Coleção_Sinopses_v._18_-_Direito_Processual_Civil

Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção

Paula Sarno Braga Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador (UNIFACS). Professora e Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (JusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/jusPODIVM). Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada.

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COLEÇÃO S I NOP S E S PA R A CON CUR S OS

DIREITO PROCESSUAL CIVll TEOR IA GE RALDO PROCESSO CIVIL 3ª edição 2014

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Conselho Editorial: Antônio Gidi, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Maitê Coelho ([email protected]) Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.

Copyright: Edições JusPODIVM É

terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou

processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

li Sumário Coleção Sinopses para Concursos........................................................... Guia de leitura da Coleção ...................................................................... Nota da autora ........................................................................................

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Capítulo 1 �INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................

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i . Conflito de i nteresses e lide .............................................................. 2. Fu nções do direito.............................................................................. 2.i. Direção de condutas .................................................................. 2.2. Tratamento dos confli tos ........................ ................................... 3. Modos de tratame nto dos conflitos................................................... 3.1. Autocom posição ......................................................................... 3.i.1. Autotutela ........... ............................................................. 3.i.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação......... 3.2. Heterocomposição .......................................... ........................... 4 . Direito material e direito processual. l nstru mentalidade do processo ......................................................... 5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo ........... Capítulo li � NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO ........................................... .. .

i. Norma processual: objeto e natureza ............................................... 2. Fontes de norma processual.............................................................. 3. Lei processual no espaço ................................................................... 4 . Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais ................ ................................. Capítulo Ili � PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ......................................................

1. Noções i niciais ............. ....................................................................... 2. Devido processo legal .................................................. ...................... 3. Contraditório e ampla defesa ................................................ ............ 4. Boa-fé e cooperação ..................................................................... ..... 5. l nafastabilidade da jurisdição............................................................ 6. Efetividade .......................................................................................... 7. Duração razoável d o processo ............................. .............................

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PAU LA SARNO BRAGA

8. Adequação .......................................................................................... 9. Igualdade ..................................... ....................................................... 10. Pu blicidade ......................................................................................... li. Juiz natu ral .......................................................................................... 12. M otivação das decisões .....................................................................

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Capítulo IV � JURISDIÇÃO···········································································

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i.

2.

3.

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5.

Conceito .............................................................................................. Características ..................................................................... ............... 2.i. l m partialidade e im parcialidade ............................................... 2.2. Substitutividade ......................................................................... 2.3. I m peratividade e inevitabilidade .............................................. 2.4. Criatividade judicial ................................................................... 2.5. Inércia (dispositivo e inq uisitivo) .............................................. 2.6. Litigiosidade ...................... ......................................................... 2.7. l nsusceptibilidade de controle externo ....... .............................. 2.8. Definitividade ............................................... .............................. Escopos ............................................................................................... 3.i. Jurídico ....................................................................................... 3.2. Social .......................................................................................... 3.3. Político .......................... :............................................................. Espécies .............................................................................................. 4.1. Estatal e arbitral ........................... ............................................. 4.2. Comum e especial ...................................................................... 4.3. Civil e penal ............................................................................... 4.4. Contenciosa e volu ntária ........................................................... J u risdição voluntária ...........................................................................

Capítulo

V

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AÇÃO . . . . . . . ...................................................... ........................ 121

L Evolução do conceito de ação. Principais teorias ............................. 1 . 1 . Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica) .................................. i.2. Teorias autonomistas ........ ......................................................... i.2.i. Teoria do direito concreto de agir .................................. i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir .................................. i.3. Teoria Eclética ................................ ............................................ i .4. Teoria da asserção..................................................................... i.5. Quadro sintético ......................................................................... 2. Ação a bstrata e concreta. Demanda .................................................. 3. Eleme ntos da demanda ..................................................................... 3.i. Noções iniciais ................................................ ............................ 3.2. Parte ........................................................................................... 3.3. Pedido ........................................................................................

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S U MÁRIO

3.3.i. Pedido im ediato e mediato. As m odalidades de tutela jurisdicional........................... 3.3.2. Importância ........................................... ........... ................ 3.4. Causa de pedir... ........................................................................ 3.4. i. Conceito. Teoria adotada .......... ...................................... 3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxi ma e remota .............. 4. Condições da ação ............................................................................. 4. 1. Noções iniciais .......................... .................... .............................. 4.2. Possibilidade j u rídica ................................................................. 4.3. Interesse de agir........................................................................ 4.4. Legitimidade ad ca usam.............................................................

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Capítulo VI � PROCESSO E PRESSUPOSTOS .... .............................. ................ 175

L Conceito de processo. Principais teorias........................................... LL Processo como contrato ou quase-contrato ...................... ....... i.2. Teoria do processo como relação jurídica ................................ i.3. Teoria do processo como situação jurídica............................... i.4. Teoria do processo como procedi mento em contraditório ...... i.5. Teoria do processo com o procedimento animado por relação jurídica ....... ............................................. 2. Generalidades..................................................................................... 2.1. Conceito...................................................................................... 2.2. Características gerais ............................. ....... ............................. 2.3. Sistematização............................................................................ 3. Pressupostos de existência .................................. . ............................. 3.L Su bjetivos ................................................................................... 3.1.L Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias ... 3.i.2. Investidura .................... . .................................................. 3.2. Objetivo. Provocação inicia l, demanda ou pedido?.................. 3.3. Citação do réu como p ressuposto de existência ...................... 4. Pressupostos de validade .............................................. .................... 4.1. Su bjetivos . . .................... ............................... ...................... ........ 4.1. L Capacidade processual (ou de estar em juízo)...... ........ 4.i.2. Capacidade postulatória ....... . . ........................................ 4.i.3. Competência ...................... . ..................................... ........ 4.i .4. Im parcialidade ..... ............................................................ 4.2. Objetivos..... . . .. . . ............................................ .............................. 4.2. 1. Intrínseco ......................................................................... 4.2.2. Extrínseco (ou negativos) .... ... . ................. . ...................... 5. Leitura constitucional.......................................................................... 6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º, Art. 268 e Art. 301, §4.º, CPC................ . . ..............................................

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PAU L A SARNO B RAGA

7. Superação da ausência do pressuposto processual para análise do mérito. Art. 249, §2º , CPC .................................................. 217 Capítulo VII � ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS ............... .................................. 219

i. Conceito de atos processuais ............................................................ 2. Características dos atos processuais ................................................. 3. Classificação dos atos p rocessuais .................................................... 3.i. Atos das partes .......................................................................... 3.2. Atos do juiz ................................................................................ 3.2.i. Decisões e despachos ..................................................... 3.2.2. Decisões do j uízo singular ............................................... 3.2.3. Decisões do j uízo colegiado ............................................ 3.2.4. I m portância da classificação ........................................... 3.2.5. Quadro sinótico ................................................................ 3.2.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC ......... 3.3. Atos dos auxiliares .......... .................... ...................................... 4. Formas dos atos processuais ............................................................. 5. Lugar dos atos processuais ................................................................ 6. Tem po dos atos processuais .............................................................. 7. Vícios processuais............................................................................... 7.i. Generalidades ....................... .................................................... 7.2. Classificação dos defeitos e nulidades . .............................. . Regime jurídico .......................................................................... 7.2.i. Galeno Lacerda ................... ............................................. 7.2.2. Classificação de Teresa Arruda Alvim Wam bier .............. p.3. Classificação de Fredie Didier Jr. ..................................... 7.3. Princípios correlatos .................................................................. 7.3.i. lnstru m e n talidade das formas (ou transcendência). Arts. 244, 248, segu nda parte, 249, §1.0 e 250, CPC ......... 7.3.2. Aproveitam e n to dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC ............................................. 7.3.3. Lealdade ou p roteção. Vedação ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC ................... .

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Capítulo VIII � COMPETÊNCIA .... ......................... . ....................................... 253

i. 2. 3. 4.

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Conceitos fundamentais ..................................................................... Determinação da com petência. Disciplina legal ................................ Com petência absolu ta e relativa ....................................................... Com petência internacional e interna.......... ....................................... 4.i. Noções introdutórias.................................................................. 4.2. Com petência internacional concorrente ou cumulativa ........... 4.2.1. Conceito ............... ............................................................

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S U MÁRIO

4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação ...................... 4.2.3. Hipóteses legais ............................................................... 4.2-4. Li tispendência. Art. 90, CPC.................. ............................ 4.3. Com petência internacional exclusiva .......... .............................. 4.4. Incom petência internacional ...... .............................................. 4.5. Com petência interna. Critérios determinativos ........................ 4.5.i. Critérios Objetivos ........................................................... 4.5.2. Critério su bjetivo. Competência em razão da pessoa ... 4.5.3. Critério Funcional............................................................. 4.5.4. Critério Territorial ............................................................ 5. Com petência territorial ...................................................................... 5.i. Foro das ações pessoais e reais m obiliárias (comum ou geral). Art. 94, CPC................... 5.2. Foro das ações reais imobiliárias. Art. 95, CPC ......................... 5.3. Outros foros ............................................................................... 7. Perpetuação da com petência. Art. 87, CPC ............. ........................... 8. Modificação de competência ............................................................. 8.1. Noções gerais ............................................................................. 8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição de exceção de incompetência. Art. 1 14, CPC............................. 8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. 1 1 1, CPC .................................................... 8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC . 9. Conflito de com petência..................................................................... 9 . i . Conceito e cabimento ................................................................ 9.2. Legitimidade ............................................................................... 9.3. Com petência ........................................... ... ............................... 9.4. Procedimento ............................................................................. 10. Competência da J ustiça Federal .................................................... ..... 10.L Competência dos juízos federais (ia instância) ........................ 10.i.i. Em razão da pessoa ........................................................ 10.i.2. Em razão da função. Art. 109, X, segunda parte, CF ....... 10.i.3. Em razão da matéria ....................................................... 10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF........ l0.3. Com petência do Tribunal Regional Federal (2• i nstância). Art. 108, CF........................................................... .

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Referências bibliográficas........................................................................ 335

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Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por fi nalidade a prepa­ ração para concursos p úblicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fi m de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocu pamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­ cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará u m livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que e ntendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaq ues (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à co mpreensão do que é' mais i m portante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memori­ zação do leitor. Contemplamos também q uestões das pri ncipais organizadoras de concursos do país, como forma de m ostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundam ental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspo­ divm apresenta. 11

PAU LA SARNO BRAGA

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA [email protected] www.leonard ogarcia.com.br

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Guia de Leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a m etodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. N este contexto, a Coleção contempla: •

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assu ntos triviais so bre cada matéria, são conte m plados temas atu­ ais, de suma importância para u m a boa preparação para as provas. Registre-se, por f im, ser intensa a polêmica em torno desse pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois : i)

há quem o negue, enquanto pressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);

ii)

há quem silencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) há quem o considere requisito de validade (LA CERDA, 1953, p.

60-68).

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ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS � Atenção!

I nsta conferir alguns posicionamentos do STF e ST� O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma d o art. 93, Ili, CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hi erarquia entre os membros dos tribunais e os j uízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de j ulgados de j uízes de primeira i n stância por outros j uízes d e primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como s e d e u n o HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j. 11.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min. Maria Th ereza de Assis Moura, j. 11.09.2007, DJ 19.11.2007; e HC n.0 98.796-SP, 5.• T., Rei. Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

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PAU LA SARNO BRAGA

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PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras m ais i m portantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor co nsiga visualizá-las e mem orizá-las mais facil m ente. Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao em prego daqueles previstos em lei estrangeira, por predomin a r em nosso ordenamento o princípio da atipicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, des de que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira.

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QUADROS, TABELAS COMPARAT IVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor si ntetiza e memoriza mais facilm ente os princi pais assu ntos tratados no livro.

Ação

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Direito

QUEST ÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO T EXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais orga nizadoras de co ncurso d o país cobram o assu nto nas provas . ., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho - MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a j urisdição é o instrum ento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".

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li Nota da autora Esse trabalho é o resu ltado de um levantamento dos principais posicionamentos doutri nários e jurisprudenciais em torno da Teoria Geral do Processo Civil, considerando os conhecim entos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concurso p ú blico. Foi elaborado à luz do Código de Processo Civil de 1973, mas traz algumas das propostas de m u dança do Projeto de N ovo Código de Processo Civil (n.0 8.046/2010). Contribuíram para sua realização e merecem meus si nceros agradecimentos os alunos e ex-alu nos Felipe Baptista, Taísa Reis, Marcella Pi nto e Emílio Britto, com suas sugestões, opiniões e pes­ quisas. O auxílio de Cristina Santana com o trabal ho de digitação foi, também, i m prescindível. Fredie Didier J u nior é presença constante com influência m arcante em todos os trabalhos, seja com palavras, seja com escritos - e neste não foi diferente. O incentivo e sereni­ dade de Ricardo Didier foram determinantes. A família e os am igos sempre aj udam com o seu apoio e com p re ensão. Mas o amor e com panheirismo do marido, pessoal e profissional, é fundamental. .. Cabe, ainda, esclarecimento final. O obj etivo, aqui, não é firmar posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver abordagem crítica d os tem as enfrentados - postura adequada para outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. O que se pretende é preparar o concursando para provas objetivas e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aperfeiço­ ando seus conhecimentos e capacitando-o para o exercício da pro­ fissão desejada. Estou à disposição para sugestões e esclarecim entos, q u e sem­ pre serão bem-vi n dos (paulasarno braga@lagoesarn o.com .br). Salvador, Bahia, em abril de 2012. PAULA SARNO BRAGA 15

C a p ít u l o

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Introdução ao Direito Processual Civil 1. Conflito de i nteresses e lide 2. Fun­ ções do direito: 2.i. Direção d e condutas; 2.2. Tra­ tamento dos conflitos. 3. Modos de tratamento dos conflitos; 3.i. Autocom posição: 3.i.i. Autotu­ tela; 3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação; 3.2. Heterocom posição 4. Direito material e direito processual. lnstru mentalidade d o processo 5. Constitucionalização d o processo civil e neoprocessualismo. Sumário

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1. CONFLITO DE INT ERESSES E LIDE

Todo sujeito tem necessidades. O bem é o ente capaz de satis­ fazer tais necessidades com suas utilidades (tal como um medica­ me nto atende ao homem adoecido ou o desagravo p ú blico satisfaz aquele cuja hon ra foi ofendida). E quando o sujeito com dada necessidade é colocado diante de bem apto a satisfazê-la su rge o interesse. Daí dizer-se q u e o i nte­ resse (primário ou final) é a situ ação favorável à satisfação de uma necessidade (CARNELUTTI, 2006, p. 85-88). Mas os bens, muitas vezes, são limitados, enquanto as neces­ sidades não o são. Vive-se uma i nsuficiência d os bens para satisfa­ ção das necessidades, o que leva aos conflitos i ntersu bjetivos (entre sujeitos) de interesses. Além disso, há bens que, em bora não tão limitados o u simples­ mente disponíveis, despertam i nteresses que se chocam entre si (ex.: a honra lesada com reportagem difamatória ou o meio ambiente desequili brado com atividade produtiva poluente). E tais conflitos, quando não se diluem na sociedade, podem l evar à disputa entre os interessados, marcada por atitudes de pre­ tensão e resistência. 17

PAU LA SARNO BRAGA

A pretensão é a exigência de p revalência do i nteresse próprio em detri m ento do i nteresse do o utro. É exigência de subordinação. Mas se aq uele cujo interesse se pretende su bordinar resiste, diz­ -se, instala-se uma lide, que, na mais clássica defi nição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARN ELUTTI, 2006, p. 102). É tradicional a lição de que o mérito (conteúdo) do processo juris­ dicional é sempre uma lide, visando ele a justa composição da lide. Essa posição foi adotada pelo autor d o CPC/1973, Alfredo Buzaid, que, na sua exposição de motivos, explicita que o termo lide é usado na lei como sinônimo de mérito da causa (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 188). Entretanto, trata-se de ensinamento que merece releitura crítica. De um lado, porque nem todo processo contém uma lide . Versa, mu itas vezes, sobre situação j u rídica não-litigiosa: i)

seja por ser direito estritamente relacionado a um só sujeito (ex.: direito de alterar seu nome) (DIDIER JR., 2011, p. 97);

ii)

seja por tratar-se de direito ainda não violado, não havendo, por enquanto, pretensão a ser resistida - sendo este um caso em que se quer evitar e não reprimir a violação ao direito e, portanto, o próprio litígio (ex.: ações preventivas, como aquela em que se quer impedir a inserção do nome do consumidor no SERASA);

iii) seja por cuidar-se de di reito potestativo que não conduz à pre­ tensão a ser resistida, porquanto seja dispensada atitude, com­ portamento de outrem, para a sua realização (ex.: direito de anu lar um contrato ou de separar-se judicial mente) (MITID IERO, 2005, p. 116 e 117). O p rocesso é, enfim, método de exercício da j u risdição e visa tutelar situações j u rídicas concretamente consideradas que não são necessariamente litigiosas. De o utro lado, nem toda lide está contida em um processo . É fenômeno sociológico que pode dissipar-se no próprio meio social: i) ou de forma belicosa, através da chamada vi ngança privada; ii) ou de forma pacífica, com atitudes de renú ncia à sua pretensão ou submissão à pretensão do o utro, senão, simplesmente, com uma composição am igável. 18

I NTRO D U ÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

A despeito de tudo isso, parti ndo da lição carnel uttiana incor­ porada em nosso CPC/1973, a lide, quando trazida ao processo - e, portanto, processualizada -, é vista como seu mérito (conteúdo). E o p rocesso jurisdicional, em casos tais, teria como um dos seus fins a justa composição da li de, contribuindo para harmonização social. 2.

FUNÇÕES DO DIREITO

O homem é um animal social. Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há direito. ("Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi j us"). Resta definir quais são as funções mais necessárias e u niversais do direito no seio da sociedade. 2.1.

Direção de condutas

A pri meira grande função d o direito é de direção de co ndu­ tas. Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos tidos com o socialmente desejáveis (ex.: o pagame nto de IPVA pelo contri bui nte propri etári o de automóvel, a troca de prod utos avaria­ dos pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptidão do direito de fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente estabelecidos (ROCHA, 2003, p. 28-29). Mas nem sem pre tais normas são simplesm ente cumpridas. Há casos em que o seu cumpri m ento depende de intervenção esta­ tal (ex.: i nterdição do pródigo ou alteração de nome) e há casos em que seu cumprim ento depende de co m portam ento não adotado pelo adversário (ex.: não pagamento do IPVA ou recusa à troca do produto avariado). E do seu não-cumprimento podem surgir problemas/conflitos concretos, que desarmonizam o gru po social. 2.2.

Tratamento dos conflitos

Em sendo o conflito inerente à vida social, a segu nda fu nção pri­ mordial d o direito é o tratamento de tais conflitos. Estabelece nor­ mas voltadas a gerir e solucionar essas situações confl ituosas. 19

PAU LA SA R N O BRAGA

Nesse particular, cabe ao direito estabelecer tanto as normas que servem de critério para resolver o conflito (chamadas normas mate­ riais), como, também, normas que servem para disciplinar a forma como será resolvido o conflito (chamadas normas processuais). Assim, é a categoria do conflito que vai possibilitar uma explicação racional da diferença entre os dois tipos de nor­ mas do sistema jurídico: normas su bstanciais e normas pro­ cessuais (ROCHA, 2003, p. 27-29).

O conflito a ser ad mi nistrado por esta fu nção do direito nasce exatam ente da inefetividade das normas de di reção, da falha de sua fu nção di retiva, e visa, em última instância, dar-lhes efetividade. 3. MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS

O "di reito é esse ncialm ente violável" (CALMO N DE PASSOS, 1957, p. 7), é falho, e o gru po social não pode ignorar essa realidade. A proteção do direito é indispe nsável para que se garanta a con­ vivência hum ana. Por isso, o Estado, por meio de u m longo processo histórico, foi tomando para si a função de "restabelecer a ordem juríd ica q u ando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ame­ açada de violação, ou sim plesm ente de integrá- la" (CALMON D E PAS­ SOS, 1957, p. 7). Mas nem sempre houve um ente estatal soberano para tomar para si a titu laridade deste poder de resolver conflitos. Esse poder não nasce com o Estad o nem é essencialmente estatal, podendo ser exercido pelas próprias partes e m conflito ou por terceiro desinte­ ressado. Assi m, os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a titu laridade do poder de decidi-los. Se o titu lar do poder de decidir são as partes, isolada ou conju ntamente, tem-se a autocom posição (ou autonomia). Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocom posição (ou heteronomia) (ROCHA, 2003, p. 30). 3.1. Autocomposição

Primitivamente, não havia propriamente u m a autoridade ou poder soberano apto a fazer valer o direito (a ordem jurídica esta­ belecida) e resolver conflitos sociais entabulados de forma i m pera20

I NTRO D U ÇÃO AO D I RE ITO PROCESSUAL C I V I L

tiva. A solução era dada pelos próprios litigantes - fosse de forma pacífica, pela cham ada conciliação (ou autocom posição no seu sen­ tido mais estrito), fosse de forma beli cosa, pela autotutela. É o q u e ocorre, atualmente, com os conflitos i nternacionais. Na ausência de uma autoridade supra-estatal, resta, muitas vezes, o recurso às formas de autonomia (acordos i nternacionais, guerras, cessar fogo) - não raro, com uso da figura do mediador (terceiro i ncentivador da solução).

Mas, ainda hoje, a autocom posição e a autotutela são inseridas dentre os m eios alternativos (e não-jurisdicio nais) de solução dos conflitos e su bsistem em nosso ordenamento. 3.1.1.

Autotutela

A autotutela, também chamada de autodefesa, é meio egoísta de solução do conflito, em q u e a parte m ais forte e sagaz, i m posi­ tivamente, faz prevalecer o interesse próprio em prejuízo do inte­ resse alheio. É vedada, com o regra, n os ordenamentos jurídi cos civilizados. Aq ui, foi erigida à condição de crime, tendo sido tipificada como exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) e exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP). Se a autodefesa foi u m dia m e i o quase solitário de solu ção d o s conflitos, hoje a lógica s e inverte, criminalizando-se esse t i p o de co m portame nto indesejado para a manutenção da paz e harmonia social.

N o entanto, consid erando a relevância de dados di reitos e a im p ossibilidade de o Estado sem pre socorrer seu titular em tempo e de forma satisfatória contra a agressão i njusta (CALMON D E PASSOS, i957, p. 12), há casos excepcio nais em que se l egiti ma a autodefesa, submetendo-a, contudo, a controle jurisdicional posterior. São exem­ plos: a greve, o direito de retenção, estado de necessidade, a legí­ tima defesa, o desforço imediato etc. 3.1.2.

Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação

A autocomposição em sentido estrito (ou conciliação) é meio abnegativo de solução d o conflito, em que u m a ou am bas as partes 21

PAU LA S A R N O B RAGA

aceita volu ntariamente abrir mão, total ou parcialmente, do inte­ resse próprio em benefício do interesse alheio . Pode ser atitude unilateral quando uma das partes abre mão d o s e u interesse, seja c o m a renúncia à própria pretensão, seja c o m a submissão (ou reconhecimento) à p retensão do outro. Pode ser atitude bilateral , q u ando ambas as partes abrem mão de parte do seu pró prio interesse, fazendo concessões mútuas, quando se tem a chamada transação . Trata-se de forma legítima e, até mesmo, estim u lada para solução de conflitos que envolvem interesses passíveis de conciliação, a ser realizada judicial ou extrajudicialmente - como se percebe, por exem­ plo, d os arts. 12 5, IV, 331, 447, 448, 47 5-N, Ili e IV, 585, li, todos do CPC. Enfim, pontue-se ser possível q u e a autocom posição (em sentido estrito) conte com a colaboração de um terceiro (mediador ou con­ ciliador) que exerça o papel de estim ular as partes a que cheguem a uma solução do conflito. •

Atenção! art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o mediador dentre os auxiliares de justiça, mas não distingue suas funções. o

·

No Capítulo Ili, do Projeto de N CPC, foi inserida a Seção V, que conta com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados à disciplina da mediação e conciliação, prevendo que a sua realização deverá ser esti­ mulada por magistrados, advogados, defensores públicos e mem bros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Além disso, interessante pontuar que o art. 145, §§ 1.0 e 2.0, define a atuação do conciliador e do mediador. Ambos são colocados como ter­ ceiros i m parciais que visam a autocom posição. Mas o conciliador tem como foco a solu ção do con flito e o mediador o conflito em si - para que as partes cheguem à sua solução. O conciliador propõe soluções (art. 145, §Lº, Proj e to de NCPC), já o mediador auxilia as partes na compreen­ são do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 145, § 1.0, Proj e to de NCPC).

3.2.

Heterocomposição

Se na antiguidade a autotutela era indesejável, por pressupor força e violência, e a autocom posição nem sempre viável, por depen22

I NTRODU ÇÃO AO D I REITO PROCESS U A L C I V I L

der da boa vontade e altruísmo de u m ou ambos os litigantes, sentia­ -se a necessidade de transferir-se a titularidade do poder de resolver o conflito para um terceiro, desi nteressado e i m parcial. N esse terceiro, estaria o em brião dos institutos jurisdicionais. Inicialmente, "essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divi ndades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que con heciam os costumes do gru po social i ntegrado pelos i nteres­ sados" (CINTRA; D I NAMARCO; G R I N OVER, 2009, p. 27 e 28). Já no contexto do direito romano arcaico e clássico, é o árbitro que assu me esse papel, realizando a chamada arbitragem faculta­ tiva, que só seria exercida se as partes, diante do pretor, concor­ dassem em abrir mão da defesa privada, transferindo para árbitro de sua confiança o poder de resolver o conflito (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) - o que faziam através da chamada litiscontestatio. Com o fortalecim ento do Estado, aum entou a sua participação na solução de conflitos, agora com o poder de nomear o árbitro quando a arbitragem, de facultativa, passa a ser compulsória. Essa arbitragem obrigatória conta com a força d o Estado para assegurar sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetivi­ dade. (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) A evolução (não-linear, mas de idas e vindas) termina com a ch egada da fase da cognitio extra ordinem, em que o pretor passou, ele próprio, a proferir a sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de u m árbitro. Dá-se, assim, a transição efetiva de uma justiça privada para uma justiça pública, pois o Estado, por inter­ médio d e· seus juízes, i m põe i m perativamente a solução do conflito independente da vontade das partes, no exercício do q u e já se pode chamar de jurisdição (CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 28). A arbitragem não se perdeu no tempo. É hoje considerada mais u m meio a lternativo de solução dos conflitos, definida, por mui­ tos, como espécie de jurisdição privada, e discipli nada pela Lei n.0 9-307/96, como se verá no capítulo dedicado ao tema. Pode-se dizer q u e, atualmente, o Estado monopoliza o poder de solução imparcial e imperativa d os conflitos e de realização do 23

PAU LA SARNO B RAGA

direito, através da jurisdição, e, exatamente por isso, pode autori­ zar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado, como o árbitro. Ao lado da jurisdição estatal, subsistiria uma jurisdi­ ção p rivada (arbitragem). �

Atenção!

Subsistem, em nosso ordenamento, modos alternativos de regulação dos conflitos i ntersubjetivos fora dos processos jurisdicionais (equiva­ lentes jurisdicionais), como a conciliação e mediação. Mas não se deve confundir a jurisdição (seja ela pública ou privada) com os chamados e quivalentes j u risdicionais, que são formas não-j uris­ dicionais de solução dos conflitos - e, pois, não-definitivas.

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provi mento do cargo de Juiz Federal Substituto, do TRF5, de 2011 , foi exigida a seguinte questão. "Paulo e Hélio, maiores de idade e capazes, não tendo entrado em acordo quanto ao pagamento de dívida que o segundo contraíra com o primeiro, concluíram que seria necessária a intervenção de terceiro, capaz de propor solução para o problema. Levaram, então, o caso ao conhecimento de Lúcio, professor emérito da faculdade onde Paulo e Hélio estudavam, que propôs que apenas dois terços da dívida fossem pagos no prazo de trinta dias, o que foi aceito pelos interessados. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Ao aceitarem a solução intermediária, os i nteressados realizaram

autocom posição. b) Configu ra-se, no caso, a autotutela, dada a inexistência de interven­

ção do Estado-juiz. e) A figura do terceiro que conduz os i nteressados a solução indepen­ dentemente de i ntervenção judiciária i ndica a ocorrência de media­ ção. d) Como a solução proposta se fundamenta na regra jurídica aplicável

e tem executividade própria, trata-se de verdadeira jurisdição. e) Dada a ocorrência de solução por i ntervenção de te rceiro, f ica carac­

terizada a arbitragem". Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.

24

I NTRODU ÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL CIVIL

., Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concu rso para provimento do cargo de Agente de Defensoria - Psi­ cólogo, DPE-SP, de 2010, foi exigida a seguinte questão. "Um meio de resolução de controvérsias, referentes a direitos patrimo­ niais disponíveis, no qual ocorre a intervenção de um terceiro indepen­ dente e im parcial, que recebe poderes de uma convenção para deci­ dir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença j udicial é denominado de a) Mediação.

e) Conciliação.

b) Arbitragem.

d) Audiência.

e) Avaliação.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as lições desse item.

DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

4.

Os m e m bros de u m a sociedade se o rganizam para produzir e distribuir os bens (materiais e i m ateriais) n ecessários para sua sobrevivência. Instituem, assi m, uma ordem social que p roporciona uma convivência harmô nica e pacífica. O Estado é o poder que vem garanti r essa ordem. Para assegurar e proteger a vigência da o rdem social, o Estado, através de sua função legislativa , institui normas gerais e abstratas que regem as mais variadas relações jurídicas, ditando m odelos de condutas desejadas ou reprovadas (CI NTRA; DI NAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 44). Constrói-se, assim, o direito material e o direito p rocessual. O direito material costuma ser definido com o o conju nto de nor­ mas que regulam as relações j u rídicas referentes aos bens da vida (direito civil, direito do consumidor, direito administrativo etc.). No entanto, não observadas as normas materiais (ou depen­ dendo sua observância da intervenção estatal), su rgem p roblemas/ conflitos concretos a serem solucionados pelo Estado, através do exercício da sua função jurisdicional. Há quem d iga que a j u risdi­ ção é considerada uma longa manus da legislação, n o sentido de 25

PAU LA SARNO BRAGA

que u m a de suas finali dades é garantir a atuação prática das nor­ mas materiais, ao resolver conflitos (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44). I m perioso é discipli nar o exercício da jurisdição através do pro­ cesso. Cum pre ao Estado determinar os órgãos que vão exercê-la, os procedimentos que i rão segui r, os poderes, deveres, direitos, facu ldades e ônus dos diferentes sujeitos p rocessuais (sobretudo, partes e juiz). E esta tarefa é cum prida com a produção de normas processuais.

É, pois, o direito processual o co mplexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição d os órgãos jurisdicionais e sua co mpetência, disciplinando essa realidade que chamamos processo: i)

em sua perspectiva i nterna, quando se regula a relação jurídica processual travada entre partes e juiz, bem como a su cessão de posições jurídicas por eles assumidas (poder, dever, facu ldade, direito, ônus etc.); e

ii)

em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento enquanto série coordenada de atos de vontade tendentes à pro­ d ução de u m efeito jurídico final, que, no caso do processo ju ris­ dicional, é a decisão judicial e sua eventual execução.

Enfim, enquanto as normas materiais servem de critério para resolver os conflitos (normas de ju lgam ento), as normas processu­ ais ditam a forma co m o eles serão resolvidos (normas de procedi­ me nto). � Atenção! Mas há casos em que da não observância de normas processuais sur­ gem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. Nestes casos, a norma processual pode também despontar como critério para solução (julgamento) de um problema/conflito concreto. É o que se dá, por exemplo, com processos que versem sobre bens jurídicos estritamente processuais, tal como a ação rescisória que visa desconstituir decisão transitada em j u lgada proferida em processo ori­ ginário por ter sido p rolatada por j uiz im pedido, caso em que se quer dar cumprimento às normas dos arts. 134-136, CPC, e arf. 5.º, XXXVll e Lll, CF, que tratam da imparcialidade do j ulgador natural.

26

I NTRODU ÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

O direito processual é uma ciência autônoma. Contém objeto específico, é informada por princípios próprios, e costuma ser estu ­ dada como ramo d o direito público p o r reger o exercício de função estatal (ju risd ição). Suas raízes deitam-se no direito constitucional. O di reito cons­ titucional firma suas bases ao i nstituir e estruturar os órgãos juris­ dicionais, consagrar seus princípios fundamentais, firmar garantias dos magistrados, prever remédios constitucionais para a defesa das liberdades públi cas. É com u m, ainda, a l ição de q u e, com os demais ramos do direito material, o direito processual tem uma relação genérica de instru­ mentalidade, vez que institui e regu la remédios jurídicos q u e visam dar-lhes efetividade, solucionando problemas/conflitos concretos e promovendo a pacificação social. N esse sentido, o Código Civil regula o di reito de posse, e o Código de Processo Civil disci plina as ações possessórias, por exemplo. � Atenção! Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritária), o orde­ namento jurídico sofre uma cisão nítida entre direito material e direito processual. O direito material estabelece normas abstratas e genéricas que se concretizam com a ocorrência da hipótese fática nelas descrita (é o fenômeno da subsunção). Ocorrendo o fato nela previsto, a norma material imediatamente incide, atribuindo-lhe ju ridicidade - a princípio, sem qualquer interferência estatal. Já o direito processual tem função completamente distinta. Através do processo, visa-se, tão-somente, a atuação (realização prática) do direito material, não colaborando de forma alguma para a produção de normas concretas, que regulam casos concretos. A decisão finai do processo não inovaria, não criaria norma alguma, cingindo-se a aplicar normas preexis­ tentes, atri buindo direitos, poderes e obrigações nela previstas. Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material não teria como prever e regular todas as possíveis condutas socialmente desejadas ou indesejadas. Não poderia prever todos os possíveis con­ flitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade. Assim, o p rocesso viria preencher essas lacunas, servindo não somente como um método de aplicação da norma (atuação), mas também como u m método de complementação desses comandos legais.

27

PAULA SARNO BRAGA

processo teria por efeito j u rídico final a prolação de uma sentença, que nada mais é do que uma norma j u rídica concreta que serve para regular a solução para o litígio concreto. E é com o advento de uma sen­ tença judicial que nascem, de fato, os direitos e obrigações. O

Assim, o processo participa da criação de direitos e obrigações, não existindo, portanto, uma cisão nítida entre direito material e direito processual (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 20 e 21). Exsurge, em tem pos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por denominar de Teoria Neoprocessualista . Colocada em destaque a cria­ tividade e n ormatividade da função jurisdicional, o processo jurisdicio­ nal é recon hecido como procedimento democrático produtor de nor­ mas, não só ao criar a norma j u rídica do caso concreto (no dispositivo da sentença), como também ao interpretar textos normativos (na sua fundamentação), e, a partir daí, deli near a norma geral que deles deve ser extraída, e que poderá ser invocada como precedente no julga­ mento de casos futuros e semelhantes - como se verá em aprofunda­ mento no capítulo dedicado ao estudo da j u risdição.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso? No VIII Concurso Pú blico para M PT, na q uestão 61, a assertiva "a jurisdi­ ção é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso con­ creto" foi considerada incorreta.

5.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO

Usualmente, são apontadas três grandes fases históricas de desenvolvi mento m etodológico do direito processual. Na fase sincretista ou praxista (até meados do sécu lo XIX), o direito processual não era visto como ciência autônoma, mas, sim, como m ero capítulo do direito material. N a fase autonomista, científica, processualista ou conceituai , (de meados do século XIX até meados do século XX, tendo co m o precursor Oskar Von Bullow), o direito processual passa a s e r visto como ciência autônoma (integrante do direito público), não se con­ fundindo com direito material. É fase de grandes construções cie ntí­ ficas e do aparecim ento de históricos processualistas. 28

I N TRODU ÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

Na fase instrumentalista ou teleológica (a partir de m eados d o século XX, por iniciativa d o s italianos Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), o direito processual continua sendo visto com o ciência autô­ noma (integrante d o direito p ú blico), muito em bora se ressalve ser instrumento a serviço do direito material, que deve conferi r-lhe efetividade (escopo jurídico). Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito m aterial, se estabelece entre eles uma relação circular de i nterdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que con­ fere ao primeiro o seu sentido (DIDIER, 2011, p. 31).

Destarte, não há entre o processo e o direito material relação de neutralidade, mas, sim, de instrumentalidade. Considerando q u e o processo serve de i nstru mento de tutela d o direito material, deve ser à luz dele construído, i nterpretado e realizado. Indo além da visão técnico-científica do processo, prega-se, outrossim, a necessidade de um estudo sócio-político e sob bases constitucionais , visualizando-se, no processo j urisdicional, ao lado do escop o jurídico (realização do direito material): i)

escopos sociais, consistentes na pacificação social e na educa­ ção para o exercício de direitos pró prios e o respeito aos direi­ tos alheios; e

ii)

escopos políticos, traduzidos no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popu lar nos seus desti nos p olíticos - através de remédios constitucionais como a ação popular, as ações de controle concentrado etc.

Tem-se, observado, contudo, n ú mero crescente de d outrinado­ res sustentarem o a lvorecer de u ma qu arta fase da evolução do direito processual, por alguns já denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo . N essa quadra, o direito processual mantém a cond ição de ciên­ cia autônoma, estu dada sob bases científico-dogmáticas (típico da fase autonomista) e constitu cionais (típico da fase instrumentalista), mas com um novo enfoque (e, daí, o "neo"): 29

PAU L A SARNO BRAGA

a) de um lado, porq u e a análise, i nterpretação e aplicação do direito processual se dá com bases constitucionais contempo­ râneas, i nvocando-se as premissas metodológicas d o chamado neoconstitucionalism o, para adm itir-se: a força normativa da Constituição - máxime dos seus princípios -, aplicando a teoria dos direitos fundamentais, a expansão da jurisdição constitucio­ nal com o control e de constitucio nalidade difuso e concentrado, o desenvolvi mento da hermenêutica constitucional (com valo­ rização dos princípios e destaq u e para a proporcionalidade e razoabilidade), a proliferação de textos n ormativos abertos, a criatividade judicial; b)

de outro lado, porque suas bases científico-dogmáticas são revisitadas com a releitura teórica das categorias e institutos processu ais (DI D I ER J R, 2011, p. 29 ss.).

Tem sido considerados ícones dessa nova fase metodológica d o direito processual LU IZ GUILHERME MARINONI, MARCELO LIMA G U ERRA, EDUARDO CAMBI, FREDIE D I D I ER J U N I OR, DAN I EL MITIDIERO, CARLOS ALBERTO ALVARO, dentre outros. Em u m esquema si ntético: d i reito processual não é ciência autônoma, confunde-se com direito material

direito processual é ciência autônoma direito processual mantém-se como ciência autônoma, mas com relação de instrumentalidade com direito material e ana­ lisado sob bases constitucionais d i reito processual desenvolve-se como ciência autônoma, ainda com relação de instru mentalidade com direito mate­ rial, e analisado sob bases constitucionais contemporâneas

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ/CE, de 2011, foi exigida a seguinte questão. "O Estado contemporâneo, como expressão do Estado Social, tem den­ tre os seus embasamentos os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. Nesse contexto, aponte a alternativa INCORRETA:

30

I NTRODU ÇÃO AO D I R E ITO PROCESSUAL C I V I L

a) Nenhuma lei p rocessual pode contrariar os princípios constitucionais

e os di reitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade. b) No caso de lei processual cuja aplicação conduz a u m juízo de

inconstitucionalidade, o juiz de primeiro grau poderá declará-la ou, mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição, aplicar a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto. e) As normas processuais, por sua natureza, submetem-se ao prin­ cípio da supremacia da lei e à vontade do legislador, criador da norma geral e, portanto, do direito positivo no Estado democrático de direito. d) A lei processual deve ser compreendida e aplicada de acordo com

a Constituição. Por isso, havendo m ais de uma solução, na interpre­ tação da lei, a decisão deve optar por aquela que outorgue maior efetividade à Constituição". Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item. Gabarito oficial, letra "C"

37

Ca pítulo

1 1

Norma processual. Aplicação da lei processual no tempo e no espaço Norma processual: objeto e natureza 3. Lei processual n o espaço 4. Lei processual no tempo. Sistema de isolame nto dos atos processuais.

Sumário

• i.

- 2. Fontes de norma processual

-

-

1. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA

Norma processual é o preceito jurídico q u e visa disciplinar o exercício da fu nção j u risdicional e do seu m étodo de trabalho q u e é o processo. � Atenção! Nesse contexto, há doutrina tradicional que opta por defini-la como "todo preceito jurídico regulador do exercício da jurisdição pelo Estado, da ação pelo dema ndante e da defesa pelo demandado - três ativida­ des que se desenvolvem num só ambiente comum, que é o processo" (DINAMARCO, V. 1, 2009, p. 68)

Usualmente, diz-se que as n ormas processuais (em sentido lato) são de três classes: a) normas de organização judiciária : responsáveis pela criação e estruturação dos órgãos j u risdicionais e seus auxiliares. b) normas procedimentais : que regram o procedimento e todo o conju nto de atos coord enados e destinados à prod ução de efeito jurídico final que é a decisão e seu cumprim ento. Isto é, dispõem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juízo 33

PAU LA SARNO BRAGA

ex.: protocolo de petição, forma de citação/i ntimação, modo de cum primento de p recatória. normas processuais em sentido estrito: que regram a relação jurídica processual, atribuindo aos seus suj eitos poderes, facul­ dad es, direitos, deveres, ônus.

c)

Partindo da consagrada p rem issa de que o processo é entidade co mplexa que tem como elemento interno a relação processual e como elemento externo o procedimento - daí o costume de defini­ -lo como procedimento que se desenvolve animado por relação jurídica -, é doutri nariam ente recon h ecida a dificuldade de diferen­ ciar-se, sobretudo, norma procedim ental e norma processual em sentido estrito. Essa divisão é difícil de ser visualizada e, por isso, criticada, afinal, as normas de procedimento são, também, logica­ mente, processuais. Contudo, a CF de i988 acolhe as disti nções aqui expostas, espe­ cialm ente ao tratar da competência legislativa, quando: a) confere competência privativa à U nião para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. 1) isto é, produzir normas pro­ cessuais em sentido estrito. -

b) atri bui competência concorrente à União, aos Estados e ao Dis­ trito Federal para legislar sobre "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inc. XI) - ou seja, produzir normas procedi­ mentais -, bem com o sobre criação, funcionam ento e processo nos j uizados (art. 24, X). � Atenção "Os §§ Lº, 2.º e 3-º deste art. 24 prevêem que, nos casos de com petência concorrente, à União caberá estabelecer normas gerais, tendo os Esta­ dos (e DF) competência suplementar para editar normas procedimen­ tais não gerais. Caso não haja leis federais, de caráter geral, os Estados (e DF) exercerão competência legislativa plena. Se não existirem normas gerais, a título de exceção, têm os Estados federados competência para editar normas gerais" (ARRUDA ALVIM, 2003, p. i49). São dados como exemplos de normas não gerais aquelas que estabe­ lecem novas formas de citação ou de intimação, normas respeitantes a cartas precatórias, a cartas de ordem etc.

34

NORMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

c)

dá competência à União para organizar sua Justiça e do Dis­ trito Federal e aos Estados-membros, em relação à sua própria Justiça Estad ual (arts. 22, XVII, 107, §i.0, 113, 121, 124, parágrafo ú nico, 125, caput e §i.0, CF).

Por isso, verifica-se i ntenso esforço doutrinário e jurispru dencial de segregá-las. � Atenção Em lição bem vista nos nossos tribunais, Dinamarca tem a preocu pação de extremar o conteúdo das normas que definem o procedimento. Para o autor o regime legal do procedimento se cinge à regulamentação do seguinte quadrinômio: a) a indicação dos atos a realizar; b) a forma que revestirá cada u m desses atos - como, quando e onde se realizarão; c) a ordem seqüencial a ser observada na prática dos atos - definindo-se o roteiro a ser seguido, o percurso a ser realizado; d) enfim, a plura­ lidade de procedimentos, conforme o tipo de tutela j u risdicional pre­ tendida. Enfim, as norm as procedimentais responderiam às segui ntes perguntas: quais atos serão realizados? Como? Onde? Quando? Em que ordem? (DI NAMARCO, V. 2, 2009, p. 454-455). Rosemiro Pereira Leal faz a distinção, que também se reflete em deci­ sões de nossos tribunais, em poucas palavras: "A norma processual, em se definindo pelos conteúdos dos princípios da ampla defesa e con­ traditório, distinguir-se-ia, a rigor, da norma procedimental que corres­ ponderia a comandos de construção dos procedimentos em que fossem dispensáveis o contraditório e a ampla defesa" (LEAL, 2004, p. 1 19) Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, normas processuais seriam aque­ las referentes às condições da ação e pressupostos de admissibilidade, ou, ainda, que tenham direta relação com os princípios da isonomia e u niformidade do processo em todo território nacional. Normas proce­ dimentais não importam ofensa a princípio processual e, ainda, não exigem u niformidade em todo território nacional, porque não im plicam perda de garantia processual, sustenta. (RODRIGUES, 2003, p. 28)

Assim, a lei processual será, em princípio, federal (art. 22,

1,

CF).

A lei processual será, contudo, estad ual quando tratar de: a) organização judiciária estadual (art. 125, §i.0, CF), matéria de compe­ tência exclusiva do Estado; b) criação, funcionamento e processo dos Juizados; e) bem com o de procedimentos em matéria processual (art. 24, X e XI, CF), tema de com petência legislativa concorrente do Estado. 35

PAU LA SARNO BRAGA

�

Atenção!

Nossos tribunais superiores eventualmente se deparam com a neces­ sidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual (em sentido lato), com base nas regras de com petência legislativa. Eis os principais casos: i) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Cor­ pus n.0 90900-SP, cujo relator para o acórdão foi o Min. Menezes Direito (j. 30.10.2008, DJe 2po.2009), decidiu, em controle difuso, pela inco nstitucionalidade formal da Lei n.0 11.819/2005 do Estado de São Paulo, que institui a possibilidade de interrogatório por sistema de videoconferência.

O fundamento foi a violação do art. 22, inciso 1, da CF, que prevê a com­ petência exclusiva da U nião para legislar sobre m atéria processual. A matéria em discussão foi considerada processual também por estar disciplinada no art. 185, CPP, que não trataria de sim ples modo como se pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski, o interro­ gatório é meio de prova e meio de defesa, integrando a noção do que seria u m processo devido. H á divergência, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Grade, propug­ nando que não há m odificação na natureza do ato, mas, só, na forma de sua concretização, tratando-se, pois, de matéria procedimental. Nesta senda, o Min. Carlos Brito concorda tratar-se de sim ples modus proce­ dendi, que seria virtual e, não, físico, presencial. ii) Ainda o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI n. 3394-AM, de relataria do Min. Eros Grau (j. 02.04.2007, DJe 23.08.2007), deliberou no sentido da i nconstitucionalidade formal do art. 2.0, inciso 1 e IV, Lei n .o 50/2004 do Estado de Amazonas. De u m lado, por prever a concessão definitiva do benefício da assis­ tência Judiciária gratuita em processos de investigação de paternidade - que é matéria processual, sobre a qual só a União poderia dispor -, quando, i nclusive, h á lei federal (art. 7.0, da Lei n.01.060/50) dispondo que o benefício pode ser revogado a qualquer tempo. De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir as despesas realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais relativas: ao efeito suspensivo dos recursos, que subtraem a eficácia da decisão impugnada por recurso que condena o sucumbente em tais custos, que não são, pois, imediatamente exigíveis; e à execução das decisões judiciais, que pressupõem ausência de recurso com efeito sus­ pensivo.

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N O R M A PROCESSUAL. A P L I CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

iii) O STF, através do Pleno, em sede da ADln n.o 2052-BA, cujo relator foi

o Ministro Nelson Jobim (j. 17.12.1999, DJU 1po.2000), também delibe­ rou que: "É inconstitucional o Decreto J udiciário n.0 6/99, expedido pelo TJBA, que estabelece que a fiscalização d o valor da causa pelo serventuário na distribuição, com recurso para o juiz de direito, porque tal norma cria juízo preli minar de admissibilidade da ação, que é matéria de direito processual, de com petência exclusiva da U nião - CF 22 I". iv) O mesmo STF, em decisão dada por sua 2.• Turma, de relataria do

Min. Marco Aurélio, nos autos do AI n.0 210068 AgR -se (j. 28.08.1998, DJ 30.10.1998), entendeu formalmente inconstitucional a criação de recurso por norma local, no â mbito dos juizados especiais, por tra­ tar-se de matéria processual de competência privativa da U nião. v) J á o STJ, em julgamento da sua 2• Turma, em sede do EDcl no Ag

n.0 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peçanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere com petência concorrente para estados-membros disporem normas de procedimento em matéria processual, mas entendeu que aí esta­ riam a brangidas aq uelas relativas à tem pestividade dos recursos. Destarte, na ausência de lei federal, reputou-se constitucional lei local baiana (Lei n.0 8.207/2002 - Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, art. 58, 111) que institui a prerrogativa de intimação pes­ soal aos procuradores estaduais dos atos processuais relativos aos processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo recursai.

É corrente a lição de que as normas processuais em sentido lato têm natu reza jurídica de normas de direito público. Isto se dá por regerem relações jurídicas travadas com o Estado, enq uanto no exercício de poder (ju risdicion al). Prevalece o interesse p ú blico de resolver o litígio (eliminar insatisfações sociais) sobre o i nteresse particular das partes litigantes. No processo jurisdicional, tem-se uma relação de poder e sujeição e, não, de coordenação. São, em regra, normas cogentes (obrigatórias para as partes e o juiz), mas isso não impede q u e, em certos casos, a sua incidência fiq u e na dependência da vontade das partes, quando se têm nor­ mas disposltivas a ex. das normas so bre foro de eleição (art. 1 11, CPC), convenção em matéria de ônus da p rova (art. 333, parágrafo ú nico, CPC), e com p etência relativa (arts. 112 e 114, CPC). -

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PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Promotor de Justiça do MPE/SP, de 2010, afirmou-se que as normas processuais são de Direito Público pelo fato de regerem relação com o Estado e, questionou-se, diante disso, qual seria a assertiva correta: a) Elas são todas cogentes. b) Elas são todas dispositivas.

e) Elas podem ser tanto cogentes como dispositivas. d) São supletivas e integrativas. e) Nenhuma das anteriores.

Foi considerada correta a letra "c", seguindo-se lições acima já expostas. Nesse mesmo contexto, no concurso para provi mento no cargo de Ana­ lista de Promotoria 1, do MPE/SP, de 2010, anu nciou-se que:

As normas processuais, em sua m aioria, são normas cogentes. No entanto, é possível reconhecer normas de caráter dispositivo em algu­ mas normas processuais. Tendo em vista essas afirmações, e, conside­ ra ndo os dispositivos constantes do Código de Processo Civil vigente, pode-se afirmar que um exemplo de norma processual cogente é a previsão do a) art. 333, parágrafo ú nico, do Código de Processo Civil, que dispõe

sobre a possibilidade de inversão convencional do ônus da prova, desde que a causa não verse sobre direitos disponíveis ou torne excessivamente difícil à parte o exercício do direito. b) art. 265, inciso li, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a

suspensão convencional do processo, a qual, no entanto, deve pre­ ver que o período de suspensão não exceda 6 (seis) meses. e) art. 453, inciso 1, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a pos­ sibilidade de adiamento, uma ú nica vez, de audiência de instrução e julgamento, por convenção das partes. d) art. 111 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibili­

dade de eleição de foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, desde que essa convenção conste de contrato escrito e se refira expressamente a determinado negócio j u rídico. e) art. 318 do Código de Processo Civil, que dispõe que a ação e a

reconvenção deverão ser julgadas na mesma sentença.

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N O R M A P ROCESSUAL. A P L I CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

Considerando que nas assertivas "a" a "d" as normas mencionadas são dispositivas, a ú nica cogente, que não pode ser afastada pela vontade das partes, é a prevista na letra "e", reputada correta.

2.

FONTES DE NORMA PROCESSUAL

As fontes formais da norma processual são os modos pelos quais elas se manifestam, os canais pelos quais se exteriorizam e vêm ao m u ndo ju rídico. E as fontes formais concretas de n orma processual, em nosso ordenamento ju rídico, são: a) a Constituição Federal, dentro da conce pção de lei em sentido lato, que é sede de: a.i.) garantias e princípios processuais, que compõem a cha­ mada tutela constitu cional do processo; � Atenção! O Projeto de NCPC (n.º 8046/2010), no seu art. i.0, prevê que o "processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código".

a. 2.) n ormas básicas de organização judiciária, que criam e estruturam ó rgãos e tri bunais, dispondo sobre sua compe­ tência; aj.) regras da j u risdição constitu cional, com a prev1sao de remédios j u risdicionais que servirão para tutelar as liber­ dades, a exem plo do habeas corpus, habeas data, ação popular etc. b) os Tratados e Convenções I nternacionais, no mesmo nível da legislação em geral, como aqueles relacionados ao cumpri­ mento de atos de cooperação j u risdicional - a exemplo das cartas rogatórias, do reco n hecim ento e execução de sentenças estrangeiras. 39

PAU LA SARNO B RAGA

� Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu art. i3, prevê a regência de nossa jurisdição civil também por tratados ou convenções internado· nais de que o Brasil seja signatário. E, mais adia nte, no seu art. 25, especifica que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual a República Federativa do Brasil seja parte. Agora, na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifes­ tada por via diplomática. Nos dispositivos seguintes, são disciplinados aspectos processuais dessa cooperação jurídica internacional.

J u nto a isso, o art. s .o, §2.0, CF/88, considera i ntegradas aos direi­ tos e garantias fundamentais nela expressos, outras consagradas em tratados i nternacion ais em que a República Federativa do Bra­ sil seja parte. Um bom exemplo é o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Human os, i n corporada pelo Decreto n .0 678/92). Por m u ito tem po, defendeu-se, em doutrina, que tratados e con­ venções i nternacionais sobre di reitos hu manos ingressari am em n osso ordenam ento com status constitu cional. E o art. s .o, §3. 0, CF/88, inserido pela EC n .0 45/2004, ao condicionar seu recon h ecim ento como norma de hi erarq uia con stitucional (equivalente à emenda co nstitucional), à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos de seus mem bros, em dois turnos de votação, n ão intimidou a todos. Ai nda su bsiste doutri na defe n dendo que tais tratados continuam sendo fonte de n o rmas materialmente co nstitu cionais - ainda q u e form alm e nte não o sejam -, bem como que a n ovel exigência co nstante no art. s.o, §3. 0, CF/88, i n corporada em 2004, não pode retroagir para rebaixar tratados i nternaci o nais dantes já recepcio nados com status constitucional. � Atenção! STf, por seu órgão plenário, optou por recepcioná-los como normas supralegais, nos seguintes termos: "(. ..) o caráter especial desses diplo­ mas internacionais sobre direitos h u manos lhes reserva lugar especí­ fico no ordenamento jurídico, estando a baixo da Constituição, porém o

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N O R M A PROCESSUAL. A P LICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O E S PAÇO

acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão(. .. )" (RE n .0 466.343, Rei. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009.) No mesmo sentido: RE n.0 349.703 (Rei. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. . 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009). Em sentido contrário: AI n.0 403.828·AgR (Rei. Min. Celso de Mello, j. 5.8.2003, v Turma, DJE 19.2.2010.

e) as Leis Federais - com plementares e ordi nárias - consistem uma das principais fontes de n orma processual em n osso ordena­ m e nto. D entre as Leis Federais Complementares, tem-se a Lei Orgânica da Magistratu ra Nacional (Lei n .0 35/79) que, por força do art. 93 da CF, deverá ser substituída pelo Estatuto da Magistratura, d e inicia­ tiva d o Su premo Tribu nal Federal - com regras acerca da carreira da magistratu ra, de cu rsos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados, venci m entos, aposentadorias etc. Outros exemplos são o Estatuto d o Ministério Público da União (Lei n.0 75/93, art. 128, §s.o, CF), a Lei O rgânica Nacional da Advocacia Geral da União (Lei n.o 73/93, art. 131 da CF), a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei n.0 80/94, art. 134, §I.0, CF). Dentre as Leis Federais Ordinárias, destacam-se o Código de Processo Civil e as Leis de Ju izados Especiais (Leis n.0 9099/95, l0.259/2001 e 12.153/2009), acom pan hadas de leis processuais extra­ vagantes portadoras de normas voltadas para regência de proce­ dimentos especiais, como as Leis de Mandado de Segurança (Lei n .0 12.016/09), Ação Civil Pública (Lei n.0 7347/85), Ação Popular (Lei n.o 4717/65). Há, ainda, leis que m esclam regras materiais específicas, com importantíssimas regras de caráter processual (ex.: Código de Defesa d o Consu midor, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.). Há menção doutrinária às chamadas normas processuais hete­ rotópicas. São normas processuais inseridas em diploma essencial­ mente material. O próprio CC/2002 traz n ormas processuais em seu 41

PAU LA SARNO BRAGA

b ojo, mas que não tem sua natureza alterada em virtude da sede em que se en contram - a ex. da regra que autoriza as partes a reque­ rerem separação d e corpos antes da separação j udicial o u divórcio (art. 1562, CC/2002) (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). Existem diplomas de direito material que podem ser considerados, de certa forma, fonte concreta de direito processual. J á os institutos "bifrontes" são aqueles cuja regência advém tanto de normas materiais como de normas processuais no con­ texto de um direito processual material. É o que se diz da prova (art. 212 ss., CC/2002), da hipoteca (art. 1419 ss., CC/2002), da legitimi­ dade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, §i.0, CC/2002). Mas há os que negam a existência de um direito p rocessual material e q u e entendem q u e tais institutos são estritamente processuais e a normas que o regem, quando constantes em diploma material, são, portanto, heterotópicas. (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). -

d) as Medidas Provisórias q u e, segundo art. 62, CF, o Presidente poderá editar com força de lei, em caso de urgência e rele­ vância, devendo submetê-las de imediato ao Congresso, sendo vedadas, contudo, sobre matéria relativa a di reito processual civi l (art. 62, §i.0, 1, b, CF). Foi com o advento da Emenda Constitu cional n.0 32/2001 que se tornou defesa a edição de medida provisória em matéria processual (processo penal e processo civil). Entretanto, na forma do art. 2.0 desta mesma emenda, as medidas provisórias editadas até a data da sua publicação permanecerão em vigor até que medida provisó­ ria u lterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Em razão disso, há medidas provisórias sobre matéria proces­ sual que ainda sobrevivem em n osso ordenamento, à espera de decisão do Congresso N acional (tal como a Medida Provisória n .0 2.180-35), em que pesem terem sua constitucionalidade doutrinaria­ mente q uestionada, por não atenderem aos requisitos da u rgência e relevância, e por instituírem benefícios despropositados para a Fazenda Pública, em ofensa ao princípio da igualdade. Por exemplo, a Medida Provisória n .0 i.570, convertida na Lei n.0 9494/97, restringiu a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda. 42

N O R M A PROCESSUAL. A P L I CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

�

Atenção!

O STF, na ADI n.0 2736-DF, rei. Min. Cezar Peluso, j. em 8.9.2010, ju lgou pro­ cedente pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advo­ gados do Brasil para decretar, com efeito ex tunc, a inconstitucionali­ dade do art. 9° da Medida Provisória 2.164-41/2001, que acrescentou o art. 29-C à Lei n .0 8.036/90, excluindo a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e os titulares de contas vinculadas (ou os respectivos represen­ tantes ou substitutos processuais). Entendeu-se que a matéria relativa à condenação em honorários sucumbenciais seria tipicamente proces­ sual, bem assim ser i ncom patível a medida provisória em matéria rela­

tiva a direito processual, tendo em vista a definitividade dos atos pra­ ticados no processo, destacando-se a regra da EC n.0 32/2001 (CF, art. 62, § 1°, 1, b).

e)

as constituições estaduais, que criam os tribu nais do estado e regulam as respectivas com petências, na órbita que lhes é reservada (art. 125, §i.0, CF);

f)

as leis estaduais que podem instituir normas de organização judiciária do estado, com criação e distribuição de órgãos, a determi nação da sua com p etência - podendo disciplinar a divi­ são judiciária do estado, com definição e classificação de comar­ cas, férias forenses, carreira da magistratura, ó rgãos de foro extraj udicial (conforme Lei n.0 5 .621/1970) -, bem co m o normas su plementares sobre procedimentos e sobre criação, funciona­ mento e processo dos Juizados Especiais.

g)

o Regimento I nterno dos Tribunais, tendo em vista ser confe­ rida a eles (tribunais) com petência normativa sobre sua própria o rganização e funcionamento.

A Constituição Federal atribui poder normativo aos tribu nais em geral, para que editem seu regi mento interno, disciplinando ques­ tões interna corporis (art. 96, inc. 1, a, CF). Os regi mentos tratam das com p etências internas do tribu nal - dos ó rgãos admin istrativos e jurisdicionais (câmaras, gru pos, tu rmas, seções) -, das atribuições jurisdicionais do presidente, do vice-presid ente e relator, de recur­ sos contra decisões monocráticas, critérios para preve nção de seus próprios juízes etc. 43

PAULA SARNO BRAGA

Tais regimentos não podem, contudo, violar a legislação proces­ sual. Malgrado haja q u em admita q u e normas regimentais integrem lacu nas procedimentais co nstantes em nossa legislação, devem ser observadas as leis processuais. Surgindo dip loma processual que traga regra incompatível com disposição regimental, esta última será revogada. É o que se extrai do art. 96, 1, a, CF, e do art. 1214, CPC. (MAGRI, 1997, p. 75-78). � Atenção! Encontra-se, no entanto, manifestação do STF equiparando regimento interno de tribunal à lei. Sustentou-se que a lei (inciso IX do art. 7° da Lei n.0 8.906/1994) que interferisse na ordem do julgamento, pospondo a sustentação oral do advogado ao voto do Relator, violaria a independência do judiciário e sua conseq üente autonomia: "Aos Tribunais com pete elaborar seus regimentos internos, e neles dispor acerca de seu fu ncionamento e da ordem de seus serviços. Esta atri buição constitucional decorre de sua i ndependência em relação aos Poderes Legislativo e Executivo. (. ..) A Constituição subtraiu ao legislador a competência para dispor sobre a economia dos tribunais e a estes a imputou, em caráter exclusivo. Em relação à eco nomia interna dos Tri bunais á lei é o seu regimento. O regi mento interno dos Tribunais é lei m aterial. Na taxinomia das nor­ mas jurídicas o regimento interno dos Tribunais se equipara à lei. A prevalência de uma ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria. Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionam ento dos Tri bunais o regimento interno pre­ pondera. (. ..) Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alterou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o julgamento da ação direta." (ADI n.º i.105-MC, Rei. Min. Paulo Brossard, j. 3.8.1994, Plenário, DJ 27.4.2001) (Disponível em: . Acesso em 05 )ui 2011).

h) os negócios ju rídicos processuais, a despeito da polêmica a res­ peito, são fontes de norma processual. Discute-se se o negócio jurídico é ato ou norma - parecendo mel hor a visão de que uma coisa não exclui a outra, sendo, pois, ato normativo (assim como a decisão judicial e a própria lei). Parti ndo do pressu posto de que é ato normativo, há forte ten­ dência do utri nária em negar-se a existência de negócios jurídicos 44

N O R M A PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO T E M P O E NO ESPAÇO

processuais, sob o argum ento de que todos os atos p rocessuais teriam seus efeitos previamente definidos em lei, não sendo esco­ lhidos ou determinados pelos sujeitos envolvidos. Contudo, "para quem ad mitisse a existência de negócios jurídicos processuais (a ten dência é negá-los), estes também podem ser fonte da norma pro­ cessual, co m o na e leição do foro, na convenção sobre a distri buição do ônus da prova, na suspe nsão convencional do processo etc." (CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 100). i)

a jurisprudência (e as súmulas), cuja co ndição de fonte de norma processual é, em verdade, polêmica. Enquadram-na dentre tais canais normativos, aqueles que enxergam que a decisão judicial cria di reito, delineia uma norma geral que poderá ser invocada como precedente no julgamento de casos futuros e semelhan­ tes. Se reiterada, nasce jurisprudência que, u ma vez domi nante, pode gerar enten dimento sum ulado - dotado de força vincu­ lante, so bretudo se firmado pelo STF, em matéria constitucional, cf. EC n.0 45/2004 e Lei n .0 11.417/2009, que se impõe a juízes de todos os níveis.

Já há, inclusive, súm ula vinculante em matéria processual com o o enu nciado de n .0 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal q u e, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". j)

os costumes, m uito em bora, no cam p o do direito processual, sejam para alguns de relevância questio nável, p ois o exercício da função jurisdicional já estaria detalhadamente regrado por outras fontes (ROCHA, 2004, p. 56).

Já para outros, o costume é de especial i m portâ ncia para o di reito p rocessual civil, porq u e existe u m a série de atos não regi­ dos por lei (ARRUDA ALVIM, 1980, p. 63) ou o utras fontes. O art. 4.º da Lei de Introdu ção às Normas de Di reito Brasileiro - LIN DB, e o art. 126, CPC, diz-se legiti m arem sua utilização como fonte d o di reito em geral e, outrossim, d o próprio direito processual. Ressalva-se, no entanto, que não poderia violar a lei que é quem conferiria vali­ dade ao costu me. 45

PAU LA SARNO B RAGA

Daí dizer-se lícita "a formação de certas linhas de condução do processo caracterizadoras de verdadei ras p raxes forenses capazes de produzir efeitos j u rídicos". É apo ntado como exemplo de usos e costu mes judiciários (do foro), nos casos em que há litisconsórcio (pluralidade de autores e/ou réus) a indicação do nome do p rimeiro litisconsorte seguida do termo "outros", ao longo d o feito (DINA­ MARCO, 2009, p, 85). Percebe-se, pois, que direito não se confu nde com l ei, nem a lei se reduz ao direito. Mas, em nosso sistema, é corrente a idéia de que rei na o princípio do primado da l ei sobre as demais fontes do direito. Entende-se, assim, que outras fontes d o direito só p rodu­ zem norma j u rídica efi caz se estas não afrontarem os mandamentos expressos de lei. Mas também se ressalva que esta regra não é absoluta, pois demais fontes podem p roduzir norma de efeito ab-rogatório (CIN­ TRA; DINARMARCO; GRIN OVER, 2009, p. 98). 3.

LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

De acordo com o princípio da territorialidade, com prev1sao expressa no art. i.0 d o CPC, a lei processual, ao disciplinar função estatal (jurisdicion al), é aplicável exclusivam ente no território do estado que a editou (aplicação da lex fori). É máxima inerente à soberania dos estados, cuja função jurisdicional será regida por lei nacional e, jamais, por lei estrangeira. Assi m, prevalece a lei p rocessual b rasileira para a realização de atos processuais no Brasil, ainda q u e estrangeiras as partes, que estejam sub judice fatos ocorridos no exterio r, ou que sejam aplicá­ veis normas estrangei ras de direito material (art. 337, CPC). O p rincípio absol uto da territorialidade excl ui a possibilidade de edição de normas d e direito processual i nternacional e i m pede que normas estrangeiras de cunho processual sejam apli cadas pelo juiz nacional. Mas, em dados casos, o juiz não deve ignorar as regras estrangeiras de p rocesso, tem até dever de referi-las, quando isto for p ressup osto para a aplicação da lei nacional (ex . : art. 231,§i.0, CPC). 46

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E NO ES PAÇO

Merece certa atenção o art. 13, LINDB - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que poderia ser apontado, excepcio­ nalmente, como fonte de um ilegítimo "direito processual interna­ cional", no contexto probatório. Prevê que a prova do fato ocorri do no estrangeiro rege-se pela lei naquele estad o vigente, q uanto ao ônus de prova e o meio de prova. O citado dispositivo im poria ao juiz b rasileiro a observância de normas processuais estrangeiras. Mas não é bem isso que dali se pode extrair. Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao em prego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar em n osso ordenam ento o princípio da atípicidade (art. 332, CPC). Ad mite-se o emprego de meios atípicos de prova, desde q u e legais e m oral mente legítim os, ainda q u e não previstos em lei processual brasileira. A q u estão é mais complexa no âmbito d o ônus de prova . Pode parecer uma violência institu cional exigir que o juiz brasileiro jul­ gue com base em regras processuais estrangeiras de ônus de prova. Porém, partindo do pressu posto de q u e o instituto (prova) é bifronte, há quem reconheça q u e a regência do ônus de prova se dá por norma material. I sso se justifica por tratar-se o ônus de p rova de regra subsidiária de julgamento (e, não, de procedimento) - que impõe ju lgamento desfavorável àquele q u e não atendeu o encargo probatório que lhe fora atribuído -, e, para alguns, porque o dito ônus "já se define e pode ser con h ecido antes mesmo da realiza­ ção d o processo" (DINAMARCO, 2009, p. 96). Submetida ao juiz brasi­ leiro causa relativa a fato (ato o u negócio) ocorrido no estrangei ro, deverá ser apreciada, em sua i nteireza, considerando n orma mate­ rial sobre onus probandi da lei estrangeira (DINAMARCO, 2009, p. 96). Já o p rocedimento de realização da prova é regido exclusiva­ mente por lei processual brasileira, considerada em sua estrita ter­ ritorialidade. � Atenção! No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), foi inserido no Livro 1, Título 1, um Capítulo li, entitulado " Das Normas Processuais e da sua Aplicação", quem contém o art. 1 13, prevendo expressamente que: "A jurisdição

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PAU LA SARNO B RAGA

civil será regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, res­ salvadas as disposições específicas previstas em tratados ou conven­ ções i nternacionais de que o Brasil seja signatário". Percebe-se que o Projeto de NCPC não se restringe a prever o exercí­ cio da j u risdição em território nacional com base no quanto previsto na própria lei processual codificada (tal como faz o CPC/n em seu art. l.º, e reproduz o art. 116 do Projeto de NCPC). Prevê, no art. 1 13, acima transcrito, regência por "normas p rocessuais brasileiras", expressão que abrange toda e qualquer m odalidade normativa nacional, ju nta­ mente com tratados e convenções internacionais então incorporados.

LEI PROCESSUAL NO TEMPO. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PRO­ CESSUAIS

4.

Os p ri ncípios básicos que regulam a aplicação da lei processual no tempo são o da apli cação imediata da lei nova (art. i211, CPC. art. i.0, Lei de Introdução ao CPP, art. 2.0, CPP) e da sua não-retroati­ vidade (art. 6.º da Lei de Introdu ção às Normas do Di reito Brasi leiro - LI NDB e art. s,o, XXXVI, CF). Vigente, a lei n ova p roduzirá efeitos ime­ diatam ente, mas devem ser respeitadas as situações consu madas sob o i m pério da lei anterior - o direito adqu irido, coisa ju lgada e ato jurídico perfeito -, q u e não pod erão ser por ela atingidas. O direito i ntertem poral, no âm bito das n ormas processu ais, tem recebido especial atenção da d outri na e jurisprudência, que se per­ gunta: havendo sucessão de leis processuais no tempo, qual delas (lei nova o u lei antiga) deverá reger os processos fi ndos, pendentes e imin entes? Simples é a resposta de que a lei nova não regerá os p rocessos findos sob a vigência da lei antiga (pri n cípio da irretroatividade), mas regerá os processos im inentes, a co meçar sob sua vigência (princípio da aplicação imediata). o q u e é considerado peculiar no direito i ntertemporal proces­ sual é possibilidade de incidência da lei nova nos p rocessos penden­ tes, que estão em curso quando passa a viger. Su bsistem, em tese, três sistemas oferecendo soluções.

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N O RM A PROCESSUAL. APLI CAÇÃO OA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ES PAÇO

pri meiro é o sistema da unidade processual, pelo qual o processo, apesar de se desenrolar através de uma sucessão de atos processuais, é u no. Deve ser considerado em sua u nidade, só podend o, por isso, ser regid o por uma única lei: a lei antiga, que deve se impor para imp edir q u e a lei nova retroaja. o

o segundo é sistema das fases processuais, segu ndo o qual se disti nguem, dentro do processo, fases processuais autônomas (pos­ tulatória, ordi natória, instrutória, decisória e recursai), e cada u m a delas é susceptível de s e r disci p linada por u m a l e i distinta.

O terceiro é o sistema do isolamento dos atos processuais, que é o prevalecente em n osso ordenamento, tendo contado com ade­ são da maioria da doutrina, e com consagração legislativa n o art. 2.0 do CPP e no art. 1211 do CPC. Seria, para a doutrina, princípio geral de direito processual intertem po ral, preceito de superdireito. De acordo com esse sistema, a lei n ova não atinge atos já prati­ cados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a pra­ ticar e seus efeitos. Em outras palavras, não se aplica lei n ova aos atos já realizados nem a situações já consu madas a cada passo do procedim ento (regra do tempus regit a ctum), ainda sob a égide da lei antiga. A l ei nova não pode prejudicar ato j u rídico perfeito (já finali­ zado) e não deve ati ngir o direito adquirido a praticar u m novo ato processual. O ato processual produz efeitos imediatam ente (art. 158, CPC), nascendo e adqu irindo-se, pois, de plano, o direito à prática de um n ovo ato p rocessual. Por exem plo: a) a lei n ova não incide sobre prazo cujo curso começou sob impé­ rio de lei antiga; b) a lei nova não atinge validade/invalidade de ato já praticado sob regime de lei antiga; c)

a lei nova não atinge ad missibilidade e efeitos de recu rso a ser interposto contra decisão publicada sob a égide de lei antiga (assim, STJ, no AgRg no Ag n.0 566.108-SP, Rei. Min. Castro Filho, 3.• Tu rma, j. 21/3/2006 DJ l0.04.2006 e REsp n .0 1132774-ES, Rei. Min. Luiz Fux, L ª Turma, j. 09.02.2010, DJe 10.03.2010); 49

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ tuto do MA (CESPE) de 2013, foi cobrada a segu inte questão: "No que concerne à lei processual civil su perveniente, assinale a opção correta. a) Encontrando-se o processo em curso, é facultado ao juiz aplicar a lei

nova ou a lei anterior que melhor atenda à rápida solução da lide, am parado no princípio constitucional da celeridade processu al. b) Nesse caso, aplica-se a regra do isolamento dos atos processuais, de modo que a lei nova é aplicada aos atos processuais pendentes, tão logo entre em vigor, respeitados os já praticados e seus efeitos. c) Os efeitos dessa lei atingem os processos ajuizados após a edição da

lei, não se aplicando a nova lei processual aos processos em curso. d) A nova regra processual editada no curso do processo não se aplica

no grau de jurisdição em que o processo tramita, repercuti ndo-se os seus efeitos nos graus de jurisdição subsequentes." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "b".

� Atenção! Relativizando a regra, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de que, em nome da segurança jurídica e da razoabilidade, a lei nova (Lei

n .0 11.232/2005) que institui a impugnação de executado e prevê o cabi­ mento de agravo de instrumento contra a decisão de seu indeferimento não afasta o cabimento de apelação contra decisões de indeferimento dos antigos embargos à execução, ajuizados sob a égide da lei antiga, ainda que tais decisões tenham sido pu blicadas na vigência da lei nova. A despeito disso, tem-se admitido o recurso interposto, com base no princípio da fungibilidade. Assim, AgRg no REsp n.0 1109004-RS, Rei. Min. Fernando Gonçalves, 4.• Turma, j. 19.05.2009, D]e 08.06.2009 e REsp n.0 963977-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• Turma, j. 26.08.2008, DJe 05.09.2008, EREsp 1043016 / SP, Rei. Min. Massami Uyeda, 2.• Seção, j. 10.03.2010, DJe 27.05.2010, REsp n.o i.062.773, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• T., j. 7.6.2011, DJe 13.06.2011.

a) a Corte Especial do STJ, no j ulgam ento de incidente de recur­ sos especiais repetitivos, esposou o enten dimento de q u e a lei nova q u e dispensa a remessa necessária não atinge proces50

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ES PAÇO

sos cuja sentença foi prolatada na vigência da lei antiga. (REsp n .0 1.144.079, Rei. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 2.3.2011, DJe de 06.05 .2ou); a lei nova q u e estabelece nova regra de distribuição por depen­ dência para o mesmo juízo d e causa anteriormente extinta sem exame do mérito, na forma do atual art. 253, li, CPC (redação da Lei n .0 11.280/2006) - dotando-o (o juízo) de competência funcio­ nal absoluta para processá-la e ju lgá-la -, não pode retroagir de modo a discipli nar a com petência dos processos distribu­ ídos antes de sua promu lgação. Ou seja, não pode ati ngir ato de distri buição co nsumado sob égide da lei antiga (STJ, REsp n. i.027.158, Rei. Min. N ancy And righi, v T., j. 15.4.10, DJe 04/05/2010). Registre-se, contudo, q u e o pri ncípio do juiz natural, por si só, já autorizava extrair essa regra diretamente da Constitui ção, antes mesmo do advento da citada lei reformista, porqu anto o juízo para o qual fora inicialmente distri buída a ação seja o natu ral e para ela competente, inclusive q u ando reproposta d epois d e extinta sem resolução do m érito.

b)

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF 33.• Região, de 2006, indagou-se qual seria a regra básica da eficácia da lei processual no tempo: a) cada ato processual se rege pela lei de seu tem po; b) a lei processual é retroativa; e) cada fase processual se rege pela lei de seu tempo; d) a lei nova se aplica a todo o processo enquanto não estiver extinto.

Aplicando o sistema de isolamento dos atos processuais, a resposta apontada como correta foi a letra a.

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PAU LA SARNO BRAGA

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No REsp n. i.205.946, representativo de controvérsia repetitiva e sub­ metido ao regime o art. 543-C, CPC (STJ, REsp n. 1.205.946, Corte Especial, Rei. Min. Bendito Gonçalves, j. 19.10.2011, pu blicado no DJe de 02.02.2012), firmou-se orientação no sentido de que normas que tratam dos aces­ sórios de condenação judicial (juros m oratórias e correção monetária) tem natureza processual, razão pela qual incidem de imediato nos processos em curso, não retroagindo aos processos anteriores à sua vigência. Sustentou-se a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais acima comentado. Malgrado pareça entendimento teoricamente equivocado, tendo em vista tratar-se de norma m aterial - que determina o conteúdo da deci­ são e não o procedimento de produção dela -, foi firmado pela Corte Superior e deu ensejo à resposta dada à questão abaixo, constante na prova do Concurso Pú blico para provimento do cargo de Procurador do Estado de São Paulo, de 2012 (FCC): As regras de correção monetária e juros de mora incidentes nas con­ denações judiciais impostas à Fazenda Pública foram alteradas pela Lei Federal n° 1i.960/09. Considerando-se o reconhecimento pelo Superior Tribunal de justiça da natu reza instrumental de referida norma, a sua aplicação a) ocorre para os processos em curso, mas desde que não tenha havido sentença de mérito. b) ocorre somente para as ações ajuizadas após entrada em vigor da referida lei. c) alcança os processos em curso, respeitados os atos processuais já praticados. d) não é prevista para as execuções de título extrajudicial. e) depende da fase procedimental em que se encontre o processo, apenas alcançando a partir da fase seguinte à postulatória. A resposta considerada correta foi a constante na letra C.

Particularmente no que se refere ao novo regramento da execu­ ção (Leis n.o u.232/2005 e ll-382/2006), encontram-se alguns posicio­ namentos do STJ dignos de nota: a) fi rmou-se o posicionamento de que a lei nova (Lei n.o 11.382/2006, que altera art. 655, 1, e art. 655-A), que não mais exige compro­ vação de exaurimento das diligências administrativas para a penhora pelo Sistema Bacen Jud, não d eve atingir decisão dada sobre a m atéria (e penhora realizada) na égide da lei antiga, 52

N O R M A PROCESSUAL. A P L I C AÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

"aplicando a lei n ova imediatam ente, com a só consideração d o tempo da decisão". A l e i nova deve s e r observada se vigente na data da decisão j udicial respectiva - mesmo q u e o req u eri­ mento de pen hora tenha sido form ulado sob égide da lei antiga - e ó ato processual (penhora) será concretizado sob o i m pério da lei n ova (Assim, EREsp n.0 1052081, Rei. Min. Hamilto n Car­ valhido, i.a Seção, j. 12.05. 2010, DJe 26.05.2010; AgRg no AgRg no Ag n .0 961578-MG, Rei. Min. Luiz Fux, l . ª Turma, j. 02.12.2008, DJe 17.12. 2008, AG RG no REsp n.0 1077240-BA, Min. Rei. Castro Mei ra, 2.• Turma, j. 19.02.09, DJ e 27.03.09, e REsp n.0 1112943-MA, Rei. Min. N ancy Andrighi, Corte Especial, j. 15.09.2010, DJe 2pi.2010, jul­ gado n o rito dos recu rsos repetitivos); b)

há, ain da, preced ente no sentido de q u e a lei n ova (Lei n .0 11 .382/2006, arts. 738 e 739-A), q u e coloca a j u ntada do m a n ­ d a d o de citação co m o termo inicial para o novo (e maior) prazo de 15 dias q u e tem o executado para apresentar embargos à execução de título extraj udicial, despindo, ain da, tal m e d ida de efeito suspe nsivo autom ático - só podendo ser concedido pelo juiz - , não d eve alterar o termo inicial do p razo d o devedor já citado n a vigência da l egislação anterior, m algrado se apliq u e o p razo da lei n ova (m aior e mais bené­ fico) e o regra m e nto d o efeito suspensivo também p revisto na lei n ova (MC n .0 13951, Rei. M i n, N a n cy Andrighi, 3.• Tu rma, j . 11.03.2008, D J e 01 .04. 2008; STJ, R E s p n . 1.124.979, s . a T. Rei. M i n . Lau rita Vaz, j . 3.5.2011, DJ e d e 18.05 .2011).

c)

firmou-se, também, o enten dimento de q u e os embargos do deve­ dor opostos após o -início da vigência da Lei 11.232/2005devem ser recebidos como impugnação, nos casos em que o j u iz não tenha, em nome da segurança j u rídica, convertid o expressa­ mente o p rocedim ento executivo no novo rito de cum primento de sentença (STJ, p T., REsp n . 1.185 .390-SP, rei. Min. N ancy And­ righi, j. em 2r8.2013, publicado no DJe deo5.09.2013). �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento do Cargo de Promotor no MPE de Sergipe, de 2010, questionou-se como se daria a disciplina jurídica da lei processual no tempo, no contexto do regime de cumprimento da sentença e da execução de títulos extrajudiciais.

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PAULA SARNO BRAGA

Foram consideradas incorretas as assertivas: a) "A m ulta de 10ºk sobre o montante da condenação, prevista no art. 475-J do CPC, aplica-se também às sentenças condenatórias transita­ das em julgado antes da sua vigência, pois as leis processuais têm aplicação imediata", afinal, conforme entendimento esposado em julgado do STJ, o "art. 475-J do CPC aplica-se, tão-somente, às senten­ ças que transitaram em julgado em data posterior a sua entrada em vigor, pois este é o termo inicial para a contagem do prazo de quinze dias" (REsp n.0 1143362, v Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.12.2010, D)e 08.02.2011 e outros julgados). b) "O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autô nomo e passou a ser m era fase complementar do mesmo processo em que o pro­ vim ento . é assegu rado, im portou em que não são devidos hono­ rários advocatícios na fase de cum pri m e nto da sentença", por­ quanto já defi nido, inclusive em ju lgado do STJ que: "Conquanto a nova sistemática i m posta pela Lei n° 11.232/05 tenha alterado a natureza da execução de senten ça que passou a ser mera fase co mplementar d o p rocesso de cognição, deixando de ser tratada co m o processo a utônomo, não trouxe n e n h u m a modificação no q u e tange aos honorários advocatícios" (AgRg n o Ag n.0 1 174877RS, 3.• Tu rma, Ministro Sidnei Beneti, j. 2po.2009, DJ e 06.1i.2009 e o utros j u lgados). e) "O novel art. 655, 1, do CPC, com a redação dada pela Lei n° 11.382/2006, exige que o credor comprove haver procurado outros bens penho­ ráveis para, só então, requerer a penhora de depósito ou aplicação em instituição financeira", tendo em vista que a dita regra foi revo­ gada e o atual art. 655, 1, c/c 655-A não impõe semelhante exigência, na esteira da jurisprudência acima citada. d) "Na execução de título extrajudicial, a concessão, pelo juiz, de efeito

suspensivo aos embargos do executado impede a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens", tendo em vista que um dos pressu postos na legislação atual para a concessão judicial de efeito suspensivo é a prévia garantia do juízo.

Há exceção à regra. Existe do utri na defendendo a inaplicabilidade da lei nova: de um lado, quando puder comprometer a garantia de acesso à jus­ tiça, falando-se em direito adquirido à via processual prevista na lei antiga; de outro lado, quando puder prejudicar o direito material 54

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO

q u e b usca tutelar - o que é visto como deco rrência da instrumenta­ lidade do p rocesso, mas não de imposição absol uta. Há, ainda, decisão d o STJ no MC n.0 13951, Rei. Min, Nancy Andrighi, 3.• Turma, j. i i.opoo8, DJe 01.04.2008, admitindo o afastamento da lei nova quando o ato a praticar possui nexo imediato e inafastável com o ato praticado sob a égide da lei antiga e seus efeitos - no caso, a citação do executado (realizada na vigência da lei antiga) e o i nício do prazo para embargar Oá na égide da lei nova, Lei n.0 11.382/2006). Além disso, predominou na j u risprudência a eficácia retroativa da Lei n.0 8.009/90, inclusive para desconstituir penhoras já realiza­ das quando a lei entrou em vigor. É o teor d o enu nciado n.0 205 da súmula da jurisprudência predominante do STJ ("A Lei 8009/90 aplica­ -se à pen hora realizada antes da sua vigência"). Por fim, pontu e-se que o art. 216 da Lei de Falências p revê que: "a falência já declarada e a con cordata já req uerida ao entrar em vigor a presente lei obedecerão, q uanto ao seu processo, à lei ante­ rior", inclinando-se para um sistema de unidade processual. �

Atenção! No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), arts.

14

e

1000,

mantém-se o sistema

de isolamento dos atos processuais.

Mas o próprio Projeto de NCPC prevê exceções à regra. O art. lOOO, § lº, do Projeto de NCPC, aplica o sistema de fase (recursai) processual para os extintos procedimentos sumários e especiais: "As regras do Código de Processo Civil revogado relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais não mantidos por este Código serão aplicadas aos processos ajuizados até o início da vigência deste Código, desde que não tenham, ainda, sido sentenciados". Já o art. 1001, do Projeto de NCPC, opta pelo sistema de unidade proces­ sual para disciplinar a extensão da coisa julgada às questões prejudi­ ciais em causas ajuizadas depois da vigência desse código: "A extensão

da coisa julgada às q uestões prejudiciais somente se dará em causas ajuizadas depois do início da vigência do presente Código, aplicando­ -se às anteriores o disposto nos arts. 5°, 325 e 470 do Código revogado". O art. 1002, do Projeto de NCPC, prevê exceção à aplicação imediata da lei nova , no que diz respeito aos tribunais sem Diário de Justiça Eletrô­ nico e a publicações de editais: "Nos tribu nais em que ainda não tiver sido instituído o Diário da Justiça Eletrônico, a pu blicação de editais observará as normas anteriores ao início da vigência deste Código".

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PAULA SARNO BRAGA

Interessante o texto do art. 1003, do Projeto do N CPC, que merece refle­ xão mais profu nda, mas desperta a curiosidade em torno do que parece ter sido a adoção do sistema de isolamento dos atos processuais em matéria de prova : "As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas que tenham sido requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início da sua vigência" O deferimento (e, não, requerimento) ou determinação da prova gera o direito adquirido a ela, bem como direito de que seja realizada de acordo com a lei de regência da data em que deferida/determinada. Por exem plo, se na vigência do CPC/73 foi determi nada a prestação de depoimento da parte em mesa de audiência, com o advento do NCPC não se admitirá que seja feita por videoconferência (art. 371, §3.0), havendo o direito adquirido da parte à realização da prova de acordo com o direito probatório vigente na época em que deferida. Por fi m, o art. 1007, do Projeto de N CPC, prevê norma de direito inter­ temporal dispositiva, no contexto do sistema de u nidade processual, para execução contra devedor insolvente : "As execuções contra deve­ dor insolvente propostas até a data de entrada em vigor deste Código permanecem reguladas pelo Livro li, Título IV, do Código de Processo Civil instituído pela Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ressalvada a possibilidade de os interessados, de comum acordo, requererem a conversão do concurso u niversal e concurso particular, nos termos do art. 865".

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C a p ít u l o

I l i

Princípios processuais .

Sumário • i . Noções iniciais - 2. Devido processo legal - 3. Contraditório e ampla defesa - 4. Boa-fé e

cooperação 5. lnafastabilidade da j u risdição 6. Efetividade - 7. Duração razoável do processo - 8. Adequação 9. Igualdade - 10. Pu blicidade - 11. J u iz natural - 12. Motivação das decisões. -

-

-

1.

NOÇÕES INICIAIS

N ão há u niformidade em doutri na em to rno do conceito de prin­ cípio. E a abordagem das teorias existentes sobre a matéria foge à proposta da presente. O objeto desse capítulo é o estudo dos princípios constitucionais que abrangem, sistematicamente, os princi pais e mais basilares direi­ tos fundamentais a serem observados no processo jurisdicional. � Atenção! Há doutrina que destaca os chamados " princípios informativos" do pro­ cesso, que seriam regras técnicas (ideais) de melhoramento estrutural do processo, que, apesar de distintas dos princípios gerais do direito processual, ora examinados, influenciam-nos. Quatro regras são citadas: a) "o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de pro­

curar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princípio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de garantia social com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração)" (CINTRA; DI NAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 56). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Sobre o tema acima, no XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz doTRT 9• REGIÃO (PR), de 2003, constou a questão abaixo. -

57

PAU LA SARNO BRAGA

"Existe uma categoria de princípios de direito processual, que, segundo a doutrina, são denominados princípios informativos ou formativos. Na lição de NELSON NERY JÚNIOR 'são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São princípios universais e praticamente incontrovertidos'. Assinale a alternativa que não contém nenhum desses princípios: a) lógico, persuasão racional, ampla defesa. b) devido processo legal, ju rídico, contraditório.

e) publicidade, econômico, verdade real. d) inafastabilidade da jurisdição, in ércia da jurisdição, político. e) contraditório, ampla defesa, oralidade"

Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "e".

2.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

o primeiro e mais fundam ental princípio processual é o devido processo legal (cf. sobre o tema BRAGA, 2008, p. 155 ss.).

Trata-se de conqu ista histórica da humanidade, o riginariamente prevista, para a maioria dos estu di osos, na Magna Carta de 1215, selada pelo rei inglês joão Se m-Terra, em ato de compro m etimento com o respeito aos di reitos e liberdades da com u nidade politica­ mente articu lada. I nicialmente reco n hecida na expressão law of the land, só substi­ tuída pelo vocábulo due process of law (d evido processo legal) em lei in glesa de 1254 - por obra de u m legislador desconhecido-, foi gra­ dativamente i ncorporada nos mais diversos ordenam entos j u rídicos em todo m u ndo, tardando a ser adotada no Brasi l. E foi só a CF/1988 que trouxe a pri meira p revisão explícita do devido processo legal em nosso o rdenamento, estabelecen do, no art. 5.º, uv, CF. q u e "ninguém será privad o da li berdade ou de seus bens sem o devido p rocesso legal". Assi m, o pri ncípio do due pro­ cesso of law resta positivado como li mite ao poder estatal de produ58

P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

zir leis e decisões judiciais e administrativas, que deve ser exercido por um processo d evido (legi�lativo, j urisdicional ou administrativo) (BRAGA, 2008, p. 180, citando outros). Mas o princípio do devido p rocesso legal deve ser analisado em duas diferentes dim ensões: a processual (ou procedimental) e a substancia/ (ou material) (assim e citando o utros, BRAGA, 2008, p. 182 ss.). devido processo legal processual/procedimental (procedu­ ral due process) confina os poderes estatais no que tange à forma como produz seus atos normativos/decisórios (leis e decisões admi­ nistrativas ou j u risdicionais), exigindo-se que se siga u m percurso pautado nas formalidades legais, respeitando-se as garantias míni­ mas de u m Estado Democrático de Direito. Vem sendo associado à noção de u m processo que conte com ampla participação das partes e tutela justa e efetiva dos seus direitos. o

devido processo legal substancial (substantivo ou material) restringe o exercício de tais poderes no que se refere à substância (matéria ou conteúdo) de seus atos normativos/decisórios (leis e decisões administrativas ou j u risdicionais), reclamando resultados essencialmente corretos, justos e razoáveis. o

O devido processo legal, em sua origem (Inglaterra Medieval e Cartas Coloniais), só era concebido em u m a dim ensão estritamente processual - inicialm ente para o processo cri mi nal, estendendo-se, após, ao cível . Mas não ficou restrito aos p rocessos j u risdicionais. Com o tem p o, abrangeu, outrossim, os p rocessos administrativos e legislativos - co m o já se percebe, aqui, por exem plo, a partir d o enunciado n.0 3 1 2 da súm ula d o STJ, do Resp n.0• 6601, L ª T., Min. Rei. Pedro Acio li, j . 18.9.1991 e Resp n.0• 536463, Lª T., Min. Rei. Luiz Fux, j. 25.11.2003. Sobrevieram, séculos mais tarde, as m e nções iniciais ao subs­ tancia/ due process, no seio da doutri na e j u risprudência norte-ame­ ricanas. Teve como marco inicial a decisão da Su prema Corte norte­ -americana no caso Calder x Buli, em i798, com o voto do Juiz Chase, que fala em controle j u risdicional do conteúdo de atos normativos (q ue ferirem os d ireitos fundamentais), com base no due process. Mas a faceta material do due process começou a se desenvolver, de 59

PAULA SARNO BRAGA

fato, entre o fim d o século XIX quando se sobressai o case Al/geyer v. Louisiana - e o início do século XX. --

No Brasil, encontra-se doutrina e, também, desde a década de 1970, decisões do STF, com m enção à razoabilidade, invocando-se como fundamento seu a cláusula d o due process d o ordenamento norte-americano (STF, Rp n.0 930-DF, Pleno, Rei. Min. Cordeiro Guerra, j. 05.05.1976, publi cado no D PJ de 02.09.1977; e nas ADlns n .0 958-3-RJ, n.0 966-4-DF). Perceba-se q u e, a princípio, o devido p rocesso legal su bstancial foi concebido primordialmente para o controle da justiça e razoa­ bilidade de atos legislativos (leis). M odernam ente vem balizar qual­ quer ato estatal (legislativo, administrativo e j urisdicional), de forma a impedir que viole abusivam ente direitos fundamentais do homem. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Sobre o tema acima, no XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz d oTRT 9ª REGIÃO (PR), de 2003 , constou a questão abaixo. -

"Existe uma categoria de princípios de direito processual, que, segundo a doutrina, são denominados princípios informativos ou formativos. Na lição de NELSON N ERY JÚNIOR 'são considerados como axiomas, pois prescindem de demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum conteúdo ideológico. São princípios universais e praticamente incontrovertidos'. Assinale a alternativa que não contém nenhum desses princípios: a) lógico, persuasão racional, ampla defesa. b) devido p rocesso legal, jurídico, contraditório. e) pu blicidade, econômico, verdade real. d) inafastabilidade da jurisdição, inércia da jurisdição, político. e) contraditório, ampla defesa, oralidade" Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "e".

� Atenção! A doutrina encontra outros fundamentos constitucionais para o reco­ n hecimento da razoabilidade e proporcionalidade em nosso ordena­ mento, tais como:

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P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

a) Estado de Direito - como defendem Willis Santiago Guerra Filho e Gus­

tavo Ferreira Santos; b) Isonomia - na linha de Paulo Bonavides, H u mberto Ávila e Wil lis San­

tiago Guerra Filho (cf. apanhado de BRAGA, 2008, p. 188 e 189); e) Liberdade - como defende Humberto Ávila, denunciando inclusive, ser construção teórica nacional extraí-lo do devido processo legal su bstantivo - que sequer é recon hecido pelo autor nessa dim ensão m aterial, afinal no Brasil (sob a égide de constituições anteriores) e em outros países (como na Lei Fundamental Alemã), m esmo sem pre­ visão expressa do devido processo legal, são reconhecidas as exi­ gências de razoabilidade (ÁVILA, 2008, p. 56 e 57; d. críticas de DIDIER, 2011, p. 52). �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provimento do Cargo de Promotor Público do MPE/MS, de 2006, percebe-se que foi admitido o emprego da propor­ cionalidade e razoabilidade para afastar obstáculos irrazoáveis à efe­ tivação de outros direitos fundamentais p rocessuais - ainda que no âmbito penal -, exigindo-se justiça e ponderação no conteúdo das deci­ sões judiciais que deliberem sobre tal matéria (choque de direitos fun­ damentais processuais). Por isso, considerou-se incorreta a seguinte assertiva: "Os princípios da publicidade, ampla defesa e devido pro­ cesso legal, por traduzirem garantia constitucional ao processado, no âmbito do processo penal brasileiro, não admitem interpretação li mita­ tiva ou valorada pela proporcionalidade". Já no Concurso Público para provimento do Cargo de Juiz do Traba­ lho Substituto (TRTS), de 2012, foi considerada correta proposição que reconhece a faceta m aterial do devido processo legal - em que pese tratando-a como postulado, na linha de expressiva doutrina brasileira -, com o segui nte texto: "Origina-se da expressão inglesa due process of law um dos postulados fundamentais do processo, que, em sentido material, revela-se em uma decisão substancialmente razoável e cor­ reta, o chamado princípio do devido processo legal substantivo e, em sentido formal, constitui-se, basicamente, no direito a ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas". É firme na doutrina e na jurisprudência brasileiras o reconhe­ cimento do devido processo l egal como garantia de contenção do poder estatal (ju risdicional, legislativo e administrativo), no contexto das relações j u rídicas públicas.

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PAU LA SARNO BRAGA

Tem sido cada vez mais comum, contudo, a menção ao devido processo l egal com o direito fundamental oponível aos particula­ res, que contém/li mita o exercício do poder privado (autonomia pri­ vada), estendendo-se a garantia para as relações particu lares. É o que se diz ao exigir-se contraditório e ampla defesa para a associa­ ção expulsar o associado (cf. art. 57, CC/2002), ou para o co ndomínio punir o condô mino, por exemplo (cf. Enu nciado n .0 92, Conselho de Justiça Federal) (cf., por todos, BRAGA, 2008, p. 203 e 213). N esse sentido, ao lado dessa incipiente p reocupação doutriná­ ria, tem-se significativo número de ju lgados em tribu nais locais, já acompanhados por precedentes d o STJ e STF - como, por exem plo, o STJ no REsp n.0 50543, 3.• T., Rei. Min. Nilson Naves, j. 2i.05 .1996, e o STJ no AgRg no Agi n.0 34650.1, l,a T., Rei. Min. Sepúlveda Perten ce, j. 16.12.2004. Mas paradigmático é o acórdão dado pela Corte Suprema no julgamento do RE n.0 201.819, i.a T., rei. Min. Ellen Gracie, j . 11.10.2005. Atendo-se à aplicação do devido processo legal na esfera juris­ dicio nal, percebe-se ser corriqueiramente identificado como o prin­ cípio-base (supraprincípio ou postulado fundamental) do direito processual, de conteúdo complexo, por sedimentar em seu conceito (indeterminado), de forma harmônica, os mais variados princípios cons­ titucionais - como o acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, juiz natural, razoabilidade/proporcionalidade, igualdade, publicidade etc. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provimento do Cargo de Procurador M unicipal de São Paulo - SO, de 2002, VUN ESP, entendeu-se correta a assertiva de que "a garantia do jus actionis é manifestação do devido processo legal", ratificando-se o conteúdo complexo do princípio. No concurso público para o provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, esperou-se que o candidato assinalasse como alternativa correta, a seguinte: "O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conju nto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legi­ timam a própria função jurisdicional". Já no Concurso Pú blico para o provimento no cargo de Defensor Público de DPE-AM, de 2011, considerou-se i ncorreta a afirmativa de que "o

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P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

princípio do devido processo legal significa, em processo judicial, a garanta ao contraditório e à ampla defesa, bem como às regras pre­ viamente estabelecidas sobre o modo de solução judicial do conflito".

Em que pese parecer suficiente a previsão e concretização do devido processo legal para que se tenha acesso a uma ordem jurídica justa, o ptou-se pela consagração constitucional explícita ou implícita (cf. art. s.o, §2.0, CF) dos direitos fundamentais dali decorrentes. São explicitamente previstos na Constituição, por exemplo, o contraditório, a ampla defesa (art. s .o, LV), a d u ração razoável d o processo (art. 5.0, LXXVlll), a p u blicidade (art. s.o, LX) etc. São implicitamente extraídos da CF, com base no art. v, §2.0, pela doutrina, a efetividade, a adequação e a boa-fé, por exemplo, como decorrência do regi me e dos princípios constitucionalmente adotados (direitos i m plícitos internos), ou dos tratados internacio­ nais em q u e a República Federativa do Brasil seja parte (direitos fundamentais implícitos externos) - cujo status su pralegal ou consti­ tucional, a depender da visão adotada, fora comentado n o capítulo dedicado à norma p rocessual. Segue-se com sua abordagem . 3.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

O pri ncípio do contraditório, também chamado de princípio da audiência bilateral, está explicitam ente consagrado no art. 5 .0, LV, CF, ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou adminis­ trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recu rsos a ela inerentes". Revela-se como direito fundam ental à participação das partes do processo de produção e cu mprimento da decisão judicial, como a mais pura manifestação da democracia no exercício do poder juris­ dicional, que lhe confere legitimidade. É tão intimamente relacionado ao exercício do poder que a doutri na moderna considera inerente à própria noção de processo (CI NTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 61). E se costu m a dizer que caminha lado a lado com a isonomia das partes e o direito de ação (e a correlata exceção/d efesa), por traduzir-se na p rerrogativa dos litigantes de serem ouvidos parita63

PAULA SARNO BRAGA

riamente n o processo, em igualdade de co ndições, deduzindo pre­ tensões e defesas, bem como prod uzindo provas. Hodiernamente o pri ncípio do contraditório também tem sido estu dado em duas diferentes dimensões: formal e material. O contraditório formal assegura o direito de participação do processo, através do clássico binômio: obrigatoriedade de informa­ ção dos atos e termos processuais e possibilidade de reação/mani­ festação. Para o pensam ento mais tradicional é o q u e basta para que o pri ncípio se efetive. O contraditório material, reconhecido por alguns como a veda­ ção à decisão-su rpresa, é o que a doutri na alemã chama de "poder de influência" - e que vem sendo acol hido em legislações proces­ suais estrangeiras como a alemã, portuguesa e francesa. Não basta que a parte, obrigatoriamente informada, tenha assegurada a sim­ ples possibilidade de reagir (manifestar-se). É necessário que essa reação/m anifestação se dê em tempo e em condições de influenciar no convencimento do magistrado (OLIVEI RA, 1999, p. 143 e 144; MARl­ NON I, 1999, p. 258 e 259; D I D I ER, 2on, 56). Fala-se em um "pod er-dever" judicial - ou sim plesmente poder, como preferem algu ns - de ouvir as partes sobre todos os po ntos d o processo, inclusive aq ueles que serão resolvidos p o r ele, de ofício ou a requ erime nto. Parti ndo dessa premissa, em que pesem as divergências, há quem defenda: a) que o juiz pode impor sanções de ofício (ex.: arts. 14, parágrafo ú nico, 16 e 18, CPC), desde q u e, antes, ouça as partes, quando ainda possível i nterferir na sua convicção em torno do ocorrid o - c o m o sugere o art. 599, li, CPC, a doutrina de RUI STOCO (2002, p. 101), FREDIE DI D I ER JR (2on, p. 57) e o STJ no REsp n .0 250781-SP, l.ª T., rei. Min. JOSÉ DELGADO, j. 23.05.2000, DJ. 19.06. 2000, sendo os demais om issos ou contrários (co mo SPADONI, 2002, p. 191; e OLIVEIRA, 2000, p. 78); b) que o juiz pode examinar questão de fato ou de direito de ofício, (a teor dos arts. 131 e 462, CPC, e dos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius), desde que, antes, ouça as par­ tes, quando ainda possível i nterferir na sua convicção em torno do ocorrido - na linha do art. 40, §4.º, da Lei n.0 6.830/1980, que 64

P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

impõe esse lim ite para o reconhecimento d e prescrição de ofí­ cio contra a Fazenda Pública, e d e crescente parcela doutrinária; c)

que o juiz pode examinar parecer do Ministério Público (custos legis) ou de jurista, memoriais da parte ou de amicus curiae, q u e suscitem q uestão nova, desde que, antes, ouça as partes, quando ainda possível interferir na sua convicção em torno d o ocorrido - o q u e é i nteressante pontuar p orq ue o M P normal­ me nte fala depois das partes (art. 83, CPC) (N ERY, 2010, p. 230). � Atenção!

No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), art. 10, encontra-se essa vedação à decisão surpresa: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdi­

ção, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes o portunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provimento do Cargo de Promotor Público d o MPE/MS, de 2006, foi reputada correta a afirmação de que: "O princípio do contraditório significa que somente a alegação de fato ou apresen­ tação de prova, por uma das partes, permite que o adversário tenha o direito de manifestar-se, sendo que somente de modo excepcional é aplicável quando h ouver alegação de direito, pois nesse caso, de regra, o juiz pode decidir sem ouvir a parte contrária, bastando que se apli­ que a lei ao caso concreto". Percebe-se que o exami nador segue a parcela doutrinária (a ex. de NERY, 2010, p. 231) que defende que a vedação à decisão-surpresa só é aplicável às questões de fato (e de prova), mas não como regra às questões de direito, em razão na máxima da iura novit curia.

A despeito disso, su bsiste a possibilidade excepcional de contra­ ditório diferido (ou postergado).

Em regra, viu-se que o juiz deve ouvir as partes antes de resol­ ver qualquer qu estão. Mas o tempo necessário para garantir o con­ traditório pode colocar em risco a efetividade da jurisdição, gerando situações de desequilíbrio e inju stiça. Por exemplo, im agine-se que, pleiteada provi dência lim inar no sentido de obrigar a operadora de plano de saúde a cobrir cirurgia de emergência, o tem p o necessário para o uvi-la, pode gerar perigo de vida para o paciente beneficiário. 65

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, admite-se, em casos excepcionais, o contraditóri o dife­ rido. Não é suprimido, mas, só, postergado, em nome da efetividade da jurisdição. É o que se autoriza no contexto das tutelas de urgên­ cia liminares. Não ofendem o contraditório, seja por sua em ergen­ cialidade, seja por sua proviso riedade e precariedade, seja pela necessidade de garantir a paridade de armas que seria ofendida se comprometida a eficácia da prestação j u risdicional requerida. � Atenção! No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. io, parágrafo ú nico, encontra­ -se autorização expressa para contraditório diferido na concessão de tutelas de urgência e para a prolação de sentença de i mprocedência liminar de demandas repetitivas ou com base em prescrição/decadên­ cia: "O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de urgência e nas hipóteses do art. 307". �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Juiz do TRT da 9• REGIÃO PR, de 2006, em questão sobre princípios de direito processual civil, considerou-se incorreta a assertiva de que "O Direito Processual Civil brasileiro não admite procedimentos ou provimentos específicos funda­ dos em técnicas de contraditório diferido, de reação aos atos proces­ suais já praticados, pois o contraditório é elem ento inerente ao devido processo legal, alçado a nível constitucional", o que se com preende com base nos ensinamentos supra. -

O princípio da ampla defesa é o respo nsável pela materiali­ zação do contraditório. Confere aos litigantes em geral o direito de alegar, provar, recorrer, e em pregar os meios necessários para fazer valer sua pretensão/resistência, assegurando, assim, o exercí­ cio adequado do contraditório (participação efetiva). Se o contraditório, enqu anto obrigatoriedade de informação, viabiliza a ampla defesa, como um "gatil h o", este mesmo contraditó­ rio, enqu anto oportunidade de manifestação (reação), é viabilizado pela am pla defesa que, u ma vez exercida, con cretiza-o de forma efetiva (e material). Daí é possível perceber ser a ampla defesa intimamente rela­ cionada com o contraditório, a po nto de alguns doutri nadores dize66

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

rem, implícita ou explicita mente, que com ele se confunde - sobre­ tudo com sua faceta material (DIDI ER, 2011, p. 60; BEDAQUE, i999). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Parece ter sido com base nessa visão de ampla defesa (como sendo imbricada com o contraditório) que, no Concurso Pú blico para provi­ mento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012, consi­ derou-se incorreta a assertiva de que: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5 °, inc. LV, da Constituição Federal, apesar de serem figuras conexas, distinguem-se entre si, pois a ampla defesa é o instrumento de atuação do direito ao contraditório."

Mas su bsistem, ain da, aqu eles que sustentam ser possível dife­ renciá-los (LOPES, 2008, p. 124 e 125; M ESQU ITA, 2003, p. 186-188): i)

por seus destinatários, existindo a visão de que a am pla defesa (ao menos em seu sentido estrito) é garantia exclusiva do réu apesar do costu me ser assegu rá-la, tal como o contraditório, a ambas as partes;

ii)

pelo grau de dependência entre eles: seja defendendo-se que o contraditório (enqu anto obrigatoriedade de i nform ação) via­ biliza a ampla defesa; seja defendendo-se que o contraditório (e nquanto possibilidade de manifestação efetiva) exterioriza a ampla defesa, q u e qualifica essa oportu nidade de manifesta­ ção/reação, em sua amplitude, forma e teor.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Analista de Controle Externo, do TCU, de 2008, pelo gabarito oficial, foi considerada correta a afirmativa de que "Ao longo de toda a fase instrutória de uma com­ plexa ação envolvendo apropriação indevida de direitos autorais, o juiz deferiu todos os requerimentos que lhe foram dirigidos para j u ntada de documentos e outros elementos probantes aos autos, sem pre con­ cedendo vista às partes para sua manifestação nos termos da lei pro­ cessual vigente. Nessa situação, ao oportu nizar aos litigantes o pleno exercício do contraditório, o magistrado, simultaneamente, também deu efetividade concreta ao princípio constitucional da ampla defesa.", o que condiz com o quanto acima exposto. No Concurso Pú blico para provimento do Cargo de Juiz d o Trabalho Substituto (TRT8), de 2012, consta como incorreta a segui nte assertiva: "Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°,

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PAU LA SARNO BRAGA

i nc. LV, da Constituição Federal, apesar de serem figuras conexas, dis­ tinguem-se entre si, pois a ampla defesa é o instrumento de atuação do direito ao contraditório". Sua incorreção decorre, certamente, do fato de negar a íntima relação entre contraditório (material) e ampla defesa, sustentada por aqueles que dizem que se confu ndem entre si, nos ter­ mos da doutrina acima citada.

A ampla defesa repercute de forma distinta a depender do tipo de processo e de direito material em jogo. Por isso, ao contrário do processo penal, no processo civil, fala­ -se em uma possibilidade de manifestação/reação efetiva da parte, com todos os m ecanismos necessários para tanto. Trata-se, em regra, de uma faculdade sua (ou, mais especificamente, ônus), cujo não-exercício não co nduz à nu lidade do processo. A ausência de manifestação/reação efetiva d o réu, por exem plo, configura a sua revelia, que só tem como efeito material a presu n­ ção de verdade do que foi dito contra ele (confissão ficta, cf. art. 319, CPC), sem que se fale em qualquer nulidade processual - salvo se réu preso, réu revel citado fictamente (por edital ou hora certa) ou parte incapaz não devidamente representada, quando a falta de um curador especial (em regra, defensor público), que cause prejuízo, conduz à n u lidade processual (art. 9.0, CPC). A princípio, a defesa, para ser ampla, deve ser pronu nciada por profissional legalmente habilitado, com capacidade postu latória (advogados públi cos e privados, defensores p ú b licos e mem bros d o M P), na forma d o art. 36 e 81, CPC. "A defesa leiga, s e m advogado, não é ampla, mas restrita" (NERY J R., 2010, p. 251) e, por isso, só em casos excepcionais admite-se p ostulação pessoal. Entretanto, n o co ntexto cível, a d efesa técnica, realizada p o r advoga d o regu larme nte inscrito na OAB, também é ô n u s da parte (art. 36, CPC). Basta rele m b ra r q u e o réu pode deixar de repre­ se ntar-se por advoga d o no ato de defesa, o q u e, o utrossim, só conduz à sua revelia, não i m p e d in d o o prossegu ime nto do feito d iferentemente d o â m b ito pen al, em q u e a d efesa técnica é abso­ luta m ente indispe nsáve l, sob pena d e n u l i d a d e de p rocesso (cf. art. 5 64, I l i, " c", CPP) . 68

PRI N CÍPIOS PROCESSUAIS

., Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provimento do Cargo de Auditor da Sefaz/AP, de foi formulada a seguinte questão:

2010,

"Caio, auditor fiscal estadual, é surpreendido com a instauração de pro­ cesso administrativo disciplinar, contendo fatos que a Comissão enten­ deu qualificar sanções administrativas. O acusado foi cientificado pessoal­ mente e defendeu-se, sem a presença de advogado, dos fatos narrados, produzindo todas as provas necessárias ao deslinde da questão anali­ sada, sendo a conclusão da Comissão de Inquérito, pela aplicação da pena de suspensão pelo prazo de trinta dias. Caio consulta alguns amigos e estes lhe informam de que haveria necessidade da presença de advo­ gado na defesa dos seus interesses, mesmo em se tratando de processo administrativo. Diante de tais informações, procurou advogado para veri­ ficar da possibilidade de revisão do ato punitivo, que reputou injusto. A esse respeito, analise as afirmativas a seguir: 1.

os princípios constitucionais da a m pla defesa e do contraditório exi­ gem defesa técnica, mesmo no processo administrativo disciplinar.

li. o princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar permite que o próprio acusado apresente sua defesa. Ili. exige-se a comu nicação pessoal dos fatos ao acusado, permitindo­ -lhe o exercício do direito de defesa, no processo admi nistrativo dis­ ciplinar. IV. a lei pode dispensar a presença de advogado em determinados pro­ cessos, inclusive administrativos, o que não macula o princípio do devido processo legal. V. observado que o acusado defendeu-se e produziu provas, não há mácula no processo administrativo disciplinar. Assinale: a) se somente as afirmativas li, Ili, IV e V forem verdadeiras.

b) se somente as afirmativas li e IV forem verdadeiras. c) se somente as afirmativas 1, li e IV forem verdadeiras. d) se somente as afirmativas 1 e V forem verdadeiras. e) se somente a afirmativa Ili for verdadeira.

No gabarito oficial, a opção correta foi a letra "a". E a percepção de que o item 1 seria o único equivocado, na forma do gabarito, certa­ mente advém do teor do enunciado n.• 5 da Súmula Vinculante do STF que prevê que falta de defesa técn ica de advogado em processo admi­ nistrativo disciplinar não ofende a CF - malgrado exista doutrina que,

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PAU L A SARNO BRAGA

equiparando o p rocesso penal ao administrativo disciplinar, defende tratar-se de norma inconstitucional, por ferir a dignidade da pessoa humana, o direito de ação, o devido processo legal, a ampla defesa e os predicamentos da advocacia (art. i33, CF), só merecendo aplicabilidade o enu nciado n.0 343, da súmula do STJ, que adota entendimento oposto.

4.

BOA-FÉ E COOPERAÇÃO

A boa-fé p rocessual tem sido gradativamente reconhecida como máxima i m plícita em nossa Constituição:

a) seja como decorrência d o devido processo legal (fairl triai, segundo o STF), que exige participação equânime e ética de todos os sujeitos do processo, impondo seja o processo leal, probo e pautado na boa-fé (cf. STF, RE n.0 464.963-2-GO, 2.• T., rei. Min. Gil­ mar Mendes, j. 14.oz.2006, DJ 30.06.2006; D I DI ER, 2011, p. 66 ss.); b) seja como decorrência do contraditório que, em uma faceta leal e cooperativa, vai além de ser direito su bjetivo da parte (em sua dimensão subj etiva), para assu mir a condição de dever (em sua dimensão objetiva e valorativa) de todos os participantes do p rocesso, de agir de form a proba, dialógica, diligente e solidá­ ria, contribuindo para a solução justa da causa. Não se trata se m era participação, mas, sim, de co-partici pação ordenada a um mesmo fim, que seria alcançar u m resultado justo; c)

art. 70

seja como corolário da dignidade da pessoa humana, da igual­ dade da solidariedade, que impõe boa-fé objetiva no seio das relações jurídicas em geral, inclusive, na processual - via mais raramente ad mitida. Exige-se também d os sujeitos processuais que ajam com a ética esperada de toda pessoa de cultura média, impondo-lhes deveres anexos de lealdade, confiança, coopera­ ção, informação etc. (fu nção instituidora de deveres), que tam­ bém funcionam como limites à sua participação do p rocesso, coi­ bindo abusos de direito/poder (fu nção limitadora de direitos), tal como os comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium, a ex. do art. 243, CPC), obstados pela chamada preclu­ são lógica, a litigância de má-fé (art. 17, CPC) etc. J u nto a isso, há quem encontre sede i nfraconstitu cional, no 14, li, CPC, ao p rever um dever genérico de boa-fé e lealdade

PRINCÍP I O S PROCESSUAIS

para todos aqueles que de q ualquer fo rma participem d o processo (D I D I ER, 2011, p. 66). A despeito dessa farta argum entação, ainda são po ucos em doutrina que falam em boa-fé objetiva no processo civil - presos a uma visão su bjetiva e, pois, não principiológica do tema -, havendo aqueles que a ela só se refiram como norma de cond uta unicamente opo nível às partes.

Para quem a reconh ece, uma das pri nci pais decorrências da boa-fé objetiva é o dever de cooperação - ou princípio da coopera­ ção, com o de p referência de alguns -, que exige colaboração inter­ su bjetiva d os sujeitos processuais para que se alcance sol ução justa e efetiva da causa. Destaca-se, nesse contexto, o art. 14, V, CPC, manifestação do princípio da cooperação. Com o reco n hecimento da interferência de u m a infi nidade de atores no trâ mite processual, observa-se a i m putação, a cada um deles, do dever de cu mprir e deixar cum prir os mais diversos tipos de decisões e ordens judiciais - cooperand o, assim, para o bom resultado do processo. É a positivação de regra de inestimável valor para a garantia da ética e da efetividade d o processo. Mais especificamente para o juiz, há quem fale em poderes­ -deveres a serem por ele observados, como: i)

expor suas d úvidas sobre as postu lações e posici onamentos das partes, solicitando que forneçam as informações necessárias (dever de esclarecimento, que é recíproco), o que se lhe impõe por força dos arts. 340, 1, e 342, CPC, ou, até mesmo, nos arts. 130, 131 e 339, CPC;

ii) alertar as partes para a existên cia de irregu laridades em sua demanda ou defesa (e o utras atuações em geral), e para eve ntual não aten dimento de seu ô n u s de p rova (dever de prevenção). O art. 284, C PC, pode ser considerado expressão dessa regra ao p rever a determ inação de emenda da i n i cial irregul ar; iii) viabilizar a manifestação das partes sobre dados novos antes de em pregá-los definitivamente, em seus julgame ntos (dever de

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consulta ou não-surpresa), com o exigem, por exemplo, o art. 40, §4.º, LEF, o art. 296, CPC, e, até mesmo, o art. 599, li, CPC; iv) assistir as partes, aj udando-as a superar obstácu los que exis­ tam à sua atuação (dever de auxílio). É como deve agir diante de dificu ldades sérias e justificadas da parte para acessar docu­ m e ntos ou informações importantes para defesa dos seus i nte­ resses, como previsto nos arts. 355, 360 e 440, CPC. (cf. GOUVEIA, 2005, p. 283-300). � Atenção! Fala-se, i n clusive, no STJ, em dever d e cooperação, esclarecim e nto recíproco (diálogo), prevenção e auxílio entre j u ízo deprecante e deprecado, quando há dificu ldades no cum primento da diligência,

que gerem risco de n u lidade processual: "Assim, para que essa ati­ vidade realizada por meio da carta precatória seja otimizada, de modo mais eficiente, é i m portante que o j u iz deprecado p ossa diri­ gir-se ao juiz deprecante para dirimir d úvidas sobre os termos da solicitação, i nformá-lo de algum fato q u e possa co n d uzir à n u lidade do ato processual requ e rido, req u e rer algum documento i m p o rtante para a realização d a provi dência solicitada que não tenha sido e n ca­ m i n hado com a carta, sus pendend o-se o cum primento da ca rta p re­ catória até a manifestação do juiz da causa para confirmá-la ou n ão" (STJ, REsp n . uo3.840, 3.• T., Rei. M i n . Nancy Andrighi, j. 6 .9.2011, DJe 15/09/2011).

� Atenção! No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), arts. 5.0 e 8.0, encontra-se, de forma pretensamente pioneira em nosso ordenamento, previsão, respectiva­ mente, para as partes do direito de participar ativa e cooperativa­ mente, e para as partes e seus procuradores do dever de colaborar para solução rápida e justa da lide, com esclarecimentos tático-jurídi­ cos necessários. Confira-se: "Art. 5° As partes têm direito de participar ativamente d o pro­ cesso, cooperando com o j u iz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determ ine a prá­ tica de medidas de urgência". "Art. 8°. As partes e seus procu radores têm o dever de contri buir para a rápida solução d a lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desn ecessários e procrastinatórios".

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para provimento do Cargo de Procurador da Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foram consideradas corretas as seguintes proposições: i) "A doutrina brasileira tem trabalhado, cada vez mais, o princípio da cooperação no processo civil, por meio do qual o m agistrado e as partes devem estar em constante diálogo, auxiliando­ -se m utuamente com o objetivo de esclarecimento, consu lta, auxílio e prevenção"; ii) "A proibição do venire contra factum proprium, corolário do princípio da boa-fé, impede que sejam adotadas posturas contra­ ditórias no processo e constitui lastro para a teorização da precl usão lógica no processo civil".

5.

INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

N a forma do art. s.o, XXXV, CF, o princípio da inafastabilidade da jurisdição estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a di reito" (a seguir, lições de N ERY, 2010, p. 174 ss.; DIDIER, 2011, p. 111; RODRIGUES, 2003, p. 100 e 161 ss.). Trata-se da consagração explícita, em sede constitucional, do direito fundamental de ação, de provocar a jurisdição ou de acesso à justiça ao qual corresponde um dever correlato do Estado de pres­ tar a jurisdição, por ele monopolizada - e que se caracteriza por ser: -

i)

um direito abstrato de ação, pois não im plica a procedência do quanto alegado e deduzido. É o direito a uma p restação j u ris­ dicional, independentem ente do seu conteú do (procedência ou improcedência).

Está garantida a im possibilidade de excl usão de alegação de qualquer lesão ou am eaça de lesão, como fundamento da preten­ são ded uzida, independentemente do seu conteú do (a matéria abor­ dada) - salvo casos ressalvados pelo próprio Constitui nte (ex.: art. 52, 1 e l i, CF, e os crimes de respo nsabilidade ju lgados pelo Senado) - e independentemente do seu acolhim ento. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/PA, de 2002 (CESPE), foram consideradas corretas as proposições de que "A j u risdição é exercida pelos juízes, não sendo atividade exclusiva do Poder J udiciá­ rio", bem como de que "A ju risdição pode excepcionalmente ser exer­ cida pelo Poder Legislativo".

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ii)

um direito oponível ao legislador e toda autoridade estatal, indiscrimi nadamente. Até mesmo o juiz se subm ete, conside­ rando-se a vedação ao non liquet, a negativa d e prestação juris­ dicional (art. 126, CPC).

� Atenção! A despeito disso, não se trata de direito absoluto ou irrenunciável . Nada impede que as próprias partes titu lares de direito m aterial dispo­ nível abram mão do seu direito de ação (acesso à jurisdição estatal) e optem pela jurisdição arbitral. O STF, inclusive, já se manifestou sobre a constitucionalidade dos dispo­ sitivos (arts. 6.0, parágrafo único, 7.0 e seus parágrafos, 41 e 42 da Lei n.0 9.307/96 e arts. 267, VII, 301, IX, do CPC) que autorizam o afastamento do Judiciário, mediante escolha voluntária do Juízo Arbitral, reconhecendo que a CF assegura direito de ação e, não, dever de ação, e que o árbitro eleito é investido na jurisdição proferindo sentença com força executiva (STF, Pleno, AgR na SE n.0 5206- Espanha, Pleno, rei. M i n . Sepúlveda Per­ tence, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2004). Neste particular, o Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 3.0: "Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalva­ dos os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei".

iii) um direito incondicionado, não co mportando a exigência de p révio esgotam ento da discussão do problema em vias não­ -jurisdicionais (jurisdição condicionada ou i nstância administra­ tiva de cu rso forçado) - como o exau rimento obrigatório das ins­ tâncias administrativas antes do ingresso no Judiciário (ex.: art. 153, §4.0, da CF/69). Ressalva-se, obviamente, exceção prevista na p rópria Constitui ­ ção, com o a Justiça Desportiva (art. 217, §i.0, CF), vez q u e se exige anterior esgotamento da discussão de q u estão desportiva como condição de acesso à justiça. N esse co ntexto, as comissões de conciliação prévia são m eios alternativos de solução do conflito trabalhista, mas não são vias de curso forçado, obrigatórias, i m positivas, sob pena de ad miti r­ -se ju risdição condicionada. Daí ser reconhecida pelo STF, em limi­ nar dada nas ADIN n .0 2.139-DF (Pleno, Rei. Min. Octavio Gallotti, j . 74

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13.05. 2009, DJe 22. 10.2009) e 2160-DF (Pleno, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 13 .05. 2009, DJe 22.10.2009), a inconstitucionalidade, dando interpreta­ ção conforme à Constituição ao art. 625-D, CLT (introduzido pela Lei n.0 9958/2000, art. i.o), colocando a comissão conciliação p révia como opção e, não, como imposição, n o âm bito dos dissídios i ndividuais do trabalho (art. 114,§2.0, CF). iv) direito universal, de titu laridade de todos quantos aleguem ter sido lesados ou ameaçad os de lesão aos seus di reitos. N ão ape­ nas os indivíduos, mas também as pessoas jurídicas, algumas entidades despersonalizadas (PROCON, p. ex.) ou as chamadas pessoas formais (co ndo mínio, massa fali da, espólio etc.) têm o direito de form ular pretensão perante o Poder J u diciário. v)

direito a uma prestação de conteúdo qualificado, por assegu­ rar não o acesso formal a uma prestação jurisdicional qualquer, mas, sim, àquela que seja tempestiva (duração razoável), efe­ tiva, justa e adequada.

Destarte, viabilizando a realização d o ideal de oferecim ento de prestações mais adequadas, efetivas e céleres, a Constituição de 1988 i nova ao prever a tutela dos direitos coletivos, bem como da tutela contra a am eaça (a tutela preventiva) e as tutelas de u rgência. 6. EFETIVIDADE

O pri ncípio da efetividade assegura o direito fundamental a uma tutela efetiva, q u e é aquela q ue, para além de reco nhecer o direito material, seja apta a satisfazê-lo. Exige-se um sistema de tutela jurisdicional cuja i nterpretação e aplicação se dê de forma a q u e o juiz adote todas as providên­ cia executivas necessárias para transformar em realidade aquilo que foi por ele reco nhecido, com a pronta e integral satisfação do direito material (GUERRA, 2003, p. 105 e 106; D I D I ER, 2011, p. 73 e 74). Deve ser assegurado ao litigante vitorioso "a concretização fática da sua vitória" (ZAVASCl�I, 2000, p. 64). Por exem p lo, de nada adianta o juiz recon h ecer a obrigação de um fornecedor de trocar dado produto defeituoso ve ndido para o co nsumidor se não dispõe dos i nstrum entos de tutela necessários para dar cumpri mento a essa obrigação, satisfazen do-a. 75

PAULA SARNO BRAGA

Perpassando os olhos nos i nco ntáveis i n cisos d o art. s.o da CF/88 não achamos uma disposição sequer que preveja expressamente um direito fundam ental a efetividade. Mas isso não excl ui sua aco­ lhida pela n ossa Constituição na qualidade de direito fundamental i m plícito. É direito fundamental implícito interno, decorrência direta do princípio do devido processo l egal, afinal um processo devido dever ser efetivo, bem como do acesso à justiça, q u e assegura a todos cidadãos o direito a uma tutela efetiva. 7.

DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

A d u ração razoável do processo é conceito aberto e indeter­ minado. Tendo sido inauguralmente consagrado na Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos d o Homem e das Li berdades Funda­ mentais (art. 6.0, 1), foi a j u risprudência da Corte Européia dos Direi­ tos d o Homem q u e erigiu os critérios que devem nortear a deter­ minação do que seria um lapso d e tempo razoável - q u e foram adotados, também, pela Corte lnteramericana. Percebe-se que não há um l i m ite temporal abstrato e pré-esta­ belecido para a d u ração razoável do processo, o ptando tais cortes por sua definição caso a caso, adotando-se a chamada doutrina do não-prazo. Assentou-se, assim, q u e o prazo justo seria aquele com­ patível com o nível de complexidade do objeto litigioso, bem assim com o comportamento dos sujeitos do processo (partes, Estado­ -J uiz e órgãos auxiliares da Justiça) (cf. LOPES J R.; BADARÓ, 2006, p. 41; TUCCI, 1997, p. 69). Apesar disso, há quem se incline para uma doutrina do prazo, elegendo com o mais um critério a ser o bservado "a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais q u e assegurem efetiva­ mente o direito contraditório e ampla defesa", ressaltando que tais prazos devem ser razoáveis e proporcionais (N ERY JR., 2010, p. 321). Posteriormente, o princípio da duração razoável foi contando com consagração expressa em alguns ordenamentos jurídicos, como a Constituição Espanhola (art. 24.2), o CPC Português (art. 2º, 2), a doutrina e jurisprudência dos sistemas do common law observan do-se a preocu pação norte-americana com a cláusula do

-

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P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

julgam ento rápido (speed triai e/ouse) constante da 6.• Emenda da sua Constituição. No Brasil, já era considerado um direito fundamental implícito (cf. art. 5.0, §1.0, CF), ao menos, desde a década de 1990. De um lado, era visto como direito fu ndamental i m plícito externo, decorrente da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), do q ual a República Federativa do Brasil é signatária, q ue, no art. 8.0, 1, prevê: "Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de u m prazo razoável ". De o utro, também era reco nhecido como direito fundamental implícito i nterno, decorrente do regi me e princípios expressamente adotados na CF, mais especificamente, do devid o processo legal, d o acesso à j u stiça e da dignidade da pessoa h u mana. Com o advento da Emenda n.0 45/2004, que prom ove a reforma constitu cional d o Poder Judiciário, i nsere-se o inciso LXXVlll no art. s.o da CF/88, tornando-o direito fundamental explícito: "a todos, n o âm bito j u dicial e administrativo, s ã o assegurados a razoável dura­ ção do processo e os m eios q u e garantam a celeridade de sua tra­ mitação". E a previsão constitu cional brasileira destaca-se por ser mais am p la, pois, enquanto em tratados i nternacio nais é garantia exclusiva dos processos j u risdicionais, aqui se estende aos proces­ sos administrativos (LOPES J R.; BADARÓ, 2006, p. 37). � Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 4.0, propõe sua previsão, tam­ bém, a nível infraconstitucional, nos seguintes termos: "As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa". Interessante notar, tam bém, que seu o art. i2, traz regra de ordena­ mento im pessoal e cronológico do julgamento dos processos, no intuito de moralizar e acelerar a atividade jurisdicional, nas seguintes palavras: "Art. 12. Os juízes deverão proferir sentença e os tri bunais deve­ rão decidir os recursos obedecendo à ordem cronológica de con­ clusão. §1• A lista de processos aptos a julgamento deverá ser perma­ nentemente disponibilizada em cartório, para consulta pública. §2• Estão excluídos da regra do caput:

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1 - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou d e improcedência liminar d o pedido;

li o j u l ga mento de processos em bloco para aplicação da tese jurídica firmada e m i ncide nte de resolução de demandas repeti­ tivas ou e m recurso repetitivo; -

Ili a apreciação de pedido de efeito suspensivo ou de antecipa­ ção da tutela recursai; -

IV o ju lgamento d e recursos repetitivos ou d e incidente de reso­ lução d e demandas repetitivas; -

V

-

as preferências legais".

U m a ú ltima observação. Du ração razoável não se confu nde com celeridade. O processo, para ser devido, precisa de tempo para realizar-se, o tempo adequado e necessário para que se assegurem as garan­ tias mais basi lares de n osso Estado Democrático de Di reito - isto é, para que as partes se defendam, produzam provas, valham -se dos recursos de lei, obtenham decisões fundamentadas etc. -, mas sem excessos e desproporci onalidade (cf. LOPES J R.; BADARÓ, 2006, p. 44; NERY JR, 2010, p. 323; DIDIER, 2011, p. 64 e 65). Daí entrar em cena a razoabilidade para balancear os valores em jogo, isto é: o tempo necessário para a realização do processo devi do e a aceleração n ecessária para que seus resultados sejam jus­ tos e efetivos, cuja ponderação resulta no que se espera ser o tempo razoável de duração do processo, constitucionalm ente assegurado. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? O Concurso Público para o provimento no cargo de juiz do TJ/MG, de 2008, constou a questão a baixo. "É INCORRETO afirmar que o i nciso LXXVlll do art. 5° da Constituição da República, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezem bro de 2004, ao assegurar a razoável duração dos processos judicial e administrativo: a) constitucionalizou o princípio da celeridade. b) dispensou a observância do devido processo legal. c) gerou para o Estado brasileiro o dever de instituir os meios neces­ sários que assegurem a celeridade de tramitação dos referidos pro­ cessos.

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d) atendeu os anseios da sociedade que reclama ser a justiça m uito m orosa". Pelo gabarito oficial a resposta correta é a letra "b", ratificando, como dito aci ma, que a d u ração razoável n ão dispensa devido processo legal. Entretanto, importante observar que o exami nador, ao admitir como correta a idéia de que com a EC n.0 45/2004 foi constitucionalizado o "princípio da celeridade" só opta pela utilização de terminologia dife­ rente daquela ora adotada, mas a substância da questão reflete as lições expostas.

8- ADEQUAÇÃO O pri ncípio da adequação assegura o direito fundamental a uma tutela adequada, isto é, que se amolde às peculiaridades do direito material levado a juízo. Dirige-se ao legislador e ao juiz . Exige que o legislador, prévia e abstratame nte, construa, nas leis processuais, tutelas ju risdicionais que se adéqüem às particu la­ ridades do direito material q u e visa realizar - tal como foi con cebida, por exem plo, a tutela mo nitória para di reitos de crédito provados por escrito (despidos de força executiva) -, considerando a sua natu­ reza, sua relevância, sua u rgência, sua titu laridade etc. Exige, ain da, q u e o j uiz, n o caso concreto, adapte a tutela juris­ dicional, de modo a melhor afeiçoá-la às esp ecificidades do direito material deduzido - have ndo q u em opte chamá-lo, nesse particular, de princípio da ad aptabilidade, elasticidade, adequação formal o u adequação judicial (DIDI ER, 2011, p. 74). Em nosso ordenamento, não há dispositivo que confira ao juiz u m poder geral de adaptação casuística do processo - a despeito da tímida reco mendação d outri nária nesse sentido (OLIVEI RA, i999, p. 66), inspirada no art. 265-A, d o CPC Português. Há, isso sim, parca doutrina que defende ser possível o magis­ trado corrigir o procedim ento que se revele inco nstitucional, por ferir u m direito de fundam ental processual, como contraditório não­ -previsto, por exemplo (MARINONI, 2004, p. 233; DIDIER, 2011, p. 77). 79

PAULA SARNO B RAGA

É o q u e se dá com adm issibi lidade, em sede de execução, de designação de terceira hasta púb lica, ainda q u e não prevista em lei, em nome da efetividade, pois "om issão legislativa, por si só, não constitui impedimento para que o julgador, dia nte das n ecessidades do caso con creto, disponibi lize ao credor a técnica processual apta à satisfação de seu direito, pois o pri ncipal objetivo do Direito Pro­ cessual Civil como um todo e da execução em particular consiste n a tutela do direito material" (STJ, REsp n . 946.660, p T., Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1°.9.2011, DJe de 14.09.2011). No mais, restam artigos de lei q u e autorizam, pontualm ente, essa adeq uação j u risdicional - mediante p révio co ntraditório -, tal como o art. 6.0, VIII, CDC, ao prever a i nversão judicial do ônus de p rova, o art. 331, CPC, q u e autoriza a supressão da audiência preli­ minar q uando o di reito material não for passível de conciliação etc. Também é princípio que não está explicitamente consagrado na CF, mas q u e se entende assegu rar di reito fundam ental i m plícito i nterno a uma tutela adequada, corolário do devid o processo legal, do acesso à j ustiça e da própria efetividade (qu e pressu põe ade­ q uação) (DI D I ER, 2011, p. 75). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para provimento do Cargo de Juiz do Trabalho Substituto (TRT8), de 2012, consta como correta assertiva que reco­ nhece os princípios da adequação e adaptabilidade, estabelecendo que: "De acordo com a doutrina processual civil, podemos visualizar os princípios da adequação e da adaptabilidade do procedimento, res­ pectivamente, em dois momentos: o pré-ju rídico, como informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; e o processual, que permite ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às peculiaridades da causa". 9.

IGUALDADE

O art. v, caput, da Constitu ição Federal, p revê expressam ente que "todos são iguais pera nte a lei, sem disti n ção de q ualquer natu reza", ratificando, l ogo a seguir, o direito fundam ental à igual­ dade, que é recon hecidamente assegu rado, também, n a esfera p rocessual. 80

PRI N CÍPIOS PROCESSUAIS

É assegurada, assim, às partes (e seus procuradores) igualdade de tratam ento perante o juiz (art. 125, 1, CPC). É garantida uma bata­ lha processual com paridade de armas e instrumentos que é o que viabiliza, também, um contraditório efetivo (NERY, 2010, p. 244). -

Não se fala, contu do, em igualdade m eram ente formal, sob a falsa premissa de q u e as partes sempre estão em pé de igualdade e merecem tratamento idêntico. Deve prevalecer a igualdade mate­ rial (substancial, real ou p roporcional), para que as desigualdades entre as partes sejam enxergadas e superadas, colocando-as em condições paritárias. Só se deve conferir tratamento igual aos su bstancialmente iguais. Já os su bstancialmente desiguais, m e recem um tratamento d esigual justamente para que, sup ridas as diferenças, se possa atin­ gir a igu aldade substan cial, real. Mas não é qualquer situação de igualdade que veda o u qualquer situação de desigualdade q u e autoriza tratamentos discriminatórios. Para que não haja qu ebra da iso nomia, é necessária a existência de justificativa racional para o discrímen, assegurando-se uma igual­ dade valorativa Não é por o utra razão q u e, no processo civil, são considera­ das legítimas as n ormas e medidas que, racionalmente justificadas, visam reequilibrar as partes, garantindo-lhes a paridade de armas, sem pre que uma circunstância exterior ao processo coloque uma d elas em condição de superioridade. É o reeq . uilíbrio su bstancial (CI NTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 60). Por exem plo, o i ncapaz sem representação devida, o réu p reso, e o réu revel citado por edital ou por hora certa, estão, a p rincípio, em situ ação de desvantagem e h ipossuficiência com relação à outra parte. J u stifica-se, assim, a lei, para garantir equilíbrio e isonomia real, conferir- l hes o direito a u m curador especial (q ue tem a fu nção d e p roteger e resguardar seus i nteresses). Observe-se, ainda exe m p lificativamente, a tramitação priori­ tária asseguradas pelos arts. 1211-A a 1211-C, CPC, ao idoso e ao gravem ente enferm os, justificadas pela sua menor expectativa de (sobre)vida. 81

PAULA SARNO B RAGA

A partir daí, é possível perceber q u e, em nome da igualdade real, há casos e m q u e a lei atri bui ao nosso m agistrado o poder d e adaptação (adequação jurisdicio nal) d o processo a pecu liari­ dades existentes em torno d o titu lar do d i reito em j ogo (DI D I ER, 2011, p. 65). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provimento do Cargo de Procurador M unicipal de São Paulo - SO, de 2002 , VUNESP, foi considerada incorreta a assertiva de que: "as prerrogativas processuais contidas no art. 188 do CPC infrin­ gem o princípio constitucional da igualdade". Trata-se de afirmativa considerada equivocada, pelo fato de que o art. 188, CPC, confere prazos diferenciados para a Fazenda Pú blica e o Ministério Público, o que ordinariamente se considera um discrímen razoável e justificado, à luz da igualdade m aterial, em nome do inte­ resse público e das alegadas dificuldades de tais entes prom overem sua defesa em juízo. Inclusive, outras prerrogativas são consideradas justificadas sob os mesmos argumentos (ex.: arts. 475, e 20, §4.0, CPC), bem como em razão da suposta idoneidade financeira do Estado (ex.: arts. 27, 511 e 816, 1, CPC) (CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 60). No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público - SP (FCC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão:

"A prioridade na tramitação do processo ju dicial em todas as instâncias é expressamente garantida por lei federal às a) pessoas com doenças graves. b) crianças, adolescentes e idosos. c) crianças, adolescentes e às mulheres vítimas de violência doméstica. d) pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade social. e) pessoas com deficiência ..

"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a". No Concurso público para o provimento no cargo de Titular de serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a seguinte assertiva: "A igualdade das partes advém da garantia constitu­ cional da qual goza todo cidadão que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei, inclusive de tratamento desigual para os desiguais".

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P R I N CÍPIOS PROCESS U A I S

io. PUBLICIDADE Os arts. s.o, LX, 93, IX e X, ambos da CF, e art. 155, CPC, consa­ gram, explicitamente, o direito fundamental à pu blicidade dos atos processuais. Os atos processu ais são, em regra, pú blicos: i)

para as partes (e seus procuradores), em nome do devido pro­ cesso legal, quando se tem a chamada publicidade restrita ou interna, o que é assegu rado sem exceções; e

ii) para partes (seus procuradores) e terceiros, garanti ndo não só o devi d o processo l egal, como também o contro l e da opi­ nião pública sobre os serviços da j u stiça e o exercício da j u ris­ dição, quando se tem a chamada publicidade irrestrita, popu­ lar ou externa, que comporta exceções a serem analisadas. A p u blicidade i rrestrita, p o p u lar o u externa, permite, por exemplo, a presença d o p ú blico em audiências, o exa m e d e autos de processos, a leitura d o diário oficial (i ncl usive eletrô n ico), a veiculação de j u lgame ntos do STF na tel evisão (co m risco de sen­ saci o n alismo que m erece reflexão) etc.. É i m p o rtante instru mento de fiscalização p o p u lar sobre a atuação dos m agistrados, pro m o ­ tores, serventu ários, afinal: "O povo é o juiz dos juízes" (CI NTRA; D I NAMARCO; G R I N OV E R, 2009, p. 75). Evitam-se, assim, os juízos secretos, i n q u i sitivos, p otencialm ente arbitrários, preservando-se a transparência, independ ência, impar­ ci alidade, auto ridade e respo nsabilidade dos magistrados. No entanto, aqu eles mesmos dispositivos que prevêem a regra da p u blicidade i rrestrita, popu lar ou externa, também ressalvam exceções. A Constituição e o Código de Processo Civil estabelecem a possibilidade excepcional de restrição a esta publicidade, com o chamado "segredo de justiça": em nome da defesa da intimidade ou interesse social (art. s .o, LX, CF), inclusive, nas causas relativas ao casamento, filiação, separação dos cônj uges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de m enores (art. 155, CPC), bem assim quando o interesse público exigir (art. 93, IX, CF, e art. 155, CPC). São casos em que a p u blicidade passa a ser restrita às partes e seus procuradores. 83

PAULA SARNO BRAGA

Esclare ça-se, por fi m, q u e o art. 155, parágrafo ú n i co, CPC, ao l i m itar o direito de consu ltar os autos e obter certi dões dos seus atos às partes e seus procuradores, só pode ser considerado recepci onado pela CF/88 (art. s.o, LX e 93, IX e X) se apl icável aos casos excepcionais de p u blicidade restrita ou i nterna, em que o processo co rre em segredo de j u stiça. •

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Juiz do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 2007, foi considerada incorreta a assertiva de que: "O direito de consultar os autos de processo em geral, no cartório, é restrito às partes e aos seus advogados, que tenham procuração nos autos", certamente por tratar-se de regra que só se aplica aos proces­ sos que correm em segredo de justiça.

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provi mento do Cargo de Procurador do Estado da PGE/PB, de 2008, foi tomada como errada a assertiva de que: "O princí­ pio da publicidade não im pede que existam processos em segredo de justiça, no interesse das próprias partes. Esse sigilo é restrito a estra­ nhos, enquanto não prejudicar o interesse público à informação, assim, por autorização do juiz, os atos processuais podem ser investigados e conhecidos por outros, além das partes e seus advogados".

•

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Analista do MPE de Sergipe, de 2009, constou a se.g uinte questão: "Correm em segredo de justiça os processos a) somente q uando o exigir o interesse público. b) que dizem respeito a casamento, filiação, alimentos e guarda de

menores. e) apenas quando se tratar de ação de estado. d) qualquer que seja a m atéria neles tratada, se as partes, de comum

acordo, requererem a manutenção do sigilo. e) sem pre que houver intervenção do Ministério Público, salvo nas

ações coletivas". A assertiva considerada verdadeira foi a "b".

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P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

11.

JUIZ NATURAL

O processo, para ser devido, deve ser conduzido por u m juiz natu­ ral, que é aquele independente, imparcial e competente, de acordo com critérios objetivos e abstratos previamente estabelecidos em lei. Trata-se do di reito fundamental explicitamente previsto no art. 5.0, XXXVll e Llll, da CF, de ser processado e julgado pela autoridade com­

petente, vedando-se os juízos ou tribunais de exceção. N ão se pode criar órgão jurisdicional com objetivo de julgar determinado caso, fato ou pessoa, sob pena de comprometimento de sua im parcialidade. ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso público para o provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a seguinte assertiva: "O princípio do Juiz Natural pode ser encontrado na Constituição federal no artigo onde expressa que ninguém será proces­ sado nem sentenciado senão pela autoridade com petente ou por juízo ou tribunal de exceção".

Juiz natural é o juiz devido e deve ser analisado sob duas dimen­ sões: fo rmal e material (DIDI ER, 2011, p. 115). Em u m a dimensão formal, o juiz natural é aquele pré-co nstitu­ ído e individualizado - atendendo-se à exigência de determinabi­ lidade (cf. N ERY J R, 2010, p. i35) e com com petência previamente estabelecida em lei, com base em critérios objetivos e abstratos. Em nosso ordenamento, i m p lica d u as vedações: -

é vedado o poder de comissão (art. s .o, XXXVll, CF), isto é, de criação de juízos o u tri bu nais excepcionais e extraordinários, para o ju lgam ento de questões ex post facto ou ad personam, ou seja, para o julgamento de determinado caso. São os juízos ou tribu nais de exceção, transitórios, arbitrários, designados ad hoc (FERREI RA, 2004, p. 104).

i)

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho MPT, de 2008, foi considerada incorreta a seguinte proposição: "a idéia matriz do princípio do juiz natural legitima a instituição de juízos e tri­ bunais especiais, destinados à solução de conflitos prévios e determi­ nados, gravados de especial interesse social", por tratar-se de ilegítimo exercício de poder de comissão. ._

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PAU LA SARNO BRAGA

é vedado o poder de avocação ou evocação (art. s.o, Llll, CF) e, com isso, a alteração de regras pré-determ inadas de com petên­ cia. As regras de competência devem ser previamente fixadas, de acordo com a Constituição, não podendo ser alteradas ou derrogadas.

ii)

N ão se admitem interferê ncias discricionárias do Legislativo, q u e n ã o p o d e criar l e i ordi nária de com p etência que contrarie a CF, nem do Executivo, que não pode su bstituir juízes discricionariamente ou interferir na ativi dade jurisdicional (FERREI RA, 2004, p. io4). N ão se admite, enfim, a alteração das regras predeterminadas de compe­ tência, com a escolha de dado juízo/tribunal para julgar uma causa. � Atenção! Há certa doutrina que vem falando no juiz natural como cláusula de irretroatividade no processo civil - teoria que só é comum no processo penal. Parte-se da premissa de que o juiz natural é o juiz constitucio­ nalmente competente. E ninguém pode ser subtraído do seu juiz cons­ titucional. Assim, ressalvados os casos previstos em lei (como, por exemplo, a­ su pressão do órgão jurisdicional prevista no art. 87, CPC), a competên­ cia fixada em nossa Constituição não poderia ser atingida por altera­ ções constitucionais posteriores, que não poderiam retroagir (CUNHA,

2008, p. 64). Por exemplo, se uma emenda constitucional transfere a com petência para julgar determi nadas causas da Justiça Com u m Estadual para a jus­ tiça Especial do Trabalho, essa alteração constitucional de com petência só poderia atingir processos futu ros, não retroagindo para atingir pro­ cessos já em curso, e instaurados e cond uzidos pelo seu juiz natural, cuja competência sobre eles já fora perpetuada. Só alterações infraconstitucionais de competência (absoluta, cf. art. 87, CPC), diz-se, poderiam atingir processo já pendentes (GRINOVER, i983, p. 67). Essa não é, contudo, a tendência predominante, inclusive em nossos tribunais superiores, onde se o bserva admitirem consonante com o juiz natural a aplicação de lei nova (independentemente de ser constitucio­ nal ou infraconstitucional) que altere com petência absoluta aos proces­ sos em curso. Foi o que se observou ao longo da jurisprudência do STF que levou à edição do enunciado da Súmula Vinculante n.0 22: "A Justiça do Trabalho é com petente para processar e julgar as ações de i nde­ nização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de

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P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aque­ las que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da prom ulgação da Emenda Constitucional 45/04". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento d o Cargo de Promotor do MPE/MS, d e 2006, foi considerada correta a assertiva de que: "Não ofende o princí­ pio do juiz natu ral se, ao criar u m a nova Vara, especializada em deter­ minada matéria, vários processos para ela são encamin hados, desvin­ culando-se de outros juízos onde tramitavam", o que se justifica pelo texto do art. 87, CPC, na forma como aplicado P elos nossos tribunais. , Já no concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substituto GO (FCC) - de 2012,tomou-se como incorreta aseguinte assertiva: "As ações de i ndenização por acidente de trabalho ajuizadas por empregado contra empregador são de competência da Justiça do Trabalho, exceto as que não possuíam sentença de mérito quando da\ promulgação da Emenda Constitucional no 45/04" -

É nesse contexto que se sobressai a indelegabilidade, como u m su bprincípio do juiz natural. Os órgãos que podem exercer a função jurisdicional são exclusivamente aqueles instituídos e autorizados pela Constituição Federal. N ão se admite qualquer tipo de delega­ ção de competência a outros órgãos ou entes não autorizados pela Constituição (BUENO, 2008, p. 252) o que justifica, em contrapartida, delegação autorizada pela própria CF, a exemplo dos seus art. 93, XI, e 109, §3·º· -

Em que pese ser vedada a delegação de poderes decisórios, por implicar alteração de regra de competência e ofensa ao j uiz natural, há casos excepcionais em que n osso ordenamento autoriza delega­ ção de poderes instrutórios (ex.: carta de ordem, art. 492, CPC), execu­ tivos (ex.: art. 102, 1, "m", CF), e administrativos e ordinatórios (ex.: art. 93, XIV, CF, e art. 162, §4.º, CPC) (DIDIER JR, 2011, p. 109 e 110). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o concurso SF/Advogado/2008, indagou-se o seguinte. "A expedição de carta de ordem para que o Juiz de Primeiro Grau cum­ pra determinado ato é exceção ao princípio: a) da demanda.

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PAU LA S A R N O BRAGA

b) da indeclinabilidade. e) da indelegabilidade. d) da inércia. e) do duplo grau".

O gabarito oficial, na forma do quanto visto neste item, considerou cor­ reta a letra e.

Não é vedado o poder de atribuição, sendo legíti ma e corri­ q u eira a criação de justiças e juízos especializados para j u lgamento de matérias ou atos determinados (ex.: J ustiça do Trabalho e Varas de Defesa do Consu midor), visto serem previamente instituídos e com com p etência pré-definida. Em uma dimensão material, o juiz natural é aquele imparcial e independente, q u e atua livre de q u aisq uer pressões ou influên­ cias, sujeitando-se apenas ao ordenamento j u rídico. Garante "jus­ tiça material" (N ERY JR., 2010, p. 135). É o q u e se extrai do j u lga­ mento do STF, pelo seu Pleno, da Rei n.0 417 (rei. Min. Carlos Velloso, j. 11.03.1993, DJ 16.04.1993) (DIDI ER, 2011, p. 115; CUN HA, 2008, p. 73). Visto o conteúdo do princípio do juiz natural, fica mais fácil per­ ceber q ue: i)

Não viola o j u iz natu ral a defin ição de competência por prerro­ gativa de função, desde q u e seja previamente fixada em lei, de acordo com a Constituição. Dá-se co m petência a certo juízo para j u lgar dada pessoa por prerrogativa de função, isto é, em razão do cargo que exerce (e, não, da pessoa q u e o ocu pa), visando atender necessidade/interesse pú blico.

ii)

Não viola o j u iz natural a institu ição de câmaras de férias nos tribunais, desde que sejam instituídas de acordo com a lei e a Constitui ção, por regras gerais, abstratas e i m pessoais (Assim, DIDI ER, 2011, p. 116; STF, AI n.0 177-313-MG, l.ª T., rei. Min. Celso de Mel lo, j . 23.04.1996).

iii) não viola o juiz natural a convocação de juiz de primeira ins­ tância para ser mem bro do trib u nal, se isso se der também de acordo com a lei e a Constituição, por regras gerais, abstratas e impessoais. 88

PRI NCÍPIOS PROCESSUAIS

Nos tribu nais, os julgam entos devem ser, em regra, colegiados visando o bter u m a maior probabilidade de j ustiça na decisão final. O órgão col egiado deve ser composto por m e m bros d o próprio tri­ bunal. M_as é co m u m a convocação de juiz de pri m eira instâ ncia para su bstituir desembargador licenciado ou afastado por mais de trinta dias. Ocorre q ue, em nome d o princípio do juiz natural, é necessário o estabelecimento prévio de critérios objetivos, abstratos e im pes­ soais para determinação do juiz a ser convocado. Não se ad mitem escolhas su bjetivas, discricionárias e aleatórias d o tribu nal (CU N HA, 2008, p. 84 e 85). N esse sentido, o Pleno do STF, no julgam ento da ADln n.o 1.481ES, em 14.05.2004, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, decretou a inconstituci onalidade de dispositivo do Regi mento I nterno do TJ/ES por permitir convocação do juiz de primeira instância por indicação discricionária e su bjetiva do próprio desembargador su bstituído sendo irrelevante o referen do dos demais membros do tribunal. iv) não viola o juiz natural o julgamento de tribunal feito por maio­ ria de juízes convocados, desde que a convocação seja reali­ zada de acordo com a lei e a Constituição, com base em regras gerais, abstratas e i m pessoais, apesar das controvérsias no STF e STJ . São casos em que a turma ou câmara (o órgão col egiado) é com posta por dois juízes convocados e um só desembargador e o ju lgamento é feito em maioria por juízes convocados prim eira instância. � Atenção! Insta conferir alguns posicionamentos do STF e STJ. O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma do art. 93, Ili, CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos tribunais e os juízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de julgados de juízes de primeira instância por outros juízes de primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se deu no HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j. 1i.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 1i.09.2007, DJ 19.1i.2007; e HC n.0 98.796-SP, v T., Rei. Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

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PAU LA S A R N O BRAGA

Já o STF firmou jurisprudência em sentido contrário, como se anuncia nos autos do HC n .0 81347-SP, 2.• T., Rei. Min. Carlos Velloso, j. oi.04.2003, DJ 09.05.2003. Nos autos do HC n .o 96.821-SP, cujo relator foi o Min. Ricardo Levandowski (Tribunal Pleno j. 08.04.2010, DJe 24.06.2010\ por exemplo, é reconhecida a constitucionalidade do ju lgamento por maioria de convocados, que se deu com base em lei, que está de acordo com a Constituição, de forma o bjetiva e aleatória, criando-se câmaras extraordinárias integradas por dois juízes, volu ntariamente i nscritos. No STJ, desde 2008, novo entendimento foi firmado pela 3.• Seção no sentido admitir a constitucionalidade da prática, sob o argumento de que o poder decisório dos juízes convocados equipara-se ao dos desembargadores, desde que haja previsão legal nesse sentido. Não admitem, contudo, as câmaras extraordinárias paulistas, em razão do "sistema de voluntariado", sem concurso de re moção exigido pela lei e sem considerar antiguidade dos magistrados, também exigida pela lei (HC n.º 108425-SP, Rei. Min. Og Fernandes, j. 24.09.2008, DJe 12.11.2008).

N a medida em que o art. 53, Llll, CF, assegura que ninguém será "processado" senão por pela "autoridade co mpetente", esta­ ria garanti ndo u m a acusação por promotor natural com petente e independente, q u e não poderia ser designado arbitrária e casuisti­ camente, ad hoc, pelo Procurador-Geral de Justiça (a figu ra do acu­ sador de exceção ou por encomenda). Diz-se consagrado, ain da, n o art. 128, §s.o, 1, b , CF e no art. 38, L O M P (N ERY J R., 2010, p. 168-170). Trata-se de princípio que agrada a doutrina, mas que não tem a mesma acolhida em jurisprud ência. O Plenário do STF, em acórdão não-unâni me, no HC n .0 67759-RJ, rei Min. Celso de Mello (j. 06.08.1992, DJ oi.op993), falava na subsis­ tência do princípio do promotor em nosso ordenamento jurídico, sendo q ue, para o relator Min. Celso de Mello, sua incidência depen­ deria de regramento em lei - e para quatro o utros mi nistros não teria sido incorporado. O entendim ento não foi afastado no julga­ me nto do HC n.0 84468-DF (i.• T., rei. Min. Cezar Peluso, j. 07.02.2006, Dje 28.06.2007). Contud o, mais recentemente, no julgamento do HC n.0 902n (2.• T., rei. Min. Ellen Gracie, j. 17-06.2008, DJe 3i.or2008), rela­ tivo à "Operação Anaconda", negou-se a acolhida do pri ncípio d o promotor natural em n osso ordenamento. 90

P R I N CÍPIOS PROCESSUAIS

Fala-se, enfim, em uma exigência de "juiz" administrativo natu­ ral. No contexto ad mi nistrativo, a autoridade administrativa respon­ sável pelo julgamento de requerimentos das mais diversas nature­ zas, seja no âm bito de tribunais administrativos (ex.: CADE, Tri bunal de Contas, Tri bunal Marítim o), seja no â m bito de entes ou órgãos públicos (Secretarias, Ministérios, Autarquias etc.), deve ser inde­ pendente, competente e im parcial (cf. art. 37, caput, CF, e arts. 2.0, 18-21, Lei n.0 8.429/92). Na verdade, a pré-constituição, competência e imparcialidade administrativa é importante a p onto de a Lei n.0 9.784/99, arts. 18-21, enu merar hipóteses de i m pedim ento e suspeição, e a Lei n.0 8.429/92, art. 11, tipificar com o ato de im probidade administrativa aquele que atenta contra o dever de im parcialidade, quando se incorre nas san­ ções do art. 37, §4.º, CF. 12.

MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

Na forma do art. 93, IX, CF, a m otivação das decisões judiciais é direito fundamental d o jurisdicionado. Toda decisão ju dicial deve ser fundamentada, explicitand o-se as razões em q u e se apóia, sob pena de n u lidade. A exigência da m otivação das decisões j udiciais tem du pla fun­ ção (cf. N OJ I RI, 1998, p. 32; e TARU FFO, 1975, 407): a) a função endoprocessual, de controle interno, advi ndo não só das partes, como também dos tribunais. A m otivação da deci­ são judicial, levada a conhecim ento das partes, permite que a avaliem e a q u estionem pelos recursos previstos em lei (ótica privada) e, levada a conhecimento dos tribu nais, pela via recur­ sai (ou o utros meios de i m pugnação), viabiliza o ju lgamento de tais recursos, fornecendo-lhe as informações e dados necessá­ rios para acolhê-los ou rejeitá-los, mantendo ou modificando a decisão atacada (ótica burocrática); e b) a função extraprocessual (ou exoprocessual), de controle ex· terno, pela opinião pública. A m otivação torna possível, ainda, a fiscalização das decisões judiciais pelo povo ("juiz dos juízes"), em autêntico exercício da democracia (ótica democrática). 97

PAULA SAR N O BRAGA

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concu rso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/SP, de 2008, no sen­ tido da exposição acima, foi considerada correta a assertiva de que: "A fundamentação obrigatória das decisões ou sentenças tem em conta não apenas as partes e o órgão competente para julgar um eventual recurso, mas também qualquer do povo, com a finalidade de se aferir em concreto a im parcialidade do j uiz do julgamento, a legalidade e a justiça das decisões".

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C a p ít u l o

IV

Jurisdição • 1. Con ceito 2. Características: 2.i. l m partialidade e i m parcialidade; 2.2. Substitutivi­ dade; 2.3. Imperatividade e inevitabilidade; 2.4. Criatividade ju dicial; 2.5. I nércia (dispositivo e " i n q u isitivo); 2.6. Litigiosid iae; 2.7. lnsusceptibi\i­ · dade de controle externo; 2.8. Defi n itividade 3. Escopos: 3.i. J u rídico; p. Social; 3.3. Político 4. Espécies: 4.i. Estatal e arbitral; 4.2. Com u m e espe­ cial; 4.3. Civil e pen al; 4.4. Contenciosa e voluntária 5. j u risdição voluntária.

Sumário

-

-

-

-

l.

CONCEITO

O conceito de jurisd ição é variável, diz a doutrina. Depende do tempo em que se vive e da sociedade a que se refere (co nsiderando o sistema adotado). Em tem pos de neo processualismo, n o ordenamento jurídico brasileiro, é adequado dizer que a jurisdição é uma fu nção atri buída a um terceiro i m parcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, para, mediante provocação do interessado, tutelar proces­ sualmente direitos su bjetivos concretamente deduzid os, por deci­ são insusceptível de controle externo e apta a se tornar im utável (cf. DIDI ER, 2011, p. 89). � Atenção! Há a preocupação doutrinária em esclarecer que a jurisdição pode ser vista sob três perspectivas: a) Jurisdição enquanto poder: é um poder do Estado - ao lado do Legis­ lativo e do Executivo - de julgar imperativamente (de forma auto­ ritativa), impondo decisões. Chiovenda refere-se mais à ju risdição enquanto poder. b) Jurisdição enquanto função: é uma função do Estado de resolver os conflitos, promover a sua pacificação, mediante a realização do direito j usto e através do processo. Percebe-se que Carnelutti fala mais da j u risdição enquanto função (de justa composição da lide), sem preocupar-se com a jurisdição enquanto atividade.

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PAU LA SARNO BRAGA

e) Jurisdição enquanto atividade : é o complexo de atos d o juiz no pro­ cesso, no exercício do poder e no cum prindo da função que a lei lhe comete. É a jurisdição do ponto de vista dinâmico. (CINTRA; DI NA­ MARCO; GRINOVER, 2009, p. 147 e 148).

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista, do TJ/PA, de 2009, foi dito que a jurisdição é a) faculdade atribuída ao Poder Executivo de propor e sancionar leis que regu lamentem situações jurídicas ocorridas na vida em socie­ dade. b) a faculdade outorgada ao Poder Legislativo de regulamentar a vida social, estabelecendo, através das leis, as regras jurídicas de obser­ vância obrigatória. e) o poder das autoridades judiciárias regularmente investidas no cargo de dizer o direito no caso concreto. d) o direito individual público, su bjetivo e autônomo, de pleitear, perante o Estado a solução de um conflito de i nteresses. e) o instrumento pelo qual o Estado p rocede à composição da lide, aplicando o Direito ao caso concreto, dirimindo os conflitos de inte­ resses. Parti ndo do pressuposto de que a jurisdição não é "faculdade", "direito", ou "instru mento", muito menos é atribuída ao Poder Legisla­ tivo ou Executivo, percebe-se porque se considerou correta a letra e.

2.

CARACTERÍSTICAS

2.i.

lmpartialidade e imparcialidade

A jurisdição, com o se disse, é "fu nção atribuída a terceiro i m par­ cial", donde se extrai duas características essenciais: i)

numa perspectiva objetiva , a impartialidade, que seria a condi­ ção de terceiro (e, não, de parte) do órgão ju lgador (SILVA, 2004, p. 410) e que autoriza a atri bu ição, para ele, de amplos poderes jurisdicionais, sem que isso, por si só, co m prometa sua impar­ cialidade (CABRAL, 2007, p. 341);

ii)

numa perspectiva subjetiva , a imparcialidade, que seria a condição de desinteressado na causa do órgão ju lgador, não

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J U R I SD I ÇÃO

devendo ter interesse subj etivo no quanto deduzido (ex.: não seja ligado às partes por laços de parentesco, amizade ou ini­ mizade), tampouco dar trata mento díspar às partes, que tem direito ao contraditório co m paridade de armas. E a imparcialidade do j u lgador pressu põe, natu ralmente: a) a independência e liberdade fu ncional necessárias para ju risdi­ zer/satisfazer/preservar direitos - que são fortalecidas com as garantias do magistrado à vitaliciedade, inamovibilidade e irre­ dutibilidade de vencim entos; b) a autoridade e imperatividade de sua atuação; c)

atuação essa que deve se dar sem excessos e abusos, donde reside a exigência de responsabilidade (CU N HA, 2008, p. 75).

Em síntese, a independência, a autoridade e a responsabilidade são pressu postos necessários da i m parcialidade do juiz. I m parcialidade não se confunde, contudo, com neutralidade. O juiz n u nca será neutro. Com o ser humano que é, a causa sem­ pre o afeta, e razão e em oção inevitavel mente irão à m esa de j ulga­ mento. Seu raciocínio assenta-se em todas as suas premissas ideoló­ gicas, cu lturais, econômicas, religiosas etc., em toda sua experiência de vida, que podem fazer, inclusive, com que seja tentado a favore­ cer o mais fraco ou o m ais simpático. Não há esse tal "juiz neutro" e destituíd o de vontade que pu desse revelar a pura vontade do legis­ lador - que seq u er é u nívoca e evidente em si mesma (BAPTISTA DA SILVA, 1997, p. 212). E em nome dessa i nalcançável neutralidade não se justifica pre­ conizar u m juiz passivo, alheio, que figure com o mero espectador da batalha processual, esperan do que as partes se digladiem para, só após, e com base no q u e trouxeram a juízo, proferir sua decisão. Hodiernamente, o que se espera é um juiz di ligente e participativo, capaz de conduzir e dirigir o processo em busca da solução mais justa e efetiva. 2.2.

Substitutividade

Já se viu que um dos modos mais prim itivos de solução dos con­ flitos é a autotutela (vi ngança privada) e autocom posição, em que 95

PAULA SARNO B RAGA

a titu laridade do poder de resolver o co nflito era conferida às pró­ prias partes interessadas, que o exerciam de forma violenta/egoísta (autotutela) ou pacífica/altruísta (auto com posição). Mas, por ser indesejável a violência e incerto/inconstante o altruísmo, o Estado gradativamente foi tomando para si a titu lari­ dade desse poder de resolver os conflitos, através da jurisdição, su bstituindo a vontade das partes pela vontade da lei. Em outras palavras, a atividade das partes é substituída pela atividade jurisdicional, que, na clássica lição chiovendiana, afi rma a vontade da lei, tornando-a, praticamente, efetiva. Em tempos atuais, e à luz da doutrina de vanguarda, não parece adequado seguir à risca a idéia de Chiove nda de que a jurisd ição é aplicação concreta da vontade da lei, em atividade estritamente declaratória. Na verdade, o que se percebe é que, de fato, a jurisdi­ ção é su bstitutiva. Mas se su bstitui a vontade das partes pela solu­ ção ditada pela decisão judicial, q u e é n orma jurídica in dividual criada pelo juiz para resolver aquela situação concreta. Em verdade, trata-se do verdadeiro critério diferencial dessa função estatal. No exercício da jurisdição, o interesse realizado pelo Estado-juiz não é seu, mas, sim, das partes (outros sujeitos). O Estado­ -j uiz não form ula juízo sobre a sua própria atividade, mas sobre ati­ vidade alheia. É colocado como terceiro estranho aos interesses debatidos, para, ali, declarar e realizar o direito (PASSOS, 1957, p. 19). 2.3.

Imperatividade e inevitabilidade

Não haveria utilidade algu ma em o Estado su bstituir as partes na atividade de solução dos conflitos, se a solução por ele ditada não fosse i m perativa e inevitável. Daí dizer-se que há imperatividade, porq uanto a jurisd ição seja em anação de um Poder Estatal e, por isso, imponha-se de forma autoritativa e coativa, munin do-se os órgãos jurisdicionais dos i ns­ trumentos necessários para produzir e fazer cum prir as decisões judiciais. Demais disso, há inevitabilidade, pois, uma vez provocada a atuação jurisdicional, a i m peratividade da solução daí decorrente é inevitável. A "situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e 96

J U RI S D I ÇÃO

particularmente a do réu) é de sujeição, q u e independe de sua von­ tade e consiste na i m possibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal" (CINTRA; DI NA­ MARCO; GRINOVER, 2009, p.155). �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provimento no cargo de Procurador do Tra­ balho - MPT - de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Pelo princípio da i nevitabilidade da jurisdição, garante-se a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a j uízo deduzir uma pretensão"

N esse contexto, percebe-se q u e a jurisdição, enquanto manifes­ tação de um Poder Estatal, até mesmo por u m a q uestão de sobera­ nia (art. i.0, CF): a) é una e Indivisível (unidade), malgrado, para efeitos didáticos ou para dar efetividade a esse poder, possa ser dividida em espécies - ou, para alguns, fragm entada em com petências; b) é monopólio est atal. o que torna possível que o próprio Estado autorize, por l ei, seja ela exercida por agentes privados (com o se d á com a Lei n.0 9.307/96, q u e disciplina a arbitragem, tipo d e jurisdição privada);

e) dependendo, para ser exercida, da lnve tldura de u m órgão o u

j u i z nesse poder, encarnando-o - afinal o Estado é pessoa jurí­ dica e precisa exercê-lo por pessoas físicas -, o que pode ser considerado exigência decorrente do pri ncípio do juiz natural, vez que só pode ser com p etente aquele órgão que tenha sido investido na jurisdição (DI D I ER, 2013, p. 131);

d) e revelando, enfim, d r nda o t rrlt6rlo, só podendo ser exercida nos limites territoriais do nosso país - e, por cada órgão/juiz nela i nvestido, nos limites d o território sujeito à sua jurisdição (ex: comarca, seção judiciária etc.), salvo exceções de lei, como art. 222 e 671, CPC. Atenção! O bserva-se, em doutrina, a opção de colocar como princípios ln r nt s � Jurl dlç«a e, não, características suas - a inevitabilidade, a aderên­ cia ao território, a investidura e a inércia (esta última, vista adiante) (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 153). -

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Juiz d o TJ/PA, de 2002 (CESPE), ao pedir-se que o concursando exami nasse proposições sobre a juris­ dição, considerou-se correta aqu ela que dizia: "A jurisdição, monopó­ lio do poder estatal, é una e indivisível, em bora o termo possa didati­ cam ente, diferenciar divisões da atividade jurisdicional em diferentes âmbitos", ratificando lições acima expostas. Além disso, no concurso pú blico para provimento no cargo de Procu­ rador do Trabalho - PGT, de 2008, foi tida como certa a assertiva de que "por força do princípio da aderência, a jurisdição está limitada ao espaço geográfico sobre o qual se projeta a soberania do Estado". Por fim, no concurso público para provimento no cargo de Procura­ dor da Fazenda Nacional de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "De acordo com o princípio da territorialidade da jurisdição, a decisão judicial irá produzir efeitos nos limites territoriais do órgão prolator. Por tal razão, faz-se necessária a utilização de cartas preca­ tórias e rogatórias, a fim de que sejam praticados atos fora dos limi­ tes territoriais daquele órgão que expediu a ordem a ser cumprida". O gabarito se justifica porque a territorialidade limita a prática de atos e, não, os efeitos da decisão.

2.4.

Criatividade judicial A função jurisdicional é criativa. Duplamente criativa, dizemos.

D e u m lado, o juiz cria norma individualizada que disciplina e resolve o problema concreto (dispositivo da sentença) e, de o utro, para fundam entá-la, analisa as circu nstâncias táticas vividas à luz do ordenam e nto vigente, e cria a norma geral e a bstrata a ser aplicada à espécie (motivação da sentença). Essa norma que compõe os fundamentos da decisão é a razão de decidir (ratio decindendi), q u e pode funcionar como precedente ju dicial i nvocado no j u lgamento de casos futuros e semelhantes àquele, tornando-se, q uiçá, jurisprudência. Por exemplo, o juiz que, em norma individu alizada, criada em sede de ação m o nitória, condena devedor a pagar dívida, para fundamentá-la, pode criar norma geral e abstrata que admite u m c h e q u e prescrito com o "prova escrita s e m eficácia de título exe­ cutivo", e que l egiti ma, por lei, essa via ju dicial monitória (cf. art. 98

J U RI S D IÇÃO

uo2.a, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decindendi) em decisões dadas em o utros casos afins, nasce j u risprudência sobre a matéria. Mas nem sem pre se pensou assi m. Espelhados n os valores do Estado Liberal, no p ositivismo jurídico, e na máxima da suprem acia da lei, Chiovenda e Carnelutti criaram teorias diversas sobre a juris­ dição. N a visão de Chiovenda (teoria declaratória ou dualista), a ativi­ dade jurisdicional se limita à aplicação da norma geral ao caso con­ creto - partindo da prem issa de que o ordenamento seria com pleto e coerente. Na visão de Carnellutti (teoria constitutiva ou unitarista), o juiz, ao promover a (justa) com posição da lide, cria norma in divid ual q u e regula o caso concreto. As duas teorias, vistas nessa perspectiva, variam apenas por­ que em u m a o juiz d eclara a n orma geral sem produzir u m a n orma i ndividual, e na outra o juiz cria u m a norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação. De modo que as duas teorias estão igualmente su bordinadas ao principio da supremacia da lei (MARINONI, 2006, p. 91). Mas não se coadu nam com os valores do Estado Contem porâ­ neo (Estado Constitu cional), onde a lei é reconhecidamente lacu­ nosa, em texto repleto de conceitos abertos e vagos, e tem sua su bstância condicionada pelos princípios e direitos fundamentais, a serem balanceados a cada caso concreto. O juiz, através da ade­ quada interpretação/integração da lei e do controle de sua constitu­ cionalidade, à luz das peculiaridades fáticas narradas, m otiva suas decisões, em exercício de atividade essencialm ente criativa. E ao fazer essa i nterpretação criativa das l eis, o juiz está cons­ truindo a norma jurídica q u e justifica sua decisão. " Nesse sentido, o ju lgad or cria u m a norma juríd ica ( norma legal conformada à norma constitucional) que vai servi r de fundam ento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciam ento" (q ue contém a chamada n orma individualizada) (DIDIER, 2011, p. 94; confe­ ri r MARI N O N I, 2006, p. 96-97). =

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A criatividade jud icial é uma inerência à inafastabilidade da jurisdição e à vedação à recusa à prestação jurisdicional (non liquet). Se dos juízes exige-se justiça, exige-se decisão, é im perioso que se lhes dê u m a margem de li berdade para solucio nar casos que não tenham sido abstratame nte tratados pelo legislador (DI D I ER, 2011, p. 95) - ou cujo tratamento tenha sido vago, insuficiente ou inco nstitu­ cional, por exem plo. Mas não se trata d e criatividade ou poder n ormativo ilimitado. O juiz d eve respeitar dois gra n d es limites: i) um limite extra proces­ sual (ou externo), que seria o direito objetivo abstratamente posto (CF, leis e outros enu nciados normativos), que não pode por ele ser contrariado; e ii) u m limite endoprocessual (ou interno), que é a causa concretame nte su bmetida à sua apreciação - aquilo que foi demandado e deduzido -, devendo ficar a ela adstrito (Cf. DIDI ER, 2013, p. 1 1 3), ressalvadas exceções de lei. �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho - MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a j u risdição é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto". �

Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), em seu art. 477. parágrafo único, con­ tém regra que deixa ainda mais clara a existência de criatividade judi­ cial e o ônus argumentativo que a acompanha para o juiz, nos seguin­ tes termos: "Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos ju ridicamente i ndeterminados, cláusulas gerais ou princípios j u rídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas".

2.5.

Inércia (dispositivo e inquisitivo)

A jurisdição é inerte, dependendo de provocação do i nteres­ sado para ser exercida (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio), através da propositura de uma demanda, ficando o órgão judicial preso ao q u e foi demandado. Daí dizer-se, em l ei, q ue, "nenhum juiz prestará a tutela j urisdi­ cional senão quando a parte ou o i nteressado a requ erer" (art. 2.0, 100

J U R I S D IÇÃO

CPC), razão porque o "processo civil começa por iniciativa da parte" (art. 262, CPC), sendo "defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem com o condenar o réu em q uantidade superior ou em objeto diversQ___Çf o_Q.l!_ e lhe foi deman­ dado" (art. 460, CPC). Tratam-se, pois, de manifestações do chamado "princípio dispo­ sitivo", que confere às partes o poder de: a) iniciação do processo, com a propositura da demanda (princí­ pio da ação e da demanda, arts. 2.0 e 262, CPC), b)

bem como de delimitação do objeto litigioso do processo, com i n dicação do seu pedido e da causa de pedir, ficando o juiz ads­ trito a isso (princípios da adstrição ou congru ência, arts. 128 e 460, CPC) - assim, precedente d o STJ (REsp n.0 795348/RS, Rei. Min., João Otávio N oron ha, 4.• T., j. 18.5. 2010, DJe 26.08.2010).

Opõe-se, nesse particular, à n oção de processo inqu isitivo, onde o juiz poderia instaurar o processo de ofício. Essa exigência de um processo dispositivo funda-se na (i) neces­ sidade de preservar a imparcialidade do juiz que, acaso pudesse instau rar o processo ex officio, acabaria ligado psicologicamente à pretensão, estando propenso a acol hê-la; e (ii) inconveniência social de realizar processos para u ma possível tutela a quem não se animou a pedi-la, fomentando conflito e discórdia, o q u e contraria o escopo da jurisdição de promover paz social (CI NTRA; DINAMARCO; G RO NOVER, 2009, p. 150 e 151). N esse contexto, exemplifica-se com precedente do STJ que reco­ nheceu a parcialidade do juiz que redireciona o processo em face de n ovos réus. Trata-se de caso em que o juiz que sugere citação de terceiros litisconsortes facu ltativos, determ inando-a, após requeri­ mento e concordância das partes. Entendeu-se que o juiz teria agid o c o m o se fosse parte, violando o princípio da demanda e da inér­ cia (a seguir analisados). A Min. N ancy Andrighi foi vencida em seu entendimento de que é válida a citação, já que proveniente da von­ tade das partes (STJ, REsp n . i.133.706, 3.• T., Rei. Min. Massami Uyeda, j. 1°.3.2011, DJe de 13.05.2011). Mas existem exceções. 707

PAU LA S A R N O B RAGA

a)

há casos em que é possível ao Judiciário dar início ao processo, mesmo sem propositura de demanda, justame nte por não exis­ tir um sujeito interessado, ou por não se apresentar algum, sendo q u e, sem a iniciativa oficial, providências i m portantes deixariam de ser tomadas. São exemplos inventário (art. 989, CPC), a exibição de testamento (art. 1129, CPC), a arrecadação de bens da herança jacente (art. 1142, CPC), a arrecadação dos bens do ausente (art. 1160, CPC) etc.;

b)

há casos em que é possível o Judiciário julgar fora dos limites do que foi demandado (ou deduzido) com o, por exemplo, a con­ denação em juros legais, p restações vincendas, custas e hono­ rários (arts. 20, 290 e 293 CPC), sem que haja pedido, a aprecia­ ção de fato simples ou de fato constitutivo/m odificativo/extintivo superveni ente de ofício (arts. 131 e 462, CPC) etc.

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Defensor Público do Mato Grosso do Sul de 2012 (VUNESP), no que se refere ao "princípio da inércia", consideraram-se incorretas as assertivas de que "é absoluto, sem possibilidade de sofrer qualquer forma de mitigação", bem como de que "está presente mesmo na instau ração de i nventário de ofício".

M uito em bora, em regra, o processo com ece e tenha seu objeto definido por i nici ativa da parte "se desenvolve por impulso oficial " (art. 262, CPC). Uma vez ro mpida a i nércia inicial, o Estado-juiz atuará de ofício, por impu lso oficial, inclusive na investigação d os fatos des­ critos, determi nando, de ofício, a produ ção das provas necessárias a formação da sua convicção (cf. art. 130, CPC, sede do princípio da livre i nvestigação judicial). �

Atenção! Observa-se, em doutrina e jurisprudência, q ue, em geral, todos reco­ nhecem a iniciativa probatória oficial, do juiz, havendo, contudo, forte

controvérsia em torno da amplitude dos poderes lnstrut6rios do magistrado, identificando-se duas grandes correntes: l) há aqueles que defendem que o juiz teria uma Iniciativa proba· tórla restrita às causas que versem sobre direitos indisponíveis,

interesses públicos, interesses coletivos, ou em que haja um dese­ quilíbrio entre as partes, sendo que essa iniciativa teria natureza supletiva e compleme11tar a das partes, havendo uma prioridade de

102

JURISDIÇÃO iniciativa destas últimas (LOPES, 2007, p. 75; N ERY J R.; NERY, 2003, p. 530 e 531; DINAMARCO, 2003, p. 51; STJ, em alguns julgados, como Recurso Especial n. 629312/DF, Recurso Especial n. 132065/PR, Recurso Especial n. 84561/SP e Recurso Especial n. 171429/RJ). É sustentada, aqui, a necessidade de preservação da esfera de dis­ ponibilidade das partes sobre direito material em jogo e das provas a serem produzidas em torno dele, bem como da im parcialidade do juiz e igualdade das partes, que ficariam comprometidos caso o juiz se envolvesse no litígio a ponto de produzir provas em benefício deste ou daquele litigante, beneficiando-o; ii) há outros que defendem que o juiz teria uma iniciativa probatória irrestrita e independente do objeto da causa e da atividade proba­ tória já exercidas pelas partes (BEDAQUE, 2001, p. 93 ss.; AMENDOEIRA J R., 2003, p. 113; BARBIERI, 1999, p. 113 e 114; STJ, REsp n.0 651294/GO, AgRg no REsp n.0 738576/DF, REsp n .0 964649/RS), tendo em vista que a disponibilidade da relação m aterial deduzida não i nterfere nos poderes probatórios do juiz conferidos no bojo da relação proces­ sual, que é de direito público, e dada num contexto inquisitório, e que a determinação da produção de provas de ofício é medida que visa fazer com que o juiz fique o mais próximo da verdade possível, oferecendo solução justa para a causa, e não beneficiar desproposi­ tadamente uma das partes, não o afastando, pois, das exigências de im parcialidade e isonomia processual. E isso fica ainda mais claro quando se percebe que os poderes pro­ batórios do juiz encontram limites na exigência de que fique adstrito às circu nstâncias dos autos, fundamente a decisão que determina a produção oficiosa da prova, e, uma vez sendo ela produzida, ouça as partes sobre seu resultado. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Juiz do TRT da 9• REGIÃO - PR, de 2006, em questão sobre princípios de direito processual civil, considerou-se correta a assertiva de que "O Processo Civil contemporâ­ neo, de tendência publicista, abandona o rigor do pri ncípio dispositivo, eis que atribui ao juiz pa pel ativo na dinâmica processual, concedendo­ -lhe iniciativa probatória e reforçando seus poderes na direção do pro­ cesso", o que se compreende com base nos ensinamentos supra.

Mas a in ércia, mesmo no curso d o processo, ainda é i ntensa. Todos os interessados (partes e terceiros i ntervenie ntes) devem provocar o exercício da fu nção jurisdicional também ao longo do 103

PAU LA SARNO BRAGA

processo - para que não prevaleça estado inicial de inércia (como n o caso d o abandon o, art. 267, li e Ili, CPC, por exem plo). Daí falar-se q u e, nesse particular, há convivência harmônica entre os princípios dispositivo e inquisitivo. �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII Concurso para provimento do cargo de Procurador do Traba­ lho - MPT, foi tida como alternativa incorreta: "a tutela jurisdicional será prestada pelos Juízes quando a parte ou o interessado a requerer, significando dizer que o processo civil se desenvolve por i niciativa pri­ vada", sendo que a iniciativa pode ser de parte estatal (agente público). Nesta m esma questão, também foi considerada incorreto dizer: "no processo civil, o princípio dispositivo é absoluto, pelo que o J uiz não pode julgar senão de acordo com o que é alegado pelas partes", afinal, como se viu, o princípio não é absoluto e com porta exceções. No concurso para p rovimento do cargo de Defensor Público da DPE-RS, de 2011, para responder a questão abaixo, exigiu-se que se assinalasse a alternativa que contivesse a afirmação correta em relação ao assu nto indicado. Princípio dispositivo no Direito Processual Civil. a) Contrapõe-se ao princípio inq uisitivo, de modo que ao julgador é vedada iniciativa na produção de provas e na investigação dos fatos da causa, sob pena de comprometimento da sua imparcialidade, buscando- se, no processo civil, apenas a verdade formal, com o reconhecimento do caráter mítico e utópico da verdade real. b) Com a modernização do processo civil, voltada, sobretudo, para a rea­ proximação entre direito material e processual, decorrência do movi­ mento do acesso à justiça, o princípio dispositivo ganhou novos con­ tornos, sendo permitido ao juiz determinar, de ofício, a produção de provas, mesmo que sejam determinantes para o resultado da causa. e) Embora o princípio dispositivo possua limitações, não é dado ao jul­ gador, sob pena de comprometimento da sua i mparcialidade e de violação à característica da inércia da jurisdição, determinar, de ofí­ cio, as provas necessárias à instrução do processo, devendo julgar com base na regra de distri buição do ônus da prova. d) De acordo com o atual estágio do processo civil b rasileiro, marcado, notad amente, pelo caráter publicista, o princípio dispositivo, no q u e concerne à postu ra equidistante do julgador, está relacionado, tanto com a propositura da ação e com a fixação dos contornos da lide, quanto com a investigação dos fatos e com a produção de provas necessárias à instrução do processo.

104

J U RISDIÇÃO e) A publicização do processo e o fenômeno da j udicialização da polí­ tica impri miram m aior efetividade ao princípio dispositivo, tanto n o s e u sentido material quanto formal, reduzindo a s possibilidades d e s e r relativizado. Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra b. No concurso público para o cargo de juiz do TRT2-SP, de 2010, foi cobrada a questão abaixo. "A jurisdição: a) Possui caráter substitutivo, uma vez que a atividade do Estado afasta qualq uer outra possibilidade de quem tem u m a pretensão de invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. b) É fu nção estatal cometida exclusivamente ao Poder j udiciário, de acordo com o critério orgânico. c) Pode ser delegada de um juiz a outro por meio de carta precatória. d) Rege-se pelo princípio da inércia, excetuadas as hipóteses de atua­ ção ex officio expressamente previstas em lei. e) Quando provocada, im põe-se por si mesma, salvo cláusula contra­ tual em que se estipule sua i naplicabilidade ao caso concreto". Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta da letra "d"

2.6.

Litigiosidade

Viu-se que a jurisdição visa "tutelar processualmente direitos su bjetivos concretamente deduzidos", considerando-os, aqui, em seu sentido mais am plo, para abranger toda e qualquer situação jurídica ativa e concreta com o direitos individuais e coletivos, potestativos e prestacionais etc. -

E isso abrange : a) situações jurídicas litigiosas - daí Carnelutti definir a jurisdi­ ção como justa composição da lide , q u e pressupõem lesão a direito, q u e faça nascer pretensão a ser resistida/i nsatisfeita; mas, também, -

b) situações jurídicas não-litigiosas, como u ma a meaça de lesão a direito (q uando ainda não há pretensão a ser resistida), bem com o aquelas relativas u nicamente a um sujeito (ex. : direito de alterar o próprio nome) (cf. DIDI ER, 2011, p. 97; CINTRA; DI NA­ MARCO; GRNOVER, 2009, p. i50). 705

PAU LA SARNO B RAGA

Assim, apesar da controvérsia doutri nária, é possível concluir que a litigiosidade não é característica universal da jurisdição. Agora, independentemente de haver ou não litigiosidade, a tutela jurisdicional do direito deve ser oferecida através de um pro­ cesso devido e legal (processualm ente), podendo ser: i) de conhe­ cimento, que promove a certifi cação (reconhecim ento) d o di reito subjetivo; ii) de execução, que proporciona a efetivação/realização do direito subjetivo; ou iii) cautelar, que preserva/conserva o direito subjetivo a ser objeto de uma das tutelas anteriores. Com todas elas, o Estado con corre para a realização d o direito. 2.7.

lnsusceptibilidade de controle externo

O bserve-se, ain da, que, no exercício da fu nção jurisdicional, o Estado-juiz dá a decisão final, derradeira, sobre o direito afirmado em juízo, que não é passível de controle em nenhuma outra esfera estatal (legislativa ou executiva). E essa é característica exclusiva da jurisdição. No exercício de outras funções estatais (legislativa e executiva), são produzidos atos e decisões q u e se submetem a controle jurisdi­ cional - ex.: exame de constitucionalidade das leis e da legalidade de ato administrativo. Já no exercício da fu nção jurisdicional são produ­ zidos atos e decisões que só podem ser revistos pelos próprios juízes e tri bu nais, e que são i m u nes a questionam entos e revisões externos. A decisão j u risdicional tem, ainda, a peculiaridade de ser capaz de alcançar o mais alto grau de imunidade, em que nem mesmo os juízes e tribu nais podem revisitá-la, quando torna-se definitiva e i m utável em razão da coisa ju lgada material. 2.8.

Definitividade

A coisa ju lgada é a i m utabilidade da parte dispositiva da sen­ tença, em que está contida a n orma jurídica individualizada que dis­ ci plina a situ ação jurídica concretamente deduzida. Só o ato jurisdicional tem aptidão para fazer coisa julgada material - o que, em n osso ordenamento, pressupõe seja tal ato uma sentença, de mérito, dada com conhecim ento profu ndo da causa (cognição exauriente), e não mais passível de recurso (irrecor106

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rível) (arts. 467 e 468, CPC). Essa propensão à definitividade/im utabi­ lidade o caracteriza e o distingue de todos os d emais atos estatais. Mas isso não significa que todo ato jurisdicional é imutável/defi­ nitivo. Em nosso ordenamento, os atos não-decisórios (d espachos) e aq u eles q u e não exami nam o mérito, por exemplo, não fazem coisa julgada material. Tu do depende do Di reito Positivo. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para p rovimento no cargo de Procurador do Tra­ balho - MPT - de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A definitividade e a inércia são características da j u risdição, mas ambas admitem exceção no exercício da tutela jurisdicional"

3. ESCOPOS 3.i. Jurídico Tradicionalmente, vigia a crença de q u e o exercício da j u risdição pelo p rocesso só mirava escopos emin entemente j u rídicos, funcio­ nando co m o um i nstrum ento a serviço do direito material - fosse para atuar a vontade concreta da lei (Chiovenda), fosse para criar a norma individual do caso concreto (na sentença) e promover a j u sta composição da lide (Carnelutti). Os adeptos de u m a visão instrumentalista do processo adotam a teoria chiovendiana, sustentando ser o seu escopo j u rídico a rea­ lização do direito material, a atuação das normas substanciais con­ tidas em nosso ordenamento (DINAMARCO, 2009, p. 139 e 140; CI NTRA, DINAMARCO, GRI N OVER, 2009, p. 149) - não reconhecendo a criativi­ dade judicial, em nenhuma das suas perspectivas (carneluttiana ou neoprocessualista, com o visto no item dedicado ao tema). � Atenção! Parti ndo de uma visão neoprocessualista e de vanguarda, a lição tende a ser revista, para reco nhecer-se que o juiz, ao realizar o direito, cria a norma i ndividual para o caso concreto (dispositivo da sentença), bem como a norma geral e abstrata que servirá de fundamento jurídico para seu entendimento (motivação da sentença), e poderá ser invo­ cada como precedente para julgamento de casos futuros e semelhan­ tes àquele.

107

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Demais disso, observe-se que a aplicação ou a realização do direito objetivo não é u m a atividade p rivativa ou específica da jurisdição. Os particulares, quando cumprem a lei, realizam o direito o bjetivo. O mesmo se pode dizer do administrador. A jurisdição tem por o bjetivo editar (e realizar) a norma jurídica que venha atender as necessidades do direito material, tutelando concre­ tamente o direito material - e, apenas como conseqüência disso, pode gerar efeito pacificador (MARI NONI, 2006, p. 109 ss.).

Entretanto, reconhecem ser essa uma definição pobre dos fi ns da jurisdição que devem ser analisados sob ótica externa e metaju­ rídica, para visualizar-se que o escopo jurídico convive lado a lado com escopos sociais e po líticos. 3.2.

Social

o escopo social fundamental é "pacificar pessoas m ediante a elimi nação de conflitos com justiça" (DINAMARCO, 2009, p. 132). A existência de insatisfações é u m a realidade e ignorá-la com p romete o bem-estar social. Daí o co m p romisso do Estado de, através da jurisd ição, promover a pacificação social. (D I NAMARCO, 2009, p. 131).

O escopo social "secundário" a educação. O adequado e conti­ nuado exercício da jurisdição "ed u ca as pessoas para o respeito a direitos alheios e para o exercício dos seus". Se a máquina jud iciá­ ria funciona bem, o jurisdicionado pensa duas vezes antes de lesar ou ameaçar de lesão o direito de outrem, bem assim tem a expec­ tativa real de tutelas justas e adequadas dos seus próprios direi­ tos. Caso contrário, os transgressores não a temeriam, e os lesados nada esperariam dela (DINAMARCO, 2009, p. i32 e i33). 1

� Atenção! Com olhar crítico sobre essa lição tipicamente instru mentalista, diz-se que a pacificação pode ser vista como um objetivo a ser perseguido, mas não serve para caracterizar a j u risdição, sem saber-se como a pacificação é alcançada, sob pena de admitir-se que qualquer poder instituído, ainda que agindo de forma ilegítima e contrária aos princí­ pios materiais da justiça, exerce jurisdição. Sem isso, teríamos que acei­ tar que todo poder direcionado à pacificação é j u risdicional (MARINONI, 2006, p. 109 ss.).

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3.3.

Político

Por fim, o escopo político é contribuir para a "estabilidade das instituições políticas e para a participação do cidadão na vida e nos destinos políticos do Estado" (D I NAMARCO, 2009, p. i33). De um lado, a realização conti nuada do direito material (escopo jurídico), em larga escala, esta biliza e consolida o ordenam ento jurídico e a própria autoridade estatal. Afi rm a-se a ordem jurídica vigente, q u e é "projeção positivada d o poder estatal" (D INAMARCO, 2009, p. i34). De outro, assegu ra-se a participação política e o exercício da cidadania pelo jurisdicionado, concedendo-lhes remédios de defesa das liberdades p ú blicas contra as arbitrariedades e abusos de poder estatal (habeas corpus, mandado de segu rança, habeas data etc.), remédios para a preservação da moralidade administrativa e do patrimônio pú blico co mo a ação popular, e, até mesmo, remédios para garantia da fi delidade das leis à nossa Constituição, como as ações de controle concentrado. � Atenção! Ainda em uma análise crítica dos ensinamentos i nstrumentalistas, diz­ -se que para além de estabilizar o ordenamento (e suas leis postas), afirmando o poder do Estado, deve-se identificar e concretizar os valo­ res constitucionais. Assim, "o juiz, consciente do significado da Consti­ tuição, deve atribuir sentido ao caso concreto e, a partir daí, dar tutela concreta ao direito m aterial", buscando o que "é verdadeiro, correto ou justo a partir do texto da Constituição, da história e dos ideais sociais" (MARINONI, 2006, p. 106 e 107). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de car­ gos de Procurador da República (MPF), foi exigido do concursando dis­ sertar, à luz da visão instrumentalista do sistema processual, sobre o conceito e os objetivos sociais, políticos e jurídicos da jurisdição, o que exige os conheci mentos acima expostos. O maior representante da concepção i nstru m e ntalista do direito pro­ cessual, Cândido Rangel Dina marca, conceitua a j u risdição como "fun­ ção do Estado, desti nada à solu ção i m perativa de confl itos e exer­ cida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos" (DINAMARCO, 2009, p. 3 15). Já os escopos sociais, políticos e j u rídicos da j u risdição foram o bjeto de abordagem neste mesmo item.

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4.

ESPÉCIES

4.1.

Estatal e arbitral

Apesar da jurisdição ser m o nopólio do Estado, seu exercício não é, pois há norma constitucional (art. 144, §§ 1° e 2.0, CF) e infracons­ titu cional (Lei n.0 9.307/96) autorizando seu exercício por agente pri­ vado (juízo arbitral). Assim, ao lado da jurisdição estatal, tem-se a jurisdição arbitral, exercida por árbitro, que é pessoa de confi ança das partes, por elas escolhida. Enqu anto a ju risdição estatal é permanente (e legal), exerci da por juiz i nvesti do no cargo púb lico, a jurisdição arbitral é momen­ tânea e convencional, exercida por árbitro nela investido pelas pró prias partes (pessoas capazes), através da cha mada conven­ ção de arbitrage m, para resolver conflito potencial ou já existente e ntre elas, sobre direito estrita m e nte dispo nível (RODRIGU ES, 2008, p. 72 e 73). Atualmente com a previsão na Lei de Juizados Especiais e Lei de Arbitragem (Lei n .0 9.307/96), a jurisdição arbitral pode ser caracte­ rizada da segui nte forma: a) Objeto: só é admissível em m atéria não-penal, para conflitos q u e envolvam direitos disponíveis; b) Sujeitos: as partes devem ser pessoas capazes, que atri buirão o poder de resolver o conflito a u m árbitro, terceiro imparcial, de confiança de am bas - que pode ser leigo, desde que pessoa física e capaz (art. 13, caput, §6.º, Lei n.0 9.307/96). c)

Forma (investidura e exercício): é instituída pelas próprias par­ tes, com o selamento de u m a convenção de arbitragem, que, na forma d o art. 3 .0, da Lei n.0 9.307/96, compreende: c.i.) a cláusula compromissária que é disposição contratual em que as partes acertam q u e litígios eventu almente oriundos de negócio existente entre elas serão resolvidos pela juris­ dição arbitral; e c.2.) o compromisso arbitral que é co ntrato em que as partes acertam que litígio concreto, já existente entre elas, será resolvido pela jurisdição arbitral

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J U RI S D I ÇÃO

d) Resultado: a solução do conflito se dará com a prolação da sen­ tença arbitral q u e produz os m esmos efeitos que a sentença judicial, independente de prévia homologação pelo j u diciário (art. 31, Lei n.0 9.307/96), e q u e tem força de título executivo judi­ cial (art. 475-N, IV, CPC) - salvo nos Juizados Especiais, que, para tanto, na forma do art. 26 da Lei de Juizados, devem ser sub meti­ das à homologação ju dicial. O ú nico controle j udicial posterior a que se submete é da sua validade da decisão (art. 32 e 33, Lei n .0 9.307/96), a ser requ erido até noventa dias após o recebimento da notificação, sob pena de i m utabilizar-se. e) Limites : os árbitros resolvem o conflito por sentença arbitral, certificando ou não o direito material deduzido, mas não tem poderes de execução da sua própria decisão, nem poderes de acautelamento do direito material em jogo (art. 22, §4.º, Lei n .0 9.307/96). A tutela executiva e a tutela cautelar devem ser req ue­ ridas ao Poder Judiciário. Em sentido diverso, precedente do STJ vai além da literalidade da lei para d efinir que o árbitro é co m p etente para o julgam e nto de pedido tutela caute lar, por d ecisão q u e, u m a vez descum prida, só pode ser executada pelo Poder J u d i ciário. Entretanto, quando ainda não escolhido o árbitro - ou, esco lhido, esteja sem con d ições imediatas de atuar -, a parte pode form ular seu pleito acautelatório perante o Judiciário, q u e o apreciará precária e provisoriam ente, por decisão que pod erá ser revista pelo árbitro, que assum irá o feito quando fi nalm ente estiver no exercício de suas ativi da­ des (STJ. REsp n . 1297974/RJ. p T., rei. Min. Nancy Andrighi, j. 12.06.2012, DJe d e 19.06.2012; simplesmente reconhecendo a com petência arbitral para tutela cautelar, STJ. 2.• S., CC n. 1 1 i.230-DF, rei . Min. Nancy Andrighi, j . e m 8.po13, p u blicado n o D J e de 5. 6.2013). f)

Disciplina: a jurisdição arbitral é regida, co m o já dito, pela Lei d e Juizados Especiais e pela Lei de Arbitragem (Lei n . 0 9307/1996), sendo que, segu ndo a Súmula n. 485, STJ, de 2012, a Lei de Arbi­ tragem se a plica "aos contratos que contenham cláusula arbi­ tral, ainda q u e celebrados antes da sua edição". 711

PAU LA S A R N O BRAGA

Está sendo reco nhecida, aqui, a natureza jurisdicional da arbi­ tragem (tal como CARMONA, 2004, p. 46; FIGUEIRA J R., 1999, p. 154; KRO­ ETZ, 1997, p. 176 ss.; DIDI ER, 2011, p. 104 ss.). Ressalve-se, contudo, ser q u estão controversa em doutrina que, em parte, nega jurisdicionalidade à arbitragem, invocando, dentre outros argumentos, que é simples manifestação da autono mia da vontade e a opção por árbitro i m plica renúncia à ju risdição, tanto que essa escolha só pode ser feita por pessoas capazes e para tutela de direitos patri m oniais disponíveis (por todos, MARINONI, 2006, p. 147 ss.). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento de cargo de Juiz Substituto do TJ/SP, de 2006, foi exigido que o concursando apontasse a declaração correta dentre as que seguem: a) A parte i nteressada pode pleitear, ao Poder Judiciário, a análise do mérito da sentença arbitral. b) Ao juiz é dado, em face de nulidade do procedimento, determinar, por sentença, que o árbitro ou tribunal profira nova sentença arbitral. c) Inadmissível execução judicial de sentença arbitral. d) Para ser árbitro, é preciso ter formação jurídica e gozar da confiança das partes. Considerou-se correta, no gabarito oficial, a letra B. 4. 2.

Comum e especial

Com base em um critério orgânico (q uanto ao órgão exercente), extraído da CF, há certa doutri na q u e distingue: i) Justiças que exercem a jurisdição especial, que é aquela voltada para a apreciação de causas fundadas em ramos específicos do direito material; e ii) Justiças que exercem ju risdição comum, q u e é aquela que se destina à apreciação das causas rem anescentes (por exclusão). As Justiças Especiais são a Justiça Eleitoral (arts. 118-121, CF), do Tra­ balho (arts. 111-116, CF) e Militar (art. 122-125, CF). Já as Justiças Comuns são a Federal (art. 106-110, CF), e as Estaduais (art. 125 e 126, CF). 112

J U R I S D I ÇÃO

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento de cargo de Analista Judiciário d o TST, de 2008, tomou-se como certa a proposição de que: "Conside­ rando-se a sistemática federativa vigente n o Brasil, a justiça comum é dividida em federal e estadual". Por outro lado, foi dita errada a asser­ tiva de que: "Por seu inegável alcance social, a justiça trabalhista é exemplo claro de j u risdição comum".

4.3.

Civil e penal

Com base em u m critério o bjetivo (q uanto ao obj eto litigioso), há doutrina que distingue: a) a ju risdição penal, q u e recai so bre prete nsões p u nitivas, i sto é causas estritamente p enais, e é exerci da pela justiça Mi l itar Estad u al, Justiça Mi litar Fed eral, Justiça Eleitoral e pela Justiça Co m u m Estad ual e Federal. Em suma, só a J u stiça d o Trabalho é co m p l etamente desprovida de competência penal. b) a jurisdição civil em sentido lato, q u e, por exclusão, se exerce sobre causas não-penais, pela Justiça E leitoral, justiça do Traba­ lho e Justiça Com u m Estadual ou Federal. Só a j u stiça Militar não tem competência cível. O bserve-se q u e a jurisdição cível em sentido estrito é exercida com exclusividade pela justiça Comum (Estadual ou Federal) (CINTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p.158 e 159). 4.4.

Contenciosa e voluntária

Na forma do art. i.0, CPC, está previsto que a jurisdição pode ser contenciosa ou voluntária. A regra geral é a jurisdição contenciosa, sendo exceção a jurisdi­ ção vol u ntária q u e, para m uitos, sequer teria natureza jurisdicional - como se verá. Resta enten dê-las e diferenciá-las. Há atos jurídicos da vida dos particulares que se revestem de importância transcendente aos li mites de sua esfera privada, inte­ ressando e repercutindo também para toda coletividade (ex.: alte­ ração de nome, casam ento, separação consensual, constituição de 113

PAU LA SARNO BRAGA

sociedade etc.). Por isso, para sua validade e eficácia, o legislador impõe a participação do Poder Público, que deve fiscalizar e integrar a vontade das partes na prática do ato. É o que se faz também através da jurisdição voluntária. Diz-se em doutrina que a jurisdição voluntária (ou integrativa) visa promo­ ver a integração de atos jurídicos de direito privado, de interesse social, para conferir-lhes validade e eficácia (ex.: separação consen­ sual, interdição, alienação de bens de i ncapaz). Seria, para doutrina clássica e majoritária (mas não-unânime), uma administração pública de interesses privados, sendo comum caracterizá-la, genericamente, por ser: a) Necessária , pois se diz indispensável a intervenção do Estado-juiz para o alcance do bem da vida visado - para a validade e eficá­ cia do ato de direito privado. N ada teria, portanto, de volu ntária. Mas há quem questione a u niversalidade dessa característica, apontando casos em que a partici pação do Estado-juiz não é obriga­ tória, por o pção legislativa, a exemplo do inventário, partilha, sepa­ ração e divórcio consensual, pela via extrajud icial. b) I nquisitorial , ou, ao menos, dotada de maior carga de inquisito­ riedade, no que se refere à iniciação, desenvolvim e nto e ju lga­ mento da causa. Isso porque há muitos casos em q u e o proce­ dim ento se instaura de ofício (ex.: arts. 1129, 1142 e 1160, CPC), podendo o juiz produzir provas e decidir contra a vontade das partes, ju lgando com base na equidade (art. 1 .109, CPC), sem observância da legalidade estrita. E, por fim, toda jurisdição que não é voluntária, é contenciosa. 5.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Existem duas grandes teorias acerca da natureza jurídica da jurisdição volu ntária. Para a Teoria Ad ministrativista, segu i d a pela maior parte da d o utri na, a j u risdição volu ntária não seria propri a m e nte j u ris­ d ição, m as, sim, ad m i n istração p ú blica de i nteresses privados (segu ndo Fred erico Marq u es, é materi a l m ente administrativa e 714

J U R I S D IÇÃO

subj etivam ente j u d i ciári a). Não h á j ulgamento de co nflito de i nte­ resses - que é pressuposto d a j u risdição -, mas, sim, vontades co nvergentes, q u e se prete n d e sejam i ntegradas e revestidas de efi cácia j u rídica. É partindo dessa premissa que concluem, acriticamente, que (MARINONI, 2006, p. 142): a) não há ação, pois seria di reito de provocar exercício da juris­ dição enquanto função de com posição de conflito - mas mero requerimento; b)

não há processo, pois o juiz não atua jurisdicionalmente de modo a julgar u m conflito - só mero procedimento administra­ tivo (q ue não pressu pun ha, segu ndo eles, contraditório);

c)

não há partes, que são sujeitos em conflito, em posição antagô­ nica - havendo tão-somente interessados;

d) não há coisa julgada, por ser atri buto de decisão q u e resolve conflito, discussão so bre existência de direito, e declara o direito; e)

não há atuação de direito preexistente a caso concreto, mas só constituição de situações jurídicas n ovas, com a i ntegração do acordo de vontade das partes, d e forma a permitir que produza regu lares efeitos ju rídicos;

f)

não há substitutividade, pois juiz não su bstitui a vontade das partes - que não são conflitantes entre si -, mas só i ntegra para que produza os efeitos jurídicos almejados.

Para a Teoria Jurisdicionalista, que vem ganhando n ú mero cres­ cente de adeptos, a jurisdição volu ntária seria típica função juris­ dicional, exercida, inclusive, por juízes. Não pressu põe a existência de conflito, podendo recai r sobre situações ju rídicas u ni laterais o u não-litigiosas - s e m excluir-se, no entanto, a possibilidade de i nstau­ ração de conflito entre sujeitos envolvidos (q uando pródigo resiste à i nterdição ou há q uestionamento em torno da emancipação, por exemplo) (assim, STJ, REsp n. 942.658, 3.• T., Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseveri no, j. 2.6.2011, D)e 09.06.2011). 775

PAULA SARNO BRAGA

É partindo dessa premissa q u e, concluem, criticam ente, que;

a) há ação, e n q u anto d i reito d e p rovo car exercício d a j u risdi­ ção - havendo quem fale, até m es m o, e m condições dessa ação; b)

há processo, porq uanto seja exercida por procedimento de pro­ d ução de norma ju rídica (categoria de teoria geral do di reito) que conte com a partici pação dos interessados (q ue integram relação jurídica travada entre si), com respeito às formas e garantias processuais (cf. D I D I ER J R., 2011, p. 123) - have ndo quem fale, até mesmo, na necessidade de preenchi mento dos pressu­ postos processuais;

c)

há partes, q u e devem ser defi nidas de forma estritamente processual, como os suj eitos q u e figuram no processo com parcialid ade, com i nteresse n o seu resu ltado;

d) não sendo a aptidão para coisa julgada material critério dife­ renciador, pois n e m todo ato j u risdicio nal - mesmo na juris­ dição contenciosa - faz coisa j u lgada m aterial. Mas vale citar, ainda, aqueles d o utri nad o res q u e dizem q u e há, sim, coisa jul­ gada m aterial, nesse contexto, e que o art. 1111, CPC confirma isso, q u ando d ita que tais decisões só podem ser mod ifi cadas por fato superveniente, o que significa q u e, "se nada mudar, a decisão tem q u e ser respeitada" (DI DIER JR., 2011, p. 124); e) há atuação de direito d e natureza constitutiva (co n stituição de situações j u rídicas n ovas), assim como pode ocorrer na j u risdição contenciosa (ex. : decretação de n u lidade de con­ trato). Daí a i m p ortância da assertiva d e q u e "o j uiz, na juris­ dição vol u ntária, é inco ntestavel m e nte chamado para dar proteção aos direitos" (MARI N ON I, 2006, p. 143). Independen­ tem e nte disso, esse é o escopo j u ríd ico da j u risdição, visando e l a, também, o social e político; f)

176

há substitutividade, pois su bstitui-se a vontade das partes pela solução do ju iz, q u e i ntervém para assegurar a tutela de um i nteresse a q u e ele se m a ntém estra n h o, como terceiro i m parcial e m a nte n d o sua i n d epe ndê ncia. Enquanto a j u risdi­ ção volu ntária é exercida por autoridade i m parci al e desinte­ ressada (juiz), a ad m i nistração age n o seu próprio i nteresse, no i nteresse d o Estado.

J U R I S D I ÇÃO

Majoritária (Ada Pelegrini Grin over, Dinam arca, Frederico Marques, Lopes da Costa, Cássio Scarpinella)

Minoritária (Ovíd io Baptista, Marinoni, Calmon de Passos, Fredie Didier, Leo­ nardo Greco e Flávio Gomes).

Inexistência d e lide.

Lide não é pressuposto da j u risdição (seja contenciosa, seja volu ntária) - e pode vira existir najurisdiçãovolu ntária.

Não haveria partes, mas interessados.

Há partes - que é conceito processual, e não material.

Não haveria ação, só mero requeri­ mento_

Há ação, como direito de provocar a fu nção j u risdicional.

Não há processo, mas mero procedi­ mento.

Há processo_

Não haveria produção de coisa julgada material.

Produção de coisa julgada não é trata de critério diferenciador do ato jurisdicional.

Não atuação d o direito, mas sim à cons­ tituição de situações jurídicas novas.

Há atuação do direito.

Não haveria su bstitutividade .

Há substitutividade.

._

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Procurador do Município de São Paulo, de 2002 (VUN ESP), foi formulada questão em que se exige o conhecimento do examinando da teoria clássica e administrativista da jurisdição voluntária. Assim, no que tange à jurisdição contenciosa e

volu ntária, dentre as assertivas abaixo, considerou-se correta a letra C: a) o objeto da jurisdição voluntária é u m conflito de interesses entre as partes, assumindo um caráter repressivo. b) a j u risdição contenciosa presta-se à formação de atos e negócios jurídicos, tendo função constitutiva. e) na j u risdição voluntária, o j uiz intervém necessariamente para a consecução dos objetivos dos titulares dos interesses, sem caráter substitutivo. d) enquanto a j u risdição vol untária se traduz em u m a m aneira de atu­ ação do direito objetivo, a contenciosa tem o fim de realização de determi nados interesses públicos. e) tanto a j u risdição contenciosa como a volu ntária produzem coisa jul­ gada material.

777

PAU LA SARNO BRAGA

A mesma tendência se o bservou no concurso para provimento no cargo de procurador do TCE/PI, de 2005, em que se considerou incorreta a afirmativa de que: "a jurisdição, contenciosa ou volu ntária, se caracte­ riza pela su bstitutividade, lide, imparcialidade, imperatividade e defi­ nitividade". No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador do Trabalho - MPT - de 2013, foi cobrada a seguinte questão:

"A respeito dos procedimentos de j u risdição volu ntária ou graciosa, também conhecidos como administração judicial de i nteresses privados, considere as seguintes afirmações: i) Caracterizam-se pela inexistência de lide no conceito clássico de Francesco Carnelutti, como conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida, não o bstante possa haver certo grau de controvérsia entre os envolvidos. ii) Não possuem partes na concepção técnico-processual do instituto, mas somente interessados, conq uanto estes possam produzir provas das suas alegações, sendo lícito, entretanto, ao juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas. iii) Em regra, suas decisões não podem ser objeto de ação rescisória, tendo em vista que não constituem decisões de mérito. iv) O j u lgador não está adstrito à o bservância do critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Assinale a alternativa CORRETA: a)

todas as assertivas estão corretas;

b)

apenas as assertivas 1, li e 1111 estão corretas;

e)

apenas as assertivas 1, li e IV estão corretas;

d)

todas as assertivas estão i ncorretas;

e)

não respondida." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a". Parte-se, também aqui, de visão clássica e administrativista da jurisdição voluntária. Na linha da teoria administrativista, encontram-se questões de con­ curso, que consideraram corretas as assertivas abaixo: i) "Na jurisdição volu ntária, não há lide, tratando-se de forma de admi­ nistração pública de interesses privados" (Concurso Público para p rovimento no cargo de Analista judiciário do TRT19, de 2008);

118

J U RI S D IÇÃO

ii)

"A jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária, esta também denomi nada graciosa ou administrativa. Ambas as j u risdições são exercidas por juízes, cuja atividade é regulada pelo Código de Pro­ cesso Civil, m uito embora a j urisdição volu ntária se caracterize pela administração de i nteresses privados pelos órgãos jurisdicionais, ou seja, não existe lide ou litígio a ser dirimido judicialmente" (Concu rso Pú blico para provimento no cargo de Analista j udiciário, do Tj-ES, de 2011);

iii) "Nos

procedimentos não contenciosos, há função j urisdicional ape­ nas sob um ponto de vista estritamente formal" (Concurso Público para p rovimento no cargo de juiz do Trabalho Su bstituto 11.ª Região, de 2012).

119

Ca p ít u l o v

Ação 1. Evo lução do conceito de ação. Pri n ­ cipais teorias: 1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica); i.2. Teorias autonomistas: i.2.i. Teoria do direito concreto de agir; i.2.2. Teoria d o direito abstrato de agir; i.3. Teoria Eclética; i.4. Teoria da asserção; 1.5. Quadro sintético 2. Ação abstrata e concreta. Demanda 3. Elementos da demanda: 3.i. Noções i niciais; 3.2. Parte; 3.3. Pedido: 3-3·1. Pedido imediato e me diato. As modalidades de tutela j u risdicion al; 3.p. Importância; 3.4. Causa de pedir: 3.4.i. Conceito. Teoria adotada; 3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota 4. Condições da ação: 4.1. Noções i n iciais; 4.2. Possi­ bilidade jurídica; o. I nteresse de agir; 4.4. Legiti­ midade ad causam.

Sumário

•

-

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-

1.

EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO. PRINCIPAIS TEORIAS

O conceito de ação é tema polêmico e sem consenso doutrinário_ Há i n ú m eras teorias, m uitas delas superadas e que, hoj e, possuem valor m eramente histórico. E m uma evolução sintética, origi nariamente, parte-se de um conceito de ação que se confunde com o direito material. Ação

=

Direita

Gradativamente, camin ha-se para o extrem o o posto, quando se defende a autonomia da ação, já desvinculada do direito material identificando-se, nela, um "direito su bjetivo processual" (ARAGÃO, 2002, p. 09)_

-

Ação

Direito

Para, enfim, chegar-se a um meio-termo em que se recon h ece q u e ação e direito são noções distintas, mas estão vinculadas entre 121

PAU LA SARNO BRAGA

si , afinal, o direito é exercido através da ação e a ação tem por con­ teú do o direito. Ação

Direito

Em uma evolução analítica , interessante fazer breve exposição das principais teorias que marcaram o desenvolvimento histórico do conceito de ação. 1.1.

Teoria I manentista (Civilista ou Clássica) É a visão primitiva da ação.

Identifica-se a ação com o direito su bjetivo material. A ação é considerada o próprio direito material de pois de violado, reagindo à violação, em m ovi m ento, já em sua "fase ativa e agressiva" (ARA­ GÃO, 2002, p. 09), em estado de guerra e não mais em estado de paz. A ação é tida, enfim, como "m era variante, suplem ento, an exo, acessório, função, elemento i ntegrante, aspecto ou momento do direito material" (FREIRE, 2001, p. 47). Por exemplo, se o credor levasse o seu direito de crédito violado a juízo, o que se via, aí, era o próprio direito de crédito reagindo à sua violação, em movimento, e, não, um direito autônomo de acionar o Judiciário para sobre ele obter uma prestação jurisdicional. Logo, não há ação sem direito, nem direito sem ação. E a ação segue a natureza do direito (CI NTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268). Formou -se, assim, a teoria civilista do direito de ação, consoli­ dada com Savigny, e seguida pela generalidade dos ju ristas até m ea­ dos d o século XIX. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de Justiça MPEAL de 2012 , foi cobrada a segui nte questão:

-

-

No que concerne à natureza jurídica da ação, as afirmativas de que "não há ação sem direito", "não há direito sem ação" e de que "a ação segue a natureza do direito" são conseq uências do conceito formulado pela teoria

122

AÇÃO

a) do direito subjetivo instrumental. b) do direito autônomo e concreto.

e) do direito autônomo e abstrato. d) clássica ou imanentista. e) do direito de fazer agir o Estado e não do direito de agir.

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra l'e".

Mas ainda há resq uícios seus em nosso ordenamento. Deu ori­ gem ao art. 75 do CC/1916 ("a todo direito corresponde a u m a ação que o assegu ra") e ainda se reflete, de certa forma, no CC/2002, como se extrai dos arts. 80, 1, 83, li e Ili, dentre outros. Mas a teoria não tardou a ser criticada, sobretu do por não expli­ car a ação i m procedente, que nega o direito - afinal seria um caso de ação sem direito o u como não se reco n heceu o direito não teria havido ação? (ASSIS, 2002, p. 56). E, na mesma linha de raciocínio, por não explicar a ação declaratória negativa procedente (negativa do direito). Essa teoria imanentista começou a ser su perada com a famosa polêmica Windscheid x Mütter, ocorrida em meados do século XIX, sobre a correta com preensão da actio romana: 1.

para Windscheid a actio romana era a pretensão material diri­ gida contra o réu. Defendia que o di reito material faz nascer uma propensão do seu titular de fazer prevalecer o interesse próprio, sujeitando o interesse alheio, q u e é a chamada preten­ são (Anspruch);

ii.

para Mütter a actio romana era o direito público de demandar dirigido contra o Estado (K/agerecht);

iii. Windscheid não a bre mão de sua tese (actio romana pre­ tensão), mas não nega mais a existência de direito pú blico de demandar contra Estado. =

E, ao fim, a única concl usão possível é que os autores chegam a uma distinção entre a pretensão m aterial (Anspruch) e o direito de ação (K/agerecht), sendo este ú lti m o o direito d e provocar exercício de jurisdição. 123

PAULA SARNO BRAGA

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso para provimento no cargo de promotor público SC/ 2010 MPE se, é reconhecida a superação das teorias que vinculam a exis­ tência do direito de ação à existência do direito material, tomando-se como i ncorreta a assertiva de que: "A não demonstração do direito su bstancial invocado para a movimentação da máquina ju dicial culmina na ausência do direito de ação, porquanto interdependem o direito su bjetivo substancial e o direito su bjetivo p rocessual". -

-

1.2.

-

Teorias autonomistas

Foi assi m que, a partir de meados do século XIX, começaram a surgir teorias defendendo a autonomia do direito de ação em relação ao direito material, reconhecendo, a princípio, seu caráter de direito público e subjetivo (CINTRA, D I NAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268). Mas tais teorias acabaram se bifu rcando em duas visões antagô­ nicas: a concretista e a abstrativista. 2.2.1.

Teoria do direito concreto de agir

A teoria do direito concreto de ação foi concebida por Adolf Wach, na Aleman ha, e seguida por nomes co m o Goldschimidt, Hellwig, Pohle, Chiovenda e, no Brasil, José I nácio Botelho de Mesquita. Trata­ -se de teoria, hoje, pratica mente descartada, sendo raros os auto­ res que a defendem em sua forma pura, mais ainda é relevante para com preensão da visão atual da ação. Foi pioneira na idéia do direito de ação como um direito autô­ nomo, definindo-o como o direito subjetivo a uma sentença favorá­ vel do Estado, estando a parte adversária sujeita a isso. Seria direito dirigido não só contra o Estado (do qual se exige prestação favorá­ vel) co m o também contra o adversário (do qual se exige sujeição). Entretanto, o di reito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável e, p ois, o direito material fosse recon hecido. Assim, a ação seria direito público, autônomo (relativamente, ao menos), porém concreto, por só existir quando existisse o direito material (CINTRA, DI NAMARCO, GRI NOVER, 2009, p. 269). N aturalmente, a teoria foi alvo de duas grandes críticas, quais sejam: 124

AÇÃO i)

não explica a hipótese de sentença desfavorável (q ue n ega direito m aterial), furtando-se em esclarecer se, aí, não teria havido ação, nem processo (ASSIS, 2002, p. 58-60). Isto é, "se a ação é um direito autônomo, como afirmar q u e o autor não possui este direito diante de uma sentença q u e conclui pela não existência do direito material afirmado pelo autor em juízo? E como explicar os atos praticados até a sentença q u e ju lgou improcedente o pedido d o autor?" (FREIRE, 2001, p.50);

ii)

além disso, segu nd o Chioven da, seria d uvidosa e inexata a idéia de que o sujeito passivo deste direito seja o Estado. Se aceita a premissa de que o sujeito passivo é o Estado, sustenta, impõe-se a conclusão de que não se trata de um direito à sentença favo­ rável, mas, sim, à sentença pura e si mples, favorável ou desfavo­ rável. Assim, para o autor, ação não se trata de um direito cujo sujeito passivo seja o Estado (cf. ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).

Essa foi a dissidência doutrinária q u e deu origem à chamada teoria do direito potestativo de agir, concebida por Giuseppe Chio­ venda, que defende q u e a ação seria u m direito potestativo cujo sujeito passivo é o réu, que estaria em estado de si mples sujeição à sentença favorável, e à atuação da vontade concreta da lei (cf. CHIO­ VEN DA, V. 1, i969, p. 24; ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? N a prova Ili Concu rso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF3, exigiu-se que o concursando sou besse que a teoria da ação como direito potestativo é creditada a Giuseppe Chiovenda - e, não, à Adolf Wach, Carnelluti ou Calamandrei. Além disso, no Concurso Público para Juiz Federal do TRF/4• Região de Janeiro/2008, mais uma vez, exige-se que o candidato saiba que: "Atri­ bui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado, na Itália, a autonomia da ação, enquanto direito potestativo conferido ao autor, de o bter, em face do adversário, u m a atuação concreta da lei". No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador da Fazenda Nacional de 2012, foi cobrada a seguinte questão: "O direito de ação sempre foi um dos mais polêmicos temas da ciência p rocessual, proliferando-se, ao longo da história, inúmeras teorias para explicá-lo. Sua importância se destaca, em especial, pois corresponde a u m iniludível ponto de contato entre a relação jurídica m aterial e a relação j urídica processual, sobretudo q uando analisado sob a ótica do

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PAULA SARNO BRAGA

ato que dá início ao processo e delimita seu o bjeto litigioso. No Brasil, o direito positivo sofreu nítida influência da doutrina de Enrico Tullio Lie­ bman, que, com sua teoria eclética da ação, propôs a categoria das con­ dições da ação, alocadas entre os pressupostos processuais e o m érito da demanda. Sobre o tema, identifique a opção correta. a) O direito de ação pode ser atualmente identificado como um direito pú blico su bjetivo, abstrato, autônomo da relação jurídica m aterial, cuja existência dependerá da procedência da demanda proposta em juízo. b) Friedrich Carl Von Savigny, notável jurista alemão que se dedicou ao estu do profundo do direito romano, é citado pela doutrina como u m adepto da teoria abstrativista, em decorrência da concepção de que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado, transformando- se, assim, na actio. e) É da famosa polêmica entre Windscheid e Muther que percebemos significativo avanço na ciência processual. Associou-se a ideia da actio romana com a da pretensão de direito material, o que definiu a autonomia entre o direito material e o direito de ação, consu bstan­ ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria abstrata da ação. d) Enrico Tullio Liebman p ropôs a categoria das condições da ação, afirmando que, se não fossem preenchidas as três condições ini­ cial mente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ação. Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada à luz da teoria da asserção, segu ndo a qual as condições da ação são examinadas a partir das alegações do autor (in status assertionem). Caso fosse necessária a dilação probatória para aferir a presença das condi­ ções da ação, estaríam os diante de um julgamento de mérito e não m ais de pura carência de ação. e) Um dos m aiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorização da ação declaratória. Para nosso autor, o direito de ação efetivamente é autônomo em relação ao direito m aterial, porém só existirá se a sentença ao final for de procedência". Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e". 2.2.2.

Teoria do direito abstrato de agir

Su rge, em posição diametral m ente o posta, a teoria do direito abstrato de ação , concebida por Heinrich Degenkolb em i877 (ale­ mão) e Alexander Plósz (húngaro) e perfilhada por autores como Alfredo Rocco e Viohler. 726

AÇÃO

A ação, aqui, é vista com o um direito público, su bjetivo e abs­ trato a um pronunciamento do Estado-juiz, por uma sentença favo­ rável ou desfavorável. Assim, pouco i m porta se existe ou não, in concreto, o direito material. Seria direito conferido a todos (sujeito ativo), indiscrimi nada­ me nte (u niversal e ge nérico), e dirigido somente contra o Estado (sujeito passivo) a quem incumbe p restar o serviço ju risdicio nal, proferi ndo uma decisão judicial qualquer, independente d o seu con­ teúdo. A teoria é seguida, com variação de fundam entos, pela maior parte dos estudiosos contemporâ neos do p rocesso, com um ou outro desvio do que foi dito por Plósz e Degenl�olb. N esse co ntexto, observa-se que, para muitos dos seus defen­ sores, o direito de ação é incondicionado, não se admitindo a exis­ tência de nenhum req uisito para sua existência - senão, na pior das hipóteses, req uisitos para seu exercício. Rejeitam, assim, a idéia do direito de ação como di reito ao jul­ gamento do mérito, condicionado à p resença de requisitos, n o caso, as chamadas condições da ação (legiti midade, i nteresse e possi bili­ dade). Consideram, inclusive, que o seu p reenchimento (das condi­ ções da ação) seria aferido, em con creto, à luz do direito material em jogo - o que se afasta do abstrativismo propugnado para a ação -, por p ressupor q u e se verifique: i.

se a parte é titular do direto material ou tem poder para defendê­ -lo (exigência de legiti midade);

ii.

se é necessária e útil a tutela do direito materia l (exigência de i nteresse);

iii. se é j u ridicamente possível a p retendida tutela do direito mate­ rial (exigência de possi bilidade j u rídica). Não reconhecem as condições da ação , m uito menos q u e sua ausência conduz ao fenômeno da "carência de ação" e conseqüente extinção do processo sem exam e do mérito. As con dições da ação, dizem, confu ndem-se com o m é rito, por já haver, na sua aferição, de algu ma forma, análise da própria pretensão de tutela do direito material (sua titularidade, necessidade, utilidade e possi bilidade). E 127

PAU LA SARNO BRAGA

a carência de ação confu nde-se, pois, com a im procedência da ação, conduzindo à exti nção do processo com exam e do mérito. E esse entendimento gera repercussões de duas ordens: t.

teórica, pois se considera inexplicável o fenômeno q u e teria ocorrido no caso da chamada carência de ação. Se o autor é carecedor de ação e não h ouve j u lgamento de mérito, não teria havido ação? Não teria havid o processo? E o que teria ocorrido até o momento da prolação da sentença?

il.

prática, pois se a sentença de carência de ação (em verdade, i mprocedência m acroscópica da ação) é de mérito, e não está mais sujeita a recu rso, tem aptidão para fazer coisa julgada material, na forma dos art. 467 e 468, CPC, im pedindo a repropo­ situ ra da mesma demanda (cf. SILVA; GOMES, 1997, p. 1 17, n8, 125 e 129; PASSOS, 1960, p. 67-69; MARINONI, 2006, p. 181; DIDIER, 2on, P. 204; MITIDIERO, 2005, p. 109).

A par dessas teorias, aos poucos foram surgi ndo posições inter­ mediári as, a exemplo da teoria eclética e da asserção. 1.,. Teoria

lêtlc

Atenção!

Nas ações declaratórias, os pedidos mediato e imediato se confu n­ dem. A declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica abrange "a pretensão do autor e a finalidade da ação" (AMARAL SANTOS, 2010, 174).

746

AÇÃO

� Atenção! É tradicional a doutrina que classifica as ações quanto ao tipo de tutela pretendida em ação de conhecimento (declaratória, constitutiva, condenatória), de execução e cautelar. No entanto, sobretudo com as últimas reformas, as ações tornaram­ -se sincréticas, m u ltifuncionais, sendo possível oferecer, em seu bojo, mais de um tipo de tutela - a depender do que tenha sido pleiteado. Com isso, a classificação citada perde muito do seu espaço, sendo mais adequado falar em tipos de tutela do que classificar as ações com base nesse critério, que se tornou falho. Por exem plo, pleiteada uma tutela de conheci m ento co ndenatória, se a obrigação não for espontaneamente cum prida pelo devedor, automaticame nte, no mesmo processo, já se oferece a tutela execu­ tiva necessária para sua satisfação - impondo-se, por exem plo, mul­ tas coercitivas para forçar o devedor a cum prir a ob rigação, expro­ priando seu patrimônio para fazer face à dívida etc. (cf. arts. 475-J, 461 e 461-A, CPC). E m ais, se houver risco de i nefetividade da tutela de conhecimento e execução, já pode o magistrado, com base nos arts. 615 ou 273, §1.0, CPC, ali mesmo, adotar as p rovid ências cautelares necessárias, para preservar a utilidade d o seu resultado fi nal. Tu do isso, em u m mesmo processo. Isso não exclui a possibilidade de uma ação em que predomine a tutela de con hecimento (ex.: declaratória de inexistência de débito), execução (ex.: execução de um título extrajudicial, como um cheque) ou cautelar (ex.: ajuizada antes mesmo da ação principal em que se pede tutela de con hecimento/execução, em razão da u rgência). Mas classificá-las sob esse critério não parece mais adequado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de car­ gos de Procurador da República (MPF), considerou-se correta a asser­ tiva de que "no binômio pedido mediato-pedido imediato reside a con­ figuração bifronte dos pedidos no processo civil".

3.3.2.

Importância

O pedido, enquanto um dos elementos objetivos da demanda, reveste-se de relevância ímpar para o direito processual, contri­ buindo para a efetividade e concretização de valores constitucionais. 147

PAU L A SARNO B RAGA

A princípio, o pedido identifica e individu aliza a ação, disti n­ guindo-a das demais, tornando possível evitar, por exemplo, que se ju lgue ação id êntica a outra que está pendente (litispendência) ou que já foi ju lgada por decisão im utável (coisa julgada), senão que ações sem elhantes (conexas) sejam ju lgadas por juízos diferentes, contraditoriamente, tudo isso em nome da segurança juríd ica. Demais disso, o pedido contri bui para a deli mitação do objeto litigioso do processo, sobre o qual recairá a prestação jurisdicional, determinando, como regra, que o magistrado fique adstrito aos seus termos. O juiz deve ficar preso aos limites do pedido, não podendo jul­ gar além, aquém, o u fora do q uanto pretendido, sob pena de pro­ ferir decisão ultra, citra ou extra petita, respectiva mente, atentando não só contra os arts. 2.0, 128 e 460, CPC (prin cípio da congruência ou da adstrição), como tam bém, refl exam ente, os pri ncípios do contra­ ditório, ampla defesa, devido processo legal, acesso à justiça e da fundam entação das decisões ju diciais (arts. 5.0, XXXV, LIV, LV, e art. 93, IX, CF), afinal j u lga o que não foi deduzido e debatido ou não julga o que foi ded uzi do e debatido.

1

� Atenção! Já se viu, no capítulo dedicado ao estudo da jurisdição, ser possível o Judiciário julgar fora dos limites do que foi demandado, como, por exemplo, com a condenação em juros legais, prestações vincendas, custas e honorários (arts. 20, 290 e 293, CPC), sem que haja pedido, ou com a apreciação de fato simples ou de fato constitutivo/modificativo/ extintivo superveniente de ofício (arts. 131 e 462, CPC) etc. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Juiz do TRT9, de 2003, considerou-se incorreta a afirmativa a seguir: "O princí­ pio da adstrição do juiz ao pedido da parte não permite ao ju lgador condenar o réu a pagar juros legais, correção monetária e honorários advocatícios sem que haja pedido expresso do autor". É o que se extrai da noção exposta na tabela acima.

Por fim, o pedido, em toda a sua expressão econômica, serve de base e parâm etro para fixação do valor da causa, na forma dos arts. 258-260, CPC. E o valor da causa, como sabido, poderá repercutir 748

AÇÃO

na adoção de procedimentos adequados para sua apreciação, na determ inação do juízo competente (e natural), na adoção de penas pecu niárias por deslealdade processual valorativamente com patí­ veis, garanti ndo -se, em ultima ratio, tutelas adequadas, por proces­ sos éticos e devid os, conduzidos por j uiz natural. 3.4.

Causa de pedir

3.4.1.

Conceito. Teoria adotada

A causa de pedir é a razão, o m otivo, o fundamento do seu pedido. É, como o próprio termo revela, a "causa" do pedido, q u e o justifica. Figu rativamente, o q u e j ustifica o pedido de despejo é a existên­ cia de um contrato de locação e seu inadimplem ento q u e faz nascer o direito de restituição da coisa locada; o q u e justifica o pedido de indenização é o ato ilícito (e cul poso) q u e causa d ano, fazendo nas­ cer o direito a u m a prestação de pagar q uantia a título de ressarci­ mento, e assim por diante. Todas essas "justificativas" q u e servem para fundar o pedido nada mais são do que fatos juridicam ente relevantes que fazem nas­ cer di reitos subj etivos afirmados em juízo. Daí dizer-se, com base no art. 282, I l i, CPC, que a causa de pedir abrange a exposição do: i) fato o u complexo de fatos, que sofrem incid ência da norma jurídica (fato jurídico); ii) e o direito dele nas­ cente (fundamento jurídico). Mas a definição da causa de pedir não é tão simples como parece. Discute-se, em doutri na, se o legislador, com o texto do art. 282, I l i, CPC, teria adotado a teoria da su bstancialização ou da indi­ viduação. Para a maioria da doutrina brasilei ra, ter-se-ia acolhido a teo­ ria da substanciação, em cujos termos a demanda deve ser fu ndada na descrição dos fatos constitutivos do direito - donde deco rre o brocardo tradicional de que às partes cabe trazer os fatos, pois do direito conhece o juiz (assim, TUCCI, 2001, p. 24; MOREI RA, 2002, p. 15; NERY, 2006, p. 478). Para u ma minoria doutrinária, a opção legislativa teria sido pela chamada teoria da individuação, que prega ser suficiente a 149

PAU LA SARNO BRAGA

afirmação de titul aridade do direito , independentemente d o fato que o constitua - que só tem o valor de provar o direito e, não, de identificá-lo (ASSIS, 2002, p. 139, 152 e 153; citando muitos deles, LEO­ N EL, 2006, p. 87-90). Por exe mplo, em u m a ação reivi ndicatória de propriedade d e u m i m óvel, a causa de pedir a s e r deduzida de acordo c o m a teo­ ria da individu ação é a afirmação de titularidade d o di reito de pro p riedade, pouco i m porta ndo o fato ge rador. Já para a teoria da su bstan ciação é necessário descrever o seu fato-base, tal como u m contrato de co m p ra e venda d o i m óvel, u m a d oação, u m a trans­ missão mortis causa etc. Outro exemplo é a ação de invalidação de um contrato, em que a causa de pedir ded uzida nos termos da teoria da i ndividu ação é o simples di reito potestativo de invalidá-lo, pouco importando sua base tática, enquanto para a teoria da su bstanciação é o fato subja­ cente, no caso, o contrato e o vício que o macula (com o uma coação, erro, incapacidade etc.). Atenção! A adoção de uma ou outra teoria reflete diretamente no regime j u rídico da estabilização objetiva da demanda, da verificação da litispendência e da coisa julgada . Se indispensável a narrativa do fato do qual se origina o direito, nos termos da teoria da su bstanciação, não mais poderia ele (o fato) ser alterado ao longo do feito, sobretu do após o saneamento, sob pena de desestabilização objetiva da demanda. Por outro lado, se irrelevante o fato para dedução da causa de pedir e fundamentação/identificação da demanda, como advoga a teoria da individuação, é possível ser modi­ ficado livremente a qualquer tem po, sem que isso interfira na estabili­ dade da demanda (art. 264, CPC) (ASSIS, 2002, p. i39). Observe-se, ainda, que distintos os fatos subjacentes a duas ou mais demandas, se o direito for o mesmo, as demandas: i) são idênticas para a teoria da individuação, pois só importa o direito; ii) mas são distintas para a teoria da substanciação, em que o fato é elemento de identificação. A depender da teoria perfilhada a coincidência de fatos i mplicará ou não identidade de demandas - e, pois, a configuração de litispendência e coisa julgada. �

Para alguns poucos, que parecem mais atentos ao texto de lei, ter-se-ia ali adotado, na verdade, uma solução intermediária , q u e 750

AÇÃO

decorre da conjugação de am bas as teorias, que não se excluem, mas se com plementam . O fato jurídico (co nstitutivo) e o efeito dele decorrente (direito su bjetivo afirmado) são elementos correlatos e com plementares, dize m . O art. 282, I l i, CPC, ao falar em "fatos e funda­ mentos jurídicos", não especifica em que medida a sua na rrativa deve ser exposta, sendo " razoável, desse modo, noticiar fatos constituti­ vos na medida do i m p rescindível a configuração do direito feito valer juízo" (BOTELHO DE M ESQUITA, 1980, p. 166 ss.; LEONEL, 2006, p. 9 1 e 92). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de promotor público, do MP/ GO, de 2004, considerou-se correta a alternativa "a" da questão abaixo transcrita, ratificando-se o entendimento dominante de adoção da teo­ ria da substanciação em nosso ordenamento. a) adotado pela legislação processual brasileira o sistema da substan­ ciação, os fatos narrados são cruciais na delimitação objetiva da dema nda;. b) adotado pela legislação processual brasileira o sistem a da indi­ viduação, os fatos narrados i nflu e m na delim itação o bjetiva da dem anda; c) adotado pela legislação processual brasileira o sistema da individu­ ação, a delimitação objetiva da demanda depende da indicação dos fundamentos jurídicos do pedido; d) adotado pela legislação processual brasileira o sistema da substan­ ciação, a delimitação objetiva da demanda depende da indicação dos dispositivos legais aplicáveis ao caso. Na prova do concurso público para provim ento do Cargo de Juiz do TRT9, d e 2009, considerou-se correta a afirmativa a seguir: "O Código de Processo Civil, ao incluir no inciso Ili do artigo 282 a necessidade de constar n a petição "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido" ado­ tou a teoria da substanciação." Também no concurso público para provi­ mento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "No que respeita à causa de pedir, é majo­ ritário o entendimento no sentido de que o sistema processual brasileiro se vinculou à teoria da substanciação". É o que se extrai das lições da doutrina dominante exposta. Na prova do concurso pú blico para provimento do Cargo de Defensor Público da DPE-SE, de 2006, constou a questão abaixo: "O princípio jura novit curia é vinculado à teoria

151

PAU LA S A R N O BRAGA

a) da su bstanciação. b) da individualização. e) da eventualidade. d) da abstração. e) imanentista". Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a". Nesse mesmo contexto: i) o concurso para provimento no Cargo de Promotor de Justiça do MPE/RO, de 2010 , também exigiu que o candidato soubesse que: "O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada dou­ trina da substanciação"; ii) e o concurso público para o Cargo de Advogado da AGU, de 2009 tomou como verdadeira a seguinte proposição: "Afirmar que o CPC adotou a teoria da substanciação do pedido em detrimento da teoria da indivi­ duação significa dizer que, para a correta identificação do pedido, é necessário que constem da inicial os fundamentos de fato e de direito, também identificados como causa de pedir próxima e remota".

3.4.2.

Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota

Costum a-se su bdividir a causa de pedir em próxi ma e remota. A causa de pedir próxima é o fundamento ju rídico (direito afirmado) e a causa de pedir remota é o fato jurídico do qual ele nasce (DIDI ER, 2011, p. 430) - have ndo aqueles que i nvertam sua definição, coloca ndo corno próxi m a o fato e re m ota o direito (NERY, 2006, p. 478) . Não há, contudo, justificativa teórica digna de nota para a su bdi­ visão, tendo em vista que am bos os elementos (fato e direito) devem estar prese ntes para que a causa de pedir seja com pleta e regu lar. ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso pú blico para provi mento do Cargo de Juiz da TJ/SC, de 2010, considerou-se incorreta a afirmativa de que "Os fu nda­ mentos de fato compõem a causa de pedir remota: é o que mediata­ mente autoriza o pedido; é o direito, o título; os fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir próxi ma: é o inadimplemento, a ameaça ou a violação do direito". Afinal, o fundamento jurídico não é composto de fatos como inadimplem ento ou fato que viola ou am eaça direito.

752

AÇÃO

No contexto da causa de pedir próxi ma, ressalte-se q u e o fun­ damento jurídico (direito subjetivo afirmado) não se confunde com o fundamento legal (direito obj etivo, norma i nvocada). O fundamento legal é a norma que o autor sugere seja apli­ cada aos fatos por ele narrados, incidindo e juridicizando-os, por isso: i) u m a vez aventado não vincula (ou bitola) o magistrado, que pode i nvocar norma diversa para fazer o enquadram ento dos fatos - donde vem o aforism o de que do direito (objetivo) con hece o juiz (PASSOS, 1998, p. 159; ASSIS, 2002, p. 140; DIDIER, 2011, p. 431); ii) muito menos é alcançado pela estabilização objetiva da dem anda, podendo ser modificado posteriormente pelo autor sem que i m pli­ que alterá-la (a demanda). Na verdade, sequer é necessário o autor indicar o dispositivo legal em que entende subsumirem-se os fatos. O juiz con hece o direito objetivo (iura novit curia), bastando que o autor lhe dê o substrato tático concreto, para q u e o juiz cum pra sua tarefa de fazer incidir a norma que reputa pertinente, dando-lhe o direito (da m ihi factum, dabo tibi ius) (NERY, 2006, p. 478). Daí dizer-se, em síntese, q u e o fundam ento legal (norm a apli­ cável): a) não precisa ser trazido pelo autor; b) se trazido, pode ser m od ificado pelo autor, sem desestabi lizar a deman da, bem como pode ser desconsiderado pelo juiz, sem ofender a congruência objetiva. Assi m, eis as princi pais diferenças entre fundamento jurídico e fundamento legal:

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Natureza

Obrigatoried ade

Estabilidade

Limitação cognitiva

Direito subjetivo lato sensu (situação ju rídica ativa)

Obrigatório. I ntegra causa de pedir (próxi ma)

Não pode ser alterado pela pa rte

Vincula o juiz

Direito objetivo

Não-obrigatório. Não integra causa de pedir

Pode ser alterado pela parte

Não vincuia o juiz

753

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! Em nossos tribunais é clara a lição de que o fundamento legal não integra a causa de pedir do autor e não limita a atividade cognitiva do j u iz admitindo-se seja alterado por qualquer deles sem que se atente contra os princípios da estabilização da demanda ou da congruência, como se extrai dos excertos abaixo: i) Sobre a não-obrigatoried ade d o fundamento legal : "Não se confunde 'fundamento j urídico' com 'fundamento legal', sendo aquele impres­ cindível e este dispensável, em respeito ao princípio 'jura novit curia' (o juiz conhece o direito)" (STJ-i.• T. REsp 477.415-PE, rei. Min. José Del­ gado, j. 8.4.03, negaram provimento, v.u., DJU 9.6.03, p. 184). No mesmo sentido: RT 696/158, JTA 120 120/227, maioria" (NEGRÃO, 2009, p. 438). -

"Não está a parte o b rigada a mencionar o texto de lei, u m a vez q u e no pedido e na causa de pedir está i m plícito. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada (JTJ 184/9)" (NERY, 2006, p. 479).

ii) Sobre a não-vinculabilida de do fundamento legal: "A invocação desta

ou daquela regra jurídica é argumento, e não pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes ' Jura novit curia' (STJ-4.•T, Ag 5.540-MG-AgRg rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, 18.12.90, negaram provimento, v.u., DJU 11.3.91, p. 2.398)". Também assim, "(. ..) o juiz pode conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída pelo autor", o que não implica alteração da causa de pedir (RSTJ 1 1 1/139, RSTJ 140/587, RT 830/192, STJ-3.• T, REsp i.925-SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 13-3.90, negaram provimento, v.u., DJU 9.4.90, p. 2.742; STJ-4.• T, REsp 2.403-RS, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.8.90, não conheceram, v.u., DJU 24.9.90, p. 9.983; STJ-4.• T., Ag 8016-MG-AgRg, rei. Min. Fontes de Alencar, j. 9.4.91, negaram provimento, v.u., DJU 27.5.91, p. 6.969), bem como pode conferir aos fatos qualificação jurídica não atribu­ ída pelo autor, pois "o juiz aplica ao direito ao fato, ainda que aquele não tenha sido invocado" (STJ-RSTJ n/432; RTJ 105/i.024, n5/932, RT 504/n6, 608/153; RJTJESP 43/138, 50/281, 93/185, 1 15/119, ]TA 88/335, RF 255/253, RSTJ 48/136, STJ-3,• T, REsp 1.844-SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 10.4.90, não conheceram, v.u., DJU 7.5.90, p. 3.830) (NEGRÃO, 2009, p. 438 e 439). Entretanto, há casos em que é, no mínimo, duvidosa a possibilidade de o j uiz "dar ao fato definição jurídica diferente da que lhe deu a parte", podendo enquadrar-se como potenciais exceções: a) ação resci­

sória; b) mandado de segurança; c) recurso extraordinário e especial

(NEGRÃO, 2009, p. 430). Em síntese: "Nem o j uiz ou o tribunal poderão aplicar, em apoio da pretensão do autor na ação rescisória, do impetrante no m andado de segurança ou do recorrente no recurso extraordinário ou no especial,

754

AÇÃO

outro texto de lei que não os o portunamente invocados por estes (STF­ -RT 619/211)" (NEGRÃO, 2009, p. 439). São casos, explica-se, em que a violação à lei compõe a própria nar­ rativa fática do autor/recorrente, isto é, o suporte fático deduzido em juízo, ao qual deve ficar adstrito o julgador. Ex.: em ação rescisória con­ tra decisão transitada em julgado que violou a lei "x" (fundamento de fato), proposta base no art. 485, V, CPC (fundamento legal), não é dado ao tribunal alterar o seu suporte fático para recon hecer que a decisão rescindenda violou a lei "y ". Como esclarece Teotônio Negrão, " ª q uestão, porém, não é pacífica" (NEGRÃO, 2009, p. 438): i) Quanto à ação rescisória, diz-se: de um lado, que a petição inicial "não necessita indicar o artigo de lei violado" (RT 808/458), inclusive no caso em que "era notoriamente conhecido" (JTJ 158/271), admi­ tindo-se aquela que indicou eq uivocadamente os artigos de lei viola­ dos (STJ-2.• T., REsp 7-154, Min. limar Galvão, j. 8.5.91, DJU 3.6.91); e, de outro lado, há decisão dispondo que "a indicação que se dispensa é a do art. 485, V (. ..) Precisa ele, ao contrário, indicar a norma (ou as normas) que, a seu ver, a sentença rescindenda violou, como elemento(s) que é (ou são) da sua causa de pedir" (RSTJ 47/181), não se admitindo, outrossim, que o julgador acolha o pedido "ao argumento de que violada disposição diversa daquela alegada pelo autor" (RSTJ 181/231) ((NEGRÃO, 2009, p. 640-641). Destaque-se, nesse contexto, a Súmula n. 408, TST: "(. ..) fundando-se a ação rescisó­ ria no art. 485, i nc. V, do CPC, é i ndispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio 'iuria novit curia'." (assim, M OREI RA, 1989, p. 205). ii) No que se refere ao mandado de segurança, encontram-se decisões no sentido de que: "não cabe concessão de segurança com base em fundamento de direito não invocado na inicial; no caso, é inaplicável o princípio 'jura novit curia' (RTJ 63/784, 85/314, 123/475; RJTJESP 43/157, 68/286, 107/73, 114/180; Boi., AASP 2.339/2.846)". Em sentido contrário: "não pode o julgador ficar adstrito ao direito alegado, mas, sim, aos fatos articulados. RJTJESP 43/138" (N EGRÃO, 2009, p. 1850). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova subjetiva do 20.° Concurso Público para provimento de cargos de Procurador da República (MPF), considerou-se incorreta a assertiva de que "Causa de pedir próxim a corresponde aos fatos; causa de pedir remota, aos fundamentos j u rídicos do pedido", no sentido das lições acima expostas. 155

PAU L A SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso pú blico para provimento do Cargo de Juiz da TJ/ se, de 2010, considerou-se correta a afirmativa de que "O rótulo que se d á à causa é irrelevante perante a ciência processual. Não tem impor­ tância a indicação do nomen juris uma vez que a q ualificação j u rídica que emana da argumentação encetada pelo autor não tem o condão de pré-fixar a atuação jud icial quanto ao direito aplicável". Isto é, o funda­ mento legal não vincula.

A causa de pedir remota pode ser composta . Isso se dá quando compreende um conjunto de fatos necessários para que haja a inci­ dência da no rma e conseqüente nascim ento do direito. Ausente qual­ quer um deles (fatos), a causa de pedir é incompleta e a demanda defeituosa (por inépcia da inicial), impon do-se sua inadmissão. É o caso, por exemplo, da ação de responsabilidade civi l su bjetiva, em que a cond uta, a cu l pa, o nexo de causalidade e o dano compõem o quadro fático necessário ju stificar o nasci mento do direito de inde­ nização (TUCCI, 2001, 156; DIDIER, 2011, p. 431). Diz-se, ainda, que a causa de pedir remota pode d esdobrar­ -se em: i) causa ativa , enqu anto fato gerador do direito; e ii) causa passiva, enquanto fato gerador do interesse de requ erer a tutela do direito, que a torna necessária - no caso, o fato l esivo do direito (TUCCI, 2001, p. 154; MOREIRA, 2002, p. 15; DIDI ER, 2011, p. 431). Por exem plo, em uma ação de cumpri mento de obrigação contratual, o contrato é o fato gerador do direito e o seu inadimplemento é o fato lesivo a ele e que gera interesse. 4.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

4.1.

Noções iniciais

De acordo com a teoria e clética de Enrico Tú lio Lieb m a n, ado­ tada nos arts. 3 .0 e 267, VI, CPC/73, o direito d e ação é o direito ao j ulgamento do mérito da causa . E as condições da ação são req u isitos necessários para q u e seja proferi da essa decisão de mérito. Logo, u m a vez ausentes tais co ndições, seria o autor care­ cedor de ação, i m p o n do-se a extinção d o processo sem resolu ção do mérito. 156

AÇÃO

� Atenção! A doutrina polemiza a matéria. Discute-se se as condições da ação seriam requisitos para existência ou para o exercício legítimo da ação (CINTRA; DINAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 276). Segundo Li ebman, o grande responsável pela incorporação da cate­ goria em nosso ord e n a m e nto, "são requ isitos para a existência d a a ç ã o ( . .. ) só q u a n d o estiverem p resentes e s s a s condições é q u e s e pode considerar existente a ação, surgindo p a r a o juiz a necessi­ dade de j u lgar sobre a d e m a n d a para acolhê-la ou rej eitá-la" (LI E­ BMAN, 2005, p. 203). Assim, para aqueles que entendem serem requisitos de existência da ação, em sendo o autor carecedor da ação, não seria titular do direito de ação, que teria sido i nexistente. Para aq ueles que entendem serem requisitos para o seu exercício legítimo, se carecedor de ação o autor, faltar-lhe-ia o direito ao exercício desta - que teria se dado de forma abusiva. O que ocorre é que o juiz, em bora exercendo o poder jurisdi­ cional, não chegará a apreciar o mérito. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 279 e 261; CÂMARA, 2004, p. 118). Alexandre Câmara assume posição díspar. Diz serem requisitos do pro­ vimento final. Não se tratam de requisitos da "ação", pois esta existe, ainda que tais requisitos não estejam presentes. A ausência de um des­ ses requisitos leva à extinção do processo sem exame do mérito, antes disso, terá havido a prática de atos jurisdicionais e, portanto, exercício de função jurisdicional. A presença destes requisitos se faz necessária para que o juiz possa proferir uma decisão final do processo. (CÂMARA, 2004, p. 122 e 123).

São condições da ação: a legitim idade ad causam, o interesse de agir e a possi bilidade jurídica. E a análise d o seu preenchi m e nto é realizada a partir de cada u m dos elementos da demanda, afinal: i) a legitimidade é da parte; ii) a possibilidade é do pedido; e iii) o i nteresse é decorrência da causa de pedir (passiva). Em suma:

Condições da ação Elementos da demanda

Legiti midade

Possibilidade

Interesse

Partes

Pedido

Causa de pedir

157

PAULA SARNO BRAGA

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso público para provi mento no cargo de promotor do MPE tomou-se como falsa a alternativa que dispunha que "são con­ dições da ação a com petência do juiz para a causa, a capacidade civil das partes e a sua representação por advogado", o que se percebe do rol acima exposto. Esses são, em verdade, pressupostos processuais, a serem enfrentados no capítulo subseqüente.

-

se 2010,

I nsta analisar cada uma delas. 4.2.

Possibilidade jurídica

A possibilidade jurídica é a licitude apriorística (em tese) do pedido. É a admissi bilidade em abstrato da apreciação judiciária do pedido, por não ser ele expressamente proi bido no ordenamento vigente (LIEBMAN, 2005, p. 205) - ou implicitam ente proibido, quando não constante de rol taxativo, ressalvam alguns. Em contrapartida, o pedido juridicam ente i m possível é aquele excluído a priori, independentemente de pecu liaridades do caso concreto, vedando-se, por lei, seu exame pelo Judiciário. São usuais os exe m plos da usucapião de bem público, da cobrança de dívidas de jogo, da prisão por dívida (este de LIEBMAN, 2005, p. 205). �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pú blico para provi mento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, afirmou-se que: "Condições da ação, na lição de Arru da Alvim, 'são as categorias lógico-jurídicas existentes na doutrina e, m ui­ tas vezes, na lei, como em nosso direito positivo que, se preenchidas, possibilitam que alguém chegue à sentença de mérito', estando expres­ samente arroladas, no inciso VI do art. 267 do Estatuto Processual, a saber: a) possibilidade jurídica do pedido, b) i nteresse de agir e c) legi­ timação para a causa". Em seguida, exigiu-se fosse marcado V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas sobre as co ndições da ação, considerando-se verda­ deira a. assertiva de que: "A possibilidade jurídica do pedido é condi­ ção que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são regu­ ladas pelo direito objetivo".

158

AÇÃO

Trata-se de condi ção da ação p ositivada no CPC/n por força dos arts. 267, VI, e 295, parágrafo único, CPC, que a colocam, res­ pectivam ente: i) como condição da ação, cuja ausência conduz à carência de ação (art. 267, VI); e ii) como req uisito formal da petição inicial, cuja ausência configura sua inaptidão ou inépcia (art. 295, parágrafo ú nico). E há aqueles q u e, não contentes com a possibilidade juríd ica do "pedido" e n q u a nto condicionam ento d a ação, am pliam seu con ceito para falar em possibilidade j urídica da demanda, exi­ gi n d o licitude d e todos os eleme ntos da demanda (parte, pedido e causa de pedir) (DI NAMARCO, 2001, p. 298 e 299), senão, ao menos, dos elementos o bj etivos da demanda (pedido e causa de pedir) (BU EN O, 2008, p. 368; RO D R I G U ES, 2008, p. 138). U m exem plo seria o pedido de divórcio de u nião estável, em q u e a i licitu de estaria na causa d e pedir. Mas a tendência já citada é sua excl usão de nosso ordenamento, como se extrai da ausência de previsão sua no Projeto de NCPC (n.0 8046/2010). E isso reflete, certamente, a visão doutrinária no sentido de que a possibilidade jurídica já estaria abrangida pelo interesse de agir já que o pleito de uma tutela im possível é um pleito de tutela i n útil (faltando i nteresse-utilidade) (CÂMARA, 2004, p. 127). -

Atenção! Na verdade, o próprio Liebman excluiu-a do elenco de condições da ação. Quando entrou em vigor lei italiana que institui o divórcio, Liebman per­ dera seu principal exem plo de im possibilidade j u rídica do pedido. Isto o desencorajou em mantê-la no rol de condições da ação, na 3.• edi­ ção do seu Manua/e, levando-o a incorporar a possibilidade jurídica ao conceito de interesse de agir - o que se deu, para o azar do legislador brasileiro, no mesmo ano vinha à tona o CPC/73, mantendo ambas as condições, a possi bilidade e o interesse (LIEBMAN, 2005, p. 204).

�

4.3.

I nteresse de agir

O i nteresse de agir é a necessidade da prestação jurisdicional para que se obtenha dada utilidade. Daí dizer-se que a tutela j urisdi­ cional há de ser necessária (interesse-ne cessi dade) e apta a trazer a utilidade, benefício ou vantagem pretendida (interesse-utilidade). 159

PAULA SARNO B RAGA

Desdobra-se, pois, nas exigências de i nteresse-utilidade e i nteresse-necessidade - sendo polêm ico o chamado i nteresse-ade­ q u ação. � Atenção! Na verdade, há discussão doutrinária em torno dos desdobramentos do interesse de agir: a) há quem só fale em interesse-utilidade; b) há quem admita o interesse-utilidade e o interesse-necessidade (como BUENO, 2008, p. 366); c) existem aq ueles que adotam o interesse-utili­ dade e o interesse-adequação (a ex. de RODRIGUES, 2008, p. 141); e, até mesmo, d) aqueles que reconheçam os três tipos de interesse (levanta­ mento de FREIRE, 2001, p. 118).

Há interesse-utilidade quando a tutela jurisdicional pretendida é útil, revelando-se apta a trazer os benefícios/vantagens deseja­ dos, isto é, a prover o resultado favorável pretendido. Por isso, quando não há com o se obter o resultado almejado, diz-se que a ação (tutela) perdeu o objeto, tornou-se inócua, confi­ gurando-se a falta de interesse. "É o que acontece, p. ex., quando o cumprim ento da obrigação se deu antes da citação do réu - se o adimplem ento se deu após a citação, o caso não é de perda do objeto (falta de i nteresse), mas de reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, li, CPC-73)" (DI D I ER, 2011, p. 218). Falta i nteresse-utilid ade, tam bém, para o p leito de tutela exe­ cutiva de valor i rrisório, apesar da divergência jurispru d e ncial (a favor, STJ, REsp n.0 796.533, 3.• T., Rei. M i n . Pau lo Fu rtado, j . 9.2.10, pu blicado n o DPJ de 24.02. 2010; co ntra, considerando viol ação ao acesso à j u stiça, q u a n d o não h á lei dispensando a cobrança de pequeno valor, STF, RE n.0 591033, Pleno, Rei. M i n . Ellen Gracie, j. l?- 11. 10, publicado n o D PJ de 24.02.2011). N esse parti cu lar, o art. 8.0, da Lei n. 12.514/2011, prevê que "os Conselhos Profissionais não executarão jud icialmente dívi das referentes a anuidades inferio­ res a 4 (q uatro) vezes o valor cobrado anualmente (. .. )", caso em que a 2.• Tu rma d o STJ já disse que faltaria interesse de agi r (STJ, 2.• T., REsp n. i.374. 202-RS, rei. M i n . Humberto Marti ns, j. em 7.5.2013, publicado no DJe de 16.05 .2013). 760

AÇÃO

• Atenção!

E essa diferença substancial entre falta de interesse-utilidade (perda do objeto) e reconhecimento da procedência do pedido, é recon hecida em jurisprudência, como se extrai dos casos a baixo: i) "A regularização do óbice pela Receita Federal, vindo à tona após

a im petração do mandamus e a concessão do pedido liminar, com as informações da autoridade im petrada, não induz à perda de objeto, mas ao reconhecimento do pleito" (TRF1, 8.• T, MAS n . 12222/ DF, rei. Des. Maria do Carmo Cardoso, j, 30.3.2007, pu blicado no DJ de 25.5.2007) ii) "Se no curso da demanda o réu atende a pretensão ded uzida,

ocorre a situação prevista no art. 269, li, do CPC, que dispõe sobre a extinção do processo com ju lgamento do mérito, o que afasta a tese de carência de ação por falta de i nteresse de agir" (STJ, 6.• T., Resp n. 104.184/RS, rei . Min. Vicente Leal, j. 11.11.1997, pu blicado no DPJ de 9.12.1997). Também assim, STJ, 6.• T., Resp n. 147760/RS, rei. Min. Vicente Leal, j. 13. 10.1998, publicado no DPJ de 16.1u998.

•

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso público para provimento do Cargo de Procu­ rador da AGU, de 2010, foi tomada como errada a seguinte proposi­ ção: "Se, ajuizada ação de execução de títu lo extrajudicial, o executado, depois de citado, pagar o valor devido, torna-se inútil a providência jurisdicional requerida, devendo o processo ser extinto por perda su perveniente do interesse de agir"

Há interesse-necessidade quando a tutela jurisdicional preten­ dida é i m presci n dível para que se consiga alcançar o resu ltado favo­ rável almejado. E isso se dá basicamente quando o jurisdicionado não puder lograr o benefício/vantagem visado sem a i ntervenção d o Estado­ -juiz - normalmente porq u e a parte adversa não pode ou não quer (si m ples resistência) satisfazer volu ntariamente a pretensão dedu­ zida, propiciando extraju dicialm ente o resultado desejado. Exem plifique-se. O art. i4, do CC/2002 admite a doação de corpo humano post m ortem, para fi ns científicos. Basta, para tanto, que pessoa capaz manifeste sua intenção em vida, através de simples declaração de vontade registrada por tabelião de notas. Não é 161

PAULA SARNO BRAGA

necessária, pois, intervenção judicial, quando i nexistente oposição ao ato de disposição do d oador, caso em q u e u m a demanda judicial seria desnecessária. Outro exemplo. Há precedente do STJ no sentido de que, na ação reivi ndicatória, quando não há demonstração da existência de ocupação injusta do i m óvel, o proprietário não precisa de decisão judicial para reavê-lo (STJ, REsp n.0 i.003.305,p T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 18. 11.10, p u blicado no DPJ de 24.1i.2010). Ai nda a título exemplificativo, há decisão deste mesmo tribu­ nal sustentando que a solicitação extrajudicial dos docum entos (não atendida pelo réu) não é requisito necessário para que fiq u e confi­ gurado o i nteresse de agir na ação exibitória de docume ntos comuns entre as partes. Ressalvou -se, contudo, que, ausente esse requeri­ me nto prévio, incum birá ao autor arcar com as custas e hon orários sucumbenciais da demanda exibitória, se o réu a ela não resistir, apresentando i m ediatamente a documentação, após sua citação. (STJ, 3-" T., REsp n. u32.157-RS, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j u lgado em 19.3. 2013, pu blicado no DJe de 02.08.2013). Por outro lado, o prévio requerimento administrativo, indefe­ rido ou não recebido, é consid erado indispensável para que haja interesse na propositura de ação contra o INSS, visando a concessão de benefício previdenciário - isso, se não houver resistência notória à pretensão do beneficiário (STJ, 2.• T., AgRg no REsp n. i.34i. 269/PR, rei. Min. Castro Meira, j. em 9.4.2013, pu blicado no DJ de 15.4.2013). O interesse-necessid ade, tal com o as outras condições da ação, em regra, tem seu pree nchi mento verificado à luz de cada demanda concreta (sua causa de pedir). Su bsistem, todavia, situações excep­ cionais em que o interesse-necessidade é i ntrínseco à própria natu­ reza da demanda, sendo uma inerência sua, dispensando-se sua aferição casuística. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso pú blico para provimento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O interesse de agir está vinculado à necessidade da prestação jurisdicional".

762

AÇÃO

É o que se dá com as chamadas ações necessárias, que veicu lam pretensão que não pode ser satisfeita extrajudicialmente, i m pondo­ -se i nvariavelm ente a i ntervenção estatal. O bem da vida pretendido só pode ser obtido por interm édio do Poder Judiciário. Há quem diga que isso se justifica porqu anto versem sobre i nteresses regidos por normas de extrema indisponibilidade (CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 37 e 38). É o caso da ação rescisória, da i nterdição, da falên­ cia e de m u itos procedi mentos de jurisdição volu ntária. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso pú blico para provimento do Cargo de Procura­ dor Especial de Contas do TCE/ES, de 2009, constou a questão abaixo, em torno das ações necessárias: "Marcos foi condenado, por sentença transitada em julgado, a restituir a outra pessoa veículo que, agora, se encontra na posse de terceiro. Por entender preenchido um dos requisitos necessários, Marcos ajuizou ação rescisória do julgado. Nessa situação hipotética, a) existe interesse de agir, pois a necessidade do provi mento está in re

ipsa. b) não há interesse de agir, u m a vez que, diante do trânsito em julgado,

não está presente a necessidade. e) está presente o interesse de agir, pois, apesar de não haver neces­ sidade, há utilidade e adequação. d) não há interesse de agir, pois, em razão de o bem estar na posse de

terceiro, não há utilidade da ju risdição. e) está presente o i nteresse de agir, pois, mesmo não havendo utilidade, estão presentes a necessidade e a adequação". Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "a". No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Juiz do Trabalho TRT20 (FCC) - de 2012 , foi cobrada a seguinte questão: "Paulo propõe demanda contra Pedro, visando à cobrança de uma dívida em dinheiro, que no entanto não se encontrava ainda vencida. Nesse caso, a ação será julgada extinta, sem resolução de mérito, por­ que a) falta interesse processual a Paulo, extinguindo-se a demanda por

ausência de uma das condições da ação.

763

PAU LA SARNO B RAGA

b) falta possibilidade jurídica a Paulo, condição da ação que, ausente,

leva à extinção processual. e) falta condição de procedibilidade a Paulo, ou seja, uma das condi­ ções de constituição e de desenvolvimento válido e regular do pro­ cesso. d) falta legitimidade ativa a Paulo, extinguindo-se a ação por falta de

uma de suas condições. e) terá ocorrido perem pção ou contu mácia"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a".

Por fim, o chamado interesse-adequação é a exigência de que a providência jurisdicional solicitada e o procedim ento e leito sejam aptos e adequados para a tutela do direito material. I m põe-se "a escolha das ferram entas processuais adequadas (processo, proce­ dim ento, provimento)" (RODRIGUES, 2003, p. 239). Por exemplo, o procedim ento especial mo nitório não é ade­ q uado para a tutela de u m direito de crédito espelhado em nota promissória, bem co mo um mandado de segurança não é hábil para a cobrança de crédito pecu niário (CINTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 278). � Atenção! Questiona-se, em d o utrina, se a adequação é m anifestação d e inte­ resse o u exigê ncia de respeito à forma o q u e torna o i nteresse­ -adequ ação o mais controverso desdobramento do i nteresse de agir. -

Diz-se que a utilização de via i nadequada não é uma manifestação de falta de interesse, mas, sim, um equívoco formal que conduz a vicio per­ feitamente sanável, que não impede o prosseguimento do feito rumo a uma decisão de mérito. Arbitrário seria exti nguir o processo sem exame do mérito, em caso tais. É o que se extrai dos artigos 244, 250, 264, 295, V, 805 e 920, do CPC, por exemplo. Inclusive, o art. 305, d o Projeto d e NCPC, não reproduz o art. 295, V, do CPC atual, não inserindo o erro na escolha do procedimento como hipó­ tese de indeferimento na petição inicial.

164

AÇÃO

� Atenção! Cabe distinguir interesse substancial de interesse processual. Interesse de agir é um interesse processual, secu ndário e instrumental com relação ao interesse su bstancial primário: visa u m provimento judi­ cial como meio obter a satisfação do interesse primário lesado (mate­ rial). O objeto do interesse de agir é a tutela jurisdicional e não o bem da vida a que ela se refere. Destarte, o interesse processual é o que se exerce para a tutela do interesse substancial que se afirma pertencer ao autor. (LIEBMAN, 2005, p. 206).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, considerou-se verdadeira a segui nte assertiva, nos m oldes acima explicitados: "O interesse processual é um secu ndário, instru­ mental, su bsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência j u risdicional quanto ao inte­ resse su bstancial contido na pretensão". Na prova do concu rso público para provimento do Cargo de Juiz d o TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que "o i nteresse de agir afigura-se como condição para o exercício do direito constitu­ cional de ação. Divide-se em necessidade da tutela jurisdicional e ade­ quação da tutela j u risdicional. Da necessidade pode-se extrair a con­ clusão no sentido de que o Poder Ju diciário n ão é órgão de consulta e não discute direito em tese. A tutela j u risdicional deve alcançar efetiva lesão ou ameaça a direito. Da adequação pode-se concluir que a tutela jurisdicional postulada deve ser apta a solucionar a lesão ou ameaça ao direito do autor". Trata-se de questão que reconhece o controvertido i nteresse-ade­ quação. Também admitindo o interesse-adequação como condição da ação, tem­ -se a prova do concurso pú blico para provimento no cargo de Advo­ gado da AGU, de 2009, ao considerar correta a assertiva de que: "Con­ forme raciocínio possível a partir da teoria eclética da ação, adotada pelo CPC, no caso de ação de conhecimento ajuizada com o fim de obter a condenação de alguém ao pagamento de quantia já expressa em título executivo extrajudicial válido e vencido, existe carência de ação por ausência do interesse de agir, e não improcedência do pedido por falta de direito à tutela req uerida".

165

PAULA SARNO B RAGA

Ainda nesse sentido, a prova do concurso para Delegado da Polícia Federal, de 2004 , dizendo verdadeira a segui nte proposição: "O cônjuge que pretende desfazer seu casamento em razão de ser o outro adúl­ tero propôs ação de a nulação de casamento. Nessa situação, ocorreu carência de ação por falta de interesse de agir" Por outro lado, no concurso público para provimento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Segu ndo a doutrina processual civil, um dos ele­ mentos necessários à definição do i nteresse de agir, que, por sua vez, constitui u m a das condições da ação, é o denominado i nteresse-ade­ quação, que diz respeito ao exame do exercício do direito de ação"

4.4. Legitimidade ad causam

Nas mais clássicas definições, a legitimidade ad causam é "a titu­ laridade ativa e passiva da ação" (LIEBMAN, 2005, p. 208), que define a sua pertinência su bjetiva (BUZAID, i956, p. 89). Em o utras palavras, é o poder dado a alguém de figurar como parte da ação concretamente considerada. Em regra, tem o poder d e figurar como parte da demanda aquele que é parte d a relação m aterial discutida em juízo, q uando se co nfigura a legitimação ordinária . É o q u e se observa, por exe m p lo, quando locador e lo catário, sujeitos da relação mate­ rial locatícia, figura m como parte autora e ré de u m a demanda de despejo. Excepcionalmente, admite-se, mediante expressa autorização legal (ou com o u m a decorrência l ógica do sistema), que seja parte da demanda aquele q u e não é parte da relação material ded uzida em j uízo, q u ando se caracteriza a chamada legitimação extraordi­ nária , também denominada de substituição processual , prevista no art. 6° do CPC ("N i nguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei"). Exemplifique -se com o poder dado ao Mi nistério Público de pos­ tular em juízo o reconhecimento de paternidade em nome de uma criança, verdadeira titu lar da relação material afirmada em juízo, em face de su posto pai. 766

AÇÃO

Já a cooperativa não pode litigar em defesa de direito de seus associados, pois i nexiste lei que preveja tal atuação, e, nem mesmo a i nterpretação sistemática e conjugada d o art. 83 e demais disposi­ tivos da Lei n. 5 .764/1971, autorizam isso (STJ, REsp n. 901.782, 4ª T. Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.6.2011, DJe 0I.opo11) ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova do concurso público para provi mento do Cargo de Defensor Público da DPE/BA, de 2010, foi tomada como errada a seguinte pro­ posição: "O nome de Fernando foi incluído, sem prévia notificação, em cadastro de inadimplentes, em razão de cobrança indevida realizada pela escola de seu fil ho. Em decorrência desse fato, Fernando e seu sócio Alexandre, que temia as possíveis conseqü ências negativas da referida cobrança, ajuizaram ação, sob o rito ordinário, contra a escola e a empresa que administra o cadastro de inadim plentes. Considerando essa situação hipotética, julgue o item a seguir. O temor de Alexandre evidencia a sua legitimidade extraordinária, visto que a derrocada financeira de seu sócio pode afetar a saúde financeira da empresa". É incorreta, pois toda legitimação extraordinária deve ser conferida por lei. No concu rso p ú b lico para p rovi m ento no cargo de advogado do CREA/ RJ de 2011, exigiu-se fosse m arcado V para as afirmativas verdadeiras

e F para as falsas, em torno das con dições d a ação, considerando-se verdadeira a assertiva de q ue: "A legiti mação para a causa consiste no deferime nto d o di reito de ação àquele a q u e m pertine o possível direito m aterial que estará em discussão no p rocesso. No pólo ativo, a legiti m idade é de q u em, em sendo julgada procedente a demanda, recolherá os benefícios da mesma; para o pólo p assivo, ela é mensu­ rada em fu nção da resistência oferecida à pretensão do autor, sendo legiti mado aquele q u e se opõe ao exercício de seu di reito, e q u e, em sendo a demanda procedente, sofrerá efeitos d a decisão". ., Atenção! Para minoria doutrinária, a legitimação extraordinária é gênero do qual a substituição processual é espécie·

Só haveria substituição processual nos casos em que o legitimado extra­ ordinário litiga em juízo solitariamente, não estando (litis) consorciado com o titu lar do direito material em jogo, substituindo-o de fato, pois.

767

PAU LA SARNO B RAGA

Não haveria, contudo, autêntica su bstituição processual nos casos em que o legitim ado extraordinário litiga em juízo em (litis) consórcio com o legitimado ordi nário, q uando atua ao seu lado, e, não, em seu lugar (CÂMARA, 2007, p. 131; MOREIRA, 1969, p. 12 ss.). Entretanto, para a maioria da doutrina, não se justifica semelhante dis­ tinção. Legitimação extraordinária e substituição processual são sinô­ nimos (DINAMARCO, V. li, 2009, p. 318; DIDIER, 2011, p. 213).

I m portante n ão confu ndir substituição processual com sucessão processual. A su bstituição processual ocorre quando se litiga em n o m e pró­ prio em defesa de direito alheio (art. 6°, CPC), já a sucessão proces­ sual é u m a troca de litigantes, que se dá quando a parte sucedida é excluída do processo para que um terceiro sucessor assuma o seu l ugar (art. 41-43, CPC). Logo, a su bstituição é u m poder (situação jurí­ dica), já a sucessão é um evento (fato jurídico). Entretanto, há caso em q u e a ausência de sucessão proces­ sual pode conduzir a u m a su bstituição processual. É o q u e pode se d á, mais especificamente, q u a n d o, alienado o bem l itigioso por u m a das partes para terceiro. Se a parte alienante não é su cedida pelo terceiro adquirente, porq u a nto a outra parte (adversária) não concorde com su cessão, permanece n a causa como su bstituta pro­ cessual, atu ando em n o m e p róprio na defesa de direito al heio (do terceiro adquire nte). Ou seja, não havendo su cessão, a parte alie­ n ante figura com o su bstituta d o terceiro adquire nte. A su bstituição processual também não pode ser confundida com a representação processual, m ecanismo de i ntegração de i ncapa­ cidade processual da parte. Enqua nto o su bstituto atua em nome próprio para a defesa de di reito alh eio, o representante atua em nome alheio (da parte i ncapaz representada), mas também para defesa de direito alheio. Isso sign ifica que o representante n ão é parte, mas, sim, um sujeito cuja presença confere capacidade pro­ cessual à parte. Por exem plo, na ação de i nvestigação de paternidade proposta pelo Ministério Público, atua ele como substituto processual daquele que se diz filho; já numa ação de investigação de paternidade pro­ posta pelo su posto filho, menor impúbere, e titular d o direito afir168

AÇÃO

mado, sua mãe atuará como representante processual, i ntegrando sua capacidade. Distinção necessária

-...1.. •J.."'1•11111-: . ,,,. .. .

Poder de ser parte, excepcionalmente conferido a quem não seja o sujeito da relação jurídica substancial (situação jurídica)

. . .1

Movimento de troca de partes e m razão de m u dança (ou correção) da titularidade do d i reito material (fato j u rídico)

I' . 1•:u1

· .�

..

-

Poder de i ntegrar capacidade da parte, conferido àqu ele q u e é representante do titular do direito material

Feita as devidas distinções, insta pontuar que a su bstituição processual peculiariza-se, ainda, pelo fato do su bstituto processual, enquanto parte, dever: i)

preencher os pressu postos processuais (exemplo: a capacidade processual e p ostu latória);

ii)

respeitar as decisões j u diciais, submetendo-se a medidas coer­ citivas que visem lhe dar cum primento;

iii) agir com lealdade e boa-fé, sob pena de sujeitar-se a sanções processuais respectivas; iv) se derrotado, arcar com o ônus da sucum bência (salvo art. i8 da Lei n° 7347/85); v)

até porque detém amplos poderes de gestão do processo (ex.: art. 415 do CPC) - não podendo dispor, contu do, do direito mate­ rial deduzid o, já que não lhe pertence (DIDI ER, 2ou, p. 2 14 e 2 15).

Já o su bstituído, apesar de ser terceiro, é titu lar do direito em jogo, e, por isso, é alcançado pelos efeitos da coisa j u lgada - salvo as exceções de lei, co m o o art. 274 do CC/2002 -, mitigando, pois, o art. 472 do CPC. � Atenção! O art. 18, parágrafo único, do Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), mitiga essa ultra-eficácia da coisa julgada, preocupando-se em assegurar de forma mais efetiva o contraditório. Confira-se o texto proposto: "Havendo su bstituição processual, o juiz determinará qlle seja dada ciência ao substituído da pendência do processo; nele intervindo, ces­ sará a su bstituição".

169

PAULA S A R N O BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No que se refere à substituição processual, no Concurso Pú blico para provimento do cargo de Promotor de Justiça MT, de 2012 (UFMT), foi cobrada a questão a seguir. -

Sobre o instituto da Su bstituição Processual previsto no artigo 6º do Código de Processo Civil, analise as assertivas. 1- Uma das hipóteses de su bstituição processual ocorre quando a parte,

na pendência do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito plei­ teado em juízo a título particular por ato entre vivos. li- A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo quanto

no pólo ativo da demanda. Ili - Uma das hipóteses de substituição processual confere legitimidade ao Ministério Pú blico para mover a ação civil de reparação do dano ex delicto, quando o titular do direito à indenização for pobre. IV- Os poderes do su bstituto processual são am plos, no que diz respeito

aos atos e faculdades processuais, compreendendo, inclusive, os atos de disposição do próprio direito m aterial do substituído. V- O substituto processual não pode ser sujeito passivo de sanções pro­ cessuais, como a puni ção pela litigância de má fé, e de medidas coer­ citivas, como a m ulta diária, pois somente o substituído deve respon­ der pelas sanções processuais, eis que é o seu direito que está sendo defendido em juízo. Estão corretas as assertivas: a) 1, Ili e IV, apenas b) li e V, apenas.

e) IV e V, apenas. d)

1

e li, apenas.

e) 1, l i e Ili, apenas.

Segundo gabarito oficial, a resposta correta é letra E, o que reflete lições acima. Acrescente-se, contudo, que a assertiva constante no item Ili, corresponde ao entendimento esposado pelo STF, segundo o qual há legitimidade Ministério Público para mover a ação civil de repara­ ção do dano ex delicto, quando o titular do direito à indenização for pobre, enquanto não existirem defensorias estruturadas (STF, RE n . 135.328/SP, Pleno, rei. M i n . Marco Aurélio, j. 29.06.1994, pu blicado no DJ de 20.04.2001; e, STF, RE n. 147.776/SP, ia T., rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.05.1998, pu blicado no DJ de 19.06.1998).

170

AÇÃO

Por fim, observe-se que, na clássica subdivisão de Barbosa Moreira (1969, p. 10 ss.), a legitimação extraordinária pode ser: a) autônoma, quando o substituto, para ser parte principal, inde­ pende da presença do titu lar d o direito; ou b) subordinada, quando o su bstituto, por ser parte auxiliar, depende da presença do titular do di reito para a regularidade do contraditório. Não pode pedir nem responder pedido em torno d o direito deduzido, mas só aco m pan har o seu titu lar, auxiliando-o na sua defesa, como assistente. A legitimação extraordinária autônoma, por sua vez, pode ser: a)

exclusiva, quando o legiti mado extraordinário é a única parte principal, para fins de regularidade d o contraditório - atuando o legitimado ordinário, no máximo, co m o parte acessória ou assis­ tente (ex.: art. 42, §1°, CPC);

b)

concorrente, q u ando legiti mado extraordinário puder ser uma d as partes principais, sem excluir ou rebaixar a atuação d o legi­ timado ordinário a este títu lo, para fins de regu laridade d o con­ traditório. Não há hierarquia ou subordinação, am bos são co­ - legiti mados. E é possível sua subclassificação em: b.i.) concorrente primária, quando o l egiti mado extraordi ná­ rio puder atuar independentemente da iniciativa do legiti­ mado ordinário (ex.: art. 1549 do CC/2002) - sendo sua atu­ ação livre; b.2.) concorrente subsidiária, quando o legitimado extraordi­ nário só puder atuar diante da ausência de iniciativa d o l egitimado ordinário, suprindo sua omissão (ex.: art. 1 6 da Lei n° 4717/65) - estando sua atuação condicionada à inér­ cia do o utro (MOREI RA, 1969, p. 10 ss.).

� Atenção! Fredie Didier, ao abordar a classificação, acrescenta que há casos em que somente legitimados extraordinários podem atuar em defesa do direito, não havendo legitimados ordinários aptos para tanto (ex.: art. 82 do CDC) - sendo sua atuação mais livre ainda. Seria uma "legitimação extraordinária exclusiva e concorrente" (DIDI ER, 2003, p 252).

177

PAU LA SARNO BRAGA

Esq uematicamente: •

•

•

Legitimação extra­ ordinária autônoma (parte principal)

Exclusiva

(única parte principal) Concorrente

(não ú nica parte principal)

Legitimação extraor­ di nária subordinada (parte auxiliar)

{. º

Primária

- atuação livre Secundária

- atuação condicionada

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provi mento no cargo de juiz de trabalho substituto do TRT1/2010 (CESPE), pergu ntou-se a que corresponde o fenômeno em que "apesar de não haver um titular do direito subjetivo lesado capaz de agir por si mesmo, o direito ad mite a defesa desse interesse por determinado sujeito", conferindo ao candidato as opções abaixo: a) ordinária. b) extraordinária su bordinada.

e) extraordinária autônoma concorrente. d) extraordinária autônoma exclusiva. e) extraordinária su bsidiária.

Considerou-se correta a assertiva constante da letra D, tratando-se de caso de legitimação extraordinária exclusiva, nos termos aci m a estu­ dados. Na prova do concurso pú blico para provimento do Cargo de Promotor de Justiça do MP/PB, de 2010, constou a questão a seguir. "Analise as proposições que se seguem e assinale a alternativa correta:

1. O Mi nistério Público, que detém legitimidade exclusiva para pro­ por ação rescisória q uando a sentença é efeito de colusão das partes visa ndo fraudar a lei, deve o bservar prazo decadencial que com eça a fluir a partir do m o mento em que tiver ciência da fraude. li.

172

Não promovida pelo autor ou terceiro, no prazo legal, a execução da sentença co ndenatória transitada em julgado em ação popular,

AÇÃO o Ministério Público, revestido de legitimidade extraordi nária autô­ noma concorrente, promoverá a execução devida no prazo de trinta dias. _ I l i . Tem legitimidade o Mi nistério Pú blico para promover e acompanhar

todas as ações e procedimentos em que se discutem direitos indivi­ duais dos idosos, em razão da presunção absoluta de sua hipossufi­ ciência. a) Apenas Ili está errada. b) Apenas 1 e Ili estão erradas.

e) Apenas 1 e li estão erradas. d) 1, li e Ili estão corretas. e) 1, li e I l i estão erradas".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "b".

173

C a p ít u l o V I

Processo e pressupostos Sumário • 1. Conceito de processo. Principais teo­

rias: 1.1. Processo como contrato ou quase-contrato; i.2. Teoria do processo como relação jurídica; 1.3. Teoria d o processo como situação jurídica; i.4. Teo­ ria do processo como procedimento em contraditó­ rio; i.5. Teoria do processo como procedimento ani­ mado por relação jurídica - 2. Generalidades: 2.1. Conceito; 2.2. Características gerais; 2.3. Sistematiza­ ção - 3. Pressupostos de existência: 3.1. Subjetivos: 3.1.1. Capacidade de ser parte. Abrangência e con­ trovérsias; 3.i.2. Investidura; p. Objetivo. Provoca­ ção inicial, demanda ou pedido?; 3-3- Citação do réu como pressuposto de existência - 4. Pressupostos de validade: 4.i. Subjetivos: 4.1.1. Capacidade proces­ sual (ou de estar em juízo); 4.1.2. Capacidade pos­ tulatória; 4.i.3. Competência; 4.1.4. Imparcialidade; 4.2. O bjetivos: 4.2.i. I ntrínseco; 4.2.2. Extrínseco (ou negativos) - 5. Leitura constitucional - 6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º, Art. 268 E art. 301, §4.º, CPC - 7. Superação da ausência do pressuposto processual para análise do mérito. Art. 249, §2º, CPC.

1. CONCEITO DE PROCESSO. PRINCIPAIS TEORIAS

Existem inúmeras teorias acerca da natureza jurídica do processo. Algumas delas já estão u ltrapassadas e revelam interesse meramente histórico, o utras ainda representam i nteresse na atualidade. O objetivo d o presente item é abordar as principais teorias exis­ tentes sobre a matéria, sobretudo aquelas que marcam três das grandes fases evol utivas d o direito processual (sincretista, autono­ mista e i nstrumentalista). � Atenção! Atente-se para o fato de que na fase sincretista do direito processual ainda não era possível falar em uma teoria do processo, que definisse a sua natu reza j u rídica.

175

PAU LA SARNO BRAGA

Se o direito de ação era considerado o próprio direito material rea­ gindo a uma violação (ou ameaça de violação). com o seu exercício, instaurava-se um processo que era reduzido à condição de mero pro­ cedimento e que se manifestava como uma simples sucessão de atos formais praticados perante o estado-juiz. O estudo do processo se centrava na simples análise de formas e atos que o integram, sem pre­ ocupações teóricas. Trata-se de visão meramente histórica, su perada pelo aparecimento, na Europa, dos contratualistas.

i.i.

Processo como contrato ou quase-contrato

Nos séculos XVI I I e XIX, observa-se, na doutri na fra ncesa (a ex. de Pothi er), a adoção da teoria do processo com o contrato. Defen­ dia-se que as partes se submetiam ao processo e seus resultados volu ntariamente, mediante a celebração de u m negócio jurídico de direito privado - uma co nven ção em que fixam os pontos da contro­ vérsia e atri buem poderes ao juiz de decidi-la (MARQUES, 1958, p. 85; CI NTRA; GRINOVER; DI NAMARCO, 2009, p. 299). Tu do isso foi construído com base na concepção romana de litis­ contestatio, enquanto compromisso das partes de aceitarem a fase decisória do processo e o respectivo julgamento - sendo a fonte de inspiração o texto de Ulpiano ("em juízo se co ntrai obrigações, da mesma forma que nas estipu lações") (MARQUES, 1958, p. 85; CAR­ REI RA ALVIM, 2004, p. 152). Mas a /itiscontestatio, em sua i negável natureza contratual, é ins­ tituto ina pto para explicar a natureza jurídica do processo na moder­ nidade, porquanto predomine o reconheci mento do estado de sub­ missão das partes ao poder do estado-juiz, independentemente da sua vontade - sobretudo na perspectiva do réu que, uma vez citado, i ntegra o processo coativamente, em posição de sujeição (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 152; CI NTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 299). Na própria /itiscontestatio ro man a, o consentimento não era inteiramente livre, vez q ue, acaso o réu se n egasse a comparecer em juízo, o autor poderia providen ciar que fosse conduzido à força, valendo-se do "in ius vocatio" ("chamar a juízo") (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 153 e 154). 776

PRO CESSO E PRESSU POSTOS

Daí, já no século XIX, u m ju rista francês (Arnault de Guényvau) sustentou que, se o processo não é um contrato, por não haver von­ tade totalmente livre - tampouco delito o u quase-delito, por decor­ rer de exercício de direito -, só pode ser, por exclusão (das fontes obrigacionais), um q uase-contrato - ainda com inspiração na fonte romana "De Peculio" ("em juízo q uase contraímos"). Seria, pois, algo muito semelhante a um contrato (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 153 e 154). Am bas as teorias são contratualistas, pois pressu põem que o processo decorre de u m co ntrato ou algo semelhante (algum acordo de vontades). E são criticadas por ad mitirem existir acordo, quando o comparecimento d o réu pode ser forçado, bem assim por desco n­ siderarem a lei enqu anto fonte de obrigações processuais (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 154; CI NTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 300). Essas teorias marcam, assim, u ma fase histórica do direito pro­ cessual, em que o processo é visto como um instituto de direito privado, pretendendo-se enquadrá-lo dentre as categorias privatis­ tas ali existentes. Ainda distam de atri buir roupagem científica, autô­ noma e publicista ao processo, que só lhe é conferida, em meados do século XIX, com a teoria d o processo com o relação jurídica. 1.2.

Teoria do processo como relação jurídica

Em 1868, Osl�ar von Bülow, pu blicou, em Giessen, na Aleman ha, sua obra "Teoria das exceções processuais e dos pressupostos pro­ cessuais", considerada a certidão de nasci mento de uma fase cientí­ fica do di reito processual. Ali desenvolveu e sistematizou a teoria do processo como relação jurídica - dantes timidam ente abordada em escritos de juristas med ievais e d o direito com u m italiano. Para o autor, o processo é uma relação jurídica dinâmica e de direito público, travada entre partes e j uiz, assumindo: a) o juiz, a obrigação de decidir e realizar o direito; e b) as partes, a obriga­ ção de prestar a colaboração necessária para tanto, submetendo-se ao julgam ento daí oriundo (por aquilo que entende ser contrato d e di reito público) (BÜLOW, 2003, p. 6). E a relação jurídica processual é autônoma, não se confundindo com a relação jurídica material ded uzida em juízo, tendo em vista 177

PAU LA SARNO BRAGA

que: i) tem sujeitos próprios (partes e juiz); ii) tem objeto próprio (prestação jurisdicional); iii) p ossui requisitos próprios (os chama­ dos pressu postos de constituição e desenvolvi mento válido do pro­ cesso); e, enfim, iv) enqu anto a relação processual encontra-se em estado em brionário, avançando gradualme nte, rumo a u m m o me nto conclusivo (prestação jurisdicional), a relação material discutida estaria totalm ente concluída (BÜLOW, 2003, p. 6). N a verdade, a relação processual teria com o conteúdo a relação material e como finali dade perm itir a sua apreciação (da relação material) pelo estado-juiz (CHIOVEN DA, 1969, V. 1. p. 57; CI NTRA; GRINO­ VER; D I NAMARCO, 2009, p. 300). Essa teoria, que ainda é considerada a mais aceita pela doutri na na atualidade, contando com maior n ú m ero de adeptos, foi dura­ mente criticada pelo Goldschimidt, ao constru ir sua teoria do pro­ cesso com o situação jurídica (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 169; CI NTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 301). •

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Ili Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF3 , exigiu-se que o candidato sou besse que o jurista responsável pela "doutrina dominante sobre a natureza jurídica do processo" é Oscar Von Büllow - e, não, James Guasp, Ugo Rocco ou Chiovenda. i.3. Teoria

do processo como situação ju rídica

Para Goldschimidt, o processo não pode ser definido como uma relação jurídica , não havendo que se falar em obrigação para as partes, mas só em obrigação de decidir para o Estado. E a obrigação decisória do Estado independe de q ualquer relação processual, pois decorrente do direito pú blico, e imposta sob pena de den egação d e justiça e responsabilização civil o u crimi nal, e, não, processual (GOL­ DSCH I M DT, 1936, p. 19 e 20). o processo caracteriza-se como situação jurídica , sustenta. o direito material transforma-se, em juízo, em situação jurídica de espe­ rança de decisão futura, traduzindo-se o direito em simples chances.

Para o autor o direito material, estaticamente considerado, se desdobra em situ ações de: 778

PROCESSO E PRESSU POSTOS

a) possibilidades de prática de atos visando vantagens e, em ultima ratio, decisão favorável; b) expectativas de o bter essa vantagem e, ao fim, decisão favo­ rável; c)

perspectivas de obter decisão desfavorável por omissão do interessado; e, por fim

d) ônus/carga de praticar atos para evitar prejuízo e, em ú lti ma instância, decisão desfavorável (GO LDSCHIM DT, 1936, p. 51-53; DIDIER; NOGU EIRA, 2011, p. 130 e 131; CI NTRA; DINAMARCO; GRINO­ VER, 2009, p. 301). Mas a teoria de Goldschimidt não foi doutrinariam ente acolhida. Isso porq u e confunde o processo com o direito material (em torno do qual existem tais chances), e por não permitir enxergar o processo em sua complexidade e dinamicidade, isto é, com a abrangência de uma sucessão de situações jurídicas distintas - e, não só, uma ú nica situação j u rídica de caráter inegavelmente estático (DIDI ER; N OGU EI RA, 2011, p. 136 e 137; CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302). Mas o grande legado de Goldschimidt foi explicar conceitos como ônus e sujeição (CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302). > Atenção! Outras teorias, não tão importantes, são abordadas em doutrina, tais como: a) Teoria do processo como serviço público (Gaston Jeze): n o processo

não há relação j u rídica, mas só relação de fato - sem obrigações, no máximo com encargos. A j u risdição é serviço público a ser prestado com maior resultado e menor dispêndio possível, segundo normas processuais, que trazem instruções nesse sentido (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 155). b) Teoria do processo como instituição (J ames Guasp): o processo seria

uma instituição, isto é, o resultado de um conju nto de atos tendentes a um fim. Mas também seria um com plexo de atividades relaciona­ das pelo vínculo de uma idéia comum objetiva - que é a concessão ou denegação da pretensão -, à qual surgem ligadas, seja ou não

179

PAU LA SARNO BRAGA

aquela sua finalidade específica, às diversas vontades dos sujeitos, dos quais procede a referida atividade. Foi seguida e abandonada por Couture, sendo criticada pela imprecisão do conceito de institui­ ção (CARREIRA ALVIM, 2004, p. i58 e i59).

i.4.

Teoria do processo como procedimento em contraditório

Em tempos mais recentes, o italiano Elio Fazzalari traz a nova concepção do processo como procedimento em contraditório, com foco na ampla participação dos seus sujeitos, em condições pari­ tárias, constitucio nalm ente assegurada (FAZZALARI, 1996, p. 61-88). Repudia a noção de relação jurídica processual. Para ele, o p rocedimento seria gênero, do qual o processo seria uma espécie. O processo seria um tipo de procedimento que se desenvolve em contraditório. Aí se enq uadrariam, co m o subespécies, na sua opinião, os pro­ cessos administrativos, legislativos e j u risdicionais. E mais, reco­ n h ece processos "i nfra- estatais", de caráter privado, baseados na autono mia da vontade, exemplifi cando com processos arbitrais, de deliberação em associações, sociedades etc. Mas há consistente doutrina que propugna pela convivência harmô nica dessas últimas teorias, visl u m brando que o contradi­ tório é instrumentalizado tecnicamente pela presença da relação processual que é à sua projeção jurídica. O fato de terem as par­ tes poderes, faculdades, deveres, ônus etc. (todas essas situações jurídicas ativas e passivas) dentro do processo significa q u e, de um lado, travam u m a relação processual e, de outro, que este pro­ cesso é realizado com sua participação, em contraditó rio. Não have­ ria incom pati bilidade entre as teorias que seriam facetas de uma mesma realidade (DI NAMARCO, fnstrumentalidade, 2003, p. 160 e 163; CI NTRA; DINAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 305) E esse também é u m gancho para defender-se, em doutrina brasileira, a teoria do processo como procedim ento q u e se desen­ volve animado por relação jurídica, resultado (ou síntese) das teo­ rias anteriores. 780

PROCESSO E PRESSU POSTOS 1.5. Teoria do processo como procedimento a nimado por relação jurídica

O processo é procedim ento que se desenrola animado por rela­ ção jurídica. É entidade co m plexa que pode ser vista em: a) aspecto externo, enquanto su cessão concatenada de atos que a integram rumo a u m ato fi nal q u e é a decisão e seu cumpri­ mento (procedimento); e b) aspecto interno, enquanto conju nto de deveres, poderes, sujei­ ções, ô nus, faculdades, enfim, todas situações jurídicas ativas e passivas progressivam ente assu midas por seus sujeitos em juízo (relação j u rídica p rocessual). Logo, pode ser visualizado sob a perspectiva dos seus atos seriados e concatenad os (i ntegrantes do proce d i m e nto) e, tam­ bém, sob perspectiva dos seus sujeitos e as posições por eles assumidas (integrantes da relação processual) (LI EBMAN, 2005, p. 62 ss.). E a dialética processual se explicaria por uma sucessão de atos e posições (ou situações), afinal: com fundamento em u m a p osição jurídica (de poder, dever etc.) é praticado um ato processual, da prática desse ato nasce sem pre uma nova posição jurídica, com base na qual se pratica novo ato, nasce ndo n ova posi ção, e assim sucessivam ente. O processo se dá através de uma progressão de posições jurídicas que se su bstituem gradativamente, graças à ocor­ rência de atos ou fatos processuais praticados com obedi ência a determinados requisitos legais, guardando entre si determ inada ordem de lógica. O processo é síntese da relação jurídica processual progressiva e da série de fatos q u e determinam sua progressão. Isso significa que a relação jurídica dá razão de ser para o pro­ ced im ento (sua alma); por outro lado, cada poder, faculdade, dever ou ônus só tem sentido quando tende a favorecer a prod ução de atos processuais (q ue lhe dão corpo), que camin hem seriados rumo à realização do objetivo fi nal (DINAMARCO, V. li, 2009, p. 23 ss.; CI NTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 303 e 304). 181

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção! Fredie Didier Junior e Pedro Nogueira, inspirados por Paula Costa e Silva e outros, defendem que toda relação processual é estática. E, na verdade, o processo, em seu elemento intrínseco, não é uma relação "dinâmica", mas, sim, uma sucessão de situações j urídicas, relacionais ou não, mas, sem pre, estáticas (DIDIER; NOGUEIRA, 2011, p. i40 ss.). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para o cargo de Analista Judiciário do TRT22, de 2002, constou questão a seguir:

" 'Meio extrínseco pelo qual se i nstaura, desenvolve e termina o pro­ cesso' é conceito doutrinário de a) ação.

b) ju risdição. c) procedimento. d) lide. e) relação processual".

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c" Em torno da mesma temática, o Concu rso Público para o cargo de Ana­ lista Judiciário do TRT5, de 2008, considerou errada a seguinte assertiva: "O processo é a forma pela qual se exterioriza o procedimento, que é uma relação jurídica que se desenvolve entre as partes, de um lado, e o juiz, de outro. O processo é, então, o modo pelo qual essa relação se efetiva, ou seja, o modo pelo qual os atos processuais são realizados. O procedimento é o movimento em sua forma intrínseca e o processo é este mesmo movimento em sua forma extrínseca".

2.

GENERALIDADES

2.1. Conceito

Oskar von Büllow, no seio da sua "Teoria do processo como rela­ ção jurídica", identifica e analisa os chamados "pressupostos pro­ cessuais". A base teórica do Büllow reside na defesa do réu, que denomina de "exceção dilatória processual". Constata o jurista alemão que o réu, ao contestar uma demanda, apresenta defesas estritamente pro-

182

PROCESSO E PRESS U POSTOS

cessuais, em que denu ncia vícios relativos ao processo (ex.: incompe­ tência do juízo, suspeição do juiz, incapacidade da parte, etc.). Esses vícios decorreriam do não preenchimento de pressu pos­ tos processuais de existência e validade d o processo, vistos, até então, em perspectiva negativa (de sua ausência), em forma de defesa/exceção. Propõe, assim, sejam tais pressu postos analisados em perspectiva positiva, enquanto elem entos constitutivos da rela­ ção processual e d o processo (BÜLLOW, 2004, p. 8-15). Essa teoria é bem aceita doutrinariamente. É usual a lição de que os pressupostos processuais são elementos mínimos e neces­ sários para a existência e validade do processo . Além disso, encon­ tra eco na legislação vigente, sendo a mais expressiva das previsões aquela encontrada no art. 267, IV, CPC. 2.2.

Características gerais

Tarefa árdua é d efinir as características gerais dos pressu postos processuais, pois é gênero q u e abrange espécies bem diferentes, com regi m e jurídico significativam ente variável. Por isso, a opção de caracterizá-los genericamente com o: u m a categoria estritamente processual, por só se referir à exis­ tência e validade do processo;

•

que i ntegra os pressupostos de admissibilidade da causa (ao lado das condições da ação);

•

send o, pois, estranha e anterior ao m érito, ou seja, preliminar em relação ao mérito da causa, devendo ser analisada antes dele (m érito).

•

�

Atenção!

Pressupostos processuais e condições da ação assemelham-se por serem

pressupostos de admissibilidade da causa, devendo ser analisados antes do mérito. Distinguem-se, contudo, porquanto as condições da ação refi­ ram-se à regularidade do exercício do direito de ação e os pressupostos processuais à regularidade do processo (BUENO, 2008, p. 398).

183

PAU LA SARNO BRAGA

É então, matéria: i) processual; ii) de ad missibilidade; e, por isso,

iii) prelim inar em relação ao mérito (MOREI RA, 1989, p. 93; DIDIER, 2011, p. 235). 2.3.

Sistematização

Não há unanimi dade doutri nária sobre quais sejam os pres­ supostos processuais e como devem ser classificados. O que mais importa, nesse momento, é analisar cada pressu posto processual, seu regi me jurídico, e as controvérsias existentes em torno dele. Há q uem fale em pressu postos de existência e de validade e há quem fale em pressu postos su bjetivos e objetivos. Didaticamente, a conjunção de am bas as classificações é melhor opção. Dessa forma, são pressu postos de existência : a) Subjetivos: a capacidade de ser parte e a investid u ra na juris­ dição; b) Objetivos: a provocação i nicial (demanda ou pedido) e a contro­ versa citação válida do réu. E, ao seu lado, têm-se com o pressupostos de validade: a) Subjetivos: as capacidades processual e postulatória, a compe­ tência e a imparcial idade; b) Objetivos: b.1) Intrínsecos, o respeito ao formalismo processual - que abrange a exigência de petição inicial apta e outras forma­ lidades legais; b.2) Extrínsecos, consistente na ausência de i m p edimentos processuais, co mo a coisa ju lgada, a litispendência e a con­ venção de arbitragem. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o Concurso Público para Defensor Público do DPE/SP, de 2007, constou questão em que fora adotado o entendimento a seguir sobre os pres­ supostos intrínsecos de validade "São três os pressu postos processuais intrínsecos:

784

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

a) juiz com petente, capacidade postu latória e litispendência. b) jurisdição, citação válida e legitimidade ad causam.

e) com petência, imparcialidade do juízo e citação válida. d) com petência, imparcialidade do juízo e coisa ju lgada. e) jurisdição, petição inicial válida e litispendência".

Tendo em vista que as assertivas "a", "d" e "e" elencam a litispendên­ cia e coisa julgada, que são pressupostos extrínsecos, e que a assertiva "b" fala em legitimidade ad causam que é condição da ação, só resta a possibilidade de correção da assertiva "c", que foi a apontada como verdadeira no gabarito oficial, adotando-se, pelo que se percebe, clas­ sificação peculiar dos pressupostos processuais. Apesar da classifica­ ção ora adotada ser diferente, permite o candidato chegar à resposta correta por exclusão.

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para o cargo Advogado, Técnico de N ível Superior, BNB, de 2006, constou questão a seguir: "Quanto aos pressupostos processuais, marque a alternativa CORRETA. a) Dividem-se em subjetivos e objetivos, diretos e indiretos. b) Pressupostos processuais objetivos dizem respeito aos sujeitos prin­

cipais da relação processual. e) Pressu postos processuais são requisitos à existência e validade da relação processual. d) Exti ngue-se o processo com julgamento do mérito quando se verifi­

car a ausência dos pressupostos processuais. e) Pressu postos processuais su bjetivos dizem respeito à inexistência

de fatos impeditivos à formação da relação processual". Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "c".

3.

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA

Para que o processo exista, basta que haja uma relação proces­ sual devidamente constituída com a presença de: a) um autor com capacidade de ser parte; b) q u e manifeste um ato de provocação ini­ cial (para algu ns, demanda); c) perante órgão investido na jurisdição. 185

PAU LA SARNO B RAGA

Controversa é a necessidade de citação válida do réu - bem como q u e seja ele capaz -, como se verá. p.

Subjetivos

3.1.1.

Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias

É a aptidão para ser sujeito da relação p rocessual. Para alguns, só a detém aqu eles q u e têm capacidade cível (personalidade material), como a pessoa física e a pessoa jurídica (LACERDA, 1953, p. 60-67). Para os demais, também a d etém outros entes, como condomí­ nio, sociedade de fato, comu nidades in dígenas, massa falida, espó­ lio, órgãos despersonalizados (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 1153; CAR­ VALHO, 2004, p. 131; DIDIER, 2011, p. 239). Assim, não tem capacidade de ser parte, por exemplo, animais, plantas, divi ndades, o setor de uma em presa, o morto. � Atenção! Encontram-se, no STJ, julgados no sentido da segunda corrente, de que outros ó rgãos também teriam capacidade processual e personalidade judiciária, mesmo sem ter personalidade jurídica (STJ, Resp n. 147997, v T., Rei. Min. Edson Vidgal, j. 14.04.1999, publicado no DPJ 17.05.1999), tais como:

i. " massa insolvente, o grupo, classe ou categoria de pessoas titulares de direitos coletivos, o PROCON ou órgão oficial do consumidor, o consórcio de automóveis, as Câmaras Muni­ cipais, as Assembléias Legislativas, a Câmara dos Deputa­ dos, o Poder Judiciário, quando defenderem, excl usiva mente, os direitos relativos ao seu funcionamento e prerrogativas" (STJ, RMS n. 8967/SP, i.• T., rei. Min. Hum berto Gomes de Barros, j. 19.11.1998, pu blicado no DPJ de 22.03. 1999); ii. os Tribunais de contas. federais ou dos estados, que constituem órgãos da Administração Direta (AgRg no Ag n. 806802/AP, s.a T., rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.04.2007, pu blicado no DPJ de 21.05.2007); iii. a Câmara de Vereadores (STJ, REsp n. 649824/RN, 2.• T., rei. Min. Eliana Calmon, j. 28.03.2006, pu blicado no DPJ de 30.05.2006).

786

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Atenção! Costuma-se dizer que o morto não tem capacidade de ser parte. Mas o Enunciado n° 01 da Jornada de Direito Civil do Conselho de J ustiça Federal (STJ) concluiu, sobre art. 2°, CC/2002, que a proteção dado ao nascituro (ex.: arts. 542, i779, i780 e 1799, CC) se estende ao natim orto, no âm bito dos direitos da personalidade. Se o morto é tido como sujeito de direitos, tem capacidade de ser parte (DIDIER, Disponível em: . Acesso em: mar 2010). •

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o concurso p ú b lico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substituto do MA(CESPE) de 2013, tomou-se como verdadeira ase­ gui nte assertiva: "Ente sem personalidade j u rídica pode ter capaci­ dade processual".

A incapacidade originária do autor configura inexistência do processo (ex.: ação p roposta por autor que falece após assi nar p ro­ curação). A incapacidade superveniente do autor conduz à inexis­ tência dos atos a ela su bseqü entes - fazendo desaparecer a relação processual (ex.: autor falece no curso do processo e não é sucedido). Encontra-se doutrina que diz que a incapacidade do réu é caso de inexistência do processo (NEVES, 2009, p. 49). Visão mais coerente é de que incapacidade do réu não é caso de inexistência. Se a petição inicial é apresentada sem a indicação do réu (quando a causa pressu­ põe u m) é ela irregular (cf. art. 282, li e VII, CPC) (DIDIER, 2011, p. 240). A incapacidade de ser parte é vício grave, matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de oficio, a q ualquer tempo e em qualquer grau de j u risdição (art. 267, IV, §3º, CPC). E se há p rocesso que se diga pendente, deve ser extinto sem exame do mérito. Registre-se, por fim, ser i ntensa a polêmica em torno desse pressu posto processual (capacidade de ser parte), pois: i)

há quem o negue, enqu anto p ressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);

ii)

há quem silencie q uanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) há quem o considere req uisito de validade (LACERDA, 1953, p. 60-68). 787

PAU LA SARNO BRAGA

3.1.2.

Investidura

É pressuposto de existência do p rocesso que ele seja instaurado e conduzido por órgão investido na função j u risdicional (por ju iz). Sua ausência pode configurar inexistência de todo o processo ou de um só ato p rocessual (ex.: sentença prolatada por juiz aposen­ tad o) (cf. DIDIER, 2003, p. 133).

É amplamente aceito em doutri na, havendo quem defenda ser o único pressu posto processual de existência. �

Atenção!

Há doutrina que sustenta que a incompetência constitucional (violação de regra constitucional de com petência) é caso de inexistência de juris­ dição, por ser vicio de matriz constitucional. Diz-se que o juiz natural é constitucional e, não havendo juiz natural, não há processo (GRINOVER; FERNANDES; FILHO, 2001, p. 44).

3.2.

Objetivo. Provocação inicial, demanda ou pedido?

A jurisdição é i nerte e precisa ser provocada para que seja exer­ cida pelo estado-juiz - até mesmo como forma de assegurar sua independência e imparcialidade (j uiz natural). Daí diz-se, em doutrina majoritária, que essa provocação ini­ cial é pressuposto de existência do processo j u risdicional (BU ENO, 2008, p. 402). Nota-se, entretanto, que doutrina crescente vem defendendo que essa provocação i nicial dá-se por meio da propositura de uma demanda . É, pois, o exercício d o direito de ação, formalizado por petição inicial, pressu posto de existência do processo (CARVALHO, 2005, p. 136 e 137, DIDIER, 2011, p. 241). Mas há alguns autores que advogam a tese de q u e o pedido é pressuposto de existência (WAMBI ER, 2007, p. 352, ss.). Esse ú lti m o posicionamento n ã o parece, contudo, acertado, p o i s o legislad or coloca-o (o pedido) com o requisito de validade da petição i nicial, indispensável para que seja apta (art. 282, IV, C/C. 295, 1, parágrafo único, 1, CPC). 188

PROCESSO E PRESS U POSTOS

� Atenção! Processos instaurados de ofício, por autorização legal, são inexistentes? A resposta costuma ser negativa. O processo existe, mas as explicações doutrinárias são variadas: i)

para Fredie Didier Júnior; nesse caso, o autor é o juiz, que demanda com legitimação extraordinária (2003, p. 133);

ii)

para José Orlando Carvalho, tais processos são administrativos até a citação do réu, quando assumem feição jurisdicional (CARVA­ LHO, 2005, p. 137 e 138);

iii) tesheiner e Baggio (2008, p. 135 e 136) não consideram esse um pressuposto de existência (e nenhum outro). Há processos sem

ação (demanda). E a atividade do juiz de desencadear processo seria administrativa em tais casos. Entendem que, em regra, a demanda dá início ao processo, mas nos casos em que o juiz o faça de ofício, o ato i nstaurador é a citação do réu.

3.3.

Citação do réu como pressu posto de existência

Existe uma pri m eira corrente doutrinária, minoritária, porém significativa, que prega que a citação válida do réu é pressuposto de existência do processo, i n dispensável para que a relação pro­ cessual seja travada (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 549-550; LI EBMAN, 1976, p. 179). Uma segunda corrente doutrinária percebe, contudo, q u e exis­ tem disp ositivos de lei que prevêem que o processo pode começar e acabar sem a citação do réu, em nome da celeridade e efetivi­ dade p rocessual (ex.: arts. 285-A, 295 e 296, CPC). Daí d efenderem · ser a citação pressu posto de existência do p rocesso para o réu. Antes da citação do réu, a existência do p rocesso seria potencial, só existindo para o autor e o j u iz. E atos até e ntão p rati cados não estariam em co ntexto j u ridicam e nte qualificável como sendo u m processo (cf. BUENO, 2008, p . 404 e 405; WAMBIER, 2007, p . 5 2 e 53). Mencione-se, ain da, uma terceira corrente no sentido de que a citação é pressuposto de existência de um processo regular; que permite o exercício efetivo da jurisdição - mas há processo antes da citação (RO DRIGU ES, 2003, p. 275 e 276; N ERY, 2009, p. 464). 189

PAU LA SARNO BRAGA

A quarta e última corrente, que tem angariado maior número de adeptos, percebe, com acerto, que existe processo antes da cita­ ção. Logo, a citação não pode ser p ressuposto de existência do p ro­ cesso, p orquanto se dê em m omento posterior à formação dele. Rezam ser a citação requisito de validade dos atos processuais que a sucedem (cf. art. 214, CPC). E sua ausência conduz a vício tão grave que, gerando p rejuízo para defesa do réu, aco m pan hado de sua derrota, conduz à i nvalidade com regi me ju rídico peculiar, pois: i)

pode ser decretada de oficio;

ii)

a qualquer tem p o; e

iii) em qualquer grau de ju risdição - mesmo depois do trânsito em j u lgado da decisão final e do decu rso do p razo de dois anos para ação rescisória (art. 495, CPC). É, pois, vício transrescisório argüível por ação de nu lidade i m prescritível (querela nu//itatis ou actio nu//itatis), cf. art. 741, 1, e 475-L, 1, CPC.

Seria, assim, pressuposto processual de validade do processo (DINAMARCO, 2009, v. 2, p. 661; CARVALHO, 2005, p. 147 e 148; FABRICIO, 2003, p. 254), havendo quem acresça ser condição de eficácia do processo para o réu , cf. arts. 219 e 262, CPC (DI D I ER, 2003, p. 170 ss.). Mas a ausência de citação regular do réu só co nduz à invali­ dade, se houver prejuízo (arts. 244, 249 e 250, CPC), o que se dá quando ele é revel e a decisão final lhe é desfavorável . O réu não precisa ser citado e o uvido para ter sua vitória decre ­ tada, até porque n ã o há prejuízo. Basta pensar na sentença liminar de indeferi mento da petição i nicial (art. 295, CPC) e d e i m procedên­ cia prima facie (art. 285-A, CPC). É dada antes da citação d o réu, mas é desfavorável a ele, não havendo porq u e i nvalidá-la. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para o provimento no cargo de juiz do TJ/AL, de 2007, exigiu-se conhecimento da matéria na perspectiva a seguir.

"Primeiro e fundamental requisito para a existência de um processo sempre foi, é, e sempre será, a citação do réu, para que possa ser

790

PROCESSO E PRESSU P O STOS

ouvido em suas defesas inaudiatur et a ltera pars. É com a citação que se instau ra o processo. Sem esse ato essencial não há verdadeira­ mente processo, nem pode valer a sentença que vai ser proferida. Um cidadão n ão pode ser posto em face de uma sentença que o condena, quando não teve oportunidade de se defender. Sempre foi assim e façamos votos para que sem pre assim seja". (Enrico Tu llio Liebman. Estudos sobre o processo civil brasileiro com notas da Dra. Ada Pel­ legrini Grinover. São Paulo: josé Bushatsky. 1976. p. 179) Os subsídios doutrinários aci ma são a) inválidos, porque o Código de Processo Civil não contem pla expres­

samente a nulidade referida no texto doutri nário transcrito. b) inválidos, porque todos os processos se sujeitam à preclusão. c) inválidos, porque as n ulidades processuais ficam sem pre acoberta­

das pelo trânsito em julgado da sentença. d) válidos no sistema processual civil brasileiro vigente. e) válidos, entretanto essa nu lidade depois do trânsito em julgado da

sentença, só pode ser argüida em ação rescisória. A assertiva correta, pelo gabarito oficial, é a constante da letra "d" - o que revela simpatia do examinador pela primeira corrente acima citada. Entretanto, no concurso pú blico para provi mento no cargo de Procura­ dor do Estado d o AC de 2012, tom ou-se como i ncorreta a seguinte asser­ tiva: "Será inexistente o processo em que não tenha havido citação".

� Atenção! Há quem rejeite os pressupostos processuais de existência, criticando a categoria, e só abordando os de validade. Um dos argumentos é de que o art. 267, caput, inc. IV, CPC, prevê a extinção do processo por ausência de pressuposto dito de existência, e não haveria como extin­ guir o que não existe, dizem (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 34 e 132; MARl­ NONI, 2006, p. 471-474). Não fala, contudo, da categoria, preferindo o silêncio, Galeno Lacerda (1953, p. 68). M as há autores que, para fugir dessa incoerência, ao invés de falar em pressupostos de existência e validade, optam por defender serem requisitos para apreciação d o mérito. (a ex. de CHIOVENDA, 1969, v. 1. p. 59; MARINONI, 2006, p. 474 e 475; outros).

191

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para o cargo Juiz do TRT2, de 2010, constou q ues­ tão a seguir: "Os pressupostos processuais: a) São os mesmos exigidos para os atos jurídicos em geral, a saber: capacidade do agente, licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei. b) São requisitos essenciais para a constituição do processo, pois sem eles a relação processual sequer se estabelece. e) Referem-se de forma objetiva à capacidade da parte de estar em juízo. d) Referem-se de forma su bjetiva à ausência de i mpedimentos, tais como a coisa j u lgada ou a litispendência. e) Não visam à constatação da existência da relação jurídica, mas sim da regularidade desta perante o direito". Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a constante da letra "e", parecendo acolher a visão da tabela acima que nega os pressupos­ tos de existência. �

4.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

D evidam ente i n staurada a relação processual e existente o pro­ cesso, deve-se verificar o preenchi mento dos pressu postos de vali­ dade de cada ato d o processo (ex.: se a senten ça tem fundamen­ tação) e de todo o processo (ex.: se já há coisa julgada so bre a matéria) (DIDIER, 2011, p. 237). 4.1.

Subjetivos

4.1.1.

Capacidade p rocessual (ou de estar em juízo)

É a aptidão genérica para atuar no processo, independentemente de assistência ou representação, atuação esta que pode se dar: a) pessoalme nte - co mo se dá com a pessoa física; ou b)

792

por órgão que faz presente aqueles q u e n ão têm existência física - como ocorre com a pessoa jurídica, que com parece em juízo por pessoa indicada em seu estatuto. São os chamados órgãos de "presentação" (DIDI ER, 2003, p. 136 e 137; SILVA; GOM ES, 2002, p. 141; todos inspirados em Pontes de Miranda).

PROCESSO E PRESS U POSTOS

A capacidade processual coincide, em regra, com a capacidade de fato cível , como se extrai dos arts. 7° e 80, CPC. Prevê o art. 7.0, que "toda pessoa q u e se acha n o exercício d os seus direitos tem capacidade para estar em juízo". Em contrapartida, não têm capacidade processual : a)

as pessoas incapazes, quando não representadas ou assisti­ das, por seus pais, tutores, curadores ou aquele indicado em lei - co m o o enfermo mental, o m e nor, a m assa falida (cf. arts. 8° e 12, i n cisos Ili, IV, V e IX, todos do CPC);

b)

as pessoas capazes, sem existên cia física, quando não se fazem presentes por pessoa indicada em lei (órgão de "presenta­ ção") como pode ocorrer com as pessoas jurídicas de direito público e privado (cf. art. 12, i ncs. 1, li, VI, VII e VIII, CPC). -

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Púb lico para provimento no cargo de analista do TJ/PI de 2009 foi cobrada a segui nte questão sobre o tema:

"O menor com dezesseis anos de idade a) tem capacidade para estar em juízo, dependendo da assistência de

seu representante legal para praticar os atos processuais. b) tem capacidade para estar em juízo, mas não para praticar atos pro­

cessuais, e por isso deve ser representado. e) tem capacidade para estar em juízo e para praticar livremente os atos processuais. d) não tem capacidade para estar em juízo, por isso deve ser represen­ tado. e) tem capacidade para estar em juízo, dependendo da assistência de seu representante legal para praticar os atos processuais, com a participação complementar de curador especial". Considerou-se correta a afirmativa constante na letra "d". A exclusão das assertivas "a" e " b" pa rece i ndicar a adoção da dou­ tri n a que não d iferencia capacidade de s e r parte (para "estar em juízo") de capacidade processual (para "at u a r em j u ízo"), enxer­ gando-os co mo u m a só exigê ncia de aptidão não reco n h ecida aos menores, conforme visto ao fi nal d o item 3.i.1 deste ca pítu lo, q u e devem s e r representados. Partindo d e s s a p re missa, entend e-se a opção pela letra "d".

193

PAU LA SARNO BRAGA

Atenção! Encontra-se doutrina que sustenta que, enquanto no plano da ação exige-se legiti midade ad causam, no plano do processo exige-se legiti­ midade processual , que se desdobra em: a) capacidade d e ser parte que, para eles, só abrange aqueles que gozam de capacidade de direito (e, para outros, abrange outros entes); b) capacidade de estar em juízo (processual), a princípio, atribuída a quem tem capacidade de fato civil; e) capacidade postulatória , atribuída aq ueles que tem poder para postular em juízo (pedir e responder a pedido) (BUENO, 2008, p. 409-411). Já Galeno Lacerda parece entender coincidir a legiti midade processual com o gênero capacidade e com a espécie capacidade processual, em lição clássica (LACERDA, 1953, p. 64 e 65). �

-

Uma vez constatada a incapacidade processu al, fica configurado vício grave, consistente em matéria de ordem pública, q u e pode ser conhecida de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisd ição. Apesar da sua gravidade, cuida-se de vício perfeitam ente sanável, na fo rma do art. i3, CPC. No entanto, não sanado no prazo assinalado pelo juiz, as conseq üências daí advi ndas são variáveis, a depender de qual seja o sujeito incapaz: i)

se o autor, deve o juiz extinguir o processo, decretando sua nuli­ dade;

ii)

se o réu, deve o juiz dar segui m ento ao feito à sua revelia;

i ii) se terceiro, deve o juiz excluí-lo do processo. �

Atenção!

No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), as conseq üências da i ncapacidade não sanada são mais bem esclarecidas no seu art. 76, destacando-se a previsão de que terceiro será revel se estiver no polo passivo. Além disso, há preocupação de explicitar as consequências da incapacidade não sanada em grau de recurso, prevendo-se que será inad mitido o recurso do recorrente incapaz e que serão desentra nhadas as contrar­ razões do recorrido incapaz. Confira seu texto:

194

PROCESSO E PRESSU POSTOS

HArt. 76. Verificada a i ncapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz suspenderá o processo, mar­ cando prazo razoável para ser sanado o defeito. § 1• Descumprida a determinação, caso os autos estejam e m pri­ meiro grau, o juiz: 1

-

extinguirá o processo, se a providência couber ao autor;

l i - aplicará as penas da revelia, se a providência couber ao réu; Ili considerará o terceiro revel ou o excluirá d o processo, dependendo d o pólo e m que se encontre. -

§ 2° Descu mprida a determi nação, caso o processo esteja em segundo grau, n o Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tri­ bunal Federal, o relator: 1 - não conhecerá d o recurso, se a provid ência couber ao recor­ rente; li - determinará o desentra n hamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido".

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Exame da OAB Unificado, de 2010 , constou questão a seguir: HA capacidade é um dos pressupostos processuais. Caso o juiz verifique que uma das partes é i ncapaz ou há irregularidade em sua represen­ tação, deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que o defeito seja sanado. Assinale a alternativa que indique a providência correta a ser tomada pelo m agistrado, n a hipótese de persistência do vício. a) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz aplicar-lhe multa por litigân­

cia de má-fé. b) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz proferir o julgamento ante­

cipado da lide. c) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz reputá-lo reveL d) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz julgar a causa em seu desfa­

vor". Segundo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra "c". No concurso público para provi mento no cargo de Promotor de Justiça MPE-TO (CESPE) - de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A i ncapacidade processual superveniente im plica a imediata extinção do processo". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de que: "A incapacidade processual não sanada pelo autor após a oportu­ nidade para fazê-lo é caso de nulidade do processo".

195

PAU LA SARNO BRAGA

No mais, o art. 9.0, CPC, prevê situações especiais de incapaci­ dade processual q u e, em alguns casos, não pressu põem incapaci­ dade material (ex.: art. 9.0, li). São elas: -

i)

d o incapaz cível sem representante ou cujos interesses colidam com de seu representante;

ii)

do réu preso e do réu revel citado fictamente (por edital ou hora certa), cuja incapacidade é estritamente processual, e decorrente da sua ausência física no processo.

Para su prir a incapacidade p rocessual desses sujeitos e abran­ dar sua posição de fragi lidade, equilibrando o contraditório, prevê a lei, a necessidade de o juiz nomear-lhe um curador especial. Trata­ ·se de representante judicial da parte, q u e atuará como órgão pro­ tetivo dos seus interesses ao lo ngo do processo, com papel estrita­ me nte defensivo. E o curador especial, na fo rma do art. 4°, VI, LC n° 80/94, deverá ser um defensor público ou, não havendo na localidad e, órgão do M P, senão advogado (DIDI ER, 2003, p. 200). -

._

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de analista do TJ/SE de 2009 foi cobrada a segui nte questão:

"O juiz dará curador especial a) ao incapaz, se não tiver representante legal. b) a u m dos cônjuges, quando o i nteresse deste colidir com o do outro.

e) ao réu citado por edital, que apresentou tempestivamente contesta­ ção através de advogado constituído. d) ao réu citado por hora certa, que apresentou tem pestivamente con­

testação através de advogado constituído. e) ao incapaz, quando representado por tutor constituído na forma da lei civil". A resposta certa é a constante na letra "a", conforme ensinamento supra. Já no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, entendeu-se incorreta a seguinte assertiva: "O juiz dará cura­ dor especial ao réu que, pessoal mente citado, tornar-se revel".

196

PROCESSO E PRESSU POSTOS

� Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu artigo 72, parágrafo único, ao contrário do art. 9.0, parágrafo ú nico, do CPC/73, deixa claro que a fun­ ção será exercida por defensor público ou, não havendo n a localidade, por advogado.

O curador especial, uma vez nomeado, está autorizado, na forma d o art. 302, parágrafo ú n ico, CPC, a apresentar defesa gené­ rica . Não lhe é i m posto o ônus de i m pugnação específica do que foi argüido pelo adversário, sob pena de confissão ficta (presu nção de veracidade). Pressupõe, o l egislador, em casos tais, q u e o curador teria dificuldades de comunicação com a parte rep resentada, o que inviabilizaria a elaboração d e defesa co mpleta e específica. Ju nto a isso, no exercício de sua função defensiva, o cu rad or especial tem os seguintes poderes (N EGRÃO, 2009, p. 126): i)

pode embargar a execução (Sú mula n .0 196, STJ);

ii)

pode atacar decisões judiciais por recursos e ações autônomas de impugnação (RSTJ 46/521 e RSTJ 47/272) - malgrado não seja obrigado a fazê-lo (recorrer), contra suas convicções profissio­ nais (JTJ 170/64);

iii) pode argüir prescrição (STJ, REsp n .0 494.987-RO-AgRg, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j . 2.3.04, pu blicado n o DJ E 20.3.04); mas Não pode, contudo, denunciar a lide (JTJ 101/100), confessar (art. 302, parágrafo ú n ico), nem reconvir (RT 447/91 e 468/60) - havendo precedente que admite, contudo, ofereci mento de reconven ção (RT 701/81 e JTJ 146/237). Questiona-se se seriam devidos honorários ao defensor público pelo exercício da cu ratela especial. Há entendimento do STJ no sen­ tido de que "o defensor p ú b lico não faz jus ao recebimento de hono­ rários pelo exercício da cu ratela especial, por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remu nerado mediante o su bsíd io em parcela única", conform e, arts. 135 e 39, § 4°, da CF/88 combinado com o art. 130 da LC n. 80/1994. Isto é, não cabe falar em adiantamento de verba honorária em prol do defe nsor curador, en quadrando-a como despesa ju dicial prevista do art. 19, §2.0, CPC, ainda q u e a participação do defensor seja indispensável para regu­ lar p rocessamento da causa. Só serão eventualmente devidos, ao 797

PAULA SARNO BRAGA

final da demanda, honorários sucumbenciais (art. 20, CPC) - excep­ cionando-se os casos em que o defensor atue contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença, conforme enu nciado n. 421 da súmula d o STJ (STJ, REsp n. 1201674/SP, Corte Especial, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 6.6.2012, DJe de i .0.08.2012) Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público - AC (Cespe) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão: "A respeito dos aspectos processuais da atuação do curador especial, assinale a opção correta com base no que dispõem o CPC e a j u rispru­ dência do STJ. a) O réu preso tem direito a curador especial, ainda que tenha contes­ tado a ação por intermédio de advogado constituído. b) A nomeação de curador especial ao incapaz só ocorrerá se este não tiver representante legal ou se os interesses do i ncapaz forem coli­ dentes com os do representante legal. e) A natureza j urídica do curador especial é a de substituto processual. d) O curador especial, excetuado o dever de contestar especificada­ mente os fatos, atua, em geral, segundo sua convicção profissional, não sendo obrigado a interpor recurso. e) É im prescindível a intervenção da DP como curadora especial de menor em ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo M P, sob pena de nulidade da ação" Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "b".

Por fim, pontu e-se q u e a pessoa casada , ainda q u e goze de capacidade processual genérica para a prática de atos processuais, só terá capacidade processual específica (para algu ns, a chamada legiti midade processual) para a propositura de ação real i mobiliá­ ria e ação possessória imobiliária fundada em posse comparti lhada ou ato praticado em conjunto com seu cônjuge, mediante consenti­ mento do consorte (art. 10, caput e §2°, CPC). Atenção! Os arts. 1647 e 1656, CC/2002, excluem da aplicação dessa regra os cônju­ ges casados sob regime de separação absoluta e de participação final nos aquestos se houver acordo pré-nu pcial nesse sentido.

198

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), em seu art. n afasta expressamente a regra dos casamentos em regime de separação absoluta. Por outro lado, o art. n § 3°, do Projeto de N CPC, estende a regra à união estável comprovada por documento e conhecida pelo autor, apesar da contro­ vérsia doutrinária.

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provi mento no cargo de Juiz do TJ/RJ, de 2011 , foi cobrada a seguinte qu estão: "Sobre os pressu postos da relação jurídica processual, é correto afir­ mar: a) é indispensável a participação do cônjuge do autor ou do réu nas ações possessórias, quando o ato for praticado por u m deles. b) não se exige a citação de ambos os cônjuges para as ações que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de apenas um deles. e) o cônjuge necessita do consentimento do outro para propor ações que versem sobre imóveis, ainda que de caráter obrigacional. d) é necessária a citação de a m bos os cônjuges para as ações que ver­ sem sobre direitos reais imobiliários". Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "d". Além disso, no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 d e 2012 , entendeu-se incorreta a segui nte assertiva: "O cônjuge não necessita do consentimento do outro para propor ações que ver­ sem sobre direitos reais i m obiliários".

Se o cônj uge se recusar i njustamente ou estiver impossibilitado de conceder a auto rização, cabe u m pedido de suprim ento ju dicial da autorização/outorga (art. 11, CPC). Se a falta não for suprida, é caso de nulidade e extinção do processo por incapacidade do côn­ juge autor (art. 1 1, parágrafo ú n ico, CPC). 4.1.2. Capacidade postulatória

É a aptidão técnica para pedir ou responder a pedido em juízo. Em regra, é conferida ao membro do Ministério Público e ao advogado regularmente inscrito na OAB . Por isso, a parte, para ter 799

PAU LA SARNO B RAGA

capacidade p ostulatória, em regra, deve estar representada por advogado em juízo. Entretanto, há casos excepcionais em que se admite que a parte postule pessoalmente em juízo (jus postulandi), sem a presença de advogado. Há quem diga ser caso de dispensa de capacidade pos­ tu latória, já para o utros, o que se observa é a atri buição da capaci­ dade postu latória à p rópria parte. I ndependentemente disso, o que importa é que são casos em que a parte pode postular solitaria­ mente, com o ocorre nas hi póteses: i.

d o art. 36, CPC ("q uando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou i m p edi­ m ento dos que houver");

ii.

nas causas de valor inferior a vinte salários mínimos em sede de J uizados;

iii. no habeas corpus; iv. na Justiça do Trabal ho; v.

no pleito de medida p rotetiva de u rgência por mulher vítima de violência dom éstica (art. 19, § 1°, e 27, da Lei Maria da Penha - Lei n.0 11.340/2006);

vi. e com as autori dades do art. io3, 1-Vll, CF, para ADIN e ADC. A capacidade postulatória, por força do art. 4°, do Estatuto da OAB (Lei n° 8906/1994), é p ressuposto processual de validade, cuja ausência conduz a vício grave, que pode ser reconhecido de ofício, a qualq uer tempo e grau de jurisdição, sendo, pois, matéria de ordem pública. A despeito disso, é vício perfeitamente sanável, em prazo a ser fixado pelo juiz para constitu ição de patro no pela parte incapaz. Mas, não sendo sanado no prazo, deverá o juiz: i)

em caso de incapacidade do autor, extinguir p rocesso;

ii)

em caso de incapacidade do réu, prosseguir à sua revelia;

iii) em caso de incapacidade do terceiro, excluí-lo do processo ou continuar à sua revelia. O art. 37, parágrafo único, CPC, prevê que atos praticados por advogado sem procu ração, não ratificados no prazo de 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias - são inexistentes. 200

PROCESSO E PRESS U P OSTOS

Esse dispositivo já i n d uziu doutri n a (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 548 ss.) e tribu nais ao equívoco hermenêutico de entender q u e a ausência de procu ração é caso de incapacidade postu latória e de inexistência d o q u anto realizado pelo patro n o sem po deres para tanto - q u an d o, como visto, é a ausência de advogado habi­ litado que é caso d e i n capacidade postu latória e de n u lidade dos atos prati cados. I n corre nesse equívoco a Súmula no n5, STJ: Na i nstância espe­ cial é i nexistente recu rso i nterposto por advogado sem procu ração". "

Chega a ser um co ntra-senso vício menos grave (ausên cia de procuração) conduzir à inexistên cia e vício mais grave (ausência de advogado) cond uzir à i nvalidade (art. 4°, EOAB). Daí o acerto da doutri na que entende q u e ato praticado por advogado sem procuração, até porque pode ser ratificado (art. 37, parágrafo ú nico, CPC), é ineficaz, p orquanto não tivesse ele poderes para tanto (art. 662, CC/2002) (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 163; DIDIER, 20ll, p. 217-218). Sinteticamente: a) Capacidade postulatória é requisito de validade consistente na presen ça de advogado habilitado (art. 4.0, EOAB) b) Regularidade d a representação é co ndi ção de eficácia consis­ tente na exigê ncia de presença de procuração (art. 662, CC/2002) (DIDI ER, 2on, p. 246-247). � Atenção! Professora Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que a capacidade postulatória é pressuposto de existência consistente na exigência de procuração - recon hecendo haver n u lidade na ausência de advogado ha bilitado (WAMBIER, 2007, p. 50 e 51). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, constou a questão abaixo. "Roberval é maior, capaz, técnico em computação, reside da cidade do Rio de Janeiro, se acha em pleno exercício de seus direitos e habilitado a todos os atos da vida civil. Nesse caso, Roberval

201

PAULA SARNO B RAGA

a) tem capacidade postulatória e capacidade para estar em juízo. b) tem capacidade postulatória, mas não tem capacidade para estar em

juízo. e) tem capacidade para estar em juízo, mas não tem capacidade pos­ tulatória. d) não tem capacidade postulatória, nem capacidade para estar em juízo. e) só tem capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória se estiver assistido por curador especial". Segundo o gabarito oficial a assertiva correta é a registrada na letra "c". No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ tuto do MA (CESPE) de 2013,tomaram-se como falsas as seguintes asser­ tivas: i) "São nulos e insuscetíveis de regularização os atos processuais praticados por advogado excluído dos quad ros da OAB"; ii) "A capaci­ dade postulatória é exercida exclusivamente pelo advogado regular­ mente inscrito na OAB e pelos memb ros do MP" 4. 1.3.

Competência

A competência é o âm bito dentro do qual o ó rgão i nvestido na j u risdição pode exercê-la. A competência delimita a atuação do juiz. Figu rativamente, assim como o pássaro só pode voar dentro dos limites da gaiola, o juiz só pode "jurisdizer" dentro dos li mites da sua competência definida em lei. M as esse é p ressuposto processual de validade, com regi me jurí­ dico bem peculiar. A princípio, porque a incompetência, em regra, não conduz à extinção do processo sem exame do mérito - salvo as exceções de lei, como o art. 51, Ili, Lei n. 9.099/95. Recon hecida a incompetência, remetem-se os autos para o juízo o competente. N o mais, seu regra mento varia a depender da modalidade de competência com que se está lidando (absoluta ou relativa), como se verá no capítulo dedicado ao tema com maior p rofu ndidade. Adianta-se, contudo, que: i)

202

a incompetência absoluta (de interesse público) pode ser reco­ nhecida de oficio, a qualquer tempo, e em qualquer grau de juris­ dição - até mesmo depois do trânsito em julgado, dentro do prazo de dois anos previsto para a ação rescisória (art. 485, li, CPC) -, conduzindo à nulidade dos atos decisórios praticados pelo juiz (art. 113, §2.0, CPC), se houver prejuízo (DIDIER, 2003, p. 152 e 153).

PROC ESSO E PRESSU POSTOS

� Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010). em seu art. 64, § 3°, exclui a previsão

de n u lidade do ato decisório, preservando seus efeitos até que seja su bstituído por outro, se for o caso, do juízo com petente.

ii) a incompetência relativa (de interesse das partes) não pode ser reconhecida de oficio, só podendo ser argü ida pelo réu, no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão e prorrogação da com­ petência - tornando-se competente o juízo que era incompe­ tente -, não cond uzindo, contudo, a qualquer invalidade. � Atenção! Há quem exclua a competência do rol de pressu postos processuais, porq uanto sua ausência não conduza à extinção do processo (CAMARA, 2007, p. 241). Há quem só exclua a competência relativa, porquanto sua ausência conduza a vício sanável, não havendo nulidade (WAMBIER, 2007, p. 46; BUENO, 2008, p. 407).

4.1.4.

Imparcialidade

Não basta, contudo, que haja um órgão i nvestido na jurisdição (investidu ra), exercendo-a dentro dos limites de sua com p etência. É necessário que o ju lgador que o integre seja i m parcial. A i m parcialidade é a exigência de que o juiz seja sujeito desin­ teressado, despido de interesse su bjetivo no objeto da causa, sem­ pre conferindo tratamento igu alitário às partes. É pressu posto processual de validade cuja ausência pode confi­ gu rar impedi mento ou suspeição.

A suspeição o pera-se nas hipóteses d o art. i35, CPC (ex: amizade ínti ma do juiz com uma das partes), caracterizando-se pela p ossibi­ lidade de: a) ser con hecida de oficio; b) ser argüida pelas partes n o prazo preclusivo de 15 dias a contar da data do conhecimento d o fato q u e a ensejou; e, c)

uma vez acolhida, conduzir à n u lidade d os atos d ecisórios. 203

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! Há doutrina que exclui a suspeição da categoria dos pressupostos pro­ cessuais, em razão da existência de prazo preclusivo para argüi-la, sanando-se com seu decurso (a ex. de WAM BI ER, 2007, p. 46; CARVALHO, 2005, p. 140). o i mpedimento dá-se dentro das hipóteses dos arts. 134 e 136, CPC (ex.: juiz é cônjuge de advogado da parte), caracterizando-se pela possibilidade de:

a) ser conhecido de oficio; b) ser argüido pelas partes a qualquer tempo e grau de j u risdição mesmo depois do trânsito em ju lgado, no prazo de 02 anos para ação rescisória (art. 485, ·1 1, CPC); e, c)

uma vez acolhid o, cond uzir à n u lidade d os atos decisórios. � Atenção! Projeto do NCPC (n° 8046/2010), em seu art. 126, prevê prazo de 15 dias para alegação não só de suspeição, mas também de impedimento.

o

Além disso, no seu § 4°, estabelece expressamente q u e: "O tribunal pode declarar a n ulidade dos atos do juiz, se praticados quando já pre­ sente o motivo de impedimento ou su speição". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso para provimento no cargo de Procurador do Estado do 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O im pedi­ mento do juiz, conforme jurisprudência dominante, pode ser alegado na contestação ou em momento posterior, mediante exceção, não se sub metendo à preclusão".

AC de

4.2.

Objetivos

4.2.1. Intrínseco

O requisito de validade objetivo intrínseco pode ser bem resu­ mido com o uma exigência ge néri ca de observância das formas pro­ cessuais (formalismo processual). Devem ser respeitadas as regras procedi m entais e, p ois, o devido processo legal formal. 204

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Por exem plo, a petição inicial deve ser apta (art. 282, Ili e art. 295, 1 e parágrafo ú n ico, CPC), o que exige que:

IV,

e/e

i.

contenha pedido e causa de pedir (com pletos e claros);

ii.

o pedido seja concludente (d ecorrência lógica da causa de pedir) e juridicamente possível; e,

iii. u m a vez realizada cumulação p rópria, os pedidos cumulados sejam compatíveis entre si . Desrespeitadas essas regras formais, haverá defeito objetivo (no pedido ou causa de pedir) e a petição inicial será inepta. E a i népcia não sanada no prazo legal conduz ao in deferimento da ini­ cial e extinção do processo sem exame do m érito. Ai nda exemplificativamente, a citação do réu , enqu anto ato for­ mal, deve ser realizada em atendimento aos requisitos de lei (arts. 213-233, CPC), para q u e o processo se desenvolva validamente. Em caso de ausência ou vício da citação, não sanado e que cause prej uízo (com revelia e derrota do réu), a conseqüência inevitável é a decre­ tação de i nvalidade da citação irregular e dos atos que a sucedem. �

Atenção!

Encontra-se doutrina que opta por posicionar como pressupostos autô­ nomos a petição inicial apta (a ex. BUENO, 2008, p. 406 e 407; CARVALHO, 2005, p 144) e a citação regular do réu (BUENO, 2008 p. 414; CARVALHO, 2005, p. 147; WAM BI ER, 2007 p. 52).

Enfim, o procedimento e sua totalidade formal devem ser con­ d uzidos de acordo regras e fo rmas legais, respeitando o contradi­ tório , val e ndo-se do tipo correto de procedimento , promovendo-se as intimações e citações im postas por lei (ex.: art. 246 e 47, pará­ grafo único, CPC). Atenção! art. 246, CPC, prevê que: "É nulo o processo, q uando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir". E, em seu parágrafo único: "Se o processo tiver corrido, sem conheci­ mento do Mi nistério Público, o juiz o an ulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado". >

o

205

PAU LA SARNO BRAGA

O que torna o procedimento defeituoso é a falta de intimação do M P. Se, intimado, n ão intervém, não há, aí, um problema processual, mas, sim, um problema admi nistrativo-disciplinar, só cabendo ao juiz oficiar o Chefe do Parquet para que adote as providências cabíveis. Mas a não-intimação do MP que não gera prejuízo, não deve conduzir à invalidação do quanto realizado na sua ausência, em nome da ins­ trumentalidade das formas (ex.: interveio em nome de incapaz vito­ rioso) (assim, N ERY JR; NERY, 2006, p. 426; DIDIER, 2011, p. 282; conclusão 42 do VI Encontro Nacional dos Tribu nais de Alçada; conclusão n. 20 do Lº Encontro Nacional de Processo Civil de 1980; STJ, REsp n. 2903/MA, 4.• T., Rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j . 07.05. 1991, DJ l0.06.1991; STJ, REsp n. 818.978, 2• T. Rei. Min. Mauro Campbell M arques, j. 9.8.2011, DJe de 18.08.2011).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o Concurso Pú blico para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRE/BA, de 2010, considerou-se correta a assertiva de que: "A falta de intervenção do Ministério Público não acarreta nulidade do processo, se os menores envolvidos na causa resultaram vitoriosos". No Concurso Público para Provimento no cargo de Procurador do Estado do Acre, de 2012 (FMP), considerou-se incorreta a seguinte pro­ posição: "Será nulo o processo se o Ministério público, intimado, não com parecer aos autos". Ao que parece, a incorreção decorre do fato de não haver nulidade sem prejuízo. Assim, no concurso pú blico para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-GO - de 2012,tomou-se como incorreta a segui nte asser­ tiva: "Pelo STJ, a decretação de invalidade do processo, à vista da não intimação do Ministério Público, ocorrerá ainda que não haja prejuízo para os seus fins". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de que: "A decretação da invalidade retroage ao mo mento em que em que se fez necessária a intimação do Ministério Pú blico e essa não ocorreu" .

O desrespeito ao formalismo processual gera vício que pode conduzir à i nvalidade de um ato processual ou todo procedimento. Mas essa regra deve ser temperada com os princípios da ins­ trumentalidade das formas e d o aproveitamento dos atos proces­ suais, para q u e, só venha a ser decretada a i nvalidad e, se o ato viciado: i) não puder ser corrigido (com vício sanado); e ii) não puder alcançar sua fi nalidad e, causando prejuízos. É o que se dá com a 206

PROCESSO E PRESSU POSTOS

citação defeituosa q u e conduz à revelia do réu e sua conseqü ente derrota, por exemplo. As i nvalidades processuais são indesejadas pelo sistema e só devem ser decretadas pelo ju iz, em última instância, quando não lhe restar nenhuma outra opção (DI D I ER, 2011, p. 248 e 249). 4.2.2. Extrínseco (ou negativos)

O pressu posto de validade objetivo extrínseco (ou negativo) é a exigência de não-ocorrência de determinados fatos estran hos ao processo para q u e ele se dese nvolva validamente. Diz-se: a) extrínseco, por referir-se a fato estranho ao processo; b) negativo, pois tal fato não pode ocorrer para que o p rocesso se d esenvolva validamente; e, por fim

e) tais fatos são impeditivos (impedi mentos p rocessuais) porque sua ocorrência i m pede o desenvolvim ento válido d o processo. Os p ri ncipais exem plos são a coisa julgada, a litispendência, a perempção e a convenção de arbitragem. A coisa julgada revela-se um i m pedim ento processual, que se observa q uando, se reproduz ação idêntica a outra que já foi jul­ gada - por decisão definitiva e i m utável. Evita du plicidade de ati­ vidade p rocessual sobre um mesmo problema jurídico e afasta o risco de decisões diferentes e contrad itórias sobre ele. Garante segu rança j u rídica. A litispendência se dá quando se reproduz ação id êntica a outra que está pendente. Enquanto a coisa ju lgada refere-se a p rocesso já fi ndo (com decisão definitiva e i m utável), a l itispendência refere-se a p rocesso em curso (pendente de decisão). A distinção entre elas é temporal. Entretanto, há semelhança na sua finalidade de evitar d u plica­ ção de atividade p rocessual sobre um mesmo problema ju rídico, impedindo a prolação de decisões diferentes e divergentes sobre ele (por segu rança ju rídica). 207

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! Como já há processo pendente (litispendência) ou findo (coisa julgada) para a solução do problema, há quem diga não haver i nteresse-uti­ lidade ou necessidade em outra tutela jurisdicional (em d u plicidade) sobre o problema, sendo caso de carência de ação - e, até mesmo, ine­ xistência da ação e do processo d u plicado (cf. BUENO, 2008, p. 414 e 415).

A perempção é a perda do direito de deman dar sobre a mesma situação material, por ter-se dado causa a extinção dos processos em que foi ded uzida, três vezes, por abandono. O q u e se perde não é o direito abstrato de ação, nem o direito material, mas, sim, o di reito concreto de ação sobre aquela mesma situação material (DIDI ER, 2003, p. 338) - ou, como preferem alguns, a perda da p retensão processual (a tutela do estado) e, não, da pre­ tensão material (WAMBI ER, 2007, p. 74 e 75). � Atenção! ' Há quem fale em inconstitucionalidade do instituto, pois o abuso do direito de demandar deveria ser punido de outras formas que não impliquem óbice ao acesso à justiça (BUENO, 2008, p. 417).

� Atenção! Identifica-se doutrina que nega à perempção a natureza de pressu­ posto processual extrínseco/negativo,_pois só configura um impedi­ m e nto processual para o autor e, não, para ambas as partes, como os demais (WAMBI ER, 2007 p. 77). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRT18, de 2008, foi cobrada a seguinte questão: "Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por, não promovendo os atos e diligências que lhe com petir, abandonar a causa por m ais de 30 dias, a) não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

208

PROCESSO E PRESSU POSTOS

b) poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, por­ que o direito de ação não se confunde com a pretensão de direito material. e) poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, por­ que os erros do advogado não podem prejudicar a parte. d) só poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto se efetuar o pagamento do décuplo das custas. e) só poderá i ntentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto se for representado por outro advogado.". Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a". Já no Concurso Público para provimento no cargo de Técnico Judiciá­ riodo TJ/PE, de 2012, foi cobrada a seguinte questão: "Segundo o Código de Processo Civil brasileiro, há litispendência quando a) dois processos apresentam o mesmo autor, tendo um deles já tran­ sitado em julgado. b) se repete ação que já foi decidida por sentença, da qual não caiba recurso. e) se repete ação que está em curso. d) dois processos apresentam o mesmo réu, tendo um deles já transi­ tado em julgado. e) dois processos apresentam as mesmas partes, tendo um deles já transitado em julgado". Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "c"

É possível dar-se à perempção, enqu anto pressuposto negativo, interpretação ampliativa. para que abranja também os casos em que o autor que dá causa à extinção do processo por três vezes por desistência (já que abandono é desistência tácita) - o que esta­ ria em conso nância com o espírito da regra q u e é coibir abusos d o direito de demandar (DIDI ER, 2003, p. 339). Por fim, tem-se a convenção de a rbitragem - já suficiente­ mente abordada n o capítulo de j u risdição. Reitere-se som ente a lição de que é negócio j u ríd i co de direito p rivado fi rmado e ntre as partes, antes ou no c u rso do p ro cesso, q u e rem ete a solução d o confl ito existente o u potencial a juízo arb itral . Costuma s e r defi ­ nida como pressuposto d e validade negativo (CARVALHO, 2004, p. 58; D I NAMARCO, V. I l i , 2009, p. i38) - destoa n d o aqueles que dizem 209

PAU LA SARNO BRAGA

ser caso de i m possi bilidade j u rídica do pedido (THEODORO J R., V. 1, 2000, p. 277). Em regra, tais pressupostos de validade negativos caracterizam­ -se por poderem ser conhecidos de ofício e argüidos a qualquer tempo e grau de jurisdição. E, uma vez reco n hecida sua ausência, diz-se, conduzem a vício insanável e à extinção do processo sem exame do mérito. Existe controvérsia, entretanto, em torno do regime ju rídico da convenção de arbitragem . Partin do-se de uma interpretação literal do art. 301, § 4°, CPC, só a cláusula comp romissória poderia ser conhecida de ofício j á o compromisso arbitral, não. Por isso, há q uem diga q u e só a cláu­ sula comprom issória seria um pressuposto processual negativo, o compromisso arbitral, não, devendo ser alegada pelo réu sua exis­ tência, sob pena de preclusão e con cordância tácita com revogação (WAMBI ER, 2007, p. 81 e 353; TESH EIN ER; BAGGIO, 2008, p. 187). -

Entretanto, optando por uma interpretação constitucional, à luz autonomia privada, existem aqueles que d efendem que a con­ da venção de arbitragem (gênero) é n egócio jurídico de direito privado, firmado no exercício da liberdade negocial das partes e que, as partes, assim como tem o poder de "tratar" (selar), também tem o poder de distratar. Isso ocorreria q u ando o autor propõe a ação judicial (proposta de distrato) e o réu se omite quanto a existência de convenção (acei­ tação tácita do distrato). Parti ndo dessa premissa, entend e-se que não pode ser ela conhecida de ofício e se o réu não argüi na pri­ meira oportunidade, preclui, ocorrendo o distrato tácito. �

Atenção! P rojeto de NCPC (no 8046/2010), em seu art. 327, § 4º, prevê que a "con­ venção arbitral" não pode ser conhecida de ofício. o

Contudo, tendo em vista, a literalidade do art. 301, § 4.0, e visand o aproveitá-lo, propõe-se que o juiz possa conhecer a cláu­ sula comprom issória de ofício, até a oitiva d o réu, quando passará a depender de req uerim ento d ele, sob pena de preclusão (DIDIER, 2011, p. 572). 210

PROC ESSO E PRESSUP OSTOS

Por fim, observe-se, ainda, q u e, adotada essa segu nda interpre­ tação (constitucional), a convenção de arbitragem, fugi ndo à regra, é vício que se sana com a preclusão (e distrato tácito). � Atenção! Viu-se que a regra geral é tais impedimentos poderem ser con hecidos de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição. A coisa julgada é, con­ tudo, vício rescisório, que pode ser argüido no prazo de 02 anos para ação rescisória (art. 485, IV, CPC). Contudo, decorrido esse prazo, podem su bsistir 02 ou m ais coisas julga­ das diferentes ou contraditórias sobre a mesma matéria, prevalecendo: a) para u ns, a primeira coisa julgada, pela falta de interesse na

segunda, que gera carência da ação - determinante da sua inexis­ tência (da ação e do processo). b) para outros, a segunda coisa julgada, pois a coisa julgada faz lei

entre as partes e a posterior revoga a anterior. Urge, como se sugere, rever a lei, para que, em nome da segurança jurídica, seja enquadrado como vício transrescisório, arguível por ação de nu lidade i m prescritível (por todos, apanhado de DIDIER; CUNHA, V. 3, 2011, p. 400 e 401).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para o provimento no cargo de procurador do estado da PGE/SP, de 2005 (VUNESP), entendeu-se que, em tema de pres­ su postos processuais de existência e validade do processo, é correto afirmar que "a convenção de arbitragem e a litispendência constituem pressu postos processuais negativos, impeditivos do regu lar exercício da ação", como visto acima. Asseverou-se, ainda, incorreta a afirmativa de que "se configura a litis­ pendência entre a ação anulatória de débito fiscal e a execução fiscal, em razão da identidade jurídica", tendo em vista que a causa de pedir e pedido são distintos. No Concurso Público para o provimento de cargo de Procurador da República MPF, de 2011 , foi cobrada a questão abaixo. Dentre as proposições abaixo, algumas são falsas, outras verdadeiras: -

1. O

requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em

lei; li. São nulos os atos praticados por juiz absolutamente i ncom petente;

211

PAULA SARNO B RAGA

Ili. A perempção é pressu posto processual extrínseco e negativo; IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos. Das proposições acima: a) 1 e li estão corretas; b) 1 e Ili estão corretas;

e) 1 e IV estão corretas; d) Nenhuma das opções anteriores está correta.

Foi considerada correta a resposta constante na letra b, conforme lições deste capítulo. Inclusive, na linha da questão acim a, no Concurso Público para o pro­ vimento no cargo de Procurador do Estado d o Acre, de 2012 (FMP), tomou-se como incorreta a assertiva de que: "Será inexistente o pro­ cesso em que não tenha havido citação".

5.

LEITURA CONSTITUCIONAL

Uma boa forma de o leitor assimilar os diferentes pressupostos processuais é constatando que, em regra, são eles, direta ou indireta­ mente, manifestação de princípios constitucionais, concretizando-os. Os pressupostos processuais de existência e validade su bjetivos referem-se ao juiz (investidura, competência e imparcialidade) e às partes, (as capacidades de ser parte, processual e postu latória), comportando a seguinte leitura: a)

Os pressu postos relativos ao juiz são manifestação do princípio do juiz natural , que é aquele previamente constituído, compe­ tente e isento para apreciar e j ulgar a causa.

b)

J á os p ressu postos relativos às partes asseguram-lhe um pro­ cesso devido, com contraditório efetivo , exercido por pessoas capazes (inclusive tecnicam ente) de atuar e defender seus inte­ resses em juízo.

Os pressu postos de existência (demanda) e validade objetivos i ntrínsecos (fo rmalismo) e extrínsecos (ausência de impedim entos) permitem a seguinte leitura: 212

PROCESSO E P R ESSUPOSTOS

a) O pressuposto p rocessual obj etivo de existência, a demanda (ou provocação inicial), garante, em ultima ratio, a imparcialidade do juiz natural. b)

O pressu posto processual objetivo de validade intrínseco, o res­ peito às formas processuais, é simples exigência de observâ n­ cia do devido processo legal formal, com o temperam ento da instrumentalidade das formas que nada mais é d o que exigên­ cia de pond eração e razoabilidade na decretação de i nvalida­ des, que só deve ocorrer quando impresci ndível e considerando os valores em jogo (devido processo legal material). -

c)

E, por fim, os pressu postos d e validade objetivos extrínsecos, in casu, a ausência de impedimentos processuais (coisa julgada, litispendência, perempção e convenção arbitral), concretizam valo res variados como a segurança jurídica, a boa-fé (e coibi­ ção de abusos do direito de demandar) e a autonomia privada (na manutenção ou não da convenção arbitral).

6. ANÁLISE DO SEU PREENCHIMENTO. ART. 267, §3.º, ART. 268 E ART. 301, §4.º, CPC Os dispositivos citados no títu lo desse item, lidos em conju nto, estabelecem o que parece ser um regime jurídico geral para a aná­ lise do preenchimento dos pressu postos processuais, prevendo que: i)

podem eles ser con h ecidos de ofício arbitral;

ii)

a qualquer tempo;

-

salvo o com promisso

iii) em qualquer grau de jurisdição; iv) respondendo o réu pelas custas do retardamento se não alegar na pri meira o portunidade que tem para falar; sendo que v)

quando ausentes, cond uzem à extinção do processo sem exame do mérito;

vi) não i m pedindo, pois, a repropositura da mesma ação (salvo hipótese do art. 267, VI, CPC). Mas esses dispositivos devem ser interpretados sistematica­ mente, à luz de outras regras contidas no CPC e considerando-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria. 213

PAU LA SARNO BRAGA

A princípio, insta recon hecer que existem pressupostos proces­ suais que não podem ser analisados de ofício, como visto ao logo desse capítulo - a exemplo da co mpetência relativa e do compro­ misso arbitral - que, por essa razão, são excluídos por alguns dou­ tri nadores do rol de pressupostos. Ademais, nem todos podem ter sua presença verificada a qual­ quer tempo e grau de jurisdição. Há aqueles q u e se submetem à preclusão como a com petência relativa, a suspeição e, para alguns, o com promisso arbitral (viu-se a controvérsia). E, mesmo os dem ais, só podem ser reco n hecidos de ofício: a) a qualquer tempo, em tença;

ia

instância, antes do juiz prolatar a sen­

b)

a qualquer tempo, em grau de recurso ordinário, em razão do seu efeito translativo (q ue devolve qu estões de ordem pú blica para livre apreciação do tribu nal, cf. art. 515, CPC);

c)

questionando-se se poderiam ser co nhecidos de ofício, a qual­ q u er tem po, em grau de recurso extraordinário. Isso p orque a regra é que, em sede de recu rso extraordi nário, o STJ e o STF só p ossam julgar q u estões decididas pelo tribunal de origem e que tenham sido, pois, objeto d o chamado prequestionamento. Daí os diferentes posicionamentos no sentido:

214

i)

de que só a ausência de pressupostos processuais pre­ questionada na origem pode ser apreciada (BU ENO, 2008, p. 421 e 422; e STJ, RESP n. 3409/AL, 3.• T, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.10.1990, pu blicado n o DPJ de 19.11.1990; STJ, AgRg no Ag n. 47754/RS, 4.• T. rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 7.p995, p u blicado no DPJ de 08.05.1995).

ii)

qualquer ausência de pressuposto processual pode ser a preciada, independentemente de ter sido prequestio nada, bastando que tenham sido a bertas as vias extraordinárias, ainda que com o prequestionamento de outra matéria (d. CARNEIRO, 1999, p. 119; SOUZA, 2004, p. 630; MEDI NA, 1998, p. 217 e 2 18; STJ, Lª T., REsp n. 609. 144/SC, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 06.04.2004, publicado no DPJ de 24.05.2004; STJ, v. T, REsp n . 466.861-SP, Rei. Min. Eliana Calmon, j. 17.6.2004, publicado no DPJ de 29.1i.2004; STJ, Lª T., REsp n. i.080.808/

PROCESSO E PRESSU POSTOS

MG, rei. Min. Luiz Fux, j. i2.05.2009, pu blicado no DPJ de 03.06.2009; STF, 2.• T., RE n . 298.694, rei. Min. Sepúlveda Per­ tence, j. 06.08.2003, publicado no DPJ de 24.4.2004) . � Atenção! O Projeto de NCPC (n° 8046/2010) parece ter simpatizado com a segunda corrente, tendo em vista que, em seu art. 472, § 3°, prevê que essa matéria pode ser conhecida de ofício a qualquer tempo e grau de juris­ dição, "enquanto não ocorrer o trânsito em julgado". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Defensor Público d o DPE/ES, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: " É i ndis­ pensável que a litispe ndência, que pode ser conhecida de ofício e a qualquer momento e grau de jurisdição, tenha sido apreciada nos juí­ zos ordinários, para que possa constituir matéria a ser examinada em recurso especial".

Por fim, observe-se que nem sempre a ausência de pressu­ postos processuais conduz à extinção do processo sem exame do mérito, por decisão terminativa, i napta a fazer coisa ju lgada, não impedindo a repropositura da mesma ação. Basta lem brar que a ausência de pressu postos de existência não leva a tal conseqüência pela simples razão de não existir processo a ser extinto. A ausência de p ressupostos de validade, na maior parte dos casos, gera vícios sanáveis (ex.: incompetência, suspeição, impedi­ mento, incapacidade), sendo q u e, alguns, ainda que não sanados, não provocam exti nção d o feito (ex.: incapacidade do réu). Pode afir­ mar, dessa forma, que só a ausência dos pressu postos extrínsecos (negativos) pode levar perem ptoriamente à extinção d o processo (ex.: litispendência e perempção). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para o provimento no cargo de procurador do TCM-GO, de 2007 (CESPE), foram exigidos os conhecimentos abaixo, com a seguinte questão:

215

PAU LA SARNO BRAGA

"Os pressupostos processuais são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. (...) São, em suma, requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual. (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, i997, p. 58). Tendo o texto acim a como referência, assinale a opção incorreta. a) No direito processual civil, são pressu postos processuais su bjetivos, entre outros, a capacidade processual e a capacidade postulató­ ria; são pressupostos processuais objetivos, entre outros, a citação válida e a inexistência de litispendência. b) A doutrina do direito processual civil, ao tratar dos req uisitos jurí­ dicos a que se refere o texto, faz menção a duas espécies, a saber: requisitos de constituição do processo e requisitos de desenvolvi­ mento válido e regu lar do processo. e) De acordo com o CPC, a ausência dos req uisitos jurídicos a que se refere o texto pode ser con hecida de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não for proferida a sentença de mérito. d) A falta de qualquer u m dos requ isitos jurídicos a que alude o texto é motivo de extinção do processo pelo juiz, sem resolução de mérito, verificando-se, na hipótese, a p reclusão temporal ou consumativa". Foi considerada incorreta a assertiva "D'.

E mesmo aqueles pressu postos cujo não preenchimento conduz à extinção d o processo sem exa me do mérito (sem formação de coisa j u lgada), findo o feito, a repropositura d a mesma ação: a) só é possível, se comprovado o pagamento de custas e hono­ rários d o processo anterior (art. 268, CPC) e se sanado o pres­ suposto processual ausente; � Atenção! É por isso que há quem diga que a decisão de inadmissibilidade (extin­

ção sem exame do mérito) e de reconhecimento do vício decorrente da ausência do pressuposto, se torna imutável e autoriza ajuizamento de ação rescisória, pois não se pode voltar a juízo com o mesmo vício (DIDI ER, 2011, p. X).

b)

não será possível, se o processo for extinto por litispendência, coisa julgada e perempção afinal, repropondo-se a mesma -

216

PROCESSO E PRESSU POSTOS

ação, incorre-se n o mesmo vício. Por isso, diz-se q u e aí se tem decisão que não examina o mérito, mas q u e, ao i m pedir a repro­ p ositura da mesma ação, revela uma im utabilidade e estabili­ dade m u ito próxi ma à coisa julgada, admitind o-se seja atacada por ação rescisória, dentro das hi póteses de lei (a favor, SOUZA, 2010, p. 813 e 814; contra, STF, Tri bu nal Pleno, AR n .0 1056-6/GO, rei. Min. Octávio Gallotti, j . 26.1u997, pu blicado no DPJ de 25.5.2001). SUPERAÇÃO DA AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO PROCESSUAL PARA ANÁLISE DO MÉRITO. ART. 249, §2º, CPC

7.

De acordo com o art. 249, §2°, CPC, se o juiz puder ju lgar o m érito da causa em favor de q uem se beneficiaria com a decretação da nulidade - pois se prejudicou com vício - deverá su perar a causa de n ulidade e ju lgar o mérito.

É manifestação do princípio da instru m entalidade, pois se o juiz pode julgar a causa de forma favorável àquele que foi prejudicado com o vício, não haverá prejuízo para ele que justifique a nulidade. É o que ocorre quando o juiz su pera uma citação defeituosa, que p rejudicaria o réu revel, para dar decisão a ele (revel) favorável. A maioria da doutrina b rasileira só admite aplicabilidade res­ trita dessa regra, aceitando que o juiz possa su perar a n ulidade de UM ATO PROCESSUAL para julgar o mérito em favor do prejudicado com o defeito (e beneficiado com a nulidade), como no exemplo acima. Não poderia o juiz superar a nulidade de todo o procedi­ mento (sua inadmissibilidade) para julgar o mérito em favor do réu (q ue seria beneficiado com a nulidade), pois seria afronta ao nosso sistema de n u lidade do processo por ausência de pressu posto pro­ cessual, que supri m e o poder d o juiz julgar o mérito em casos tais (art. 267, caput, IV, § 3°, CPC) (assim, M OREI RA, 1989, p. 89; WAMBIER, 2007, p. 198). A doutrina minoritária admite aplicabilidade ampla dessa regra, isto é, que o juiz supere a ausência de pressuposto proces­ sual (e nulidade do processo), para que j u lgue o mérito favorável para o réu. Mas isso só seria possível, ressalvam, para superar vícios me nos gravosos que deco rram do desrespeito às regras que protegem i nteresse das partes, estritamente particulares (ex.: capa­ cidade processual, postulatória, ausência de j u ntada de docum entos 277

PAU LA S A R N O BRAGA

indispensáveis). Se estiver em jogo i nteresse p ú blico, a i nadmissibi li­ dade da demanda e nulidade do processo jamais poderia ser supe­ rado (ex.: incom petência absoluta e litispendência) (Assim, MARl­ NONI, 2006, p. 476; BEDAQUE, 2008, p. 195 ss.; DI DI ER, 2011, p. 285 e 286). ._

Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/ 2010). no seu art. 475, prevê que: "O juiz pro­ ferirá sentença de mérito sem pre que puder julgá-lo em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento do preliminar", parecendo perfilhar a segunda visão, da minoria.

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Procurador do Estado da PGE/ES, de 2008 . considerou-se correta a assertiva de que: "Em se tratando de nulidade absoluta, o juiz é obrigado a declará-la, salvo quando o mérito possa ser decidido em favor da parte que apro­ veite a declaração de nulidade".

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso pú blico para provi mento no cargo de Juiz de Direito Subs­ tituto - TJ-SC, de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "Mesmo recon hecendo existente uma nu lidade, deve o juiz deixar de declará-la se no mérito puder julgar a favor da parte a quem sua decla­ ração aproveitaria".

278

C a p ít u l o V I I

Atos e Vícios Processuais Sumário • l . Conceito de atos processuais - 2. Carac­ terísticas dos atos processuais - 3. Classificação dos atos processuais: p. Atos das partes; p. Atos do juiz: p.i. Decisões e despachos; 3.2.2. Decisões do juízo singular; p.3. Decisões do juízo colegiado; 3-2-4· Importância da classificação; p.5. Quadro sinótico; p.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC; 3-3- Atos dos auxiliares - 4. Formas dos atos pro­ cessuais - 5. Lugar dos atos processuais - 6. Tempo dos atos processuais - 7. Vícios processuais: 7 .l. Gene­ ralidades; p. Classificação dos defeitos e nulidades. Regime jurídico: p.1. Galeno Lacerda; p.2. Classifi­ cação de Teresa Arruda Alvim Wambier; 7.2.3. Classi­ ficação de Fredie Didier Jr; 7.3. Princípios correlatos: n.1. Jnstrumentalidade das formas (ou transcendên­ cia). Arts. 244, 248, segunda parte, 249, §i.• e 250, CPC; n.2. Aproveitamento dos atos processuais. Fungibili­ dade. Art. 244, CPC; 7.3.3. Lealdade ou proteção. Veda­ ção ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC.

i.

CONCEITO DE ATOS PROCESSUAIS

Viu-se q u e o p rocesso é, em uma perspectiva externa, proce­ dimento. É uma sucessão encadeada de atos processuais voltados para a obtenção de u m ato final q u e é o provim e nto jurisdicional e seu cumpri m ento. Os atos processuais q u e o integra m são atos h u manos de vontade q u e a norma process u a l tenha como a ptos a pro d uzir efeitos no processo . Há q u e m exija que tenham sido p rati cados por sujeitos p rocessuais e no curso do p roce d i m e nto, não enxer­ ga n d o q u e há atos p rocessuais p raticados d e ntro e fora do pro­ cedi m e nto (ex.: foro de e l eição, outorga d e procuração, conven­ ção d e a rbitragem etc.) (DI NAMARCO, V. l i , 2009, p. 484 e 485; cf. em D I D I E R; N O G U E I RA, 20 1 1 , p . 29-31). Tende a predominar a doutri na que defende que todos e les são atos ju rídicos em sentido estrito, não have ndo vontade autô noma 219

PAU LA SARNO B RAGA

(ou liberdade) das partes na escolha da categoria em que devem se enquadrar ou dos seus efeitos. Seus efeitos seriam predeterminados por lei (ex.: citação, i ntimação ou atribuição de valor à causa). Su bsiste, contudo, a visão do utrinária que prega a existência de negócios processuais, em que há vontade autônoma dirigida não só à prática do ato, como também à escolha da sua categorização e dos seus efeitos (ex.: foro de eleição, convenção so bre distribuição d o ô n u s de prova ou suspensão d o processo, cf. arts. 1 n , 265, l i, 333, parágrafo ú nico, CPC) (a favor, MOREIRA, 1984, p. 87-98; ROD RIGU ES, 2003, p. 37 e 38; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 495 e 496; PONTES DE M I RAN DA, 1997, p. 4, 19 e 20; contra, o que é tendência, LI EBMAN, 1985, p. 226 e 227; DINAMARCO, V. l i , 2003, p. 472; ROCHA, 2003, p. 242 e o utros). Tais atos processuais (negociais ou não) não se confu ndem com os fatos processuais em sentido estrito, que são acontecimentos naturais (independentes da vontade humana), que podem ter repercussão no processo, como a morte de uma das partes ou o passar do tempo que conduza à maioridade (d. arts. 7.0, 8.0 e 265, 1, CPC) (a favor, ROCHA, 2003, p. 241 e 242; RODRIGUES, 2003, p. 37; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 494; M ITIDIERO, Comentários, 2005, p. 13; contra, PASSOS, 2002, p. 64 e 65) . Distinguem-se, também, dos atos-fatos processuais (ou atos materiais, para alguns), que, apesar de serem atos humanos, o direito considera irrelevante a vontade em praticá-los, para pro­ dução do efeito previsto em lei (ex.: pagamento de custas, revelia, qualquer perda de prazo) (assim, PASSOS, 2002, p. 66 e 67; M ITIDI ERO, 2005, p. 14; DIDIER; NOGUEIRA, 20ll, p. 43 ss.). Em suma:

. Origem

Vontade

Efeitos

220

.. • ,r, ••

.

1

--1TalftW

•

C

Conduta h u mana

Conduta h u mana

Conduta h u mana

Inexistente

Irrelevante

Relevante para configu ração d o ato

Relevante para configuração do ato sua categorização e efeitos

Legais

Legais

Legais

Escol hidos (e m maior o u menor medida)

Natureza

ATOS E VÍC I O S PROCESSUAIS

Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do lRT14, de 2008, considerou-se incorreta a assertiva de que: "O ato processual pode ser conceituado como toda e qualquer manifestação de vontade que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual, somente podendo ser praticado pelo juiz ou pelas partes".

O foco do presente capítulo são os atos jurídicos processuais (negociais ou não). 2.

CARACTERÍSTICAS DOS ATOS PROCESSUAIS

São características dos atos processuais (AMARAL SANTOS, 2010, p. 290): a) sua coordenação em série, p ois não se apresentam isolada­ mente, compondo aquilo que se convencionou chamar de elos de uma corrente; b) sua ligação pela unidade do escopo, vez q u e se realizam visand o u m ato final (provim ento jurisdicional), q u e encerrará o proce­ dimento (ou uma fase sua naquela instância). Por isso, o efeito de cada ato não é autônomo, existi ndo apenas e tão somente no processo, para preparar os atos segui ntes, ru mo ao ato final - ressalvand o-se alguns atos que produzem efeitos externos, como a propositura da demanda e a citação válida; e e)

sua interdependência, afin al, como são coordenados em série e se ligam pela unidade do escopo, apresentam entre si graus de i nterdependência, ora maiores, ora menores.

O procedimento é um todo u nitário. Os atos que o compõem não têm, a princípio, o bjetivos próprios. É com a sucessão ordenada de atos que se mira u m objetivo maior que é o ofereci mento da tutela jurisdicional. E a sua união é que lhe imprime esta eficácia. Em regra, cada ato isolado só tem o valor de preparar atos sub­ seqüentes. Daí a i nterdependência dos atos procedimentais, pela qual os atos "anteriores nada prod uzirão de prático sem os poste­ riores e estes têm sua validade condicionada à dos q u e os prece­ dem" (DI NAMARCO, 2009, p. 460). 221

PAU LA SARNO B RAGA

Em o utras palavras, de um lado, um ato p rocessual nada produz de p rático sem a prática de atos subseqüentes; de outro, cada ato processual tem sua validade co n dicionada à regu laridade dos atos precedentes, dos quais dependa - além de ser condicionada à sua própria regu laridade. N esse contexto, o art. 248, CPC, dispõe que "anu lado o ato, repu­ tam-se de nenhum efeito todos os su bseqüentes, que dele depen­ dam; todavia, a n u lidade de uma parte d o ato não prejudicará as outras, que . dela sejam independentes". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em 2008, no Concurso Público para Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro , foi considerada correta a assertiva de que:

"Nos atos processuais complexos, a nu lidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes".

No Exame da OAB Unificado, de 2008 , considerou-se incorreta a asser­ tiva de que: "Anulado um ato processual, mesmo q u e se trate de um ato com plexo, todos os atos subseqüentes a ele serão também anulados, ainda que sejam i ndependentes entre si e que a nulidade se refira a apenas uma parte do ato." Já no Concu rso para provimento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A nulidade de um ato im plica a nulidade de todos os atos subsequentes".

Daí se infere que cada ato processual pode ser i nvalidado não só por um defeito próprio (q ue l h e é inerente), como também por defeito de u m ato anterior - por vícios próprios o u por vícios ante­ riores. E, além disso, s e for viciado um ato essencial q u e conta m i n e a própri a postulação i n icial, t o d o o proce d i m e nto p o d e ser, e m conseqü ê n cia, m a c u l a d o e i nvalidado - a exem p l o d a i rregu l a­ ridade da petição i n icial não san ada (a rts. 295, 1, 267, I V, C PC) -, com a extin ção do p rocesso sem exame do m é rito (DINAMARCO, 2009, p. 460). Esse é o chamado "efeito expansivo " da n u lidade processual (ou expressão do princípio da causalidade ), que pode contaminar atos segu intes ou todo procedim ento (DI NAMARCO, 2009, p. 617). •

222

ATOS E VÍC I O S P ROCESSUAIS

3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 3.1. Atos das partes Os atos das partes podem ser classificados em (AMARAL SANTOS, 2010, p. 295 e 296; CI NTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360 ss.):

a) Postulatórios , que são aqueles em que se postulam pronu n cia­ mento do juiz, seja quanto à admissibilidade da postu lação (a regu laridade d o p rocesso), seja quanto ao seu conteúdo (mérito) - a ex. da petição inicial, co ntestação, recu rso. b) I nstrutórios , que se destinam a convencer o juiz, seja com alega­ ções de fato, seja com a proposição e produção de provas sobre elas. Destacam-se, assim, como espécie, os atos probatórios pro­ priamente ditos ou i nstrutórios em sentido estrito (cf. sentido do art. 454, CPC), consistentes no ofereci mento e produção de provas.

e) Reais ou de afirmação , q u e se "manifestam pela coisa, não pela

palavra" (AMARAL SANTOS, 2010, p. 296). As partes não postu lam, só age m materialm ente. Trata-se de atos-fatos materiais, em que a vontade d o agente é irrelevante para o direito, q u e valora o ato humano como se fosse u m fato, u m aconteci m ento. São exem plos o pagamento de custas, o comparecimento físico na audiên cia, exi bição de docum entos etc.

d) Dispositivos (ou n egócios p rocessuais, para algu ns), que são declarações de vontade desti n adas a dispor da tutela j u risdicio­ nal ou de alguma posição j u rídica processual. Podem ser: d.t. unilaterais , quando a declaração é de uma só parte - a ex. da desistência da ação ou de recu rso, do recon h ecimento da procedên cia do pedido, da ren ú n cia ao di reito; d.2. concordantes , quando uma parte adere à vontad e da parte contrária, seja expressa, seja tacitamente. É o que se dá com a concordância d o réu com a desistência da ação (art. 267, §4.º, CPC) ou com modificação de competência relativa, não excepcionando o foro escolhido (art. 114, CPC); e d.3. contratuais , que se configura em casos em que a decla­ ração de vo ntade é de ambas as partes. Basta imaginar a conven ção para suspe nsão do processo, foro de eleição, co mpro misso arbitral (arts. 265, li, 111, e 267, VII, CPC). 223

PAU LA S A R N O B RAGA

N a forma do art. 158, CPC, os atos da parte consistentes em declaração unilateral ou bilateral de vontade (o que excl ui, para alguns, os atos reais e instrutó rios), p roduzem efeitos imediatos , para constitu ir, modificar ou exti nguir "direitos p rocessuais", inde­ pendentem ente de redu ção a termo ou de homologação j u dicial. Entretanto, a desistência do processo só produz efeitos de pois de homologada por sentença (art. 158, parágrafo ú ni co, CPC). Nos artigos segui ntes, constam algumas regras a mais quanto à prática de atos pelas partes (e seus advogados). O art. 159, CPC, impõe às partes a apresentação de du plicata ("cópia datada e assinada") de todas as petições e docum entos que instruírem o processo, se não constantes de registro p ú blico, para a formação dos autos su plementares pelo escrivão ou chefe de secretaria - salvo nas Capitais dos Estados e no Distrito Federal. Considerado o art. 1063, CPC, conclui-se que a fo rmação dos autos suplem entares não é obrigatória. Isso porque, em caso de desaparecimento dos autos origi nais, inexistindo autos suplemen­ tares, as partes podem promover a sua restauração por procedi­ mento ali previsto (NERY, 2006, p. 371, 1041 e 1042). Inclusive, o asso­ berbam ento de trabalho do n osso J u d iciário tem legiti mado o não cumprimento de mais essa formalidade (SANTOS, 2004, p. 418). Só q u e, uma vez formados os autos suplem entares, não podem sair do cartório, salvo para concl usão do juiz, em caso de ausência dos origi nais, hipótese em que os prazos correrão em cartório, sem que os autos-duplicata possam dali ser retirados (art. 159, §2.0, CPC; SANTOS, 2004, p. 418). Por fim, ten do em vista não ser o brigatória a formação desses autos suplem entares, consid era-se válido ato da parte q u e é pra­ ticado sem a aprese ntação da referida duplicata ("cópia datada e assi nada") (N ERY, 2006, p. 371). O art. 161, CPC, contém regra p roibitiva para as partes (e seus advogados), vedando que lancem "cotas marginais e interlineares" nos autos. Quando a parte é intimada, dando -se vi sta dos autos ao seu advogado (por "termo de vista"), ad mite-se q u e se man ifeste por 224

ATOS E VÍC I O S PROCESSUAIS

"cota", isto é, por u m escrito o u n ota registrado d i retamente em folha avulsa dos autos - jamais n o verso ou anverso de petições ou documentos (q ue, por q u alquer razão, podem vir a ser desen­ tranhad os) (SANTOS, 2004, p. 422; e, STJ, ad mitindo cota do advo­ gado q u a n d o lhe é dada vista, STJ, REsp n .0708.441, 2.• T., rei. M i n . Castro Meira, j. oro3 .06, p u blicado no D PJ d e 20.03. 2006; REsp n . 793964/ES, L ª T., rei. M i n . Luiz Fux, j . 03.04.2008, p u b licado n o Dje de 24.04.2008). O q u e não se ad mite são as cotas marginais ou interlineares, que são escritos ou n otas lançados i rregu larmente por advogado, sem que tenha sido lavrado "termo de vista" dos autos, e q u e podem acabar alterand o o significado de atos já praticados, em comprome­ time nto da segurança jurídica (SANTOS, 2004, p. 422; assim STJ, REsp n.0708.441, 2.• T., rei. Min. Castro Meira, j. oro3.06, pu blicado no DPJ de 20.03.2006). Trata-se de i lícito, q u e, na forma do art. 161, CPC, conduz à ado­ ção de duas providências pelo juiz: a) uma providência saneadora, consistente em ''mandar riscá-las" (as cotas irregulares) dos autos; e b) uma providência punitiva, com a Imposição de multa corres­ pondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo. • Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Analista Judici ário TRF5, de io12 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se incorreta a assertiva de que "é possível às partes lançar nos autos cotas marginais ou interlineares, desde que em linguagem processual de praxe".

•

Questio na-se se o to d ubllnhar documentos (petições, deci­ sões etc.) se enquad ra n o tipo do art. 161, CP(, inclusive para fins de imposição da mu lta ali prevista (co ntrovérsia constatada por TEOTÔ­ N I O, 2009, p. 295 e 296): 1)

hâ quem diga que sim, pois admitidos traços, mesmo que a lápis, em pouco tempo os autos estariam repletos de anotações que o desfigu rariam (ARAGÃO, 2000, p. 29; e, incidentem ente, STJ, REsp n. 708.441, 2.• T., re i . Min. Castro Meira, j. 07.03.06, pu blicado no DPJ de 20.03.2006); 225

PAU LA SARNO BRAGA

ii) há quem diga que não, pois enunciados normativos que i m põem sanção devem ser interpretados restritivamente (DALL'AGNOL, 2007, p. 249); iii) subsisti ndo posição intermediária, no sentido de que a melhor solução é aplicar-se a multa apenas em caso de reincidência, mediante prévia advertência do juiz (SANTOS, 2004, p. 422). �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2008, no Concurso Pú blico para Auditor do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, foi considerada i ncorreta a assertiva de que: "Em regra, os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, não produzem imediatamente a constituição, a mod ificação ou a extinção de direitos processuais". No Concurso Pú blico para provi mento no cargo de Analista Judiciário do TRT5, de 2008, considerou-se incorreta a assertiva de que: "A produção dos efeitos do pedido de desistência da ação dispensa a homologação deste por sentença". � Atenção! Diz-se que cada um desses atos poderá ser constitutivo, impeditivo ou extintivo de situações jurídicas processuais. Mas subsistem os atos pro­ cessuais neutros, que não gozam de nenhuma das eficácias ju rídicas cita­ das, mas mera "eficácia técnica ou prática", com a alegação de um direito federal, por ex. (CINTRA, GRI NOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360), que é mera sugestão de enquadramento dos fatos deduzidos na norma ali invocada.

3.2. Atos do juiz

O pronunciamento judicial é ato pelo q u al o juiz soluciona q u es­ tões ou toma providências dentro do processo. Os arts. 162 e 163, ambos do CPC, trazem uma classificação dos pronunciamentos judi­ ciais. Cabe analisá-la e i nterpretá-la. Mas, antes, frise-se, ao lado desses pronunciamentos jud iciais, fala-se em outros atos do juiz, os chamados atos materiais, q u e são ativi dades instrutórias ou de mera documentação, como a inquirição de testemun ha, das partes, inspeção de coisa ou pessoa, o ato de ru bricar e assinar ata de au diência (MOREI RA, 2008, p. 241; AMARAL SANTOS, 2010, p. 297 e 298; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 504). 226

ATOS E VÍC I O S PROCESS U A I S

3.2.1.

Decisões e despachos

Os pronunciamentos jud iciais se su bdividem em decisões ou despachos. As decisões são atos pelos quais o juiz resolve q u estões dentro do processo, sejam elas incidentais (controvérsias tático-jurídicas) ou princi pais (pedidos). Os despachos têm definição legal por exclusão: "Todos os demais atos do juiz praticados n o processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece o utra forma". Com isso, o legislador não diz muito, não atri buindo u m significado ao despacho, constata-se (DINAMARCO, 2009, p. 510) Mas é possível concluir, por exclusão, que são atos destituídos de conteúdo decisório. São atos de mera movimentação processual. Como, por exem plo, o ato de designação da data da audiência, ato pelo qual a determina a rem essa dos autos para o contador etc. .,. Atenção! Há quem fale em doutrina em dois tipos de despacho : os meram ente ordinatórios (ou de expediente ou mero expediente), praticados pelo cartorário (sem caráter decisório), e os despachos propriamente ditos, praticados pelo magistrado (com caráter decisório). Essa lição ganhou força com o advento da Lei Federal n.0 8.952/94, que introduziu um § 4.º ao art. 162, atribuindo aos serventuários do cartório a prática dos atos "meramente ordinatórios" (ARAGÃO, 2000, p. 43 e 44).

Outros doutrinadores defendem, a seu turno, que os despachos, em geral, não tem conteúdo decisório. Se o ato do juiz tiver conteúdo deci­ sório, despacho não é, mas, sim, decisão que desafia agravo (MOREIRA, 2008, p. 243, 244, 350 e 351; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 510 e 5u; STJ, REsp n. 195.848/MG, 4.• T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 20.1i.01, DJ de 18.2.2002).

Mas o objetivo p rincipal é tratar das decisões. 3.2.2.

Decisões do juízo singular

São decisões proferidas pelo juízo singular a sentença e a deci­ são i nterlocutória. O art. i62, §i.0, CPC, em sua redação originária, dispunha que sentença é ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. 227

PAU LA SARNO BRAGA

Com a vigência da Lei Federal n .0 11.232/2005, alterou -se esse parágrafo, que passou a dispor que: "Sentença é o ato do juiz que im plica algu ma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei", não mais se referi ndo ao seu caráter extintivo do processo. O o bjetivo da alteração foi deixar claro q u e, com as últimas refo rmas, o j uiz, ao p rol atar uma sente n ça, não necessariam ente "põe termo ao processo", n e m mesmo fi naliza seu ofício j u risdi­ cional e m primeira i nstância, como a ntes acontecia. Com a prola­ ção da se nte nça, o juiz dá cabo da fase de conheci m e nto, sendo possível que dê co nti n u idade ao p roced i m e nto com as subse­ q ü e ntes fases de l i q u i d ação e/ou execu ção. Tu d o isso, de ntro d o mesmo processo. Portanto, hoje, pod e-se dizer que a sentença é ato que encerra uma fase do procedimento de prim eira i nstância (cognitiva ou exe­ cutiva). Mas o legislad or fez o pção co nceituai diversa. Preferiu estabele­ cer que se ntença é o ato que conduz a uma das situações previstas nos artigos 267 e 269, CPC - de exti nção do processo sem resolução d o mérito ou de resolução do mérito, respectivame nte. O legislador relaciona o conteúdo da sentença a estes artigos. Não percebe, contudo, que esse não é conteú do exclusivo da sentença e não serve, pois, para diferenciá-la das de mais decisões judiciais. Basta pensar q u e existem outras decisões, que não encer­ ram uma fase do procedim ento em primeira instân cia, e podem ter esse conteúdo (resolução ou não do mérito), a exem plo, da decisão que indefere parcialmente a petição i nicial (art. 267, 1, CPC) e da deci­ são que recon hece a decadência de um dos pedidos cumu lados (art. 269, IV, CPC). Assi m, com uma i nterpretação sistemática do art. 162, §i.0, CPC, mais adequado estabelecer um co nceito de sentença que não con­ sidere seu conteú do, mas, sim, sua localização procedim e ntal (topo­ l ogia). A sentença é o ato que põe fim a uma fase do procedimento em primeira instância (cognitiva ou executiva), resolvendo ou não o mérito (DI D IER; BRAGA; OLIVEI RA, 2011, p. 282 ss.). A sentença pode ser então a) definitiva, se e nfrentar o mérito; ou b) terminativa, se não enfrentar o mérito. 228

ATOS E VÍCIOS PROCESS UAIS

Resta definir a decisão interlocutória. Nos termos do art. i62, §2.0, CPC: " Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente". E esse conceito legal também é digno de reparos. De u m lado, porque, com as ú ltimas refo rmas, a decisão interlo­ cutória deve ser com preendida co mo aquela dada n o curso de u ma fase do p rocedim ento em primeira instância, sem encerrá-la - até porque, encerrand o-a, sentença será. De outro, pelo fato de que a decisão i nterlocutória não se limita a resolver qu estões i ncidentais (ex.: decisão que ju lga exceção de incom petência). Pode solucionar, outrossim, q u estão prin cipal (pedido) (ex.: decisão que reco n hece a decadência de um dos pedi­ dos ou concede liminar). Contra p o n d o, sistematicamente, os §§ l.º e 2.0 do art. 262, percebe-se que o critério distintivo erigido p elo legislador para diferenciar sentenças e decisões i nterlocutórias foi o topológico (de localização p rocedimental do ato), podendo-se afirmar que: a) sentença é ato pelo qual o juiz encerra uma fase do procedi­ m e nto de prim eira instância, resolvendo ou não o m érito; b)

decisão i nterlocutória é ato pelo qual o juiz resolve q uestões, n o cu rso de uma fase do procedimento de prim eira instância, sem encerrá-la.

O bserve-se, contu do, que o conceito literal de lei, aci ma exposto, é diverso. � Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu artigo 170, contém definições para tais atos do j uiz mais consentâneas com o que ora se prega: "Art. i70. Os pronu nciamentos d o juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1° Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos

especiais, sentença é o pro n u n ciamento por meio d o qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva d o procedimento c o m u m , bem c o m o o que extingue a execução. § 2° Decisão interlocutória é todo p ro n u nciamento judicial de natureza decisória q u e não se enquadre na descrição d o § i•".

229

PAULA SARN O BRAGA

• Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2011, no Concurso para Analisa Judiciário do Tribunal de justiça do Espírito Santo, considerou-se incorreta a assertiva de que "Sentença é ato processual do juiz, mediante o qual se resolveu não o mérito da causa, pondo fi m ao processo, em qualquer das duas hipóteses". No Concurso para o provi mento no cargo de Juiz do TJ/PI, de 2007, con­ siderou-se i ncorreta a assertiva de que "Nas decisões interlocutórias, o juiz soluciona incidentes no curso do processo, com ou sem a extin­ ção de qualquer das relações jurídicas processuais instauradas, deter­ minando o prosseguimento do processo com relação à su bsistente. O recurso cabível contra a decisão que extingue a relação jurídica é a apelação e contra aquela que não a extingue é o agravo, na forma retida ou de instrum ento". Afi nal, decisão interlocutória não exti ngue a relação processual.

3_2.3.

Decisões do juízo colegiado

As decisões profe ridas pelos órgãos colegiados são os acórdãos e as decisões monocráticas. o acórdão, previsto no art. i63, CPC, é a decisão dada por um órgão colegiado, que pode ser um órgão fraci onário ou plen ário de tribu nal (ex.: câmara, tu rma, seção) ou uma turma recu rsai . Decorre de um concurso de vo ntades dos membros que i ntegram o órgão colegiado.

Já a decisão monocrática, que n ão conta com menção expressa no CPC, é decisão isolada (singular) de um só membro do col egiado (como o Relator ou o Preside nte, a ex. art. 5 27, li e Ili, CPC). • Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento no cargo de Oficial de Apoio Judi­ cial, do TJ/MG, de 2010, foi cobrada a questão abaixo: "Assinale os atos judiciais previstos no Código de Processo Civil. a) Despacho ordinatório, sentença e parecer. b) Despacho, decisão interlocutória, sentença e acórdão.

e) Despacho de mero expediente, contradita e acórdão. d) Conclusão dos autos, sentença de mérito e acórdão". Segu ndo o gabarito oficial, a resposta correta é a letra "b".

230

ATOS E VÍCIOS PROCESS U A I S 3.2.4.

Importância da classificação

A importância prática dessa disti nção deve-se, em especial, ao fato de o legislador ter optado por deixar os despachos irreco rríveis (art. 504, CPC) e as decisões recorríveis, prevendo para cada moda­ lidade de decisão um determinado tipo de recu rso. É o chamado "paralelismo recu rsai". Por exemplo, em regra, cabe apelação contra sentença e agravo contra decisão i nterlocutória (arts. 513 e 522, am bos do CPC) - regra esta que comporta detalhamentos e exceções em estu do do sistema recursai. Ressalte-se, enfi m, que a recorri bilidade da decisão independe do nome que lhe foi atribuído pelo juiz o u pelo legislador. Mesmo que se denomine dado p ronunciamento de "despach o", se tiver con­ teúdo decisório - resolvendo qu estões e causando gravam e -, será ele reco rrível (MOREI RA, 2008, p. 241 ss.). 3.2.5.

Quadro sinótico

Eis um q uadro sintético dos principais pronu nciam entos j u di­ ciais: Decisão interlocutória

. .

..

Sentença: terminativa (sem exame do m é rito) o u definitiva (com exame do m é rito)

Juízo Colegiado (critério orgânico)

Monocráticas

. -

- r

3.2.6.

juízo Singular (critério topológico)

,:911 •l..""

Acórdão

Atos não decisórios

Forma das decisões judiciais. Arts.

164

e

165,

CPC

To das as decisões hão de ser p roferidas na fo rma d o art. 458, CPC, e, portanto, serão f u n d a m entadas. Mas as d ecisões i nter­ l ocutórias e m o n ocráticas serão fu n d a m e ntadas d e m o d o con­ ciso (art. 165, CPC) - o que não pa rece adequado se e nfrentarem 237

PAU LA SARNO BRAGA

mérito -, bem como a q u elas m era m e nte termi nativas podem ser concisas (art. 459, CPC). Os atos decisórios serão redigidos, datad os e assinados pelo juiz. Quando proferidos em audiência, serão reduzidos a termo pelo escrivão ou o utro serventuário, e, depois, submetidos à apreciação d o ó rgão judicial para revisão e assinatura (art. 164, CPC). A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei (art. 164, parágrafo único, CPC). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Agente Administra­ tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "não tem valor legal a assinatura do juiz feita eletronicamente".

3.3. Atos dos auxiliares

Os atos dos auxiliares da justiça podem ser de movim entação, docum entação, execução e co municação (cf. AMARAL SANTOS, 2010, p. 298 ss.; CI NTRA; GRI NOVER; DINAMARCO, 2009, p. 360). Os atos de movimentação visam dar i m pulso e andamento ao processo. São exemplos: conclusão dos autos para o juiz, a remessa dos autos a outro ó rgão ju lgador, termo de vista dos autos ao Mi nis­ tério Público, expedição de man dados e ofícios. E o art. 168, CPC, já com uma exigência de docum entação (como exposto abaixo), prevê que todos estes termos de "ju ntada, vista, conclusão e o utros semelhantes constarão de notas datadas e ru bri­ cadas pelo escrivão". Nesse contexto, há p recedente do STJ, considerando inexistente termo de j u ntada de mandado de citação realizado por estagiário, por violação ao art. 168, CPC, não dando início, pois, ao prazo para contestação (STJ, REsp n. i.020.729, 4.• T., Rei . Min. Aldir Passari nho J r., j. 18.poo8, DJ de 19.5.2009). Os to ct docum ntac o são aqueles que certificam e atestam a práticas de atos pelas partes, pelo magistrado ou o utros ó rgãos auxiliares da justiça. São exem p los: certidão de que o mandado foi 232

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

entregue ao oficial a quem cabe cumpri-lo, certidões de i ntim ação, de recebi mento da petição i nicial etc. Especificame nte no q u e se refere ao recebim ento da peti­ ção inicial, os arts. 166 e 167, CPC, p revê em formalidades a serem

seguidas pelo escrivão, dispondo que: "ao receber a petição ini­ cial de q u alquer processo, o escrivão a autu ará, m en ci o n a n d o o juízo, a natu reza do feito, o n ú m e ro de seu registro, os nomes das partes e a data d o seu início; e p roced erá d o mesmo modo quanto aos volumes q u e se forem form a n d o". Além disso, destaca-se, em term os de docume ntação, a exigên cia de q u e n u m ere e rubrique todas as folhas dos autos (incl usive se s u p l e m entares) (a rt. 168, CPC). Também no contexto da documentação, dispõe-se, no art. 169, que os atos e termos (todos escritos) do processo serão redigidos em tinta escura e ind elével, assi nando-os as pessoas que n eles i ntervieram - sendo que, n ão querendo ou não podendo fazê-lo (assi nar), o escrivão certificará, nos autos, a ocorrência. A teor dos arts. 169 e 170, CPC, os atos poderão ser datilo­ grafados, por via mecânica, ou digitados por computad or. I n clu­ sive, admite-se o uso da taq uigrafia, estenoti pia ou qualquer outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribu nal. Mas essa possi bili­ dade fica restrita aos atos jud iciais, não aos das partes. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provi mento no cargo de Agente Administra­ tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "é vedado o uso da taquigrafia ou da estenotipia em qualquer juízo ou tribunal".

Em qualquer caso, conforme os arts. 169 e 171, CPC, é proibido o uso de abreviaturas e que sejam deixados espaços em branco - salvo se in utilizados. Não são ad mitidas, também, e ntrelinhas, emendas ou rasuras, a não ser que sejam expressamente ressalva­ das. O objetivo é evitar atitudes fraudulentas, com uso ilícito desses espaços e lituras. 233

PAULA SARNO BRAGA

No Juizado Especial Cível. somente os atos reputados essenciais serão registrados, resumidame nte, em n otas manuscritas, datilogra­ fadas, taq uigrafadas ou esten otipadas. Todos os demais atos pode­ rão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inu­ tilizada após o trânsito em julgado da decisão (art. 13, §3 .º, Lei n .0 9099/95). Admite-se, assim, gravação fonográfica para docu mentar a audiência. Situação diversa é a dos chamados processos eletrônicos . Nos termos d o art. 169, §2.0, CPC, i nc l u íd o pela Lei n° 11.419, de 2006: " Qu a n d o se tratar de processo total ou parcia l m ente eletrônico, os atos p rocessuais p raticados na presença d o j u i z p o d erão ser p ro d uz i d os e armazenados d e m o d o i ntegra l ­ m e nte digital e m arqu ivo el etrô nico i nviolável, na f o r m a da l e i, m e d i a nte registro e m termo q u e será assi nado digita l m e nte pelo juiz e pelo escrivão o u c h efe d e secretaria, bem c o m o pelos advoga dos das partes". Entretanto, o §3.º deste m esmo dispositivo prevê que, em havendo "contradições" no quanto transcrito e armazenado, deve­ rão ser i m pugnadas no momento da prática do ato, o ralmente, sob pena de preclusão. O juiz deverá decidir a qu estão d e p lano. E, ambos, impugnação e decisão, deverão ser reduzidas a termo. Os atos de execução são atos de cumprim ento de ordem e man­ dados judiciais, fora do juízo (a ex. da penhora e busca-apreensão). Normalmente, são realizados por oficial de justiça. Já os atos de comunicação são as citações e intimações imple­ mentadas por obra do escrivão, com auxílio dos correios, órgãos de imprensa o u de comunicação, ou pelo oficial de justiça, no cumpri­ mento d os m an dados j u diciais. Como essé assunto foi cobrado em concurso? No Concu rso Público para provimento no cargo de Analista do Banco Central, BACEN, de 2010, foi cobrada a questão abaixo: "Um m orador de Natal (RN) apresentou petição i nicial com pedido inde­ nizatório por meio do procedimento ordinário, buscando a reparação de danos m ateriais e morais causados por acidente aéreo que vitimou seus pais. Regularmente citados, os réus (a empresa aérea, a seguradora e o piloto) . apresentaram, concomitantemente, contestação, exceção �

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ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

de incom petência e reconvenção. Havendo recurso de agravo, for­ mulado pela parte excipiente, o m agistrado proferiu decisão i nterlo­ cutória, rejeitando a exceção de i ncompetência. Após a i nstrução da causa, o pedido foi julgado procedente por sentença que foi objeto de recurso de apelação, que restou improvido por acórdão proferido, à unanimidade, pela i° Câm ara Cível do Tribu nal de J ustiça do Estado do Rio Grande do Norte. Foram i nterpostos três recu rsos especiais, form u­ lados pelas partes vencidas. Os recursos foram inadmitidos, ofertados agravos de instrumento, tendo os autos retornado ao juízo de primeiro grau, onde, por ato do escrivão, foi dada vista às partes. O vencedor requereu a execução do julgado por meio de req uerimento postulando o cum primento de sentença. Assim, constitui(em) ato(s) 1. de postulação do autor, a petição inicial; li. postulatórios dos réus, a contestação, a exceção de i ncompetência, a reconvenção; Ili. de movimentação, o praticado pelo escrivão; IV. do Juiz, a decisão interlocutória, a sentença e o acórdão; V. de instrução das partes, a execução do julgado. São corretos APENAS os atos a) 1 e li.

e) 1, li e V.

b) 1 e V.

d) 1, li, Ili e IV.

e) li, Ili, IV e V".

A resposta correta, segundo o gabarito, é a letra "d". No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Notário - MG

(FUMARC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questão: ·

"Considerando o disposto no Código de Processo Civil, a) é vedado o uso da taquigrafia e da estenotipia em primeiro grau de jurisdição. b) é permitida a prática de citação e penhora, em domi ngos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário legal, independentemente da auto­ rização do juiz, bastando que a parte que requereu o ato demonstre a excepcion.alidade do caso e a urgência da medida ao oficial de jus­ tiça. e) tratando-se de processo total ou parcialmente eletrônico, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no . momento da realização do ato, sob pena de preclusão, cabendo ao juiz, frente à eventual im pugnação, decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo. d) tratando-se de processo parcialmente eletrônico, os atos proces­ suais praticados na presença do juiz não poderão ser produzidos e

235

PAULA SARNO BRAGA

armazenados do modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, ainda que mediante registro, em termo assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelos advogados das partes." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e

4.

.

FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS

Diz-se que o art. 154, CPC, teria adotado o princípio da liber­ dade das formas, ao procla mar que "os atos e termos processuais não dependem de forma determi nada, senão quando a lei expres­ same nte exigir". Diante disso, para os atos que não contem com forma prevista em lei, será ela livre, desde que seja apta a alcançar a fi nalidade visada pelo ato (ARAGÃO, 2000, p. 12 e 13; AMARAL SAN ­ TOS, 2010, p. 291). Entretanto, há q u em pon dere q u e o Código seria permeado de tantas exigências formais em torno dos atos processuais e d o pró­ prio p rocedimento, q u e passa a ser questionável esse e n u nciado de li berdade das formas. Os atos mais relevantes (ex.: d e m anda, citação, contestação etc.) s u b m etem -se a rigorosas i m p osições sobre o m o d o, tem p o e lugar em que serão realizados, com rígi d o siste ma d e p reclusões. Concluem, pois, q u e o si ste ma vige nte seria uma mescla de liberdade e legalidade das formas (D I N AMARCO, 2009, p. 551), sen ão, sim plesm ente, de legalidade ou q u ase lega­ lidade das formas (CI NTRA, GRINOVER, D I NAMARCO, 2009, p. 346; CÂMARA, 2007, p. 254). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para Analista do MPE/SE, de 2009, considerou­ -se correta a assertiva sobre a validade dos atos e termos processu­ ais de que: "não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a fi nalidade essencial", no sentido do texto acima.

J á a Lei de Juizados Especiais também consagra a máxi ma da li berd ade formal o u i nformalidade (art. 2.0, 12 e 13, Lei n .0 9099/95) e se mantém fi el a esta prem issa axiológica, valendo-se, de fato, de exigências formais menos específicas e menos n u m erosas. 236

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

Conforme os arts. 156 e 157 do CPC, para todos os atos e termos processuais, é obrigatório o uso do vernáculo, isto é, do idioma pró­ prio da República Federativa Brasileira que é a língua portuguesa (art. 13, CF). Isso se justifica não só por ser a língua nacional expressão da nossa soberania, como também da nacionalidade do cidadão. Por isso, percebe-se a tendência de considerar-se ato proces­ sual praticado em língua diferente defeituoso e passível de invalida­ ção. Daí o STF ter precedente inadmitindo habeas corpus im petrado em língua espan hola (STF, HC n. 72391/DF, 2.• T., Rei. Min. Celso de Mello, j. 8.3.1995, DJ de 17-3-1995; em parte, N E RY J R; NERY, 2006, p. 367). Além disso, pode ser "considerado descum prim ento dessa regra a grafia de peça processual com excessivos erros gramaticais e estruturais que não permitam sua compreensão lógica" (NERY JR; NERY, 2006, p. 367). Não se enquadra, contu do, como desrespeito à dita norma, o uso de expressões lati nas comuns na prática forense, que não pre­ judiquem o entendim ento da idéia transm itida, muito menos a cita­ ção de doutri na estrangeira (DI NAMARCO, 2009, V. 2, p. 554; SANTOS, 2004, p. 413). Os documentos escritos em outro idioma só poderão ser jun­ tados ao processo devidam e nte acom pan hados de versão em ver­ náculo subscrita por tradutor juramentado sendo co ntroversa na jurisprudência do STJ a necessidade de tradução de docum ento em língua espanhola (NEGRÃO, 2009, p. 294), tendendo prevalecer, mais recentemente, sua dispensa, se não há prejuízo para sua com preen­ são e para as partes (contra, consid erando necessária a trad ução, STJ, REsp n. 606.393/RJ, 3.• T., rei. Min. Hum berto Gomes de Barros, j. 19.05.2005, DJ de 01.08.2005; STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 663.439/SP, 3-' T., rei. Min. N ancy Andrighi, j. 2puoo5, DJ de 12.12.2005; a favor, tomando-a como desnecessária, inclusive j u lgados mais recentes da mesma turma, no STJ, REsp n. 924.992/PR, 3.• T., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j . 19.05.2011, DJe de 26.05.2011; STJ, RO n. 26/RJ, 3.• T., rei. Min. Vasco Della Giustina, j . 20.05.2010, DJe deo7.06.2010; STJ, REsp n. 616103/SC, Lª T., rei. Min. Teori Albino Zavascl�i, j. 14.09.2004, DJ de 2ro9.2004, bem como outros de TJs e TRFs). -

Entretanto, os arts. 1 29, 6.0, e 148, da Lei n.0 6015/73, determinam que os docume ntos de procedência estrangeira, acompanhados das 237

PAU LA SARNO BRAGA

respectivas traduções, estão submetidos a registro, n o Registro de Títulos e Documentos, para prod uzirem efeitos em repartições públi­ cas ou em qualquer instância, juízo ou tribunal, bem como em rela­ ção a terceiros. Assim, tais documentos dependem de tradução e registro. Con­ tu do, mitigando essa regra, prevê a Súmula n.0 259, STF, que: "Para p roduzir efeito em juízo não é necessária a i nscrição, no registro público, de docum entos de p rocedência estrangeira, autenticados por via consular". Não se trata de req uisito de validade do documento, não se referi ndo à sua constituição ou regularidade. Trata-se, para algu ns, de simples requisito de admissibilidade do requerimento de sua uti­ lização como prova docu mental em juízo, indis pensável para que tenha força p robatória (SANTOS, 2004, p. 414; M I RAN DA, 1997, p. 56; STJ, AGA n. 26762/PR, 4.• T., Rei. Min. Sálvio Figu eiredo, j. 12.4.1993, DJ de 31.5.1993). Observe-se, contud o, que há decisão do STJ no sentido de que a exigência de registro supracitada é co ndição para a eficá­ cia da obrigação certificada no documento estrangeiro e, não, para a sua utilização como fonte de p rova (STJ, REsp n. 924.992/PR, 3.• T., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseveri no, j. 19.05.2011, DJe de 26.05.2011). Por fim, não se confunda a exigência de tradutor j u ramentado verter para na língua nacional o docum ento redigido língua estran­ geira (art. 157, CPC), com a possi bilidade de o juiz nomear i ntérp rete para analisar docum ento de entendim ento duvidoso, redigido em língua estrangeira (art. 151, 1, CPC). Um trad uz, o outro interpreta. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concu rso Pú blico para provimento no cargo de Agente Administra­ tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que: "documento em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão em vernáculo, que pode ser feita pelo próprio advogado, sob declaração de veracidade". E, no Concurso Pú blico para provimento no cargo de Analista Judiciário - TRF5, de 2012 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se incorreta a assertiva de que "em todos os atos e termos do processo é facu ltativo o uso do vernáculo, pois pode ser anexado ao processo documento redigido em língua estrangeira, sem ressalvas".

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ATOS E VÍCIOS PROCESS U A I S

J á no Concurso para provimento no cargo de Técnico Judiciário do TRF2 de 2012, quanto à forma dos atos processuais, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "Poderá ser j u ntado aos autos documento redi­ gido em língua estrangeira, cabendo ao juiz, se não dominar o idioma, ordenar a tradução".

Para os atos processuais em geral, prevê, ainda, o art. 154, parágrafo ú nico, CPC, incl uído pela Lei n° 11.280, de 2006, que os "tribunais, no âm bito da respectiva ju risdição, poderão disciplinar a prática e a com u nicação oficial d os atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e i nteroperabilidade da I nfra-Estrutura de Chaves Pú blicas Brasileira - ICP - Brasil ". E o art. 154, §2.0, inserido pela Lei n° 11.419, de 2006, traz auto­ rização ainda mais abrangente, dispondo que: "Todos os atos e ter­ mos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrô nico, na forma da lei". Sobre essa informatização do processo judicial, n o âmbito cível, e em qualquer grau de jurisdição, tem-se a Lei n.0 11.419/2006. De acordo com o art. 2.0 dessa lei, a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico será admitida, mediante uso de assi­ natura eletrônica, sendo obrigatório o credenciam ento prévio no Poder j u diciário. E o meio eletrônico seria qualquer forma de arma­ zenam ento ou tráfego de documentos e arquivos digitais (art. 1.0, §2.º, 1, Lei n.o 11.419/2006). Os atos processuais "eletrô nicos" são considerados realizados no dia e hora d o seu envio ao sistema do Poder judiciário, mediante protocolo eletrônico. Tratand o-se de cumprim ento de prazo proces­ sual, serão considerados tem pestivos os atos e petições praticados e transmitidos até as vi nte e quatro horas d o seu ú ltimo dia (art. 3.0, Lei n .0 11.419/2006). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em 2011, no Concurso para Analista Judiciário do STM, afirmou-se- que "No processo eletrônico, quando o ato processual tiver de ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, ele será con­ siderado tempestivo se for efetivado até as 24 horas do último dia do prazo", em proposição que foi considerada correta.

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PAU LA SARNO BRAGA

5.

LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Segu n d o o art. 176, CPC, a regra é q u e os atos processuais sej a m realizados na sede do j u ízo, isto é, n a sede d o fórum, e m n o m e d a segurança j u ríd i ca . É lá, n o â m bito d e s s a rep artição p ú b l ica, q u e são realizadas a u d i ê n cias, efetuados p rotocolos, e m itidas certidões, exarados des pach os, d adas decisõ es, expe­ didos m a n dad os, etc. Existem, contu do, situações excepcionais em que os atos pro­ cessuais são realizados fora da sede do juízo, por razões: a) de deferência, como se dá com a inqui rição de testemunhas que sejam autoridades de alto escalão (cf. art. 411); b) de interesse da justiça, a ex. das i nspeções judiciais (art. 440, CPC) e da chamada justiça iti nerante (art. 107, §2.0, e 125,§?-0, CF, inserido por EC n.0 45/2004); c)

de existência de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz (v.g, art. 336, parágrafo ú ni co).

d) ligadas à natureza do ato ou por disposição legal, que exijam seja realizado em o utro l ugar (ex. : citação, intimação, penhora, atos "eletrônicos"). Mas há casos em q u e o ato (ex.: i n q u irição de teste m u nh a) sequer é p raticado d e ntro dos limites territoriais da j u risdição do m agistrado, m as, sim: i) em o utra base territo rial brasil ei ra, q u a ndo deverá ser solicitado ao juiz respectivo por carta pre­ cató ria; ou, até mesmo, ii) em territó rio de o utro país, q u ando deverá ser solicitado ao juiz estrangeiro resp ectivo por carta rogatória. Há, ainda, a p ossi bilidade de o tri b u n a l d elegar a prá­ tica de ato ao j u iz q u e lhe for admin istrativam e nte s u b o rdinado, por carta de ordem (art. 201 ss., CPC). 6. TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS No Código de Processo Civil, o tempo dos atos processuais é disciplinado com a definição do dia e hora adequados para sua rea­ lização. Segundo o art. 172, CPC, em regra, os atos processuais serão realizados n os dias úteis, das 06 (seis) às 20 (vinte) horas. 240

ATOS E VÍCIOS PROCESS UAIS

Os dias úteis são aqueles em que há expediente forense. Não há expediente forense nos feriados, o que abrange os domi ngos e outros dias assim declarados por lei (arts. 173 e 175, CPC). � Atenção! Segundo Cândido Rangel Dinamarca, consideram-se integrados no regime processual dos feriados, os sábados e aqueles dias em q ue, por determinação da autoridade judiciária, não exista expediente (2009. p. 559). Entretanto, existem julgados do STJ e de outros tribunais, no sen­ tido de que não há lei que declare ser o sábado feriado, sendo ele, para efeitos processuais, dia útil (NEGRÃO, 2009, p. 301)

Entretanto, alguns atos, por força de lei, podem ser praticados durante os feriados. São eles: a produção antecipada de provas; a citação, para evitar perecimento de direito que, m uito em bora possa ocorrer em tais dias, o prazo para a resposta do réu só começará a correr no pri m eiro dia útil segui nte ao feriado ou às férias (cf. art. 173, CPC, parágrafo ú nico, CPC); -

medidas acautelatórias do direito, como arresto, seqüestro, pen hora etc. � Atenção! Os arts. 173 e 174. CPC, trazem o regime processual das "férias foren­ ses", referi ndo-se às férias coletivas, não às individuais. Pelo regime do CPC, durante as férias forenses, em regra, não são pra­ ticados atos processuais, nem são tramitados os processos pendentes - cujos prazos respectivos ficam suspensos. Admite-se, contudo, excepcionalmente, a prática dos atos processuais previstos no art. 173, CPC, acima comentado (todos eles acautelatórios de direitos), bem assim a tramitação de determinados processos, que não se suspendem pela superveniência delas, a saber: a) procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; b) alimentos provisionais, dação ou remoção de tutores e cu radores; e) causas do procedimento sumário; d) outras que a lei federal determinar - a exemplo do mandado de segurança e da desapropriação. Sucede que a EC n.0 45/2004 inseriu o inciso XII, art. 93, CF, dispondo que: "a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias

247

PAU LA SARNO B RAGA

coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos .dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão per­ manente". Assim, hoje, só é possível falar em férias forenses (coletivas) nos tri bu nais superiores (cf. RISTF, art. 78, e RISTJ, art. 81).

Já o horário de 06 (seis) às 20 (vinte) horas, do art. 172, CPC, é instituído para a prática de atos processuais externos, realizados fora da sede do juízo. Os atos i nternos serão praticados dentro do horário previsto nas leis de orga nização j u diciária, q uando fixem o expediente forense, ou pelo regim ento dos tribu nais (ARAGÃO, 2000, p. 165, expondo controvérsias). Mas existem atos externos q u e, por força de lei, podem ultra­ passar esse horário legal. É o q u e ocorre nas situações excepcio­ nais, previstas nos §§i.0 e 2.0, do art. 172, ao dispor q u e: •

serão concluídos depois das 20 horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano;

•

poderão realizar-se em domi ngos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, a citação e a penhora, em casos excepcionais, desde que seja respeitado o direito fun­ damental à inviolabilidade do domicílio, e que seja precedida de expressa autorização judicial.

Tratando-se, contudo, de ato i nterno que se instrum entaliza por meio de petição (como recursos, contestações e réplica), a ser apre- sentada dentro d o prazo legal, deverá ela ser protocolizada dentro do horário de expediente estabelecido pela lei de organização judi­ ciária local, até o ú ltimo dia do prazo (art. 172, §3 .º, CPC). Mas se o ato for praticado por meio eletrônico, será tempestivo se a respec­ tiva petição for transmitida até as vi nte e qu atro horas do ú ltimo dia do prazo (art. 3.0, Lei n.0 11.419/2006). ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concu rso para Procurador Geral do Estado de Mato Grosso, de ;zon, em q uestão sobre tempo e lugar dos atos processuais, considerou-se correta a assertiva de que "a produção antecipada de provas pode ser praticada nos feriados", conforme texto de lei. Ju nto a isso, foram

242

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

tidas como incorretas as seguintes proposições: i) "os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das nove às dezoito horas"; ii) "os prazos estabelecidos pelo juiz suspendem-se nos feriados". A todas estas con­ clusões, pode-se chegar com a leitura da lei. No Concurso Pú b lico para p rovi mento no cargo de Promotor de Jus­ tiça d o M PE/GO, de 2009, considero u-se correta a assertiva de que: "Os atos processuais realizar-se-ão e m dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) h oras. Serão, todavia, concl uídos depois das 20 (vi nte) horas os atos iniciados a ntes, quando o adiam ento p rejudicar a diligência ou causar grave dano. D urante as férias e nos feriados não se pra­ ticarão atos processuais. Excetu am-se: a) a p rod ução a ntecipada de p rovas; b) a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; c) o arresto, o seqü estro, a penhora, a arrecadação, a busca e a preen­ são, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de tes­ tame nto, os embargos de terceiro, a n u nciação de obra n ova e o utros atos análogos". No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Técnico Superior da Procuradoria d a PGE/RJ, de 2009, considerou-se incorreta a assertiva de que: "A penhora poderá ser feita aos domingos, independentemente de autorização judicial, quando o adiamento puder causar grave preju­ ízo à parte ou à p rópria prestação j u risdicional".

7.

VÍCIOS PROCESSUAIS

7.1 .

Generalidades

O ato processual é ato humano de vontade que se enquadra no suporte tático de uma norma processual, sendo, pois, relevante para o processo. Toda vez q u e o preenchimento desse suporte tático se der forma deficiente, desrespeitando requisitos de lei, diz-se que o ato daí resultante é defeituoso, e, causando prejuízos, deve ser invalidado (destruído). Por exemplo, se a sentença for prolatada sem fundamentação, contrariando os arts. 165, 458, li, CPC, e 93, IX, CF, pode-se dizer q u e preencheu o suporte tático de tais normas d eficientemente, sendo, pois, defeituosa e passível de i nvalidação. Entretanto, não há invalidade processual de pleno direito. Ela sem­ pre há que ser decretada pelo juiz, e, só então, o ato deixará de pro­ duzir efeitos (registrando o consenso doutrinário, DIDIER, 2011, p. 279). 243

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, seguindo o exemplo acima, a sentença despida de fun­ damentação só será i nvalidada e, pois, destruída, mediante decre­ tação ju dicial em grau de recu rso ou em sede de ação rescisória. Há diversas causas de invalidade processual e o regi me j u rídico de invalidação de cada ato e de todo o procedi mento (enq uanto ato jurídico complexo) nem sempre é o mesmo. Por isso, o esforço dou­ trinário em classificá-las. p.

Classificação dos defeitos e nulidades. Regime jurídico

7.2.1.

Galeno Lacerda

A classificação mais com u m, porém não necessariamente mais adequada, é a p roposta por Galeno Lacerda (1990, 70-73) - que parte das lições de Carnelutti, temperando-as com idéias p róp rias. O autor fala em vícios sanáveis e insanáveis, com regi me j u rídico de invalidação variável, classificand o-as (as i nvalidades) em: nulida­ des absolutas, nulidades relativas e anu labi lidades. A nulidade absoluta se dá quando o ato defeituoso é praticado em violação à norma cogente, de interesse público, conduzindo a vício insanável . Pode s e r decretada de ofício e argüida a qualquer tempo (ex.: incom petência absoluta). A nulidade relativa configura-se quando o ato defeituoso é pra­ ticado em violação à norma cogente, porém de interesse da parte, conduzindo a vício sanável . Pode ser decretada de ofício, s e não houver prévi o saneam ento (ex.: incapacidade p rocessual). O ato fica com sua eficácia condicionada (e suspensa) à correção do vício. É ineficaz até que se sane o vício. A anulabilidade se observa q u ando o ato defeituoso é pra­ ticado em violação à norma dispositiva , de i nteresse da parte, conduzi n d o a vício sanável . Só pode s e r d ecretada mediante pro­ vocação da parte, pois se enco ntra em sua esfera de disp osição (ex.: incom petência relativa). O ato tem eficácia plena, até q u e seja decretada sua invalidade; isto é fica com i n efi cácia condicio nada à eve ntual argü ição e de cretação d e sua anu labilidade - sendo q u e o vício se s a n a c o m sim ples o m issão. É efi caz até q u e se argua e acolha o víci o. 244

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS

Em síntese, sustenta o autor: h'mtr;r::r7'm s;;- � . 11mw;

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Norma e interesse tutelados

Tutela norma cogente, de interesse público

Tutela norma cogente, de i nteresse particular

Tutela norma dispositiva, de interesse particular

Sanabilidade

Vício i nsanável.

Vício sanável.

Vício sanável - sana-se por o missão.

Reconhecimento

De ofício e a qualquer tempo.

De ofício e a qualquer tempo

Mediante provocação, sob pena de precl usão (e saneamenta d o vício).

I n eficaz.

Eficácia condicionada (co ndição suspen siva) ao sanea m e nto.

Efi cácia plena. I neficácia condicionada (co ndição resolutiva) à argüição/decretação.

Eficácia

...

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� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso P ú blico para Juiz do TI/TO, de 2007, considerou-se cor­ reta a seguinte assertiva: "As anula bilid ades, se não argüidas tem­ pestivam e nte pela parte su postam ente preju d icada, reputam-se convalidadas em razão da preclusão, e os efeitos do ato anulável serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. O ato nulo não pode ser convalidado, deve ser repetido, mas se tratará de ato n ovo". Por outro lado, considerou-se in correta a afirm ativa de q u e: "As nuli­ dades processuais relacionadas com o bom desem penho da atividade jurisdicional, com o interesse pú blico ou com o das partes são trata­ das como nulidades absolutas. Elas devem ser reco nhecidas de ofício, a qualquer tempo e grau de ju risdição, sob pena de preclusão". No concurso pú blico para provimento no cargo de Defensor Público (RR - CESPE) de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A ausência de alegação de n ulidade relativa, no primeiro momento em que a parte deva falar nos autos, im possibilita o seu conhecimento, de ofício, pelo juiz e gera a preclusão consumativa".

Há q u e m s o m e aos vícios sanáveis e i nsanáveis de Galeno Lacerda, as chamadas meras irregularidades, q u e são d efeitos mín i m os o u insign ificantes, q u e não ate ntam co ntra i nteresse 245

PAU LA SARNO B RAGA

p ú blico ou da parte, de forma a causar p rej uízos. Por isso, não geram q u alquer i nvalidade. Seri a o caso d o juiz que escreve com ti nta colorida nos autos (art. 169, CPC), d o erro d e cálcu l o, da falta de n u m eração dos autos (arts. 463 e 167, CPC) (ARAGÃO, 2000, p. 268 e 269; D I N AMARCO, 2009, p. 600), ou, ainda, o equívoco na i n d i cação d o n o m e da parte (STJ, REsp n. 870- 283, 3 .• T., Rei. M i n . Massami Uyeda, j . 20.5 . 10, DJe de 7.6.2010). p.2.

Classificação de Teresa Arruda Alvim Wambier

U m a classificação diversa das n u lidades processuais é a pro­ posta pela Profa. Teresa Arruda Alvim Wam bi er, que ide ntifica, ao lado das meras irregularidades: a) as nulidades absolutas decorrem de vícios que se configu ram pela ausência de pressu postos de ad missibilidade da causa (nulidades de fundo) e pela falta de elemento essencial do ato nulidades de forma com p resunção absoluta de prejuízo. Podem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou suscitadas pelas partes, qualq uer tem po, sem que haja p reclusão. A elas equipara a cha­ mada inexistência, estendendo o mesmo regi m e jurídico; b) as nulidades relativas seriam identificadas por exclu são. São todas aquelas que não se enq uadrem como absolutas. Só podem ser argüidas pelas partes e n o prazo legal - ou, na falta deste, no primeiro mom ento que lhe cabe falar n os autos -, sob pena de preclusão (WAMBI ER, 1997, p. 157 ss.). Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em 2011, no Concurso para Procurador J1.1rídico da Prefeitura M u nicipal de Americana, foi abordada a seguinte que � tão: "O sistema de n ulidades do processo "civil tem por princípio a instru­ mentalidade das formas e, tendo-se por superável a nulidade proces­ sual sempre que o ato, mesmo viciado, atinja a sua finalidade essencial, 1>

é lícito afirmar que: a) A nulidade relativa não alegada conduz à preclusão. A nulidade

absoluta, não alegada, é desconsiderada, não podendo ser argüida nem mesmo em grau de recurso. b) É incabível alegação de preclusão, em qualquer hipótese, porque só

as nulidades relativas podem ser sanadas.

246

ATOS E VÍC I O S PROCESSUAIS

e) A nulidade relativa não alegada leva à preclusão e a nulidade abso­ luta, não alegada, aproveita à parte e faz coisa j ulgada, imutável. d) Há preclusão da n ulidade relativa, não alegada. A nulidade absoluta, não argüida, aproveita à parte, se não causar prejuízo à defesa, e faz coisa ju lgada, afastável por ação própria. A assertiva considerada verdadeira foi a letra "d", o que revela seguir o examinador a visão doutrinária de que a nulidade relativa corres­ ponde à anulabilidade de Galeno Lacerda, senão à classificação da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier (WAMBI ER, 1997, p. 157 ss.; cf. em DIDIER, 2011, p. 293 e 294). Nesse contexto, o Exame da OAB Unificado, de 2008, considerou-se cor­ reta a assertiva de que: "A nulidade relativa deve ser argüida pela parte interessada em sua decretação, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, depois do ato defeituoso, sob pena de preclusão, isto é, de perda da faculdade processual de promover a anulação". No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Promotor de justiça

do MPE/CE, de 2011, foi cobrada a questão abaixo:

"Pelo sistema da lei processual civil, as nulidades nela previstas a) convalidam-se, se o ato processual, realizado de forma diversa à prevista, lhe alcançar a finalidade. b) não· são passíveis de convalidação, pois o que é nulo não produz nenhum efeito. e) não abrangem a atuação do Ministério Público, salvo se atuar no interesse de incapazes. d) devem ser sem pre alegadas a qualquer tempo, inexistindo preclu­ são a respeito. e) não podem ser declaradas de ofício pelo juiz, vigorando sobre o tema, sem ressalvas, o princípio da iniciativa da parte" Conforme o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a"

p.3.

Classificação de Fredie Didier Jr.

Fredie Didier J u nior defende que a distinção que precisa ser feita não é a dos tipos de i nvalidade. É necessário distinguir os tipos de defeito processual, a parti r do regim e jurídico de aplicação da sanção de invalidade, que dele é decorrente. Assim, ao lado das meras i rregularidades, que não conduzem a qualquer i nvalidade, fala em: 247

PAU L A S A R N O BRAGA

a) vícios cognoscíveis de ofício e sem limite temporal (ex. : ausência de condições de ação e alguns pressupostos processuais, art. 267, §3 .0, CPC); b) vícios cognoscíveis de ofício e com limite temporal, pois, se não tiver havido impugnação do interessad o na prim eira oportuni­ dade que tem para falar nos autos, há preclusão (ex.: incompe­ tência decorrente da abusividade da cláusula de foro de eleição, art. 112, parágrafo único, c/c 114, CPC); vícios cognoscíveis por provocação da parte (ou terceiro), com limite temporal (ex.: incapacidade processual da pessoa casada, art. 10, CPC), sob pena de preclusão, pois decorrem da violação à norma instituída no i nteresse particular (DIDI ER, 2011, p. 280 e 281).

c)

Para o autor, todos os vícios são, de alguma forma, sanáveis: i) seja com correção ou repetição do ato; ii) seja com decurso do prazo de lei para sua argüição (preclusão); iii) seja com o advento da coisa jul­ gada, cuja eficácia preclusiva quase tudo saneia (art. 474, CPC); iv) seja com o decurso do prazo de dois anos para ação rescisória - em sendo vícios rescisórios (art. 485, CPC); v) e, mesmo sendo vício transrescisó­ rio, e argüível por ação de n ulidade im prescritível (art. 741, 1, 475-L, 1, CPC), como a ausência ou nulidade de citação que conduz à revelia e derrota do réu, se não for argüido pelo interessado na primeira opor­ tunidade que tem para falar nos autos, preclui (DIDIER, 2011, p. 284). • Atenção!

Há quem o pte por não classificar as invalidades. É o caso do Prof. Cal­ mon de Passos, que defende que toda invalidade processual poderá ser decretada ex officio, eis q u e, para que se impon ha, p ressupõe um prejuízo para os fins de justiça do processo, e não estará sujeita, por isso m esmo, a qualquer preclusão (PASSOS, 2002, p. 136-142). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para provi mento no cargo de Juiz do TRF2, de 2009, consideraram - se erradas as segui ntes proposições: "A citação pode ser invalidada de ofício pelo magistrado a qualquer tempo, antes da sen­ tença"; e "Decisão ju dicial proferida à revelia de réu que não foi citado não poderá ser invalidada após o prazo da ação rescisória". A ausên­ cia ou defeito na citação, como visto, são vícios transrescisórios que podem ser suscitados após o prazo para ação rescisória.

248

ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS 7.3.

Princípios correlatos

7.3.1.

lnstrumentalidade das formas (ou transcendência). Arts. 244,

248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC

O defeito, por si só, não conduz à invalidade do ato. O defeito que impede o ato de alcançar sua fi nalidade, gerando, pois, prejuízo (ao i nteresse p ú b lico ou das partes), conduz à sua invalidade. A invalidade pressu põe defeito e prejuízo. Logo, em contrapartida, não há nulidade processual sem pre­ juízo (pas de nu//ité sans grief), cf. arts. 244, 248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC. Por exemplo, se a sentença, apesar de não ter fundamentação pró pria, reporta-se aos fundamentos de outro ato processual (d eci­ são ou parecer, por exemplo), tem-se a chamada "fu ndam entação per relationem" (por referência). Apesar de implementada de forma diferente da prevista em lei, não causará prejuízo se: i) a fundamen­ tação referida for substancial; ii) conste de peça presente nos mes­ mos autos; e iii) não tenha ocorrido fatos n ovos após sua elabora­ ção, que exijam novos raci ocínios e justificações (M OREIRA, 2004, p. 121; DIDIER; BRAGA; OLIVEI RA, 2011, p. 301). Outro exem plo extrai-se do precedente do STJ q u e conside­ rou válida a penh ora realizada por oficial de justiça pertencente à comarca diversa daquela em q u e se localiza o bem i m óvel penho­ rado, p ois, ainda que feita de forma diferente da prevista em lei, alcançou a sua fi nalidade, não havendo prej uízo (STJ, REsp n. 523.466/ MG, 4.• T., Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 23.2.10, DJe 08.03.2010). 7.3.2. Aproveitamento

dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC

De acordo com o princípio do aproveitamento dos atos proces­ suais (arts. 244, 248, segunda parte, 249, §i.0 e 250, CPC), o juiz só deve invalidar o que não se puder aproveitar. Em outras palavras, somente se deve decretar a invalidade de um ato ou do procedi­ me nto defeituoso se não for p ossível aproveitá-lo - no todo ou em parte -, em nome da economia processual.

É o p rincípio do aproveitamento o u conservação (WAMBIER, 2007, p. 173). 249

PAULA SARNO BRAGA

Compõe o seu conteúdo o chamado princípio da fu ngibilidade (art. 244, CPC), que admite o aproveitam ento de um ato i ncorreto como se o co rreto fosse, sendo aplicado, em nosso o rdenamento, sobretudo para os casos de erro na escolha do recurso, do proce­ dimento ou da medida de u rgê ncia cabíveis (arts 295, V, e 273, §?-0, CPC) (DI D I ER, 2011, p. 283). N esse contexto, a 2.• Seção do STJ entendeu ser inadmissível o aproveitam ento e conversão da execução em procedim ento moni­ tório, de ofício ou a requeri m ento, quando já ocorrida a citação, em razão da estabilização da relação processual a partir do referid o ato (STJ, REsp n. u29.938, 2 • S., Rei. Min. Massami Uyeda, j. 28.9.2011, DJ e 28.opo12) � Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justiça do Amapá, considerou-se inco rreta a seguinte assertiva: "O erro de forma do pro­ cesso acarreta a nulidade absoluta de todos os atos nele praticado em razão da inobservância legal pré-determinada, sendo vedado o apro­ veitamento de atos". No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz do mF2, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: "O juiz deve tentar aproveitar o ato processual defeituoso, independentemente do grau do defeito". No Concu rso Pú blico para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-AP-FCC - de 2012, foi cobrada a segui nte qu estão: "Relativamente às invalidades processuais civis, é correto afi rmar que a) o erro de forma do processo acarreta a anulação de todos- os atos processuais dele decorrentes, pois as irregularidades formais não podem ser supridas em face de nosso sistema processual. b) as n ulidades processuais dependerão sempre da iniciativa da parte

ou do Mi nistério Pú blico para serem reconhecidas pelo juiz. e) é anu lável o processo, desde o início, quando o Mi nistério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. d) o ato processual nulo não terá sua falta su prida em nenhuma hipó­

tese, pois não produz efeitos jurídicos. e) quando a lei prescrever determinada forma, sem estabelecer nuli­

dade, o juiz validará o ato se, realizado de outra maneira, lhe alcan­ çar a finalidade.

250

ATOS E VÍCIOS P ROCESSUAIS

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "e". Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justiça do Acre, consi­ derou-se incorreta a seguinte assertiva: "Quando o ato processual pra­ ticado sem a observação da forma prescrita em lei, sem a cominação expressa de nulidade, não ati ngir o direito material discutido na lide nem causar prejuízos às partes, o juiz deverá decretar apenas a nuli­ dade do ato viciado e não, de todo o processo".

Lealdade ou p roteção. Vedação ao venire contra factum pro­ prium. Art. 243, CPC 7.3.3.

Nos termos do art. 243 do CPC: "quando a lei prescrever deter­ minada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa". Não se adm ite, assim, que aq uele que pratica ato contrário à lei, dando causa à n u lidade, requeira sua decretação (ex.: aquele que ofereceu bem de família à penho ra argüir sua impenhorabilidade). Até porque seria comportamento contraditório, desleal, em franca ofensa ao princípio da boa-fé, da proteção e confiança. Costum a-se dizer, em doutri na, que a máxima só se aplica às nulidades instituídas no interesse particular (cuja nom enclatura é variável) - e quando a decretação da n ulidade beneficiar a parte causadora (e arguente). As nulidades i nstituídas no interesse pú blico (ditas absolutas) podem ter sua decretação requerida por aquele que lhe deu causa, até porque o juiz poderia fazê-lo de ofício (ARA­ GÃO, 2000, p. 273 e 274; DI NAMARCO, 2004, p. 685) - tal como se daria em caso de aj uizamento de demanda idêntica a outra já pen dente ou já ju lgada por decisão imutável (e nsejando litispendência ou coisa julgada). Mas há quem entenda que: a)

de u m lado, a nulidade absoluta tutela um interesse p ú blico; e

b)

de outro, a preservação da boa-fé (co nfiança e solidariedade social) tam bém atuaria em nome de um i nteresse público; logo

c)

a solução, em casos tais, deveria ser casuística, com a ponde­ ração d os i nteresses em jogo com base na proporcionalidade, verificando qual deles é mais digno de proteção. 257

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! É interessante mencionar julgados do STJ que aplicam o art. 243 do CPC, recusando-se a decretar n ulidades ditas "absolutas", que giram em torno do interesse público de respeito ao contraditório: " É vedada a argüição de nulidade da citação por quem alega não deter poderes para recebê-la, m as, exibindo instrumento de man­ dato, apresenta contestação, apenas deduzindo o eventual vício em sede de apelação. lnfringência aos princípios da lealdade e celeri­ dade processuais". (STJ, REsp n. 214002/MG, 6ª T., Rei. Min. Fernando · Gonçalves, j. 04.04.2000, DJ de 15.05.2000) "Su pre a falta de citação o compareci mento da parte aos autos, representada por advogada que, como tal, se apresenta, deixando patente ser inequívoco o conhecim ento da demanda proposta. Pro­ curadora estreitamente ligada à empresa-ré, inclusive por laços familiares. A não-exibição do i nstrumento procu ratório, por falta imputável à demandada, não pode reverter em seu prol. Não deve ser declarada a nu lidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribui u". (STJ, 4ª T., REsp n. 146463/RS, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 19.05.1998, DJ de 23.1i.1998, p. 180.) ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justiça do Amapá , considerou-se correta a seguinte proposição: "Quando a lei prescre­ ver determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requ erida pela parte que lhe deu causa". No concurso pú blico para provi mento no cargo de Defensor Público (RR - CESPE) de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A proibi­ ção do venire contra factum proprium é aplicada em caso de nulidade relativa de algum ato". Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justiça do Acre , conside­ rou-se incorreta a seguinte assertiva: "A anu lação dos atos processuais que contenham vícios sanáveis será req uerida por qualquer das partes, inclusive por aquela que lhe deu causa, na primeira oportunidade em que se m anifestar nos autos, sob pena de o juiz, de ofício, pronu nciar a nulidade e determinar a repetição dos referidos atos".

/

252

C a p ít u l o V I I I

Competência Sumário • 1. Conceitos fundamentais 2. Determi­ nação da competência. Disciplina legal 3. Compe­ tência absoluta e relativa 4. Competência inter­ nacional e i nterna: 4.i. Noções i ntrodutórias; 4.2. Competência internacional concorrente o u cumu­ lativa: 4.2.i. Conceito; 4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação; 4.2-3. Hipóteses legais; 4.2.4. Litispendência. Art. 90, CPC; o. Competência internacional exclusiva; 4.4. Incom petência inter­ nacional; 4.5. Competência interna. Critérios deter­ minativos: 4.5.1. Critérios Objetivos; 4.5.2. Crité­ rio su bjetivo. Competência em razão da pessoa; 4.5.3. Critério Fu ncional; 4.5.4. Critério Territorial 5. Com petência territorial: 5.i. Foro das ações pessoais e reais mo biliárias (co mum ou geral). Art. 94, CPC; 5.2. Foro das ações reais i m obiliá­ rias. Art. 95, CPC 5.3. Outros foros 7. Perpetua­ ção da competência. Art. 87, CPC 8. Modificação de competência: 8.1. Noções gerais; 8.2. Modifica­ ção voluntária tácita. Não-oposição de exceção de i ncom petência. Art. 114, CPC; 8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. 111, CPC; 8.4. Modificação legal. Conexão e Conti n ência. Arts. 103-106, CPC 9. Conflito de competência: 9.i. Con­ ceito e cabimento; 9.2. Legiti midade; 9.3. Compe­ tência; 9.4. Procedimento 10. Competência da Jus­ tiça Federal: 10.1. Competência dos j uízos federais (1' i nstância): 10.i.1. Em razão da pessoa; 10.i.2. Em razão d a função. Art. 109. X, segunda parte, CF; 10.i.3. Em razão da matéria; 10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF; io.3. Competência do Tri b u nal Regional Federal (2• i nstância). Art. 108, CF. -

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1.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

É tradicional a lição de que a com petência é a medida ou quan­ tidade de jurisdição conferida a dado órgão (LI EBMAN, 2005, p. 81). Tem-se dito, contudo, que a j u risdição é u n a e indivisível e, pois, insusceptível de ser atri buída em parcelas, medidas ou porções ao 253

PAULA SARNO BRAGA

órgão respectivo, que a exerce em sua p lenitude. Critica-se, assim, o referido conceito (MARCATO; CÂMARA, 2007, p. 100). A competência não mede nem qu antifica a jurisdição de u m órgão, mas, sim, delim ita o s e u exercício (GRECO FILHO, v . 1 , 2009, p . 184; MARCATO; CÂMARA, 2007, p. 100). Daí definir-se a competência como a delimitação do exercício legítimo do poder jurisdicional . E, em n osso ordenamento, cabe à lei e à Constituição delimitar a com p etência dos ó rgãos jurisdicionais (princípio da tipicidade ), sendo ela intransferível e indelegável (princípio da indisponibili­ dade) (CANOTILHO, 2003, p. 546 e 547; DIDI ER, 2011, p. 128 e 129; STJ, Resp n . 28.848/SP, 6.• T., rei. Min. Ad hemar Maciel, j. oi.06.1993, publi­ cado no DPJ de 02.08. 1993) - o que é ma nifestação do princípio do juiz natural. Entretanto, se não houver p revisão legal explícita do órgão com­ petente para ju lgar determinada qu estão, ainda assim ela há de ser d ecidida, sendo vedado o "non liquet" (negativa à prestação jurisdicional). Em casos tais, é necessário buscar nas entrelin has do ordenamento qual órgão é d otado de competência implícita (implied power) para ju lgar a causa, em atendimento aos fins constitu cio­ nais (CAN OTI LHO, 2003, p. 549 ss.; DIDI ER, 2011, p. 128 e 129; STF, RE n. 47-757, i.a, rei. Min. Ribeiro da Costa, j. 24.08.1962, pu blicado no DPJ de 17.09.1962; STF, cc n. 6.987/DF, Pleno, rei. M i n Sepúlveda Pertence, j. 2rop992, pu blicado no DPJ de 20.04.1992). Mas não só. Fala-se, ain da, em doutrina, no princípio da com­ petência adequada , no âm bito da limitação da jurisdição brasileira em confronto com a de outros países (com petência internacional) e da com p etência interna dos órgãos brasileiros para ações coletivas. Ad mite-se que, havendo mais de um Estado (ou juízo) abstratamente co m petente - com com petência concorrente, pois -, deve predomi­ nar o exercício da ju risdição daquele que, no caso concreto, teria co m petência adequada para ju lgar a causa - por estar, por exem­ plo, mais próxi mo do local do fato ou por faci litar a defesa do réu etc. O princípio seria um corolário devido processo legal, adeq ua­ ção e boa-fé (D I D I ER, 2011, p. 136-139; DIDI ER; ZANETI, 2011, p. 117-119) - apesar de partir da controversa doutri na do forum non conveniens, abordada no item dedicado à competência i nternacional. 254

COMPETÊNCIA

Dessa forma, a busca pelo órgão competente para a causa, implica interpretação, integração e aplicação das leis pertinen­ tes, extraindo-se delas competências explícitas e implícitas, e ade­ quando-as, quando for o caso, às necessidades da situ ação con­ creta. Resta definir onde se en contra essa disci plina legal e como em pregá-la na determinação da competência para a causa. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público-SE, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposição: "A exis­ tência de com petências i mplícitas é indispensável para a garantia da completude do ordenamento ju rídico".

2.

DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. DISCIPLINA LEGAL

A determinação do órgão com p etente, com base na lei, pressu­ põe q u e se dêem os passos a seguir. Em pri m eiro lugar, verificar se a justiça brasileira é co m petente para processar e julgar a causa, a partir das regras de competência internacional dos arts. 88 e 89, CPC. Em sendo, deve-se id entificar, em segu ndo l ugar, qual órgão jurisdicional brasileiro, no âm bito da n ossa competência interna, deverá assumir essa atribuição, na segui nte ordem: a) os tribunais de superposição, STF e STJ, se a causa for de sua com p etência originária - incu m bindo-lhe o exercício do primeiro grau de jurisdição -, na forma dos arts. 102, 1, e 105, 1, CF; senão b)

uma das justiças especiais (do Trabalho, M ilitar ou Eleitoral), com base nos arts. 1 14, 121, 124, CF; senão

c)

a Justiça Comum Federal ou Estadual, sendo que a com p etência da Justiça Com u m Federal está prevista nos arts. 108 e 109, CF, e a com p etência da justiça Comum Estadual é residual (definida por exclusão). Cabendo a causa à justiça com u m, verificar c.i)

se é de competência originária do Tribunal q u e a integra (Tri bunal Regional Federal ou Tri bunal de justiça), conside­ rando o art. 108, CF, e a Constitu ição Estadual; 255

PAU LA SARNO B RAGA

C.2) ou, por exclusão, de competência originária de juízo de primeira instância (varas ou juízos), quando se faz neces­ sário verificar qual: •

•

foro competente, isto é, a unidade territorial em que a causa d eve ser j u lgada - na justiça estad ual, a comarca (em regra, m u nicípio), na justiça federa l, a seção ou (su b­ seção) j u diciária (em regra, estado-membro) - , à luz dos arts. 94 ss., CPC, do art. 109, §§ i.0-3.0, CF, e algu mas leis especiais; naquele foro, qual o juízo competente, o que, em regra, é definido pela lei de organização judiciária respectiva (federal ou estadual) - considerando, com o critérios, a matéria, a pessoa ou o valor da causa (ex.: vara de famí­ lia ou vara da fazenda pú blica).

Antes mesmo de estudar essas regras de competência, impor­ tante com p reender q u e e la pode ser subdividida em duas catego­ rias: absoluta e relativa. 3. COMPETlNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

A com petência absoluta é aquela cujos limites são improrrogá­ veis (necessários), exigindo-se sejam o bservados. E a co m petên­ cia relativa é aquela cujos limites são prorrogáveis (dispositivos), ficando sua observância ao alvedrio das partes (CHIOVEN DA, 1969, p. 155). As regras de competinclª absoluta são instituídas no i nteresse público, sendo, pois, cogcmtes indisponível . É absoluta a compe­ tência instituída: ª) em r zão d matérlª envolvida na causa, por admitir-se que aquele juízo, pela sua especialização, é o mais idôneo para apreciá-la (CHIOVENDA, 1969, p. 156). Ex.: a vara de família a q u e com pete temas com o nulidade e anulação de casamento, divór­ cio, separação judicial e as causas relativas ao estado e capaci­ dade das pessoas; 256

C O M P ETÊNCIA

• Atenção!

Já decidiu a 4.• T. do STJ que a competência para processa r e jul­ gar ação destinada ao recon hecimento e (ou) dissolução de união estável homoafetiva é da vara de família, sob o argumento de q u e "A legislação ati ne nte às relações estáveis heteroafetivas deve ser aplicada, por a n alogia (e em nome da igualdade), às relações está­ veis homoafetivas, porq u anto o STF, no j ulgam e nto da ADI 4.277-DF (DJe 5/5/2ou), promoveu a plena equiparação das u niões estáveis homoafetivas às u n iões estáveis heteroafetivas, sobretudo no que se refere à caracterização da relação estável homoafetiva como legí­ timo modelo de e ntidade familia r". (STJ, 4.• T., R Esp n. 964.489- RS, rei. M i n . Antonio Carlos Ferreira, j. em 12.3.2013, pu blicado no DJ de 20.opo13; STJ, 3.• T., REsp n. i.29i.924-RJ, rei. M i n . Nancy Andrighi, j . em 28.5.2013, pu blicado n o DJe de 07.06.2013).

b)

em razão da pessoa envolvida na causa, também por uma ques­ tão de especialização e idon eidade, senão por assegu rar-se foro privi legiado para atender dado interesse p ú b lico. Ex.: vara da fazenda pú blica a q u e com pete causas em que figurem fazenda mu nicipal ou estadual;

c)

em razão da função exercida pelo órgão julgador na causa. Ex.: com petência do juiz federal para exercer fu nção de dar cum­ primento à carta rogatória e do TRF para ju lgar recursos con­ tra decisão do juiz federal (independente de valor ou matéria envolvida);

d) em razão do valor da causa, quando há um teto valorativo. estabelecendo-se que o órgão só pode ju lgar causas "até" aq uele valor ou "abaixo" daquele valor - afinal, q u em só pode o menos, não pode o mais (CH IOVEN DA, 1969, p. 156) -, não havendo exemplos com u ns em nosso o rdenam ento. Já as regras de competência relativa. são instituídas no inte­ resse das partes, prestigiando sua li berdade de escolha na aplica­ ção ou não da n orma em concreto (podendo modificá-las), sendo, pois, dispositivas . É relativa a competência instituída: a) em razão do território. q u e define o foro com petente, visando assegu rar mais comodidade e facilidade n o acesso da parte à 257

PAU LA SARNO BRAGA

justiça. Ex.: foro geral d o domicílio do réu para ações pessoais (art. 94, CPC). Há casos excepcionais em que é absoluta, a ex. do foro exclusivo da situação da coisa para as 07 ações reais imobi­ liárias (art. 95, CPC), como se verá. b) em razão do valor da causa, quando há um piso valorativo, estabelecendo-se que o órgão só pode j ulgar causas "a partir" daq uele valor ou "acima" dele valor - afinal, quem pode o mais, pode o menos (CHIOVEN DA, 1969, p. 156) -, não havendo exemplos comuns em n osso ordenamento. Daí se percebe q u e nosso sistema m escla regras de competên­ cia absoluta e relativa, prevendo regimes jurídicos diferentes para o recon hecimento judicial da ausência de cada uma delas, sempre atento à sua fi nalidade - de atender i nteresse p ú blico (absol uta) ou das partes (relativa). Vejamo-los. A incompetência absoluta pode ser alegada pelas partes ou reconhecida de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113, caput, CPC) - mas a parte q u e não alega no prazo da contes­ tação, ou na primeira oportunidade em que lhe cou ber falar nos autos, responderá integralmente pelas custas (art. 113, §i.0, CPC). É vício tão grave que pode ser argüido mesmo depois do trânsito em j ulgado da sentença definitiva, enquadrando-se como hipótese de cabimento da ação rescisória (art. 485, li, CPC). Não há previsão em lei de forma especial para argüição de incompetência absoluta (art. 113, caput, CPC), sendo com u m deduzi­ -la como preliminar de contestação. E, uma vez recon hecida, os autos serão remetidos para o juízo competente, decretando-se a nulidade dos atos decisórios até então praticados (art. 113, § 2°, CPC). >- Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu art. 64, § 3°, exclui a previsão de n ulidade do ato decisório, preservando seus efeitos até que seja substituído por outro, se for o caso, do juízo competente - salvo deci­ são em sentido contrário.

258

COM PETÊNCIA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Procurador do Distrito Federal, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pediu-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta. Foi considerada errada a assertiva de que "A incompetência absoluta deve ser argüida por meio de exceção", tendo em que vista que, como vimos, não há forma especial para sua argüição. No Concurso para provimento no cargo de Procurador d o M unicípio Prefeitura de Petrópolis-RI de 2012 constou a qu estão abaixo. "A incom petência absoluta, em Processo Civil: a) deve ser declarada de ofício pelo juiz, podendo ser alegada pelo

interessado, em q ualquer tempo e grau de j u risdição, independen­ temente de exceção; b) só pode ser arguida por exceção; e) deve ser declarada de ofício pelo juiz, e não pelo interessado; d) deve ser declarada pelo juiz, podendo ser alegada pelo i nteressado u nicamente por via de exceção; e) deve ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo e grau de j u risdição, independentemente de exceção". Segundo o gabarito oficial, a assertiva correta é a da letra "a". Nesse mesmo contexto, a prova do concurso para provi mento no cargo de Analista Judiciário do TRE/PR, do ano de 2012, teve como o bjeto a questão abaixo: Deve ser alegada em preliminar da contestação a) incom petência relativa. b) i ncom petência absoluta. c) a im procedência do pedido do autor. d) somente a existência de coisa ju lgada material. e) fato impeditivo do direito do autor. A resposta considerada correta foi a constante na letra "a". Por outro lado, considerou-se correta a assertiva de que "Com petên­ cia material é absoluta; competência territorial é relativa", desconsi­ derando-se os casos excepcionais de competência territorial absoluta.

A incompetência relativa, em regra, só pode ser argüida pelo réu no prazo de resposta à deman da, sob pena de preclusão (art. 1 12, e/e 297, CPC). Apesar do art. 304, CPC, prever a legitim idade 259

PAU LA SARNO BRAGA

das "partes" para argü i-la, o autor não pode alegar incompetên­ cia relativa, pois escolheu o foro de sua preferência ao propor a ação e seria co mportam ento contraditório argüir sua incompetên­ cia. Opera-se a preclusão l ógica. Além disso, em razão da sua dispo nibilidade, não pode ela ser reco n hecida de ofício (Sú mula n. 33, STJ) - salvo na hi pótese do art. n2, parágrafo ú ni co, CPC, a ser adiante estu dada. Discute-se se o Ministério Público tem legitimidade para argüi r incom petência relativa. O M P c o m o réu (posição rara) t e m legiti mi­ dade para argüi-la. Já o M P como custos legis gera controvérsias: a) há quem diga não ter legitimidade, p ois a i ncom petência rela­ tiva decorre de afastamento volu ntário de norma dispositiva, não podendo o Parquet ir de encontro com a vontade das par­ tes (assim, ARRUDA ALVIM, 1997, p. 308; N ERY J R.; N ERY, 2003, p. 513; STJ, ia Seção, EResp n. 222.006/MG, Rei. Min. Luiz Fux, j. lo.1 i.2004, pu blicado no DPJ de 13-12.2004); b)

em sentido contrário, há quem diga ter legitimidade (co mo MARI NONI; MITIDI ERO, 2008, p. 317) - havendo decisão do STJ n o sentido de s e r possível q uando houver interesse de incapaz em jogo (STJ, REsp. n. 630.968/DF, 3•, T., rei. Min. Humberto Gomes d e Barros, j . 20.03.2007, pu blicado no DPJ d e 14.05.2007; STJ, AgRg nos EREsp n. 223142/MG, Corte Especial, rei. Min. Eliana Calmon, j. oi.02.2001, p u blicado no DPJ de 04.02.2002; STJ, REsp n. 100690/DF, 4.• T., rei. Min. Sálvio de Figu eiredo Teixeira, j. 29.10.1998, publi­ cado n o D PJ de 08.03.1999).

• Atenção!

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), art. 65, parágrafo ú nico, prevê a legi­ timidade do MP para argüir incompetência relativa como parte ou inter­ veniente, sem restrições.

Para a argüição de i n c o m p etência relativa há p rev1sao d e forma especial, a chamada exceção instrum ental - que é i n ci­ d ente pro cessu a l instaurado para sua a p u ração. Entretanto, há enten d i m e nto d o STJ n o sentido de aceitar s u a argüição p o r pre­ l i m i n a r co ntestação, desde q u e feitas as adaptações proce d i m e n ­ t a i s n e cessárias, p o r não c a u s a r prej u ízo, e m n o m e d a i n stru260

C O M P ETÊNCIA

m e nta lidade das formas (assi m , STJ, CC. n . 86962/RO, 2.• Seção, rei. M i n . H u m b erto G o m e s de Barros, j . 13 . 2 . 2008, p u b licado no DPJ de 03.03. 2008; STJ, REsp. n . 885 .960/CE, 2.• T, rei. Min. H u m b erto M a r­ tins, j. 02.08. 2007, p u blicado n o D PJ d e 15.08. 2007; N ERY JR.; N ERY, 2003, p. 5 13; co ntra, FIGU EIRA J R, 2007, p. 289; D I NAMARCO, 2002, p. 612; ARRU DA ALVIM, 1997, p. 307). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Advogado do IBRAM/DF, de

2009, foi considerada certa a seguinte p roposição: U É correto afirmar

que, pelo regramento do Código de Processo Civil (CPC), a i ncompe­ tência absoluta deve ser atacada como preliminar de contestação e a incom petência relativa, por exceção. Entretanto, a jurisprudência do STJ tem mitigado o rigor técnico da norma, sob o argumento de que o defeito não passa de mera irregularidade, a ser convalidada com base no princípio da instrumentalidade, se disso não resultar prejuízo à parte contrária".

Recon h ecida a incompetência relativa, os autos são remetidos ao juízo competente, sendo qu estionável a possibilidade de nulifica­ ção dos atos decisórios. H á doutri na que defe n d e claramente não serem nulos, a nosso ver, por ausência de p rejuízo. De u m lado, porque antes da exceção de i n co m p etê ncia d o réu ser acolhida, a princípio, o juízo p ratica atos decisórios p recários q u e podem ser su bstituídos pelo juízo competente (a ex.: tutelas l i m i n a res) e, não oferecida a exceção d e incom petência referida, pro rroga-se sua competência, o q u e o torna competente para decisões p osteriores. De outro, antes da exceção, os atos d e cisórios não-precários eventu almente p raticados (ex. : i n deferim e nto parcial d a i n i cial) não serão invali­ dados por não h aver p rejuízo para o réu, ú ni co que não esco l h e u aquele juízo - ao contrári o d o autor q u e o ptou por ele. O Superi o r Tri bunal d e J u stiça, por decisão de sua i.a T., d a d a em 2008, deci­ diu, sem u n a n i m idad e, não serem n u l os, mas o Min. Teori Al b i n o Zavascki, em seu voto-vista, entendeu s e r e m n u l os, por analogia ao art. 1 13, §1.0, CPC (EDcl n o REsp. n . 355 .099/PR, i.• T., rei . M i n . Den ise Arruda, re i . p / acórdão M i n . J o s é D elgado, j . o6.opoo8, p u blicado no D PJ de 18. 08.2008). 261

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção! Em regra, a i ncompetência absoluta ou relativa, não conduz à extinção do processo.

Mas existem exceções. Nos Juizados Especiais, a incompetência territorial (relativa), por força do art. 5 1, Ili, da Lei n° 9.099/95, tem por efeito a extinção do processo. Já a incompetência absoluta, apesar da inexistência de norma expressa nesse sentido, também é causa de extinção do feito. Entretanto, tem-se questio nado não só a possibilidade de a incompe­ tência ensejar a extinção do processo sem exame do mérito - a exem plo do caso dos Juizados -, como também o fato de a incompetência abso­ luta, como regra geral, determinar a nulidade dos "atos decisórios". Inclusive, há precedente do STJ admitindo a validade da decisão profe­ rida por juiz absolutamente incompetente que conceda tutela de urgên­ cia (STJ, 2.• T., REsp n. i.038.199-ES, rei. Min. Castro Meira, j. em 7.5.2013, publicado no DJe de 16.5.2013). Fala-se, assim, na chamada "translatio j u d icii", q u e estabelece q u e, u m a vez reco n h ecida a i ncom petên ci a de u m ó rgão, o p rocesso deve continuar p e rante o ó rgão com petente, preservando-se a efi cácia dos atos até então praticados, em n o m e do acesso a um processo efetivo e célere para os j u risdicionados e da unidade da j u risdição. Todos os juízos são titulares do mesmo poder j u risdicional (que é u no, um só) e, por isso, im põe-se o aproveitamento dos atos praticados por um juízo incompetente pelo competente, assegurando-se às partes de boa-fé a o btenção de uma tutela efetiva e tempestiva. Ressalva-se, contudo, a nulidade dos atos: i) diretamente contaminados pela Jncompetência, tal como as deci­

sões finais de mérito, porquanto não fosse o juízo anterior com­ petente para julgar aquela matéria ou aquelas pessoas envolvidas na relação material deduzida - conservando-se, em contrapartida, outras decisões como as provisórias, relativas à q uestão processual e probatória etc.; ii) praticados em processo que correu perante j uízo absolutamente incompetente por má-fé ou erro inescusável do autor, que não pode· beneficiar-se da sua própria torpeza (art. 243, CPC); iil) que não podem ser aproveitados pelo novo juízo, porquanto tenham sido praticados em procedimento inadequado e sejam Incompatí­ veis com o novo procedimento, tal como no caso de incompetência

de Juizados.

262

COMPETÊNCIA

Todas essas sutilezas recomendam que o juízo competente, ao receber o processo, determine a sua continuidade, deliberando sobre a conser­ vação ou invalidação dos atos praticados pelo juízo anterior, na forma do art. 249, CPC (cf. G RECO, 2008, p. 10 ss.). Essa parece ser a m otivação do art. 64, § 3°, do PNCPC, acima mencio­ nado.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso p ú blico para provimento no cargo de Juiz Federal TRF3 d e 2013,tomou-se como correta a seguinte assertiva: "De acordo com o pri ncípio k o m p etenz komp etenz, é cor­ reto afi rmar q u e o ó rgão j u risdicional, mesmo sem competência, tem j u risdição". Isso porque, de acordo com o citado "princípio", todo juiz tem co m p etência p ara apreciar e ju lgar sua própria com petê n­ cia ("To do juiz é o primeiro juiz de sua própria competência", ensina DINAMARCO). Substituto(CESPE)

-

Eis um quadro si ntético do seu regi m e j u rídico: J:lrr:m:z:;t. :fi"

-

l�r::l�·uu;

Atender i nteresse pú blico por norma cogente

Atender interesse da parte por norma dispositiva

De ofício, pelas partes ou pelo M i n istério Pú blico.

Pelo réu ou pelo Mi nistério Público, para alguns, no i nteresse de incapaz - salvo exceção do art. 112, parágrafo ú nico, CPC.

Momento

A qualquer te mpo e grau de j u risdição - até depois do trânsito e m ju lgado p o r ação rescisória.

No prazo de resposta d o réu.

Forma

Não há forma especial. Em regra, por preliminar de contestação.

Por exceção i nstru m e ntal.

Remessa dos autos para juízo competente e invalidação dos atos decisórios.

Remessa dos autos para juízo competente.

Finalidade

Legitimidade (suscitação de incompetência)

Efeitos do seu reconhecimento

263

PAU LA SARNO BRAGA

4.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL E INTERNA

4.1.

Noções introdutórias

Viu-se que o p ri m eiro passo para determi nação da co mpetên­ cia é definir se a justiça brasileira é competente para processar e julgar a causa, verificando seu enquadramento no âm bito da nossa "competência internacional". Em sendo, o segu ndo passo é determi­ nar qual o órgão j u risdicional brasi leiro co mpetente para tanto, com base nas nossas regras de "competência interna" - cujos critérios determinativos (fu ncional, territorial, material, valorativo e pessoal) serão vistos no item a seguir. N esse co ntexto, pode-se afirmar que a chamada competência internacional limita o exercício legítimo da jurisdição brasileira, que, por conveniência e viabilidade, só pode se dá sobre causas que sejam relevantes para o Estado Brasileiro e que resu lte m em decisões às q u ais se possa dar cum prime nto, em nome da efeti­ vidade. Não faria sentido algum, por exemplo, a justiça brasileira ju lgar usucapião ou desapropriação de terras situadas em outro país, que só envolvam pessoas estrangeiras, sem do micílio fixado aqui - não só por serem desi m portantes para nosso Estado, como tam bém por implicarem resultados insusceptíveis de serem concretizados pela autoridade judiciária brasileira. � Atenção! Há quem em pregue a expressão "c ompetência de jurisdição" para referir-se a defi nição da justiça com petente - apesar de ser termino­ logicamente inadequado, pois a com petência, na verdade, delimita o exercício da jurisdição.

Não existe uma ordem internacional que defi na os limites da j u risdi ção de cada país. Cum pre à legislação de cada q u al (nacion al) definir a extensão de sua jurisdição, exercendo sua soberania e res­ peitando a soberania do outro. A despeito disso, ao lado da relevância (ou conveniência) e efe­ tividade (ou viabi lidade) já citadas, são recon hecidos em doutrina, 264

COM PETÊNCIA

princípios regentes da competência internacional, que, em apertada síntese, estabelecem: a)

a plenitude da jurisdição do Estado em seu próprio território ("p/enitudo jurisdicionis");

b) jurisdição esta q u e será exercida conforme regras e limites definidos pelo ordenamento do seu país (exclusividade) - sendo irrelevantes aquelas de o utros Estados; c)

regras estas não oponíveis à jurisdição de outros Estados, sendo a eles inaplicáveis (u nilateralidade);

d) sendo um Estado soberano imune ao julgamento de outro tam­ bém soberano, salvo mediante seu consentimento - o que se estende aos chefes de Estado, pessoas por eles designadas e outras pelas funções que exercem (imunidade da ju risdição). Mas essa im unidade tem sido relativizada. Pela teoria da imunidade relativa só há que se falar em tal proteção para causas rela­ tivas a atos de i m pério do Estado e, não, para aquelas que versem sobre atos de gestão (atividades comerciais), tal como aprofundado, para os interessados, em tabela a seguir; e) sendo, ainda, vedado o non liquet internacional, não podendo um Estado negar o exercício da jurisdição quando não há outro competente; f)

mas, havendo mais de um Estado co mpetente, pode a parte o ptar por aquele de sua preferência; é reconhecido, em nome da auto nomia da vontade, o poder de escolha da parte (forum shopping) da jurisdição em que imagine que obterá a decisão m ais rápida, efetiva o u favorável, tendo em vista a legislação m aterial ou processual d o país, aplicável ao caso, o u a estrutura p rópria do seu J u diciário;

g)

m as, para o caso dessa escolha ser abusiva, exercida com espí­ rito meram ente emu lativo, só para prejudicar o adversário, ou realizada simplesmente o ptando-se por j u risdição inadequada, criou-se como lim ite, na Escócia, a doutrina do forum non con­ veniens, o poder de recusa do juízo escolhido, d eixando ao seu arbítrio a possibilidade de negar a prestação jurisdicional se entender "comprovada a existência de o utra jurisdição interna­ cion al invocada como concorrente e mais adequada para aten265

PAULA SARNO B RAGA

der aos i nteresses das partes, ou aos reclamos da justiça em geral. No juízo de valoração são apreciadas minuciosamente q u estões pertinentes aos i nteresses privados das partes, assim como o i nteresse público envolvido" (JATAHY, 2003, p. 37 e 38; cf. J U EN GER, 1998, p. 353-357; D I DIER JR., 2011, p. 136-139).

É a chamada exigência de q u e o Estado ou juízo seja detentor de com petência adequada para j u lgar dado caso concreto - com entada no pri m eiro item desse capítulo -, considerada, também, na esfera coletiva. > Atenção! Fora do â m bito da com petência i nternacion al, há q u e m id entifique manifestações d o f o r u m n o n conveniens no art. 475-P, parágrafo único, C PC, e art. 109, §3.º, CF, como decorrê n cia da d u ração razoá­ vel do processo que visa racionalizar prestação j u risdicional (GASPA­ RETTI, 2011, p. 78-81). Há, ainda, quem colha o seu espírito no reconhecimento oficioso da invalidade da cláusula de foro de eleição para remessa dos autos para foro mais conveniente para o hipossuficiente (art. 1 12, parágrafo único, CPC), podendo ser perfeitamente adotada no ordenamento brasileiro em nome da dignidade e efetividade da jurisdição (NERY J R, 2000, p. 30 e 31; contra RESCHEIN ER, 2010, p. 280-282; contra, STJ, MC n. 15398, 3.• T., rei. Min. Nancy Andrighi, j. 02.04.2009, pu blicado no DPJ de 23.04.2009). > Atenção! Mais especificamente sobre a relativização da i m unidade de j u risdi­ ção, é necessário distinguir o tratamento dado a pessoas físicas e aos Estados. As pessoas físicas continuam protegidas por privilégios e imu nidades diplomáticas concedidos pelas Convenções de Viena de 1961 (para ser­ vidor consular) e de 1963 (serviço consular), incorporadas aqui pelos Decretos n° 56.435/65 e 61078/67. Há imunidade para jurisdição cível e penal, salvo expressa renúncia. Já para Estados Estrangeiros o que se observa é que a Convenção Euro­ péia de Basiléia de 1972, sobre imu nidade dos Estados, leis dos EUA, do Reino Unido e de outros países vem limitando a imunidade absoluta, para aceitar o controle nacional dos atos de gestão praticados por Estados estrangeiros, mas não sobre atos d e império. Nesse contexto, pode-se cítar entendimento do STF:

266

C O M P ETÊNCIA

a) que reconheceu imu nidade de consulado de Estado estrangeiro

(República da Polônia) para questão tributária - cobrança de m ulta aduaneira em execução fiscal (ACO, Ag Reg n. 524/2003, 2.• T. rei. Min. Carlos Velloso, j . 26j.2003, publicada no DPJ de 09.05.2003); b) negando imunidade do Estado estrangeiro para ação trabalhista

(STF, ACi. n. 9696/SP, Pleno, rei. Min. Sydney Sanches, j. 3i.05.1989, publicado no DPJ de 12.10.1990; e STF, Aln em Aln n. 139671/DF, Lª T., Celso de Mello, j. 20.06.1995, pu blicado no DPJ de 29.03.1996) e para ação indenizatória por acidente de veículo diplomático, no caso do Distrito Federal contra República de Camarões (STF, ACO n. 575, Min. Celso de Mello, j. oi.08.2000, pu blicado no DPJ de 18.09.2000). Há, ainda, j u l gado do STJ reco n h ecendo ato de i m pério e, p ois, i m u ­ nid ade, p a ra a ç ã o p ro p osta por brasileiro n atu ralizado e j u deu con­ tra a Alemanha, pl eitea ndo i n d e nização por danos m orais sofridos durante a Segunda Guerra M u ndial (STJ, RO n . 64/2008, 3.• T. rei. Min. N a n cy Andrighi, j. 13.5.2008, p u blicado n o DPJ de 23 .06. 2008; no mesmo sentido, com decisão para caso s e m e l h a nte, STJ, RO n . 99/ S P, 3.• T., rei. M i n . N a n cy A n d righi, j. 04.12.2012, p u blicado no DJe de 07. 12.2012). Mesmo afastada a imunidade em casos tais, não se admite a execução forçada da sentença dada contra o Estado estrangeiro, salvo com sua expressa anuência. Afinal, seus bens vinculados à atividade diplomática ou consular não podem sofrer penhora ou outras medidas de constri­ ção, segu ndo Convenção de Viena, art. 22, § 2°. Ressalvam-se, contudo, bens que estejam n o â mbito territorial da ju risdição executiva e que sejam estranhos à representação diplomática ou consular (lições de CARNEIRO, 2009, p. 86 ss.).

A com petência internacional da justiça brasileira está prevista nos artigos 88 e 89, CPC, e i2, da LIN DB, su bdividindo-se em concor­ rente e exclusiva. 4.2.

Competência internacional concorrente ou cumulativa

4.2.1.

Conceito

A co mpetência internacional é concorrente (ou cumu lativa) quando se ad mite o exercício legíti mo do poder jurisdicio nal por juízo brasileiro ou por juízo estrangeiro. Logo, em tais casos, nada i m pede que a causa seja j ulgada por juízo estrangeiro e que a res­ pectiva sentença estrangeira p roduza efeitos no Brasil. 267

PAU LA SARNO BRAGA

O mecanismo previsto em lei para que se confira tal eficácia à sentença advinda de o utro país, tornando possível ser ela execu­ tada aqui, é a homologação de sentença estrangeira, atualmente de com petência do STJ (art. 105, 1, "i", CF, após EC n° 45/2004). ., Atenção! O STJ tem aceitado, porém, que decisões interlocutórias estrangeiras decisões que não sejam finais - possam ser executadas no Brasil por meio de carta rogatória caso em que o título executivo é a decisão estrangeira, após a concessão do exequatur pelo STJ (STJ, Corte Espe­ cial, CR n. 438/BE, rei. Min. Luiz Fux, j. em 15.08.2007, publicado no DJ de 24.09.2007 p. 224; Presidente do STJ, CR n. 3.162-CH, j. em 15.04.2010; CR n. 4.037-CH, j. em 24.06.2009).

-

-

4.2.2.

Sentença estrangeira e sua homologação

A sentença estrangeira, mesmo quando já transitada em jul­ gado, só p ro duzirá efeitos executivos, induzindo litispendência e coisa ju lgada, após a hom ologação pelo STJ . E os req uisitos e proce­ dimento da referida hom ol ogação estão disciplinados na Resolução n.0 9/2005, do STJ . São requisitos para sua homologação (art. 15, LI N D B e art. Resolução n.0 9/2005):

v,

a) p ro lação por autoridade competente não se admitin do, por exem plo, seja dada por tribu nal de exceção; -

b) seja respeitado o contraditório com partes citadas ou revelia legalmente configurada, se for o caso; -

c)

a sentença não seja mais passível de recurso, tendo transi­ tado em julgado, exigindo-se esta definitividade em nome da segu rança ju rídica (cf. Súm ula n .0 420, STF: "Não se homo loga sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado"). É dispensada, entretanto, a prova do trânsito em jul­ gado, se a sentença for de homologação de divórcio consensual (STJ, Corte Especial, SEC n. 6.512-IT, rei. Min. Sid nei Beneti, j. em . 6.2.2013, publicado no DJe de 25.3.2013; STJ, Co rte Especial, SEC n. 7.746-US, rei. Min. H u m berto Martins, j. em 15.5.2013, publicado no DJe de 29.5.2013);

d) seja a sentença homologada por Cônsul do Brasil; e 268

C O M PETÊNCIA

e) traduzida por tradutor juramentado ou oficial - o q u e assegura autenticidade e devida p u blicidade; f)

não ofenda a soberania ou ordem pú blica (art. 09/2005).

6.o,

Resolução n.

Em síntese, exige-se que a sentença a ser homologada esteja de acordo com o juiz natural, contraditório, ampla defesa, segu rança jurídica, publicidade e a ordem p ú blica. O procedimento de homologação abrange algu ns poucos passos. O pedido de homologação será form u lado perante o Presi­ dente d o STJ, por petição inicial que deverá preencher requ isitos processuais, e ser aco m pan hada de certi dão o u cópia autêntica do texto i ntegral da sentença estrangeira e o utros docu m entos indispensáveis, devidam ente traduzidos e autenticados (art. 3 .0, Resolu ção n .0 09/2005). Recebida a inicial, será determ inada a citação dos interessados que poderão contestar o pedido em 15 dias, não lhe cabendo discu­ tir o mérito o u conteúdo da sentença, limitando-se a questionar sua autenticidade e o preenchimento dos req u isitos acima citados - bem como a interpretação a ser-lhe co nferida (art. 8.0 e 9.0, Resolu ção n.0 09/2005). o MP deverá ser ouvido no prazo de 10 dias, podendo i m p ugná­ -lo (art. 10.0, Reso lu ção n.o 09/2005).

Se houve contestação, o Presidente deverá encaminhar o pedido para a Corte Especial onde será instruído e julgado. Se não ho uve contestação, tudo i n dica que o Presidente ju lgará o pedido por deci­ são impugnável por agravo regim ental dirigido à Corte Especial (cf. art. 9.0, §i.0, e 11.0, Resolução n.0 09/2005). Homologada a sentença, produzirá efeitos no Brasil, ind uzindo litispendência e coisa julgada sobre a matéria e constituindo título executivo judicial (art. 475-N, VI, CPC), cuja com petência para execu­ tar não é do STJ, mas, sim, do Juízo Federal. 269

PAU LA SARNO BRAGA

� Atenção! O Projeto de NCPC (n• 8046/2010) prevê, no seu art. 27, li, a "ação de homologação de sentença estrangeira" como u m dos procedimentos de efetivação de pedido de cooperação jurídica internacional. Ju nto a isso, no seu art. 41, dispõe que a dita ação seguirá regime pre­ visto naquele código e que o seu p rocedimento respeitará o previsto no regime interno do tribunal competente.

4.2.3.

Hipóteses legais

Na forma do art. 88, CP(, são de com petência cumulativa ou con­ corrente da justiça brasileira as ações: a) em que o réu seja domiciliado no Brasil, independente de sua nacionalidade. Consi dera-se domiciliada no Brasil a pessoa ju rí­ dica estrangeira que tiver agência, filial ou su cursal no país (art. 88, parágrafo ú nico, CPC); b) que versem sobre obrigação a ser cumprida no Brasil ainda que o réu seja estrangeiro e tenha d om icílio no exterior; -

c)

que se fundem em ato praticado ou fato ocorrido no Brasil.

� Atenção! Importante conhecer algumas interpretações dadas pelo STJ a esse dis­ positivo (art. 88, Ili, CPC). Encontra-se, na 4.• T. do STJ, decisão estabelecendo que é de com petên­ cia internacional concorrente da Justiça Brasileira, na forma do art. 88, Ili, CPC, ação relativa a ato ilícito praticado pela internet, que causa dano à imagem de vítima domiciliada n o Brasil, que aqui acessou o sítio ele­ trônico respectivo (embora veiculado no exterior) - independentemente da previsão de cláusula de eleição de foro no exterior (de outro país) no contrato selado entre as partes, que não afasta jurisdição brasileira. Diz-se, mais genericamente, q u e "i nexistên cia de legislação inter­ nacional q u e regulamente a j u risdição no ci berespaço abre a pos­ sibilidade de ad missão da j u risdição do d o micílio dos usuários da internet para a análise e processamento de demandas e nvolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual" (STJ, REsp n. 1.168.547/RJ, 4.• T., Luis Fel ipe Salomão, j. 1 1.05.2010, pu b licado no DJe de 07.02.2011).

270

C O M P ETÊ N C I A

A mesma Turma do STJ entendeu, na forma do art. 88, Ili, q ue, ainda que os cônjuges residam fora do Brasil, "a autoridade judiciária brasileira possui competência para a decretação do divórcio se o casamento foi celebrado em território nacional". (STJ, REsp n.0 978.655, 4.• T., Rei. Min. João O. Noro nha, j. 2p.10. pu blicado no DPJ de 8.3.2ou). Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso pú blico para provimento no cargo de Advogado e Analista Administrativo d a Fundação Casa de 2011 foi cobrada a qu estão abaixo em que se perguntou o segui nte. " É competente a autoridade judiciária brasileira a) quando o réu, q u alquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. b) nas causas em que houver interesses de incapazes. c) nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural. d) nas causas concernentes ao estado das pessoas. e) quando o imóvel se situar em m ais de u m Estado ou comarca". A resposta correta à luz das regras de competência internacional é letra a. 11>

11>

Atenção!

O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), em seu art. 22, traz outras hipó­ teses d e competência internacional concorrente, para processar e j u lgar: i. ação de alimentos em que o credor tenha domicílio ou residência no Brasil, bem como aquela em que o réu mantiver vínculos pessoais no Brasil, como posse de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. ii. ação decorrente de relação de consumo, quando o consu midor tiver domicilio ou residência no Brasil; iii. causas em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.

4.2.4. Litispendência. Art. 90, CPC

Se em casos tais, a ação pode ser processada e julgada dentro ou fora do Brasil, su rge a pergu nta: proposta a ação perante juízo 277

PAU LA SARNO BRAGA

estrangeiro há aí um empecilho para que o utras idênticas ou cone­ xas sejam i ntentadas perante juízo brasileiro? É possível falar em litispendência i nternacional? Na forma do art. 90, CPC, não existe litispendência interna­ cional eficaz. A pendência de demanda perante juízo estrangeiro não induz aos efeitos da litispendência no Brasil, determ inando que ação idêntica aq u i aju izada seja extinta sem exam e d o mérito - nem impede q u e ações a ela semelhantes (con exas) sejam processadas e j u lgadas. Entretanto, quando a sentença estrangeira é aqui homolo­ gada por decisão transitada em julgado, configura-se a coisa jul­ gada superveniente sobre a m atéria (art. 267, V, CPC), impondo-se a extinção da ação q u e corre perante o juízo nacional sem exame d o mérito. Da mesma forma, u m a vez transitada em julgado sentença nacional, não poderá o STJ homologar sentença estrangeira dada em causa idêntica sem ofender a coisa julgada já existente sobre a matéria e a soberania nacional. É o entendimento de sólida d outri na (cf. CARNEIRO, 2009, p. 80). Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Pú blico para provimento no cargo de Juiz Substituto do TJ/ PB de 2011, foi cobrada a questão abaixo sobre o tema. "Considerando que dois estrangeiros, casados em seu país de origem e residentes no Brasil, ajuízem ações de divórcio tanto em seu país quanto no Brasil, assinale a opção correta. a) A existência de sentença no exterior não afetará a ação ajuizada no Brasil. b) A justiça brasileira não será com petente para j ulgar a ação ajuizada no Brasil. e) As duas ações tramitarão independentemente. d) A ação ajuizada no Brasil, se posterior, deverá ser extinta, por força de litispendência. e) O julgamento de uma das ações implicará a extinção da segu nda, em razão de coisa j ulgada". À::resposta correta na forma do gabarito oficial é a letra "a", tendo em vista o texto do art. 90, CPC, acima analisado, que p revê q u e ação em curso em outro país não i nduz à litispendência eficaz na justiça brasi­ leira. �

272

COMPETÊNCIA

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso pú blico para provimento no cargo de Procurador Federal(CESPE) de 2013, tomou-se como verdadeira a seguinte assertiva: "Não há litispendência quando duas ações idênticas tramitam em juris­ dição diversa: a brasileira e a estrangeira. Nesse caso, correndo dois processos simultaneamente, valerá a sentença sobre cujo comando dis­ positivo primeiro recair a coisa julgada, e a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STJ". 4.3.

Competência internacional exclusiva

A com petência internacional é exclusiva quando só se ad mite o exercício legíti m o do poder jurisdicional por juízo b rasileiro, com exclusão absoluta de qualquer outro. Logo, em casos tais, não se ad mite que a ação seja ju lgada por Estado estrangeiro - ainda que tenha ele norma interna conferi ndo-lhe tal poder - e a respectiva sentença (estrangei ra) jamais poderá ser homologada ou produzir efeitos no Brasil, até porque não foi proferida por "autoridade com ­ petente", sendo ofensiva à soberania nacional (cf. art. 15, LIN D B e arts. 5-° e 6.0 da Resolução n° 09/205, STJ). Na forma do art. 89, CPC, são de co mpetência exclusiva da jus­ tiça brasileira as causas: a) relativas à imóvel situado no Brasil ; b)

de inventário ou partilha de bens (moveis ou i móveis) situa­ dos no Brasil ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha domicílio fora do território nacional. -

._ Atenção! O STF esposou entendimento de que não ofende a soberania nacional e o a rt. 89, CPC, a homologação de sentença de divórcio em que é chance­ lado acordo das partes sobre partilha de imóvel situado no Brasil (STF, SE n. 7146/EU, Pleno, rei. Min. limar Galvão, j. 12.06.2002, publicado no DPJ de 02.08.2002). O entendimento foi encampado pelo STJ, atualmente com petente para a ação de homologação (STJ, SE n. 878, Corte Especial, rei. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 18.05.2005, publicado n o DPJ de 27.06.2005; assim CARNEIRO, 2009, p. 85).

273

PAULA SARNO BRAGA

4.4.

Incompetência internacional

As causas citadas nos itens anteriores são de com petência da justiça brasileira, constando de rol taxativo dos arts. 88 e 89, CPC. Todas as causas que ali não se enquadrem são excluídas dos limi­ tes da j u risdição do Estado brasileiro e, se aqui propostas, deverão ser extintas sem exame de m érito por falta de j u risdição da justiça brasileira. � Atenção! As regras de com petência internacional podem ser enquadradas como absolutas ou relativas?

Para autorizada doutrina brasileira, não, pois essa classificação teria sido concebida para a com petência interna e, não, para a com petência internacional, até porque não se trata propriamente de com petência (ou incom petência), m as, sim, de existência ou inexistência de jurisdi­ ção brasileira, que pode ser argüida como preliminar de contestação (CARNEIRO, 2009, p. 85 e 86). Daí a preferência por defini-las como nor­ mas de ordem pública. Entretanto, encontra-se entendimento n o sentido de que a com petência internacional concorrente é relativa e arguível por exceção i nstru men­ tal (TJ/RJ, Aln 598/95, Rei. Des. Miguel Pacháj. 30.05.1995) (controvérsia exposta por CARNEI RO, 2009, p. 85 e 86).

4.5.

Competência interna. Critérios determinativos

Definida a com petência internacional da justiça brasileira, é necessário estabelecer, no â m bito da sua com p etência interna, qual ó rgão j urisdicional brasileiro deverá processar e ju lgar a causa, de acordo com as regras legais de distri bu ição de com petência. O legislador brasileiro, ao i nstituir tais regras distributivas de competência, inspiro u-se na clássica lição de Giuseppe Chiovenda, para valer-se dos critérios por ele erigidos para a fixação da co mpe­ tência (CH I OVEN DA, 1969, p. 153 ss.), que se su bdividem em: a) Objetivos, considerando o valor e matéria da causa, como se vê da Seção 1, do Capítulo Ili, Livro 1, do CPC, mais precisamente nos seus arts. 91 e 92; 274

C O M PETÊNCIA

b) Funcional, tendo em vista a natureza e exigências das funções a serem exercidas por juiz, co m o se percebe da Seção li, do Capí­ tulo Ili. Livro 1, CPC, in casu, seu art. 93; c)

Territorial, para fixar o foro ou base territorial em que a causa deve ser ju lgada, conforme Seção Ili, do Capítulo Ili, Livro 1, do CPC, a teor dos seus arts. 94 ss.

4.5.1. Critérios Objetivos

São critérios objetivos da demanda, como dito, a matéria e o valor da causa. A matéria da demanda é definida à luz da sua causa de pedir, donde se identifica a natureza da relação material ded uzida (ex.: familiar, trabalh ista, consum erista). O valor da demanda (causa) é extraído do seu pedido, que reflete a expressão econômica do bem pretendido (pedido mediato) - sendo que a toda causa deve ser atri buída u m valor certo, ainda que esti mativo, se não for economicam ente avaliável (art. 258, CPC). a) Competência em razão da matéria As regras de com p etência em razão da matéria, na forma do art. 91, CPC, serão previstas nas leis de organização j u diciária, ressal­ vados os casos previstos no próprio CPC - o miti nd o-se, pois, sobre a existência de tais regras na Constituição Federal, na Constituição Estad ual e outras leis. � Atenção! O Projeto de NCPC (n• 8046/2010), no seu art. 44, também prevê que a com petência em razão do valor e da matéria é regida por normas de organização judiciária, mas ressalva casos expressos não só no CP(, como em legislação especial.

Observa-se, assim, que esse critério tem aplicabilidade para definir: i)

competência de j ustiças especiais do Trabalho, Militar e Eleito­ ral (arts. 1 14, 121 e i24, CF) 275

PAULA SARNO BRAGA

ii)

algumas hipóteses de competência da Justiça Comum Federal (art. 109, I l i e XI, CF, por ex.);

iii) caso de competência da Justiça Comum Estadual, para apreciar causas de insolvência e relativas ao estado ou capacidade da pessoa (cf. art. 92, CPC); iv) a competência de juízos (dentro do foro já estabelecido), no bojo de leis de organização judiciária, federal e estaduais, com a criação de varas especializadas no ju lgamento de determinada matéria (ex.: vara de família). Trata-se de com petência absoluta, i nstituída por regras cogen­ tes e indispo n íveis, q u e fixam as atri buições da justiça o u d o juízo n o interesse geral e p ú b li co de m elhor admin istração da justiça. Especializam -se servidores e juízes em demandas de dada natu­ reza, pres u m i ndo-os verdad eira m e nte idône os para nelas atu ar, em n o m e de u m a prestação jurisdicional d e m e l h o r q u a l i d ade. b)

Competência em razão do valor da causa

As regras de competência em razão do valor da causa, na forma do mesmo art. 91, CPC, d everiam estar previstas em leis de organização j u d iciá ria, ressalvados os casos p revistos n o próprio código. Mas a realidade atual é que tais regras têm m uito pouco espaço em nosso ordenamento, se comparadas com as demais. Pode-se dizer que sua importância cinge-se, basicamente, à definição da com petência d os j uizados especiais e dos "foros" regionais e distri­ tais, com o se verá. Seguida a letra dos arts. 102 e 114, CPC, i m põe-se concluir tra­ tar-se de com petência relativa, instituída por regras dispositivas e passíveis de modificação. Mas a lição antiga da d outrina é de que é mista, pois: i.

276

se ho uver u m teto valorativo para o juízo, prevend o-se que só pode julgar causas "até" aquele dado valor, seria absoluta (afi­ nal, quem só pode menos, não pode mais);

COM PETÊNCIA

ii.

se houver u m piso valorativo para o juízo, dispondo que só pode ju lgar causas "a partir" daquele dado valor, seria relativa (pois q u em pode m ais pode menos) (CHIOVEN DA, 1969, p. 156; CARNEI RO, 2009, p. 109 ss.).

Mas, nos casos em que esse critério valorativo tem assumido importância, essa lição doutri nária nem sempre tem aplicabilidade. Vejamo-los. c) Os "foros" regionais Os "foros regionais ou distritais" são resultado da divisão de comarcas maiores em "foros" l ocais/regio nais que convivem com o "foro" central, alocand o, em cada q ual, seus próprios juízos. Com isso, descentraliza-se o trabal ho do Judiciário e a base territorial de processamento e j u lgamento de causas. Sua competência é prevista na lei de organização judiciária, tam bém, em razão do valor da causa. E se entende que não é caso de definição de competência de foro, mas de juízo, e que, mesmo sendo em razão do valor da causa, é absoluta: seja quando o "foro" regional recebe causa acima do seu teto, seja quando o "foro" cen­ tral recebe causa abaixo do seu piso. São criados por razões de ordem pública, para melhor d istribuição de justiça, sustenta-se (assim, por todos, CARN EIRO, 2009, p, 133 ss.; STJ, REsp n. 20.122, 4.• T., rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. oi.09.1992, publicado no DPJ de 2i.9.1992; Súmula n. 03, TJ/RS; contra, dizendo ser relativa, MARCATO; DI NAMARCO, 2009, p. 657 e 658) d) Os Juizados Especiais Estaduais e Federais A competência dos Juizados Especiais Estaduais é definida tam­ bém em razão d o valor da causa. E, de acordo com a Lei n.0 9099/95, art. 3°, são de sua com petência causas cujo valor não exceda 40 salários mínimos, não previstas no art. 3°, li, I l i e IV - não podendo ser dotadas de complexidade fática, de natureza coletiva ou de rito especial (Enunciados n.0 08, 12, 54, 69 e 139, FONAJ E). A natureza dessa competência é controversa, não havendo con­ senso (cf. CHIM ENTI, 2009, p. 53 ss.). Muitos dizem ser relativa, pois 277

PAU LA SARNO BRAGA

a via do Ju izado Especial Estadual seria opcional. Outros dizem ser absoluta, considerando ser via obrigatória, estruturada para melhor prestação da ju risdição, bem assim haver u m "microssistema" de J uizados Especiais Estad uais, Federais e da Fazenda Pú blica e, nos demais, ser essa a tendência prevalecente (cf. art. 3.0, §3.º, Lei n. 10.259/2001, e art. 2.0, §4.º, da Lei n. 12.153/2009) Mas a qu estão exige olhar m ais atento. Há um teto valorativo para a atuação de Juizados Especiais Esta­ duais, não podendo con hecer causas aci ma desse valor, sob pena de incom petência de regime cogente (absoluta) e extinção do pro­ cesso sem exame do mérito - ressalvada a possibilidade de proces­ samento da causa se o autor renu ncia o crédito excedente (art. 3°, § 3°, Lei n° 9.099/95). No entanto, frise-se, nada i m pede que o autor de causas d e com petência em razão do valor da causa d o J uizado (até 40 salários) opte pela justiça Com u m - que, afinal, se pode mais pode menos -, o que confirma não ser obrigatória ou cogente a via do J uizado (STJ, REsp n. 208.268/SC, 4ª T, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.11.2009, publicado no DPJ de oro2.2000; REsp n. 222004/PR, 4.• T., rei. Min. Bar­ ros M onteiro, j. 2 i.03.2000, p u blicado no DPJ de 05.06.2000; dentre outros p recede ntes do STJ). Em outras palavras, o que parece se configurar é que sua com­ petência para julgar causas até o teto não é de regi me cogente (caráter absoluto), sendo possível opção pela Justiça Co m u m Esta­ dual (q ue pode mais e pode menos) (N EVES, 2009, p. 130). Os Juizados Especiais Federais, por força do art. 3°, Lei n° 10.259/2001, podem julgar causas de co mpetência da Justiça Federal (art. 109, CF), de até 60 salários mínimos, instituindo-se, também, um teto valorativo. E, na forma do art. art. 3°, § 3°, da referi da lei, "no foro onde estiver i nstalada Vara do Juizado Especial, a sua compe­ tência é absoluta". E se n o foro não houver J u izado Especial instalado? Há prece­ dentes d o STJ, sustentan do ser caso de com petência relativa (CC. n. 87-781/SP, 2• Seção, rei. Min. N ancy Andrighi, j. 24.10.2007, p u blicado no DJ de 05.1i.07), construindo a seguinte resposta: se no foro (muni­ cípio) h ouver Vara do Juizado Especial instalada, é dela a compe278

COMPETÊNCIA

tência para a causa, em caráter absoluto; não havendo, o autor tem a opção de ajuizar a demanda perante a Vara do Juízo Comum da respectiva Seção ou Su bseção J u diciária ou o Juizado Especial Fede­ ral mais próximo (art. 20 da Lei n° 10. 259/01) (STJ, e.e n. 91579/BA, Lª Seção, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.02.2008, pu blicado no DJe de10/03/2008;). Mas a leitura do art. 18 dessa lei faz concluir que mesmo nas comarcas de pouco movimento, existirão Juizados Adju ntos funcio­ nando na Vara designada. Por isso, nesse caso, não há o pção, o Jui­ zado é absolutam ente incom petente para ju lgar causas acima do teto e absolutamente competente para j ulgar causas até referido teto. 4.5.2. Critério subjetivo. Competência em razão da pessoa

Apesar de não estar expressam ente previsto no CPC, percebe­ -se q u e, ao lado do critério objetivo citado (valor e matéria), o nosso legislador também se vale de critério subjetivo, aferido à luz do elemento subjetivo da demanda: as partes (ou pessoas) na causa envolvidas. Su bsiste, tam b ém, em nosso ordenamento, a com petência em razão da pessoa, que serve definir as atribuições de: a) tribu nais de superposição, STF e STJ (arts. 102 e 105, CF); b)

Justiça Comum Federal (ex.: art. 109, 1, CF);

e) Tribunais de Justiça, cf. Co nstituições Estaduais; d) juízos especializados da Justiça Comum Estad ual, como varas da fazenda p ú b lica, que processam e ju lgam demandas envol­ vendo fazenda estad ual e mu nicipal, conforme lei de organiza­ ção judiciária. O objetivo é a especialização de órgãos com petentes em julgar causas envo lvendo dada pessoa, bem como conferir-lhe foro espe­ cial ou privilegiado - sem pre em nome de interesse público. É, pois, competência absoluta .

Por fi m, mas ainda nesse co ntexto, o bserve-se q u e primeiro defi n e-se o foro e, d e p ois, o juízo com petente. Por i sso, só depois de defi n i d o o foro competente é q u e i m p ortará s e lá existem 279

PAULA SARNO B RAGA

j u ízos esp ecializados em razão da m atéria ou da pessoa, i nc l u ­ sive varas d e faze n d a p ú b lica. Daí, p rever a E n u nciado n . 206 d a s ú m u la d o STJ q u e: "A existência d e vara p rivativa, i n stituída p o r lei estadu al, n ã o a ltera co m p etência territo rial resultante das leis de processo". �

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público-RO, de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a seguinte proposição: "A exis­ tência de vara privativa i nstituída por lei estadual altera a competên­ cia territorial resultante das leis de processo". A resposta condiz com o texto do enunciado n. 206 da súmula da jurisprudência dominante do STJ acima citado.

4.5.3. Critério Funcional

A co mpetência funcional é definida a partir da natureza ou de exigências especiais que existam em torno das funções exercidas pelo juiz (CHIOVEN DA, 1969, p. 154), em um mesmo processo ou em p rocessos diferentes, cuja melhor sistematização é aquela que se i nspira nas lições de Vicente Greco (2009, p. 186 e 187) e H u m berto Theodoro J r. (2009, p. 170 e 171). De um lado, a competência funcional pode ser definida a par­ tir de fu nções desempen hadas pelo juiz em um mesmo processo, sendo ela visualizada: a) por graus de jurisdição, quando se atri bui co mpetência origi­ nária a dado órgão para ju lgar a causa em pri m eiro grau de jurisdição e competência recursai a o utro (ou, eventualmente, o mesmo) órgão rever esses julgamentos em grau de recu rso. b)

280

por fases do mesmo processo, que se dá quando o juiz que atuou em dada etapa d o procedimento, praticando determinado(s) ato(s) processu al(is), é co mpetente para atuar em outra etapa o u praticar outro(s) atos(s). Exem plifique-se com o juiz que pro­ fere sentença ilíquida que é co mpetente para liq uidá-la o u o juiz que conclui audi ência de instrução e julgamento que é i nvestido de com petência funcional para prolatar a sentença, salvo exce­ ções de lei (art. 132, CPC).

COM PETÊNCIA

� Atenção! O art. 132, CPC, trata dessa última hipótese de com petência fu ncional, prevendo que o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência de instrução e julgamento, com a coleta de prova oral, julgará a lide. É uma consagração do chamado princípio da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz da prova oral deve ser o juiz da sentença. É em razão dessa regra que se entende que se o juiz titular instrui a causa com a coleta de prova oral, não pode um juiz auxiliar, designado para

atuar ao seu lado naquele juízo, proferir a sentença (CARNEIRO, 2009, p, 291, citando precedente do STJ no REsp n° 58043/SP, publicado no DPJ de 21.11.1994). Mas existem exceções à regra. O juiz da prova oral não será o da sentença, quando convocado, licen­ ciado, afastado por q ualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor, que, se necessário, pode mandar repetir provas já produzidas (art. 132, parágrafo único, CPC). Além disso, no regime de mutirão de juízes designados para o julgamento de processos acumulados, admite-se que sejam sentenciadas causas ins­ truídas por outro juiz (STJ, Ag Rg no AI n. 624-779/RS, Corte Especial, rei. Min. Castro Filho, j. 15.08.2007, publicado no DPJ de 17.1 i.2008; STJ, REsp n. 380.466/PR, ia T., rei. Min. Benedito Gonçalves, j. 13.10.2009, publicado no DPJ de 22.10.2009; e outros julgados de TRFs e TJs).

c)

pelo objeto do juízo, quando o objeto de julgamento é repartido, conferindo-se competência a órgãos distintos (ou não) para parti­ cipar de partes distintas da decisão. É o que se dá nos incidentes de uniformização de jurisprudência (art. 476 ss., CPC) e de decla­ ração de inconstitucionalidade (art. 480 ss., CPC), pois a Câmara ou Turma do Tribunal (órgãos internos e fracionários) tem compe­ tência para julgar a causa em si, aplicando a lei ao caso concreto, mas é o Tribunal Pleno que tem o poder de fixar a interpretação da lei ou deliberar sobre sua constitucionalidade (art. 97, CF).

De outro lado, a com petência funcional pode ser definida por fu nções exercidas pelo juiz em processos diferentes. N este caso, a atuação do juiz em u m processo lhe confere com petência fu ncional para atu ar em o utro. É o caso da competência funcional atribuída ao juiz da ação principal para ju lgar ações incidentais ou acessórias que correm em outro processo, tais como a ação cautelar i ncidental, 287

PAU LA SARN O BRAGA

os embargos à execução, os em bargos de terceiro, a restauração d e autos, a ação anulatória (arts. 108, 800, 736, i.049, 1055 e 486, CPC). Por fim, observe-se que a com p etência funcional é absoluta, i ns­ tituída por regras cogentes e indisponíveis (art. n1, CPC). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Titular de Serviços de Notas e Registros, TJ/SE, de 2006, considerou-se incorreta a afirmativa de que: "A competência estabelecida segundo o critério fu ncional tem natu reza absoluta. Esse critério é estabelecido sempre que o legislador im põe alteração de com petência no mesmo processo, em razão das funções exercidas pelo juiz em fases distintas, ou vincula u m processo a outro pelo mesmo motivo".

4.5.4.

Critério Territorial

As regras de com p etência territorial definem o foro competente para o processame nto ou j u lgamento da causa - que é, em regra, a comarca, na Justiça Estadual, e a seção judiciária, na justiça Federal. O foro co mpetente é definido observando-se a localização terri­ torial da ocorrência de fatos relativos ao litígio, da situação de bens objeto do litígio o u do d omicílio de pessoas envolvidas no litígio. E as principais hipóteses de com petência territorial, en contra­ das no art. 94 ss., CPC, e em leis especiais, são relativas e, pois, insti­ tuídas por regras dispositivas (arts. 102 e l l l, CPC), sendo passíveis de modificação legal e volu ntária. Mas há casos excepcionais em q u e o legislador opta p o r atribui-lhe natureza absoluta, c o m o s e verá . > Atenção! Há situações em que o legislador faz uso de mais de um critério para identificação do órgão competente. É o que ocorre com os chamados "foros" regionais ou distritais já cita­ dos. A Lei de O rganização Ju diciária do Estado de São Paulo prevê que as ações pessoais de valor excedente a 500 salários mínimos são de com­ petência do foro central, já aquelas abaixo desse valor com petem a foro regional, do domicílio do réu, conjugam-se, aí, critério valorativo e territorial (DINAMARCO, 2009, p. 653-656).

282

COMPET Ê N C IA

Há quem opte por defender serem tais "foros" regionais e centrais figuras atípicas, não sendo propriamente foros por não coincidirem com comar­ cas (para Dinamarca, "subforos dentro do foro"), nem propriamente juí­ zos por ser inconcebível vara cuja especialização decorre de mais de um critério (territorial e valorativo). Mas a tendência predominante é consi­ derar-se competência de juízo (CARNEIRO, 2009, p. i33). I ndependentemente disso, há uso de mais de um critério na busca da base territorial e do órgão competente.

5.

COMPET�NCIA TERRITORIAL

5.1.

Art.

Foro das ações pessoais e reais mobiliárias (comum ou geral). 94, CPC

O foro comum ou geral para as ações pessoais e reais mobiliá­ rias (ex.: ação anulatória de ato ou reivindicatória de veículo) é o d o domicílio do réu, na forma do art. 94, CPC, c o m algu mas variações circu nstanciais, pois: a) se o réu tiver mais de um domicílio, pode ser acio nado n o foro de q ualquer u m d eles (art. 94, § 1°); b) se o réu tiver domicílio incerto ou desconhecido, pode ser acio­ nado o nde for enco ntrado ou no domicílio do autor (art. 94, § 2°, CPC). A interpretação da regra deve ser no sentido de que "onde for encontrado" corresponda à sua residência provavelmente efêmera, o local em que estiver residindo, pois não é razoável ad mitir que seja competente o foro do l ugar em que o réu tenha passado algu ns dias de férias ou tenha ido para um breve evento profissional (vide art. 7.0, §8.0, LINDB). No mais, reina a controvérsia:

c)

i.

há q u e m diga tratar-se de competência subsidiária. Pre­ fere-se o foro da residência do réu, e, só se não for possível precisá-lo, o autor aj uizará ação em seu domicílio (DI NAR­ MARCO, 2009, p. 518; N ERY JR.; N ERY, 2006, p. 302);

ii.

há quem diga tratar-se d e competência concorrente, sendo igualmente válidas am bas as opções (CARNEIRO, 2009, p. 132).

se o réu tiver domicílio e residência no exterio r, poderá ser acionado no domicílio do autor; se o autor também residir fora, poderá ser acionado em qualquer lugar (art. 94, § 3° CPC); ,

283

PAU LA S A R N O BRAGA

d) por fim, se houver dois ou mais réus, com domicílios diferentes, poderão ser aci onados no foro de quaisquer deles (art. 94, § 4°, CPC). � Atenção! A definição de domicílio encontra-se nos arts. 70-78, CC/2002, que abrange pessoas físicas e jurídicas. Os artigos 70 a 74 prevêem que o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo e, para rela­ ções concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Se houver mais de uma residência onde alternadamente viva ou mais de um local de exercício da profissão, qualquer deles é considerado domicílio - no segundo caso, no que se refere à Tespectiva profissão ali exercida. Se não houver nenhuma residência, será o lugar onde for encontrada. O art. 76, CC/2002, i nstitui domicílio necessário para: a) incapaz: de seu representante ou assistente; b) servidor público: onde exerce permanentemente suas fu nções; c) militar: onde servir e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente su bordinado; d) marítimo: onde o navio estiver matriculado; e) preso: o lugar em que cum prir a sentença. E o domicílio das pessoas jurídicas é disposto no art. 75, CC/2002: a) da União, o Distrito Federal; b) dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; c) do Município, o lugar onde funcione a admi nistração mu nicipal; d) das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respec­ tivas diretorias e admi nistrações, ou onde elegerem domicílio espe­ cial no seu estatuto ou atos constitutivos. Além disso, para a pessoa jurídica que tem estabelecimentos em luga­ res diferentes ter-se-á por domicílio cada um deles para os atos ali praticados. E se a admi nistração ou diretoria da pessoa jurídica estiver sediada em país estrangeiro, ter-se-á por domicílio, para as obriga­ ções contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabeleci­ mento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Os arts. 97 e 98, CPC, costumam ser apontados com o sedes de foros especiais, m as, a rigor, são manifestações dessa regra geral, dispondo que, para as ações contra réu ausente, o foro compe­ tente é o do seu último domicílio (art. 97, CPC), bem assim que, para 284

COM PETÊNCIA

as ações contra réu incapaz, o foro com p etente é d o domicílio de seu representante (do micilio necessário, cf. art. 76, parágrafo ú ni co, CC/20002) (art. 98, CPC). 5.2.

Foro das ações reais imobiliárias. Art.

95,

CPC

O art. 95, CPC, com seu texto não m u ito claro, estabelece, segu ndo a d outrina, duas diferentes regras de com petência territorial para as ações reais imobiliárias: •

A lª regra é estabelecida para as 07 ações reais imobiliárias expressamente enumeradas no dispositivo, estabelecendo-se, para elas, foro exclusivo da situação do bem imóvel, sendo este caso excepcional de competência territorial absoluta.

•

A 2• regra é estabelecida para outras ações reais imobiliárias ali não citadas (ex.: aquelas fundadas em usufruto, uso, habita­ ção), prevendo, para elas, os foros concorrentes da situação do i m óvel, de eleição ou do do micílio do réu, sendo mais um caso ordi nário de competência territorial relativa. � Atenção! Existe uma primeira corrente que defende que a i• regra acima citada trata de competência territorial material, e, pois, absoluta, porquanto instituída no intuito de tutelar mais eficazmente os direitos reais sobre coisas imóveis e proteger os terceiros de b oa-fé (VINCENZI, 2002, p. 277 e 278; MARCATO, p. 15). Há u m a segunda corrente doutrinária que entende ser regra de com­ petência funcional, por visar que o juiz da situação da _coisa tenha, ali, melhores condições de desempenhar suas funções. E, ·por ser compe­ tência funcional, é absoluta, concluem (NERY JR; NERY 2006, p. 303; FUX, 2005, p. 88). Há, contudo, u m a terceira corrente que advoga a tese de que toda regra de competência territorial visa melhor desem penho ge funções judiciais e nem por isso é funcional. Trata-se, n a sua visão, de compe­ tência territorial (pura) excepcionalmente absoluta (CARNEIRO, 2009, p. 136; DIDIER, 2011, p. 147). Esta é a melhor leitura a ser feita também sobre art. 2°, Lei n.0 7347/85, que prevê a competência "funcional" do foro do local do dano para ação civil pública - na verdade, territorial absoluta - e desponta como tendência legislativa, como se extrai do art. 209, ECA, e do art. 80, do Estatuto do Idoso, que prevêem expressa­ mente casos excepcionais de competência territorial absoluta.

285

PAULA SARNO BRAGA

� Atenção! Para o STJ, a aplicação do art. 95, CPC, à ação de adjudicação com­ pulsória, independe do registro do contrato de promessa de compra e venda, por ter natu reza real (STJ, Ag Rg no REsp n. 773 .942/SP, 3.• T., rei. Min. Massami Uyeda, j. 19.8.2008, publicado no DJe 05.09.2008; CC n. 84752/RN, 2• Seção, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 27.06.2007, publicado no DPJ de oi.08.2007). STF já esposou entendimento de que, em tais ações, o foro da situa­ ção da coisa prevalece sobre o foro de eleição (STF, cc n. 6020/SP, Pleno, rei. Min. Thompson Flores, j. 25.05.1976, pu blicado no DPJ de 06.08.1976).

o

No que diz respeito à ação de resolução de compromisso de compra a venda cumulada com pedido de reintegração do p romitente vendedor na posse n o imóvel, o STF e o STJ já entenderam que prevalece o foro da situação da coisa (CARN EIRO, 2009, p. 138; STJ, cc n. 1557/GO, 2.• Seção, rei. Min. Barros Monteiro, j. l0/04/1991, pu blicado no DPJ de 27.05.1991; STI, REsp n. 13.125/SP, 4.• T., rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 22.09.1992, publicado no DPJ de 03.1u992). Acrescentam, ainda, que só não incide o foro exclusivo do art. 95, se a reintegração de posse é mero efeito anexo pretendido com o acolhi­ mento do único pedido de resolução do contrato (STJ, REsp n. 10.687, 4.• T., rei. Min. Barros Monteiro, j. 11.12.1995, pu blicado no DPJ de 18.03.1996). Quanto à execução hipotecária , há controvérsia, mas soa coerente a visão de que é ação pessoal por visar cum primento de obrigação e não o imóvel dado em garantia.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Juiz do TJ/DF, de 2011, foi cobrada a questão abaixo. "Na ação de adjudicação com pulsória: a) é com petente o foro do domicílio do autor;

b) é com petente o foro do domicílio do réu; c) é competente o foro da situação da coisa, admitindo-se o foro de eleição; d) é competente o foro da situação da coisa, inadmitindo-se o foro de

eleição". Pelo gabarito oficial, a resposta correta é a letra "d", considerando-se ser ação real imobiliária elencada no art. 95, CPC.

286

C O M PETÊNCIA

No concurso pú blico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ tuto - PR (PUC) - de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A com petência territorial do foro da situação da coisa não é relativa se o litígio versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e n u nciação de obra nova".

Se o i m óvel objeto da ação estiver situado em mais de um foro, serão eles concorrentes. Cabe ao autor escolher um deles e o juízo respectivo, ao exarar o despacho inicial, tornar-se-á prevemo para conhecer ações conexas, m esmo q u e de competência do o utro foro não escolhido (art. io7, CPC). ._ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Analista de Correios - Advo­ gado, do ano de 2011, tendo em vista a relatividade do foro de ações que discutam outros direitos reais que não os previstos no art. 95, CPC, foi considerada errada a assertiva de que "O foro com petente para julgar ação em que se discuta o direito real de hipoteca é, necessa­ riamente, o do local onde o imóvel está situado. Logo, cláusula contra­ tual que estipule eleição de foro nessa hipótese será n ula, por violar o princípio constitucional do juiz natural e as regras de competência estabelecidas pelo Código de Processo Civil". Entendendo não ser absoluta a competência territorial para ação que envolva direito real de hipoteca, seja por não estar no rol do art. 95, CPC, seja por tratar-se de ação pessoal que só a atingirá (a hipoteca) indiretamente, tem-se precedente do STJ (STJ, REsp n. i.048.937, 3ª T., Rei. Min. Massami Uyeda, j. 22.2.2011, DJe de 03.03.201i.

5.3. Outros foros

Nos arts. 96 ss., CPC, o l egislador prevê foros especiais para as causas a seguir: a)

Para ações de inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposição d e última vontade e todas em que o espólio for réu o foro com p etente é d o domicílio do autor da herança (fale­ cido) (art. 96, CPC). Entretanto: i.

se n ã o tiver domicilio certo, no foro da situação dos seus bens (art. 96, parágrafo ú nico, 1, CPC); 287

PAU LA SARNO BRAGA

ii.

se tiver bens em lu gares distintos, n o foro do local d o óbito (art. 96, parágrafo ú nico, li, CPC);

iii.

e, como é regra de com petência relativa, não prevalece se em choque com o utra de com petência absoluta (ex.: ação real imo biliária fun dada em propriedade em que espólio é réu).

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provi mento no cargo de AL/SP/Procurador, do ano de 2010, sobre o tema competência territorial, pedi u-se que o candidato respon desse o segui nte. Para as ações em que o espólio for réu, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes, é com petente o foro a) do lugar em que ocorreu o óbito. b) da situação de quaisquer dos bens. e) do local em que residir o maior n úmero de herdeiros. d) do domicílio do autor. e) do local em que situarem a m aior parte dos bens. A resposta considerada correta é a letra a, na forma do art. 96, pará­ grafo ú nico, li, CP(, acim a citado. No concurso para provimento no cargo de Procurador d o Estado da

PGE/SE, de 2005, constou a questão abaixo.

"Rafael Moreno, espan hol, faleceu na França, deixando bens imóveis nas cidades de Madri (Espanha), Paris (França) e, no Brasil, nas cidades de Aracaju e São Paulo. Seu inventário, relativamente aos bens deixados no Brasil, é de com petência a) relativa da justiça brasileira, sendo esta concorrente entre os foros a que pertencem os M u nicípios de Aracaju e São Paulo. b) absoluta da justiça brasileira, sendo esta concorrente entre os foros a que pertencem os Municípios de Aracaju e São Paulo. e) relativa da justiça brasileira, devendo o inventário processar-se no Distrito Federal. d) absoluta da justiça francesa, pois, face a concorrência de com petên­

cia internacional, prevalece aquela do país do falecim ento do autor da herança.

e) absoluta da justiça espanhola, tendo em vista ter sido em Madri o

último domicílio declarado do autor da herança."

288

COM PETÊNCIA

Essa questão exige conhecimentos de com petência internacional e com­ petência interna (territorial). Considerou-se correta a letra "b", sendo interessante pontuar ter admitido o examinador a idéia de com petência internacional absoluta, como exposto no item respectivo. No Concurso Público para provimento no cargo de Analista Judiciário Exec. Mandados TRT ide 2013, foi cobrada a seguinte q uestão: "Paulo era domiciliado em São Paulo/SP e faleceu em Roma, d urante via­ gem de turismo. O falecido era proprietário somente de uma fazenda situada em Campo Grande/MS metade da qual deixou, por disposição de ú ltima vontade, para sua compan heira, residente em Cuiabá/MT. Seus dois filhos são domiciliados em Belo Horizonte/MG e Curitiba/PR. É competente para o cumprimento das disposições de última vontade, o i nventário e a partilha, o foro da Comarca de a) São Paulo/SP. b) Campo Grande/MS. c) Cuiabá/MT. d) Belo Horizonte/MG. e) Curitiba/PR." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "a". -

b) Para as ações em que a União participar prevê o art. 99, CPC, que o foro competente é o da Capital do Estado, mas esse dis­ positivo deve ser lido à luz do art. io9, §§ i0 e 2°, CF, para daí extrair-se a regra de competência territorial aplicável, o que será devidamente abordado no item dedicado à com petê ncia territorial da Justiça Federal. � Atenção! O Projeto de NCPC (n. 8046/2010) pretende mudar o texto do atual do art. 99, CPC/73, para com o pretenso novel art. 52, inaugurar disposi­ tivo legal conforme o art. 209 §§ lº e 2 0, Cf: "Art. 52. As causas em que a União for autora serão movidas no domicílio do réu; sendo ré a União, poderá a ação ser movida no domicílio do autor, onde ocorreu o ato ou o fato que deu origem a demanda, onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal.

c)

Para a ação de anulação de casamento, de separação e de con­ versão desta em divórcio. o foro competente é da residência da mulh er (art. 100, 1, CPC). 289

PAU LA SARNO B RAGA

Discute-se a constitu cionalidade da regra, à luz da igualdade entre cônjuges. o STF e o STJ reconhecem sua constitucionalidade (STJ, CC n. 22603/MG, 2.• Seção, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23.09.1998, pu blicado n o DPJ de 16.1i.1998; STJ, CC n . 6325/MG, 2.• Seção, rei. Min. Dias Tri ndade, j. 09.02.1994, pu blicado no DPJ de 28.03.1994; STJ, 4.• T, REsp. n 327-086/PR, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.10. 2002; STF, em acórdão relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, em sede de recu rso extraordinário, cf. notícia de 22.1i.2011, disp onível em . Acesso em: 03 mar 2012). Mas o STJ lhe confere aplicabilidade restrita, não abrangendo ação de dissolução de união estável, nem o divórcio d ireto (STJ, 4.• T, REsp. n 327-086/PR, rei. Min. Sálvio de Figu eiredo Teixeira, j . 08.10.2002, pu blicado no DPJ de 10.02.2003; STJ, 4.• T, REsp. n 17-999/RJ, rei. Min. Sálvio de Figu eiredo Teixeira, j. 31.08. 1992, publi cado no DPJ de 05.10.1992; também contra THEODORO J R, 2009, p. i76). > Atenção! Malgrado o STF e STJ posicionem-se pela constitucionalidade da regra,

em doutrina: a) há aq ueles que silenciosamente conferem-lhe aplicabilidade (DINA­

MARCO, 2009, p. 519 e 520; THEODORO JR, 2009, p. 176 e 177);

b) outros que sustentam haver presunção relativa de hipossuficiência

da mulher, podendo o homem excepcionar produzindo prova em contrário; (PIZZOL, 2003, p. 192; NERY JR; NERY, 2006, p. 308; MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 162); e) e um minoria que se posiciona pela sua inconstitucionalidade (CARNEIRO, 2009, p. 142 e 143 CAHALI, 2000, p. 578). Os responsáveis pelo Projeto de NCPC (n• 8046/2010), certamente aten­ tos às discussões em torno da ab rangência e constitucionalidade da regra, mudam e am pliam seu texto com o art. 53, 1, prevendo ser com­ petente o foro: "do último domicílio d o casal para o divórcio, a anula­ ção de casamento, o reconhecimento ou dissolução de u nião estável. Caso nenhuma das partes resida no antigo domicílio do casal, será com­ petente o foro do domicílio do guardião de filho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu".

d) Para a ação de alimentos, o foro co m petente é do domicílio ou residência do alimentando (art. 100, li, CPC). É regra aplicá290

COM PETÊNCIA

vel som ente aos a l i m e ntos deco rrentes d e relação de paren­ tesco o u casam ento (i nclu sive gravíd icos) - não se este n d e à q u eles deco rrentes de ilícito, convenção o u testa m e nto, q u e seguem foro geral d o art. 94, C P C (MAR I N O N I; M IT I D I ERO, 2008, p. 162). Mas não só as ações em q u e se pedem alim entos, como também revisionais, ofertas, exo nerações, etc., em que o alim entan d o hip oss ufi ci e nte deve ser igualmente pro­ tegido, bem assim aqu elas e m que o pedido d e a l i m entos venha cumulado com i nvestigação d e paternidade (S ú m u l a no 01, STJ) . . ., Atenção! Parece haver uma razão para a concorrência de foros do domicílio e resid ência do alime ntando . O domicílio legal do alimentando incapaz é do seu representante legal e, em sendo este réu (alimentante), com domicílio em local distinto, deverá prevalecer o foro da residência do áutor alimentando e hipos­ suficiente - alternativa que atinge a finalidade protetiva da regra. Só se o alimentando não for incapaz, ou sendo, não estiver representado pelo réu alimentante (que tenha domicílio disti nto) é que prevalece o foro do seu domicílio (DINAMARCO, 2009, p. 521 e 522).

e)

Para a ação de anulação de título ao portador extraviado ou destruído (art. 907, CPC), o foro com petente é d o domicílio do devedor (art. lOO, I l i , CPC). Há q u em estenda a regra à ação de su bstituição e reivi ndicação de título ao portador (N ERY JR; NERY, 2006, p. 306).

f)

Para a ação em que a pessoa jurídica for ré, o foro co mpetente é do lugar de sua sed e. determi nado no seu estatuto e ato cons­ titutivo - e que não coincide necessariamente com seu do micílio (art. 100, IV, "a").

Se a ação versar so bre obrigação contraída por agência ou sucursal (filial), no lugar em q u e estiver localizada - no claro intuito de viabilizar o acesso à justiça do autor que aciona empresa com sede longínq ua, mas com agên cia, sucursal o u filial próxima (art. ioo, IV, "b"). 291

PAU LA SARNO BRAGA

J u nto a isso, a Súmula n. 363, STF, prevê o utra possibilidade: "A pessoa jurídica de direito privado pode ser dem andada n o do micílio da agência, ou estabelecim ento, em que se praticou o ato". Já para a ação em que sociedade de fato (sem personalidade jurídica) for ré, o foro competente é o do lugar de sua atividade prin­ cipal, o u em que, ao menos, concentre-se parcela considerável de suas atividades (art. 100, IV, "c"). g)

Para a ação em que se exige cumprimento de obrigação con­ tratual, o foro_com petente é d o local em que a obrigação deve ser satisfeita (art. lOO, IV, "d"). Por exemp lo, ação em que se pede cumprimento de obrigação contratual de pagar honorários advocatícios (em ação de arbitramento) em razão de pacto ver­ bal de prestação de serviços (sem foro de eleição por escrito) tem como foro competente o do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, isto é, o local em que se situa o escritório d o advogado (STJ, REsp n. i.072.318, 3 ª T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 7.4.2011, DJe de 15.04.2011).

Mas a interpretação da regra é extensiva. É ela aplicável à ação de respo nsabilidade civil contratual (CARN EIRO, 2009, p. 147 e 148; N ERY J R; N ERY, 2006, p. 309; STJ, REsp n. 84.642, 3ª T., rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 13.05.1996, p u blicada n o DPJ de 24.06.1996 ). Ta mbém há precede nte do STJ estendendo sua i ncidência a demandas descons­ titutivas e executórias da obrigação (citados por N ERY J R; N E RY, 2006, p. 309; e N EGRÃO, 2009, p. 244; a ex. de STJ, REsp n. 21741/DF, 3.• T., rei. Min. Eduard o Ribei ro, j. 29.06.1992, pu blicado n o DPJ de l0.08.1992). Entretanto, j u lgado m ais recente exclui da regra a ação de resolu ção do contrato, pelo descumprimento da obrigação contratual, enten­ dendo prevalecer o art. 100, IV, "a", CPC (sede da pessoa jurídica ré) (STJ, REsp i.119.437, 4.• T., rei. M i n . Luís F. Salomão, j. 16.1i.10, DJe de 20.06. 2011). A razão de ser da regra é facilitar a instrução probatória em torno da o brigação e seu eventual descu mprimento, bem como via­ bilizar seja mais facilmente realizada. h) Para ação de reparação de dano (responsabilidade civil extra­ contratual) o foro competente é do lugar do ato ou fato (art. 100, V, a, CPC), forum de/icti comissi, onde é mais econômica a coleta de provas. 292

COM PETÊN C I A

., Atenção! A 4.• T. do STJ entendeu que, tratando-se de ação referente a danos sofridos em razão de utilização indevida de imagem em sítio eletrô­ nico veiculado no exterior, mas acessível pela rede m undial de com­ putadores, como não há "lei que regulamente a jurisdição no ciberes­ paço, a ação mencionada pode ser promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato (. ..) pois é n o local em que reside e trabalha a pessoa su postamente prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão". Aplica, pois, o art. 100, V, "a" (STJ, REsp n.0 1.168.547, 4.• T., Rei. Min. Luis F. Salomão, j. 11.5.10. Publicado no DPJ de 07.02.2011).

i)

Para a ação em que o réu for gestor ou administrador de negó­ cios alheios, o foro com petente é o d o lugar do ato ou fato da gestão ("forum rei gestae") (art. 100, V, "b", CPC). Para ação de reparação de dano decorrente de delito ou aci­ d ente de veículo (respo nsabilidade extracontratual), os foros com p etentes são do domicílio do autor ou do local do fato admitindo-se, ainda, seja ajuizado no foro geral, do do micílio d o réu (q ue não teria i nteresse em se opor). Esse foro espe­ cial não se estende à seguradora, que, ressarcindo o segurado, subroga-se no direito de cobrar indenização - submetendo-se, ela, à regra geral (art. 94, CPC). � Atenção! Não custa registrar que para as ações de responsabilidade civil con­ sumeristas, o foro competente é o do domicílio do consumidor autor (art. 101, 1, CDC). Além disso, para as ações que versem sobre direitos difusos, coleti­ vos e individuais homogêneos e individuais indisponíveis de idosos o foro competente é do domicílio do idoso, sendo caso de com petência absoluta, ressalvado competência dos Tribunais Superiores e da Justiça Federal (art. 80, Lei n° 10.741/2003, Estatuto do Idoso). Observe-se que a regra não se aplica aos direitos individ uais disponíveis (ex.: cobrança de aluguéis). E há quem defenda que não deve ter natureza absoluta para as ações que versem sobre direitos individuais i ndisponíveis do idoso, pois deve ser preservada sua prerrogativa de escolha do foro (DIDIER, 2011, p. 150). Nesse contexto, o Projeto de NCPC (n° 8046/2010), em que seu art. 53, I li, "e", prevê ser o foro competente para "causas que versem direitos indi­ viduais no respectivo estatuto" aquele da "moradia do idoso".

293

PAULA SARNO BRAGA

,, Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento no cargo de Analista do TRE/AM, do ano de 2010, sobre o tema com petência territorial, pediu-se que o

candidato considerasse as assertivas abaixo.

1 . Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou aci­

dente de veículos, será competente apenas o foro do domicílio do réu ou do local do fato. li. Em regra, é com petente o foro do lugar do ato ou fato para a ação

de reparação do dano e para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Ili. Em regra, havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios,

serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. IV. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é com petente o

foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, recaindo o litígio sobre direito de pro­ priedade. Está correto o que se afirma apenas em a) 1, I l i e IV.

b) 1, li e I l i .

e) l i, Ili e IV.

d) 1 e l i .

e) l i e I l i .

A resposta considerada correta é a letra "e", o que se extrai da leitura dos dispositivos de lei nesse item abordado.

7. PERPETUAÇÃO DA COMPETfNCIA. ART. 87, CPC Antes do aj uizamento da ação, dois ou mais órgãos jurisdicionais podem ser, em abstrato, com petentes para o seu processamento e julgamento - a ex.: varas cíveis de determi nada comarca igual mente competentes para ação indenizatória por dano decorrente de ato ou fato ali ocorrido. Ou pode haver, simp lesme nte, um só órgão compe­ tente para tanto (ex.: vara ú nica de comarca pequena). Depois do ajuizamento da ação perante dado órgão, firma-se e perpetua-se sua com petência sobre a causa (perpetuatio jurisdicio­ nis), ficando determinado, desde logo, em concreto, o único órgão jurisdicional co mpetente para o seu processamento e ju lgamento, com a exclusão de qualquer o utro. Daí o art. 87, CPC, prever que se determina a competência no momento em que a a:ção é prop osta (cf. art. 263, CPC), sendo irre294

C O M PETÊNCIA

levantes as modificações d o estado de fato ou de direito ocorridas posteriorm ente. Por exemp lo, se, depois de proposta a ação pessoal (art. 94, CPC), o réu muda o foro de seu dom icílio, essa modificação do estado de fato não alterará a competência já determ inada para a causa. Se lei nova estabel ece um novo foro privil egiado para o autor, isso não alterará a com petência do juízo já perpetuada so bre a causa. Trata-se de medida que evita que o processo se torne iti ne­ rante, por simples m odificações no quadro tático ju rídico, muitas vezes, maliciosamente provocadas pelas partes ou o utro i nteres­ sado. Existem, contudo, du as exceções à regra previstas em lei: a) a su pressão do órgão jurisdicional competente, quando o pro­ cesso deverá conti nuar perante outro órgão; b) em caso de alteração superveniente de com petência em razão da matéria ou da hierarquia - na verdade, na melhor i nterpre­ tação, a alteração de qualquer competência absoluta, em nome do interesse público (inclusive a territorial absoluta). Por exem­ plo, se em comarca onde existe vara ú nica (cível), é criada uma vara de família, altera-se a competência absoluta da vara cível para conhecer e j u lgar as demandas de família q u e já haviam sido nela prop ostas. Entretanto, em q u alquer caso, se a causa já tiver sido senten­ ciada pelo juízo origi n ário, ainda que alterada sua competência absol uta, o recu rso conti n u a rá sendo dirigido ao tri b u n a l com­ petente para rever suas decisões, dotado q u e é d e competê ncia recursai para tanto, não havendo q u e bra da perpetu ação. Assi m, n o co ntexto da m u d a n ça da com petê ncia absoluta da Justiça do Trabalho pela EC n .0 45/2004, a S ú m u l a n . 367, STJ : " A competê ncia estabelecida pela EC n . 45/2004 não alcança os processos já sen­ tenciados". ._ Atenção! O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), art. 43, prevê como exceção à perpetu­ ação da competência, a alteração de "competência absoluta''.

295

PAULA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provi mento no cargo de Procurador do Distrito Fede­ ral, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pedi u-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta. Foi considerada correta a assertiva de que "Pelo princípio da perpetua­ tio jurisditionis, uma vez proposta a ação e definida a competência, são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou altera­ rem a competência em razão de matéria ou da hierarquia", isto é, texto expresso de lei sobre a matéria. Já no concurso para o cargo público de Procurador da República do MPF, d o ano de 2011, em questão sobre o "princípio da perpetuatio juris­ dictionis", exigiu-se do candidato reflexão e conhecimento da doutrina exposta, na forma a seguir: "Quanto ao princípio da perpetuatio jurisdictionis, é correto dizer que: 1.

Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o réu em determinadas situações;

li.

Sendo a competência matéria de ordem pú blica, a com petência é fixada no momento da propositura da ação, não im portando as modificações de fato ou de direito posteriores;

Ili.

A com petência pela qualidade das pessoas não admite o deslo­ camento posterior, pois é ditada pelo interesse de ordem pú blica superior;

IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplica­ ção, devendo a causa ser julgada pelo órgão que o su bstituiu. Das proposições acima: a) 1 e li estão corretas; b) 1 e IV estão corretas;

c) li e Ili estão corretas;

d) li e IV estão corretas". Considerou-se, pelo gabarito oficial, correta a letra "b", destacando­ -se entendimento de que a perpetuação da competência protege, em regra, o autor, mas pode proteger, também, o réu, que venha a ser pre­ judicado com a insegurança jurídica que pode ser gerada com a itine­ rância do processo, por mudanças de fato ou de direito que não digam respeito à m udança do seu domicílio.

No Concurso Público para provi mento do cargo de Defensor Público­ -RO, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposição: "A com petência estabelecida na EC n.0 45/2004 não alcança os processos já sentenciados".

296

C O M PETÊ N C I A

Questão que m erece ser discutida é a d o desmembramento de comarca, para criação de u m a nova. Por exem plo: digamos que a com arca A abrange os m u nicípios A e B, sendo de sua competência j u lgar ações pessoais cujos réus tenham do micílio em qualquer desses m u nicípios (A e B). Ocorrendo o desmembramento da comarca citada em duas outras, a A e B, onde devem tramitar os processos instau rados na comarca A, cujos réus tenham domicílio na nova comarca B? Devem continuar na com arca A ou devem ser re metidos para a nova com arca B, admiti ndo-se haver exceção à regra da perpetuação da com petência? A rigor, o desmem bramento da com arca é modificação do estado de tático-jurídico que só altera competência relativa, não se configurando uma exceção à perpetuação que justifique a remessa dos autos à nova com arca (B) - lição que nem sem pre é administra­ tivam ente acolhida pelos tribunais (CARNEI RO, 2009, p. 106). Mas há quem considere que a criação da nova comarca visa tornar mais eficiente os serviços jurisdicionais, com a repartição de trabalho em com arcas, o q u e tem m otivado ad mitir-se, aí, a que­ bra da perpetuação da com petência, remetendo-se autos para n ova comarca (parece aceitar a id éia, DI NAMARCO, 2009, p. 640). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo público de Advogado do CREA/ RJ, do ano de 2011, consideraram-se corretas as seguintes assertivas: "No caso de desmem bramento de comarca, a nova comarca será com­ petente para a ação, cuja competência fora fixada pelo domicílio do réu", o que reflete controverso posicionamento acima exposto. "As mudanças de domicílio do réu, depois de ajuizada a demanda, não alteram a competência, já estabilizada com a propositura da ação", o que decorre da simples exegese do art. 87, CPC.

Destaque-se, contudo, a jurisprudência e a doutrina que ressal­ vam que o desmembram ento da comarca pode alterar competên­ cia territorial absoluta, caso em que se admite exceção à perpetu­ atio (STJ, REsp n. 156.898/PR, 4.• T, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.04.1998, pu blicado no DPJ de 16.1u998; STJ, REsp. n. 150.902/PR, 4.• T, rei. Min. Barros Monteiro, j. 2i.05. 1998, publicado no DPJ de 28.09.1998; STJ, REsp n. 617317/MT, 3.• T., rei. Min. N ancy And righi, j. 297

PAULA SARNO B R AGA

01.09.2005, p u blicado no DPJ de 19.09.2005; CARNEIRO, 2009, p. 105 e io6; MALACHINI, 1987, p. 273; contra, BARBI, 2008, p. 299). Basta pensar na situ ação em q u e é ajuizada uma das 07 ações reais imobi liárias do art. 95, CPC (ex.: reivi ndicatória ou possessória de im óvel), na comarca A. No entanto, criada a comarca B, o imó­ vel objeto do litígio termina nela situado, razão pela qual a nova comarca B passa a ser o foro da situ ação da coisa com com petência territorial absoluta para a causa, justificando-se a q u ebra da perpe­ tuação e rem essa da causa para n ova comarca. � Atenção! Ao longo desse item, abordou-se a perpetuação originária , que se dá com a propositura da ação perante o juízo competente. Mas ela só se opera quando a demanda é ajuizada perante juízo competente. Por isso, é possível que ocorra perpetuação superveniente : quando a causa é ajuizada perante juízo incom petente, a perpetuação só ocor­ rerá, a posteriori, quando os autos forem remetidos para aquele com­ petente. E é possível, ainda, a ocorrência de perpetuações sucessivas (mais de uma perpetuação), como ocorre com o reconhecimento, ao longo do feito, de conexão/continência. M odifica-se a com petência já perpetuada perante órgão originário (quebra da perpetuatio), surgindo com petên­ cia funcional absoluta para juízo prevento, perante o qual haverá nova perpetuação. Na verdade, toda vez que se incorrer em uma das exce­ ções à perpetuação, a com petência já perpetuada perante dado órgão será quebrada e perpetuada perante outro.

8. MODIFICAÇÃO DE COMPET�NCIA 8.1. Noções gerais A competência, como dito, pode ser absol uta (de limites impror­ rogáveis e necessários) ou relativa (de limites p rorrogáveis e dispo­ níveis). E som ente a competência relativa é passível de m odificação: a) seja pela vontade das partes, q uando se diz volu ntária (tácita ou expressa); b) seja por força de lei, q uando se diz legal. A modificação voluntária tácita dá-se q uando o autor aj uíza a ação perante órgão j u risdicional diferente do previsto em lei e o réu 298

COM PETÊN C I A

não se opõe a isso - tacitam ente concordando, pois. Se o réu não se opõe através da chamada exceção de inco m petência relativa, no prazo de lei, o pera-se a preclusão, e aquele órgão abstratamente co mpetente torna-se concretam ente com p etente para a causa, pror­ rogando-se sua com petência (art. 114, CPC). A modificação voluntária expressa dá-se q uando as partes de u m negócio jurídico, mediante acordo de vontades, elegem qual o foro com p etente para processar e j ulgar eve ntuais demandas dali decorrentes, através do chamado foro de eleição (art. i11, CPC). E a modificação legal opera-se q uando se reúnem causas cone­ xas (semelhantes) para o p rocessamento e j u lgamento simultâneo, perante u m mesmo órgão jurisdicional, evitando decisões contradi­ tórias. É u m a decorrência da chamada conexão (art. 105, CPC). E, uma vez observada u m a dessas hipóteses de m odificação de com p etên cia, u m órgão a princípio incompetente torna-se com pe­ tente para apreciar nova causa. Amplia-se sua com petência para abranger aquela nova causa: seja por ser conexa com outra por ele conduzida; seja por ser causa para a q u al aquele foro foi eleito; seja porq u e a sua inco m petência (do foro) não foi te m pestivame nte excepcionada pelo réu. Esse é o chamado fenômeno da prorrogação de competência. 8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição de exceção de in­ competência. Art. 114, CPC A com petência relativa é instituída no interesse das partes, asse­ gurando-lhes mais comodidade ou facilidade no acesso à justiça. Por isso, a inco m petência relativa não pode ser, em regra, conhecida de ofício pelo j uiz (Sú m u l a n. 33, STJ), cabendo ao réu argüi-la por exce­ ção de incom petência relativa, no prazo de resposta, sob pena d e preclusão. Se o réu for omisso, não q uestionando a incom petência relativa daq u ele órgão no momento oportuno, oco rrerá a pro rrogação de sua com petência. O u seja, aquele órgão, em que pese ser abstrata­ mente incompetente, tornar-se-á concretamente competente para j ulgar a causa (art. 114, CPC). 299

PAU LA SARNO B RAGA

� Atenção! Há quem insira a não-oposição de exceção de incompetência como hipótese de prorrogação legal de competência, tendo em vista ser a

omissão de réu um ato-fato em que a vontade de praticá-lo é irrele­ vante para a produção do efeito legal (prorrogação de incom petência) (considera ser legal, DINAMARCO, 2009, p. 594).

8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art.

u1,

CPC

As partes de um negócio jurídico podem, mediante acordo de vontades, eleger o foro co mpetente para eventual demanda dali decorrente - diferente d o previsto em lei.

É o foro de eleição, que deve ser fi rmado por escrito, com alu­ são expressa ao negócio jurídico a que se refere (art. 111, § lº, CPC), obrigando não só as partes com o seus herdeiros e su cessores (art. 1 11, § 20, CPC). Prevê a lei (art. 111, caput, CPC) que essa cláusula de eleição do foro é aplicável às ações "oriu ndas de direitos e obrigações" nego­ ciais. E daí em ergem duas questões. Em primeiro l ugar, observe-se que só se admite foro eleito para ações relativas a direito obrigacional, como as contratuais e relati­ vas à esti pulação em favor de terceiro (DI NAMARCO, 2009, p. 602) - cf. Súmula n° 335, STF ("É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriu ndos do co ntrato"). Em segundo lugar, importante registrar o enten dimento de q u e a cláusula eletiva do foro s ó seria válida para ações oriundas o u resultantes dos direitos e obrigações contratuais, tais co m o a s relativas a o cumpri mento do n egócio, s u a resolução, s u a i nterpreta­ ção. Não incidiria sobre aquelas que decorram de fatores externos e anteriores ao negócio, a exemplo da ação de i nvalidação por vício de vontade ou ilicitu de do objeto (assim, MONIZ DE ARAGÃO, 2000, p. 155 e 156; contra, DINAMARCO, 2009, p. 605; cf. DIDIER, 2011, p. 157). Entretanto, o STJ tem adotado entendimento diverso, de que são aplicáveis também às ações de invalidação do negócio, salvo se os demandantes não foram partes originárias do contrato - tal como seus herdeiros -, e o foro escolhido não reflete sua vontade (STJ, 300

COM PETÊNCIA

REsp n. 494.037/BA, 3.• T., rei. Min. Castro filho, j. 03.04.2003, pu blicado no DPJ de 23.06.2003; REsp n. 6237/SP, 3.• T., rei. Min. Cláudio Santos, j. 16.12.1992, pu blicado no DPJ de 19.04.1993; REsp n. 28?-600/PR, 4.• T., rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. oi.03.2001, pu blicado no DPJ d e 02.04.2001). Por fim, insta comentar as cláusulas de foro de eleição apostas em contrato de adesão. O contrato de adesão é aquele i nteiramente redigido por u m a das partes (estipulante), restando à outra, tão-so mente, aderir ou não aos seus termos (aderente). A cláusula de foro de eleição, inse­ rida no contrato de adesão por iniciativa d o esti pulante, quando é o aderente é hi possuficiente, dificu ltando seu acesso à justiça, é abu­ siva (assim, STJ, REsp n. i.006.824, 3.• T., Rei. Min. Nancy And righi, j . 2.9.10, DJe de 15.09.2010). � Atenção! Isso significa que a cláusula de foro de eleição em contrato de adesão não é necessariamente abusiva.

Por exemplo, é considerada abusiva aquela i nserida em contrato de consumo de adesão obrigatória, pois o produto ou serviço é fornecido com exclusividade por aquele estipulante (STJ, REsp n. 108968/SP, 4.• T., rei. Min. Sálvio Figueiredo, j. 20.02.1997, publicado no DPJ de 04.08.1997). Mas não é considerada abusiva aquela constante no contrato em que o aderente é empresa de considerável porte, com condições de exercer defesa no foro eleito (STJ, cc n. 13.632/MG, 2• Seção, rei. Min. Ruy Rosado, j. 09.08.1995, publicado no DPJ de 25.09.1995).

E o art. 112, parágrafo ú nico, CPC, i ntroduzido pela Lei n.0 11.280/2006, positivo u posicionamento já esposado pelo STJ - só que restrito aos contratos de consu m o -, de que: "A n ulidade da cláusula de eleição do foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo do domi­ cílio do réu". A possi bilidade de o juiz decretar de ofício a nulidade absoluta de uma cláusula contratual (no caso, eletiva de foro) não é inova­ dora. A inovação reside no que pode daí decorrer. Ora, se abusiva e nula a cláusula eletiva do foro, aplica-se regra geral de competência relativa do foro do do micílio do réu, razão 301

PAU LA SARNO BRAGA

pela qual, se a ação não foi proposta neste foro legal (d o micílio do réu), é caso de incompetência relativa. Entretanto, o art. 112, parágrafo ú nico, CPC, prevê que, em casos tais, o juiz, de oficio, reco nhecerá essa incompetência relativa e declinará a competência para o foro do domicílio do réu. Daí ter­ -se um caso excepcional em q u e a incompetênci a relativa pode ser reconhecida de ofício Mas o juiz não pode recon hecer essa incom petência relativa, oficiosamente, a qualquer tempo. Só poderá fazê-lo até a citação do réu , qua ndo cabe e le, réu, argüi-la por exceção i nstrumental, sob pena de p reclusão e p rorrogação da competência (art. 112, pará­ grafo único, c/c art. 1 14, CPC). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provi mento no cargo de Procurador do Distrito Fede­ ral, do ano de 2007, sobre o tema "competência interna", pedi u-se que o candidato assinalasse a alternativa incorreta. Foi considerada correta a assertiva de que "A nulidade da cláusula de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o foro do domicílio do réu". � Atenção! É possível acrescentar-se outra forma de prorrogação voluntária, mais especificamente pela vontade do autor. É o que ocorre quando há pre­ visão em lei de foro privilegiado (e especial) para o autor, mas ele o renu ncia, optando por ajuizar ação no foro do domicilio do réu - não havendo para ele, réu, i nteresse em opor exceção instrumental, por ausência de prejuízo (DINAMARCO, 2002, p. 595-597). Assim, nesse caso, no momento da propositura da ação, prorroga-se a competência do foro do domicílio do réu. � Atenção! A 4.• T. do STJ tem precedente no sentido de que, no âm bito da compe­ tência internacional, A competência concorrente do juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes. "A cláusula de eleição de foro existente em contrato de prestação de serviços no exterior, portanto, não afasta a jurisdição brasileira" (STJ, REsp n.0 1.168.547, 4.• T., Rei. Min. Luis F. Salo mão, j. 1 1.5.10. pu blicado no DPJ de 0?-02.2011).

302

C O M P ETÊNCIA

8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC A conexão é uma relação de semelhança entre ações pendentes (cf. DIDIER, 2011, p. i6o). Constatada a existência de causas conexas tramitando perante juízos diferentes, o juiz "de ofício o u a req ue­ ri m ento de qualquer das partes, pode determ inar a reunião das ações propostas em separado, afim de que sejam decididas simu lta­ neamente" (art. 105, CPC). O objetivo da reunião para julgamento simultâneo é evitar decisões contraditórias sobre essas causas afins, garanti ndo segu­ rança jurídica, bem como unificar e reduzir a atividade processual necessária para resolvê-las (ex.: produzi ndo m esmas p rovas ou rea­ liza ndo u m a mesma audiência para am bas), em nome de economia processual. � Atenção! O art. 105, CPC, prevê que o juiz "pode" reuni-las . Há uma parcela da doutri na que entende que o juiz "deve" reuni-las , por tratar-se de norma cogente (NERY JR, NERY, 2006, p. 314; BARBI, 2008, p. 357); outra parcela doutri nária que defende que só "deve" se houver risco de decisão contraditória (CÂMARA, 2007, p. 1 10; CARNEIRO, 2009, p. 113; DIDIER, 2011, p. 161); havendo uma última parcela da doutrina que, malgrado recon heça imperatividade na norma, sustenta que fica a critério do magistrado a determinação da providência, cabendo-lhe avaliar se o risco de contradição decisória é intenso e se haverá preju­ ízo grave para a celeridade no julgamento dos feitos (se estiverem em fases muito diferentes). Enfim, em que medida a reunião atenderá, de fato, suas maiores finalidades: harmonia, segurança e economia proce­ dimental (DINAMARCO, 2009, p. 597). O entendimento do STJ parece aproxi mar-se da última visão. Sustenta­ -se que a reunião dos processos por conexão é uma faculdade do juiz , a quem é concedida margem de discricionariedade, para avaliar, caso a caso, a conveniência da medida, considerando a i ntensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias (STJ, AgRg no Ag n. u50.570/RJ, rei. Min. Laurita Vaz, s.a T., j. 17-09.2009, DJe de 13.10.2009; STJ, CC n. 1 13.130/SP, rei. Min. Nancy Andrighi, 2.• S., j. 24.11.2010, DJe de 03.12.2010; STJ, REsp n. 1.226.016/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• T., j. 15.03.2011, DJe de 25.03.2on; STJ, REsp n. 1255498, rei. Min. Massami Uyeda, 3.• T., j. 19.06.2012, DJe de 28.06.2012).

303

PAULA SARNO BRAGA

Importante definir quando haverá conexão. Segu ndo o art. 103, CPC: "Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhe for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir". Esse é o conceito legal de conexão. Todavia, a doutrina e jurisprudência consideram-no insufi­ ciente, pois há causas que não tem exatamente o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir, mas existe, entre elas, risco de decisões contraditórias. Basta pensar na ação de anu lação de uma cláusula contratual e a ação de cumpri mento dessa mesma cláusula ou na ação de alimentos e de investigação de paternidade (MOREI RA, 1979, p. 125 e 126; BARBI, 2008, p. 355; julgados do STJ e outros tri bunais enco ntrados em N EGRÃO, 2003, p. 209 e 210). Por isso, há quem reveja o conceito de lei: a) seja interpretando-o de forma a entender que é suficie nte a existência de identidade parcial de causa de pedir (fatos ou fundamentos jurídicos) para que se configure (N ERY JR; NERY, 2006, p. 312 e 3 13; PIZZOL, 2003, p. 293). b)

seja sustentand o que há conexão entre as causas versem sobre u m a mesma relação material, ainda q u e sob perspectivas dife­ rentes (N ETO, 1994, p. 65), a chamada teoria m aterialista -, bem assim aquelas causas que versam sobre relações materiais dis­ tintas, mas vinculadas entre si (por preju dicialidade ou prelimi­ naridade) (DIDI ER, 2011, p. 163-165). -

É o caso da ação renovatória e ação revisionai de aluguel (sobre a mesma relação locatícia) e da ação de alim entos e i nvestigação de paternidade (sobre relação de filiação e relação de alimentos). � Atenção! Importante registrar a possibilidade de configuração de conexão na esfera recursai e ntre recursos interpostos: a) em uma mesma causa; ou b) em causas distintas: i) seja porque são elas conexas entre si (STJ, REsp n . 49652/RJ, 6• T., rei. Min. Adhemar Maciel, j. 11.10.1994, publicado no DJ de

31.10.1994; STJ, RMS n. 8711/SP, 3.• T., rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 03.08.1999, pu blicado no DJ de 18.10.1999)

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C O M PETÊNCIA

ii) seja porq u e se enlaçam por vínculo de acessoriedade, tratando­

-se de ação acessória e principal (como a ação cautelar e a ação principal de conhecimento/execução). Em casos tais, os recursos "conexos" devem ser endereçados ao mesmo órgão colegiado, bem como ao mesmo relator (Cf. CARNEI RO, 2009, p. 115 e 116; DIDIER, 2013, p. 182).

Have ndo conexão e necessidade de reun 1ao, perante q u a l juízo a s causas d everão s e r pro cessadas e ju lgadas? Perante o chamado juízo p revento. A técnica da preven ção foi criada exata­ m e nte para concentrar a competência nas mãos de um juízo em concreto (juízo prevento), q u a n d o há mais de um juízo em abs­ trato competente. Em nosso ordenamento, observa-se a o pção de consid erar-se o juízo prevento aquele que teve u m primeiro contato com a causa, que será aquele que: a) pro m oveu a primeira citação válida d o réu (art. 219, CPC), quando se tratarem de causas conexas que corram em foros distintos; ou b)

deu o primeiro despacho inicial (art. 106, CPC), quando se trata­ rem de causas conexas que corram em um mesmo foro.

� Atenção! Discute-se se o "despacho inicial" seria: i) qualquer procedimento inicial do juiz (DALL'AGNOL, 2007, p. 50); ou ii) só o "cite-se", isto é, o deferimento da inicial, com ordem de citação

do réu (PIZZOL, 2003, p, 281; BARBI, 2008, p. 358 e 359; STJ, cf. N EGRÃO, 2009, p. 253).

� Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 166/2010), art. 59, prevê critério de p revenção, dispondo que: "A distribuição da petição inicial" torna prevento o juízo.

A conexão é matéria de ordem pública, podendo ser reconhe­ cida de ofício pelo juiz ou alegada pelas partes (ou outros sujeitos) a qualquer tem po. 305

PAULA SARNO BRAGA

Mas não há forma especial para tanto. Não cabe argüir conexão por exceção instrumentaL porqu anto seja mecanismo voltado para argüição de incom petência relativa. N a co nexão, não há incompe­ tência, mas, sim, juízos co mpetentes conduzindo causas semelhan­ tes e sua argüição só visa concentrar a com p etência nas mãos de um deles. A despeito disso, argüida a conexão por exceção instru mental, deve ser a matéria considerada, por ser de ordem pú blica. Basta que não seja recebida como medida desta natureza, para que não suspenda o processo (STJ, REsp n. 42. 197/SP, 6• T., rei. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25.09.2001, pu blicado n o DPJ de 04.02.2002). Entretanto, há decisão do STJ ressalvando q u e cabe arguir ine­ xistência conexão , q u e justifique a distri bu ição equivocada do pro­ cesso por dependência, por exceção instrumental , pois seu fun­ dam ento seria a inco m petência "relativa" do j uízo para o qual foi distribuída a causa (STJ, 4.• T., REsp n. n56306/DF, rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 20.08. 2013, publicado no DJ de 03.09.2013). De fato, trata-se de arguição de i ncom petência que é, contudo, na visão de alguns doutri nadores, absol uta, afinal a competência definida pela distri buição livre é de ordem pú blica, vez que visa assegu rar um juiz natu ral e independente, que não seja escolhido (ou preferido) por nenhuma das partes (Cf. DIDI ER, 2013, p. 148). • Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo pú blico de Promotor do MPE/PE, do ano de 2008 , foi cobrada a questão abaixo: "Uma ação fundada em direito pessoal, com foro de eleição estabele­ cid o contratualmente em lugar diferente dos domicílios do autor e do réu, foi proposta no foro do domicílio do autor. Citado, o réu não opôs exceção de incom petência. Numa ação posterior conexa entre as mes­ mas partes, o réu a) só pode opor exceção de incom petência fundada no foro de eleição, porq ue o foro de eleição prevalece sobre q u alquer outro. b) não pode opor exceção de incom petência fundada no foro de elei­ ção, porque a com petência da primeira ação prorrogou-se para a ação conexa. e) só pode opor exceção de incom petência fundada no foro de seu domicílio, porq ue este prevalece sobre o foro d o domicílio d o autor.

306

C O M P ETÊNCIA

d) pode opor exceção de incom petência fundada no foro de eleição ou

no foro de seu domicílio, porque se trata de demanda diversa.

e) só pode opor exceção de incom petência fundada no foro de seu domicílio se tiver mu dado de domicílio após o prazo para contesta­ ção da primeira ação". Foi considerada correta a letra "b". No Concurso Pú blico para provimento do cargo de Juiz de Direito Subs­ tituto - CE, de 2012 (Cespe), foi cobrada a q uestão abaixo. Acerca da modificação de competência pela conexão, assinale a opção correta. a) Conexão entre causas distintas não gera conexão entre os recursos interpostos. b) Esse fato deve ser alegado por meio de exceção de incom petência. e) A alegação de conexão suspende o prazo para o oferecimento de contestação. d) Acolhida a alegação, os autos devem ser remetidos ao juiz compe­ tente. e) Tal modificação deve ser alegada pelas partes, podendo o juiz conhecê-la de ofício. Na forma do gabarito oficial, a resposta correta é a letra "E", o que reflete lições desse item.

Sucede q ue, uma vez argü ida e/ou reconhecida a conexão, a reu nião das causas pressupõe o preenchi mento de alguns requisi­ tos. Além do risco consid erável de decisões contraditórias e o bene­ fício para economia processual (ponderad os), exige-se também: a) q u e as causas con exas estejam pendentes em primeira instân­ cia, p ois se u m a delas já foi julgada, não é possível a reunião (Sú m u l a n . 235, STJ); b) q u e só modifique competência relativa. É isso, inclusive, q u e j us­ tifica a Súm ula, n. 235, STJ. pois o juízo de ia instância tem compe­ tência origi nária e absoluta para julgar a causa em prim eiro lugar, competência essa que não pode ser modificada para que seja remetida para o Tribunal, onde pende a causa conexa. Ressalve-se, contudo, o art. 2.0, pa rágrafo único, Lei n.0 7347/85, que criou conexão q u e permite m u dança de com petência absol uta, permiti ndo q u e ações coletivas de competência territorial absoluta distinta (foro do l ocal do dano), e q ue corram em foros distintos, sejam reunidas para julgamento simultâneo em um só foro. 307

PAU LA SARNO B RAGA

Também é digna de ressalva a situação em que uma das causas conexas tramita na Justiça Federal e a outra na Justiça Estadual, sur­ gindo o q uestionamento em torno da necessidade de serem reunidas perante Justiça Federal, com u m caso excepcional em que conexão modifica co mpetência absoluta. Mas, em sentido contrário, predomi­ nam os precedentes do STJ, .e ntendendo que a competência da Jus­ tiça Federal é improrrogável por conexão, não podendo abranger causas não previstas na CF (STJ, CC n . 832/MS, 2.• Seção, rei. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 26.09.90, pu blicado no DPJ de 29.10. 1990; STJ, REsp n. 74849/SP, 3.• T., rei. Min. Ari Pargendler, j. 06.12.1999, publicado no DPJ de oro2.2000; STJ, CC n . 119090/MG, 2.• S., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.09.2012, publicado no DJe de 19.09.2012). Por fi m, observe-se que, não sendo possível reu nir as causas conexas para processamento e julgamento sim u ltâneo, é o caso de suspender o cu rso de uma delas, para que aguarde o desfecho do outro (art. 265, IV, "a", CPC). � Atenção! O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), no art. 55, caput, reproduz a regra de que: "Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir" Mas no seu art. 55, §1°, pretende positivar a Súmula n° 235, STJ, ao dis­ por: "Na hipótese do caput, os processos serão reu nidos para decisão conju nta, salvo se um deles já tiver sido sentenciado". E o art. 55, §2°, tende a consagrar posicionamento doutrinário e j u ris­ prudencial segundo o qual: "Aplica-se o disposto no caput à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativas ao mesmo negócio jurídico". Isto é, ratifica a possibilidade de conexão entre ação de conhecimento e execução de um mesmo titulo (ex.: ação anulatória de título e ação exe­ cutória dele), pois, apesar de não haver risco de decisões divergentes (na execução não há julgamento meritório), há risco de se adotarem posturas contraditórias (ex.: executar título invalidado). Não se esclarece, porém, se, com o reconhecimento de conexão, só se suspende a execução ou se serão também reu nidas perante mesmo juízo (admite conexão e reu­ nião, NETO, 1994, p. 88 e 89; STJ, REsp n. 574.357, i.• T., rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.04.2006, pu blicado no DPJ de 04.05.2006; REsp n. 603.311/SE, 2.• T, rei. Min. Eliana Calmon, j. 14.06.2005, publicado no DPJ de 15.08.2005; admitindo conexão, sem reunião, NERY J R.; NERY, 2006, p. 314).

308

COMPETÊNCIA

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento no cargo de juiz do TJ/MS de 2008, tratando da conexão entre ação de con hecimento e execução, pergun­ tou-se o seguinte: "O liame processual que se apresenta entre uma execução de títu lo extraj udicial e ação anulatória desse mesmo título é de: a) conexão. b) prejudicialidade. c) conexão por prejudicialidade. d) litispendência. e) coisa ju lgada". A resposta correta é a letra c, seguindo o enten dimento doutrinário e jurisprudencial constante da tabela anterior. Ta m b é m nesse sentido, no Concurso Pú blico para p rovi m ento do cargo de Procurador d a Fazenda Nacio nal, de 2012 (ESAF), foi tida como errada a seguinte proposição: "O aj uizamento de ação anu­ latória de débito fiscal perante a J u stiça Federal, rel ativa a débito q u e já é o bjeto de execu ção fiscal promovida pela U nião pera nte o J u ízo Estad ual, não acarreta a necessidade do sim ultaneus p roces­ sus, dia nte da i n existê n cia de conexão entre a m bas, em especial por não h aver j u lgame nto n a execução fiscal a co nflitar com o futuro julgame nto da ação ordi n ária". E no concu rso pú blico para provimento no cargo de Juiz Federal Substi­ tuto (CESPE) - TRF3 de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte asser­ tiva: "O STJ não admite a existência de conexão entra a ação de execu­ ção fiscal, com ou sem embargos, e a ação anulatória de débito fiscal".

A continência é u m a modalidade de conexão, que se configura quando m ais de uma causa têm partes e causas de pedir iguais, mas o pedido de uma engloba o da o utra (art. io4, CPC). Parece-nos, entretanto, instituto i rrelevante, p ois, para que haja continência, é necessário que haja conexão (identidade de causa de pedir) e seus efeitos jurídicos são os mesmos . ._ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento no cargo de Advogado do CREA/ RJ de 2011, tratando de conexão e continência, pediu-se que o concur­ sando assinalasse a afirmativa INCORRETA:

309

PAULA S A R N O BRAGA

a) A reunião das ações conexas tem por objetivo evitar decisões confli­

tantes, devendo ser ju lgadas pelo mesmo juiz, na mesma sentença. b) Quando, para as ações conexas, há dois juízos com petentes, o

pedido de reunião da segu nda à primeira, por conexão, não pode ser deferido, se o juízo da prim eira é absolutamente incom petente para conhecer e julgar a segunda. e) A continência não deixa de ser uma espécie de conexão, sendo que a conseqüência processual advi nda de uma ou outra é a mesma: a modificação da com petência. d) Os juízos por onde se processam ações conexas são competentes, conju ntamente, para o julgamento das causas. e) A conexão não determina a reu nião dos processos, se u m deles já foi julgado. A assertiva incorreta, segundo o gabarito oficial, consta na letra "e". No concurso para TCE/MG/MPC, do ano de 2007, foi cobrada a qu estão abaixo: Sobre competência é correto afirmar: 1. Poderá, de ofício, o juiz declarar a nulidade de cláusula de eleição, em contrato de adesão, declinando da com petência para o juízo do domicílio do réu. li. Em razão do valor e do território, a com petência poderá modificar­ -se pela conexão ou conti nência. Ili. Se absoluta a incom petência terá de ser argüida por exceção, mas o juiz poderá declará-la de ofício, exti nguindo o processo sem resolu­ ção do mérito. IV. Correndo em separado ações conexas perante juízos que têm a mesma competência territorial, considera-se prevemo aquele onde primeira mente se deu a citação. V. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal, mas a competência poderá ser modificada pela pro­ positura de reconvenção ou de ação declaratória incidental. Está correto o que se afirma APENAS em d) li e V. a) 1 e li. b) 1 e I l i . e) l i e IV. e) Ili e IV. • Atenção! o art. 57, do Projeto de NCPC, prevê que quando houver continência e a

ação conti nente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução do mérito; caso contrário, as ações serão necessariamente reu nidas.

370

COMPETÊNCIA

A idéia é que, proposta a ação continente, faltaria interesse na contida, que deveria ser extinta sem exame de mérito. Mas parece que, no caso contrário, quando proposta a ação contida a nteriormente, o advento do ajuizamento da ação continente também poderia gerar a falta de · interesse su perveniente da contida, também sendo caso de extinção. Parece-nos, contudo, que, em nenhum dos casos, deve haver extinção. São ações conexas, semelhantes, mas não iguais, e extinguir uma delas pode im plicar denegação de acesso à jústiça.

9.

CONFLITO DE COMPET�NCIA

Conceito e cabimento o conflito de com petência é incidente processual que se i ns­ tau ra, na forma do art. 115, CPC, quando:

9.1.

a) dois ou mais juízos se dão por incompetentes para a causa, quando se terá um conflito negativo a exemplo do caso em que juiz do trabalho e juiz de direito (estadual) dizem-se incom­ petentes para ju lgar dada ação, discuti ndo-se se versa sobre matéria trabalhista ou não; -

b) dois ou mais juízos se dão por competentes para a mesma causa, quando se terá u m conflito positivo. É o que ocorre, por exem plo, quando há litispendência, e juízos disti ntos, que con­ d uzem causas idênticas, dizem -se igualm ente com p etentes (e preventos) para julgá-la, devendo o outro extingui-la; o u c)

dois ou mais juízos controvertem sobre a reunião ou separação de processos. É o que ocorre qu ando existem causas conexas correndo perante juízos distintos que discordam sobre a neces­ sidade de reuni-las ou sobre qual deles seja o prevento para recebê-las reunidas. O conflito pode ser positivo ou negativo : ou ambos dizem-se competentes e preventos (conflito positivo) ou ambos dizem-se incom petentes não-prevemos (conflito negativo). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento do cargo de Defensor Público­ -AC, d e 2012 (Cespe), foi tida como correta a segui nte proposição: "Caso entenda a parte que os processos devem ser reu nidos, ela deve pro­ vocar os juízos envolvidos, i nterpondo, se for o caso, os recursos cabí­ veis, have ndo conflito de com petência se, entre dois ou mais juízes, surgir controvérsia acerca da reunião ou separação dos p rocessos".

371

PAULA SARNO B RAGA

Existem, contud o, duas restrições quanto ao cabime nto do con­ flito. Em pri meiro l ugar, não cabe conflito quando um dos juízos con­ flitantes já proferiu a sentença transitada em julgado (Sú mula n. 59, STJ), exercendo sua com p etência. Em segundo l ugar, não cabe conflito de co mpetência entre tribu­ nais de hierarquia diferente, casos em que a hierarq uia deve pre­ valecer (ex.: STJ e TRF) (decisões reiteradas do STF, cf. CARN EI RO, 2009, p. 297; a ex. STF, CC n. 6963/DF, Plenário, rei. Min. Maurício Corrêa, j. 26.02.1998, p u blicado n o DPJ de 17.04.1998). � Atenção! A Súmula n. 22, STJ , estabelece não caber conflito de com petência entre Tribunal d a Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo estado-membro. Caberia ao Tribunal de Justiça solucionar a divergência através d a cha­ mada "dúvida de competência". Contudo, esse entendimento pode ser considerado superado, tendo em vista que o art. 4°, da EC n° 45/2004, estabelece a extinção dos Tribunais de Alçada, para que seus mem bros integrem o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Mas o STJ já ad mitiu conflito de com petência entre juízo estatal e câmara arbitral, sob o argu m ento de que a arbitragem tem natu­ reza jurisdicional (STJ, 2.• S., CC n . 111.230-DF, rei. Min. N ancy Andrighi, j. em 8.5 .2013, publicado no DJe de 5.6.2013). 9.2.

Legitimidade

Na forma do art. 116, CPC, tem legiti midade para suscitar o con­ flito qualquer das partes, o Ministério Público (parte ou fiscal da lei) ou o juiz .

O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), art. 66, §1°, prevê, no âmbito do conflito negativo, a obrigatoriedade do segundo juízo que se dá por incompe­ tente suscitar o conflito, salvo se apontar um terceiro juízo como compe­ tente: "O juiz que não acolher a competência declinada terá, necessaria­ mente, que suscitar o conflito, salvo se a atribuir a um outro juízo".

Quanto à legitimidade das partes, art. 117, CPC, prevê q u e o réu que ofereceu exceção de incompetência não pode suscitar conflito 372

C O M P ETÊNCIA

- mas o conflito suscitado não impede que a parte que não o susci­ tou ofereça exceção de incompetência (até porq u e conflito suscitado por o utrem versará sobre com petência absoluta). A p ri m eira parte do dispositivo provoca reflexões da do utri na, donde se extraem os segui ntes comentários: a) ao falar que a parte que ofereceu "exceção de inco m petência" não pode suscitar o conflito, deve-se ler "exceção de incompe­ tência" como qualquer alegação de incompetência, absoluta ou relativa (CARNEI RO, 2009, p. 306 e 307); b) o dispositivo vedaria o uso concomitante dos mecanismos de controle de com petência, mas, não, o uso sucessivo, que pode se tornar necessário, por exemplo, quando exceção de incompe­ tência do réu é acolhida pelo juízo d o foro A que envia os autos para o juízo do foro B, que se diz absolutam ente incom petente, devolvendo os autos para o foro A q u e se furta em suscitar o conflito, podendo o réu fazê-lo (CARN E I RO, 2009, p. 307); c)

há q u e m diga q u e a parte q u e ofereceu "exceção de incompe­ tência" não pode suscitar o conflito, pois já teve a o portu ni­ dade de se manifestar sobre a competência e optou pelo meca­ nismo da exceção, não tendo interesse em suscitar o conflito. Operar-se-ia, assim, para alguns, preclusão consumativa (N ERY J R; NERY, 2006, p. 328), para outros, se precl usão houvesse, seria lógica, pois exceção e conflito são mecanismos distintos (NEVES, 2009, p. 150);

d) sobre o parágrafo ú n ico do art. 117, CPC, explica-se que, susci­ tado o conflito por o utrem (q ue não o réu), versará necessaria­ mente sobre competência absol uta, nada i m pedindo que o réu, tem pestivamente, ofereça exceção de incompetência relativa (CARNEI RO, 2009, p. 307). N o que se refere à legitimidade do Ministério Público, observe­ -se que, por força do art. 116, parágrafo ú nico, CPC, ele será parte nos conflitos que suscitou e deve intervir como fiscal da lei só nos conflitos suscitados pelos outros legitimados tendo em vista o interesse p ú blico que existe em torno dessa discussão sobre qual o juízo competente. -

313

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Analista Judiciário do TRE/ PA, de 2011, considerou-se: i) correta a afirm ativa de que: "o Mi nisté­ rio Público será ouvido em todos os conflitos de com petência, mas, naqueles em que a suscitar, ele terá a qualidade de parte"; e ii) incor­ reta a assertiva de que "a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência pode, igualmente, suscitar conflito de com petência" lncluisve, no concurso pú blico para provimento no cargo de Promo­ tor de Justiça - MPE-SC - de 2013,tomou-se como incorreta aseguinte assertiva:"De acordo com o Código de Processo Civil, há conflito de competência quando dois ou mais juízes se declaram competentes; quando dois ou m ais j uízes se consideram incompetentes; ou, q uando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reu nião ou sepa­ ração de processos. Verificada uma situação de conflito de com petên­ cia, este pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público, quando for parte no processo, ou de ofício pelo juiz". O MP tam­ bém pode suscitar o conflito como fiscal da lei. No Concurso Público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-GO - de 201z foi cobrada a seguinte qu estão, que abrange conhe­ cimentos de competência em geral: "De acordo com o Código de Processo Civil, sobre o instituto da compe­ tência é correto afirmar: a) o princípio da perpetuação da competência previsto no artigo 87 do

CPC é absoluto, ou seja, determinada a com petência no momento da propositura da ação são irrelevantes as modificações posteriores, inclusive, no caso de alteração da com petência em razão da matéria; b) a competência funcional pode ser vertical ou horizontal, sendo exem­ plo de competência funcional horizontal as competências recursais; e) enquanto a incom petência relativa não pode ser conhecida de ofí­ cio pelo Juiz, a incompetência absol uta pode ser conhecida de ofício pelo Juiz, acarretando a nulidade de todos os atos praticados pelo juiz incom petente; d) se o réu ofereceu exceção de incompetência, não poderá suscitar o

conflito de competência. Porém, caso não tenha suscitado o conflito de com petência, na pendência do incidente e dentro do prazo legal, poderá opor exceção de incom petência." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "d".

314

COM PETÊNCIA

9.3. Competência

É necessária a d efi nição da com petência para processar e julgar o conflito. É sempre de um Tri bu nal (ou Tu rma Recursai, em alguns casos). Mas, co m o o conflito envolve dois ou mais órgãos, é neces­ sário que a decisão do Tribu nal tenha o condão de vincular ambos os órgãos conflitantes. Daí, as regras a seguir. Para conflitos q u e envolvam juízos, pode-se dizer que: a) se o conflito for entre juízes estaduais, do mesmo Estado, a com petência será do respectivo Tri bunal de Justiça; b) se o co nflito for entre juízes federais de uma mesma região (agrupam ento de seções judiciárias) - ou entre juiz federal e juiz estadu al, investido em jurisdição federal (Sú mula n . 03, STJ) - a com p etência será do respectivo Tri bunal Regional Fed eral. c)

se o conflito for entre juízes vinculados a tribunais diversos, entre juízes estaduais e federais, entre juízes estaduais de esta­ dos diferentes ou entre juízes federais de regiões diferentes, a com petência será do Superior Tri bunal de Justiça.

� Atenção! O enunciado n• 180 da Súmula do STJ prevê que: "na lide Trabalhista, com pete ao Tribunal Regional da Trabalho dirimir conflito de compe­ tência verificado, na respectiva região, entre J uiz Estadual e J unta de Conciliação e julgamento" - ressalvada a extinção das juntas, existindo, agora, varas de trabalho.

Para conflitos que envolvam tribunais, pode-se dizer: a) se o co nflito envolver um tribunal superio r. a com petência será do Su premo Tri bunal Federal (art. io2, 1, "o", CF); b) se o co nflito envolver quaisquer tribunais não superiores. bem como tribunal e juiz a ele não vinculad o, a competência é do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, 1, "d", CF). Para conflitos q u e envolvam juizado especial e/ou turma recur­ sa� pode-se dizer: a) se o conflito é entre juizados especiais do mesmo Estado, a com petência é da Turma Recursai (CARNEI RO, 2009, p. 303); 315

PAU LA S A R N O BRAGA

b)

se o conflito é entre juizado federal e juízo federal da mesma seção, a competência é d o respectivo Tribu nal Regional Federal (assim, Súmula n.0 428, STJ; CARN EIRO, 2009, p. 303).

� Atenção! N este particular, a Corte Especial do STJ cancelou o enunciado n .o 348 de sua súm ula, tendo em vista o julgam e nto do RE n .0 590409, pelo STF, q u e ratificou o entendim ento ora esposado de q u e co m ­ pete ao T R F (e, n ão, STJ) processa r e j u lgar o co nflito de compe­ tência i n staurado entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção j u d iciária. o entendim ento é de que com pete ao STF a última palavra sobre com petên cia, m atéria tipicame nte constitucio­ nal. Isso deu ensejo à a provação da Súmula n .0 428, STJ, com esse novo entendime nto (STJ, CC n.0 107.635, Corte Especial, Rei. Min. Luiz Fux, j . 17.3 .10, pu blicado no D PJ de 21.6.2010). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concu rso Público para provimento do cargo de Defensor Público-RO, - de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a segui nte proposição: "Com­ pete ao STJ decidir os conflitos de com petência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária". Como visto acima, o entendimento sumu lado (enunciado 428 da súmula do STJ) é de que cabe ao TRF.

e)

se o conflito é entre juizado estadual e juízo estadual do mesmo Estado, a competência é d o respectivo Tri bunal de Justiça (CAR­ N EI RO, 2009, p. 302, citando ju lgado do STJ);

d) se o conflito é entre juizados estaduais de estados diferentes, juizados estaduais e federais, juiza� o estadual e juízo federal, a com p etência é do Superior Tri bunal de Justiça (CARNEIRO, 2009, p. 303, citando ju lgado do STJ); h)

376

se o conflito for entre Turma Recursai e Tribunal de Justiça, há p recedentes apontando a competência do Superior Tribunal de Justiça (STF, CC n. 7.081-6/MG, Pleno, rei. Min. Sid ney Sanches, j. 19.08.2002, publicado no DPJ de 27-09-2002; e, incidental mente, o STJ, AgRg na Rei n. 1500/SC, 2.• Seção, rei. Min. Fernando Gonçal­ ves, j. 10.03.2004, p u blicado n o DPJ de 05.04.2004).

C O M P ETÊNCIA 9.4.

Procedimento

Identificado o tribunal competente, o conflito será suscitado perante seu presidente por petição da parte ou MP ou por ofício do j uiz, sem pre instruíd os com docum entos necessários à demonstra­ ção do conflito (art. 118, CPC). Distri buído o incidente, o relator designado deverá: i)

o uvir os j uízes em conflito (ou só o suscitado se um deles é o suscitante), no prazo por ele assinalad o, para q u e prestem informações (art. 119, CPC);

ii) se o conflito for positivo, de oficio ou a req uerimento, determi­ nar o sobrestam ento d o feito. Independentemente d o sobresta­ mento do feito, os atos antes já praticados não deixam de pro­ d uzir efeitos, q u e só podem ser su btraídos pelas vias recursais (N ERY J R; N ERY, 2006, p. 330, PIZZOL, 2003, p. 358); iii) em sendo conflito positivo incidente em processo já sobrestado ou conflito negativo, designará um dos juízes conflitantes para resolver, em caráter provisório, medidas u rgentes; iv) apresentadas ou não as i nformações, deverá ouvir o MP n o prazo de 05 d ias (art. 121, CPC); � Atenção! O Projeto de NCPC (n° 8046/2010), no seu art. 66, §2°, prevê que o MP será ouvido em i5 dias, nos conflitos suscitados nos processos em que deve atuar.

v)

havendo jurisprudência dominante do Tribunal sobre a questão suscitada, proferir decisão monocrática, impugnável por agravo interno no prazo de 05 dias (art. 120, parágrafo ú nico, CPC); senão

vi) apresentar o conflito em sessão de ju lgamento, perante órgão competente segu ndo Regi me nto Interno do Tri bunal, (art. 121, CPC). Ao julgar o conflito, o Tribu nal deverá declarar qual o órgão com­ petente, para o qual os autos d o processo deverão ser remetidos (art. 122, parágrafo único, CPC) - se já não estiverem em seu poder -, pronunciando-se sobre a validade dos atos do órgão incompetente. 317

PAU LA S A R N O BRAGA

�

Atenção!

É possível que o tribunal entenda não serem competentes nem o susci­

tante, nem o suscitado, mas um outro juízo (CARNEIRO, 2009, p. 296; STJ. CC n. 107, Lª Seção, rei. Min. Vicente Cernicchiaro, j. lpo.1989, pu blicado no DPJ de 04.12.1989). Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo público de promotor do Minis­ tério Público de São Paulo, do ano de 2009, constou a seguinte questão. "Considere as seguintes assertivas: �

O conflito de com petência pode ser suscitado por qualquer das par­ tes, pelo Ministério Público ou pelo juiz. li. No julgamento do conflito de competência, é possível a i nvalidação dos atos decisórios do juiz considerado incom petente. Ili. No ju lgamento do conflito de com petência, o tribu nal pode, uma vez constatada a ilegitimidade de u m a das partes, extinguir o processo sem ju lgamento do mérito. Assinale a alternativa correta: a) Somente 1 é verdadeira. b) Somente 1 e li são verdadeiras. e) Somente 1 e Ili são verdadeiras. d) Somente li e Ili são verdadeiras. e) Todas as assertivas são verdadeiras". Na forma do gabarito oficial, a resposta correta é a letra b, em sendo as assertivas 1 e li verdadeiras e a Ili falsa, pois o tribunal só terá com­ petência para julgar o incidente processual, que tem por objeto o con­ flito, não esÚndo autorizado a debruçar-se sobre o objeto da causa originária. 1.

io. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A com p etência da Justiça Federal é regrada nos arts. 1os e io9, CF, sendo, pois, constitucional e taxativa, não se admitindo seja alte­ rada por norma infraconstitu cio nal. A competência dos juízos federais (ia instância) e dos Tribunais Regio nais Federais (2• instân cia) é definida em razão da matéria, da pessoa ou da fu nção, sendo, pois, absoluta (M ENDES, 2006, p. 41; DIDIER, 2011, p. 176). 378

C O M P ET Ê N C IA

Já as regras de com petência territorial (art. 109, §§10-3.0, CF), que definem o foro competente para cada ação, são relativas. io.1. Competência dos juízos federais (ia instância) 20.1.1. Em razão da pessoa

a) Causas que envolvem entes federais. Art. 209, 1, CF O art. 109, 1, CF, prevê serem de competência do juiz federal "as causas em que a U nião, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na co ndição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à J ustiça do Trabal ho". Essa é a hi pótese de com p etência mais co mum e que mais demanda os juízes federais. � Atenção! O a rt. 109, 1, CF, fala da atuação de tais entes na posição de autor, réu, opoente ou assistente. Inicial mente, observe-se que o ingresso de u m deles através de denunciação d a lide, chamamento ao processo ou nomeação à autora também o torna parte (autor ou réu), sendo indevi­ damente restrito o texto da norma. Além disso, o art. 5°, da Lei n° 9469/97, prevê a possibilidade de uma intervenção anômala da União em ações em que sejam autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais, mediante simples demonstração de inte­ resse econômico - senão por simples manifestação de vontade. Não é, entretanto, caso de "assistência" por dispensar interesse jurí­ dico. Há doutri na e precedente do STJ que sustenta serem tais causas de com­ petência da Justiça Estadual, não se desloca ndo para a Justiça Federal (MENDES, 2006, p. 89; nesse sentido, mas sobre lei semelhante e ante­ rior, STJ, CC n. 1755/BA, v Seção, rei. Min. Eduardo Ribeiro. j. 08.05.1991, publicado no DPJ de 17.06.1991).

Em que pese a ausência de previsão expressa, a jurisprudência firmou posicionamento de que são de competência da Justiça Federal as causas que envolvam fundação pública federal, agências públicas reguladoras federais (STJ, REsp. n 572.906/RS, ia T., rei. Min. Luiz Fux, 319

PAU LA SARNO B RAGA

j. 8.6.2004, publicado no DPJ de 28.6.2004) e conselhos de fiscaliza­ ção profissional (enquanto autarquia federal) - bem como seus entes regionais e locais, como conselhos regionais, seções estad uais, cai­ xas de assistência, independente de deterem personalidade jurídica própria (MEN DES, 2006, p. 76 e n; STJ, cc n. 40.275/BA, ia Seção, rei. Min. Castro Meira, j. n.02.2004, pu blicado no DPJ de i5.3.200). Assim, Súmula n. 66, STJ: "compete à Justiça Federal processar a julgar execu­ ção fiscal promovida por Conselho de Fiscalização profissio nal". Nesse rol se i nserem, por exem plo, o Banco Central (autarquia), a FU NAI (fu ndação), o INPI (autarquia), a Caixa Econô mica Federal (empresa pública), e a OAB. Não são de competência dos juízes federais as causas que envolvem sociedade de economia mista , destinadas à J ustiça Esta­ d ual (cf. Súmulas n. 42, 556 e 508, STF), a exemplo daquelas em que partici pam o Banco do Brasil e a Petrobrás. �

Atenção!

Existem alguns entendimentos sumulados do STJ que completa m o estudo do dispositivo, pois dispõem o seguinte: a) a súmula n. 32, STJ, que são de competência da J ustiça Federal as jus­ tificações judiciais para instruir pedido contra entre federal - admi­

tindo-se o julgamento por juízo estadual, quando não houver juízo federal na localidade (art. is, li, Lei 010/66);

b) a Súmula n. 82, STJ, serem de competência da J ustiça Federal causas relativas à movimentação de FGTS - salvo reclamações trabalhistas; c) a Súmula n. 270, STJ, que é competência da Justiça Estadual proces­ sar execução, ainda que apresentado protesto por preferência de crédito por ente federal; d) e, enfim, a Súmula n . 161 STJ. ao estabelecer a com petência da Justiça Estadual para causas referentes a levantamento de valores relati­ vos a PIS/PASEP e FGTS, por faleci mento do titular da conta.

Há precedente do STJ que esposa entendimento no sentido de que a presença do Ministério Público Federal na causa faz com que seja de competência da Justiça Federal, pois o MFP é órgão sem persona­ lidade jurídica e i ntegrante da "U nião", o que o engloba no texto do art. 109, 1, CF (STJ, REsp n. 440.002/SE, ia T, rei. Min. Teori Albino Zavas320

C O M P ETÊNCIA

cki, j. 18. 1i.2004, publicado no DPJ de 06.12.2004; STJ, CC n. 3911 1/RJ, ia Seção, rei. Min. Luiz Fux, j. lp2.2004, pu blicado no DPJ de 28.02.2005). Entretanto, há respeitável do utrina que sustenta que o Mi nisté­ rio Público Federal e o Ministério Pú blico Estad ual podem demandar na Justiça Federal ou Estad ual, ju ntos (em litisconsórcio) ou separa­ dos, bastando que tenham l egitimidade para causa, atuando dentro dos limites de suas atri buições - o que só é ratificado pelo art. 37, li, LC n.0 75/93, e art. s.o, §s.o, Lei Federal n.0 7347/85, e pela ausência de previsão do MPF dentre os entes do art. 109, 1, CF (M ENDES, 2006, p. 84; DIDIER, 2011, p. 179 e 180). Observe-se q u e a parte fi nal do art. 109, 1, CF, prevê exceções a essa regra, m ais especificamente: as causas de com petência das justiças especiais, de falência e relativas a acidente de trabalho. As ações envolvendo acidente de trabalho citadas no disposi­ tivo são aquelas p ropostas pela vítima em face do INSS (decorrentes da segu ridade social), pleiteando benefícios acidentários. Não se confu ndem com a ação indenizatória ajuizada em face d o emprega­ dor, que, com a EC n .0 45/2004, é, indubitavel m ente, de competência da Justiça do Trabalho (art. 114, VI, CF.). No mais, tendo em vista ser o INSS uma autarq uia federal, do art. 109, 1, CF, podem extrair-se duas regras para as ações que o envolve: a)

se fun dada em acidente de trabalho, será de com p etência da Justiça Estadual.

b)

se tiver qualquer outro fundamento, será de com petê ncia da Justiça Federal, por ser o INSS, autarq uia federal. � Atenção! Adiante-se que as ações previdenciárias -, e, n ão, acidentárias - ajui­ zadas contra o INSS, são, pelas razões já expostas, de com petência da Justiça Federal, aplicando-se a elas os arts. io9, §§ 3° e 4°, CF. De acordo com esses dispositivos, o foro com petente para tais ações é do domicíl io do segurado ou beneficiário, faci litando seu acesso à jus­ tiça. Mas, não havendo na localidade juízo federal, poderá a ação ser processada e julgada por juízo estadual, que exercerá com petência federal delegada.

321

PAU LA SARNO BRAGA

No que se refere à exclusão de causas de competência da Jus­ tiça do Trabalho, ressalve-se q u e o STF, em sede da ADIN n. 3395-6, decidiu q u e é de competência da Justiça Com u m Federal j ulgar cau­ sas fund adas em relações estatutárias de trabalho, que envolvam ente federal. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ GO (FCC) - de 2012,tomou-se como correta aseguinte assertiva: " É da J ustiça Co mum a competência para julgar as ações de funcionários estatutários contra o Poder Público". tuto

-

Por fim, observe-se que se a causa tramita na Justiça Estadual, a intervenção de um dos entes federais referidos n o art. io9, 1, CF, determina a competência da Justiça Federal. E só o juízo federal tem o poder de verificar a regu laridade dessa intervenção e determinar se a co mpetência é, de fato, sua. Destarte, a simples interven ção do ente federal no feito já obriga o juízo estad ual a rem eter os autos para o juízo federal, a quem incumbirá analisar a cabim ento da i nterve nção: se j u lgar pelo seu cabim ento, dará processamento ao feito; caso contrário, retornará os autos para o juízo estadual, q u e não pod erá rever a decisão.

É o que entende o STJ, a teor dos seguintes enu nciados da súmula de sua jurisprudência: i.

Súmula n.• i50, STJ: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a existê ncia de interesse jurídico q u e justifique a presença, no processo, da União, suas autarq uias o u empresas pú blicas";

ii.

Súmula n.• 224, STJ: " Excluído do feito o ente federal, cuja pre­ sença levara o Juiz Estadual a declinar da com petência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar o conflito";

iii. Súmula n.• 254, STJ: "A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexami nada n o Juízo Estadual". � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concu rso público para provimento no cargo de Juiz Federal Substi­ tuto do TRF5 de 2011 foi cobrada a questão abaixo sobre o tema. "A respeito da competência, assinale a opção correta.

322

COMPET Ê N C IA

a) A justiça federal é com petente para julgar causas que envolvam

como parte conselho de fiscalização profissio nal de âm bito nacional, cabendo à justiça estadual o ju lgamento das que envolvam os con­ selhos regionais. b) A competência da justiça federal é funcional e, por conseqüência, abso­ luta e inderrogável pela vontade das partes, sem qualquer ressalva. e) O i nteresse j u rídico do ente submetido à competência da justiça federal é avaliado pelo juiz federal, podendo o protesto pela pre­ ferência de crédito apresentado por ente federal em execução que tramite na justiça estadual deslocar a competência para a justiça federal, se assim entender o juiz federal. d) Excluído o ente federal do feito, cessa a razão que tenha j u stifi­ cado a declinação da com petência para a justiça federal, não preci­ sando o juiz da causa suscitar conflito negativo de com petência para devolvê-lo à justiça estad ual. e) A decisão de juiz federal que exclui ente federal da relação proces­ sual pode ser objeto de reexame na justiça estadual, desde que rea­ lizado por tribunal". Segundo o gabarito ofi cial, foi considerada correta a l etra d, refle­ tindo a abordagem desse tít u l o, inclusive os entendime ntos s u m u ­ l a d o s acima.

b)

Causas internacionais. Art. 109, li, CF

Na forma do art. io9, li, CF, são de com petência de juízo federal as causas em que litiguem Município ou pessoa residente no Brasil contra Estado Estrangeiro ou organismo internacional (ex.: ONU, OMS, BIRD). E as decisões proferidas pelo juiz federal nessas causas são i m pugnáveis por recu rso ordinário constitucional, dirigido ao Supe­ rior Tribu nal de justiça - fugi ndo à regra dos agravos e apelação dirigidos ao TRF. Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o concurso público para provimento no cargo de Promotor de Justiça - MPE-SC - de 2013,tomou-se como correta a segui nte assertiva: "As cau­ sas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domici­ liada no País serão processadas e ju lgadas perante a Justiça Federal de p rimeira instância, com recurso ordinário para o Superior Tri bunal de J ustiça".

323

PAU L A SARNO B RAGA

c)

Mandado de segurança e habeas data contra ato de autoridade federal. Art. 109, VIII, CF

Na letra do art. 109, VIII, CF, são de com petência do juízo federal "os mandados de segurança e os habeas data contra ato de auto­ ridade federal, excetuados os casos de competência dos Tri bunais federais". A expressão "autoridade federal" é lida em sentido amplo, abrangend o "dirigentes de pessoas ju rídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições p ú blicas" (art. 1°, § 1°, Lei n° 12.061/2009). Mas só se a d m ite a co m p etência d o j u ízo federal se o ato for praticado no exercício de função pú blica de legada (ato de im pério), não c a b e n d o q u a n d o se trata de ato de gestão (DIDI ER, 2011, p. 184). N esse co ntexto, adm ite-se, como exem plo, o mandado de segu­ rança contra ato de dirigente de ju nta comercial, ato de dirigente de concessionária de serviço público de forneci mento de energia elétrica e de dirigente de universidade particular, todos, quando agindo por delegação do poder pu blico fed eral (STJ, CC n. 40060/ SP, l.ª Seção, rei. Min. Castro Meira, j. 24.3.2004, publicado no DPJ de oro6.2004; STJ, REsp n. 725955/SP, ia T, rei. Min. Eliana Calm on, j. 08.05.2007, pu blicado no DPJ de 18.05.2007). 10.1.2.

Em razão da função. Art. io9, X, segunda parte, CF

O art. 109, X, segu nda parte, CF, prevê a com petência do juízo federal para a "execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação". Saliente-se que a competência para hom ologação da sentença estrangeira e o "exequatur" ("execute-se") da carta rogatória é do STJ. O juízo federal só é competente para, de pois, executar. Trata-se de hipótese de competência funcional, pois cumprirá ao juízo federal a dita execução, ind ependente da matéria envolvida na carta ou sentença exeqüenda. 324

COMPETÊNCIA

20.1.3. Em razão da matéria

a) Causas fundadas em contrato ou tratado internacional. Art. 209, Ili, CF

A teor do art. 109, I l i, CF, são de competência de juízo federal "as causas fundadas em tratado o u contrato da União com Estado Estrangeiro ou organismo internacional" O que define a competência é a matéria, isto é, ser ela fun­ dada em tratado ou contrato i nternacional, não i m portando pessoas envolvidas. Além disso, o STF e STJ, visando evitar o abarrotamento indevido da Justiça Federal, o ptaram por interpretação restritiva desse dis­ positivo, entendendo que não é q u alquer causa fundada em contra­ tos ou tratados internacionais que será de sua com petência, mas, tão-só, aquelas que tenham com o tundarnento essencial obrigação dali decorrente. Por isso, já se excluiu a competência dos juízos federais para execuções cambiais entre particu lares, não considerando suficiente a existência da Convenção de Genebra para u niformização das normas cambiais (STF, CJ n. 4967, Lª T., rei. Min. Aliomar Baleeiro, j. 25.03.1969, p u blicado no DPJ de 2ro6.1969; STF, CJ n. 4663/SP, 3 .• T., rei. Min. Eloy da Rocha, j. l?-05.1968, publicado n o DPJ de 13.02. 1969). Mas se inserem, de ntre as atri bu ições dos juízos federais, con­ tudo, causas relativas à proteção do nome com ercial (Co nvenção de Paris), danos decorrentes de vazamento de petróleo de navi o (fu ndado em Convenção i nternacional) ou, ainda, ação de alimentos internacionais (entre sujeitos de países distintos), conforme entendi­ mento dos tribunais superiores (STJ, CC n. 10445/SP, Lª Seção, rei. Min. Demócrito Reinaldo, j. 13.09.1994, pu blicado no DPJ de 10.10.1994; STJ, CC n . 512, 2.• Seção, rei. Min. Barros Monteiro, j. 20.04.1989, p u blicado no DPJ de 27-11.1989; cf. MENDES, 2006, 104-106). b) Causa referente à nacionalidade ou naturalização. Art. 209, X, parte final, CF

O art. 109, X, parte final, CF, estabelece a com petência do juízo federal para "causas referentes à nacionalidade, inclusive a respec­ tiva o pção, e à natu ralização". É o caso da: 325

PAU LA SARNO BRAGA

a) ação para a concessão de passaporte ; b) ações relativas à perda e aquisição de nacionalidade (cf. Lei n.0 818/1949, e art. 12, 1 , "c", e §4.º, CF); c)

ação para retificação de registro que decorra de perda ou aqui­ sição de nacionalidade, q u ando o equívoco decorrer de pronun­ ciam ento do juízo federal na m atéria (julgado do STJ, citado por MENDES, 2006, p. lll);

d) entrega de certificado de naturalização neste últi mo caso, res­ salvada a delegação da com p etência federal para j uízo estadual, se não houver juízo federal na l ocalidade (cf. Lei n.0 6815/1980, art. n9, § 3°). -

Exclu i-se, no entanto, das atri buições da Justiça Federal o pedido de brasileira natu ralizada de adição de patronímico de co mpan heiro brasileiro nato (Sú mula n.0 5 1, TFR). c)

Causas relativas à disputa de direitos indígenas. Art. 109, XI, "a", CF

São de competência do juiz federal as causas relativas à "dis­ puta sobre direitos indígenas". Trata-se de regra de texto aberto, cuja interpretação gera divergências d outri nárias e jurisprudenciais.

É necessário definir o sentido da expressão "di reitos indígenas": seriam direitos coletivos e/ou direitos individuais de indígenas? A tendência parece ser admitir que a Justiça Federal é compe­ tente para apreciar causas cíveis ou criminais que versem so bre direitos coletivos indígenas, à luz do art. 231, CF, conforme entendi­ me nto d outrinário, do STJ e do STF (DIDI ER, 2on, p. 189 e 190; STJ, CC n. 39.389/MT, 3ª Seção, rei. Min. Laurita Vaz, j. l0.3.2004, pu blicado no DPJ de 05.04.2004; STJ, CC n. 62480/PR, ia Seção, rei. Min. Eliana Cal­ mon, j. 22.1i.2006, pu blicado no DPJ de n.12.2006; STJ, CC n. 39.818, i.•Seção, rei. Min. Teori Albino Zavascl�i, j. 10.03.2004, p ublicado no DPJ de 29.opoo4; STJ, HC n. 77280/RS, s .a T., rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. n.12.2008, pu blicado no DJe de 09.03.2009; STF, HC n. 91313/ RS, 2• Seção, rei. Min. Ellen Gracie, j. 02.09.2008; , publi cado no D PJ em 25.09.2008; STF, HC n. 71835/MS, 2.• T., rei. Min. Francisco Rezei�. 326

COMPETÊNCIA

j. 04.04.1995, pu blicado no DPJ de 22.1u996; contra, entendendo abranger só questões cíveis e coletivas, CARVALHO, 2004, p. 248; cf. sobre o tema PIZZOL, 2003, p. 218). � Atenção! No âmbito criminal o bserva-se entendimento sumulado do STJ (Súmula n° 140, STJ) de que causa criminal individual não é de competência da Justiça Federal, mas, sim, da Justiça Estadual, que contrasta com a juris­ prudência do STF acima citada, que tem sustentado ser de competência da J ustiça Federal. É o que se diz sobre caso de crime de furto praticado por índio em meio a disputa de terras e o crime de homicídio praticado contra índio, nos casos do STF citados.

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? N o concurso pú blico para cargo de Procurador Federal de 2010 (Cespe), em questão sobre com petência, na linha do pensamento do STJ em torno da exegese do art. 109, XI, a, CF, que exclui a competência do juiz federal para causas individuais, considerou-se errada a assertiva de que: "Caso um indígena sofra lesões causadas por acidente de trânsito em área próxima à sua reserva, a competência para o julgamento da demanda reparatória será da vara federal mais próxima ao local dos fatos, por tratar-se de discussão relativa a direitos i ndígenas".

�

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso público para provimento no cargo de Juiz Federal Substituto(CESPE) - TRF3 de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: " Segundo o entendimento dominante no STJ, a simples pre­ sença de indígena como parte na demanda é o suficiente para assegu­ rar a com petência da justiça federal".

d) Causas relativas à grave violação a direitos humanos. Art. Jo9, V-A, § 5.0, CF O art. 109, V-A, CF, inserido com a EC n.0 45/2004, faz constar a co m petência do juízo federal para processar e ju lgar as causas rela­ tivas a direitos hu manos a q u e se refere o § 5°, que, por sua vez, dispõe q u e: •

nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, 327

PAU L A SARNO B RAGA •

o Procurador-Geral da República poderá suscitar incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal,

•

com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,

•

perante o Superior Tribunal de Justiça,

•

em qualquer fase do inqu érito ou do processo.

Trata-se de regra quP,, na visão da doutrina, abrange causas coletivas, cíveis ou criminais - não havendo, n o dispositivo, restri­ ção explícita na sua aplicabilidade em razão da matéria, q u e só o faça incidir no campo penal (DIDIER, 2011, p. 186). Constatada, pois, a grave violação a direitos hum anos, em inquérito ou processo, civil ou penal, pode o Procurador-Geral da República pedir, perante o STJ, seu deslocamento da Justiça Esta­ dual (local) para a Justiça Federal, de fo rma a assegu rar o cum pri­ mento de obrigações previstas em tratados internacionais de direi­ tos h umanos. A finalidade da n orma é su btrair a com p etência de juiz local (J us­ tiça Estadual) para processar e ju lgar causas de grande repercus­ são política e social, em que o magistrado possa sofrer pressões políticas locais que prejudiquem sua ind ependência e i m parciali­ dade na cond ução da q u estão. Daí o STJ, em acórdão cujo relato r foi o M i n istro Arnaldo Este­ ves Li m a, ter ente n d i d o ser requ isito para o i ncidente d e deslo­ came nto a i n capaci d a d e e i n efi ciênci a d o j u i z estad u a l n o exercí­ cio d e suas funções - e m razão d e desídia, o m i ssão, e m peci l h o s pessoais o u materiais, falta d e vontade p o l ítica. I s s o j u stifica que o j u iz estadual p ossa defe n d e r-se, e m contraditório, bem assim, a possi b i l i d a d e d e i nterve nção atípica de amicus curiae, diante d o gran d e i nteresse p ú blico envolvi d o (STJ, nos I D C n . 1/ PA, p Seção, j . 08, 06. 2005, p u b l i cado n o D PJ de 10.10. 2005; I DC n . 2/D F, 3.• Se ção, j . 27.10. 2010, p u blicado no DJe de 2 2 . 1 i . 2010; e D I D I ER, 2011, p. 188 e 189). Em síntese, trata-se de incid ente que pode ser definido por seu: 328

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C O M PETÊNCIA

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Causas cíveis ou penais, normalm ente coletivas, relativas a grave violação a direitos huma nos, cujo juiz estadual seja i n capaz subjetivame nte de exercer suas funções Procurador Geral da República Sup erior Tri bunal de J u stiça

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Em q u alquer fase do i n q uérito ou processo

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Dar c u m primento a tratados internacionais relativos a direitos humanos

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10.2 .

Em contraditório, com poss i bilidade de intervenção atípica de amicus curiae (STJ)

Competência territorial da Justiça Federal. Art.

109, §§ 1-3°,

CF

As regras de co mpetência territorial da Justiça Federal p revistas no art. 109, §§ i.0-3.0, CF, são relativas, dispositivas e passíveis de modificação. São regras q u e só se aplicam a causas q u e envolvam a União e às ações previdenci árias que tenha como parte o I N SS. J á há, i n c l u sive, ente n d i m e nto d o STJ d e q u e o art. 109, §2.0, por exe m ­ plo, não se aplica às autarquias e empresas pú b licas, sendo regidas p e l o art. lOO, I V, "a", d o CPC (STJ, 2.• Se ção, CC n . 27570/ MG, rei. M i n . Eduard o Ribei ro, j . 13.12. 1999, p u bl i cado no DPJ de 27.03.2000) Assim, o art. 109, §§ 1°-3°, CF, prevê foros co m petentes para ações q u e envolvam a U nião - derrogan do o art. 99, CPC - e o INSS, dispondo que: a)

para as ações em que a União for autora, o foro competente é do domicílio do réu (art. 109, §1°, CF);

b)

para as ações em q u e a União for ré, estão previstos em lei (art. 109, §2°, CF) foros concorrentes podendo o autor o ptar pelo: i.

foro do domicílio do próprio autor;

ii.

foro do local do ato ou fato que deu origem à demanda; 329

PAU LA SARNO BRAGA

iii.

foro da situação da coisa; ou

iv.

Distrito Federal.

para as ações previdenciárias em cjüe sejam parte o segu rado/ beneficiário e o I NSS (autarquia federal), o foro com p etente é do domicílio do segurado ou beneficiário, garantindo-lhe mais comodidade no acesso à justiça (art. 109, § 3°, CF).

c)

Sucede que nem sem pre no foro do do micílio do segu rado ou beneficiário há vara federal instalada - nem todas as comarcas têm . Daí o art. io9, § 3°, CF, prever que, não havendo vara federal na comarca, tais ações serão processadas e ju lgadas pela j ustiça Esta­ d ua l, que exercerá competência federal por delegação. � Atenção! Essa regra foi criada para facilitar o acesso do segurado ou benefi­ ciário do INSS à justiça, podendo litigar no foro do seu domicílio, ainda que não haja juízo federal, fazendo-o perante juízo estadual que exerça jurisdição federal. Mas nada i mpede que abra mão do benefício que lhe foi conferido, optando por ajuizar a ação perante vara federal, da capital do Estado­ -mem bro - cabendo à instituição previdenciária ré oferecer exceção de incompetência relativa, no prazo de lei, sob pena de preclusão e pror­ rogação da competência do foro então escolhido (cf. STF, Ag em AI n. 208.834-1/RS, 2.• T., rei. Min. Carlos Velloso, j. oro4.1998, DJ de 22.05.1998; e STJ, CC n. 116919/PE, 3.• S., rei. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j. 12.09.2012, DJe de 18.09.2012). A este respeito: i. Súmula n.• 689, STF: "o segurado pode aj uizar ação contra a institui­ ção previdenciária perante o juízo federal do seu domicilio ou nas varas federais da capital do Estado-mem bro"; ii. Súmula n• 08, TRF4: "Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal". O que não se admite é que opte por juízo de outra comarca, se naquela que tem domicílio há juízo federal (STF, AGR RE n• 227.132/RS, 2• T, rei. Min. Marco Aurélio, j. 22.06.1999, publicado no DPJ de 27.08.1999). Lamentável a constatação de que o STJ tem precedente excluindo da aplicação dessa regra o mandado de segurança i mpetrado contra ato de autoridade previdenciária, im primindo eficácia à Súmula n• 2 16, TFR (STJ, cc n. 15.203/RS, l.ª Seção, rei. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 12.12.1995, publicado no DPJ de 26.02.1996) (DIDIER, 2011, p. 194).

330

COM PETÊNCIA

Entretanto, a instalação posterior de juízo federal na l ocalidade é mudança de fato superveniente que altera competência absoluta, autorizando a q uebra da competência do juízo estadual perpetuada sobre a causa, que deverá ser remetida ao novo juízo federal (STJ, CC n. 38.7 13/SP, ia Seção, rei. Min. Luiz Fux, j. 14.04.2004, publicado no DPJ de 03.1i.2004; D I D I ER, 2011, p. 193). A CF prevê expressamente a com petência federal delegada dos juízos estadu ais nas comarcas em que não haja j uízo federa l para as causas previdenciárias já citadas. Mas o Constitui nte também prevê a p ossibilidade de a lei infraconstitucional estender essa regra a outras causas, o q u e se dá, por exemplo: a) na execução fiscal, cujo foro competente é do do micílio do con­ tribui nte, mas, se lá não houver vara federal, a causa poderá ser apreciada por juízo estadual (art. 15, 1, Lei n .0 5010/06); b) nas vistorias e justificações q u e visam fazer prova contra a administração federal, sendo que, se no domicílio do reque­ rente não houver vara federal, p oderá ser processada e j u lgada por juízo estad ual com competência federal delegada (art. 15, li, Lei n .0 5010/66); c)

com as cartas precatórias (citatórias, probatórias, executórias e cautelares) expedidas pelo juízo federal, que poderão ser cum pridas nas comarcas do interior pelo juízo estadual (art. 1213, CPC);

d) com a expedição de certificado de naturalização (art. 119, § 2°, Lei 6815/80); e)

no usucapião especial em terras devolutas federais, q u an d o, no foro da situação do i m óvel, não houver juízo federal, a ação deve ser aj uizada perante juízo estadual. É o q u e se extrai da Súmula n.0 11, STJ ("A presença da U nião o u de qualquer de seus entes, na ação d e usucapião especial, não afasta a com­ petência d o foro da situação d o imóvel"), que recepciona o art. 4°, § 1°, Lei n° 6969/81, lido à luz CF/88, como hipótese de dele­ gação.

Por fim, observe-se que os recursos contra decisão de juízo estadual n o exercício de jurisdição federal serão dirigidos ao Tri bu­ nal Regional Federal (art. 109, § 4°, CF). 331

PAU LA SARNO BRAGA

� Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento do cargo de Juiz Federal Substi­ tuto-TRF2, de 2013 (Cespe), foi tida como errada a seguinte proposição: "A delegação da competência da justiça federal à justiça estadual de pri­ meiro grau, mesmo encontrando-se autorizada pela CF para outras situa­ ções, somente se tem observado com relação às causas previdenciárias". E, no Concurso Pú blico para provimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foi considerada correta a seguinte assertiva: "Foi ajuizada execução fiscal perante a justiça estadual, diante da inexistência de vara federal na comarca. Ocorre que, depois da citação do executado, mas antes da realização da pen hora, foi ins­ talada vara federal na comarca, gerando um conflito sobre qual juízo deverá dar prosseguim ento ao feito. Nesse caso, não deve ser aplicado o princípio da perpetuatio jurisdictionis, devendo ser deslocada a com­ petência para a vara federal". Já no Concurso Público para provimento do cargo de Procurador da República - MPF, de 2008, foi cobrada a questão abaixo, que exige a apli­ cação não só das ú ltimas lições, como também de outras constantes ao longo de todo o capítulo. Sobre o tema da com petência, ten ha em mente as seguintes afirmações: 1- Proposta a execução fiscal, a posterior m udança de domicílio do exe­ cutado não desloca a com petência já fixada.

li- Compete à justiça Comu m Estadual processar e julgar ação de servidor

público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. Ili - A presença da União ou de qualq uer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a com petência do foro da situação do imóvel.

Diante destas afirmações, é correto dizer que: a) a proposição 1 está correta, enquanto a Ili está incorreta. b) a proposição li está correta, mas a 1 está incorreta.

c) a proposição Ili está correta, mas a l i está incorreta. d) todas as proposições estão corretas. Segundo o gabarito oficial, a resposta certa é a letra d. 10.3. Competência do Tribunal Regional Federal (2• instância). Art. 108, CF

A com p etência dos Tri bunais Regionais Fed erais é estabelecida no art. 108, CF. 332

C O M P ETÊNCIA

competência funcional, originária e recu rsai (por graus de jurisdição), e, por isso, absoluta. É

O art. 108, 1, alíneas "b", "c" e "e", CF, dispõe sobre a competên­ cia originária dos TRFs para processar e julgar: •

•

•

ação rescisória de seus próprios julgados ou dos j ulgados de juízes federais a ele vinculados; mandado de segurança e habeas data de seus próprios atos o u d os atos de juízes federais a ele vinculados; conflitos de competência entre juízes federais a ele vinculados - e, ainda, entre juiz federal e juiz estad ual investido em j urisdi­ ção federal, confo rme Súmula n° 03, STJ.

o art. 108, l i , CF, regra, ainda, a competência recursai dos TRFs para ju lgar recurso manejado contra decisão de juiz federal e de juiz estadual investido em jurisdição federal, que seja da sua região.

Saliente-se que o TRF não tem competência para j u lgar recurso contra decisão de juiz estadual não revestido em j u risdição federal (cf. Súmula n° 55, STF). Por isso, se u m os entes federais do art. 109, 1, CF, interpõe recurso de terceiro prejudicado, de decisão de juízo estad ual dada contra sociedade de economia mista, esse recurso será de competência de Tri bunal de Justiça do Estado, vez que o Tri bunal Regional Federal não tem competência recursai para rever decisão de juízo estadual despido de jurisd ição federal (Sú m ula n° 55, STJ, e art. 108, l i , CF; D I D I ER, 2011, p. 196). Da mesma forma, se u m desses entes federais (art. 109, 1, CF) ingressa no feito como assistente de uma das partes, em processo que está em grau de recurso perante Tri bunal de Justiça do Estado, a causa não passa a ser de competência do Tri bunal Regional Fede­ ral, que não tem poder para rever sentença de j uízo estad ual (a favor, Súmulas n° 55, STJ e n.0 518, STF; contra, p recedentes d o STF e STJ; STF, RE n . 144880/ES, Lª T., rei. Min. Celso de Melo, j. 3i.10.2000, publicado no DPJ de 02.opoo1; STJ, CC n. 38.790/RS, Lª Seção, rei. Min. Teori Albi n o Zavascl�i, j. 2ro8.2003, pu blicado no DPJ de 10.11.2003). Parece contrariar esse entendimento posicionamento mais recente esposado na Súmula n° 365, STJ, ao estabelecer q u e a "A intervenção da União com sucessora da Rede Ferroviária Fed eral S/A desloca com petência para a J ustiça Federal ainda que a sentença 333

PAULA SARNO B RAGA

tenha sido proferida por juízo estad ual". Trata-se, a princípio, de ampliação indevida da com petência constitucional do TRF, restrita a decisão de juízo que exerce co mpetê ncia federal. Contudo, anali­ sando-se precedentes desse enunciado, extrai-se aplicação possível e conforme a Constituição: para os casos em que a União intervém após a sentença, mas em fase de execução, quando seria adm issível o deslocamento p á ra a Justiça Federal (DIDI ER, 2011, p. i98). � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concu rso público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ tuto - PI (CESPE) - d e 2012. tomou-se como correta a seguinte assertiva: "Intervindo a União, como assistente, em ação indenizatória em curso na justiça estadual, em fase de liq uidação, a com petência se deslocará para o foro federal"

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