el tema de la nulidad del acto constitutivo era tratado con exclusividad, en el art. 22. Conforme lo hemos anotado, en este nuevo texto legal es tratado in extenso mediante los arts. 33, 34, 35, 36 y 37. En efecto, el escenario normativo es mucho mayor al ponerse no sólo en la hipótesis de la nulidad sino también aludiendo a la improcedencia de ella; a la vía procesal; a las personas que tienen interés y legitimidad para obrar; caducidad y efectos de la sentencia de nulidad. II. En el debate en la Comisión Especial Revisora, se planteó uniformar y aludir en todos los artículos relativos a la nulidad, tanto al pacto

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social como a los estatutos. Así, en el art. 33 había que agregarle “estatutos” en el título y en la primera línea; idem. en el 34; manteniéndolos tal como estaban, pacto social y estatuto, los arts. 35, 36 y 37. Al constatar en el art. 54 inc. 6 que el estatuto era parte del pacto social, se acordó lo contrario. En todas estas normas sólo se debía aludir al pacto social, entendiendo que él incluía el estatuto. III. Respecto a la subsanación de la causal de nulidad, conviene tener en cuenta las apreciaciones de GARRIGUES y URÍA(41) que manifiestan que para enervar la acción de nulidad bastará el simple hecho de haberse convocado la junta. También puede enervarse la acción de nulidad si la junta se convoca después de planteada la demanda, a condición de que no haya precedido un requerimiento del socio solicitando la convocatoria de la junta para subsanar la nulidad, habiendo sido desatendido tal requerimiento. En definitiva la acción de nulidad sólo debe prosperar cuando la sociedad se niega rotundamente a poner los medios para subsanar el motivo de nulidad. IV. ELÍAS LAROZA(42), para explicar el supuesto del inc. 2 del art. 34, nos expone el siguiente ejemplo: “si un pacto social omite mencionar disposiciones relativas al régimen para la disolución y liquidación de la sociedad (contenido obligatorio del estatuto, según el inc. 11 del art. 55) existen normas que pueden suplir los vacíos generados por la falta de acuerdo en este punto. Ello siempre que el juez considere que la omisión en el pacto social no se refiere a una materia que fue planteada como condición esencial para la celebración del mismo.”

Artículo 35º.- Pretensión de Nulidad del pacto social. Caducidad. La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro. ALGS LGS C.C. CPC. RRS

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: : : : :

No tenía Arts. 49; 53; 54; 55; 432; Arts. VI T.P.; 55; 220; 2003; 2004; Arts. IV T.P.; 427-1; 486 y sgts.; TP I; 3; 9;

(41) GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Op. cit., Tomo I, Página 185. (42) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 101.

Reglas aplicables a todas las sociedades RGRP : Arts. 7 y ss. Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. De conformidad con lo dispuesto en el art. IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. II. El art. 35 materia de comentario indica que la demanda de nulidad del pacto social sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. Este art. 35 constituye norma especial de carácter societario. El art. 220 del Código Civil que es norma general prescribe que, refiriéndose a los casos de nulidad del acto jurídico señalados en el art. 219, su nulidad puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. No sólo no existe incongruencia ni se precisa acudir al aforismo “entre la ley especial y la ley general prevalece la primera”, sino que por el contrario, existe perfecta coherencia y complementariedad, pues a mayor abundamiento el inciso 8 del precitado art. 219 alude al art. V del T.P. del C.C., respecto del cual ya hemos comentado anteriormente.

Artículo 36º.- Efectos de la Sentencia de Nulidad La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la liquidación. Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato. ALGS LGS

: :

Arts. 22; 359 a 384; Arts. 6; 33; 54; 55; 78 a 81; 111; 407 y ss.; 413; 414; 433; RRS : TP I; Arts. 3; 9; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

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COMENTARIO. I. En la Universidad solemos explicar a nuestros alumnos que acordada la disolución e iniciado el proceso de liquidación, son tres los asuntos que se modifican entre el estado original y el nuevo al que se ha arribado, cualquiera sea la causa o razón que la haya producido: legal, estatutaria o absolutamente voluntaria, a las que ahora se puede agregar, la originada en convenio o pacto entre accionistas. Ellas son: a. El Objeto de la Sociedad, b. La Denominación, y c. La Representación. En efecto, el objeto de la sociedad se modifica sustantivamente. Conservando su personalidad jurídica, la sociedad tendrá ahora como objeto las tareas previstas en el art. 372 de la ALGS y 404 de la norma vigente. La denominación, igualmente varía, toda vez que la ley ordena que en sus documentos y correspondencia se le agreguen las palabras “en liquidación”; ver art. 367 de la ALGS y 401 de la actual. Por último, desde el acuerdo de disolución, cesa la representación de los directores, administradores y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponde conforme a ley…, ver arts. 367 de la ALGS y 401 de la vigente.

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II. El texto original del Anteproyecto decía que cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula, así lo exigieran, quedaban sin efecto todos los plazos para el pago de los aportes (obvio, de los dividendos pasivos) y los socios estaban obligados a cumplirlos en el orden inverso a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 420. En efecto, de acuerdo a esta última norma, la distribución del remanente del haber social, producida la liquidación, se realiza de acuerdo al pacto social y a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad; en defecto de ellos, se debe observar la siguiente norma: si todas las acciones no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente, al socio que hubiese desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos. Sin duda, para el caso de la liquidación de la sociedad declarada nula, y de existir necesidades para cumplir con aquel proceso, quedan sin efecto los plazos otorgados para cumplir con el pago de los dividendos pasivos y los socios deben ser obligados a cumplirlos en el orden inverso a lo expuesto anteriormente, es decir, primero debe exigírsele al que adeude mayor cantidad de dividendos pasivos de su paquete accionario suscrito, y en orden ascendente se va exigiendo a los demás accionistas por las porciones que a cada cual le respecte; cuando todos lleguen a la misma proporción, se empareja el requerimiento y a todos se le puede exigir por igual. Ante la

Reglas aplicables a todas las sociedades

propuesta de buscar una fórmula menos complicada para esta exigencia, la Comisión optó por señalar que quedaban sin efecto todos los plazos para los aportes y simplemente que los socios debían cumplir con el pago de ellos, de inmediato. III. Se trata de un caso muy interesante, porque la sociedad ha sido inscrita, pero una sentencia firme declara la nulidad del pacto social. Esto quiere decir que la inscripción es nula; desde una óptica particularmente civilista, la sociedad no se ha constituido ni por supuesto, ha nacido persona jurídica alguna. Sin embargo el legislador utiliza una ficción y para los fines de su administración liquidatoria ordenada, le extiende y/o concede personalidad jurídica que tuvo y que fue declarada nula, segun fallo judicial, y sólo para el propósito referido. En realidad, compréndase el acertado criterio del legislador. Se trata de una sociedad que fue inscrita y ha tenido vida institucional. Se ha relacionado con proveedores, bancos, otras sociedades, consumidores, etc., y todos éstos han celebrado contratos u otros convenios con aquélla sobre la base de la buena fe y la publicidad registral de la persona jurídica con la que contrataban. No es dable, pues sería absolutamente injusto, decirles de un momento a otro: disculpen, esta sociedad nunca ha nacido, su pacto social o estatuto adolecen de nulidad insalvable e insubsanable. Todo se echa por la borda y no hay más trato con nadie. Pero, y dónde quedan los principios de la publicidad registral y de la buena fe que es preciso proteger. Es justamente esto lo que ha conducido al legislador a enfocar el tema de la nulidad societaria como si fuera anulabilidad civil, es decir, subsanable.

Artículo 37º.- Terceros de buena fe La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe. ALGS LGS C.C.

: : :

Arts. 22; 359 a 384; Arts. 36; 54; 55; Arts. 194; 903; 906; 907; 908; 914; 941; 944; 945; 948; 950; 951; 1210; 1223; 1362; 2014; RRS : TP IV; 3; 9; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Como se comentó en la Comisión Revisora, este art. 37 pudo ser parte del 36; y un texto único habría dicho cinco cosas: (1) la sentencia que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho a la sociedad; (2) la junta en el lapso de diez días designa al o a los liquidadores y si omite hacerlo el nombra-

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miento lo hace el juez; (3) la sociedad mantiene su personalidad jurídica (vista la necesidad se crea la ficción) sólo para los fines de la liquidación; (4) si las necesidades de la liquidación lo exigen, –atribución que corresponde establecer a el o a los liquidadores– vencen los plazos para el pago de los dividendos pasivos y éstos se tornan exigibles de inmediato; y (5) la sentencia que declara la nulidad no surte efectos frente a terceros de buena fe. II. Para RIPERT la teoría de las nulidades en materia de sociedades es más compleja que las civiles; no produce la anulación completa de los efectos del contrato en el pasado. Esto se debe a que el contrato da lugar al nacimiento de una persona moral que no podrá vivir legalmente si no ha sido regularmente constituida. Sin embargo, ha vivido y esta vida irregular no puede ser suprimida por completo(43). La nulidad afecta no al contrato, como conjunto de declaraciones, sino a la sociedad misma, como sujeto que desarrolla una actividad lucrativa(44). La nulidad de la sociedad no puede acarrear la de todos los actos realizados durante su existencia, puesto que ha vivido con una regularidad aparente hasta el día en que se ha pronunciado la resolución judicial de nulidad. El efecto fundamental es que, la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto para los casos de disolución. La declaración de nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación. En el supuesto de que el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar sus dividendos pasivos. En conclusión, la nulidad pone fin a la vida activa de la sociedad y abre el paso a su liquidación(45). RIPERT menciona que en la mayoría de los casos la jurisprudencia francesa ha decidido que los accionistas no pueden oponer la nulidad a los acreedores(46). Para ASCARELLI son los terceros de buena fe los que podrán, a través de la responsabilidad que incumbe a sus socios por haber dado lugar a la nulidad, encontrar aquellas garantías que derivarían para ellos del contrato social(47).

(43) (44) (45) (46) (47)

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RIPERT, Georges. Op. cit., Página 74. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Páginas 344 y 345. URÍA, Rodrigo. Op. cit., Página 255. RIPERT, Georges. Op. cit., Página 299. ASCARELLI, Tullio. Sociedades y Asociaciones Comerciales. Ediar Editores, Buenos Aires, 1947, Páginas 99 y 100.

Reglas aplicables a todas las sociedades

KOZOLCHYK expresa que, para que un tercero sea protegido por el Código Uniforme de Comercio de Estados Unidos (UCC) es necesario que haya dado un valor o contraprestación en términos aceptables en el mercado y que debe haber actuado de buena fe. La buena fe se determina no sólo por su honestidad en términos subjetivos, sino también averiguando si la entrega de valor o contraprestación es objetivamente razonable; es decir, si está de acuerdo con el comportamiento consuetudinario de participantes regulares en el mismo tipo de transacción (cumplimiento de un razonable criterio de lealtad comercial)(48).

Artículo 38º.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. ALGS : Arts. 7; 143; LGS : Arts. 33; 34; 35; 36; 43; 54; 55; 139; 143; 151; C.C. : Arts. V T.P.; 219; 220; 1354 y 1356; RRS : TP V; 3; 9; 38; 43; 61; 80; RGRP : Art. 4; Legislación comparada. Lsa F : Art. 283

(48) KOZOLCHYK, Boris. El Derecho Comercial ante el libre comercio y el desarrollo económico. McGRAW-HILL, México, 1996, Página 216.

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COMENTARIO. I. El segundo párrafo precisa que son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuente con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales o estatutarias. Ejemplo, si se hubiere citado a una Junta Obligatoria Anual para tratar una agenda que incluye gestión social y cuentas anuales, aplicación de utilidades y elección de Directorio, la Junta no puede, aunque estuviere presente o representado el 85% del capital social suscrito, y dicho porcentaje estuviese totalmente de acuerdo, deliberar y resolver la modificación del número de Directores ni la duración del cargo. En otras palabras, en la sesión existe el quórum y la mayoría calificada, pero ni con ellos puede tomar estas decisiones, toda vez que la ley en el art. 116 tercer párrafo, establece que “la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria”; las normas estatutarias deben haber precisado lo mismo, porque se trata de una norma imperativa y es nulo el pacto contrario a ella. II. El Proyecto del Título Preliminar que se ha presentado a la Comisión Reformadora del Código Civil, en su artículo VIII indica: “Son inválidos, total o parcialmente, según sea el caso, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. La ley determina la sanción aplicable”. En el punto I de los Comentarios al art. 33 se ha tratado con cierta amplitud este tema. Sin embargo, mientras no se produzca la modificación pertinente, deberemos seguir tratando este asunto como nulidad de acto jurídico. III. Así, es nulo el acuerdo societario si hubiere sido adoptado: (1) con omisión de las formalidades de publicidad; (2) contrariando las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; (3) en contra del pacto social o del estatuto; (4) o que lesionen el interés social en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. El tercer párrafo del artículo 43 constituye un buen ejemplo de omisión de formalidades de publicidad. Los acuerdos contrarios a normas imperativas también son nulos, porque así lo dispone el derecho común, aunque no se encuentre en la relación del primer párrafo de este artículo 38. Además, si el pacto social, instrumento matriz y partida de nacimiento de la sociedad, es nulo si contiene estipulación contraria a normas legales imperativas, cómo no lo va a ser, un simple acuerdo societario.

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IV. A nuestro juicio, esta norma es mucho más importante de lo que parece. La regulación y previsión de su segundo párrafo era imprescindible, pues en la práctica profesional nos hemos encontrado con varios casos en los que, hallándose presente un significativo porcentaje accionario en una junta general, pretenden adoptar acuerdos sobre diferentes tópicos para los cuales no fueron convocados, y en otras tantas ocasio-

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nes, transgrediendo normas estatutarias, sustentando que cuentan con quórums calificados y las mayorías necesarias, según ley y estatutos. V. La Resolución Nº 441-98-ORLC/TR del 30 de noviembre de 1998 precisa el criterio de la jurisprudencia registral en los términos siguientes: SI EL ESTATUTO HA ESTABLECIDO LOS PROPIOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CONVOCATORIAS, DEBERÁN SER CUMPLIDOS, PUES SU INCUMPLIENTO CAUSARÁ LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL, CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 38º DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, QUE SANCIONA CON NULIDAD NO SÓLO AQUELLOS ACUERDOS ADOPTADOS CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE PUBLICIDAD PRESCRITAS POR LA LEY, SINO TAMBIEN A AQUELLOS CONTRARIOS A LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO. VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE GENERACIÓN TERMOELÉCTRICA VENTANILLA S.A. - ETEVENSA, representada por su Gerente de Administración y Finanzas don Narciso López De Cervantes Castro (Hoja de Trámite, Documentario Nº 29353 del 12 de noviembre de 1998), contra la observación formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurídicas, Dra. Gina Elizabeth Guevara Ruiz, a la solicitud de inscripción de Nombramiento de Directorio y Acuerdos del Directorio, en mérito a actas de Junta General y de sesión de Directorio. El título se presentó el 29 de setiembre de 1998 bajo el Nº 167290. La Registradora denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: “Las convocatorias a la Junta General del 30-031998 deberá efectuarse conforme lo establece el art. 19 del Estatuto, es decir con una anticipación de 15 días, debiendo mediar entre la primera y segunda convocatoria 6 días; vistas las copias certificadas de los avisos de convocatoria, se advierte que no han sido efectuadas respetando los plazos que el propio Estatuto establece. La presente observación se funda en lo dispuesto en el art. 151 del Reglamento de los Registros Públicos y 47 del Reglamento del Registro Mercantil”; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Elena Vásquez Torres; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante el presente título, se solicita la inscripción del nombramiento del Directorio para el período 1998-2000 elegido en Junta General del 30 de marzo de 1998, realizada en segunda convocatoria, así como los acuerdos adoptados en la sesión de Directorio del 14 de marzo de 1998, en mérito a copias certificadas por Notario; Que, en la citada sesión de Directorio se otorgó poder al Gerente General de la Empresa, José María Hidalgo Martin-Mateos para que celebre el contrato de lease back, delegándole las más amplias facultades de disposición de maquinarias de la empresa, facultad que será ejercida en forma mancomunada con el Gerente de Administración y Finanzas;

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Que, la Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A..ETEVENSA se encuentra inscrita en la ficha Nº 105187 y su continuación en la partida electrónica Nº 03024027 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Que, los avisos de convocatoria a Junta General para elección del Directorio entre otros puntos, publicados en los diarios “El Peruano” y “El Comercio” el 14 de marzo, citaron en primera convocatoria para el 26 de marzo y en caso de no realizarse ésta para el 30 de marzo de 1998; Que, el artículo 19 de su Estatuto, establece la anticipación de 15 días para realizar las publicaciones a Junta General, siendo que este plazo debe ser computado de conformidad con el artículo 45 de la Ley General de Sociedades, concordado con los artículos 183 y 184 del Código Civil, es decir en días naturales y contados desde el día siguiente de la publicación del aviso de convocatoria e incluyendo el día de la realización de la misma Junta; Que, consecuentemente, se aprecia que a la fecha de la primera convocatoria no existen 15 días sino solamente 12, incumpliéndose con lo señalado en su norma Estatutaria, y si bien la Junta General se ha realizado en segunda convocatoria, no implica que los plazos sólo se cuenten para ella, pues la realización de una segunda junta se encuentra prevista por la Ley cuando por cualquier circunstancia no pueda celebrarse la primera, siendo que la validez de la convocatoria no se determina en función de la Junta que efectivamente se haya realizado, sino en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y en su propia norma estatutaria para el efectivo ejercicio de los derechos de los accionistas; Que, de otro lado, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades derogada, establecía “(...) Podrá hacerse constar en el aviso la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria. Entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, tres días”, es decir, establecía un plazo mínimo de tres días, mientras que el artículo 116 de la actual Ley General de Sociedades, establece un intervalo, delimitando un plazo mínimo (no menos de tres) y máximo (no más de diez) de días que deben mediar entre la primera y segunda convocatoria; Que, el Art. 19 del Estatuto inscrito en el as. 03 de la ficha Nº 105187, en mérito al título archivado Nº 147288 del 13 de setiembre de 1996, que regula los requisitos de las convocatorias a Juntas Generales establece “ ... El aviso de convocatoria indicará el día, la hora, lugar y los asuntos a tratar; podrá hacerse constar la fecha en que si procediera, se llevará a cabo en segunda convocatoria y en cuyo caso deberá mediar cuando menos 6 días entre ambas fechas”; 136

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Que, si bien la sociedad no ha adecuado su Estatuto a la actual Ley General de Sociedades, ésta resulta aplicable al presente caso, puesto que en su Segunda Disposición Final establece, que quedan sometidas a la presente ley, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción, así como las sucursales cualquiera fuera el momento en que fueron constituidas, y el segundo párrafo de la Primera Disposición Transitoria refiere que hasta que las sociedades no se adapten a la Ley, se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las imperativas de la Ley; apreciándose que el Estatuto de la Sociedad, estabalece un plazo que se encuadra dentro del rango permitido por la Ley; plazo estatutario que se ha incumplido; al haber sólo cuatro días entre ambas convocatorias; Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estatuto ha establecido los propios requisitos de validez de las convocatorias, los mismos que deberán ser cumplidos conforme lo dispone el art. 38 de la Ley General de Sociedades, que sanciona con nulidad no aquellos acuerdos adoptados con infracción de las formas de publicidad prescritas a aquellos contrarios a las disposiciones del Estatuto, ya que el cumplimiento de las formalidades establecidas para la realización de Junta General tiene por objeto preservar el derecho de todos y cada uno de los accionistas a intervenir y votar en las Juntas Generales; Que, la obligación impuesta a los Registradores deja de manifiesto la importancia que el legislador atribuye al cumplimiento de las formalidades inherentes a las Convocatorias a Juntas Generales. VI. El art. 283 de la Ley de Sociedades Anónimas de Francia precisa que “Las formalidades de publicidad son efectuadas a instancia y bajo responsabilidad de los representantes legales de la sociedad. Cuando una formalidad de publicidad no referente ni a la constitución de la sociedad ni a la modificación de sus estatutos ha sido omitida o irregularmente realizada y si la sociedad no ha regularizado la situación dentro del plazo de un mes contado a partir de la puesta en intimación que le ha sido dirigida, cualquier interesado puede demandar al Presidente del Tribunal de Comercio, requiriendo en urgencia la designación de un mandatario que se encargue de llevar adelante tal formalidad”. VII. Finalizando el análisis de la nulidad societaria, tema que como viéramos se inicia en el art. 33 de esta LGS; conviene desarrollar un cuadro comparativo que permita apreciar los rasgos distintivos y comunes entre la nulidad regulada en este cuerpo legislativo y las contempladas en el Derecho Común para sancionar un acto viciado: 137

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NULIDAD SOCIETARIA

NULIDAD CIVIL

• La nulidad societaria se refiere a so- • Sanción legal que priva de sus efectos ciedades ya inscritas, de allí que la propios al acto jurídico carente de alguno LGS regula los casos de “nulidad del de los requisitos de validez, contrario al pacto social una vez inscrita la escriorden público o a las buenas costumbres. tura pública” y “nulidad de acuerdos societarios”. Resulta nulo un pacto social o acuerdo, cuando omite los requisitos y/o formalidades previstas en los arts. 33 y 38 de la LGS. • Tiene como efecto, declarar la nulidad • Origina la ineficacia del acto, vale decir, del pacto social o acuerdo, según el no surte efectos; es un acto con nulidad caso; e inclusive disolver de pleno deabsoluta, no pudiendo ser ratificado, conrecho la sociedad. No obstante, dicha firmado ni convalidado. nulidad puede subsanarse cuando se presenten las excepciones previstas en el art. 34 de la LGS.

NULIDAD SOCIETARIA Y ANULABILIDAD CIVIL • Podría aplicarse, para ambas instituciones, aquella expresión de que son actos cuya nulidad aparece oculta y debe descubrirse; actos con nulidad relativa (art. 221 C.C.; arts. 33 y 38 LGS). • Son actos que surten plenos efectos hasta que no se pronuncie judicialmente su invalidez (art. 222 C.C.; arts. 35 y 36 LGS). • Son actos que admiten confirmación o subsanación (arts. 230 a 232 C.C.; art. 34 LGS). • No proceden de oficio, sólo compete a la persona o parte en cuyo favor legalmente se hubiere establecido (art. 222 C.C.; art. 35 LGS). • Son prescriptibles (art. 2001 inc. 4 C.C.); y caducables (art. 35 y 33-2 LGS).

Artículo 39º.- Beneficios y pérdidas

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La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.

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Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios. Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior. ALGS : Arts. 1; 7; 20; LGS : Arts. 40; 54; 55; 221; 230; LdeB : Arts. 72; 73; C.C. : Arts. 1351; 1353; 1356; EIRL : Art. 61; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. No existe discusión respecto al derecho que tienen los socios al reparto de los beneficios, utilidades, ganancias o superávit del ejercicio económico, si por lo demás la inversión está expuesta al riesgo de las pérdidas, menoscabo, déficit y quebranto. II. En el art. 7 de la ALGS se declaraba nulo el contrato social que tuviera alguna de las siguientes estipulaciones: que sólo alguno o algunos de los socios sean beneficiarios de la totalidad de las utilidades o que a alguno o algunos de ellos se les exonere de toda responsabilidad por las pérdidas. Isaac HALPERIN señala que las utilidades deben repartirse en proporción a las cuotas de cada socio, si otra cosa no hubiese dispuesto los socios en el contrato, siempre que no se caiga en la sociedad leonina. La preferencia en la distribución de las utilidades es inherente a la cuota de aportación; si obedeciera a razones personales del titular, debe separarse en el contrato y acordarse como retribución de la colaboración o prestación de servicios personales. La “distribución” concreta un crédito del socio respecto de la sociedad. III. En la Comisión Permanente se propuso cambiar el título y en su caso, el contenido de este artículo, por Utilidades y Pérdidas; mayor concreción, afirmaron, y con mayor razón si el artículo siguiente se refiere al “reparto de utilidades”. Después de una serena deliberación se acordó no acoger la propuesta. El concepto de “beneficios” es más amplio que el de utilidades. Una sociedad puede no sólo no tener utilidades, sino además arrojar pérdidas y sin embargo, los socios pueden percibir bene-

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ficios, como en el caso de la emisión de nuevas acciones o participaciones con motivo de la revaluación o reexpresión de los estados financieros. No debemos olvidar que se trata de una norma de carácter muy general aplicable a todos los modelos societarios, pues estamos en el Libro I, Reglas Generales Aplicables a todas las Sociedades. Por último, esta expresión ya fue usada; la ALGS utilizó la voz “beneficios” en el art. 117 y esta LGS también lo hace, entre otros, en el artículo 104.

Artículo 40º.- Reparto de utilidades La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con este artículo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles. ALGS

Arts. 20; 35; 45; 69; 78-14; 95; 110; 122-2; 159; 172-2; 250; 256; 259; 260; 292; 293; LGS : Arts. 221; 230-3; C.C. : Arts. 1219-1; 1267; 1351; 1353; LdeB : Arts. 72; 73; LCIP : Art. 10; EIRL : Art. 65; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

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Reglas aplicables a todas las sociedades

COMENTARIO. I. En su exposición de presentación del proyecto, el presidente de la Comisión Redactora dijo: “... Hemos introducido un cambio muy radical respecto de la distribución de utilidades. Las utilidades en nuestro ordenamiento vigente se reparten de acuerdo a la época y al monto en que los aportes se integran al capital, art. 259. Nosotros nos hemos apartado de este principio que era un principio confuso, impracticable y hemos establecido como regla general, art. 230 inc. 2, que las utilidades tocan a todas las acciones, estén pagadas o no. Sólo las pierde el socio moroso, el socio que está en atraso en sus pagos, en sus aportes, es el único que pierde el derecho a las utilidades. ¿Por qué?, porque el socio a quien se le ha dado plazo para pagar su aporte y está cumpliendo, no se le tiene nada que reclamar, es parte del convenio que se ha hecho. Yo te recibo tu aporte y te doy tres meses para que lo pagues. Mientras lo pagues dentro de los tres meses, tienes derecho a percibir las utilidades de la empresa. Por supuesto, esta norma, que permite pacto en contrario, obvio, no es una norma imperativa, pero creemos que es un avance importante e interesante en la legislación.” II. El art. 40 que comentamos tiene un doble propósito: asegurar la intangibilidad del capital social, impidiendo que el mismo se vea reducido a través de la distribución de utilidades ficticias; y cumplir con el compromiso y pacto social de remunerar al capital en gestión económica y expuesta a riesgo. Destacan en la norma, tres conceptos: a. la vinculación de las utilidades con el balance general anual o parcial que las demuestre; b. que en ningún caso se repartan por concepto de utilidades mayores cantidades que las que efectivamente existan como tales; y c. que tratándose de norma imperativa, sea nulo cualquier pacto que contraríe los dos supuestos anteriores. Si no hay balance general anual o balance general parcial, no existe elemento de juicio indubitable que permita hacer reparto de utilidades, pues ni siquiera puede apreciarse la existencia objetiva de las mismas. Se corre el riesgo de disponer del capital social en forma subrepticia. Si lo que se reparte por utilidades excede del monto real de las obtenidas, se está distribuyendo el capital social en forma deliberada, pues conociéndose el monto de los beneficios se está entregando a los socios cantidades que no pueden provenir sino del capital. El mismo propósito de defender el capital social, inspira el segundo párrafo de este artículo 40, cuando establece que si se pierde una parte del capital social no puede hacerse reparto de utilidades hasta que el capital sea reintegrado o se haga la reducción del mismo en la cantidad correspondiente. La ley quiere, en esta forma, que si existen pérdidas, antes de distribuir utilidades se complete el capital hasta su cifra originaria o modificada, si esto se hubiere efectuado con las formalidades de ley. De no ser así se afec-

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taría el derecho de los acreedores toda vez que el patrimonio indisponible que es el capital, estaría de hecho siendo mermado en razón de las pérdidas sufridas. Para ELÍAS LAROZA(49), el segundo párrafo de esta norma, contempla el caso de una sociedad que tiene pérdidas acumuladas y que, en un período posterior, obtiene utilidades. Es evidente que en este caso, la sociedad está obligada a compensar primero sus pérdidas acumuladas, con cargo a las utilidades obtenidas (o si previamente los socios compensan directamente las pérdidas a la sociedad, por ejemplo con nuevos aportes, para después poder distribuir las utilidades). Sólo podrá, después, distribuir el saldo de utilidades sobrantes, si lo hay. Existe un último supuesto en que la Ley permite el reparto de las utilidades: si los socios compensan íntegramente las pérdidas acumuladas con una reducción de capital previa, que las elimine y que haga que los socios las asuman. Culminado ese proceso, la sociedad queda libre para repartir las utilidades. III. El balance general anual y el estado de ganancias y pérdidas, son documentos suficientes para conocer la situación económica-financiera de la sociedad; algunos preferían que se use la expresión “estados financieros”, pues señalaban que incluía, en adición, el Estado de Cambios del Patrimonio Neto (de los tres últimos años) y el Flujo en Efectivo (de los 12 últimos meses y proyectado, 12 meses). Después de una consulta con especialistas en la materia, se concluyó que ambas opciones eran acertadas. Algunos pueden juzgar más completa la expresión “estados financieros” aunque otros, por el contrario, sostenían que se trataba de una incorrecta traducción del inglés. Por último, además del Balance y del Estado, precitados, pueden premunirse de toda la documentación contable y financiera que juzguen adecuada, en función de la actividad económica que desarrollen. Según puede apreciarse del texto final de la ley, la opción “Estados Financieros” prevaleció respecto a la de “Balance General Anual y Estado de Ganancias y Pérdidas”, por cuyo motivo, en toda la ley se retiró esta última frase, sustituyéndose por aquélla. IV. Por último, es conveniente destacar como concepto propio de los años 90, que la distribución de utilidades pueda hacerse en función a un balance general parcial que lo demuestre. Este nueva filosofía proviene del D. Leg. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sucesivas normas posteriores, mercantiles y tributarias. Normalmente, sólo le sería exigible a la sociedad que garantice o asegure la

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(49) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 112.

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cobertura de los beneficios laborales y de los derechos tributarios. Veamos qué dice el art. 10 del D. Leg. 757: “El Estado garantiza el derecho a las empresas, cualquiera sea la forma empresarial que adopten, a acordar libremente la distribución del íntegro de las utilidades o dividendos que generen y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de los que les correspondan, inclusive los referidos al ejercicio en curso de acuerdo a balances periódicos, sin perjuicio de las obligaciones concernientes a la participación de los trabajadores, la reserva legal y las responsabilidades del caso conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades, siempre que se cumplan con las obligaciones tributarias pertinentes”.

Artículo 41º.- Contratos preparatorios en sociedades Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado. ALGS : Arts. 95; 101; 102; 119; 226; LGS : Arts. 72; 82; 103; 104-2; 304; C.C. : Arts. 1414 a 1423; Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. La Comisión Redactora presentó este artículo como Contratos de Opción. La Comisión Revisora lo amplió a Contratos Preparatorios. El Código Civil en su TÍTULO V del LIBRO VII: Fuentes de las Obligaciones, se refiere a Contratos Preparatorios, los cuales incluyen a los Contratos de Opción y al Compromiso de Contratar. El art. 1414 define al Compromiso de Contratar en la forma que sigue: “Por el Compromiso de Contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. El art. 1416 señala: “El plazo del Compromiso de Contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo”. El Contrato de Opción está definido en el art. 1419 y dice: “Por el Contrato de Opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”. El art. 1423 refiere: “Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. 143

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Vemos así que la diferencia más importante, es que en el primer caso la relación involucra a ambas partes que prometen y se obligan a celebrar en el futuro un contrato. En el segundo, la celebración de éste está supeditada a la aceptación de una sola de las partes; la otra, ya prestó su consentimiento por adelantado. II. Este artículo se refiere a que los contratos preparatorios que puedan celebrar las sociedades o los contratos que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas, son válidos, cualquiera sea su plazo. Esta norma se incluyó para flexibilizar la severidad de los arts. 1416 y 1423 del C.C. que disponen pues, según se ha visto, que todo compromiso y toda opción están sujetos a plazos máximos de un año y seis meses, respectivamente, y que cualquier exceso debía reducirse a dichos límites. III. Es conveniente destacar acá lo dispuesto en el art. 103 relativo a la Opción para suscribir acciones, el que dispone: “Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos años. (sic)..”. Como se aprecia se trata de un caso ciertamente atípico e infrecuente en legislación societaria: (1) otorgar opción a terceros o a ciertos accionistas, pero siempre que conste en la escritura pública de constitución; y, (2) si no consta de la escritura, que lo acuerde la junta de accionistas pero con el voto favorable del 100%. IV. Los títulos a que hace referencia esta ley son los siguientes: Art. 72

Derechos Especiales de los Fundadores (arts. 95 y 119 ALGS)

Art. 82

Acciones (art. 102 ALGS)

Art.103

Derecho de Suscripción Preferente (art. 101 D. Leg. 861, T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF)

Art.104-4 Títulos de Participación (Títulos de Goce, art. 119 ALGS) Art. 304 Obligaciones

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V. En esta LGS, sí existen Acciones, Obligaciones, Obligaciones Convertibles en Acciones, Certificados de Suscripción Preferente, Partes de Fundador (ahora se llaman Derechos Especiales de los Fundadores y no hay precisión acerca de si se pueden incorporar a un título), y Títulos de Goce (ahora se denominan Títulos de Participación). No hay, como existía en la Anterior ley, Títulos Representativos de Prestaciones Accesorias (en el art. 75 está el concepto y la regulación legislativa de las “prestaciones accesorias” pero no se hace referencia a unos Títulos Representativos de....arts. 101 y 277 de la ALGS). Ahora bien, las “presta-

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ciones accesorias” del art. 75 de esta NLGS tampoco deben confundirse con las “obligaciones adicionales al pago de la acción” que se regulan en el art. 86. Ambas tienen similitudes, pero como se explica en el correspondiente capítulo, también tienen diferencias. En el inc. 6 del art. 55 que se refiere al contenido del estatuto se precisa que en este documento debe indicarse si el capital social está dividido en diferentes “clases de acciones”, el número de cada clase, las características, los derechos especiales o preferencias que se establezcan a favor de sus titulares “y el régimen de las prestaciones accesorias y de las obligaciones adicionales”. El art. 75 no dice que la prestación accesoria debe constar de un título ni tampoco dice que la existencia de ella debe anotarse en las acciones de las cuales penden y dependen o están conexas; en el art. 86 en cambio, se precisa en el segundo párrafo, que “las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de tales acciones”. VI. Para los fines societarios, el plazo previsto por el art. 1423 del C.C., resulta sumamente breve; grupos de inversionistas mostraban interés en adquirir un paquete de acciones, v.gr. 20%, siempre que se les conceda la opción de suscribir otro 20% en el término de los próximos dos años, y simplemente, los abogados les contestábamos: en el Perú, no se puede; el Código Civil no lo permite. En varios casos, el inversionista se iba del país. En el proyecto, entonces, y por requerimiento empresarial, además de la necesidad de crear los medios adecuados para atraer inversión nacional y extranjera, se ha ido más allá. De allí que este artículo 41 considera que son válidos los contratos de opción que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas, cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado. Como ejemplo de esto último, véase el art. 103 que establece un plazo no mayor a dos años, para el caso en que la sociedad acuerde otorgar a terceros o a ciertos accionistas, la opción de suscribir nuevas acciones.

Artículo 42º.- Correspondencia de la sociedad En la correspondencia de la sociedad se indicará, cuando menos, su denominación, completa o abreviada, o su razón social y los datos relativos a su inscripción en el Registro. ALGS : Arts. 23; 367; LGS : Arts. 9; 432; C.C. : Art. 2012; RRS : Arts. TP I; 15; 16; RGRP : Arts. 46 y ss Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

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COMENTARIO. I. Es conocido por todos que el derecho societario no se inserta en el ámbito genérico de un derecho penal para sancionar los incumplimientos de su normatividad; lo que ocurre es que las infracciones son castigadas vía efectos o consecuencias que deberá soportar la sociedad, o en su caso los socios, por no haber cumplido con la ley. El caso más típico tal vez sea la situación que se genera cuando la sociedad no se formaliza, inscribiéndose en el Registro: los socios responden personal, solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales. Nos estamos refiriendo a la sociedad irregular o a la sociedad de hecho. Tanto la ALGS en su art. 23 como esta LGS en su art. 42 no han precisado la consecuencia objetiva del incumplimiento a señalar en la correspondencia, cuando menos, la denominación y los datos relativos a la inscripción de la sociedad en el Registro. II. Dos breves atingencias: Una, la anterior ley no protegía el nombre abreviado o sigla; ahora sí. Por ello es que este artículo, a diferencia del anterior, autoriza se indique, en la correspondencia, la denominación, completa o abreviada, de la sociedad. Dos, ¿debió agregarse el domicilio tal como en la norma anterior? La verdad, no. Si se busca la información registral, en ella se encuentran los datos que se precisan. Por lo demás, modernamente, más que domicilio se anota facsímil (fax), correo electrónico (E-mail) y página Web.

Artículo 43º.- Publicaciones. Incumplimiento. Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso. La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación. 146

Reglas aplicables a todas las sociedades ALGS LGS

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Arts. 24; 73; 127; 128; 132; Arts. 20; 38; 116; 117; 118; 119; 258; 337; 355; 380; 412; 419; C.C. : Art. 1596; EIRL : Art. 12; LRP : 6ta. D.C.; NLTV : Arts. 85 a 89; 103; 106; RRS : Arts. 29; 30; 38; 61; 62; 66; 67; 71; 72; 80; 116; Legislación comparada. Lsa F : Art. 285 primera parte.

COMENTARIO. I. Las Cortes Superiores de cada distrito judicial deciden anualmente el periódico de la localidad en el que los litigantes y las demás entidades e instituciones interesadas deberán efectuar sus publicaciones cuando así lo dispongan las normas legales. En la anterior ley, el interesado decidía el periódico “de mayor circulación” en el que deseaba efectuar la publicación del aviso, optando entre todos los que se venden tanto en Lima como en el Callao; en la nueva Ley se ha separado la Capital de la República de la Provincia Constitucional, como debe ser, estableciendo la publicación en un diario de uno u otro lugar, según corresponda, además del Diario Oficial “El Peruano” por cierto. II. El tercer párrafo constituye innovación importante. En efecto, parece acertado establecer que en la hipótesis de no darse cumplimiento oportuno a la publicación del aviso respectivo, el derecho del perjudicado se prorrogue hasta que se cumpla con efectuar la publicación; en otras palabras, no corre el término de caducidad para que el agraviado pueda interponer alguna acción orientada a deducir, en su caso, su nulidad, oposición, ineficacia, invalidez o impugnación, hasta que se cumpla efectivamente con la publicación ordenada por Ley. III. Estimamos que la publicidad adicional que se haga en el Diario Oficial, no debería limitarse a “diarios de mayor circulación”, sino utilizar cualquier medio masivo, dando la posibilidad de recurrir a medios radiales, televisivos, internet y medios de comunicación que se generalizarán en el tercer milenio y no mantener esta regla que contenían las legislaciones de principios del siglo XX, limitando a “diarios” o prensa escrita. Ya tenemos hoy legislación nacional que en lugar de hacer mención a “diarios de mayor circulación” lo hace a “medios masivos de comunicación”, pues tenemos medios masivos más baratos y con mejor efecto informativo que los diarios, a los que muchas personas no tienen acceso”. IV. Es pertinente, con relación a este artículo 43, tomar información de la Resolución Nº 070-98-ORLC/TR del 16 de febrero de 1998 cuya Vista y parte Considerativa expresa: EL ESTATUTO PUEDE VÁLIDAMENTE ESTABLECER MAYORES EXIGENCIAS QUE LAS SEÑALA-

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DAS EN LA LEY, LAS CUALES SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA LOS SOCIOS Y ÓRGANOS SOCIALES Y OPONIBLES A TERCEROS, UNA VEZ INSCRITOS, SALVO QUE CONTRAVENGAN NORMAS IMPERATIVAS, COMO LA REFERIDA A LAS PUBLICACIONES DE LOS AVISOS DE CONVOCATORIA A LAS JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS. VISTA, la apelación interpuesta por don MARIO ABRAHAM NEIRA GOYENECHE (mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 1997) contra la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas de Huaral, Dr. Raúl Fernández Valderrama, a la solicitud de inscripción de Nombramiento de Directorio de la EMPRESA DE TRANSPORTE INTERPROVINCIAL DE PASAJEROS EL HUARALINO (ETEHSA), en mérito a copias certificadas por Notario. El Título se presentó el 25 de noviembre de 1997 con el Nº 002542. El Registrador denegó la inscripción solicitada por cuanto: “Debe adjuntarse el aviso de convocatoria realizado en periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales del lugar del domicilio social, salvo disposición legal en contrario (que no es el caso), supuesto que se aplica para todas las sociedades registradas en las provincias que no sean Lima y Callao. Base legal: arts. 24, 127 de la Ley General de Sociedades y 18 del Estatuto. Se deja constancia que lo que se ha adjuntado es el aviso de convocatoria realizado en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Diario “Gestión”, periódicos que no están en el supuesto jurídico antes acotado”; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante el presente título, se solicita la inscripción del Nombramiento de Directorio de la EMPRESA DE TRANSPORTE INTERPROVINCIAL DE PASAJEROS EL HUARALINO (ETEHSA), en mérito a copias certificadas por ante Notario de Lima, Dr. Ramón Espinosa Garreta, con fecha 11 de noviembre de 1997, del acta de las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas realizada el día anterior, 10 del mismo mes; Que, revisada la partida registral de la sociedad, ficha Nº 5409 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Huaral, se constata que en mérito al título archivado Nº 527 del 15 de abril de 1994 se inscribió el acto de constitución y su estatuto, nombrándose el siguiente Directorio: Presidente: Santiago Kong Martínez, Director-Gerente: Godofredo Huamán Apolinar, Director: Rosa Sinyato de Asato; posteriormente no se ha inscrito otro Directorio;

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Que, el fundamento de la observación, motivo de la presente apelación, está referido a la forma empleada para publicitar la convocatoria a las Juntas Generales de Accionistas en mención; siendo que el artícu-

Reglas aplicables a todas las sociedades

lo 18 del Estatuto establece que las mismas se harán “obligatoriamente por intermedio de avisos publicados por una sola vez en el diario oficial de la localidad y en uno de circulación local”; es decir, en periódicos de la provincia de Huaral –lugar de la sede del domicilio social–; sin embargo, los avisos de convocatoria han sido publicados en el Diario Oficial “El Peruano” y en el diario “Gestión” el 25 de octubre de 1997; Que, el art. 6 de la anterior Ley General de Sociedades, concordante con el art. 1356 del Código Civil, señala que “En todo lo que no esté previsto en la escritura de constitución o en el estatuto se aplicarán las disposiciones que establece la ley. No se puede pactar contra normas legales imperativas”; de lo anterior se colige que este cuerpo legal –en principio– tiene un carácter dispositivo o supletorio a la voluntad de las partes, salvo cuando se trate de normas de carácter imperativas; es decir, la ley establecerá formalidades y requisitos mínimos que las partes deben adoptar para el perfeccionamiento de los diferentes actos societarios establecidos por ley; Que, en ese sentido, el Estatuto de la sociedad, puede válidamente establecer mayores exigencias que las señaladas en la Ley General de Sociedades, los cuales prevalecen y son de obligatorio cumplimiento para los socios y órganos sociales y oponibles a terceros –una vez inscritos–, salvo que contravengan normas imperativas (art. V Título Preliminar Código Civil), es decir, afecten normas de orden público o que interesan a las buenas costumbres; Que, el aviso de convocatoria constituye un acto previo indispensable para la debida publicidad de la celebración de toda Junta General y de su agenda, ello a efectos de que sus miembros tengan debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y puedan ejercer plenamente sus derechos, en la forma establecida por ley; salvo cuando se trate de juntas universales; Que, en ese orden de ideas, el art. 24 de la Ley General de Sociedades, en forma similar al art. 43 de la nueva ley, establece que “las publicaciones ordenadas por ley serán hechas en el periódico encargado de la inserción de los avisos judiciales del lugar de la sede de la sociedad, salvo cuando la ley disponga publicaciones adicionales. Las sociedades con sede en las Provincias de Lima y Callao harán las publicaciones en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación”; requisitos mínimos que, en virtud de la autonomía de la voluntad, podrían ser mayores en cada Estatuto en particular, como en efecto ha ocurrido en este caso; Que, consecuentemente, las presentes publicaciones efectuadas contravienen el Estatuto que establece en su art. 18 –de manera “obligatoria”– las formas que las mismas deben revestir (“en el diario oficial de

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la localidad y en uno de circulación local”); no obstante lo anterior, debe señalarse que, en cuanto a la publicación en el diario oficial “El Peruano”, dada la naturaleza legal del mismo y su difusión a nivel nacional, comprende también a la provincia de Huaral, razón por la cual podría entenderse, en su defecto, cumplido el Estatuto respecto del denominado “diario oficial de la localidad”, lo que no sucede sin embargo con la publicación efectuada en el diario “Gestión”, por lo que en cuanto a este último punto deberá previamente efectuarse la publicación en un diario de “circulación local”. V. El art. 285 de la Ley de Sociedades Anónimas francesa señala que: “Cuando las otras formalidades de constitución de la sociedad han sido efectuadas, un aviso es publicado en un diario habilitado para recibir los anuncios legales en el departamento de la sede social. Este aviso es firmado por el notario que ha recibido el acta de sociedades o del rango de minutas en cuya calidad ha sido depositado; en los otros casos es firmado por uno de los fundadores o de los primeros asociados que hayan recibido un poder especial para tal efecto. Contienen las indicaciones siguientes: 1º La razón social o la denominación social seguida eventualmente de su sigla; 2º La forma de la sociedad; 3º El monto del capital social; 4º La dirección de la sede social; 5º El objeto social indicado someramente; 6º La duración por el cual la sociedad ha sido constituida; 7º El monto de los aportes en numerario; 8º La descripción somera y la valorización de los aportes en especie; 9º Los apellidos, nombres y domicilio de los asociados obligados indefinidamente por las deudas sociales; 10º El apellido, nombre usual y domicilio de los asociados o de terceros que tuvieran en la sociedad la calidad de gerente administrador, presidente del consejo de administración, director general, miembro del directorio, miembro del consejo de vigilancia o comisario de cuentas; 11º Los apellidos, nombres usuales y domicilio de las personas que tengan el poder general de comprometer a la sociedad frente a terceros; 150

Reglas aplicables a todas las sociedades

12º La indicación del escribano del tribunal en el que la sociedad será matriculada en el registro de comercio y de sociedades”. VI. El art. 38 del Reglamento del Registro de Sociedades dispone que “Cuando, para la inscripción de un determinado acto, este Reglamento exija la presentación de publicaciones, ello se cumplirá mediante la hoja original pertinente del periódico respectivo. Alternativamente, se insertará en la escritura pública o se adjuntará una certificación notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de la publicación y el diario en que se ha publicado”.

Artículo 44º.- Publicaciones Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en su página web y en el Portal del Estado, una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, por el mismo medio, una relación de las modificaciones de estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma. Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez primeros días útiles de cada mes las oficinas registrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente(*). ALGS : No tenía LGS : Arts. 5; 54; 55; 395 y ss; 409 y ss. C.C. : Art. 2012; EIRL : Art. 17; RRS : Arts. 62; 67; 72; RGRP : TP VIII; arts. 127 y ss. Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

(*)

Texto del artículo modificado por el art. 1º de la Ley Nº 28160 del 08/01/2004.

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COMENTARIO. I. El texto original de la Ley 26887 modificado por la Ley 28160 que se ha transcrito, aludía a publicación en el Diario Oficial El Peruano; ahora, con la modernidad a la vista, la publicación se hará en la página web de la SUNARP y en el Portal del Estado. Correcto. Es lo adecuado. II. En la Comisión Redactora, siempre nos pareció importante esta norma. Sin embargo, en el Congreso de la República alguien la ha cuestionado frontalmente afirmando que colisiona con el art. 2012 del Código Civil, el que a la letra dice: Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Y la lógica de quien la controvierte y discute, sería, “si ya existe esta presunción iuris et de iure” que sentido tiene que una norma imponga esta obligación dirigida sólo a un segmento cuando ésta se yuxtapone a otra que cubre a la totalidad, que le da cobertura al universo. En otras palabras, este art. 44 debilitaría ostensiblemente y con derivaciones insospechadas, el fortalecido art. 2012, y la seguridad jurídica que ella representa y significa. La presunción de pleno derecho quedaría desvirtuada cuando para ciertos casos o cierto sector se le facilita información que le llega vía el Diario Oficial, mientras que al resto, se les formula una afirmación necesaria al sistema jurídico, pero carente de pragmatismo. Y si se alcanzara información eventualmente errónea, cuál tendría prevalencia, la registral o la referida en el Diario Oficial El Peruano.

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III. SUNARP tendrá una muy importante misión que cumplir pues el ciudadano medio así como el profesional vinculado a estas tareas de asesoría y consultoría empresarial podrá tener acceso, sin necesidad de acercarse a los Registros Públicos, a información valiosa y muy útil para la adopción de decisiones. En efecto, la Superintendencia deberá publicar, información de todas las sociedades que en el mes anterior se han constituido, han acordado su disolución o han registrado su extinción, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. Esto es muy importante. Hacen conocer cuántas sociedades a nivel nacional, y en qué lugares de la República, se vienen fundando. Si se tiene interés en conocer más detalles, como por ejemplo, su objeto social, su capital suscrito y pagado y el nombre de sus socios o accionistas, el ciudadano podrá acercarse al Registro pertinente para recabar tal información. Tomar noticia de las sociedades que han acordado su disolución es de primerísima necesidad, pues con tal acto jurídico se da inicio al período de liquidación y el interés de los acreedores escriturarios (hipotecas, prendas, etc.), de la SUNAT, del IPSS, de los socios minoritarios y de los proveedores en general (acreedores comunes), se acrecienta. Deben estar muy atentos a que esta etapa se conduzca con seriedad y eficiencia para el beneficio de todos, incluso y finalmente de los propios accionistas, en cuanto a la distribución del remanente del haber

Reglas aplicables a todas las sociedades

social. No se ha citado a los trabajadores, que son acreedores de primer orden, porque estamos conscientes que ellos no pueden ignorar o desconocer esta situación, toda vez que como estrechos colaboradores de la gestión empresarial, están en noticia del acontecer del lugar donde laboran. Por último, tomar noticia de la extinción de una sociedad interesa sobre manera para obtener información acerca de si el crédito de tal o cual acreedor fue considerado y tal vez se halle consignado en el Banco de la Nación; también para conocer qué sociedades ya salieron formalmente y en definitiva del mercado; y finalmente, para conocer qué denominaciones, completas o abreviadas, o razones sociales se encuentran disponibles. No debería tenerse el prejuicio de que nadie querría usar la denominación de una sociedad disuelta y extinguida; en nuestra historia empresarial han habido varios casos de sociedades que se han extinguido y cuyo nombre o razón social ha permanecido en el recuerdo de los consumidores como empresa seria, bien dirigida y que colocaba sus productos o servicios, a sus consumidores, a entera satisfacción de éstos. Salieron del mercado por razones absolutamente ajenas a la eficiencia y corrección mercantil. IV. Es de vital importancia que en el mismo cuadro se publique la relación de las modificaciones del estatuto o del pacto social, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma. Pero a diferencia de lo expuesto en los párrafos precedentes, aquí no se trata de tomar noticia de las sociedades que se han constituido, disuelto o extinguido. Aquí de lo que se trata es de tomar información de los cambios que se producen en las sociedades en plena actividad, y eventualmente, crecimiento o reubicación en el mercado. Las modificaciones de estatutos más corrientes, cuyos acuerdos se adoptan con las mayorías calificadas previstas en la ley, se refieren a los siguientes tópicos: cambio de denominación, prórroga de la duración, cambio del objeto social, del domicilio, del número y régimen de directores y del directorio, aumento de capital social, creación o emisión de acciones de distinta clase, limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones, emisión de obligaciones, transformación, fusión, escisión, y estable-cimiento de normas distintas que respectan a la distribución de utilidades o al régimen para la disolución o liquidación de la sociedad. Las modificaciones del pacto social son muy eventuales pues requieren acuerdo unánime de los socios, y ello no se consigue con facilidad. El pacto social es la parte de la (minuta) escritura pública de constitución que tiene naturaleza típicamente contractual, y un contrato no se puede modificar sin el consentimiento de todos los intervinientes. Un caso de modificación del pacto social sería, por ejemplo, el del inc. 4 del

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art. 54, es decir “modificar la forma cómo se paga el capital suscrito”. El acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 48 de esta ley puede estar contenido en el pacto social o en el estatuto; según donde se inserte, precisará de unanimidad o de mayorías calificadas, respectivamente. V. SUNARP debe cumplir con la publicación dentro de los quince primeros días de cada mes, el cual, con arreglo al art. 183 inc. 1 del Código Civil (art. 45 de la Ley 26887), significa 15 días naturales, mientras se les concede a las Oficinas Registrales diez días “útiles” para que hagan llegar la información a la Superintendencia Nacional, en Lima. Fijar el término en días “útiles”, para ambos, hubiera sido lo adecuado, porque prácticamente, los primeros diez días “útiles” coinciden con los quince “naturales” y en la verificación realizada por nosotros en el calendario del año 2004, en los meses de octubre, noviembre y diciembre, los 10 días “útiles”, a mayor abundamiento, exceden a los quince “naturales”.

Artículo 45º.- Plazos Salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo al Código Civil. ALGS : No tenía LGS : Arts. 16; 38; 43; 49; 57; 71; 101; 158; 263; 323; C.C. : Arts. 178; 179; 180; 181; 182; 183-4; 184; 1240; RRS : Arts. 23; 41; RGRP : Art. 4 Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. Según LEÓN BARANDIARÁN(50) “El plazo es una modalidad por la cual se fija una fecha para que el acto produzca sus efectos o para que ellos cesen.” El Código Civil en su art. 183 dispone que el plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, o sea, del calendario del Papa Gregorio XIII, establecido desde 1582 y que rige el cómputo del tiempo hasta la actualidad. La doctrina suele distinguir el plazo del término. Así, ENNECERUS, atendiendo a las normas del Código alemán dice que, el plazo es un espacio de tiempo limitado y por lo tanto determinado o al menos determinable con precisión, que puede transcurrir ininterrumpidamente o con interrupciones; término significa en cambio, un momento determina-

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(50) LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual del Acto Jurídico. Cuarta edición, Gráfica Morson S.A., Lima, Página 53.

Reglas aplicables a todas las sociedades

do que ha de servir de límite en el tiempo. Sin embargo, la doctrina ha generalizado el uso de plazo y término como expresiones de un mismo concepto y en una relación de sinonimia. Son días naturales, los días calendarios; son días hábiles los comprendidos entre lunes y viernes de cada semana, salvo feriados (art. 141 del Código Procesal Civil); día inhábil es aquel en el cual suspenden su labor los jueces o tribunales por estar destinados al descanso o a determinadas conmemoraciones, no haber despacho judicial por ser sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Para el cómputo del plazo se deberá tener en cuenta las siguientes reglas: el plazo cuando se trata de días se estima, de medianoche a medianoche (la llamada computatio civilis). En plazo por días no se cuenta el día de celebración del acto, pero sí el del vencimiento. Cuando el plazo es por semanas, se debe considerar la semana o semanas enteras, o sea comprensivas de siete días. Cuando el plazo se fija por meses, vence el plazo el mismo día a que concierne la referencia del plazo con relación al mes de concertación del negocio. Cuando el plazo es fijado por años, vence el plazo el mismo día a que concierne la referencia del plazo con relación al mes de concertación del negocio. Si se hace referencia a un plazo señalado por meses o por años, en un día que no tiene correlación con el día respectivo del mes o del año del vencimiento del plazo, el día de cumplimiento del plazo debe ser el día siguiente correlativo al día de la concertación del negocio. Si el día de vencimiento del plazo es festivo, dicho vencimiento tendrá lugar el primer día siguiente que no sea festivo.

CÓMPUTO DE PLAZO INICIO

PLAZO

FINAL

01.01.04 02.10.03 02.10.03 02.10.03

5 días 2 semanas 01 mes 01 año

06.01.04 16.10.03 02.11.03 02.10.04

29.02.04

01 año

28.02.05

01.04.04

01 mes

02.05.04

(Ejemplos) Plazo es por días Plazo es por semanas Plazo se fija por meses Plazo es fijado por años Plazo por meses o años Día de vencimiento inexistente Día de vencimiento del plazo festivo

II. El plazo es consustancial a las obligaciones, a los contratos, a los convenios y pactos, a los acuerdos, a los actos jurídicos y a la vida misma, a la que incluso envuelve, le precede y le continúa, está presente en ella y como parte de ella. En este libro hemos preparado una hoja que señala todas las normas legales de esta ley en que existe referencia a

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

“plazos”. El lector puede comprobarlo: existe cerca de un centenar de dispositivos en esta ley que hacen referencia al plazo.

Artículo 46º.- Copias Certificadas Las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley. Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario. ALGS LGS

: :

C.C. CPC LgdeA LdelN LCIP RRS

: : : : : :

Art. 142; Arts. 137; 188-5; 190-7; 270; 281-3; 282-2-3; 287; 299; 435; Arts. 2010; 2028; Arts. 234; 236; Art. 57; Arts. 95-b-d; 104; 110; Art. 32; Arts. 6; 7; 31; 41; 54; 57; 58; 67; 70; 75; 76; 77; 97; 104; 114; 119; 159; 166; 168; Art. 46 y ss.;

RGRP : D.Leg 836 Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO. I. La Comisión Redactora presentó sólo el primer párrafo, y hasta “..., según el caso.” La parte final del primer párrafo y la totalidad del segundo, fue obra de la Comisión Revisora. II. Conforme al artículo 2010 del Código Civil sustituido por el art. 1 del D. Leg. 836, la inscripción registral se hace en virtud de título que conste en instrumento público, o en formulario registral, salvo disposición contraria.

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III. La facultad notarial de dar fe mediante autenticaciones que expide respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad no es ninguna novedad; lo novedoso de este artículo es que, el administrador o gerente de la sociedad puedan expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. En la práctica, algunas grandes empresas de propiedad del Estado, tenían un Secretario General y/o Secretario del Directorio, quien era encargado de la custodia de los libros y registros de la sociedad, y a su vez internamente se encargaba de expedir constancias y certificaciones de los acuerdos del Directorio.

Reglas aplicables a todas las sociedades

En los EE.UU., los secretarios de las Compañías cumplen una función esencialmente formal, ya que son custodios de los libros y registros, así como del sello de la corporación, emitiendo copias certificadas de las actas y de los acuerdos corporativos. Se encargan también de los poderes. Usualmente, esta función de secretario es encomendada a un abogado. De acuerdo con el art. 188 inc. 6 de esta LGS, el Gerente tiene como función actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. Como correlato a la facultad otorgada por el artículo comentado, el art. 190 dispone que el Gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave, siendo particularmente responsable; inc. 7, por la veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. IV. El art. 142 de la ALGS ya contemplaba pero sólo para el caso de Actas, el que las copias certificadas fueran expedidas por persona distinta al Notario, es decir por el gerente o por el presidente del directorio. Copia Certificada

Art.

Referencia

14

...de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente.

137

...el acta correspondiente a la parte específica cuando lo requiera cualquier accionista, aunque no hubiere asistido a Junta...

174

...de la parte pertinente del acta donde conste la delegación permanente de alguna facultad del directorio...

205

...del acta donde consta el acuerdo de aumento de capital –modificación automática del capital y del valor nominal de acciones por mandato de ley–.

224

... de los documentos como memoria, estados financieros...

398

... del acuerdo de establecimiento de sucursal por parte de la sociedad...

402

... del acuerdo cuando se cancela la sucursal...

412

... NOTARIAL, del acuerdo de disolución de la sociedad.

416

... para el ejercicio de la representación procesal de los Liquidadores. 157

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V. En el Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001, existen hasta 19 citas correspondientes a copias certificadas, constancias y certificaciones, destacándose, por ejemplo, las de sus arts. 6 y 7 cuyos textos dicen, respectivamente: “La inscripción de actos o acuerdos contenidos en actas que no requieran el otorgamiento de escritura pública, se efectuará en mérito a copias certificadas por Notario. Estas serán transcripciones literales de la integridad o de la parte pertinente del acta ...”; “Las constancias o certificaciones previstas por este Reglamento que sean expedidas por el gerente general o el representante, debidamente autorizado, tendrán el carácter de declaraciones juradas, las que se emitirán con las responsabilidades correspondientes de las personas que las formulan ...”.

Artículo 47º.- Emisión de Títulos y Documentos Para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere esta ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad. ALGS : No tenía LGS : Arts. 100; 209-8; 314-11; NLTV : Art. 6; Legislación comparada. CCI. : Art. 2354

COMENTARIO. I. Esta es otra, muy importante innovación. Permitir el uso de medios mecánicos o electrónicos de seguridad, en lugar de la firma autógrafa, manuscrita, de puño y letra, hológrafa. II. La firma autógrafa es la forma tradicional de asegurar la vinculación entre el firmante y el contenido del documento, pues la firma tiene características caligráficas personales, que en principio identifican plenamente al autor, pero en realidad ello no siempre es verdad; resultando muchas veces las falsificaciones tan perfectas que, llevan a sostener que la firma no es el mejor medio de seguridad o garantía de la autoría o aceptación del contenido de un documento. III. Se han mencionado otros mecanismos a través de los cuales podría obtenerse mayor seguridad y prueba plena de autenticidad del documento, sin los inconvenientes de la fácil falsificación de la firma; por ejemplo, algunos medios mecánicos, o las claves, códigos, signos y sellos especiales, así como las bandas magnéticas impregnadas en el papel u otros soportes 158

Reglas aplicables a todas las sociedades

IV. En la actualidad, muchas empresas están almacenando la firma de sus representantes, en archivos de la computadora, utilizando programas de cómputo (software), ingresando mediante un escáner, que pueden reproducir la firma al imprimir diversas series de títulos, digitando el titular de dicha firma una palabra clave (password), previa aprobación y revisión de los documentos que sustenta tal emisión. La actual tecnología nos está proporcionando otros medios más seguros y superiores en el cumplimiento de las funciones de identificación y autoría que superan a la firma autógrafa. La Ley 27269 del 28 de mayo del 2000 aprobó el uso de las firmas digitales. Cuando se hace una transacción vía digital, en la mayoría de los casos se realiza a través de la web y para verificar quién se encuentra al otro lado de la línea es que se necesitan estos sistemas de firma digital. El elemento más importante es la seguridad con que se va a dotar a estos intercambios de información electrónica. Implicará la asignación de claves privadas y públicas para llegar a un programa que no puede ser materia de falsificación o intromisión. El 13 de junio del 2000 y mediante R.S. Nº 098-2000-JUS se ha designado una Comisión Multisectorial encargada de elaborar el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales. V. El segundo párrafo del art. 2354 del Código Civil italiano señala, en cuanto al contenido de la acción, que: “Las acciones deben ser suscritas por uno de los administradores. Es válida la suscripción mediante reproducción mecánica de la firma, a condición que el original de ésta sea depositada en la oficina del registro de empresas donde está inscrita la sociedad.”

Artículo 48º.- Arbitraje. Conciliación No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. 159

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia. ALGS LGS

: :

No tenía Arts. 35; 54; 55; 127; 169; 176 2do. párr.; 177; 181; 182; 190; 195; 220; 407-4; Art. 139-1 Arts. 446-10-13; Arts. 1; 9; 12; Art. 7ma. DFYC; Arts. 132;-1; 146 e); 340; Art. 48;

Const. P. : CPC : LG de A. : LdeB : LMV : LCIP : L de C 26872 Legislación comparada. Lsa, Ch : Art. 4 inc. 10

COMENTARIO. I. A continuación se transcribe la cláusula modelo que sugiere el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, que bien podría incluirse en las minutas y escrituras públicas de constitución social y estatutos: CLÁUSULA ARBITRAL “Todas las desavenencias o controversias que pudieran derivarse de la presente escritura de constitución de sociedad, y las sucesivas modificaciones que a partir de ésta se susciten, incluidas las de su nulidad o invalidez, serán resueltas mediante fallo definitivo e inapelable que de conformidad con los reglamentos de conciliación y arbitraje, pronuncie el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes que suscriben este instrumento y quienes en el futuro se incorporen como socios de esta sociedad, se someten en forma incondicional”. II. Una norma, de las que el autor está seguro que corresponde al rubro de las más destacadas, se refiere a la posibilidad de resolver las desavenencias societarias, vía jurisdicción arbitral. Nos acostumbraremos a incluir, en las minutas de constitución social, que tales y cuales disputas, deberán ser resueltas por este medio privado y alternativo de solución de conflictos. Nuestros problemas empresariales a nivel de Accionistas, Directorio y Gerencia no llegará, en una muy importante mayoría de casos, al poder judicial. Es una buena noticia para todos. Para el Poder Judicial, porque los jueces no tendrán que estudiar casos que no les resultan muy familiares; para los centros de arbitraje, porque se crearán más y la competencia hará que ellos sean elegidos por los consumidores en base a su eficiencia, honestidad y rapidez para resolver los asuntos que se les encomienda; para los abogados, porque habrá un área de especialización más y estos profesionales obtendrán resultados con mayor prontitud que antes, sin ver frustradas las expectativas de sus 160

Reglas aplicables a todas las sociedades

clientes por presiones que todos sabemos suelen presentarse en otros estratos; para los accionistas e inversionistas en general, porque podrán asistir a centros de arbitraje especializados en asuntos mercantiles para resolver sus controversias, las que se asume serán atendidas con eficiencia y prontitud. III. El art. 48 del D. Leg. 757 señala: “En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual”. IV. Sobre el tema, la Sétima Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros refiere que: “La Superintendencia promoverá la constitución de tribunales arbitrales que, integrados por personas de reconocida idoneidad moral y profesional, puedan resolver las controversias que surjan entre las empresas del Sistema Financiero y de Seguros y entre éstas y sus clientes”. V. Por su parte, la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, establece en su art. 12: “Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social”. VI. La Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, publicada el 13 de noviembre de 1997, define a la conciliación en el art. 5º como sigue: “La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”.

Artículo 49º.- Caducidad Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, res161

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

pecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión. ALGS LGS

: :

No tenía. Arts. 10; 35; 38; 81; 150; 151; 184; 197; 219; 232; 343; 422; C.C. : Arts. 2003 a 2007; CPC : Arts. 531; 625; RGRP : Art. 4; Legislación comparada. CCI. : Art. 2949

COMENTARIO. I. Se entiende que la prescripción extingue la acción pero no el derecho y éste es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción, además se puede renunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. La prescripción debe ser invocada; de no ser así, el Juez no podría fundar sus fallos en ella, mientras que la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte. La caducidad extingue el derecho y además la acción correspondiente. La ley será la que fije los plazos de caducidad, no admitiendo pacto en contrario. Por otro lado, a diferencia de la prescripción, la caducidad no admite interrupción ni suspensión, con la única excepción de que sea imposible reclamar el derecho ante Tribunal Peruano.(C.C. arts. 2005; 1994, inciso 8). II. El art. 49 establece que también las pretensiones de un socio o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se hubiese establecido expresamente un plazo, caducarán igual, a los dos años, contados a partir de la fecha correspondiente al acto que motivaría la pretensión. Se entiende que estas pretensiones son contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley. III. El art. 2949 del Código Civil italiano, en cuanto a la prescripción, expresa que: “Prescriben a los cinco años los derechos derivados de las relaciones societarias, si la sociedad está inscrita en el registro de las empresas. En el mismo término prescribe la acción de responsabilidad que corresponde a los acreedores sociales frente a los administradores en los casos establecidos en la ley”.

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Reglas aplicables a todas las sociedades

CUADRO COMPARATIVO CARACTERÍSTICAS

PRESCRIPCIÓN

CADUCIDAD

1. EFECTOS

Extingue la acción, pero no el derecho.

Extingue la acción y el derecho.

2. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO

Es irrenunciable. Nulo todo pacto en contrario.

No admite renuncia del derecho.

3. RENUNCIA

Se puede renunciar expresamente a la prescripción ya ganada. También se puede renunciar en forma tácita.

No admite renuncia del derecho.

4. INVOCACIÓN

Tiene que ser invocada, para que el Juez pueda fundar sus fallos.

Puede ser declarada de oficio o a petición de parte

5. PRINCIPIO Y CONTINUACIÓN

Corre desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho.

El plazo corre, no admitiendo interrupción ni suspensión.

6. SUSPENSIÓN

Tiene que ser invocada, para que el Juez pueda fundar sus fallos.

No admite la suspensión, salvo el caso del art. 1994 inc. 8 (art. 2005 C.C.).

7. REANUDACIÓN

Si desaparece la causa de la suspensión, se reanuda su curso, adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.

No admite suspensión ni interrupción, por lo que tampoco reanudación.

8. INTERRUPCIÓN

Se puede interrumpir la prescripción (art. 1996 C.C.), pudiendo ser alegada por cualquiera con legítimo interés (Art. 1999).

No admite interrupción.

9. LEGALIDAD DE PLAZOS

Sólo la ley puede fijar los plazos de la prescripción extintiva (art. 2000 C.C.)

Son fijados por la ley, sin admitir pacto en contrario (Art. 2004 C.C.)

10. EN QUE MOMENTO SE PRODUCE

Se produce vencido el último día de plazo (art. 2002 C.C.).

Se produce transcurrido el último día del plazo, aunque sea inhábil. (art. 2007 C.C.).

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