CODIGO_DE_PROC._LABORAL_DE_LA_PROV._DE_Bs_-_FERNANDO_RIVERA

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Fernando M. Rivera

LexisNexis Abeledo-Perrot

Citar: Lexis Nº 6703/000446

- Rivera, Fernando M. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

2

LexisNexis - Depalma 1996

PREFACIO Cerca de cumplir treinta años de actividad profesional, de los cuales diez los cumplí como juez del tribunal del trabajo 2 de la ciudad de Mar del Plata, ante la sanción de la ley 11653 [L BUE LY 11653], he considerado conveniente reflotar la base de mi anterior Código de Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires, para presentar una nueva obra, que si bien mantiene muchos de los conceptos vertidos en la oportunidad anterior, tiene otros nuevos que considero la hacen interesante y actualizada. Como he dicho en otra oportunidad, la importancia que han adquirido las controversias laborales y el desconocimiento existente sobre las normas de procedimiento aplicables a ella, como también la falta de presentación de nuevas alternativas para solucionar los graves problemas que soporta la justicia del trabajo en la provincia de Buenos Aires, me ha llevado a realizar este trabajo, que como el anterior, considero que puede ser una herramienta útil para todos aquellos que se sientan interesados en este particular sistema procesal. Hemos analizado cada uno de los artículos de la ley 11653 [L BUE LY 11653], indicando cuáles son sus concordancias con los correspondientes de las leyes 5178 [L BUE LY 5178] y 7718 [L BUE LY 7718], citando y comentando las normas del Código Procesal Civil que pueden ser de aplicación en el fuero del trabajo, y las equivalentes del procedimiento de la ley 18345 , para que quien desee profundizar los temas, tenga indicadas las normas relacionadas. En lo posible, he tratado de volcar a cada uno de los artículos comentados, la jurisprudencia existente sobre el tema, para lo cual se ha indicado en las notas al pie de página los fallos que se tuvieron en consideración y la publicación o medio en el cual pueden ser ubicados. Para ello hemos tomado en consideración, fundamentalmente, la jurisprudencia de nuestro superior tribunal provincial, utilizando el sistema de jurisprudencia que brinda la Corte, denominada JUBA, elaborado por la Subsecretaría de Información de ella. Por eso considero que como el anterior Código de Procedimiento Laboral, éste será un elemento práctico para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, como también para

3

los abogados que litigan en el fuero, ya que podrán encontrar desarrolladas todas las materias correspondientes a este procedimiento particular. Para los estudiantes, estimo que será de interés, porque con él podrán tener una visión completa del proceso laboral provincial. Pero, además, he tratado de proponer diversas alternativas para mejorar la actual situación procesal laboral de la provincial, en forma similar a lo que he realizado con anterioridad, ya que he visto que de esta forma se dejan semillas que, con el trascurso del tiempo, pueden llegar a ser recogidas en disposiciones legales. En el apéndice he colocado aquellas normas de uso frecuente en el fuero del trabajo, para evitar tener que consultar otras obras quienes utilicen la presente. Deseo que en el próximo comentario que pueda realizar al procedimiento laboral de la Provincia de Buenos Aires, se recepten en él las bases que sostenemos en esta obra. Para su eventual análisis, agrego un proyecto de ley para el proceso laboral bonaerense, donde aplico esos criterios. A la espera de que esta obra tenga la misma recepción que la anterior, la presento para su consideración por todos aquellos vinculados al derecho procesal laboral. EL AUTOR

4

CAPÍTULO I

COMPETENCIA Art. 1.- Los tribunales del trabajo de la provincia de Buenos Aires tendrán a su cargo la administración de la justicia laboral, en un todo de acuerdo con las disposiciones de la presente y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Conc.: Ley 18345, art. 1 ; ley 5827 (ver apéndice). Antec.: Ley 5178, art. 1 ; ley 7718, art. 1 .

Institución En las sociedades organizadas es función del Estado la de administrar justicia a los componentes de ellas que requieran que se diriman sus conflictos de intereses. "El Derecho surge no sólo para servir a la Justicia, sino para eliminar la inseguridad" (1) , y es con esa finalidad que el Estado asume ese rol fundamental en toda sociedad organizada, ya que es el único autorizado para emplear la coacción, con la finalidad de lograr el cumplimiento de sus resoluciones, reivindicando para sí la posibilidad de administrar justicia. Pero así como se reglan los derechos y garantías de los habitantes de la Nación en la Constitución, también se limitan en ella los poderes del Estado y se fijan las atribuciones del Poder Judicial, delimitándose su competencia, dado que si simplemente se crearan los órganos para la administración de justicia, sin fijarse también sus atribuciones y deberes, "no sólo se frustraría el propósito que se tuvo en cuenta al instituirlos, sino que la arbitrariedad sería la regla" (2) . Es por eso que la Corte provincial ha dicho que, en el "sistema jurídico argentino, la satisfacción de los objetivos de seguridad jurídica, tranquilidad pública, paz social, buen orden y necesidad de estabilidad institucional es buscada mediante una organización de división de poderes" (3) .

5

Una de esas funciones del Estado, denominada jurisdicción, tiene, pues, origen constitucional, y conforme a lo dispuesto por el art. 5 de la Constitución nacional, cada provincia debe dictar su propia constitución y establecer en ella los mecanismos necesarios para asegurar la administración de justicia. En cumplimiento de ese precepto de la Constitución nacional, la provincial, en su art. 160 , según el texto aprobado en 1994, dispone que "el Poder Judicial será desempeñado por una Suprema Corte de Justicia, cámaras de apelación, jueces y demás tribunales que la ley establezca". Siguiendo el imperativo constitucional, la Ley Orgánica del Poder Judicial (4) establece que la Administración de Justicia de la Provincia de Buenos Aires será ejercida por: 1) la Suprema Corte de Justicia; 2) las cámaras de apelación en lo civil y comercial, y en lo criminal y correccional; 3) los jueces de primera instancia en lo civil y comercial, y en lo criminal y correccional; 4) los tribunales del trabajo; 5) los tribunales de familia; 6) los jueces de paz. El capítulo VI de la Ley Orgánica legisla sobre la composición, competencia e integración de los tribunales del trabajo. Conforme a ella, los tribunales del fuero estarán constituidos por tres jueces (art. 53 ), y la presidencia de ellos será ejercida por el término de un año, a partir del momento de la designación del juez para ese cargo, debiendo comenzar por el integrante más antiguo, y en caso de igual antigüedad, por el de mayor edad (art. 54 ), continuándose en años posteriores según el orden que se ha establecido en la primera constitución, y ello en tanto se mantenga la misma integración. Es importante destacar que las situaciones que se originan con la integración de los tribunales del trabajo han planteado diversos problemas, algunos de difícil solución para mantenerlos en funcionamiento, a pesar de que la legislación de la provincia de Buenos Aires prevé concretamente la forma en que deben integrarse estos tribunales en caso de vacancia, ausencia o cualquier otro impedimento de los jueces titulares, siendo clara la voluntad legislativa en el sentido de que en todos los casos dichos órganos jurisdiccionales funcionen con sus tres miembros titulares o con sus reemplazantes legales (5) . El tribunal está integrado por tres jueces, como ya hemos mencionado, y en virtud de esa integración, la Suprema Corte ha resuelto que los veredictos y sentencias dictados sin la participación de todos los integrantes del tribunal que intervinieron en la vista de la causa, es nula aunque hubieran sido consentidas las actuaciones por las partes en el proceso (6) .

6

El criterio indicado es evidentemente el correcto, y vino a impedir que los tribunales del trabajo funcionaran con sólo dos de sus integrantes, porque las partes lo consintieren, aunque no existiese causa para ello. La Corte resolvió que "las leyes atributivas de jurisdicción son, en principio, normas de derecho público y, por lo tanto, de orden público (7) ; de la misma calidad participan, obviamente, las leyes que reglamentan el ejercicio de jurisdicción y que disponen de modo imperativo cómo han de estar formados los tribunales. La voluntad de los integrantes de éstos no pueden dejar de lado la observancia de las leyes que imponen la forma de constituirlos en caso de vacancias o ausencias, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes intervinientes (art. 21 , Cód. Civil), de suerte que en caso de infracción la nulidad de lo actuado es la consecuencia ineludible (doctr., art. 1047 , Código Civil)" (8) . Evidentemente, el problema se plantea cuando los tribunales quedan desintegrados por períodos de tiempo prolongados por diversas causas (enfermedad de alguno de sus integrantes, renuncia, etc.), situaciones para las cuales es de aplicación el acuerdo 1293, que establece la forma en que deben integrarse estos tribunales. La razón de lo resuelto por la Corte está dada, como bien lo indica Deveali anotando el fallo citado, en el hecho de que en el procedimiento escrito en cualquier estado de la causa cualquiera de los jueces puede tomar conocimiento de ella, sin perder detalle alguno, lo que no sucede con el procedimiento oral, ya que en éste el juez que no asistió a la audiencia no tiene posibilidad de tener conocimiento de los actos realizados en esa ocasión (9) . "No cumple con las formalidades exigidas como condición de validez del acto jurisdiccional la decisión del tribunal del trabajo si al tiempo de emitir sus votos dos de los jueces que componen el órgano judicial, éste se encontraba desintegrado -por vacancia de la vocalía-, procediéndose a su integración con posterioridad, sin conocimiento ni contralor de las partes del juicio" (10) . Expresamente en el art. 44 , inc. f, de la ley que comentamos, se ha establecido que el veredicto, la sentencia y las resoluciones del tribunal serán pronunciadas por sus tres miembros por mayoría de votos bajo pena de nulidad. Lamentablemente se ha cometido un grave error al establecer la disposición citada, ya que si bien es cierto que, por las razones que hemos indicado, es necesario que intervengan los tres jueces en el dictado del veredicto y de la sentencia, no tiene sentido alguno que los tres jueces tengan que intervenir en el dictado de todas las resoluciones que pueda dictar el tribunal. ¿Significa acaso la disposición legal citada, que las resoluciones interlocutorias deben ser dictadas con intervención de los tres jueces bajo pena de nulidad? Estimo que ésa no pudo haber sido la intención del legislador, y si tuvo esa intención, no advirtió que exigiendo la participación de los tres jueces para el dictado de esas resoluciones complica el procedimiento en grado sumo, y se contradice con otras disposiciones que mantuvo en la ley, donde el presidente del tribunal puede dictar resoluciones sin contar con la

7

participación de los otros integrantes del tribunal, como, por ejemplo, para ordenar correr traslado de la demanda. En el mismo acto de elección del presidente se designará un vicepresidente que reemplazará a aquél en los casos de vacancia, excusación o impedimento (art. 54 ). La designación de las autoridades del tribunal deberá ser comunicada a la Suprema Corte y al procurador general de ella (art. 54 ). Todas las disposiciones referidas a cualidades, forma de designación, remoción, garantías, obligaciones, deberes y atribuciones establecidas para los jueces de primera instancia, son aplicables a los jueces del trabajo (art. 67 ). El art. 175 de la Constitución provincial establece que los jueces, en este caso los del trabajo, serán nombrados por el Poder Ejecutivo, de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, otorgado en sesión pública. A su vez, el artículo citado indica que el Consejo de la Magistratura se compondrá, equilibradamente, con representantes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, de los jueces de las distintas instancias y de la institución que regula la matrícula de los abogados de la provincia. El Consejo se conformará con un mínimo de quince miembros y con carácter consultivo y por departamento judicial. Lo integrarán los jueces y abogados, así como personalidades académicas especializadas. Queda a cargo de la ley a dictarse, establecer las atribuciones del Consejo, regular su funcionamiento, y la periodicidad de los mandatos de sus integrantes. La inamovilidad del juez mientras dure su buena conducta está consagrada en el art. 176 de dicha Constitución. Para ser juez del trabajo, requisito común para los jueces de primera instancia, es necesario contar con tres años de práctica en la profesión de abogado, seis años de ciudadanía y veinticinco años de edad (art. 178 ), debiendo justificarse además dos años de residencia en la Provincia (art. 181 , Const. provincial). La especial versación en la materia que exigía el art. 10 del decreto 32347/44, para la Justicia de la Capital Federal, no fue requerida en la antigua ley 5178 , y tampoco es solicitada en el procedimiento establecido por la ley 18345 , ya que sería redundante, visto lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución nacional, que establece el requisito de idoneidad para el ejercicio de una función pública. Pero, lamentablemente, la experiencia nos demuestra que el principio de la idoneidad en muchas ocasiones no ha sido tenido en cuenta, siendo frecuente la designación de magistrados que no han acreditado en forma alguna "su especial versación en la materia". Por su parte, el art. 182 de la Constitución provincial establece que los jueces pueden ser denunciados o acusados "por cualquiera del pueblo por delitos o faltas cometidos en el desempeño de sus funciones"; en este supuesto, se debe seguir el procedimiento establecido

8

por la Constitución provincial para esos casos, para lo cual la denuncia deberá ser considerada por un jurado de once miembros, que no podrá funcionar con un número inferior a seis, el que será integrado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia, que lo presidirá, cinco abogados inscritos en la matrícula que reúnan las condiciones para ser miembros de dicha Corte, y hasta cinco legisladores de profesión abogado. Dispone el artículo citado de la Constitución provincial que los legisladores y abogados que deban integrar el jurado serán designados por sorteo, en acto público para cada caso. Los legisladores, por el presidente del Senado, y los abogados por la Suprema Corte de Justicia, a cuyo cargo está la confección de las listas de todos los abogados que reúnan las condiciones para ser conjueces. Desde el momento en que el jurado admita la acusación, el juez acusado quedará suspendido en el ejercicio de su cargo, dispone el art. 183 de la ley suprema provincial. El jurado deberá dar su veredicto con arreglo a derecho, declarando al juez culpable o no culpable del hecho o hechos que se le imputan, y en el primero de los supuestos, deberá remitir la causa al juez penal competente para que aplique la legislación penal que pudiera corresponder. Por delitos ajenos a sus funciones, los jueces serán juzgados en la misma forma que los demás habitantes y quedarán suspendidos en su cargo, desde el día en que se haga lugar a la acusación contra ellos promovida (art. 187 ).

Antecedentes La especial evolución que ha adquirido el derecho del trabajo, ha llevado a Carnelutti a afirmar que "no hay en el derecho moderno otra especie de contrato que tenga mayor importancia que el contrato de trabajo" (11) , y esa evolución ha indicado al legislador la necesidad de crear un fuero especializado dedicado a entender en las controversias originadas entre empleados y empleadores. En la provincia de Buenos Aires, la ley 5178 , promulgada el 6 de noviembre de 1947, dio nacimiento al fuero cuyo procedimiento comentamos, el cual se mantiene hasta la actualidad sin cambios sustanciales. Para la sanción de esa ley se tuvo especial consideración del proyecto preparado por la Comisión Especial del Centro de Estudios Jurídicos de La Plata, que estaba integrada por los Dres. Lazcano, Rivarola, Ramírez Gronda, Salas y Donato del Carril.

9

E1 24 de junio de 1971 se sancionó la ley 7718 , que reglaba el trámite a seguir ante el fuero del trabajo. Esa ley mantenía la estructura original de la anterior ley 5178 , salvo en algunos aspectos no esenciales, en los que procedió a adecuar al nuevo momento sus disposiciones. La ley 11653 , sancionada el 29 de junio de 1995 y promulgada el 21 de julio de 1995, efectuó algunas modificaciones al procedimiento vigente en la provincia de Buenos Aires, sin alterar sus principios fundamentales. Las bases del procedimiento laboral están dadas por los principios de oralidad, inmediación y concentración de las pruebas y la adopción del principio de especialización del juez y la profesionalidad de éste para instituir la jurisdicción, a diferencia de otros sistemas procesales, que adoptaron el sistema de representación corporativa para integrar sus órganos judiciales. Se discute en doctrina, y cada vez la discusión es más profunda, sobre las bondades e inconvenientes del procedimiento utilizado en la Provincia, para decidir sobre las controversias laborales, y sobre todos los temas a que hace referencia el art. 2 de la ley que analizamos. Considero que los principios esenciales de la oralidad, inmediación y concentración de las pruebas, pueden ser afirmados, y más aún mejorados, sobre la base de un sistema que contemple la posibilidad de la retención de la prueba y la revisión de la sentencia del juez de primera instancia, y en ese sentido di mi opinión hace muchos años, luego de experimentar las ventajas e inconvenientes del procedimiento laboral como juez y como abogado (12) . La instalación de un sistema procesal de esas características no significaría mayores gastos a la provincia de Buenos Aires, ya que se podría aprovechar toda la estructura existente y posibilitaría, entre otras cosas: a) que se pudiera tomar muchas más audiencias, ya que en lugar de ser tomadas por un tribunal, sólo serían realizadas por un solo juez, lo que significa, en la práctica, casi triplicar la cantidad de audiencias de vista de causa a efectuar; b) que se tuviera total certeza sobre la prueba realizada en ocasión de la vista de la causa, ya que quedaría retenida mediante la grabación de la audiencia; c) que se pudiera revisar la sentencia definitiva de los jueces de primera instancia, sólo la sentencia definitiva, debiendo ser inapelables todas las interlocutorias, ante cámaras del trabajo que se ubicarían geográficamente según la cantidad de tribunales que compongan la jurisdicción que se determine, y que se integraría con parte de los actuales integrantes de los tribunales del trabajo que no fueren ratificados como jueces del trabajo, y que por sus condiciones sea conveniente ascenderlos; d) que no fuera necesario el depósito del importe de la sentencia para su revisión por la Cámara del Trabajo;

10

e) que los recursos extraordinarios fueran interpuestos contra las sentencias de las cámaras del trabajo, previo depósito del importe de la sentencia dictada y de un diez por ciento más, que la parte recurrente perdería si la Corte confirma la sentencia de Cámara, en favor del Poder Judicial, o descontando ese diez por ciento del capital del actor, si éste es el recurrente perdidoso, con lo cual se lograría que la función revisora de la Corte quedara limitada a algunos casos y no se afectaría el derecho de defensa de las partes, sin perjuicio de la importante cantidad de fondos que ingresarían en el Poder Judicial. El fundamento de lo indicado es muy sencillo. Si quien tiene dos sentencias, una de un juzgado de primera instancia y otra de una cámara, quiere recurrir a la Corte, que tenga que soportar el costo de ese recurso si la Corte confirma la sentencia recurrida. Sobre lo que no existe discusión es sobre la necesidad de que cualquier modificación que se realice en el procedimiento laboral, se haga manteniendo la oralidad y la inmediación. Pero también considero que es importante destacar que no sólo con las actuaciones ante tribunales colegiados se puede realizar un proceso oral, y este grave error conceptual se origina en que únicamente estudiamos y conocemos procesos orales realizados ante tribunales colegiados, olvidando que existen innumerables antecedentes de procedimientos orales realizados con la intervención de un solo juez. Como bien lo cita Sereni, "es extraño que Chiovenda, en sus admirables observaciones sobre la historia del proceso civil, no haya considerado la evolución histórica y las características del proceso civil angloamericano, el cual pone en práctica en amplia medida los principios propugnados por el ilustre maestro" (13) , lo cual refuerza nuestra idea en el sentido de que no se ha tenido en cuenta una importantísima experiencia procesal, en la cual los principios de oralidad, inmediación, concentración y celeridad se dan en gran medida y, fundamentalmente, en la actuación de un solo juez en un procedimiento oral. Mauro Capelletti, analizando la situación procesal italiana anterior a la reforma introducida por la ley 533 , del 11 de agosto de 1973 (14) , decía que "en un sistema de verdadera y propia descomposición de la organización judicial, como lo es aquel en que nos encontramos, un primer elemento de auspiciable austeridad es la eliminación de lujos no necesarios, como lo es hoy la colegiabilidad en primer grado" (15) . Ese pensamiento, que es de total y necesaria aplicación ante la grave situación judicial en que se halla nuestro país, y particularmente la justicia laboral de la provincia de Buenos Aires, hizo que la reforma procesal italiana citada fuera realizada, al decir de Capelletti, para: "a) evitar las complicaciones y los despilfarros del juicio colegiado, confiando los procesos laborales en primer grado a jueces monocráticos; acogiendo de tal modo una instancia que gran parte de los procesalistas considera válida sin más para todo tipo de proceso civil; b) proyectar para las controversias laborales un tipo de procedimiento de "inmediación y concentración", que desde hace más de un siglo ha representado en cualquier parte del mundo los fundamentos de toda reforma seria modernizadora del proceso civil; c) en consecuencia, y coherentemente, implantar un poder del juez, preciso y debidamente sancionado, de contralor

11

del desarrollo del proceso, asegurando a las partes una posición de igualdad efectiva, más que meramente formal, con la observancia de un deber de lealtad y de colaboración de las partes mismas, cortando la gramilla de las tácticas dilatorias" (16) . Si se siguiera ese criterio, y no se olvidara que "hay que crear un proceso no para jueces y abogados, sino para el ciudadano, el litigante, el justiciable" (17) , encontraríamos la senda que evidentemente en la actualidad ha perdido la justicia argentina y en particular la justicia del trabajo de la provincia de Buenos Aires. No es admisible que por defender la actuación de un sistema oral con tribunal colegiado, sigamos sin solucionar los verdaderos problemas que tienen los habitantes de la Provincia cuando deben recurrir a sus tribunales del trabajo, y tampoco es posible que se continúe empleando un sistema que tiene costos siderales, cuando se los podría reducir sensiblemente con otros sistemas procesales, brindando además la seguridad que ofrecerían y que los actuales no ofrecen. Y esto sería así, ya que con la reforma propuesta se logra mayor seguridad jurídica, como lo sería la posibilidad de retención de la prueba, y la revisión de los fallos de primera instancia ante una instancia superior, con lo que se estaría creando un sistema procesal mucho más económico, seguro, certero y en consecuencia más justo, eliminando la lentitud actual de la justicia laboral provincial, que hace que ella no pueda tener ninguno de los caracteres que ésta debe presentar, sobre todo cuando en muchos casos se trata de juicios en los que están en juego créditos de carácter alimentario. Es evidente que no brinda seguridad jurídica un proceso donde las declaraciones testimoniales producidas en ocasión de la vista de la causa, sólo quedan retenidas en la memoria o en las anotaciones que puedan o quieran tomar los jueces, no teniendo las partes posibilidades de impugnar, en forma simple, los errores que pueda cometer el tribunal con motivo de esos recuerdos o anotaciones, si es que ellas fueron tomadas, o de los que se pueda cometer por haberse confundido o equivocado al retener los dichos de los testigos o las constancias de las pruebas producidas en dicho acto procesal. No debemos olvidar que la Corte ha resuelto que "en virtud del principio de la oralidad que rige el procedimiento laboral los jueces no tienen obligación de trascribir lo declarado por los testigos" (18) . Además, se ha resuelto que "en razón de la oralidad propia de la estructura del proceso laboral no consta en el acta de la audiencia de vista de causa las declaraciones testimoniales, no pudiendo en consecuencia la Suprema Corte examinar los dichos de los testigos cuya apreciación es propia de los jueces de mérito" (19) , y para reafirmar más aún el concepto se ha dicho que "dado las características de oralidad del proceso laboral (arts. 44 , inc. b, y 46 del decr.-ley 7718/71), la revisión de la valoración de la prueba oral se torna imposible" (20) , con lo que queda totalmente claro que sobre una de las pruebas más importantes en el proceso laboral, como lo es la prueba testimonial, las partes no tienen medios de control y menos posibilidades de revisión ante la Corte por los errores que puedan cometer los tribunales del

12

trabajo, lo que hace necesario, sin lugar a dudas, la creación de algún sistema de retención de las pruebas, que en estos momentos no significa ni costos ni dificultades para el proceso. Lamentablemente, con la sanción de la ley 11653 , que no trajo modificaciones sustanciales al procedimiento, ya que no se tuvo en cuenta para ella las modernas corrientes procesales y menos aún la existencia de otros sistemas procesales con procedimiento oral y actuación de un solo juez, nuevamente se perdió una oportunidad para lograr la sanción de una ley que modificara en forma importante un procedimiento que no está dando ningún tipo de resultados en toda la Provincia, y en aquellos lugares donde su utilización puede ser considerada correcta, ello es por la escasa cantidad de causas en las cuales interviene el tribunal, pero en relación a esa escasa cantidad de causas el costo del proceso para la Provincia no tiene justificación alguna. Es por ello que no tiene sentido, ante la situación que presenta la justicia laboral, que todavía se siga insistiendo con el procedimiento oral con tribunales colegiados, cuando se podía afianzar mucho más aún la oralidad, la inmediación, la celeridad y la concentración con un procedimiento oral realizado ante un juez, con lo que se valorizaría la importancia de éste en el proceso; con audiencias grabadas, lo que brindaría una seguridad actualmente inexistente, y con la posibilidad de poder revisar los eventuales errores judiciales, mediante la apelación de la sentencia de primera instancia, únicamente la sentencia definitiva, sin necesidad de depósito previo. Cuando demos respuesta a esas cuestiones, encontraremos la solución para la justicia laboral, y como propuesta para ello, incorporamos un proyecto sobre el procedimiento laboral que propugnamos.

Fundamentos del proceso laboral Estimamos conveniente, para una mejor comprensión de las normas que luego deberemos analizar, que esbocemos algunos conceptos sobre los fundamentos del proceso laboral. Compartimos, por considerarla correcta, la crítica que efectuaba Monzón a la obra de Cabanellas, cuando decía que no creía acertada la afirmación de éste, a propósito de la autonomía del derecho procesal del trabajo, porque "tras no responder a principios de necesaria solidez científica, su fundamentación se basa en razones contingentes o argumentaciones precarias de autores poco informados en materia de derecho procesal" (21) . Si bien es cierto que con el trascurso del tiempo el derecho procesal adquirió autonomía, ésta no es tan amplia como para poder afirmar que el derecho adjetivo está totalmente independizado del derecho sustantivo, dado que en el mundo jurídico todo está interrelacionado, atento a la finalidad esencial del derecho.

13

El procedimiento laboral es una parte del derecho procesal, y ello es así, porque las instituciones y principios en que se funda no son diferentes de las que dan fundamento al proceso civil. Conforme a lo que tiene a regular, el derecho va adquiriendo notas particulares, pero en el caso del derecho procesal del trabajo, esas notas no tienen una diferencia tan sustancial con las que informan el proceso civil, que permitan considerar a aquél como totalmente autónomo de éste. Ese criterio se halla corroborado por la experta opinión de Baños, para quien "en nuestro país el ordenamiento adjetivo del trabajo se halla estrechamente ligado al derecho procesal común, puesto que, en definitiva, se apoya en sus principios y sigue pacíficamente sus líneas generales" (22) . Similar criterio sostiene, en España, Alonso García, quien claramente dice que "la remisión, en su caso, a órganos espaciales, no destruye, ni mucho menos, el sentido unitario que el derecho procesal encierra, y, por lo tanto, la consideración que de tal tienen las normas laborales de carácter procesal. La única razón diferenciadora estriba en la naturaleza de las normas que sirven de base a la pretensión que se formula y actúa, insuficiente por sí para declarar la autonomía del derecho procesal del trabajo, que no pasa de ser derecho procesal" (23) . Pero de un párrafo famoso de Couture, en el cual dice que "un nuevo derecho procesal, extraño a todos los principios tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer, mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tiene en el orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses" (24) , se podría concluir en forma contraria a lo que se ha manifestado anteriormente. A pesar del extraordinario respeto que merece el autor de tal afirmación, considero que ella no es exacta, ya que el derecho procesal del trabajo no tiene ningún principio extraño a los tradicionales del derecho procesal civil, y la desigualdad entre las partes está corregida, no en disposiciones de derecho procesal, sino en expresas disposiciones de derecho sustantivo, por lo que las mentadas diferencias no existen y sólo sirve comparar, por ejemplo, las disposiciones de la ley 18345 , con las que instituyen el juicio sumario en los códigos procesales. Sí, en cambio, reconocemos que dentro del ámbito del derecho procesal existen dos grandes divisiones, con "suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas normas del derecho procesal" (25) , como lo son el proceso civil y penal, los cuales, en la autorizada opinión de Alsina, "tuvieron origen y desenvolvimiento común" (26) .

14

Principios del derecho procesal del trabajo Corresponde que efectuemos, para una mejor comprensión de la materia tratada, una breve enunciación de aquellos principios que la caracterizan, pudiéndose citar, entre ellos, los siguientes:

Principio protectorio Es la base o fundamento del procedimiento y de la legislación laboral. Nuestra legislación lo recoge en lo dispuesto en el art. 9 de la L.C.T., al establecer que en caso de duda sobre la aplicación o interpretación de normas legales o convencionales, se deberá aplicar la más favorable al trabajador. Este principio, en la primitiva L.C.T., estaba extendido a la apreciación de la prueba, indicando la norma derogada que en caso de duda en ese supuesto, los jueces o encargados de aplicarla, debían decidir en el sentido más favorable al trabajador, lo que no considero correcto, ya que es norma procesal universalmente aceptada que quien acciona debe probar los hechos que invoca en su demanda, sin existencia de duda razonable. Así lo ha resuelto la Corte nacional, al afirmar que "ni aun en el supuesto de aplicación del principio "in dubio pro operario" corresponde al juzgador suplir la falta de acreditación de ciertos hechos o la negligencia de la representación letrada, sino, en todo caso, hacer uso adecuado de las facultades instructorias que la ley le confiere a fin de descubrir la verdad real sobre la formal" (27) . También, en relación al principio que comentamos, la Corte ha dicho que "los fines de la legislación laboral responden a un principio protectorio en beneficio del trabajador, con el objeto de mantener el equilibrio entre las partes contratantes por la debilidad de aquél frente a su empleador, principio que encuentra fundamento constitucional en el art. 14 bis de la Constitución nacional y ha sido receptado en la ley de contrato de trabajo entre otras, en las normas de sus arts. 7 , 9 , 12 , 20 y 260 y tiene su consagración legislativa, en el orden procesal local, en el decr.-ley 7718/71 " (28) .

Principio de inmediación Este principio es considerado uno de los fundamentales en todo buen sistema procesal, y se da plenamente en el proceso del trabajo, ya que el tribunal que recibe la prueba en forma personal y directa, es el que está facultado para dictar la sentencia en la causa, siendo causal

15

de nulidad de ella la participación de jueces que no han intervenido en la audiencia de vista de la causa, como ya hemos indicado anteriormente. El conocimiento que adquiere el tribunal en forma directa de los hechos, no puede ser comparado al conocimiento que hubiera tenido conforme a las versiones que sobre los hechos podían haber adquirido leyendo las actas de las audiencias de prueba realizadas por un tercero. Es en virtud de este principio que "los jueces laborales ejercen facultades privativas tanto respecto al mérito como a la habilidad de la prueba de testigos" (29) .

Principio de concentración Tomando en cuenta este principio, se organiza todo el proceso para que uno de sus actos fundamentales, como lo es la producción de la prueba en la audiencia de vista de la causa, se realice en un solo y único acto. Si bien es cierto que la concentración es importante, considero que no es esencial para un buen sistema procesal, ya que no cambiaría en nada el procedimiento la circunstancia de que la audiencia de vista de la causa pueda desdoblarse, en plazos muy breves, ya que de esa forma se podría permitir, por ejemplo, recibir la prueba testimonial o confesional que se hallara presente, y fijar una nueva audiencia para que pudieran declarar los testigos ausentes o los absolventes que no concurrieron a la audiencia, en este caso, para el supuesto de que no hubieran sido bien notificados. Una simple razón práctica hace aconsejable ese sistema, ya que a veces es dificultoso reunir a todos los participantes de una audiencia, dado que en ocasiones es necesario citar a muchas personas y, a veces, de diferentes localidades. Si la audiencia de continuación es fijada en un plazo breve, que nunca podría superar los diez días, estimo que el principio de concentración no se vería afectado esencialmente y se encontraría una buena solución práctica para las situaciones que se presentan a diario ante los tribunales del trabajo. De esa forma, el principio de concentración y el de celeridad podrían conjugarse en una forma mucho más efectiva. Pero si el principio de concentración deja a un lado al de la celeridad, aquél no sirve para nada, porque no tiene sentido alguno concentrar toda la prueba en una audiencia, que puede celebrarse dos o tres años después de ocurridos los hechos, como sucede en la actualidad en muchos tribunales del trabajo de la provincia de Buenos Aires. Con la sanción de la ley 11653 se ha recogido la idea propuesta, ya que en el art. 43 de la ley que comentamos se ha previsto ahora la posibilidad de suspender a la audiencia en forma

16

total o parcial, indicándose que el tribunal, en ese caso, deberá fijar la nueva audiencia en un plazo no mayor de treinta días de la fecha de la audiencia suspendida o postergada.

Principio de oralidad El sistema que se utiliza en el procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires hace que los hechos lleguen a conocimiento del tribunal, en el acto de la vista de la causa, en forma directa, simple, verbal y sin intermediarios, entre las partes y el órgano jurisdiccional. Si bien es cierto que no existe otro método de conocimiento mejor que el oral, ya que permite el contacto directo entre las partes y el tribunal, la circunstancia de que no se deje constancia sino de lo esencial de la audiencia, hace que quien ha probado un hecho en ocasión de la vista de la causa, esté dependiendo de que el tribunal haya tomado nota de esa circunstancia o la haya apreciado, pero si ello no ocurre, y el tribunal no permitió dejar constancia de lo esencial de una declaración en el acta de la vista de la causa, la parte que probó un hecho se verá en la imposibilidad de poder demostrar que ha probado esa circunstancia. Según la legislación procesal, la Corte ha resuelto que "los agravios vinculados con la apreciación de los dichos de los testigos no pueden ser examinados por la Suprema Corte como consecuencia de la oralidad que impone el procedimiento laboral en la Provincia (art. 44 , incs. b y e, decr.-ley 7718)" (30) , lo que indica claramente que no sólo los errores en la apreciación de la prueba testimonial no tienen solución, sino que tampoco tienen solución los errores en la recepción, escucha, percepción, olvido, etc., que pueden cometerse en ocasión de la recepción de la prueba oral de la causa, y ¿por qué no? también las omisiones o errores por mala fe por parte del tribunal, que como en toda actividad humana, también pueden ocurrir. Para evitar esas situaciones, y para mejor seguridad para las partes y también para el mismo tribunal, considero que es esencial la registración de la audiencia, para lo que en la actualidad existen numerosos procedimientos con costos ínfimos y con total y absoluta seguridad en el registro.

Principio de gratuidad Este principio, además de estar consagrado en todos los ordenamientos procesales del trabajo, recibe también consagración en lo dispuesto por el art. 20 de la L.C.T., que expresamente indica que el trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos administrativos o judiciales derivados de la aplicación de esa ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

17

En la ley procesal provincial, el beneficio de pobreza o gratuidad está reconocido en el art. 22 , por lo que al analizar la norma indicada volveremos sobre el tema. La nueva Constitución provincial, en su art. 39 , inc. 3, reconoce el principio de gratuidad en las actuaciones laborales y de seguridad social en beneficio del trabajador.

Principio de celeridad Se manifiesta en la posibilidad de que la causa pueda ser impulsada, además de por las partes, por el tribunal de oficio, en la forma y condiciones que establecen los arts. 11 y 12 de la ley procesal que comentamos. Es con esa finalidad que el legislador ha dispuesto que todos los términos sean perentorios e improrrogables, como lo dispone el art. 17 de la ley 7718 y en forma similar el art. 17 de la ley 11653, creando un procedimiento de instancia única, ya que únicamente la sentencia definitiva puede ser recurrida mediante recursos extraordinarios ante la Suprema Corte. Sin embargo, toda la intención que ha tenido el legislador para darle celeridad al proceso laboral, se ha visto desvirtuada por la excesiva demora en que incurren los tribunales del trabajo para fijar las audiencias de vista de la causa, y en las postergaciones que por diversas circunstancias puede sufrir ese acto procesal. Consideramos que una forma para solucionar la situación actual de demora en la justicia laboral, sería la de implantar un sistema de procedimiento oral como hemos indicado precedentemente, ya que con la mayor cantidad de juzgados se lograría, sin incrementar el presupuesto judicial, lograr mayor cantidad de vistas de causa. La cuestión es sencilla: en lugar de tener un tribunal integrado por tres jueces tomando una sola vista de causa, modificando el procedimiento en la forma propuesta, se podía contar con tres jueces tomando tres vistas de causa, con lo cual se solucionaría el principal problema de la justicia bonaerense.

Deberes y facultades de los jueces La ley 11653 no trae disposición alguna sobre el tema que ahora analizamos. Sin embargo, debemos recordar que, conforme al art. 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los deberes y facultades de los jueces del trabajo son iguales a los de los jueces de primera instancia, siendo aplicable, en consecuencia, a los del fuero laboral las normas establecidas en el capítulo IV del libro I, título II, del Código de Procedimientos Civil y Comercial , aplicación supletoria que es admitida por el art. 63 de la ley que comentamos, cuyo alcance en su momento analizaremos.

18

Es necesario aclarar que las normas indicadas deben relacionarse con las particularidades del fuero del trabajo; y al solo título de ejemplo, se puede indicar que la disposición del art. 34 , inc. 1, del C.P.C. no es aplicable, dado que en el procedimiento laboral el juez tiene obligación de asistir al acto de la vista de la causa, bajo pena de nulidad de ella, conforme lo dispone el art. 44 , inc. f, de la ley 11653. Los plazos para el dictado de sentencia están limitados para el caso de las definitivas por el de 20 días que establece el art. 44 , inc. e, de la ley que comentamos, plazo que es común para todos los integrantes del tribunal, esto es, que no puede ser invocado por cada uno de ellos para el dictado de la sentencia. La ley 11653 establece en el art. 44 , inc. d, que el veredicto debe ser dictado dentro de los cinco días de finalizada la vista de la causa, modificando lo establecido en la ley 7718 , que disponía que debía serlo a continuación de la audiencia. En cambio, dentro del procedimiento laboral, no se halla establecido en la ley el plazo para que el tribunal dicte las providencias simples, que en el Código de Procedimientos está fijado en tres días (art. 34 , inc. 3, a); ni para el dictado de las sentencias interlocutorias, que en el fuero común es de 15 días para los tribunales colegiados (art. 34 , inc. 3, b, del C.P.C.). Si bien es cierto que se fija un término de veinte días para el dictado de la sentencia definitiva en el proceso laboral, ante la inexistencia de norma que establezca el plazo para el dictado de las resoluciones simples y sentencias interlocutorias, considero que se debe aplicar los establecidos por el art. 34 del C.P.C., ello en virtud de la aplicación supletoria de las normas de ese Código, que autoriza el art. 63 de la ley que comentamos. Sobre este tema, la Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, 18345, en su art. 27 establece los términos en los cuales los jueces o tribunales deberán dictar sus resoluciones, disponiéndose que para las providencias simples el plazo es de 3 días, para las sentencias interlocutorias es de 5 días, y para las sentencias definitivas es de 30 días en primera instancia y de 60 días en segunda instancia. Los arts. 167 y 168 del C.P.C. disponen sobre lo que se considera retardo de justicia, y sobre la causal de mal desempeño de los jueces, normas que también son aplicables a los jueces del trabajo. Estas normas ahora se hallan reforzadas por lo dispuesto en el art. 15 de la Constitución provincial, cuando se establece que "las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas constituyen falta grave". A pesar de los plazos establecidos por la ley, la Suprema Corte provincial ha considerado que "a los magistrados no se les puede exigir una conducta imposible cuando el número de causas que deben sustanciar excede la posibilidad de trámite dentro de los plazos que idealmente fija la ley sin tener en cuenta, en ocasiones, la realidad, e importaría un exceso

19

jurisdiccional declarar la nulidad de los actos procesales que los jueces producen por consideraciones vinculadas exclusivamente a plazos, al tiempo" (31) . Con el mismo criterio, tampoco se les podría exigir el cumplimiento de los términos a las partes, con lo que el proceso se convertiría en un caos. Pero a pesar de lo que se desprende del fallo citado, estimo que en el fuero del trabajo son de aplicación los arts. 167 y 168 del C.P.C.; ello, en virtud de la aplicación supletoria de las normas procesales generales que admite el art. 63 de la ley que comentamos. Si bien es cierto que la Corte provincial resolvió que "el sistema estructurado por el art. 167 del Cód. Procesal respecto a los plazos para dictar sentencia y la pérdida de jurisdicción no es aplicable en el proceso laboral desde que la ley del fuero no lo dispone" (32) , ese criterio no lo considero acertado, ya que expresamente la ley procesal laboral siempre estableció el principio de la aplicación supletoria de las normas del Código Procesal Civil en todas aquellas materias que no estuvieran contempladas por el ordenamiento especial, y que no fueran contrarias al sistema instituido por ella. No se puede afirmar con seriedad jurídica que lo establecido por los arts. 167 y 168 del C.P.C. no puede aplicarse al fuero del trabajo, y no aplicar esos principios en este fuero sería colocar en una situación de especial privilegio a los jueces de él, en relación a los jueces de otros fueros, lo que tampoco tiene justificación alguna. Además, siendo un claro principio constitucional el que establece que los jueces deben dictar sus sentencias en tiempo razonable y que el retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas, cuando son reiteradas, constituyen falta grave, no tiene sentido alguno que se sostenga que las disposiciones de los arts. 167 y 168 del C.P.C. no son de aplicación en el fuero del trabajo. En virtud de ello, considero que los jueces o tribunales que no pueden dictar sus sentencias en tiempo, deben comunicar esa circunstancia a la Corte, tal como lo indica el art. 167 del C.P.C., ya que el no hacerlo no les permitirá luego alegar el recargo de tareas u otras razones atendibles. Comunicada esa circunstancia a la Corte, ésta, si considerara justificada la causa invocada, señalará el plazo en que la sentencia debe ser dictada por el mismo juez o tribunal. Por último, dispone el artículo indicado que el juez o tribunal que no remitiese oportunamente la comunicación a que hemos hecho referencia o que no dictaren sentencia dentro del plazo legal, o que habiendo efectuado la comunicación no pronuncie el fallo dentro del plazo que se hubiese fijado, perderá además la jurisdicción para entender en el juicio y deberá remitir el expediente al superior, para que éste determine el juez o tribunal que deba intervenir. Cuando la situación se plantea en un tribunal colegiado, el juez que hubiera incurrido en pérdida de jurisdicción deberá pasar inmediatamente el proceso a quien le sigue en orden de sorteo, en cuyo caso el tribunal deberá integrarse de conformidad a lo dispuesto en la ley

20

orgánica del Poder Judicial y la acordada 1293/56 , ya que la pérdida de jurisdicción afecta al vocal que tenía la causa, no al tribunal que éste integra (33) . Pero, en el fuero laboral, por el sistema de procedimiento utilizado, esa situación llevará, salvo que se trate de sentencias interlocutorias, a que deba realizarse nuevamente la vista de la causa, con un tribunal completamente integrado, para evitar de esa forma la sanción de nulidad que establece el art. 44 , inc. f, de la ley que comentamos (34) . Por último, cabe reeordar que el art. 168 del C.P.C., también de aplicación en el fuero del trabajo, establece que la pérdida de jurisdicción en que incurriesen los jueces de primera instancia o de cámara, conforme a lo establecido en el art. 167 del código citado, si se produjese tres veces dentro del año calendario, es causal para que se los someta al jury correspondiente. Sobre el tema también se ha resuelto que "el art. 167 del C.P.C.C. sanciona con la pérdida de jurisdicción al juez o tribunal que no hubiere dictado sentencia dentro del plazo pertinente y prescribe la nulidad de la sentencia dictada con posterioridad a ese vencimiento, por lo que corresponde anular de oficio el fallo dictado en tales condiciones, máxime si no ha sido consentido por la parte" (35) . Y también se ha dicho que "corresponde declarar de oficio la nulidad de la sentencia cuando la parte ha exteriorizado con anterioridad su voluntad de no consentir el dictado de un fallo extemporáneo, reclamando la pérdida de la jurisdicción (art. 167 , C.P.C.)" (36) , y para que ello ocurra es necesario la presentación de la parte reclamando la pérdida de jurisdicción por haber trascurrido el plazo legal para el dictado de la sentencia, ya que esa presentación se considera útil para exteriorizar la voluntad del peticionante de no consentir el dictado de una sentencia fuera de plazo (37) . Sin embargo, debo recordar que es criterio de la Corte provincial el considerar que "los plazos procesales a que se refiere el art. 156 de la Constitución de la provincia son los fijados a las partes para plantear sus cuestiones, y no a los tribunales para pronunciar sentencia" (38) . Desde ya destaco mi total disidencia con ese criterio, ya que la Constitución provincial no hace distingo alguno entre los plazos procesales a que están obligadas las partes y los funcionarios y magistrados del Poder Judicial, y si existe una norma legal que establece en qué plazo deben ser dictados los actos, se debe cumplir con ellos o manifestar la imposibilidad de hacerlo, y fundarlo, a la Corte provincial.

(1) José Corts Grau, Curso de derecho natural, Editorial Nacional, 1964, p. 281. (2) Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Ediar, 1963, t. II, p. 29. (3) SCBA, 6/7/84, "Leiva, Horacio, y otros c. Swift Armour S.A." , L 32.748; DT, 1984-B-1436; TSS, 1985-353. (4) Ley 5827 , texto ordenado según decr. 3702/93 (ver apéndice).

21

(5) SCBA, 20/11/91, L 47.503, "Junco, Héctor Esteban, c. T.A.N.S.H.A., s. reinstalación de empleo" , ED, 146-109. (6) SCBA, 13/4/77, "Roldán, Alonso O., y otros c. Atalaya S.R.L.", TSS, 1977, p. 338. (7) Ver: Busso, Código Civil anotado, t. 1, p. 213, nº 180. (8) SCBA, 13/4/77, "Roldán, Alonso O., y otros c. Atalaya S.R.L.", TSS, 1977, p. 340. (9) Mario Deveali, La vista de la causa en el procedimiento oral, TSS, 1987, p. 338. (10) SCBA, 20/11/91, L 47.503, "Junco, Héctor Esteban, c. T.A.N.S.H.A., s. reinstalación" , ED, 146-109. (11) Francisco Carnelutti, Contrato de trabajo, en DT, 1948-225. (12) Fernando Manuel Rivera, ¿Es necesaria una reforma en el procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires?, DT, 1979-899 y ss. (13) Angelo Piero Serrini, El proceso civil en los Estados Unidos, E.J.E.A., p. 11. (14) Paride Bertozzi, Manuale del processo del lavoro, Ipsoa Informativa, 1988. (15) Mauro Capelletti, Proceso, ideología y sociedad, p. 233. (16) Mauro Capelletti, ob. cit., p. 269. (17) Santiago Sentís Melendo, El problema de la lentitud de los procesos y sus soluciones, en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, p. 52. (18) SCBA, 15/8/89, L 42.519, "Maldonado, Segundo, c. Ladrillos Olavarría y otro, s. indemnización" , TSS, 1989-875; A y S, 1989-II-878. (19) SCBA, 12/3/91, L 45.674, "Godoy, Margarita Reina, c. Mauri, Alcides, y otros, s. certificación" , A y S, 1991-I-329. (20) SCBA, 1/3/94, L 53.303, "Gutiérrez, Rubén, c. Woscovich, Rodolfo, y otro, s. despido" (JUBA). (21) Máximo Daniel Monzón, Conceptos liminares sobre derecho del trabajo, en GT, 1962-602. (22) Heberto Amílcar Baños, La apreciación de la prueba en el proceso laboral, Arayú, 1954, p. 3. (23) Manuel Alonso García, Curso de derecho del trabajo, p. 680. (24) Eduardo J. Couture, Estudios de derecho procesal civil, Depalma, 1978, p. 288. (25) Lino Enrique Palacio, Manual procesal civil, Abeledo-Perrot, 1968, t. I , p. 15. (26) Alsina, ob. cit., p. 409. (27) CS, 3/7/90, "Corones, Gladys, c. Marval y O´Farrel" , TSS, 1991-500. (28) SCBA, 10/9/85, L 34.353, "Garzón, Ángel, c. El Mangrullo S.A., s. Despido" , TSS, 1986-422; A y S, 1985-II-618. (29) SCBA, 28/3/89, L 41.658, "Podmoki, Jorge, c. Consorcio, s. despido" , TSS, 1989-514; A y S, 1989-I-494. (30) SCBA, 29/8/89, L 40.102, "Castillo, Silvestre, c. Catcher S.R.L., s. despido" , A y S, 1989-III158. (31) SCBA, 22/2/77, ac. 22.882, "Dejesús c. Hilandería y Tintorería Beccar", en Reseña Jurisprudencia, Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, 1977, p. 70. (32) SCBA, 16/6/81, "Larrumbe, Ernesto, c. Somisa", DJBA, 121-261. (33) SCBA, 29/10/91, ac. 46.027, "Basavilvaso, María Adela, c. Prata, Ernesto, s. daños y perjuicios", DJBA, 143-10.

22

(34) SCBA, 13/4/77, "Roldán, Alonso O., y otros c. Atalaya S.R.L.", TSS, 1977, p. 338. (35) SCBA, 29/9/87, ac. 36.829, "Márquez, Néstor, c. López, Arturo, s. cumplimiento de contrato" , LL, 1988-A-54, A y S, 1987-IV-32. (36) SCBA, 20/10/87, ac 36.568, "Frecia, Carlos Alberto, c. Prieto vda. de Álvarez, R., y otros, s. incidente de ejecución" , A y S, 1987-IV-348. (37) SCBA, 20/10/87, ídem anterior. (38) SCBA, 21/5/91, ac. 44.972, A y S, 1991-I-837.

Art. 2.- Competencia en razón de la materia Art. 2.- Los tribunales del trabajo conocerán: a) en única instancia, en juicio oral y público, de las controversias individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, en convenciones colectivas, laudos con eficacia de éstas, disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo y de las causas vinculadas con un contrato de trabajo aunque se funden en normas del derecho común; b) en las acciones de las asociaciones sindicales con personalidad gremial, por cobro de aportes, contribuciones y demás beneficios que resulten de convenciones colectivas de trabajo y en aquellas acciones respecto de las cuales el régimen de las asociaciones sindicales establezca la competencia local; c) en las demandas de desalojo por restitución de inmuebles o parte de éstos concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorio de los contratos de trabajo; d) en las demandas de tercerías en los juicios de competencia de la justicia laboral; e) en grado de apelación de las resoluciones definitivas dictadas por la asociación sindical, que denieguen la solicitud de afiliación de los trabajadores o dispongan su expulsión, con arreglo a las normas legales que rijan la materia; f) en grado de apelación, de las resoluciones dictadas por las autoridades administrativas provinciales del trabajo cuando las leyes pertinentes lo establezcan: g) en la ejecución de las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa del trabajo cuando las leyes así lo dispongan. Conc.: Ley 18345, arts. 20 y 21 ; C.P.C., art. 4 . Antec.: Ley 5178, art. 6 ; ley 7718, art. 2 .

23

Concepto de competencia Es la medida de la jurisdicción (39) Todo juez tiene jurisdicción, esto es, la facultad para decidir, haciendo uso de la potestad que le otorga el Estado, en los conflictos que se le someten; pero, a pesar de ello, no todos los jueces son competentes para resolver las acciones que ante ellos se promueven. Precisando el concepto de competencia, Alsina la define diciendo que "es la actitud del juez para ejercer la jurisdicción ante un caso determinado" (40) . La competencia territorial es particular para cada tribunal; la ley determina para cada uno de ellos el territorio sobre el cual pueden ejercer su jurisdicción. En cambio, la competencia por materia es común para ellos. Alonso Olea dice que "en líneas generales el derecho procesal y el derecho sustantivo del trabajo y de la seguridad social son coextensos, lo que quiere decir que la jurisdicción del trabajo conoce todas y sólo las pretensiones cuyo fundamento jurídico material se halla en normas de derecho del trabajo o de la seguridad social" (41) . Sin embargo, como lo veremos más adelante, en nuestro ordenamiento procesal los tribunales del trabajo sólo entienden en los conflictos originados en el derecho individual del trabajo, quedando excluidas de su competencia las cuestiones derivadas del derecho colectivo del trabajo y de la seguridad social, con exclusión de los temas previstos en el art. 63 de la ley 23551, esto es, cuestiones referentes a prácticas desleales, y en las acciones previstas en los arts. 47 y 52 de la citada ley, las que tramitarán conforme al procedimiento sumario que prevean las leyes procesales locales. Se debe destacar que el fuero laboral es un fuero de excepción, y, por tanto, las materias sobre las cuales puede decidir están enunciadas en la ley en forma expresa. "Si no se observa esta nota esencial queda desvirtuada la clara finalidad tenida en cuenta por el legislador: ha sido creado para dirimir rápidamente los conflictos individuales del trabajo prestado en relación de dependencia" (42) . Lamentablemente, la intención del legislador no se ve reflejada en la realidad actual de los tribunales del trabajo. Por ello, según lo que hemos manifestado anteriormente, las materias no comprendidas en el artículo que comentamos quedan sometidas al fuero común (43) . "La competencia se determina, en principio, por la naturaleza jurídica de los reclamos que el actor propone a decisión judicial, es decir, por la índole de la acción ejercida; la de los

24

tribunales del trabajo resulta, pues, toda vez que ella se vincule con un contrato de trabajo o relación de trabajo, sin perjuicio de que en la sentencia se juzgue sobre la procedencia de los derechos invocados" (44) , y ello, con exclusión de las defensas de la contraparte, las que solamente incidirán sobre la suerte de la pretensión del actor (45) . La Corte nacional resolvió que "para determinar la competencia ha de estarse a la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión" (46) . Además ha resuelto que "la competencia de los tribunales laborales ratione materiae, e incluso la territorial, no es susceptible de ser modificada por voluntad de las partes" (47) . El presidente del tribunal puede expedirse sobre su competencia cuando el actor interpone su demanda y al ordenar o no correr traslado de ella (art. 27 , ley 11653), declarándose incompetente si así lo considerare. Si la competencia del tribunal "no resultare claramente" de la demanda interpuesta, podrá pedir las aclaraciones que considere pertinentes (art. 27 , ley 11653). Además, si se interpone contra la demanda por parte del demandado la excepción de incompetencia (art. 31 , inc. a, ley 11653), el tribunal puede resolver si la acción intentada está comprendida en alguno de los supuestos del artículo que analizamos. No se debe olvidar que conforme a lo dispuesto por el art. 6 de la ley del fuero, luego de contestada la demanda o perdido el derecho de hacerlo, sin que las partes o el tribunal objetaran la competencia, ésta quedará definitivamente fijada.

Alcance de la competencia en razón de la materia. Conflictos entre empleados y empleadores El inc. a del artículo que comentamos establece que es competencia de los tribunales del trabajo el entender en las "controversias" y en las "causas" que se originen entre trabajadores y empleadores, incluyéndose también a los aprendices, cuando ellas tengan fundamento en las disposiciones de los respectivos contratos de trabajo, en las convenciones colectivas, en los laudos dictados por la autoridad de aplicación con igual alcance que el de las convenciones indicadas, en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo o en normas de derecho común aplicables al contrato laboral que invoquen las partes. La ley, al establecer la competencia de los tribunales especiales que ella instituye, tuvo la finalidad de que ante ellos se ventilaran los conflictos que surgían de las relaciones entre patrones y empleados. Pero parte de la doctrina entiende, al contrario, que cualquier conflicto que surja de alguna de las disposiciones citadas en el art. 2 , faculta para presentarse ante el fuero del trabajo, aunque las partes en el juicio no fuesen trabajadores y empleadores (48) .

25

En el criterio que considero correcto, esto es, limitar la competencia únicamente a los conflictos entre patrones y empleadores, se puede consultar la opinión de Krotoschin y Deveali (49) . También es necesario destacar que en nuestro sistema procesal la competencia de los tribunales del fuero, sólo se extiende a los conflictos individuales o plurindividuales del trabajo (50) , lo que no ocurre en el sistema procesal instituido por la ley 18345 , donde también la competencia permite la promoción de acciones derivadas de conflictos colectivos de trabajo. "Atento a lo establecido en la ley 18345 , corresponde a la Justicia Nacional del Trabajo el conocimiento de las causas en las que tenga influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo" (51) . En relación a los temas relacionados con los conflictos colectivos, la Corte provincial ha considerado que es competencia de los tribunales del trabajo la revisión de la calificación de una huelga realizada por la autoridad administrativa, pero en tanto y en cuanto dicha revisión tenga relación con una reclamación individual. En ese sentido se ha resuelto que "en los supuestos en los que para disponer el despido de los trabajadores se alegue injuria como consecuencia de no haber acatado aquéllos la intimación a retomar tareas por estar participando en una medida de fuerza, el órgano judicial debe calificar la huelga para el caso concreto y determinar su alcance respecto de los contratos individuales de trabajo a fin de evaluar adecuadamente la ruptura de los vínculos laborales y la configuración de la injuria (52) . Entre otros casos, se ha resuelto que es competente la justicia laboral para entender en la demanda por reintegro de sumas anticipadas por el empleado (en el caso, jefe de compras de la empresa demandada), por la compra de materias primas destinadas al establecimiento (53) . Se ha declarado la justicia laboral competente en lo relativo a la expedición y entrega al trabajador de un certificado de servicios, declaración de aportes y contribuciones al régimen de seguridad social (54) . En la acción promovida por el empleador contra su dependiente a causa de daños materiales causados por éste en los bienes del patrón, por dolo o culpa grave en el ejercicio de funciones y con fundamento en el art. 87 de la L.C.T. (55) . En la demanda de un trabajador contra su empleador, tendiente a la entrega de un certificado de póliza de seguro celebrado por el empresario en favor de sus empleados (56) . En el juicio promovido por un obrero, por daños y perjuicios sufridos con motivo de una intervención a que fue sometido para reparar las consecuencias de un infortunio laboral (57) . En el caso de pérdida de una bicicleta de propiedad del trabajador, en el lugar del trabajo, que era utilizada en beneficio de la empresa (58) .

26

Es competente la justicia del trabajo para entender en los recursos en que se cuestiona el acto administrativo que desconoció la existencia de condiciones de trabajo insalubres (59) . También es competente en la ejecución de un acuerdo homologado en un pleito laboral, aun cuando alguna de sus estipulaciones no encuadre en la materia (60) . En cambio, no es competencia de la justicia del trabajo el pedido de nulidad de un convenio efectuado por una cámara empresaria en razón de no haber sido convocada a suscribirlo, ya que no se está en presencia de un conflicto suscitado entre empleadores y trabajadores (61) . Por su parte, la Corte Suprema resolvió que la justicia del trabajo es competente para "entender en la causa en que se reclama el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por una asociación profesional y se alega su responsabilidad por actos de los llamados delegados gremiales de la misma" (62) ; resolución que como bien lo indica la nota al fallo citado, está dada porque "la Corte atribuye mayor trascendencia al objeto de la controversia que a la naturaleza de las partes, prescindiendo así del criterio formal que se funda en el hecho de que el art. 3 de la ley 12948 se refiere a las "causas que se susciten entre empleadores y trabajadores", sin mencionar a las asociaciones profesionales" (63) . Es competencia de la justicia del trabajo entender en la acción promovida por los propietarios de un inmueble en concepto de reparación económica por no haber abandonado el encargado las comodidades brindadas con motivo de su contrato de trabajo (64) . La disputa de dos asociaciones profesionales de trabajadores, que se atribuyen la representación de determinada actividad, es decir, un conflicto de encuadramiento sindical, se halla excluida de la competencia laboral (65) . Por ser una acción derivada del contrato de trabajo, es competente el tribunal laboral para entender en una reclamación de un trabajador a su empleador por cobro de asignaciones familiares (66) . También lo es cuando se reclama el pago de diferencias mal retenidas por aportes jubilatorios (67) . En cambio, no es competente la justicia del fuero para entender en las acciones promovidas por las cajas de asignaciones familiares por cobro de aportes, en donde sí es competente la justicia provincial o local común, conforme se desprende de un pronunciamiento de la Corte nacional (68) . Corresponde entender en una demanda promovida por el empleador contra el trabajador, a quien le pagó una indemnización por despido a la cual no tenía derecho por haberse jubilado (69) . No es competente, en la demanda por derecho común promovida por un alumno contra una escuela técnica, como consecuencia de un accidente sufrido en ella (70) .

27

Sí es competente para determinar sobre la calificación profesional de un trabajador, conforme a las disposiciones de un convenio colectivo de trabajo (71) . A su vez, se admitió la demanda promovida por el empleador contra su empleado, por retiro indebido de fondos por éste (72) , y en el caso de la acción por daños y perjuicios originada en un extravío de fondos por el trabajador (73) . En ese sentido, la Corte Suprema ha resuelto que "es competente el fuero laboral para entender en las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque el actor apoye su demanda en normas del Código Civil" (74) . Los conflictos entre el tambero-mediero y el propietario del campo, ha dicho la Suprema Corte, deben ser resueltos por los tribunales de trabajo (75) . Es de competencia de los tribunales del trabajo la acción tendiente a lograr la anulación de un acuerdo conciliatorio que se halla en ejecución, ya que se admite la posibilidad de revisar los alcances de la "cosa juzgada", cuando se arriba a ella a través de lo que se puede denominar estafa procesal, debiendo entender en la causa, por vía incidental, el juez ante quien se celebró la conciliación impugnada (76) . También se ha resuelto, en fallo que no comparto, que es competente la justicia del trabajo para excluir como indigno al cónyuge que produjo la muerte violenta de la esposa, a efectos de la percepción de la indemnización derivada de muerte inculpable prevista en el art. 248 de la L.C.T. (77) . A su vez, no es competente la justicia del trabajo para entender en la demanda tendiente a un reclamo fundado en un contrato de seguro colectivo ajeno a las disposiciones del decr. 1567/74 , voluntario para el tomador, en virtud de lo establecido por los arts. 153 a 156 de la ley 17418 (78) . "Si se plantea un incidente de redargución de falsedad de una partida de defunción que fuera agregada a un juicio laboral como prueba, es competente para entender en el incidente el tribunal del trabajo ante quien tramita el juicio laboral" (79) . También es competente la justicia laboral, en la demanda por cobro de pesos fundada en la errónea citación en garantía efectuada por el accionado a la actora en un proceso laboral (80) . En cuanto a la reforma, en su momento introducida por la ley 24028 , de accidentes del trabajo, la Corte ha resuelto que "conforme con lo dispuesto por el art. 2 , inc. A, del decr.-ley 7718, resulta competente la justicia laboral para entender ante una demanda por indemnización por accidente de trabajo fundada en el contrato de trabajo que vincula al actor con los demandados, toda vez que la norma citada no ha sido modificada por lo dispuesto por el art. 16 de la ley 24028" (81) . Y también en el ámbito de los accidentes de trabajo, se ha dicho que "no demostrado el vínculo de orden laboral entre los litigantes y el accionante resulta extraño al ámbito

28

normativo del art. 17 de la ley 9688 y suscitada en la debida oportunidad procesal la cuestión de competencia por razón de la materia, el tribunal del trabajo resulta incompetente para entender en el juicio" (82) , lo que significa que los derechohabientes de una víctima de un infortunio laboral, deben promover su demanda ante la justicia ordinaria, ya que no sería esa reclamación competencia de la justicia laboral, la cual, como hemos indicado, está solamente instituida para entender en las controversias entre empleados y empleadores, y en los otros supuestos contemplados por el art. 2 de la ley que comentamos.

Las controversias del servicio doméstico Por las diferentes soluciones que se han adoptado sobre el tema que plantean las que surgen de los conflictos del contrato de servicio doméstico y la competencia de los tribunales del fuero, analizaré el tema a continuación. En la provincia de Buenos Aires, mediante el decreto-ley 24348/57 , fueron adoptadas las normas del decreto-ley 326/56 y su reglamentación (ver decr. 7979/56 ). Mediante la disposición del art. 8 de la norma provincial se creaba el Consejo de Trabajo Doméstico. Con la sanción de la ley 7167 quedó derogada la disposición legal que creaba tal Consejo, en virtud de otorgarse competencia a los tribunales del trabajo para intervenir en las controversias derivadas de este tipo de contratos, criterio que es sustentado, entre otros, también por Demo (83) . En la derogada ley 7718 no aparece en forma expresa otorgada la competencia a los tribunales del trabajo para entender en este tipo de conflictos, tal como aparecía con la modificación que se efectuó a la antigua ley 5178 con la sanción de la ley 7167 . Tampoco se determina la competencia de los tribunales del trabajo para entender en este tipo de controversias, en el texto de la ley 11653 . A pesar de ello, estas controversias están comprendidas en las indicadas en el inc. a del artículo que comentamos, y ello es así porque el Consejo de Trabajo Doméstico fue disuelto para dar la competencia que él tenía a los tribunales del fuero. Se ha resuelto, a mi entender equivocadamente, que el fuero del trabajo es competente en este tipo de controversias, dado que si así no se hiciera "la accionante quedaría en el mayor desamparo, no pudiendo pedir justicia, situación incompatible con claras e incuestionables prescripciones constitucionales (C.N., art. 18 )" (84) , y digo que equivocadamente, porque el argumento para admitir la competencia es el anteriormente indicado. Se debe aclarar, además, que aunque el contrato de servicio doméstico está excluido de los alcances de la L.C.T. (ver art. 2 , inc. b), ello no significa que no nos hallemos ante una evidente relación laboral comprendida, por tanto, dentro del art. 2 de la ley que comentamos.

29

Lo mismo ocurre en relación a los accidentes del trabajo, ya que si bien el personal doméstico está excluido de las disposiciones de esa ley (ver art. 1 , ley 24028), nada impide que se pueda obtener una reparación ante el eventual daño sufrido, conforme a las normas del derecho común, con intervención de los tribunales del fuero. Con la sanción de la ley 24557 , ley sobre riesgos del trabajo, se otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de incluir al personal del servicio doméstico dentro de los alcances de la ley, si así lo resuelve en el decreto reglamentario a dictarse con motivo de la sanción de ella.

Competencia de la justicia de paz Esta disposición legal está derogada por la ley 9229 , de organización, competencia y procedimiento ante la justicia de paz de la Provincia. El art. 1 de esa ley establece que la competencia de los jueces de paz se regirá exclusivamente por sus disposiciones, y el art. 63 no atribuye a ese órgano la administración de justicia en los conflictos laborales. Considero que sería conveniente y eficaz que se ampliara la competencia de los jueces de paz, y se la estableciera en materia laboral, pudiendo intervenir en los conflictos individuales de trabajo que no superen un monto determinado (por ejemplo, diez salarios mínimos), dado que se advierte que en múltiples ocasiones el trabajador no puede recurrir ante la justicia laboral por la distancia que media entre su lugar de trabajo y el asiento del tribunal, por los gastos que le ocasiona esa distancia en la tramitación de su reclamación, etc. Los defensores del actual sistema argumentan que esa situación se solucionaría con la creación de tribunales del trabajo en cada uno de los partidos de la provincia de Buenos Aires, pero el considerar la cantidad de juicios existentes en ellos y el tremendo e improductivo gasto que representaría la creación de tantos tribunales donde la litigiosidad no lo justificaría, hace totalmente impracticable la idea. En cambio, con la solución propuesta se aprovecharía la estructura existente, pudiendo mantenerse el procedimiento de actuación ante los jueces de paz que establecía la ley 7718 y que ahora quedó totalmente derogada, tanto por la ley 9229 como por la ley 11653 , que modifica el procedimiento laboral vigente en la Provincia.

Cobro de aportes y contribuciones Es competencia de los tribunales del fuero el entender en los juicios promovidos por las asociaciones profesionales de trabajadores por cobro de aportes y contribuciones y demás beneficios que resulten, para ellas, de convenciones colectivas de trabajo.

30

Se ha entendido que también es competencia de estos tribunales entender en las causas provenientes por el cobro de aportes y contribuciones derivadas de la ley 18610 (85) , pero con la sanción de la ley 23660 la cuestión quedó definitivamente aclarada. El art. 24 de la norma legal indicada establece que serán competentes para entender en los juicios por cobro de aportes y contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudados a las obras sociales, los juzgados federales de primera instancia en lo civil y comercial. En la Capital Federal será competente la justicia nacional del trabajo. El procedimiento a emplear para dichos reclamos será el establecido para el juicio de apremio previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Desalojo No encontramos esta norma en la antigua ley 5178 , pero distintas decisiones jurisprudenciales habían admitido la competencia de los tribunales del fuero para entender en este tipo de juicios, lo que indica la falta de necesidad de la inclusión de este inciso, que fue incorporado por la ley 7718 y que se mantiene en la actual ley que comentamos, ya que, por el inciso a del artículo que comentamos, la acción del empleador por desalojo del trabajador del inmueble o parte de éste que ocupaba como consecuencia de un contrato de trabajo, se halla comprendida entre las "causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo" (86) .

Tercerías y acciones accesorias En el caso de las tercerías, se sigue la norma establecida en el inc. 1 del art. 6 del Cód. Procesal. Por aplicación de esa disposición, también es competente el tribunal del trabajo en los incidentes, en el cumplimiento de la transacción celebrada en juicio, la ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio, obligaciones de garantía y acciones accesorias en general, si ante él se tramita el proceso principal (art. 6 , inc. 1, C.P.C.). De conformidad con el art. 63 de la ley del fuero, no estando reglamentado en forma particular el procedimiento a seguir en los casos de tercerías, son de aplicación las normas del Código Procesal y, por tanto, los arts. 97 a 104 inclusive, del citado Código, que analizaremos más adelante.

31

Apelación de resoluciones dictadas por asociaciones gremiales Las resoluciones definitivas dictadas por las asociaciones gremiales de trabajadores, denegando la solicitud de afiliación de un trabajador, son apelables ante los tribunales del trabajo. La ley 23551 , al igual que su antecesora, la ley 22105 , de asociaciones gremiales de trabajadores, consagra en su art. 4 , inc. b, el derecho de todo trabajador de afiliarse, no afiliarse o desafiliarse de ellas. Por el art. 12 de la ley indicada se establece que las asociaciones gremiales deberán admitir la afiliación conforme a la ley y a sus estatutos, estableciendo en su art. 13 que las personas mayores de catorce años podrán afiliarse, sin necesidad de autorización alguna. En virtud de lo normado en el art. 16 , los estatutos de la asociación profesional deberán contener los requisitos de admisión, causas y procedimientos para la separación del afiliado y recursos previstos para tales resoluciones (ver inc. c). La actual ley de procedimiento laboral incluye como de competencia de los tribunales del trabajo, la apelación de las resoluciones que dispongan la expulsión del trabajador afiliado, que antes no estaba prevista en el ordenamiento procesal laboral. Es importante destacar que el recurso ante los tribunales del trabajo se abre cuando se ha seguido todo el procedimiento establecido para esos casos por los estatutos de la asociación gremial, ya que no procede la apelación cuando queda aún vía idónea dentro de la misma institución para atacar la resolución denegatoria de la afiliación, o la que impugna las sanciones aplicadas, o cuestiona la exclusión del afiliado.

Apelación de sanciones administrativas Los habitantes de la Nación tienen derechos, emanados de la Constitución, que están limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 , Const. nac.). Esa facultad del Estado, de limitar los derechos individuales con la finalidad del bienestar general, es denominada "poder de policía" (87) . En materia laboral, con la sanción de la ley 18694 , que crea un régimen uniforme de sanciones para infracciones a las leyes nacionales del trabajo (88) , la ley 18695 , que establecía el procedimiento para la aplicación de sanciones por infracciones a las leyes del trabajo (89) , la ley 18697 (90) , que actualizó las normas de la ley 18608 (91) , sobre poder de policía en el orden laboral, se fue instrumentando un sistema que luego fue completado por la ley 20524 (92) , que determinó la competencia administrativa en materia de trabajo y seguridad social y, por último, con el decreto 1111/73 (93) , por el cual se efectivizó la trasferencia de los organismos provinciales encargados de vigilar el cumplimiento de la

32

legislación laboral a la Nación y que concluyó con el fin del poder de policía provincial en materia laboral. Todas esas disposiciones hicieron que la competencia que tenían los tribunales del trabajo para los casos enumerados en el inciso que comentamos, quedara sin eficacia operativa, dado que las sanciones por incumplimiento a las leyes del trabajo y sus reglamentaciones eran aplicadas por el Ministerio de Trabajo de la Nación por medio de sus delegaciones regionales. Pero con la sanción de la ley 10149 , del 22 de marzo de 1984, la provincia de Buenos Aires reasumió un conjunto de funciones, creando la Subsecretaría de Trabajo, por lo que los tribunales del trabajo volvieron a ser competentes en estas cuestiones, conforme a lo dispuesto en el artículo de la ley que comentamos. No corresponde a la índole de esta obra el analizar las disposiciones de la ley mencionada, pero es interesante recomendar la lectura del trabajo de Carcavallo sobre ella (94) . Entre otras disposiciones de la ley 10149 , que permiten la apelación ante los tribunales del trabajo, destacamos las siguientes: La resolución final del subsecretario de Trabajo, emitida ante la apelación del laudo dictado por el delegado regional o director provincial de Relaciones Laborales en conflictos individuales o plurindividuales, podrá ser apelada ante los tribunales del trabajo del lugar en donde ocurrieron los hechos, para lo cual se la deberá interponer y fundar dentro de los tres días de notificado ante el funcionario que dictó el acto cuestionado. Si la resolución del subsecretario condenase al pago de cantidad determinada, el recurso de apelación sólo podrá ser interpuesto previo depósito del importe establecido en la resolución, lo que no corresponderá cuando el apelante sea el trabajador, sus derechohabientes, o una organización con personería gremial. Consentida la resolución final, podrá ser ejecutada ante los tribunales del trabajo del lugar donde ocurrieron los hechos. En la ejecución de las incapacidades determinadas por la Subsecretaría de Trabajo, conforme lo establece el art. 38 de la ley 10149. En la ejecución de las multas impuestas por la Subsecretaría de Trabajo, para lo cual ésta se halla facultada para iniciar las acciones correspondientes ante los tribunales del trabajo o los jueces civiles del domicilio del infractor. En la apelación por las sanciones impuestas por la Subsecretaría de Trabajo, las que deberán realizarse dentro del tercer día de notificado, y ante el tribunal del trabajo donde se cometió la presunta infracción, previo pago de la multa aplicada. Por las sanciones que pueda aplicar el Ministerio de Trabajo de la Nación, los recursos deberán ser interpuestos ante los juzgados federales con asiento en los lugares donde dichas sanciones sean dictadas, en la forma y condiciones que establecen las disposiciones correspondientes.

33

Por la trasferencia de funciones realizadas en favor de las subsecretarías provinciales, muy pocos casos se podrán presentar de esta índole.

Ejecución de resoluciones administrativas Cuando se operó la trasferencia a la Nación de los organismos provinciales de trabajo, las disposiciones de la ley 6014 de la provincia de Buenos Aires quedaron sin efecto, pero con la sanción de la ley 10149 , nuevamente los tribunales del trabajo volvieron a tener competencia en relación a las sanciones aplicadas por la Subsecretaría de Trabajo de la provincia de Buenos Aires. Al analizar el punto anterior, correspondiente al inc. f del artículo que comentamos, nos hemos referido a los supuestos que se presentan. Era competencia del Ministerio de Trabajo de la Nación, por medio de sus delegaciones regionales, conforme se desprende de la ley 20524 ya indicada, entender en "los conflictos colectivos e individuales de trabajo, ejerciendo en tal sentido funciones de conciliación y arbitraje, en referencia a empresas y establecimientos privados y a empresas u organismos del Estado que presten servicios públicos, servicios de interés público o desarrollen actividades industriales y comerciales". Esta competencia ha quedado limitada a todas aquellas cuestiones en las cuales ahora no tienen competencia las subsecretarías provinciales. Pero, cuando el Ministerio de Trabajo actúa en tal carácter, sus resoluciones pueden ser ejecutadas ante los tribunales del trabajo provinciales, con la aclaración de que la ley limita únicamente esa posibilidad a que se trate de controversias individuales de trabajo. Son de aplicación para estos casos las normas del Código Procesal Civil y Comercial referentes al juicio de árbitros y amigables componedores, con la adecuación a las que reglan la intervención del Ministerio de Trabajo en estos casos (95) . La circunstancia de que la resolución de un órgano del Ministerio de Trabajo pueda ser ejecutada en la jurisdicción provincial no presenta ningún inconveniente, dado que lo que interesa a los efectos de la determinación de la competencia es si el tribunal es competente en relación a las partes del conflicto, y no del árbitro que interviene en él. Al tratar sobre las disposiciones del art. 53 de la ley del fuero volveremos sobre las particularidades que ofrece el tema.

Otros temas de competencia

34

Con la sanción de la ley 23551 se establecieron otras cuestiones en las cuales también son competentes los tribunales del trabajo. Según esa ley, y conforme a lo que dispone su art. 63 , los tribunales locales conocerán en: a) las cuestiones referentes a prácticas desleales; b) las acciones previstas en el art. 52 de la ley, que son las referidas a la que es necesario promover para aplicar suspensiones, despedir, o modificar las condiciones de trabajo del personal con garantía gremial, o en las que éste pueda necesitar promover para dejar sin efecto medidas de esas características adoptadas en su contra; c) en las acciones previstas en el art. 47 , que están dadas para que todo trabajador o asociación sindical que fuere impedida o obstaculizada en el ejercicio regular de sus derechos de la libertad sindical, recabe el amparo de esos derechos. En todos esos casos se deberá emplear el procedimiento sumario establecido en el Código Procesal Civil y Comercial provincial, ya que es aplicado supletoriamente en el proceso laboral, cuando en sus disposiciones no está previsto un supuesto como el que contemplamos.

Problemas especiales de competencia. El contrato de ajuste ¿Son competentes los tribunales del trabajo locales para entender en los conflictos derivados de este tipo particular de contratos laborales? Considero que no, y ello por las siguientes razones: El art. 100 de la Constitución nacional atribuye a la Corte nacional y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento, entre otras causas, de las derivadas del almirantazgo y jurisdicción marítima. Se ha entendido que "en general, estas dos palabras (almirantazgo y jurisdicción marítima) comprenden todos los actos relativos al comercio, comunicaciones, operaciones y costumbres de mar" (96) . Ampliando el concepto se ha dicho que en ambos términos "existe una distinción inicial y sustancial: el primero comprende los actos y delitos ejecutados en alta mar, donde todas las naciones tienen iguales derechos y jurisdicción, y se rigen principalmente por el derecho internacional; el segundo comprende los contratos, daños y servicios puramente marítimos, o relativos a derechos y obligaciones propios del comercio y la navegación" (97) . La ley 48 determina, en su art. 2 , qué materias están comprendidas dentro de la competencia de los jueces federales, e indica que son de competencia de ese fuero. Entre otras, enumera las siguientes: inc. 7: "todas las causas a que den lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra"; inc. 8: "las que se originen por

35

choques, averías de buques, o por asaltos hechos, o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ríos o mares en que la República tiene jurisdicción"; inc. 9: "en las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesión o sobre su propiedad"; inc. 10: "las que versen sobre la construcción y reparo de un buque, sobre hipoteca de su casco; sobre fletamento y estadía; sobre seguros marítimos, sobre salarios de oficiales y marineros, sobre salvamento civil y militar; sobre naufragios, sobre avería simple y gruesa; sobre pilotaje; sobre embargo de buques y penas por violación de las leyes e impuestos y navegación, sobre nacionalidad del buque y legitimidad de su patente y regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de créditos del buque; sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán y tripulantes y en general sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo". La amplitud y claridad del texto legal citado nos exime de mayores comentarios, y de él se desprende la competencia federal para entender en todas las controversias que surgen del contrato de ajuste.

Las cuestiones de empleo público Se presentan cuestiones interesantes de competencia cuando están relacionadas a temas derivados de situaciones de empleo público. El principio general que se debe adoptar es el de considerar la competencia de los tribunales del trabajo locales, cuando la cuestión se rige por las disposiciones de una convención colectiva de trabajo (98) . De esa forma, se ha resuelto que "no es competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte conocer y decidir los conflictos que se susciten en torno a la relación de empleo que los agentes del Banco de la Provincia mantienen con esa institución, en la medida en que la pretensión de los actores se fundamenta en normas del derecho laboral. Ello determina el reconocimiento de la competencia de los tribunales de ese fuero" (99) . Pero, cuando se solicita que se revisen decisiones dictadas por organismos provinciales que resolvieron la caducidad de relaciones laborales, se ha resuelto que la competencia es originaria de la Suprema Corte, ya que lo que se intenta es la revisión de una decisión administrativa en el marco de una relación de empleo público (100) . También, "sin perjuicio de las normas de derecho laboral que se invocan en la demanda (despido sin causa; diferencias salariales), las pretensiones en tratamiento son de competencia originaria y exclusiva del tribunal (en el caso, Suprema Corte de Justicia, conforme a lo dispuesto por el art. 149 , inc. 3, Const. prov.), si la relación que unió al actor con la entidad bancaria fue de carácter administrativo y regida por el derecho público local, arts. 6, inc. b, y 9, del Estatuto que rigen en su caso la calidad de contratado" (101) .

36

"Es propia de la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte, la pretensión que implica la revisión de una decisión adoptada por la autoridad municipal en el marco de una relación de empleo público, puesto que aquélla comprende a todos los conflictos que se susciten en torno a la relación laboral que liga a la administración con sus agentes. En el caso, se pretende la declaración judicial de nulidad de una ordenanza municipal, la que ordenó el sumario de la actora" (102) . Si el reclamo está originado en una demanda por accidente de trabajo, la competencia es de los tribunales del fuero, ya que la acción no pretende acciones de carácter administrativo, sino laboral (103) . Y también se ha resuelto que siempre que se demande sobre normas derivadas de la tutela sindical, previstas en la ley 23551 , aun en el marco de relaciones de empleo público, la competencia es de los tribunales del trabajo (104) .

Competencia federal en razón de las personas "La competencia federal en razón de las personas es prorrogable en favor de la justicia local, constituyéndose de ese modo en un tema disponible para la parte interesada" (105) .

Acción de amparo Se ha resuelto que la ley no ha excluido a los tribunales del trabajo para conocer en la acción de amparo (106) . Por tanto, se puede promover ante ellos esas acciones, debiéndose seguir para ello el procedimiento establecido por la ley 7166 . Es el art. 4 de esa norma legal el que establece que "todo juez o tribunal letrado de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que la lesión o restricción tuviere o debiere tener efecto, será competente para conocer de la acción de amparo". Para Centeno, el procedimiento a seguir debe adecuarse al establecido para el laboral, esto es, el tribunal deberá entender de la cuestión en juicio oral y en instancia única (107) , criterio que no es el aceptado por la Suprema Corte, la cual resolvió en su momento que las resoluciones de estos tribunales "son susceptibles de recurso por ante la Cámara de su jurisdicción, ya que, de no haberlo querido así, el legislador debió incluir la excepción expresamente en su articulado. Contra esta conclusión no se puede argumentar que la circunstancia de haber sido instituidos los tribunales del trabajo por la ley como órganos jurisdiccionales de instancia única, impide otorgar competencia revisora a las cámaras de apelación respecto de sus pronunciamientos en materia de amparo, ya que ningún principio constitucional obsta a ello" (108) .

37

En el particular ordenamiento legal de las cámaras de apelación y de los tribunales de trabajo, éstos, conforme a lo establecido en la ley 11640 , se puede advertir que sus jurisdicciones no son iguales, ya que el tribunal del trabajo, por ejemplo, con asiento en Tres Arroyos, tiene competencia sobre los partidos de Tres Arroyos, Juárez y González Chaves, y la cámara departamental de Bahía Blanca sobre los de Tres Arroyos y el de González Chaves, y la de Azul sobre Juárez, lo que indica que para un tribunal de trabajo, en el caso el de Tres Arroyos, dos cámaras departamentales tienen competencia sobre los partidos que integran su jurisdicción. Evidentemente esta situación no fue contemplada en momento alguno por el legislador y puede plantear problemas dificultosos, los que podrían ser solucionados otorgando la apelación ante la Cámara de Apelación departamental con jurisdicción en el lugar en donde la lesión o restricción tuviere o debiere tener efecto, criterio, éste, que surge analizando lo dispuesto por el art. 4 de la ley 7166.

Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios El art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la obligatoriedad de realizar esa clase de acuerdos con intervención de la autoridad judicial o administrativa. El problema que se plantea es si un tribunal de trabajo que no tiene competencia para entender en una controversia, puede participar de ese acuerdo. Como ejemplo, y en virtud de la doctrina y legislación que hemos citado oportunamente, los tribunales provinciales no son competentes para entender en los conflictos derivados del contrato de ajuste. ¿Pueden homologar un acuerdo originado, siguiendo ese ejemplo, en un contrato de ajuste? Según nuestro criterio, no existiría inconveniente alguno en que así se hiciere, porque en ese tipo particular de casos no se discute la competencia o no del tribunal; simplemente éste, conforme lo establece la L.C.T., homologa o no el acuerdo, y por esa homologación no se puede inferir que ha hecho manifestación o no de la competencia, ya que ella no está en juego, y la norma del art. 2 establece la competencia del órgano jurisdiccional para los casos que él indica, lo que no impide que pueda tener competencia para otras cuestiones, máxime cuando surgen de una expresa disposición legal.

Acción declarativa Esta acción no se halla tratada dentro del texto de la ley que comentamos.

38

A pesar de ello, y en aplicación de lo dispuesto por el art. 322 del C. Procesal, corresponde a los tribunales del trabajo entrar a resolverla, en tanto que se den los presupuestos básicos para que opere la competencia en razón de la materia de estos órganos judiciales. Como bien lo expresa el texto del art. 322 , se puede solicitar una sentencia meramente declarativa a los efectos de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, y siempre que de esa falta de certeza pudiera producirse un perjuicio o lesión para quien la solicite y, además, cuando no exista otro medio eficiente para poner fin a esa situación. En el procedimiento instituido por la ley 18345, esta acción se halla prevista en su art. 20 , párrafo segundo. En nuestro sistema procesal, el problema se plantea sobre el procedimiento a seguir ante este tipo particular de acciones. No estando contemplado uno especial para el caso, y no siendo aplicables además las normas del Código Procesal referentes al proceso sumario o sumarísimo, se deberá concluir que también estas acciones deberán ser tramitadas por el sistema del procedimiento "común" establecido por la ley que comentamos para todas las controversias enumeradas en su art. 2 . Conforme a la última parte del art. 322 del C. Procesal, es obligación del tribunal resolver de oficio, y como primera providencia, si corresponde o no el trámite solicitado por el actor. Si lo considerare pertinente, entonces deberá ordenar correr traslado de la demanda, en la forma y condiciones establecidas por el art. 28 de la ley que comentamos.

Cuestiones de competencia Son también de aplicación las disposiciones de los arts. 7 y 13 del C. Procesal a los efectos de la solución de estas situaciones. Las cuestiones de competencia pueden ser planteadas por vía de inhibitoria, que se puede articular hasta el momento de contestar la demanda o de oponer excepciones (ver art. 8 , C.P.C.), y se produce cuando el demandado se presenta ante el juez o tribunal que considera competente, solicitándole tome intervención en la demanda de la cual le corrió traslado otro juez o tribunal que él considera incompetente para entender en ella. En forma de declinatoria se plantea por el demandado al interponer la excepción de incompetencia (art. 31 , inc. a, de la ley 11653, y art. 8 , C. Procesal), y por ella se solicita que el juez o tribunal se abstenga de seguir interviniendo en la causa por considerar, quien la plantea, que no es de su competencia.

39

Es principio general que las cuestiones de competencia únicamente se las podrá promover antes de que se la hubiere consentido, conforme lo dispone el art. 7 del C. Procesal, principio que también surge de lo establecido por el art. 6 de la ley que comentamos. En el supuesto de que el tribunal considerase que la cuestión que se le somete por la inhibitoria planteada es de su competencia, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se la planteó y copia de la resolución recaída, juntamente con los demás recaudos que considere necesarios para fundar su competencia, solicitando la remisión del expediente para entender en él o la elevación al superior para que resuelva la contienda (art. 9 , C. Procesal). Similar procedimiento se debe utilizar para resolver los problemas que puedan plantearse en los casos de acumulación de procesos, cuando no accediere el juez o tribunal al cual se le requiere la causa para proceder a la acumulación (art. 192 , C. Procesal). Recibido el oficio o exhorto a que hacíamos referencia al tratar el art. 9 del C. Procesal, el juez o tribunal requerido deberá pronunciarse aceptando o no la inhibición (art. 10 , C.P.C.). Si admite la inhibición, deberá remitir las actuaciones al juez o tribunal requeriente, intimando a las partes para que se presenten ante aquél para hacer valer sus derechos. En cambio, si no admitiere la inhibitoria, deberá elevar las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia, con comunicación al tribunal requeriente para que remita las suyas (art. 10 , C. Procesal). En virtud de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 161 de la Constitución provincial, la Suprema Corte de Justicia tiene la atribución de resolver las cuestiones que se susciten entre distintos tribunales de la Provincia. La contienda de competencia suspende el procedimiento, salvo para las medidas precautorias o cualquier diligencia que, si se omitiese, causare perjuicio (art. 12 , C. Procesal). Por último, en los casos de competencia negativa o cuando dos o más tribunales conocieran en un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión siguiendo el procedimiento ya indicado (conf. art. 13 , C. Procesal).

Art. 3.Art. 3.- Cuando la demanda sea iniciada por el trabajador podrá entablarse indistintamente: a) ante el tribunal del lugar del domicilio del demandado; b) ante el tribunal del lugar de prestación del trabajo; c) ante el tribunal del lugar de celebración del contrato de trabajo. Si la demanda es deducida por el empleador deberá entablarse ante el tribunal del lugar del domicilio del trabajador.

40

Art. 4.Art. 4.- Salvo disposición expresa de las leyes especiales en los supuestos de los incs. b, c, e y g del art. 2 , las acciones deberán promoverse ante el tribunal del domicilio del demandado. Conc.: Ley 18345, art. 24 ; C.P.C., art. 1 . Antec.: Ley 5178, arts. 7 y 8 ; ley 7718, arts. 3 y 4 .

Carácter de la competencia territorial Cada tribunal del trabajo tiene una circunscripción territorial determinada por la ley, dentro de la cual puede ejercer su jurisdicción. Esa competencia del tribunal en relación al territorio, puede darse en el proceso laboral, a opción del trabajador, por el lugar del domicilio del demandado (forum rei), por el lugar donde se ha prestado el servicio (forum solutionis) y, por último, por el lugar de celebración del contrato laboral (forum contractus). Esto significa que el trabajador se halla facultado para demandar en cualquiera de los tribunales de trabajo, a su elección, que tengan competencia territorial sobre alguno de los lugares indicados. "Lo que interesa a los fines de la atribución territorial de competencia es el domicilio del empleador al momento de iniciarse la acción, no el existente durante el curso de la relación de trabajo" (109) . Se ha resuelto que el derecho de opción que tiene el trabajador es amplio, pudiendo elegir la jurisdicción que más le convenga a sus intereses (110) . Esa facultad ha motivado impugnaciones sobre la validez constitucional de ella, y sobre el tema, la Corte Suprema ha resuelto con acierto que la opción que se otorga al trabajador "no afecta la absoluta intangibilidad de las jurisdicciones provinciales que garantizan los arts. 5 , 7 , 18 , 31 , 67 , inc. 11, 105 y concs. de la Constitución nacional" (111) . "La razón determinante de la competencia territorial es la vecindad de la sede a las personas o cosa que sirven al juez para el ejercicio de la función jurisdiccional, vecindad, ésta, con la que crece el rendimiento y decrece el costo del proceso. La determinación de tal competencia importa entonces la aplicación para el caso concreto de los principios procesales de economía, agilidad e inmediación" (112) . La competencia territorial no es prorrogable, criterio adoptado, entre otros tribunales, por la Cámara del Trabajo de la Capital Federal en fallo plenario (113) ; y en ese pronunciamiento consideró que es necesario que el actor indique el lugar donde se ha prestado o se presta el

41

trabajo, y si así no lo hace en la demanda, el juez debe intimarlo para que cumpla con tal requisito. En su momento, la Suprema Corte provincial resolvió que "las leyes de la competencia absoluta (y lo son entre otras las que determinan los tribunales que deben conocer las causas según su naturaleza y clase) se instituyen con el fin de organizar una buena administración de justicia. No es permitido dejarlas sin efecto o modificarlas por la simple voluntad de las partes, pues el art. 21 del Código Civil establece que las convenciones particulares no pueden derogar las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres" (114) . La Corte Suprema, en similar línea doctrinal, estableció que no es posible convenir en un contrato de trabajo un domicilio especial y de esa forma impedir la opción que la ley otorga al trabajador, ya que bastaría "que los patrones impusieren como requisito de admisión de los trabajadores la aceptación de una cláusula por la cual se estableciera como domicilio especial alguno de los que prevé el art. 4 del decreto (se refiere al decr. 32347/44), para privar a los beneficiarios de esa norma del derecho de opción que la misma les reconoce" (115) . Sin embargo, la Corte provincial ha resuelto que "es aplicable a la materia laboral el principio que establece que siendo la competencia territorial prorrogable, el juez ante quien ha sido presentada la demanda no puede, por tal motivo, declararse de oficio incompetente para conocer la misma" (116) . La opción en favor del trabajador tiene antigua aceptación en nuestro derecho procesal, y basta como ejemplo recordar que ya estaba contemplada en el art. 15 de la ley 9698, aunque no con tal amplitud. En las demandas promovidas por apelación de la resolución de la asociación profesional que deniegue la solicitud de afiliación del trabajador; en la ejecución de las resoluciones administrativas dictadas por la autoridad de aplicación; en los juicios por cobro de aportes y contribuciones promovidos por las asociaciones profesionales de trabajadores y, por último, en las demandas por desalojo del trabajador, la acción deberá ser promovida ante el tribunal del domicilio del demandado. Siempre que la demanda sea promovida por el empleador, ella debe ser interpuesta ante el tribunal con competencia en el domicilio del trabajador. En los casos de tercerías y acciones accesorias, conforme a lo establecido por el art. 6 , inc. 1, del C.P.C., la demanda debe ser interpuesta ante el órgano judicial en el cual se tramita el proceso principal.

Art. 5.- Fuero de atracción

42

Art. 5.- En caso de muerte, quiebra o concurso del demandado, las acciones que sean de competencia de los tribunales del trabajo se iniciarán o continuarán en esta jurisdicción, a cuyo efecto deberá notificarse a los respectivos representantes legales. Art. 265 , L.C.T. (Derogado por la ley 24522 ). Exclusión del fuero de atracción. El concurso preventivo, quiebra, concurso civil u otro medio de liquidación colectiva de los bienes del empleador, no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de la relación laboral; éstas se iniciarán o continuarán ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervención de los respectivos representantes legales, cesando su competencia con la etapa de conocimiento, debiendo proseguirse la ejecución ante el juez del concurso, conforme a los procedimientos previstos por las leyes para estos casos. La sucesión del empleador no atrae las acciones previstas en el primer párrafo de este artículo, que se tramitarán del mismo modo y con intervención de los respectivos representantes legales, incluso en los trámites de ejecución, salvo el caso de concurso. Art. 21 , ley 24522.- Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes, o por continuar con el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso, como pronunciamiento verificatorio. 5) Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme el procedimiento previsto en los arts. 31 y siguientes de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia. Art. 132 , ley 24522.- Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de expropiación y los fundados en razones de familia. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosiguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada. A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21 , inc. 5. Conc.: Ley 18345, arts. 25 y 135 ; Cód. Civil, art. 3284 ; ley 19551, arts. 22 y 136 ; ley 24522, arts. 21 y 132 ; C.P.C., art. 694 , inc. 3. Antec.: Ley 5178, art. 6 , inc. e; ley 7718, art. 5 .

43

Concepto de fuero de atracción Se denomina "fuero de atracción" al que se origina ante la promoción de determinados juicios, denominados universales, que obligan a la tramitación de las acciones que contra ellos se inicien con intervención del juez de esos procesos. Procesos universales son, a su vez, aquellos en que está en litigio la totalidad de un patrimonio. El fuero de atracción es, en sí, una excepción a las normas de competencia. En el caso de sucesiones, la disposición del art. 3284 del Cód. Civil dispone que las acciones que indica la norma legal citada, en los incisos 1 a 4 inclusive, deben ser iniciadas ante el juez del último domicilio del causante, salvo en el caso del art. 3485 del mismo Código, que establece que es competente para el trámite del sucesorio el juez del domicilio del único heredero de la sucesión. Ante los concursos y quiebras, la ley 19551 establecía el fuero de atracción en los arts. 22 y 136 (117) . Es importante aclarar que para los casos particulares de quiebras, la norma del art. 136 indicaba que los juicios laborales tramitarían ante el juez laboral en su etapa de conocimiento, esto es, hasta la sentencia inclusive, disposición que es similar a la del artículo que comentamos y que guardaba correlación con la norma del art. 265 de la L.C.T. La ley 18345, en su art. 135 , establece que en el caso de deudores fallidos o concursados, la ejecución contra ellos deberá llevarse en el respectivo proceso universal, norma, ésta, que sería redundante, habida cuenta la disposición de la Ley de Concursos. Pero con la sanción de la ley 24522 la situación se ha modificado. Al establecer, en su art. 21 , que "todos" los juicios de contenido patrimonial contra el concursado deben tramitar por ante el juez del concurso, e indicando que solamente los juicios que traten sobre temas de expropiaciones o material de familia quedan excluidos del fuero de atracción, está sentando el principio de que los juicios laborales también tramitarán ante el juez comercial. Habiendo derogado expresamente el art. 293 de la nueva Ley de Concursos al art. 265 de la L.C.T., daría la sensación de no quedar duda alguna sobre la tramitación de los juicios laborales contra el fallido ante el juez del concurso. No existía disposición dentro de la ley 7718 , ni tampoco en la actual ley 11653 , similar a la mencionada del art. 135 de la ley 18345, y no sería ésta necesaria por lo anteriormente expuesto; pero se debe recordar que la doctrina había sustentado el criterio, asumido por la Corte nacional en el sentido de que los juicios, una vez dictada la sentencia, deben ser remitidos a los jueces que intervienen en los procesos con fuero de atracción, para que en ellos se efectivice la resolución recaída conforme a las leyes que rigen la sucesión, quiebra o concurso del deudor (118) .

44

En algún momento se discutió sobre la facultad de las provincias para establecer, en una ley procesal, un principio que modificaba una disposición incluida en un código o ley de las denominadas de fondo. Sobre la base de que en el art. 45 del decr. 32347/44 encontramos una norma similar a la que comentamos, se opinaba que esa disposición, a la cual se le asignaba carácter nacional, modificaba las del Código Civil y las correspondientes al tema en la antigua ley 11719 . Ese argumento fue sustentado, entre otros tribunales, por la Corte Suprema nacional (119) . Como bien lo dice Jofré, "las leyes de forma o de procedimiento conservan su carácter de tales, dondequiera que se encuentren (códigos de fondo o de forma), pues se individualizan por los propósitos que persiguen, por su propia naturaleza, y no por la colocación arbitraria que se les haya dado" (120) . Siendo típicas disposiciones de carácter procesal las que establecen la existencia de los denominados "fueros de atracción" (recuérdese que son excepciones a las normas de competencia), las provincias pueden perfectamente legislar sobre ellas, y el artículo que analizamos de nuestra ley procesal, no puede recibir ninguna objeción. Sí, en cambio, es criticable el otro criterio citado, es decir, el considerar que la norma del decr. 32347/44 habría modificado las disposiciones indicadas con alcance nacional, dado que se olvida el carácter local que tuvo el decreto indicado, el cual sólo regiría en la Capital Federal (ver art. 1 , decr. 32347/44). Pero en virtud del principio que hemos señalado, de la competencia provincial en materia de carácter procesal, existiría la posibilidad de impugnar la validez de las normas de la Ley de Concursos a que nos hemos referido, y reivindicar la competencia de los jueces del trabajo para intervenir en este tipo de controversias, pero considero que como éstos deberían luchar por el mantenimiento de su competencia, la solución que seguramente se ha de dictar estará dada por darle prioridad a la legislación nacional, a pesar de que ella ha avanzado sobre las facultades que le corresponden a las provincias, tal como la experiencia ha demostrado que siempre ha sucedido en nuestra provincia. Es interesante destacar, por la disidencia que se planteó, la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires del 17 de julio de 1951 (121) , que analiza la cuestión.

Art. 6.-

45

Art. 6.- El tribunal ante el cual se hubiere promovido una demanda, deberá inhibirse de oficio si considerase no ser competente para conocer en el asunto por razón de la materia. Sin embargo, una vez contestada la demanda o perdido el derecho de hacerlo sin objetarse la competencia, ésta quedará fijada definitivamente para el tribunal y las partes. Conc.: Ley 18345, art. 67 ; C.P.C., arts. 4 y 350 . Antec.: Ley 5187, art. 9 ; ley 7718, art. 6 .

Fijación de la competencia La presentación de la demanda obliga al órgano judicial ante el cual se interpone, a analizar si ella es o no de su competencia. En caso de duda, el art. 27 , segundo párrafo, de la ley que comentamos permite al tribunal solicitar al actor las aclaraciones que considere necesarias. Pero, al ordenar se corra traslado de la demanda se está admitiendo, en principio, la competencia. La ley del fuero establece que contestada la demanda sin que se oponga la excepción de incompetencia (art. 31 , inc. a), o perdido el derecho a contestar el traslado de la acción por el demandado, la competencia queda definitivamente fijada para el tribunal y las partes. En virtud de ello, el tribunal, en el supuesto que considere que la demanda no es de su competencia, debe declararlo de oficio antes de correr traslado de ella, ya que si no lo hace, quedará dependiendo de que el accionado interponga o no la excepción de incompetencia. Se debe destacar que la competencia del tribunal queda fijada sólo con la intervención de su presidente, circunstancia que evidentemente no fue considerada por la ley, ya que un juez está fijando la competencia de los demás miembros del órgano judicial, y ello es así porque la norma del art. 28 establece que "presentada la demanda, el presidente del tribunal correrá traslado al demandado"; destaco que es el presidente, y no el tribunal, el que corre traslado; además, en virtud del art. 32 de la ley del fuero, contestado el traslado previsto en el art. 29 o vencido el término para hacerlo, cuando hubiesen sido resueltas las excepciones si se opusieron, y en el caso de que la cuestión no fuere de puro derecho, "el presidente del tribunal proveerá lo que corresponda respecto de las pruebas ofrecidas". Surge entonces, con claridad, que esas dos resoluciones del presidente fijan la competencia del tribunal y, por ende, la de todos sus integrantes, sin que la ley haya previsto darle intervención a éstos, para que puedan manifestar si consideran que son o no competentes en la demanda planteada.

46

Pero, lamentablemente, con la sanción de la ley 11653 la situación se complica aún más, ya que el art. 44 , inc. f, establece que tanto el veredicto como la sentencia, como además las resoluciones que dicte el tribunal, deberán ser dictadas por sus tres miembros por mayoría de votos, bajo pena de nulidad, de lo que se puede deducir en consecuencia que todas las resoluciones que adopte el tribunal, inclusive las interlocutorias, deberán dictarse por mayoría y voto de cada uno de los jueces, lo que no tiene sentido alguno y sólo dificultará y demorará aún más el trámite de las causas. Por las implicancias que estas cuestiones pueden presentar, sería de interés que fueran materia, en serio, de corrección legislativa. Ahora bien, si quedare fijada la competencia, aun en materias no laborales, el tribunal está obligado a dictar sentencia, ello según la jurisprudencia del superior tribunal provincial, que ha resuelto que "si de conformidad con el art. 9 de la ley 5178 los jueces del trabajo pueden llegar a juzgar en contiendas civiles o comerciales que normalmente no son de su competencia, a fortiori ningún principio trascendente o de orden público impide que la justicia ordinaria, cuya esfera de acción es amplia y general, conozca eventualmente un conflicto jurídico individual de trabajo" (122) . En sentido similar, resolvió la Corte que "si el tribunal del trabajo no se inhibió de oficio para conocer de una cuestión por razón de la materia -ya que, por lo contrario, aunque a mayor abundamiento se pronunció respecto de la prueba relativa a la cuestión-, en la sentencia no puede declarar su incompetencia fundado en aquella razón atinente a la materia, ya que la ley 7718 consagra el principio de sucumbencia de las partes al tribunal laboral en cuestiones que, aun cuando no sean de su estricta competencia, le hayan sido propuestas, sin embargo, por dichas partes, en acuerdo, el que resulta de no haberse planteado la respectiva excepción" (123) . El pronunciamiento del tribunal por el cual se declara incompetente, tiene carácter de definitivo a los efectos de recurso extraordinario (124) . En caso de declaración de incompetencia, se debe seguir el procedimiento que analizamos bajo el punto "Cuestiones de competencia", al tratar el art. 2 de la ley que comentamos. En el supuesto de que el tribunal advierta en el trámite de la causa que ella es de competencia federal, a mi entender podría declarar su incompetencia de oficio, cualquiera que sea el estado del proceso, ya que la norma del art. 6 de la ley del fuero no puede tener una extensión tal que afectara la competencia establecida por el art. 100 de la Constitución nacional, que indica las cuestiones reservadas al fuero federal. Este criterio fue adoptado recientemente por la Corte provincial, la cual resolvió que "la circunstancia de que la parte demandada no opusiera la excepción de incompetencia y que el tribunal tratara de oficio la cuestión, no empece a la validez de la solución, en tanto se encuentra en juego la competencia federal, tema indisponible para las partes y que se ofrece con los caracteres de un impedimento que, más allá de comportar una cuestión de competencia, toca a la demarcación misma con que la Constitución nacional distribuye las

47

posibilidades jurisdiccionales de la Nación y de las provincias, con oportunidad siempre presente y en cualquier estado del juicio para restablecerla en su regularidad de oficio" (125) .

CAPÍTULO II

DISPOSICIONES GENERALES DE PROCEDIMIENTO

Art. 7.- Recusaciones y excusaciones Art. 7.- Los jueces de los tribunales del trabajo no podrán ser recusados sin expresión de causa. Regirán en materia de excusación y recusación las causales establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial. Conc.: Ley 18345, art. 26 ; C.P.C., arts. 17 , 30 y 39 . Antec.: Ley 5178, art. 11 ; ley 7718, art. 7 .

Concepto de recusación Es la facultad que se le otorga a las partes para solicitar la exclusión del juez de la causa por ellos promovida, cuando consideren tener motivos para dudar de la imparcialidad de él, en la resolución de la cuestión planteada.

Concepto de excusación

48

Cuando es el juez quien tiene motivos para no entender en el pleito, sea en razón de las partes en ellas intervinientes, o por la índole de la cuestión debatida, la ley le brinda la posibilidad de apartarse de la tramitación de él. El procedimiento del fuero limita exclusivamente la recusación de los integrantes de los tribunales laborales y también de los secretarios, a las establecidas por el art. 17 del C.P.C., esto es, permite únicamente la recusación con causa. Es interesante destacar la diferencia que la ley 7718 y la actual ley procesal, 11653 , establecen con respecto a la recusación de los jueces en comparación con la norma del art. 14 del Código Procesal, en cuanto ésta permite que los jueces civiles, los de cámara y aun los de la Suprema Corte puedan ser recusados sin expresión de causa; en cambio, en este tipo de proceso la ley admite únicamente la recusación con causa. Cabe aclarar, también, que la expresión "recusación sin causa" tiene la idea de encerrar el concepto de recusación sin expresión de causa, ya que en ella se presupone la existencia de alguna causa, aunque no se la indique. En la ley procesal laboral no se halla establecido si es posible recusar o no a los peritos o si éstos pueden excusarse, salvo para el caso de los médicos laboralistas, situación, ésta, contemplada con la sanción del art. 37 de la ley que comentamos. A falta de disposiciones en este sentido, son aplicables las de los arts. 463 a 465 del Código Procesal, que permiten la recusación de estos auxiliares de la justicia únicamente con expresión de causa. No está prevista en el C.P.C. la posibilidad de que el perito pueda excusarse; pero, a pesar de ello, considero que se debe admitir su excusación, dada la finalidad que tiene este instituto. No existe duda de que los médicos laboristas sí pueden excusarse, conforme lo indica el art. 37 de la ley procesal del fuero.

Análisis de las causales de recusación Como ya hemos explicado, se aplica la norma del art. 17 del Cód. Procesal, que trataremos a continuación: Art. 17 del C.P.C.: "Recusación con expresión de causa. Serán causas legales de recusación: "1) el parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados; "2) tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima;

49

"3) tener el juez pleito pendiente con el recusante; "4) ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales; "5) ser o haber sido el juez denunciador o acusador del recusante ante los tribunales, o denunciado o acusado ante los mismos tribunales, con anterioridad a la iniciación del pleito; "6) ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Suprema Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia; "7) haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado; "8) haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes; "9) tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o frecuencia de trato; "10) tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiese comenzado a conocer del asunto". La ley enumera concretamente cuáles son las causales por ella admitidas para que sea procedente la recusación con expresión de causa, habiéndose resuelto uniformemente que deben ser interpretadas con carácter restrictivo. Inciso 1: Los grados de parentesco debe medírselos conforme a las disposiciones del Código Civil, arts. 345 y ss. y 363 . Inciso 2: Reúne las disposiciones de los incisos 2 y 4 del art. 397 del Código Procesal derogado. El interés puede ser directo y radicar en el resultado de la cuestión debatida, o puede ser indirecto, cuando interviene el juez en un caso similar a uno en el cual él tenga interés directo; se halle éste planteado o en estado de promoverse. La sociedad o comunidad a que se refiere la otra parte del inciso es la que tenga finalidad comercial. Inciso 3: Los motivos para esta causal son tan claros que no requieren mayor explicación. Inciso 4: La independencia que se requiere para que el juez trate las causas que se le presentan, exige la existencia de este motivo en la ley. Inciso 5: La jurisprudencia ha resuelto que ella no es admisible cuando el juez formuló la denuncia o acusación en cumplimiento de una disposición legal, como, por ejemplo, la del art. 164 del Código Procesal Penal (126) .

50

Inciso 6: Esta causal se halla limitada a que se haya dado curso a la acusación; si no, no es admisible. La Corte ha dicho que "a los fines del art. 17 , inc. 6, del C. Procesal, el juez debe haber sido denunciado por el recurrente en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados y siempre que la Suprema Corte hubiera dispuesto dar curso a la denuncia" (127) . Esto significa que los jueces que se excusan por la circunstancia de que un letrado haya efectuado una denuncia sobre sus actuaciones, no tienen justificación legal alguna, salvo que se dé el supuesto expresamente establecido por la Suprema Corte. Inciso 7: Se ha entendido que prejuzgamiento "es la opinión precisa y fundada, comprometida por el juez antes de la oportunidad fijada por la ley para pronunciarse" (128) . Se configura "por la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes que aún no se encuentran en condiciones de ser resueltas" (129) . En ese sentido se ha resuelto que "se entiende por anticipación de criterio o prejuzgamiento el aporte subjetivo del magistrado, consistente en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión final que ha de tener la causa fuera de su debida oportunidad" (130) . La proposición de pautas conciliatorias a las partes, si se las formuló conforme a lo dispuesto por el art. 34 , inc. 4, del Código Procesal, o 25 de la ley procesal que comentamos, no es causal de recusación, ya que no media prejuzgamiento (131) . Como todo motivo de recusación, la del inciso que analizamos es también de interpretación restrictiva, y "sólo puede ser alegada cuando el aporte subjetivo del juez anticipa opinión sobre el fondo de la causa permitiendo inferir la solución lógica que tendrá el resultado del pleito" (132) . Esta causal, por ser sobreviniente en el proceso, será procedente antes del momento de tener que dictarse la respectiva sentencia en la causa (133) , lo que estaría en contradicción con lo establecido en el último párrafo del artículo que comentamos, pero que nos parece que es la mejor solución para los casos que se pueden presentar, ya que en la vista de la causa o con posterioridad a ella, pueden nacer motivos graves que justifiquen el apartamiento del juez en el pleito. Inciso 8: No merece mayores comentarios este inciso, salvo apuntar que se ha considerado que es oponible también cuando esos beneficios fueron recibidos del letrado apoderado de una de las partes. Inciso 9: En este supuesto se ha resuelto que la relación debe ser con la parte, y no con su abogado. Inciso 10: "La enemistad es un estado de apasionamiento adverso que puede llegar a desviar al juez de la rectitud que debe guiar su pensamiento, y no se configura por el simple hecho de retirar el saludo" (134) .

51

El motivo de recusación legislada en este inciso no puede fundarse "en meras deducciones, sino en actos directos, plenamente comprobados, que manifiesten la enemistad, el odio o el resentimiento" (135) .

Excusación Dispone el art. 30 del C.P.C. que todo juez que estuviere comprendido en alguna de las causales de recusación enumeradas por el art. 17 del Código citado, deberá excusarse de entender en la cuestión promovida. Además, si existieran graves motivos de decoro o delicadeza, también deberá abstenerse de conocer en el pleito. Cabe destacar que "la circunstancia de no formularse recusación, no releva al juez de su obligación legal de excusarse en los casos en que la ley expresamente lo impone" (136) . La Corte provincial, analizando el tema de la excusación, ha resuelto que la facultad de excusarse que tienen los jueces "debe ser entendida como un derecho, al par que un deber, de donde se sigue que cada uno de ellos ha de valorarla subjetivamente, en función de su propia conciencia, a los fines de resguardar la neutralidad del servicio de la justicia, sin que de su abstención pueda derivarse agravio" (137) . Se debe tener en cuenta que la excusación por motivos de decoro o delicadeza es necesario que se la realice en la primera intervención del juez en los autos, ya que la norma que autoriza al juez a excusarse "por existir causa que le impone abstenerse de conocer en el juicio fundado en motivos de decoro y delicadeza, debe juzgarse con estrictez a fin de que en lo posible los juicios se inicien y concluyan ante los jueces naturales. La formulación de ataques u ofensas al magistrado después de haber comenzado éste a conocer en la causa, hacen inadmisible la excusación por las razones de decoro y delicadeza señaladas en el art. 30 del C.P.C., pues la conducta de quien realiza tales manifestaciones tiene las correspondientes sanciones legales en el ordenamiento procesal" (138) . "La delicadeza, como causal de excusación, no tiene grados juzgables por otro que no sea la propia conciencia del magistrado que se excusa; de ahí que no es revisable ni recurrible por otro que el propio invocante, de cuya buena fe, de su conflicto de conciencia, nadie puede ni tiene el derecho de dudar" (139) . El parentesco con otros funcionarios que intervengan en el proceso en cumplimiento de sus deberes, no puede ser motivo de excusación, dispone el art. 30 del Código Procesal, que analizamos. "La sola circunstancia que la actora es hermana de una persona que hace prácticas en el Juzgado, resulta insuficiente para fundamentar las razones de derecho y delicadeza con el alcance de causal de excusación" (140) .

52

"No puede continuar en el proceso un magistrado que ha hecho manifestaciones que ejercen una presión psicológica que le impedirían mantener las garantías de imparcialidad en el proceso" (141) . El pedido de excusación realizado por una de las partes no es procedente, porque no cabe que éstas le indiquen al juez el ejercicio de una facultad que le es propia (142) .

Oposición y efectos de la excusación La ley procesal laboral no legisla sobre estos temas, por lo que es de aplicación la norma del art. 31 del Código Procesal, por el principio de aplicación supletoria. En virtud de ella, las partes no pueden oponerse a la excusación que realice el juez ni dispensarlo por las causales invocadas. En el supuesto de que el juez que siga en orden de turno considerare que la excusación no procede, se formará incidente. "La oposición a una excusación de un juez por otro juez, se refiere exclusivamente a las causales del art. 17 del Código Procesal, que tiene obligación de expresar (art. 32 ) y deben ser probadas (art. 20 , párr. 2º), pero no las del inc. 2 del art. 30 , que no son causales de recusación, y sólo son optativas para el juez, no necesitando -obviamente- de prueba alguna" (143) . Pero también se ha resuelto que "si el iudex a quo funda su desvinculación de la causa en motivos de decoro y delicadeza generados por las observaciones de uno de los letrados (art. 30 , C.P.C.C.), se perfila la inviabilidad de la alegada razón de excusación (arts. 27 , 28 y 31 , Cód. cit.). Pues si bien puede estimarse que el citado art. 30 adopta una fórmula flexible, no obstante se requiere para su operatividad que expongan los motivos que imponen la mentada abstención, con respaldo en objetivables fundamentos fácticos" (144) . Aceptada la excusación, el tribunal quedará integrado para esa causa con el juez que se designe en la forma establecida por la ley, integración que se mantendrá aunque con posterioridad desaparezcan los motivos que le dieron origen. No se puede interponer revocatoria contra la excusación del juez, y de ella las partes quedan notificadas por nota. "Las decisiones que recaen en los incidentes sobre recusaciones son irrevisables por esta Suprema Corte, al no estar autorizada contra ellas la deducción de recursos o cuestión alguna" (145) .

53

Falta de excusación Cuando se probare que el juez estaba impedido de entender en la cuestión planteada y, a sabiendas, haya dictado resolución que no sea de mero trámite, incurrirá en las causales previstas en la Constitución provincial para la remoción de los magistrados judiciales, establece el art. 32 del C.P.C. "La circunstancia de no formularse recusación no releva al juez de su obligación legal de excusarse en los casos en que la ley, expresamente, se lo impone" (146) . La recusación y excusación de los secretarios, que está prevista en la antigua redacción del artículo que comentamos, ha sido eliminada, por lo que estimamos que en esos casos serían de aplicación supletoria las normas que sobre el tema dispone el C.P.C.

Ministerio público La norma del art. 33 del Código Procesal establece que los integrantes del ministerio público no podrán ser recusados, admitiéndose únicamente la excusación de ellos, debiendo comunicar al juez o tribunal que entiende en la causa los motivos para que éstos los separen del juicio, dando así intervención a quien debe sustituirlos.

Recursos sobre la materia La Corte ha resuelto, reiteradamente, que contra las resoluciones adoptadas en materia de recusaciones o excusaciones no está autorizada la deducción de recurso o cuestión alguna ante ella (147) .

Nueva integración del tribunal Cuando con motivo de la recusación o excusación del juez el tribunal es nuevamente integrado, dicha integración debe ser notificada a las partes en forma personal o por cédula, para que de esa forma tengan la oportunidad de poder consentir o no dicha integración, ya que con designación del nuevo juez para entender en la causa pueden surgir motivos de recusación de él por la parte. Si bien es cierto que la ley no prevé en forma expresa esa notificación, como se origina en una recusación o una excusación, que son incidentes dentro del proceso, se debe aplicar la

54

norma del art. 16 , inc. 1, de la ley que comentamos, que establece la necesidad de notificar personalmente o por cédula las resoluciones definitivas adoptadas en los incidentes.

Art. 8.Art. 8.- La presentación deberá deducirse ante el tribunal del que forma parte el juez o jueces a recusar en la primera intervención que se efectúe. Cuando la causal fuera sobreviniente o desconocida por la parte, podrá promoverse la recusación dentro del quinto día de saberla y bajo juramento de haber llegado recién a su conocimiento. Esta facultad sólo podrá ejercerse antes del día de la vista de la causa. Conc.: Ley 18345, art. 26 ; C.P.C., arts. 18 a 20 . Antec.: Ley 5178, art. 12 ; ley 7718, art. 8 .

Forma de deducir la recusación Siempre debe ser realizada en la primera presentación que se efectúa, ya que si así no se hiciera, se pierde el derecho; salvo en el supuesto de causales sobrevinientes, las que podrán ser invocadas antes del día de la vista de causa, plazo, éste, diferente del establecido por el art. 18 del Cód. Procesal, que la permite hasta antes de quedar el expediente en estado de sentencia; diferencia que se origina en el particular sistema de asunción de las pruebas por el tribunal que tiene el procedimiento laboral. Establece la ley que la recusación deberá ser presentada ante el tribunal que está integrado por el juez cuya recusación se persigue. En el texto de la ley 7718 la recusación se efectuaba ante el presidente del tribunal, o ante el vicepresidente, en el caso de que el recusado sea el presidente (ver art. 54 , ley 5827), lo que es exactamente lo mismo y no era necesaria una modificación legislativa sobre esta cuestión, cuando hay tantas otras mucho más importantes que realizar que la modificación efectuada. Se debe también destacar dos diferencias entre el sistema vigente y el concordante de la derogada ley 5178 . La primera consiste en que la actual ley se refiere a que el derecho a recusar debe ejercérselo en la primera presentación que se efectúe, en lugar, como lo establecía el antiguo ordenamiento procesal, de realizarlo en el primer escrito o audiencia a la cual se concurre, lo que podría impedir, con esa redacción, la aplicación del art. 14 del C.P.C., al que más adelante nos referiremos.

55

La segunda diferencia está dada en que se amplía el plazo de tres a cinco días para formular la recusación, por causales sobrevinientes, adecuándolo de esta forma al establecido por el art. 18 del Cód. Procesal. La suspensión de la vista de la causa amplía el plazo para la recusación establecido en el artículo que comentamos, y lo mismo sucedería con la postergación de ella, ya que la limitación que establece la ley está dada para evitar la desintegración del tribunal que asume las pruebas. Diferente es el caso cuando se comienza a realizar la vista de la causa y se la suspende por cualquier motivo para concluirla más adelante. En este caso no existe posibilidad alguna de deducir la recusación. La vista de la causa ha comenzado, y la sucesiva o sucesivas audiencias son consideradas etapas de un mismo acto, criterio que analizaremos con mayor profundidad al tratar el art. 44 de la ley que comentamos, salvo en el caso que hemos analizado de prejuzgamiento, en el cual, según nuestra opinión, la recusación se puede realizar hasta el momento del dictado de la sentencia. En el supuesto de causales sobrevinientes es importante destacar que en el proceso laboral hay que prestar juramento de que recién llegaron a conocimiento de quien las invoca, juramento que no es necesario prestar en el proceso civil, ya que no es requerido por el art. 18 del Cód. Procesal. Conforme a lo que surge del art. 14 del Código citado, el demandado, cuando ha dejado de usar su derecho a contestar la demanda, pierde la posibilidad de recusar (ver art. 14 , párrafo 3º, C.P.C.), y ello es así en virtud de lo establecido por el art. 18 del Código indicado. En cuanto al derecho de recusar de los terceros que intervienen en el juicio, se ha resuelto que cuando participan en calidad de parte en el proceso, tienen derecho a recusar (148) .

Art. 9.Art. 9.- En la recusación se observarán las reglas siguientes: 1. En el escrito que se presente se denunciarán las causales de que intente valerse, los testigos que hayan de declarar, cuyo número no podrá exceder de tres, acompañando los documentos necesarios y ofreciendo las demás pruebas que considere pertinentes. La presentación será desechada si no se llenaren los requisitos expresados o se propusiere fuera de término. 2. Deducida la misma se integrará el tribunal con los jueces que sean necesarios hasta completar su totalidad y consentida que sea la integración se hará saber al miembro recusado, a fin de que manifieste si son o no ciertas las

56

causales alegadas. Si las reconociere, el tribunal lo tendrá por separado del juicio sin más trámite. 3. Si las negare y el tribunal que conoce de aquélla encontrase suficientes las probanzas presentadas al deducirla, decidirá el incidente sin más trámite. En caso contrario, ordenará se practiquen las diligencias solicitadas por el recusante en el escrito inicial y designará audiencia dentro de los diez días para que se reciban las pruebas, observándose lo dispuesto en el art. 44 y resolverá en el mismo acto. 4. El incidente suspende el procedimiento pero no el trámite para la contestación de la demanda. Conc.: Ley 18345, art. 26 ; C.P.C., arts. 22 a 29 . Antec.: Ley 5178, art. 13 ; ley 7718, art. 9 .

Trámite de la recusación Con el escrito con el cual se deduce la recusación se deberá formar incidente, que se tramitará por separado de la causa, debiendo ser suspendido el procedimiento del principal, salvo en el caso en que esté pendiente la contestación de la demanda, en el cual no se lo podrá suspender hasta que dicho acto procesal quede cumplimentado (ver inc. 4 de este artículo). El inc. 1 del artículo que comentamos establece los requisitos que deberá contener el escrito con el cual se promueve la recusación del juez, esto es: causales invocadas para solicitarla, testigos, que no podrán ser más de tres, y las otras pruebas que se ofrece con la finalidad de probar los hechos referidos, debiéndose también agregar la documentación que se considere necesaria para tal fin. Cuando no se cumplieren los requisitos enunciados, o la recusación es deducida fuera de término, el tribunal está facultado para desestimarla sin más trámite (149) , criterio aceptado por el art. 21 del C.P.C. "Dada la trascendencia y gravedad que trasunta del acto por el cual se recusa con causa a un magistrado, es preciso que el escrito en donde se articule contenga una argumentación sólida y seria respecto de las causales que al efecto se invocan" (150) , debiendo ser la causal de recusación debidamente objetivizada, ya que las causales de recusación son de interpretación restrictiva, "por cuanto importan una molestia en la función judicial y en la distribución de los asuntos, además de importar un acto grave dado el respeto que se le debe a la investidura del magistrado y por lo que resulta intolerable que se la deduzca antojadizamente y con deleznable fundamento" (151) . De las causales invocadas se debe dar traslado al juez recusado, y no habiéndose establecido plazo para evacuarlo, ni en la ley del fuero, ni en el Código Procesal, considero

57

que dicha vista deberá ser conferida por el término de cinco días, conforme a lo establecido en forma general por el art. 150 del C.P.C. Lamentablemente, aquí tampoco la ley 11653 aclaró ese tema, por lo que consideramos aplicable la norma del art. 150 del C.P.C. para el traslado indicado. En el supuesto de que el juez admitiere la recusación, quedará automáticamente separado de la causa y se integrará el tribunal en la forma establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si no las admitiera, se abrirá a prueba el incidente promovido, integrándose el tribunal con los jueces que sean necesarios hasta completar su totalidad, modificando el criterio que tenía la ley 7718 sobre el tema, ya que la ley de procedimiento laboral derogada permitía la integración del tribunal con sólo dos jueces, integración admitida que debía ser resaltada ante el criterio de la Corte provincial, que considera que dicha integración no es posible para la realización de las vistas de causa, dictado de veredictos y sentencias, tema, éste, sobre el cual volveremos más adelante. En los casos en que se excusan todos los integrantes del tribunal, la Corte ha resuelto que "conforme el procedimiento dispuesto por el art. 19 del C.P.C. y los apartados 2 y 3 del art. 9 del decreto-ley 7718, la excusación formulada por todos los miembros del tribunal del trabajo debe ser resuelta por ese mismo órgano, integrado de acuerdo a lo establecido por la acordada 1293 y, en caso de ser rechazada dicha excusación, la decisión no puede ser examinada por la Suprema Corte" (152) . Por último, el inc. 3 del artículo que motiva esta explicación indica el procedimiento a seguir para realizar la audiencia de prueba, la cual deberá ser cumplimentada en la misma forma que las audiencias de vista de causa para el procedimiento laboral común (art. 44 , ley 11653). El art. 29 del Cód. Procesal es de aplicación supletoria, ya que no existe norma en la ley del fuero del trabajo que legisle sobre costas y sanciones derivadas del incidente de recusación rechazado, y si ha sido calificada de maliciosa en el auto en que se la desestima, corresponderá aplicar la multa indicada en el artículo citado.

Art. 10.Art. 10.- Queda prohibida la intervención de abogados o procuradores cuya presencia en el proceso pueda generar causales de recusación y excusación cuando dicha intervención comience después de consentida la actuación del tribunal que conoce en el mismo. Antec.: Ley 5178, art. 14 ; ley 7718, art. 10 .

58

Este artículo fue redactado con la evidente intención de eliminar todas las posibles fuentes de demora en el proceso laboral, proceso en el cual la demora, al decir de muchos autores, se convierte por sí sola en injusticia. Sin embargo, la norma legal no tiene mayor sentido, y ello es así porque hemos visto que únicamente se puede recusar con la primera actuación que se realiza ante el tribunal (ver art. 8), por la que la participación de abogados o procuradores luego de cumplidas esas etapas procesales, en nada cambiarán la situación en que se halla el juicio, ya que por la intervención de ellos no puede nacer la posibilidad de recusación alguna. Se debe destacar que no existe norma similar en el procedimiento instituido por la ley 18345 , y la disposición que comentamos, se puede argumentar, es de dudosa validez constitucional. Por otra parte, el art. 61 , inc. 5, de la ley 5177 prohíbe al abogado o procurador sustituir a un colega cuando con ello provoque la separación del juez de la causa por algún motivo legal, principio con el cual surge redundante la norma legal que comentamos.

Art. 11.- Impulso procesal Art. 11.- Presentada la demanda, el procedimiento podrá ser impulsado por las partes, el tribunal y el ministerio público.

Art. 12.Art. 12.- El tribunal deberá ordenar de oficio las medidas convenientes para el desarrollo del proceso. Asimismo, podrá disponer se realice cualquier diligencia que fuera necesaria para evitar la nulidad del procedimiento. Tiene también amplias facultades de investigación, pudiendo ordenar las medidas probatorias que estime pertinentes respetando los principios de congruencia, bilateralidad y defensa. Trascurrido en la etapa de conocimiento el plazo de tres meses en los juicios sumarísimos y de seis en todos los demás casos sin que se hubiere instado el curso del proceso y siempre que no medie un deber específico del tribunal de efectuar determinados actos procesales, podrá intimarse a las partes para que en el término de cinco días produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento se decretará la caducidad de la instancia. Conc.: Ley 18345, art. 46 ; C.P.C., arts. 34 , 36 y 330 a 318 . Antec.: Ley 5178, arts. 15 y 16 ; ley 7718, arts. 11 y 12 .

59

Concepto de impulso procesal "Consiste en la actividad que es menester cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo conducen hacia la decisión final" (153) . "La caducidad de instancia es un medio de extinción del proceso que tiene lugar cuando no se lo impulsa durante el tiempo establecido por la ley. Su finalidad consiste tanto en la necesidad de sancionar al litigante moroso como en la conveniencia pública de facilitar el dinámico y eficaz desarrollo de la actividad judicial" (154) . Con su intervención en el proceso, las partes asumen cargas procesales, las cuales, según la definición de Couture, son situaciones jurídicas instituidas por la ley y que consisten en el requerimiento de conductas de realización facultativa, que se establecen en beneficio del propio sujeto obligado a la realización de ella, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él (155) . Es importante destacar el concepto de carga procesal, ya que aun en un proceso con impulso de oficio, como el laboral, las partes tienen que realizar actos que no pueden ser suplidos por el tribunal. Debemos recordar, antes de continuar con este polémico tema, que en la exposición de motivos a la ley 17454 , por la cual se sancionó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al comentar las facultades que por ese cuerpo legal se le otorgaban al juez, se informaba que con lo dispuesto en los arts. 34 y 36 , inc. 1, del citado Código, se adhería al sistema de impulso procesal de oficio, "sin que ello suponga liberar a las partes de la carga que también les incumbe en ese aspecto y que continuará siendo primordial" (156) . A mi entender, la existencia del impulso procesal establecido por la ley de procedimiento laboral, tampoco libera a las partes, en el proceso que ella regula, de las cargas que surgen de la misma ley procesal. Y es el incumplimiento de esas cargas el que posibilitará que se pueda sancionar la conducta de la parte con la declaración de la caducidad de instancia, que ahora, confirmando lo que sosteníamos, ha sido recogida por la ley 11653 , tema, éste, sobre el cual volveremos más adelante. Veremos que es obligación de las partes, por ejemplo, el confeccionar las cédulas para notificar las providencias indicadas en el art. 16 de la ley que comentamos, con la excepción establecida por la propia ley en su art. 48 . La existencia o no de un impulso procesal de oficio y la redacción del art. 12 de la ley 11653, o su similar de la ley 7718 , no pueden tener un alcance tal que obligue al tribunal a realizar actos que son propios de las partes.

60

En el ejemplo anteriormente dado, no puede el tribunal, por cumplir con un mal entendido impulso procesal de oficio, suplir la deficiencia de una parte que no confecciona o confecciona mal una cédula, o que no libra un oficio o no lo diligencia, en la forma y condiciones que establece el ordenamiento procesal. El tribunal cumple con el impulso procesal haciendo avanzar el procedimiento, cuando las partes realizan los actos que permitan al órgano judicial pasar a una etapa posterior del proceso. Pero el tribunal no puede, reitero, suplir la actividad de las partes y hacer avanzar el procedimiento si no existe la colaboración de ellas, colaboración que se cumple con la realización de los actos que las cargas procesales indican. En esta idea, y a título de ejemplo, si se contesta la demanda y el demandado no notifica el auto del tribunal que ordena correr el traslado establecido en el art. 29 de la ley procesal del fuero, o si el actor no se notifica de dicha providencia en forma personal, el tribunal no puede pasar a la etapa prevista en el art. 32 de la misma ley, y tampoco puede suplir la deficiencia de la parte confeccionando la cédula necesaria para notificar dicho traslado. Esa notificación es a cargo de la parte, como veremos al tratar el art. 16 , siendo de aplicación la norma del art. 137 del C.P.C. No se debe olvidar, por otra parte, que la parte que promueve una demanda es dueña de ella hasta que decide notificarla, tal como lo indica el art. 331 del C.P.C., lo que indica claramente que el acto de proceder a notificar la demanda, si bien es cierto que es efectuado con participación del tribunal, depende de la parte, la que hasta ese momento puede decir cuándo notificarla, o modificarla, trasformarla o ampliarla previamente a tal notificación. Entender lo contrario y considerar que es obligación del tribunal realizar la notificación indicada para el ejemplo examinado, es obligar al órgano judicial por un mal entendido concepto de lo que es impulso procesal, a realizar actividades que no le corresponden y que estarían limitando un derecho de la parte para poder modificar, ampliar o trasformar la demanda antes de decidir notificarla. La función del tribunal, en el sistema de impulso procesal consagrado por la ley del fuero, consiste en pasar de una etapa procesal a otra, con o sin petición de parte. Pero para que se pueda avanzar en el proceso es necesario que las etapas se cumplan en la forma y condiciones que establece la ley. La confusión estriba, a mi entender, en que se confunde el impulso procesal que establece el proceso laboral, con teorías que se refieren a un procedimiento inquisitivo que no es el que estableció el legislador. La ley recogió el principio de impulso procesal, pero lo adecuó a lo que surge del conjunto de disposiciones que regulan todo el procedimiento laboral. Examinar los artículos que comentamos sin tener en cuenta todo el texto de la ley, puede llevar a confusiones que originarán conclusiones erróneas sobre este tema.

61

El impulso procesal y la caducidad de instancia Hay autores que han afirmado que en un sistema en el cual está establecido el impulso procesal de oficio, no es admisible la caducidad de instancia (157) . A pesar de ello, creo que es procedente la caducidad de instancia aun en un procedimiento con impulso procesal de oficio, siempre que presente los principios que informan la materia que comentamos, siendo prueba de la procedencia de tal caducidad lo que en la actualidad claramente establece la ley 11653 . Recordemos que la acción para ejercer un derecho puede extinguirse con el trascurso del tiempo (arts. 3947 y 3949 , Cód. Civil). Con la demanda se interrumpe la prescripción, principio, éste, que se halla consagrado en el art. 3986 del mismo Código. En virtud de lo dispuesto por el art. 3987 de la norma legal citada, se tendrá por no interrumpida la prescripción, entre otras causas, cuando ha tenido lugar la deserción de la instancia. Es criterio uniforme el considerar que "la caducidad de instancia se tiene por operada a partir del momento en que el órgano judicial la declara, revistiendo, por tanto, a esa resolución, al menos en lo que concierne a sus efectos, carácter constitutivo" (158) . Es en un código de los denominados de "fondo" que está legislado el instituto de la caducidad o perención de instancia, por lo cual, en principio, una disposición procesal de carácter local no podría modificar el instituto creado por esa legislación. Sin perjuicio de ello, en la legislación laboral no existe norma alguna que establezca en forma clara y evidente que no es aplicable a esta clase de procedimientos la caducidad de instancia. Decíamos, comentando el sistema procesal de la ley 7718 , que el principio general es el de la aplicación supletoria del Código Procesal, en todas las materias que no están legisladas en la ley del procedimiento del fuero. Como la caducidad de instancia se halla reglada en aquel Código, se podía argumentar que en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la ley indicada, serían aplicables en el procedimiento laboral las disposiciones de los arts. 310 a 318 del C.P.C., adecuados al procedimiento que estudiamos. Pero en la actualidad, con lo claro del segundo párrafo del art. 12 de la ley 11653, no existe duda alguna sobre la procedencia del instituto procesal que comentamos, ya que la ley ha incorporado la posibilidad de la declaración de la caducidad de instancia, tema, éste, que

62

venimos sosteniendo, en cuanto a su procedencia, desde el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (159) . Pero, volviendo a las disposiciones de fondo, que son las que nos permiten también fundar el criterio que sostenemos, se debe reconocer que si existe la prescripción, que existe y es admisible en el derecho laboral, también existe la interrupción de la prescripción, que se obtiene con la interposición de la demanda. Si admitimos la existencia de la prescripción y de su interrupción, ¿cuál es el argumento que nos impide aplicar la norma del art. 3987 del Código Civil y, en consecuencia, decretar la caducidad de instancia en el proceso laboral? ¿Que es un procedimiento de impulso procesal de oficio? No parece este argumento tener suficiente envergadura para considerarlo válido, primero, porque el impulso procesal de oficio está limitado en la forma que señalamos en la primera parte de este comentario; y segundo, porque el procedimiento laboral no puede por sí solo dejar a un lado instituciones básicas como son las que emanan del Código Civil, normas, éstas, que son de aplicación en el derecho laboral cuando no existen disposiciones que legislen específicamente sobre esa materia o sobre cualquier otra del fuero, doctrina admitida por Centeno, López y Fernández Madrid (160) . El criterio generalmente aceptado en materia de prescripción, por otra parte, es el que considera que la existente en el derecho del trabajo no difiere de la existente en el derecho común (161) . Y si ese criterio es correcto, no se puede dividir o fraccionar las disposiciones que regulan ese instituto en la ley de fondo, salvo que especialmente se legisle en ese sentido. Reitero, no hay norma legal alguna en forma expresa, que impida la declaración de la caducidad de instancia en el proceso laboral, o, mejor expresado, no existe disposición legal que establezca que la caducidad no es operable en este procedimiento. El argumento de que no se puede aplicar la caducidad de instancia en el proceso laboral, por las características de las cuestiones tratadas en él, da la sensación de tener más de expresión de deseos que de argumento jurídico, ya que "son tan sagrados -si así quiere llamárselos- los derechos de los trabajadores como los de los incapaces y menores en el fuero civil, en donde se les aplica la sanción de perención de instancia no obstante tal incapacidad" (162) . Hemos visto cómo el tribunal puede o tiene que impulsar de oficio el procedimiento; pero, si por deficiencia del órgano judicial o de las partes el proceso no avanza, se convertiría en imprescriptible el derecho del actor si se interpuso la demanda, en el supuesto de considerar no operable la caducidad. La solución brindada por Centeno para que en el caso de que el tribunal no pueda impulsar el procedimiento, previa intimación a las partes, ordene el archivo de las actuaciones, a mi entender no encuentra fundamentación legal, dado que dentro del proceso

63

laboral sólo procede el archivo de la causa en el supuesto establecido en el art. 27 (demanda defectuosa o con omisiones no salvadas dentro de tercero día de intimado el actor por el tribunal) (163) . Además, con el archivo del expediente no se resuelve si sigue o no interrumpida la prescripción, y en mi opinión, al no haberse declarado la caducidad de instancia, sigue interrumpida la prescripción, ya que la única forma de dejarla sin efecto es por medio de la declaración de la deserción de la instancia que sostenemos. Por otra parte, la inactividad de la parte hace presumir una renuncia de ésta a la acción intentada, a la acción, reitero, y no al derecho. Pero con el criterio de que la caducidad de instancia no es operable en el proceso del trabajo, también se puede dar la situación de injusticia que se originaría ante la adopción de medidas precautorias para garantizar el eventual crédito, como por ejemplo podrían ser un embargo sobre bienes o la inhibición general de bienes del demandado, reiterados en forma indefinida, las que podrían quedar en forma eterna afectando el patrimonio del demandado, dependiendo su levantamiento del impulso que el actor quiera dar o no a la acción por él intentada, situación que también se daría si se ordena el archivo del expediente como propugna Centeno. Recordamos también que el art. 873 del Código Civil dispone que "la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun tácitamente". Si en el fuero laboral el actor está facultado para desistir, tanto de la acción como del derecho, no se puede argumentar que no puede renunciar a la acción intentada. Si es facultad del trabajador promover o no la demanda y, consecuentemente, dejar prescribir o no un crédito, tampoco es posible argumentar que no puede renunciar a la acción. Y tampoco se puede decir que esa renuncia a la acción no puede llevársela a cabo mediante la inacción en el proceso, inacción que traerá aparejada la caducidad de instancia. Sobre este tema, la Suprema Corte provincial consideró que la caducidad de instancia es aplicable al proceso laboral, con las limitaciones que más adelante analizaremos, pero este criterio ha sufrido diversas alteraciones. Se resolvió que "el instituto de la caducidad de instancia es compatible con un régimen de impulsión procesal de oficio; en el caso, el del proceso laboral" (164) . Más adelante, el criterio fue condicionar la declaración de caducidad de instancia; y en tal sentido se resolvió que "el art. 310 del C.P.C. -que reglamenta la caducidad de instancia- sólo es aplicable al proceso laboral cuando la conducta procesal de la parte obstaculiza la actuación impulsiva del tribunal" (165) . En dicho fallo, el procurador general expresa que, a su juicio, la inactividad de la parte que impida al tribunal impulsar el procedimiento es "harto improbable que pueda concretarse", lo

64

que indica cuál era el alcance que se otorgaba a las disposiciones de los artículos que comentamos. Con similar criterio, se resolvió que "en el fuero laboral, presentada la demanda, el procedimiento puede ser impulsado por las partes, el tribunal y el ministerio público (art. 11 , decr.-ley 7718/71), y si bien el impulso de oficio no viene a reemplazar la inacción de los litigantes, su institución es incompatible con la caducidad de la instancia, salvo que de las constancias de autos se desprenda en forma inequívoca que la parte interesada es quien impide que el pleito arribe a su fin, decidiendo abandonar definitivamente el proceso, desinterés que sólo se evidencia en el incumplimiento de la intimación que a dichos fines debe realizársele. En tales condiciones -y sólo entonces- con arreglo a lo que dispone el art. 65 del decr.-ley citado, son de aplicación las normas sobre caducidad de instancia establecidas en los arts. 310 y siguientes del C. P. C. C." (166) . Autores diversos se han manifestado en favor de la aplicación de este instituto al proceso laboral, y destacamos en tal sentido las siguientes opiniones: "[. . .] de acuerdo a la característica de orden público que tiene esta institución [. . .], la perención de instancia no puede faltar en el derecho, y consideramos que no se encuentra excluido el derecho del trabajo" (167) . "Se ha sostenido que pudiendo ser impulsado de oficio el procedimiento, la caducidad de instancia carece de objeto. Tal tesis se apoya en el error de creer que la impulsión oficiosa quita a los litigantes todo deber o carga en tal sentido y traspasa al juez sus facultades al respecto. Ello no es posible en un proceso democrático, donde su iniciación incumbe siempre a los sujetos de la relación sustancial. El procedimiento oficioso no sustituye a la iniciativa privada, sino que colabora con ella, en cierto sentido la fortifica, apresurando la solución del litigio. Las facultades y las cargas subsisten y los motivos de la caducidad también" (168) . Eisner no se muestra opuesto a la aplicación del instituto de caducidad de instancia en el proceso laboral, y termina su comentario con un interesante párrafo que me permito trascribir: "Con jueces eficientes y abogados responsables, en el fuero del trabajo, no cabe extremar preocupación por la vigencia de un instituto saneador como lo es la caducidad de instancia" (169) . Para Despontín, "las leyes procesales laborales, con carácter general, no contienen el instituto de la perención de la instancia [. . .], pero tampoco lo niegan. Dichas leyes sólo hablan del impulso procesal de oficio". "Todos -a su vez-, como norma complementaria, tienen una que determine el principio de supletoriedad, es decir, que no conteniendo una disposición o no pudiendo resolverse el asunto por su articulado, debe remitirse al Código de Procedimientos Civiles que actúa como ley supletoria. En razón de ello, es que el instituto de la perención de instancia es, o puede ser, viable en materia laboral. Porque no se lo contempla en esas leyes laborales en forma expresa, como tampoco se niega".

65

Agrega el autor citado que "en el prolongado abandono del proceso, el interés de quien la ley trata de proteger ha desaparecido en forma indudable, y la ley procesal no puede suplir de oficio la omisión de las partes, ya que el procedimiento oficioso no sustituye la iniciativa privada sino que colabora con ella, y facultades y cargos subsisten, como también los motivos de caducidad" (170) . Centeno considera que "desentendidas las partes de su interés manifestado en el juicio ni operada la reacción que se supone debe darse luego de ser instadas o intimadas por el tribunal, y no pudiendo éste actuar válidamente las facultades o cumplir con los deberes que le están impuestos a través del principio de impulsión de oficio, no pudiendo continuarse el juicio, el tribunal ordenará su archivo, pero no por ello declarará la caducidad o perención de la instancia, caso en el cual lo actuado se tendrá como no sucedido" (171) . Surge claramente en el párrafo trascrito cuál es la preocupación de este autor, que se tenga por no sucedido lo actuado, cuando ésa es la pena que se aplica a la parte que no ha instado el procedimiento, para que de esa forma la prescripción que estaba interrumpida vuelva a correr. Con el criterio de Centeno, el crédito se convierte en imprescriptible, a pesar de la doctrina de la Corte que cita como sustento de su opinión en contrario a esa conclusión, ya que no se debe olvidar que para que los efectos de la caducidad puedan operar es necesario que ella sea declarada judicialmente, declaración que no se obtiene simplemente con el archivo de la causa por la inactividad de las partes. Pero sobre la caducidad de instancia en el proceso laboral, la Suprema Corte provincial ha dicho que "el interés público de que los pleitos relativos a cuestiones de derecho del trabajo lleguen a su fin, no puede alterar las reglas procesales básicas cuando la parte interesada es quien impide que se arribe justamente a ese resultado. Por ello, no mediando un deber específico del tribunal del trabajo de impulsar determinados actos procesales, el deber genérico establecido en el art. 12 del decreto-ley 7718/71 cesa cuando la parte a quien incumbe la realización de alguna diligencia apta para la prosecución del trámite es la que, con su desinterés evidenciado en el incumplimiento de la intimación que a dichos fines debe realizársele, impide, precisamente, su ejercicio; en tales condiciones -y sólo entonces-, con arreglo a lo que dispone el art. 65 del decr.-ley citado, son de aplicación las normas sobre caducidad de instancia establecidas en los arts. 310 y ss. del C.P.C." (172) . Si bien en el fallo citado encontramos un interesante avance de la Corte en relación a la aplicación de la caducidad de instancia en el proceso laboral, estimamos que en dicha resolución se cometen algunos errores, como, por ejemplo, poner como condición para la declaración de la caducidad de instancia, una previa intimación al actor, intimación que no se encuentra establecida en ninguna disposición legal, y aplicar sólo cuando se den esos supuestos la caducidad de instancia, en la forma y condiciones establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial, cuando en ese Código no se establece ninguna de esas condiciones para que pueda operar este instituto procesal.

66

El criterio citado es el que ha tenido en cuenta el legislador de la ley 11653 , para instituir la declaración de la caducidad de la instancia en el proceso laboral. Sin embargo, la Corte Suprema sostiene un criterio contrario. En los autos "Torchia" (173) , la Corte dijo que la atribución establecida en el art. 12 de la ley que comentamos, no es facultativa sino que es obligatoria, pero además indica el alto tribunal que el proceso establecido en la ley adopta el sistema inquisitorio, lo que es una afirmación que no comparto en grado sumo, ya que no se puede hablar de un proceso inquisitivo cuando la acción se inicia si el actor desea iniciarla, y tampoco se puede hablar de un proceso inquisitorio en forma correcta, cuando el actor puede desistir de la acción, y también del derecho, en cualquier estado del proceso. Con esos fundamentos, la Corte Suprema consideró que no era aplicable la caducidad de instancia en el proceso laboral bonaerense. Pero en la actualidad, con la reforma introducida por la ley 11653 al procedimiento laboral, la cuestión ha quedado terminada. Es procedente la declaración de la caducidad de instancia en el proceso laboral cuando la parte no hubiere instado el curso del proceso y él no esté pendiente de un deber específico del tribunal de hacerlo en tal sentido. Pero la reforma introduce una condición para la declaración de la caducidad de instancia: que se intime, si así lo estima conveniente el tribunal, a las partes para que en el término de cinco días activen el proceso, y si así no lo hacen, declarar la caducidad de instancia. No estamos de acuerdo con la intimación previa como condición para la declaración de la caducidad de instancia y menos aún que esa intimación sea facultativa para el tribunal, con lo cual existirán diferentes criterios en relación al tema según el tribunal que tenga que actuar. Pero además, ¿se pensó que si una parte solicita la declaración de la caducidad de instancia vencidos todos los plazos para ello, que la actora pueda impulsar el proceso con motivo de la intimación que realice el tribunal, y que como consecuencia de ese impulso se deba desestimar la caducidad de instancia solicitada, con imposición de costas al solicitante? ¿Es justo que quien fue negligente en su deber de impulsar el procedimiento, pueda hasta beneficiarse con el cobro de costas por una situación que su actitud originó? Tampoco estamos de acuerdo en el sentido de que no se ha dispuesto en cuántas oportunidades se puede intimar a las partes bajo apercibimiento de declararse la caducidad de instancia. No corresponde, y es un error intimar a ambas partes, ya que la intimación debe realizarse sólo a la parte que tiene la obligación de impulsar el proceso, esto es, la parte actora, dado que si se declara la caducidad se está dejando sin efecto la suspensión de la prescripción de la acción que había logrado con la interposición de la demanda.

67

La redacción de la ley no es feliz, ya que al dejar la posibilidad de que los tribunales puedan intimar o no a las partes, están abriendo un amplio campo de interpretaciones que lo único que van a lograr es incrementar la inseguridad jurídica, ya que por ser una facultad privativa del tribunal, es muy difícil que la Suprema Corte establezca una doctrina uniforme sobre si corresponde o no intimar a las partes y en qué casos puede corresponder y en qué casos no correspondería tal intimación. Además, si estamos hablando de caducidad de instancia, no tiene sentido alguno establecer que el tribunal puede intimar a las partes, ya que la caducidad se produce en relación a una sola de las partes, esto es, la actora, y no en relación a las dos partes. Por último, debo destacar que si bien la reforma no establece cuáles son los procesos sumarios y sumarísimos, en el caso estimo que debemos aplicar analógicamente lo dispuesto en el C.P.C. y considerar así como proceso sumario a la demanda laboral y procesos sumarísimos a todos aquellos que el procedimiento laboral contempla en el capítulo VI de la ley que comentamos, con excepción del proceso de ejecución de sentencia, en el cual no hay posibilidad de declarar la caducidad de instancia, tal como lo dispone el art. 313 del Código Procesal Civil, que sería de aplicación atento a lo establecido por el art. 63 de la ley que comentamos.

Características particulares de la caducidad de instancia La resolución que declara o no caducidad de instancia reviste el carácter de definitiva a los fines del art. 278 del C.P.C. y siempre que proyecte sus efectos respecto de la prescripción de la acción, y en tal caso, debe ser dictada observando las formalidades constitucionales del acuerdo previo y voto individual de los jueces, como lo exige la Constitución provincial (174) , siendo condición de validez del acto que participen sus tres miembros, tal como lo establece para todas las resoluciones el art. 44 de la ley 11653. En mi opinión, siempre se debe resolver la caducidad de instancia en la forma indicada, sea que se haga lugar a ella o que se la desestime, ya que no puede estar condicionada la forma del acuerdo al resultado que de él se pueda obtener. Pero, únicamente cuando se hace lugar a la perención de instancia, y con tal resolución se proyectan consecuencias sobre el curso de la prescripción de la acción intentada, borrando la interrupción provocada por la demanda, en ese caso resultan admisibles los recursos extraordinarios (175) . Si bien es cierto que la caducidad de instancia puede ser declarada de oficio, tal como lo dispone el art. 316 del C.P.C., ella no se produce de pleno derecho, de modo que aunque el plazo respectivo hubiera estado cumplido antes de su declaración, el efecto interruptivo de la demanda subsiste mientras no se la declare en forma expresa (176) .

68

Para que no pueda operar la caducidad de instancia es necesario que la actora impulse el proceso, aunque el acto de impulso haya sido realizado luego de trascurrido el plazo legal, si él provino de la parte, y no del órgano jurisdiccional, y en esa situación, la contraria no puede oponerse a los efectos de aquél, debiendo considerarse al acuse de negligencia realizado en esas condiciones, como extemporáneo (177) . En el supuesto que comentamos, la impulsión del proceso dentro del plazo de cinco días de recibida la intimación por parte del tribunal con apercibimiento de lo dispuesto por el art. 12 de la ley 11653, es perfectamente válida, pero debe consistir en un acto que realmente impulse el procedimiento, no siendo válido para ello los actos inoficiosos. "La carga de los litigantes de instar el procedimiento, aunque en principio se extiende a todo su curso, desaparece cuando existe un deber del tribunal, porque la obligación del litigante termina donde empieza la del juez" (178) . Para el cómputo de los términos del art. 310 del C.P.C., y en este caso, del art. 12 de la ley 11653, hay que considerar los meses enteros, sin exclusión de feriados o feria judicial (179) ; pero sí se debe excluir los días alcanzados por suspensiones dictadas por resolución de la Suprema Corte y los que correspondan a suspensión del proceso por disposición del juez (180) , aunque con posterioridad se resolvió que no correspondía computar el mes de feria a los efectos del cálculo del plazo de perención de instancia (181) , para luego volverse a resolver que la feria judicial se computa a los efectos del cálculo del plazo de caducidad (182) . El art. 311 del C.P.C. es claro al indicar que el plazo para la caducidad de instancia correrá durante los días inhábiles, por lo que se debe computar la feria judicial para calcularlo. El criterio que se debe seguir a los efectos de hacer lugar o no a la caducidad de instancia, está dado por el principio que establece que la perención es una medida excepcional, y, por tanto, de aplicación restrictiva, y en consecuencia, "la interpretación en materia de caducidad de instancia debe ser estricta y ordenada a mantener la vitalidad del proceso" (183) .

Actividad saneadora Es obligación del tribunal disponer de oficio todas las diligencias necesarias para evitar que se originen nulidades en el proceso. La finalidad es clara y tiene como fundamento el impedir que con la promoción de incidentes se demore la tramitación y resolución de la cuestión principal.

69

Medidas para mejor proveer. Concepto y finalidad Son aquellas que el tribunal puede ordenar, a los efectos de la realización de pruebas que interesen al juicio, a fin de lograr el esclarecimiento de la verdad. "La facultad de decretar medidas para mejor proveer es amplia e independiente de la actividad que pudieran haber cumplido u omitido los litigantes, pues en tales supuestos los tribunales ponen en ejercicio facultades que les son privativas y que se relacionan directamente con el deber que les incumbe de administrar justicia rectamente, según derecho y sobre la base de la verdad averiguada sobre los hechos" (184) . Pero, dispuesta una medida para mejor proveer, no puede válidamente ser dejada a un lado en la sentencia, con el argumento de una presunta salvaguarda del debido proceso adjetivo, pues ello se contradice con el criterio expuesto en la anterior etapa procesal (185) . Estas medidas "no pueden tener por finalidad suplir la insuficiencia manifiesta de las pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la actividad de las mismas, especialmente cuando éstas han tenido la oportunidad de hacer corregir los defectos que no le pudieron pasar inadvertidos" (186) . Se ha resuelto que "las medidas de mejor proveer que los jueces del trabajo están facultados para disponer, deben surgir espontáneamente de los mismos, sin intervención directa o indirecta de las partes. Tal espontaneidad desaparece y, por consiguiente, la medida no puede ser dispuesta, en el caso de existir sugestión o pedido de una de las partes" (187) , criterio, éste, que no es compartido por Benito Pérez (188) , pero que considero acertado, ya que las partes tienen la oportunidad procesal de ofrecer todas las pruebas con que intentarán acreditar los hechos que invocan; y en el caso particular del actor, ese derecho se halla, a su vez, reafirmado con la posibilidad que le brinda el traslado previsto en el art. 29 de la ley que comentamos, si bien con las limitaciones a que hacemos referencia al comentarlo, por lo cual admitir que las partes sugieran o soliciten medidas para mejor proveer al tribunal, no condice con el carácter de las medidas indicadas. Si bien es cierto que las medidas que comentamos son privativas del órgano judicial, considero que las partes tienen pleno derecho para la producción y control de ellas, conforme a lo que la Suprema Corte provincial estableció (189) , analizando la disposición del art. 36 , inc. 2, del Cód. Procesal, que si bien establece que dichas medidas se las decretará respetando el derecho de defensa de las partes y la norma laboral no lo dispone en igual forma, no se debe olvidar que sobre cualquier norma procedimental siempre se halla la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 , Constitución nacional), que podría verse conculcada si no se permite la tarea de control y verificación (190) .

70

Las medidas para mejor proveer constituyen una facultad privativa de los jueces, "por lo que el ejercicio de tal prerrogativa no resulta una cuestión que pueda ser propuesta a decisión de la Corte" (191) . "En mérito a la naturaleza extraordinaria del recurso de inaplicabilidad de ley, es improcedente peticionar en él una medida para mejor proveer" (192) . Se ha resuelto, con acertado criterio, que "dentro de las amplias facultades de investigación que tienen los tribunales del trabajo debe computarse la de compulsar elementos de convicción de otro juicio con evidente conexión con el que se decide" (193) , y también se ha indicado que esa facultad debe ejercerse "con prescindencia de si han sido aportados en el caso por la parte que estaba procesalmente obligada a ello" (194) .

(39) Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 29; ídem, Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 512. (40) Alsina, ob. cit., t. II, p. 512. (41) Manuel Alonso Olea, Derecho del trabajo, 6ª ed., renovada, p. 568. (42) Ivo H. Pepe, Un problema de economía procesal laboral, en DT, 1953-23. (43) Conf.: Alsina, ob. cit. (44) SCBA, 2/4/85, L 33.717, "Villán, Jacinto Cresencio, c. Jockey Club de la Pcia., s. despido" , A y S, 1985-I-399. (45) C.N.Com., Sala C, 17/10/78, "Cusenza, M. C.; Saslavsky, J.", LL, 1979-A-512. (46) CS, 23/3/89, "Salomón, Jorge, c. Grafa S.A. y otros" , DT, 1989-B-1329. (47) CS, 6/6/89, "Caputo, Antonio, c. Corporación del Mercado Central de Buenos Aires" , Rep. ED, t. 24. (48) Eduardo R. Stafforini, Derecho procesal social, ps. 274/275, entre otros autores. (49) Ernesto Krotoschin, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. II, p. 968, y Mario L. Deveali, en DT, 1951-361. (50) SCBA, 20/12/60, "Molinaroli, A., c. Venus S.A.", GT, 1961-II-208. "No corresponde a los tribunales del trabajo pronunciarse sobre la declaración de legalidad de la huelga que hizo la autoridad administrativa [. . .], pues su competencia sólo se extiende a los conflictos individuales del trabajo". (51) Conf. art. 21 , ley 18345. CS, 3/8/82, "Sánchez de Soaje, C." , TSS, 1983-242. (52) SCBA, 22/12/87, L 38.010, "Godoy, Antonio, c. Carindu S.A., s. despido" , A y S, 1987-V-423. (53) SCBA, 12/9/72, "Errecart, A., c. Juan S.A.", Sensus, VIII-36. (54) SCBA, 26/8/75, "Aguirre, O., c. Taci S.A.", TSS, 1975-676. (55) C.N.Trab., Sala IV, 30/6/77, "Butapropano S.R.L. c. Aguirre, E.", LT, XXV-847.

71

(56) LL, 47-229. (57) GT, 1962-II-91. (58) LL, 76-656. (59) Conf.: CS, 24/11/93, DT, 1984-B-1606. (60) Conf.: CNAT, Sala I, 31/8/84, DT, 1984-B-1606. (61) C.N.Trab., Sala V, 30/10/74, "Cámara Gremial de Establecimientos de Espectáculos y Diversiones Públicas c. Ministerio de Trabajo, s. nulidad de convenio", LT, XXIII-891. (62) CS, 1/6/62, "Ducilo c. A. O. Textil" , DT, 1962-365. (63) DT, 1962-365. (64) CS, Fallos, 242-217 . (65) C.N.Trab., Sala I, 26/8/66, "Federación de Obreros Mosaístas y Afines", DT, 1967-215. (66) C.N.Trab., en pleno, 7/6/67, "Rossi c. Pérez y otro" , DT, 1967-360. (67) SCBA, 8/9/59, "Álvarez c. Tresa", DJ, 1960-360. (68) CS, 1/12/77, "Caja de Subsidios Familiares c. Ciccone, Juan", DT, 1978-702. (69) C.N.Trab., Sala III, 28/6/68, "Trasportes de Buenos Aires c. Díaz", DT, 1979-21. (70) C.N.Trab., Sala II, 29/5/69, "Becedillas c. Consejo Nacional de Educación Técnica", DT, 1971-41. (71) SCBA, 20/7/60, A y S, 1960-II-53. (72) C.N.Trab., Sala IV, 30/3/66, "Varela Castro, E., c. Raggio Forchieri y Cía. S.A.", JA, 1966-VI-116. (73) C.N.Civ., Sala C, 1/9/66, "Delgado, A., c. Tettamante, D.", LT, XXIII-892. (74) CS, 23/8/84, "El Charrito S.R.L. c. Greco, Juan Carlos", TSS, 1985-460. (75) SCBA, 13/8/57, "Menay c. Essim", DT, 1957-459. (76) CNAT, Sala III, 29/8/86, TSS, 1986-1106. (77) CNAT, Sala III, 30/4/80, DT, 1980-1161. (78) CNAT, Sala III, 30/4/84, "Secchi, Renato, c. General Motors S.A.", DT, 1984-B-937. (79) SCBA, 2/6/87, ac. 37.036, "Murchison S.A. c. Dirección Provincial del Registro de las Personas" (JUBA). (80) SCBA, 2/9/86, ac. 36.305, "La Unión Gremial c. Ángel A. Arata y Cía., s. cobro" (JUBA). (81) SCBA, 21/6/94, ac. 56.432, "Sainz, P. C., Ohaco, M. S., Accidente de trabajo" (JUBA). (82) SCBA, 26/11/87, L 38.258, "Pereira, Ramón Joaquín, c. Empresa Hípica Argentina S.A., s. indemnización por daños y perjuicios" , A y S, 1987-V-249. (83) Héctor R. Demo, Nuevas normas sobre competencia del fuero laboral bonaerense, en DT, 1966427. (84) TT 2, San Martín, 14/6/73, "Medina, A., c. Cambi, O.", Sensus, X-233. (85) SCBA, 19/9/72, "Unión Obrera Metalúrgica c. F.A.V.I.S.", DT, 1972-783.

72

(86) Conf.: Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 33. (87) Conf.: Ana María Fernández Bensadón y Gabriel Binstein, El régimen de infracciones laborales. Procedimiento administrativo laboral, en DT, 1977-13. (88) DT, 1970-418. (89) DT, 1970-420. (90) DT, 1970-413. (91) DT, 1970-200. (92) TSS, 1973/4-81. (93) TSS, 1973/4-91. (94) Hugo R. Carcavallo, La nueva Subsecretaría de Trabajo de la provincia de Buenos Aires, TSS, 1984-675 y ss. (95) Ver arts. 804 a 810 del C. Procesal y especialmente la norma del art. 809 . (96) Joaquín V. González, Manual de la Constitución argentina, p. 600. (97) González, ob. cit., p. 600. (98) SCBA, 7/7/92, B 54.563, "Saltalamacchia de Ruffo, Susana O., c. DEBA, s. acción declarativa" (JUBA). (99) SCBA, 25/2/92, B 54.122, "Almada, Víctor, c. Banco de la Provincia, s. cuestión de competencia" (JUBA). (100) SCBA, 19/3/91, B 53.679, "Salomone, Marcelo, c. Instituto de la Vivienda, s. acción de amparo" (JUBA). (101) SCBA, 30/6/92, B 54.470, "Carrizo, Juan Carlos, c. Banco de la Provincia, s. despido" (JUBA). (102) SCBA, 22/12/92, B 54.913, "García de Giménez, Elsa, c. Municipalidad de Avellaneda, s. nulidad" (JUBA). (103) SCBA, 11/5/93, B 55.045, "Romero, Pedro, c. Banco de la Provincia, s. indemnización por enfermedad" (JUBA). (104) SCBA, 22/2/94, B 55.633, "Stegman, Javier, c. Municipalidad de Morón, s. acción sumarísima (art. 47 , ley 23551)" (JUBA). (105) SCBA, 9/9/86, L 36.157, "Leonardi, Juan Carlos, c. AFNE S.A." , DT, 1987-A-905. (106) SCBA, 1/10/68, "Artogar S.C.A.", Sensus, I-569. (107) Centeno, ob. cit., p. 42. (108) SCBA, 1/10/68, "Artogar S.C.A.", Sensus, I-569. (109) CNAT, Sala IV, 17/11/86, "Villalba, Margarita, c. Quiroga, E.", DT, 1987-A-354. (110) CNTrab., Sala III, 21/7/47, LL, 48-87. (111) CS, 26/3/47, "Spinazola, E., c. Cía. Sansinena", DT, 1947-219. (112) CNEspecial, Civil y Comercial, Sala II, 25/8/79, "Rial, R., c. Dani Maderas", ED, 88-359.

73

(113) CNTrab., en pleno, 2/10/57, acuerdo extraordinario, DT, 1957-730, con nota de Horacio D. J. Ferro, Inderogabilidad convencional de la competencia territorial en el proceso laboral. (114) SCBA, 16/2/65, "Nigro, L. E., c. Arrimada, M.", A y S, 1965-I-39. (115) CS, 28/4/48, "Negro, C., c. La Castellana S.A.", DT, 1948-345. (116) SCBA, 24/4/84, A 33.287, "Bahamonde, José, y otro c. Justo, Leonardo S.A., s. Daños y perjuicios" (JUBA). (117) Hugo R. Carcavallo, Aspectos laborales de la Ley de Concursos 19551 , en DT, 1972, ps. 401 y ss., especialmente ps. 406/407. (118) CS, 28/4/55, "Palazzesi, J., c. Lactona, s. quiebra", DT, 1955-601. Conf.: CNTrab., Sala V, 31/12/76, "Conca, F., c. Campomar, S.A.", DT, 1977-375. (119) Ver fallo anterior. (120) Tomás Jofré, Manual de procedimientos, t. 1, p. 29. (121) SCBA, 17/7/51, "Lofeudo, Pedro, c. Coarli Coop. Arg. Ltda.", DT, 1951-659. (122) SCBA, 29/6/65, "López y Arestegui, P., c. Taboada, B.", A y S, 1965-II-359. (123) SCBA, 12/9/72, "Errecart, A., c. Juanjo S.A.", A y S, 1972-II-623. (124) SCBA, 11/11/58, "Abramovich, M., c. Piacentino Ltda. S.C.A.", A y S, 1985-V-142. (125) SCBA, 29/7/80, "López, S., c. S.A.D.O.S.", DJJ, 119-629. (126) CNAT, Sala II, 23/3/76, "Plocencia S. c. Olivera, J.", LT, XXVI-1156. (127) CC1, S.2, La Plata, 1/12/93, ac. 216.569, "Municipalidad de Ensenada c. Cabrera, s. inc. de recusación" (JUBA). (128) CNCom., Sala D, 23/11/79, "Crédito Integral S.A. c. General Motors Arg. S.A.", ED, 86-608. (129) Ídem anterior. (130) SCBA, 14/5/85, ac. 34.325, "Violante, Lucía, c. Genua, Roberto, s. reivindicación" , JA 1986-II615. (131) CNCiv., Sala E, 4/5/79, "Gunawardana, E., c. Consorcio de Prop. Cangallo 1570/74", LL, 1979C-606. (132) CNEspecial C. y C., Sala VI, 10/11/78, "Finvercon S.A. c. Cardet S.A.", BCEC y C, 671, nº 9729. (133) Conf. CC1, S.2, LP., 1/12/91, ac. 213.983, "SEFAG S.A., s. quiebra" (JUBA). (134) SCBA, 6/8/57, "Constanzo, G., c. Fungueriño de Rial, R.", A y S, 1957-IV-61. (135) Ídem anterior. (136) SCBA, 24/8/85, ac. 32.593, DJBA, 128-25 (JUBA). (137) SCBA, 9/10/56, "González Carman", ac. 085, LL del 23/5/77. (138) CNCiv., Sala B, 19/5/77, "Zagaglia de Núñez, María E., c. Núñez, R.", ED del 28/2/78, p. 7. (139) CNCiv., Sala B, 12/9/79, "Abravanel, R., c. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1979-D-328, del voto del Dr. Vernengo Prack.

74

(140) CC1, S.2, La Plata, 12/11/91, ac. 211.198, "Corrado, M., c. Instituto Médico Argentino, s. diligencias preliminares" (JUBA). (141) CC1, S.2, La Plata, 23/4/91, ac. 207.840, "Bordazahar, Mónica, c. Tolosa, H., s. pago por consignación" (JUBA). (142) CC1, S.2, La Plata, 21/5/92, ac. 211.607, "Artecos S.A. c. Beato de Guerrero, E., s. escrituración" (JUBA). (143) SCBA, 6/8/57, "Constanzo, G., c. Fungueriño de Rial", A y S, 1957-IV-61. (144) SCBA, 31/8/92, ac. 42.347, "C. c. L., s. incidente de régimen de visitas" (JUBA). (145) SCBA, 23/2/88, ac. 39.472 (JUBA). (146) SCBA, 24/8/85, ac. 32.593 (JUBA). (147) SCBA, 22/3/88, ac. 40.133 (JUBA). (148) LL, 121-710, sum. 13.334. (149) Conf.: CNPenal Económico, en pleno, 26/9/79, "Bianco, G.", LL, 1979-D-253. (150) CNCiv., Sala A, 4/3/80, "Mesign, G., c. Calomite, A., y otro", LL, 1980-B-435. (151) CC1, S.2, La Plata, 1/12/93, "Municipalidad de Ensenada c. Cabrera, R. S., amparo" , ac. 216.569 (JUBA). (152) SCBA, 2/5/89, ac. 41.750, "Debole, Salvador, c. Simple S.A., s. incidente" (JUBA). (153) Lino Enrique Palacio, Manual de derecho procesal civil, t. I , p. 74. (154) SCBA, 29/3/88, ac. 38.598, A y S, 1988-I-468. (155) Conf.: Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 211. (156) Citado por Carlos Ayarragaray y Julio A. de Gregorio Lavié, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 12. (157) Giuseppe Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, t. III, p. 335. (158) Conf.: Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, anotados y comentados, t. IV, p. 23. (159) Fernando Manuel Rivera, Caducidad de instancia, ponencia presentada en la Comisión III, del X Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981. (160) CENTENO, LÓPEZ y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, p. 10. (161) Ob. cit. ant., t. II, p. 1048. (162) Luis A. DESPONTÍN, La perención de instancia en materia laboral, en DT, 1966-155. (163) Norberto O. Centeno, La caducidad de instancia en el proceso laboral, en DT, 1973-738. (164) SCBA, 4/5/71, "Toth, J., y otro c. Santillán, P.", Sensus, V-179. (165) SCBA, 20/11/73, "Gustin, Clelia C., c. Dirección de Asistencia Social", Sensus, X-552.

75

(166) SCBA, 13/12/88, L 40.879, "Mattioli, Oscar, c. Gómez, Osvaldo Raúl, s. diferencias" , DJBA, 136-20. (167) Héctor Blas Demichelis, Perención de instancia en los juicios laborales, en DT, 1978-752. (168) J. Ramiro Podetti, Tratado del proceso laboral, t. 1, p. 221. (169) Isidoro Eisner, Sobre la perención de instancia y el impulso procesal en la ley 7718 , de procedimiento laboral, en la provincia de Buenos Aires, en DT, 1973-726 y ss., y especialmente p. 734. (170) Despontín, trab. cit. ant., ps. 157/158. (171) Norberto O. Centeno, La caducidad de instancia en el proceso laboral, en DT, 1973-738. (172) SCBA, 14/5/85, ac. 34.582, "Guzmán, Héctor, c. Barrera, Agustín, s. accidente de trabajo" (JUBA). (173) CS, 24/7/84, "Tochia, Pascual, c. Ford Motors" , TSS, 1984-867. (174) SCBA, 13/8/91, ac. 45.193, "Alfonso, Cornelio, c. Llanderrozos, Miguel Á., s. daños y perjuicios" , A y S, 1991-II-776. (175) SCBA, 27/6/89, ac. 40.579, "Silva, Héctor, c. Mariona, Fernando, s. rendición" , A y S, 1989-II521. (176) SCBA, 25/9/90, ac. 42.842, "Palmer, Miguel, c. Barragán de Rodríguez, Teresita, s. daños" , A y S, 1990-III-438. (177) SCBA, 23/8/85, ac. 33.978, "Bacci, Carlos Alberto, c. Di Iorio, Rubén, s. disolución de sociedad" , A y S, 1985-II-498. (178) SCBA, 13/8/91, ac. 45.193, "Alfonso, Cornelio, c. Llanderrozos, Miguel, s. daños" , A y S, 1991II-776. (179) SCBA, 30/8/94, ac. 52.483, "Barneche, Héctor, c. Bogado, Oscar, y otro, s. daños" (JUBA). (180) SCBA, 23/12/85, ac. 34.151, "La Segunda Coop. Ltda., c. Di Rando, Roque, s. daños", DJBA, 1986-130, p. 329. (181) SCBA, 8/11/88, ac. 39.464, "Enciso, Marciana, c. Eugenio, Francisco, s. daños" , A y S, 1988-IV238. (182) SCBA, 20/8/91, ac. 43.577, "Valdez Peláez, Servanda, c. Teschuk, Claudio, y otros, s. daños y perjuicios" , JA, 1972-III-44. (183) SCBA, 2/2/88, ac. 37.829, "Castro, Efraín, c. García Vidal, Eduardo, s. daños" , LL, 1988-C-477. (184) CNCiv., Sala B, 8/3/79, "Sáenz Matienzo S.C.A. c. Pochat, E.", ED, del 22/1/80. (185) SCBA, 23/5/89, ac. 36.673, "Rocha, Rigoberto, c. SOMISA, s. indemnizaciones" , DJJ, 136-288. (186) CNCom., Sala B, 29/9/78, "Cía. Gral. de Combustibles c. Di Giacomo, R." , LL, 1979-B-214. (187) CNAT, Sala II, 20/2/46, "Clemente, A., c. Fernández, C.", DT, 1946-190. (188) Benito Pérez, El alcance de las medidas para mejor proveer en el derecho procesal del trabajo, en DT, 1946-190. (189) SCBA, 19/12/78, "Generoso c. D.P. de Hipódromos", DJBA, 116-353.

76

(190) SCBA, 16/6/92, ac. 48.476, "Banco de Galicia c. Gaitán, Omar, s. cobro" (JUBA). (191) SCBA, 8/6/93, ac. 49.752, "Zubiri, Manuel, c. Sequeira, Carlos, s. escrituración" (JUBA). (192) SCBA, 23/9/86, ac. 36.113, ", c. Aloise, Nicolás, s. indemnización por antig edad" , A y S, 1986III-302. (193) SCBA, 30/4/91, L. 45.846, "Cejas, Luis Alberto, c. Sudamtex S.A., s. cobro de haberes" , A y S, 1991-I-609. (194) SCBA, 7/7/87, L 37.227, "Cáceres, Clemente, c. Wilde S.A., s. indemnización" , A y S, 1987-III26.

Art. 13.Art. 13.- Los escritos a que se refiere el art. 113 (t.o. decreto 180/87 ) de la ley 5177 serán proveídos en la justicia laboral, sin perjuicio de intimarse a los profesionales firmantes para que, dentro del tercer día, subsanen las omisiones o deficiencias bajo apercibimiento de aplicárseles un llamado de atención o las sanciones que correspondan contempladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Antec.: Ley 5178, art. 17 ; ley 7718, art. 13 .

El art. 194 de la ley 5177 dispone que "los jueces y tribunales no proveerán los escritos de los profesionales que no consignen escritos a máquina o impresos con sellos, sus nombres, apellidos, tomo y folio, o número de inscripción en la matrícula, a su comienzo y al pie de la firma, o contiguos a ella; y que no traigan la indicación precisa de la representación que ejercen". Según la norma que comentamos, es obligación del tribunal proveer los escritos presentados aunque adolezcan de algunas de las deficiencias indicadas en el artículo anteriormente trascrito, con la finalidad de evitar demoras en la realización de los actos procesales, pero con la intimación al peticionante para que dentro del tercer día proceda a salvar la omisión o deficiencia que contenga. A pesar de que la norma laboral no indica cuál es la "sanción que corresponda", considero que sería de aplicación la norma del art. 35 del Código Procesal (correcciones disciplinarias), y en consecuencia aplicar la multa que se considere procedente ante la falta de cumplimiento a una disposición del órgano judicial.

77

Es importante destacar, por último, que la sanción no podrá afectar a la parte representada por el letrado que cometa la omisión o deficiencia, ya que ella se origina en su mal desempeño profesional, siendo éste el único responsable de la sanción que se establezca. Conforme a lo establecido por el art. 109 de la ley 5177, el tribunal deberá comunicar al colegio departamental y al colegio provincial respectivo, la sanción aplicada.

Art. 14.- Nulidades Art. 14.- Las nulidades de procedimiento sólo se declararán a petición de parte siempre que se formule dentro del plazo de cinco días de conocido el acto, salvo que fueran originadas por no habérsele dado audiencia, en cuyo caso el tribunal podrá declararlas de oficio. La parte que ha originado el vicio que motiva la nulidad o que en forma expresa o tácita hubiere renunciado a diligencias o trámites instituidos en su propio interés, no podrá alegar la nulidad o impugnar la validez de los procedimientos. Conc.: Ley 18345, arts. 58 , 59 y 60 ; C.P.C., arts. 169 a 174 . Antec.: Ley 5178, arts. 18 y 19 ; ley 7718, art. 14 .

Concepto de nulidad procesal Los actos procesales están afectados de nulidades cuando carecen de algún requisito que les impida lograr la finalidad a la cual están destinados (195) . En cambio, el acto procesal es irregular cuando a pesar de la falta de algún requisito, cubre las necesidades mínimas para no perder sus efectos. No es perfecto, pero no por ello es ineficaz. "Cuando hay vicio hay que recurrir a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia" (196) . "La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico en virtud de una causa existente en el momento de su celebración" (197) . Las nulidades pueden producirse durante todo el trascurso del proceso, debatiéndose hasta la sentencia, ante el órgano judicial ante el cual se sustancia el litigio (arts. 169 y ss., Cód. Procesal), y los que surgen de la sentencia definitiva, ante la Suprema Corte de Justicia (art. 161 , inc. 3, b, Constitución provincial); salvo en el supuesto, como se ha resuelto, que "aunque haya sido dictada y notificada la sentencia, pues si bien esta circunstancia extingue la jurisdicción del juez respecto de la cuestión debatida, no le impide seguir actuando en el litigio

78

para las diligencias posteriores, ni obsta a que se tome conocimiento de un defecto procesal anterior, anulando por vía de consecuencia, si es el caso, su propio pronunciamiento" (198) . Las nulidades procesales deben articularse en la instancia correspondiente, con la formación del correspondiente incidente, ya que "no pueden articularse mediante los recursos extraordinarios contemplados en el art. 149 , inc. 4, apartados a y b, de la Constitución provincial" (199) . Ante las nulidades existen principios de carácter, aplicables a los supuestos que ellas originan, entre los cuales encontramos aquel que establece que "no existen nulidades procesales absolutas, siendo todas convalidables" (200) , y el que indica que el criterio que se debe aplicar es, en caso de duda, estar en favor de la validez del acto (201) . "Al promoverse el incidente de nulidad, debe expresarse el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar con la declaración, debiendo demostrárselo fehacientemente, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no como una indefensión teórica, sino que debe concretarse con la mención expresa y precisa de las defensas que se vio privado de oponer, no supliendo ni satisfaciendo la exigencia legal la mera invocación genérica de haberse violado el derecho de defensa en juicio" (202) . En particular, cabe destacar que "la nulidad que contempla el art. 48 del C.P.C. no es de la índole de las que consideran los arts. 169 y ss. del C.P.C., porque mientras que para el régimen de las nulidades procesales el trascurso del tiempo es susceptible de convalidar el vicio, para el supuesto de falta de acreditación del poder o ausencia de ratificación, es precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea la sanción de ineficacia. Ineficacia que se opera automáticamente, lo que descarta la posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte" (203) . En referencia al proceso laboral, la Corte resolvió que "la falta de adjunción del instrumento que acredite el poder invocado dentro del plazo establecido en el art. 24 del decr.ley 7718/71 acarrea la nulidad allí prevista, sin que su presentación extemporánea pueda convalidar lo actuado hasta ese momento" (204) .

Función del juez Conforme a lo establecido por el art. 34 , inc. 5, b, es deber del juez "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades", disposición que guarda relación con la del art. 12 de la ley que comentamos, que indica que el tribunal podrá "disponer se realice cualquier diligencia que fuera necesaria para evitar la nulidad del procedimiento". La finalidad de la ley, al dotar al juez de atribuciones como director del proceso, obliga a éste a emplear los mecanismos que sean necesarios para su buena marcha.

79

Plazo para consentir o atacar el acto nulo Es sabido que "no podrá atacarse la nulidad de un acto procesal cuando ha sido consentido, aunque sea tácitamente por la parte interesada, cuando no se deduce el incidente respectivo dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (art. 170 , Cód. Procesal)" (205) . No existía claridad en el procedimiento laboral, en el texto de la ley 7718 , en cuanto a cuál era el plazo para que el acto quede consentido o pueda ser atacado mediante el incidente respectivo. Centeno, siguiendo una jurisprudencia del Tribunal del Trabajo 2 de La Plata (206) , consideraba que el acto no atacado en el plazo de tres días quedaba subsanado en el supuesto de tener algún vicio procesal; aplicando para este caso el plazo del art. 54 de la ley del fuero, plazo establecido por ella para interponer revocatorias (207) . Opiné que el criterio no era exacto. La ley procesal del trabajo no tenía establecido un plazo en la forma en que lo establece el art. 170 dcl C.P.C., y que es de cinco días. Partiendo de que es norma o principio general la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, conforme a lo que disponía el art. 65 de la ley 7718, y hoy el art. 63 de la ley 11653, era de aplicación en el fuero la disposición del art. 170 del Cód. Procesal, y ello es así, dado que también el Código citado estableció como plazo para interponer revocatorias el de tres días (art. 239 , Cód. Procesal), y sin perjuicio de ello, el legislador consideró conveniente establecer un plazo mayor para el caso que analizamos. El aplicar el plazo del art. 54 de la ley 7718 no tenía sustento legal, dado que era perfectamente aplicable el art. 170 del C.P.C., que contiene un plazo mayor, y ello era así por no contener la norma procesal laboral, disposición que legislara sobre el tema, circunstancia que hacía operable su art. 63 (aplicación supletoria). Además se debe observar que del incidente es necesario correr traslado por cinco días a la otra parte (art. 180 , C.P.C.), lo cual no guardaría relación con el plazo de tres días para interponerlo, según la doctrina indicada. En la actualidad, la doctrina mayoritaria coincide con nuestra opinión (208) , y la modificación introducida por la ley 11653 a nuestro procedimiento laboral, dio por finalizada la cuestión al indicar claramente que el plazo para interponer la nulidad es de cinco días de conocido el acto que pueda originarla.

80

Procedimiento Para que la nulidad sea declarable debe estar expresamente prevista en la ley, salvo cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para cumplir con su misión (art. 169 , C.P.C.) (209) , pero si a pesar de su irregularidad cumple con el fin a que estaba destinado, no puede ser declarado nulo (art. 169 , C.P.C.). El art. 170 del Cód. Procesal establece el principio de subsanación, mediante el cual no podrá ser declarada la nulidad de un acto cuando éste haya sido consentido, aunque lo fuere tácitamente, por la parte interesada en su declaración (210) . "No puede impugnar la validez de actos procesales la parte que ha originado el vicio, omitiendo diligencias o trámites instituidos en su propio interés" (211) . Para que la declaración de nulidad sea posible, es necesario promover el incidente indicando el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar con tal declaración (212) , salvo en el caso en que se impetra la nulidad de la notificación de la demanda, donde no es necesario la demostración del daño, por ser éste evidente (213) . La denuncia del perjuicio sufrido debe ser concreta y evidente, como ya lo hemos indicado, y ello es así en virtud de que "la regla pas de nullité sans grief constituye uno de los principios básicos que deben regir en materia de nulidades" (214) . "A los efectos de que la nulidad resulte viable es requisito sine qua non, entre otros, la existencia de perjuicio, que debe ser concreto y evidenciado, debiendo la parte que la peticiona indicar los medios de defensa de que habría sido privada, sin que resulte suficiente una manifestación genérica o alegar perjuicios meramente hipotéticos, ni la simple invocación de haberse violado el derecho de defensa en juicio (conf. art. 172 del C.P.C.C.)" (215) . En caso de falta de cumplimiento de los requisitos indicados precedentemente, o cuando de las características de la nulidad solicitada surge su manifiesta improcedencia, se debe rechazar sin más trámite el incidente planteado (art. 173 , C.P.C.). Los efectos de la nulidad de un acto alcanza a la de todos aquellos actos que tengan relación directa con él, sin afectar a los que sean independientes de aquél, establece el art. 174 del C.P.C.

Incidentes La ley 11653 no establece un trámite para los incidentes, salvo el procedimiento que instituye para determinadas cuestiones, como, por ejemplo, en los casos de recusación (art. 9 ) y el de ejecución parcial, que legisla en el art. 50 .

81

Ante la importancia y particularidades que estas cuestiones pueden adquirir en el proceso laboral, analizaremos a continuación las normas que, adecuadas al fuero especial, pueden ser de aplicación.

Art. 175 175 del C.P.C. Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo.

Aplicación en el fuero laboral El art. 63 de la ley del fuero establece que el Código Procesal Civil y Comercial es de aplicación supletoria, en cuanto sus normas concuerden con el sistema de ella. Dentro del régimen establecido por la ley 18345, el art. 57 establece que "el juez deberá adoptar las medidas adecuadas para que los incidentes no desnaturalicen el procedimiento principal y darles el trámite más económico", norma que encuentra similitud con la del art. 187 del C.P.C. y que tiene en cuenta las particularidades de los procesos sumarios y sumarísimos. Desde ya adelanto mi opinión en el sentido de que las disposiciones del libro I, título IV, capítulo I, son aplicables al proceso laboral con las particularidades de su adecuación a él y que a continuación destacaremos, y ello en virtud de la disposición del art. 63 de la ley 11653.

Concepto de incidente Conforme a la definición de Palacio, denomínase incidente "a todas las cuestiones contenciosas que pueden surgir durante el desarrollo del proceso y guardan algún grado de conexidad con la pretensión o petición que constituye el objeto de aquél" (216) . Aquellos incidentes que tienen un trámite especialmente previsto en la ley procesal, reciben el nombre de "específicos", como sería, por ejemplo, el establecido para la recusación (art. 9 , ley 11653); en cambio, aquellos que siguen el trámite común reciben la denominación de "genéricos". Dentro de ese concepto, es competente para entender en el incidente el tribunal que interviene en el principal, lo que surge de lo dispuesto por el art. 6 , inc. 1, del C.P.C.

82

Por tener relación con el proceso principal, no es necesario acreditar personería en el incidente, ya que continúa subsistente la de aquél.

Art. 176 176 del C.P.C. Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible.

Suspensión del proceso principal La norma establece como principio la no suspensión del proceso principal, ya que la finalidad de la ley es la de impedir que con la promoción de incidentes se demore la resolución final del pleito. A pesar de ello, cuando expresamente la ley estableciera la suspensión del principal o lo resolviera el juez, éste quedaría en suspenso hasta que se resuelva la incidencia planteada. Evidentemente, en los supuestos en que se solicita la nulidad de un acto procesal, la suspensión del proceso deviene en casi todos los casos necesaria, porque la nulidad del acto atacado puede convertir en inoficiosos los posteriores a él, y por un elemental principio de economía procesal se debiera establecer la suspensión. La irrecurribilidad de la resolución judicial en cuanto a la suspensión o no del proceso principal, es aún más notoria en el fuero laboral, ante la actuación frente a un tribunal colegiado y la limitación recursiva que ello implica.

Art. 177 177 del C.P.C. Formación del incidente El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas cuya confrontación hará el secretario o el oficial 1º.

Art. 178 178 del C.P.C. Requisitos

83

El que planteare el incidente deberá fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse. Los requisitos de denunciar los hechos clara y concretamente y ofrecer toda la prueba de que intente valerse son similares a los solicitados para interponer la demanda; pero la disposición de fundarlo clara y concretamente en el derecho puede ser criticada de la misma forma en que puede ser criticada la necesidad de fundar en derecho la demanda, fundamentación que carece de trascendencia, dado el principio admitido de iuria novit curia.

Art. 179 179 del C.P.C. Rechazo in limine Si el incidente promovido fuese manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo. Se faculta al tribunal a rechazarlo, en forma similar a la establecida en el art. 173 del C.P.C. (rechazo in limine de nulidades) cuando el incidente sea manifiestamente improcedente, improcedencia que se desprenderá de su texto, y que podrá surgir, entre otros motivos, de la circunstancia de que quien lo interpone no demuestra interés jurídico para promoverlo, o no tiene carácter de parte dentro del proceso principal, etc. En el fuero laboral, la resolución del tribunal en tal sentido es inapelable, pues ella reviste el carácter de sentencia interlocutoria ( arts. 184 y 165 , C.P.C., entre otras), y únicamente se podrá interponer contra ella el recurso establecido por el art. 54 de la ley 11653.

Art. 180 180 del C.P.C. Traslado y contestación Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por 5 días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenare. La ley no establece norma alguna de caducidad para el supuesto de que no se corra traslado del incidente dentro del plazo de tres días de dictada la providencia que lo ordenare. El traslado deberá ser efectuado en la forma establecida por la segunda parte del art. 16 de la ley 11653 (notificación personal o por cédula), siendo aplicable lo establecido por el art. 137 , primera parte, del C.P.C. (firma de la cédula por el letrado patrocinante o apoderado de la parte que tenga interés en la notificación; en este caso, incidentista).

84

Si discute en doctrina si se puede ampliar la prueba ofrecida en el incidente. Entre los sostenedores de una respuesta afirmativa se puede enunciar la opinión de González Godoy, Saggese y Pérez Cortez (217) .

Art. 181 181 del C.P.C. Recepción de la prueba. Audiencia Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de 10 días; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se hallare. La apertura a prueba de los incidentes es facultad privativa del juez (218) . En el procedimiento establecido por la ley 11653 , la audiencia de prueba debe realizarse en la forma establecida por su art. 44 (caso similar al del trámite en los incidentes de recusación; art. 9 , inc. 3, ley 11653). Carlos Alberto Ayarragaray y Julio A. de Gregorio Lavié consideran, y a mi entender acertadamente, que la última parte del art. 181 del C.P.C. es inconstitucional, dado que "la velocidad no puede transigir con estas violaciones de la defensa en juicio" (219) . Art. 182 182 del C.P.C. Prórroga o suspensión de la audiencia La audiencia podrá ser postergada o suspendida una sola vez por un plazo no mayor de 10 días cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que se deba recibir en ella. El sistema empleado es similar al existente en la ley procesal laboral para la realización de la audiencia de vista de la causa. Si bien es cierto que en la ley 7718 no se establecía el plazo en el cual se debe realizar la nueva audiencia, la ley 11653 , dispone que cuando se suspende una audiencia se debe fijar la nueva dentro de un plazo no mayor de treinta días de la audiencia prorrogada o suspendida. Si la parte no produce la prueba en la nueva audiencia, a pesar de que en la ley no está claramente establecido, se debe aplicar la norma del art. 382 del C.P.C. y, por tanto, decretar la negligencia de ella en aquellas pruebas no producidas.

85

Art. 183 183 del C.P.C. Prueba pericial y testimonial La prueba pericial, cuando procediere, la llevará a cabo un solo perito designado de oficio. No se admitirá más de 5 testigos por cada parte y las declaraciones no podrán ser recibidas fuera de la jurisdicción, cualquiera que fuere el domicilio de aquéllos. La limitación al número de testigos es igual, en cuanto a cantidad, que la establecida por el art. 35 de la ley del fuero de trabajo, pudiéndose ofrecer hasta tres testigos subsidiarios, para reemplazar a quienes no pudieran declarar por alguna de las causas previstas en el art. 34 de la ley 11653, sustitución que se podrá realizar hasta el día de la audiencia y, en mi opinión, en el momento de la audiencia. Dado el carácter esencialmente breve de los plazos en los cuales se debe producir la prueba, la ley procesal impide que puedan declarar los testigos propuestos en otra jurisdicción, cualquiera que fuere su domicilio, disposición expresa que no permite la aplicación de lo establecido por el art. 451 del C.P.C. (declaración fuera de la jurisdicción del juez de la causa). De la simple lectura de los artículos que comentamos se puede inferir que la realización de la prueba pericial, en el caso en que sea solicitada, se convierte de realización casi imposible. Entre la recepción de la prueba y la audiencia más lejana, únicamente existe un plazo de veinte días, plazo que debe consumirse en la designación del perito, notificación a él, aceptación del cargo, realización del informe y traslado de éste en un plazo que deberá ser el establecido en el art. 150 del C.P.C. (5 días), dado que el art. 473 del mismo Código no determina el plazo para vistas y traslados del informe pericial, plazo que sí está en el art. 37 de la ley del fuero y que es de cinco días. Esas contingencias procesales que deben ser cumplidas, hacen que si se respeta el plazo establecido por el Código para la fijación de las audiencias, hagan a la prueba pericial de producción casi imposible, lo que haría necesario la aplicación de la última parte del art. 181 del Cód. Procesal, artículo que adolece del vicio que anteriormente apuntamos.

Art. 184 184 del C.P.C. Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes se decidirán en la interlocutoria que los resuelva.

86

Art. 185 185 del C.P.C. Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba en su caso, el tribunal, sin más trámite, dictará resolución.

Resolución Como lo dispone el art. 184 , que ya hemos citado, todas las cuestiones que se suscitasen con motivo de la tramitación del incidente serán resueltas en el momento en que se lo decide. No está contemplada la posibilidad de alegar en este tipo de contingencias, ya que no existe norma legal que así lo indique, pero siendo la aplicación a los efectos de la realización de la audiencia de prueba lo dispuesto por el art. 44 de la ley 11653, cn virtud del inc. c de ese artículo, las partes estarían facultadas para pronunciar alegatos. Si bien puede ser discutible esa facultad, ante la posibilidad de que se argumente limitación al ejercicio del derecho de defensa en juicio, considero que sería conveniente el permitir los alegatos de las partes.

Plazo para la resolución Para el caso particular de la recusación, la ley del fuero, en el art. 9 , inc. 3, establece que el tribunal debe resolverla en forma inmediata a la realización de la audiencia de prueba. No es, a mi entender, el caso de los incidentes. La ley procesal laboral no establece plazo para que el tribunal dicte resolución en ellos. Como ya lo he manifestado en anteriores oportunidades, considero que ante la ausencia de norma expresa en tal sentido, corresponde que la resolución del tribunal sea aceptada en el plazo establecido en el art. 34 , inc. 3, a, del C.P.C., esto es, dentro de los 15 días, plazo establecido para los tribunales colegiados (ver argumentos dados al comentar art. 1 , ley 11653, "Deberes y facultades de los jueces"), y ello en aplicación de lo dispuesto por el art. 63 de la ley procesal que comentamos. Lamentablemente, la reforma realizada al procedimiento laboral no tuvo en cuenta la situación que se presenta en relación a este tema, a los efectos de legislar sobre ella.

87

Art. 186 186 del C.P.C. Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieran simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimará sin más trámite los que se entablaren con posterioridad.

Tramitación conjunta En aplicación del principio de economía procesal y con la finalidad de evitar toda demora injustificada en el proceso principal, la ley obliga a promover todos los incidentes que sean necesarios en forma conjunta, debiéndose ordenar la desestimación de todos aquellos que, conocidos, no hubiesen sido interpuestos en forma conjunta con el que se promueva. Por último, la facultad otorgada al juez por el art. 187 del C.P.C. es aplicable en el proceso laboral perfectamente, dado el carácter sumario que él tiene, facultad que debe ser ejercida teniendo en cuenta las características de la contingencia que se debate.

Caducidad de instancia en los incidentes El art. 318 del C.P.C. establece que la caducidad de instancia de los incidentes no afecta al principal. Con la vigencia de la ley 7718 correspondía analizar si, en el proceso laboral, era aplicable este instituto a los incidentes. En mi opinión, era perfectamente aplicable, y ello es así, dado que la facultad del tribunal para impulsar de oficio el procedimiento debe circunscribirse al principal, pero no a los incidentes que en él se promovieran, criterio que surge de la aplicación estricta de las disposiciones de los arts. 11 y 12 de la ley del fuero, sobre cuyos alcances nos remitimos a lo indicado al comentar sus disposiciones. Pero, con la sanción de la reforma procesal realizada por la ley 11653 , al incorporarse la declaración de la caducidad de instancia en el proceso laboral, no existe argumento alguno que impida la aplicación de ese instituto procesal a los incidentes.

88

(195) Conf.: CNCiv., Sala A, 9/8/78, "Ferrari Hardoy, J., s. suc.", LL, 1978-D-483. (196) SCBA, 17/11/92, ac. 43.223, "Ramos, Roberto, c. Bagnardi, Martín, s. acción" , LL, 1993-B365. (197) CNFed., Sala II, C y Com., 19/9/80, "Matarazzo, S.A., c. Adelina S.A.", LL, 1981-B-379. (198) SCBA, 26/11/74, "Gutiérrez, R., c. Compañía Embotelladora Argentina", LL, 1975-A-537. (199) SCBA, 20/3/90, ac. 41.942, "Asociación de Agentes c. Laboratorio, s. incidente", TSS, 1990514. (200) SCBA, 12/8/75, "Castañeda de Massini, L., s. suc., c. Ramiro, A.", LL, 1976-B-407; SCBA, 1/3/94, ac. 51.073, "Krieger, José, y otros c. Krieger, Pedro, s. simulación" , ED, 158-139. (201) ST Chubut, 19/2/76, "Junes, N., c. Calomeni, J.", LL, 1976-C-434. (202) CNCiv., Sala A, 15/11/89, "Pagano, Héctor, c. Miserere S.C.A.", LL, 1991-D-59. (203) SCBA, 26/10/93, ac. 49.124, "Bordignon, Pedro,c. Bernart de López, s. cumplimiento" (JUBA). (204) SCBA, 18/4/89, "Pristera, Salvador, c. Brossio y Cía., s. daños y perjuicios" , A y S, 1989-I701. (205) SCBA, 18/3/75, "Kurka, N., c. Gómez, J.", LL, 1975-B-640. (206) TT 2 La Plata, 13/6/50, LI, 62-343. (207) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 46. (208) José Brito Peret y Guillermo Comadira, Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, Astrea, p. 69. (209) En ese sentido, se ha resuelto que "si se ha violado una forma sustancial del juicio, corresponde declarar aun de oficio la nulidad a partir de dicho acto viciado"; en el caso, no se cumplimentó con lo dispuesto por el art. 141 del C. Procesal, CNTrab., Sala II, 20/4/79, "Rosa, M., c. Alpargatas S.A.", DT, 1979-699. (210) Conf.: SCBA, 21/6/77, "Alonso de Garvano, M., c. El Entrerriano S.C.A.", Rep. LL, XXXVII, 1092, sum. 22. (211) SCBA, 1/8/78, "Figueroa, J., c. García de Mazquida, E.", DJJ, 15/2/79. (212) CApel. CC, Santa Fe, Sala I, 31/10/69, "Romagnoni, A., c. Allione, C.", Rep. LL, XXXIII, 1017, sum. 11. (213) Conf.: CNCom., Sala B, 4/12/75, "Cardiman S.R.L. c. Pugliese de Rago, C.", LL, 1977-A555. (214) SCBA, 9/12/75, "Expreso Santulli c. Sacco de Orellana Gache, M.", LL, 1976-B-64. (215) CC1, S.2, La Plata, 23/5/95, "Fevi S.A." (JUBA). (216) Lino E. Palacio, Manual de derecho procesal civil, t. II , 302. (217) F. A. González Godoy, Los incidentes en los códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, en Sensus, t. II, 100, y Pérez Cortez y Saggese, El ofrecimiento de prueba de los incidentes, en JA del 27/12/68. (218) CNCiv., Sala B, 27/6/62, "Fernández Pico, D., c. Fernández Pico, JA, 1963-IV-7. (219) Autores citados, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, 245.

89

Art. 15.- Acumulación Art. 15.- El demandante podrá acumular todas las acciones que tenga contra una parte, siempre que sean de la competencia del mismo tribunal, no sean excluyentes y puedan sustanciarse por los mismos trámites. En iguales condiciones se podrán acumular las acciones de varias partes contra una o más, si fueren conexas por el objeto o por el título. Sin embargo, se podrá ordenar la separación de los procesos si se considerase que la acumulación es inconveniente. Conc.: Ley 18345, arts. 43 y 44 ; C.P.C., arts. 87 a 89 y 188 a 194 . Antec.: Ley 5178, art. 20 ; ley 7718, art. 15 .

Concepto de acumulación La acumulación se funda en la necesidad de evitar contradicciones en los pronunciamientos judiciales cuando existe evidente conexidad en las cuestiones debatidas. "Para que medie conexidad no es indispensable que las pretensiones deducidas tengan en común alguno de los elementos objetivos -objeto o causa-, sino que basta con que se hallen vinculados por la naturaleza de las cuestiones involucradas en ella" (220) .

Distintas clases de acumulación Objetiva se denomina cuando el actor o el demandado (reconvención) están facultados para acumular todas las acciones que tengan necesidad de promover. Subjetiva, a su vez, es cuando la acumulación se efectúa en virtud de las personas que intervienen en el pleito, y se subdivide esa clasificación bajo las denominaciones de "activa", que es la utilizada cuando son varios actores; "pasiva", cuando son varios demandados; y, por último, "mixta", en el supuesto de que intervengan varios actores y varios demandados.

Condiciones para su procedencia La primera parte del artículo que analizamos es similar a la disposición establecida en el art. 87 del C.P.C., y establece que para que la acumulación de acciones se pueda producir es necesario que las intentadas no sean excluyentes, en el sentido de que por la elección de una acción no quede excluida la otra cuya acumulación se solicita; que sean de competencia del

90

mismo tribunal y, por último, que por la naturaleza de ellas puedan ser tramitadas empleando igual procedimiento. Se ha resuelto en una oportunidad que "si bien las acciones ejercidas, una basada en las disposiciones para empleados bancarios, y otra, en las leyes sobre despido, aparecen en principio como excluyentes, cabe admitir su ejercicio, siempre que se interpongan en forma subsidiaria y eventual, de manera que el haber obtenido éxito en la acción subsidiaria, no impida que se la pueda privar de agotar todas las instancias, ejerciendo la acción primera" (221) . Un ejemplo de acciones excluyentes lo tendríamos imaginando una demanda por accidente de trabajo y por enfermedad inculpable, basadas en un mismo hecho. La norma del art. 87 del Cód. Procesal indica claramente que la acumulación puede ser realizada hasta el momento en que se notifica la demanda, disposición que guarda relación con la del art. 331 del mismo Código, por la cual se permite al actor modificarla o trasformarla antes de que ésta sea notificada. La ley 11653 , en el artículo que comentamos, no tiene disposición similar en ese punto, al igual que tampoco la tenía la ley 7718 ; pero, con la aplicación supletoria del art. 331 del C.P.C. (ver comentario al art. 26 ), se puede afirmar que tal acumulación es solamente procedente hasta el momento de la notificación de la demanda. Cuando de la misma obligación, no de otra, vencieren nuevos plazos, la demanda puede ser ampliada siguiendo el procedimiento establecido por el art. 331 del Cód. Procesal, y aquí no estamos en el caso de acumulación de acciones, sino de ampliación de la demanda. Por esos motivos, coincido con la opinión de Centeno en el sentido de que la acumulación puede realizársela conforme a lo dispuesto en el art. 87 del C.P.C. (antes de la notificación de la demanda) (222) . ¿Puede el demandado acumular las acciones que tenga contra el actor? El artículo analizado otorga la facultad al actor al hablar de "demandante". A pesar de ello, considero que el demandado al reconvenir puede acumular todas las acciones que tenga contra el accionante, ya que no se debe olvidar que la reconvención en sí es una nueva demanda y, como tal, debe gozar de los beneficios y limitaciones que ella tiene. Opinar lo contrario sería crear una evidente situación de desigualdad ante el ejercicio de un derecho igual, desigualdad que no tiene justificación legal. Cabe ahora preguntarnos: ¿hasta cuándo el tribunal está facultado para oponerse a la acumulación de acciones? Entiendo que el tribunal puede ejercer esa facultad únicamente en el momento de ordenar el traslado de la demanda, es decir, antes de la providencia legislada en el art. 28 de la ley que comentamos, pues a partir de esa providencia está consintiendo la acumulación, y es

91

obligación del órgano judicial observar la demanda antes de correr traslado de ella (art. 27 , ley 11653). La ley 18345 establece una limitación en cuanto al número de actores (acumulación subjetiva activa), que se fija en un máximo de veinte (art. 43 ). En cambio, la ley provincial no establece esa limitación; pero, con mejor criterio, deja a resolución del tribunal el considerar la conveniencia o inconveniencia de la acumulación sin subordinarla a número alguno de actores.

Litisconsorcio facultativo El segundo párrafo del art. 15 dispone sobre lo que se denomina en doctrina "litisconsorcio facultativo", que está legislado en el art. 88 del Cód. Procesal. Se denomina al litisconsorcio "original" cuando "la multiplicidad de litigantes (demandantes y demandados) aparece con la demanda y contestación" (223) , y "sucesivo", "cuando durante el desarrollo del proceso se integra la litis mediante las citaciones a otras personas que tengan interés litigioso, conexidad o vinculación con una de las partes, con la que se establecerá el litisconsorcio (entre ellas); o bien cuando, luego de iniciado el juicio, sea un conjunto de personas las que hayan de intervenir en una misma condición o parte" (224) . El litisconsorcio aparece cuando nos hallamos ante los casos de acumulación subjetiva, y se denomina "facultativo", en contraposición con el "necesario", que veremos a continuación, en que queda librado a la voluntad o necesidad de las partes el constituirlo. Varios actores pueden demandar en conjunto o individualmente; si lo hacen en conjunto, estamos ante un litisconsorcio facultativo. Lo que sí es necesario es que las acciones intentadas por los litisconsortes tengan origen en hechos similares y concluyan con una petición igual.

Litisconsorcio necesario Cuando la sentencia deba ser dictada con efectos a varias partes, éstas deberán demandar o ser demandadas en un mismo pleito. En estos casos se está ante una acción única en que la legitimación para obrar o para oponerse corresponde a varias personas. Se presentan distintas situaciones en estos casos, y es interesante recordar que "en los supuestos de acumulación subjetiva de acciones (en el caso, acumulación pasiva), si bien en un principio puede hablarse de "autonomía" de los sujetos procesales (los actos de unos no

92

aprovecharían ni perjudicarían a los demás), ello no ocurre cuando se trata de hechos comunes, que tengan que ser examinados respecto de todos los litisconsortes, porque no es posible que se convenza de la verdad de un hecho respecto de uno y no respecto de otro". "Si uno de los litigantes reconoce un hecho afirmado por la contraria y otros lo niegan, el hecho debe ser acreditado; si no lo es, su existencia no es admisible respecto de ninguno en virtud de que no puede haber más de una sentencia frente a todos ellos. Tal es lo que ocurre en los supuestos de acumulación necesaria, ya que aquí los actos de unos benefician a los demás, pero ni su negligencia ni su reconocimiento los perjudican, porque la prueba debe analizarse en conjunto y sólo se tendrá por acreditado un hecho cuando lo fuere respecto de todos" (225) .

Acumulación de procesos Comparto el criterio de Centeno, en el sentido de que la norma del artículo que analizamos reúne tanto la acumulación de acciones como la de procesos (226) . Procede la acumulación de procesos, como lo dispone el art. 188 del Cód. Procesal, cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones, conforme a lo establecido en el art. 88 del Código citado y, en general, "siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros" (art. 188 , C.P.C.). Además, es necesario que los procesos estén en la misma instancia, que intervengan en ellos jueces de igual competencia y que puedan ser tramitados por los mismos procedimientos. Es aplicable el criterio de conexidad que analizamos al tratar el concepto de acumulación. No se debe olvidar que "si bien la acumulación de autos tiene el propósito de que no se dicten resoluciones contradictorias respondiendo al principio de conexidad jurídica, las consecuencias de su aplicación a determinado supuesto no puede llegar a postergar la garantía de defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 , Const. nac.), aun cuando, como en el caso, se haya consentido la providencia que resolvió la acumulación" (227) . A pesar de la limitación que el art. 188 establece para la acumulación, en el caso de procesos que se sustancien por distintos trámites -por ejemplo, proceso laboral ordinario y proceso ejecutivo por créditos reconocidos en instrumento público (art. 51 , ley 11653)- el tribunal, por aplicación del último párrafo del art. 188 , podrá ordenar la acumulación, debiendo determinar cuál procedimiento se deberá aplicar al juicio acumulado. Para que haya acumulación es necesario que los pleitos cuya unificación se intenta estén pendientes, es decir, sin haber recibido sentencia, dado que si en alguno o algunos se dictó resolución, lo que cabe plantear es la excepción de cosa juzgada.

93

Forma y trámite para la acumulación La acumulación puede ser ordenada de oficio o a petición de parte (art. 190 , C.P.C.). Conforme a esa disposición legal, el medio para solicitar la acumulación es por vía de la excepción de litispendencia o de incidente. La primera podrá ser promovida en la forma establecida por el art. 31 de la ley del fuero; en cambio, el segundo, en la forma en que analizamos anteriormente. En el procedimiento civil, el incidente puede ser planteado en cualquier estado del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia. Del análisis de las particularidades del fuero del trabajo considero que no se puede plantear el incidente de acumulación hasta ese momento, ya que visto el procedimiento establecido en la ley, la acumulación, a mi entender, podrá pedírsela antes de la realización del acto de la vista de la causa (art. 44 , ley 11653); y ello es así por los principios que informan dicho acto, a los cuales haremos referencia al comentar la norma que regla esa actuación procesal. El incidente puede ser planteado indistintamente ante el juez o tribunal que deberá conocer en definitiva, o ante el que debe remitir el expediente (art. 191 , Cód. Procesal). En el primer caso, previa vista a los otros litigantes, si considerare fundada la petición, solicitará los expedientes al tribunal en donde se los está tramitando, con indicación de los fundamentos de tal pedido, y recibidos que sean, dictará resolución sobre la petición formulada, debiendo hacer conocer a los remitentes la que recaiga en el asunto. En el segundo caso, actuación ante el tribunal que debe remitir el expediente, previa vista a las partes procederá a resolver si considera la acumulación procedente; en ese caso remitirá el expediente o solicitará la remisión de la otra causa "si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante el juzgado" (art. 191 , Cód. Procesal). En el proceso laboral, las resoluciones del tribunal en esta cuestión son inapelables. Si surgiera conflicto entre las resoluciones de los tribunales intervinientes en los pleitos cuya acumulación se solicita, se sustanciará en la forma establecida para resolver las cuestiones de competencia (art. 192 , C.P.C.). La solicitud de acumulación suspende el procedimiento en tanto se la resuelve (art. 193 , C.P.C.). Si se admitiese la acumulación, será efectuada sobre el expediente en el cual primero se haya notificado la demanda (art. 189 , C.P.C.).

94

Se faculta al tribunal, cuando la complejidad de las cuestiones planteadas haga dificultoso el trámite del expediente, que cada proceso sea sustanciado por separado, pero se deberá dictar una sentencia común a ambos (art. 194 ).

(220) CNCom., Sala A, 12/12/78, "Hilandería Iakubi, S.C.A., c. Gutemberg, N.", ED, 28/5/79. (221) SC Mendoza, 26/2/64, "Silnik c. Crédito de Cuyo S.A." , JA, 1965-I-257. (222) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 48. (223) Augusto M. Morello y otros, Códigos procesales, t. II, p. 435. (224) Morello, ob. cit., t. II, p. 435. (225) CNCiv., Sala D, 29/12/78, "Rosales de Zachar, A., c. Cortella de Lusnich, N.", LL, 1979-B330. (226) Centeno, ob. cit., p. 49. (227) SCBA, 30/5/78, "Rodríguez de Laghi c. J. Alonso e hijos", DJJ, 115-113.

Art. 16.- Notificaciones Art. 16.- Las providencias quedarán notificadas por ministerio de la ley, los días martes y viernes o el siguiente hábil si alguno de ellos no lo fuere, sin necesidad de nota, certificado u otra diligencia. Se notificarán personalmente o por cédula: a) el traslado de la demanda, de la reconvención y de sus contestaciones; b) la audiencia a que se refiere el art. 29 ; c) la declaración de rebeldía; d) la citación al acto previsto en el art. 25 ; e) la providencia que declare la cuestión de puro derecho y los traslados a que se refiere el art. 32 , último párrafo; f) el auto de apertura y recepción de prueba, el de designación de la audiencia de vista de la causa, las cargas procesales que se impongan a las partes y, en su caso, los traslados para alegar por escrito; g) el traslado de los informes y dictámenes periciales, de los autos que ordenen intimaciones y medidas para mejor proveer; h) la sentencia definitiva, juntamente con la liquidación a que se refiere el art. 48 ; i) la providencia de "autos" contemplada en el art. 57 , inc. b; j) la denegatoria de los recursos extraordinarios;

95

k) las que hacen saber medidas cautelares, o su modificación o levantamiento; l) las resoluciones en los incidentes, las interlocutorias con carácter de definitivas y aquellas otras providencias que, en su caso, se indique expresamente. Cuando así se lo disponga podrá notificarse por carta-documento, por telegrama o por acta notarial. Cuando la notificación de un traslado se efectuare mediante acta notarial, carta-documento o telegrama, la parte podrá retirar las copias respectivas en el plazo no superior de cinco días que se establezca, por sí misma, por apoderado o por persona simplemente autorizada por escrito, dejándose constancia de ello en los autos, con indicación de la fecha de la entrega y la identidad personal de quien las recibe. El término del traslado comenzará a partir del vencimiento del plazo fijado para el retiro de las copias. Conc.: Ley 18345, arts. 48 , 51 y 52 ; C.P.C., arts. 133 a 149 . Antec.: Ley 5178, art. 21 ; ley 7718, art. 16 .

Principio general En el fuero del trabajo son notificadas por nota todas las providencias del tribunal, salvo aquellas expresamente enumeradas en la ley o las que en forma especial establezca el órgano judicial. La enumeración que efectúa el artículo que comentamos es mucho más amplia que la establecida en el 21 de la ley 5178, la cual disponía que únicamente se debía notificar por cédula el traslado de la demanda, la sentencia y aquellas resoluciones en que así lo estableciera el tribunal. En cambio, el actual artículo obliga a la notificación mediante cédula de todas las providencias que él indica. La norma es similar a la que sobre el mismo tema disponía la ley 7718 , pero la principal innovación está en la modificación de los días de nota, tema al cual nos referiremos más adelante.

96

Fundamento de la notificación La Constitución nacional establece en su art. 18 la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, garantía que exige, para que pueda ser efectiva, el conocimiento por parte de los litigantes de las providencias o resoluciones adoptadas en los procesos, a los efectos de que puedan articular sus defensas. La ley procesal permite únicamente al tribunal declarar de oficio la nulidad de un acto cuando ella se origina en no haber dado audiencia (art. 14 , ley 11653), esto es, no haberse notificado o comunicado al interesado la providencia o resolución, lo cual demuestra la importancia que tiene para el legislador el debido conocimiento de las actuaciones procesales.

Clases de notificación La ley establece las siguientes clases o formas de notificación:

Notificación por ministerio de la ley La ley 7718 presumía conocido por las partes todo acto o resolución que se haya producido los días lunes, miércoles y viernes, o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere. En cambio, la ley 11653 establece que las providencias quedarán notificadas por ministerio de la ley los días martes y viernes, o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere. La modificación no es esencial, y con ella no se mejorará ni se perjudicará el funcionamiento actual de los tribunales del trabajo, ya que modificar tres días de nota por dos días no cambia en nada la situación de ellos ni de las partes. La presunción de la ley estriba en que supone que los litigantes comparecerán ante el tribunal en los días indicados, a los efectos de enterarse sobre el trámite de la causa en la cual están interesados. La notificación se tiene por no efectivizada o cumplida cuando el expediente no está en secretaría y se haga constar esa circunstancia en el libro de asistencia (228) , habiéndose resuelto que tal "constancia no es simplemente un medio de prueba para acreditar que el expediente no está disponible, sino la única hábil para comprobar la concurrencia del interesado" (229) .

97

Notificación tácita "Según el Código Procesal vigente, configuran notificaciones tácitas en tanto operen de un acto real de trasmisión, las resultantes del retiro del expediente de la secretaría, sea por la parte o sus auxiliares (art. 134 ), de la presentación de cédulas por las personas que la ley habilita para suscribirlas (art. 137 ), y por el cumplimiento de los actos procesales que no se justifican si se desconoce la resolución o actuación que implica su necesario antecedente. Tal es el caso del retiro de copias, que implica notificación del proveído dictado como consecuencia de la presentación del escrito cuya copia se retira" (230) . Cabe aclarar que "el retiro de las copias de un escrito -o un documento- del que no se corrió traslado es irrelevante a los fines del cómputo del plazo, puesto que nadie puede notificarse, expresa o tácitamente, de una providencia que todavía no fue dictada, porque lo contrario importaría violar el principio de defensa en juicio e importaría una inseguridad en el cumplimiento de los plazos" (231) . El fundamento de esta clase de notificación está dado por razones de buena fe y lealtad procesal, ya que se presume el conocimiento del acto por la parte que se encarga de comunicarlo a la contraria (232) . En cuanto a la interposición relativa a la notificación tácita, se debe aplicar un criterio restrictivo y "para que ella se tenga por cumplida debe resultar de manera inequívoca que la parte tuvo conocimiento de la providencia" (233) .

Notificación personal o por cédula El artículo que analizamos indica expresamente qué actos deben ser notificados personalmente o por cédula a los interesados en ellos. El art. 142 del Código Procesal establece la forma de la notificación personal. En virtud de él, existe notificación personal cuando el interesado firma en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el oficial 1º. Con el examen del expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniere en su nombre como apoderado en el proceso, están obligados a notificarse expresamente de las resoluciones indicadas en el art. 135 del C.P.C., y en el procedimiento laboral, de las indicadas en el artículo que motiva este comentario.

98

Si así no lo hicieran, el oficial 1º deberá requerirles que lo hagan, y en el caso del litigante que no pudiera o supiera firmar, deberá dejar constancia de esa circunstancia con su firma y la del secretario. El art. 136 del Código Procesal indica los requisitos que deberá contener la cédula con la cual se notifica una providencia. Debe contener: a) "nombre y apellidos de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de éste"; b) "juicio en el que se practica"; c) "juzgado y secretaría que tramita el juicio"; d) "trascripción de la parte pertinente de la resolución"; e) "el objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución". En caso de que la cédula debe librársela acompañada de copias, es necesario indicar en aquélla en qué consisten éstas. Existe controversia en cuanto al tema de quién debe confeccionar las cédulas de notificación, siendo criterio de algunos tribunales el realizar todas las cédulas necesarias a los efectos de notificar las resoluciones o actos a que hace mención el art. 16 de la ley del fuero, basándose para ello en la obligación procesal que tiene el tribunal de impulsar de oficio el procedimiento. Considero que dicho criterio es equivocado, y es aplicable en el fuero del trabajo la disposición del art. 137 del C.P.C.; ello en virtud de que la ley procesal laboral indica claramente en qué caso el tribunal tiene que realizar tal trámite, y así lo legisla en el art. 48 , cuando establece que "dictada la sentencia, el secretario del tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas, notificando a las partes en la forma ordenada en el art. 16 ". En esa única ocasión la ley establece la obligación del secretario de notificar a las partes. De esa forma, en todas las demás oportunidades es obligación de los litigantes el realizar las cédulas correspondientes para lograr las notificaciones indicadas en la norma legal citada. Si otro fuera el criterio de la ley, esto es, que el tribunal tiene la obligación de notificar todos los actos indicados en el art. 16 , la disposición que analizamos precedentemente carecería de sentido, ya que sería redundante. En cambio, si se admite el criterio aquí expuesto, la norma del art. 48 , similar a la del art. 483 del C.P.C., tiene sentido y se torna aplicable, como ya lo ha manifestado la norma del art. 137 del Código Procesal, norma, ésta, que no está excluida en su aplicación por ningún precepto de la ley procesal laboral y deviene procedente en virtud de lo dispuesto por el art. 63 de la ley 11653.

99

La firma de la cédula importa la notificación de la parte patrocinada o representada del auto que se intenta notificar. Por último, el art. 137 del C.P.C. indica en qué casos la cédula deberá ser firmada por el secretario (notificación de embargos, medidas precautorias, entrega de bienes o modificaciones de derechos y aquellas que expresamente indique el tribunal).

Diligenciamiento de la cédula La cédula debe ser presentada por el interesado en secretaría y remitida dentro de las 24 horas a la oficina de mandamientos y notificaciones correspondiente (art. 138 del C. Procesal), salvo que se las deba diligenciar en otros partidos, en cuyo caso, una vez controladas y selladas, serán devueltas a quien las presentó a los efectos de su diligenciamiento con intervención de la oficina de la jurisdicción respectiva, previa constancia en el expediente. El oficial 1º es responsable de la agregación en tiempo oportuno de las cédulas. En la ley 7718, el art. 16 , en su último párrafo, disponía que las cédulas podían ser diligenciadas por empleados judiciales o por la Policía de la Provincia de Buenos Aires. La acordada 1094/76 (234) estableció que los jueces de trabajo deberán remitir las cédulas de notificación para su diligenciamiento, a la oficina de mandamientos y notificaciones en los lugares donde ellas funcionen o, en su defecto, a los juzgados de paz que corresponda, resolución que fue motivada en un expreso pedido de la Jefatura de Policía, por lo cual la posibilidad de notificación con intervención de dicho cuerpo ha quedado en la práctica sin efecto, sin perjuicio de aclarar que la acordada por sí sola no puede dejar sin efecto la disposición legal citada. Pero con la sanción de la ley 11653 , al no existir la disposición que comentamos, la controversia sobre el tema ha finalizado, no siendo posible en la actualidad diligenciar cédulas de los tribunales del trabajo por medio de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.

Entrega de la cédula al interesado La cédula deberá ser entregada al interesado en el domicilio indicado en ella, dejándose copia en la cual conste el día y hora de entrega, y la firma del empleado o funcionario que la diligencie. El acuerdo 1814 (235) establece las instrucciones para el personal encargado del cumplimiento de esos trámites.

100

El original de la cédula diligenciada deberá ser agregado al expediente que motiva la notificación, con mención del lugar, día y hora de lo actuado, con nota de lo sucedido e indicación de si el interesado firmó, se negare o no pudiera firmar, de todo lo cual se deberá dejar constancia. En el caso de existir diferentes fechas de diligenciamiento de la cédula en el original de ésta y en la copia entregada al interesado (un día de diferencia entre una y otra), con la finalidad de establecer si un traslado había sido o no evacuado en tiempo, se ha resuelto que, mereciendo ambos instrumentos la misma fe, "debe estarse a lo más favorable a la conservación del derecho, máxime si en el caso se trata de un evidente error material" (236) .

Entrega de cédula a personas distintas En el supuesto en que el notificador no encontrare a la persona a quien debe notificar, procederá a entregar la cédula a la persona que encuentre en el domicilio o al encargado del edificio, y cuando no encontrare a persona alguna, procederá a fijarla en la puerta del domicilio (art. 141 del C. Procesal).

Notificación por edictos Los arts. 145 a 147 del Código Procesal reglamentan este tipo particular de notificación. Cuando se trate de personas inciertas, o cuyo domicilio fuese ignorado, procede la notificación por edictos, siempre que se justifique previamente y en forma sumaria esa circunstancia, la cual puede acreditársela mediante informes solicitados a Correos y Telecomunicaciones, Registros de Enrolados y Policía (237) . En el supuesto en que resulte falsa la afirmación de la parte de desconocer el domicilio, se anulará a su costa lo actuado y se lo condenará a pagar la multa que dispone el art. 145 del Código Procesal. El art. 407 del mismo Código impide que se pueda citar por edictos para absolver posiciones. A su vez, el art. 146 establece en dónde serán publicados los edictos, y el 147 , por último, dispone sobre el contenido de esos medios de notificación. La ley permite realizar notificaciones por radiodifusión en aquellos casos en que es procedente la notificación por edictos, sujeto esto a la forma establecida en el art. 148 del Código Procesal.

101

Ninguno de estos supuestos está contemplado en la ley 11653 , pero por aplicación supletoria de las normas del Código Procesal Civil y Comercial (ver art. 63 ), nada impediría utilizar estas formas cuando correspondiera.

Notificación por telegrama Esta forma de notificación se hallaba limitada al ámbito de la Provincia, fuera de la cual no era posible utilizarla, en el texto de la ley 7718 . Si bien es cierto que esa limitación ha sido eliminada, considero que según las disposiciones de las leyes-convenio de comunicación entre distintos tribunales (ley 22172 ), no sería utilizable, ya que no está prevista la posibilidad de notificación por medio de telegrama a personas domiciliadas en jurisdicciones que no correspondan a la provincia. Son de aplicación las normas del C.P.C. y, por tanto, sus arts. 143 y 144 . Conforme al art. 143 está limitada a la citación de testigos, peritos o intérpretes; audiencias de conciliación, y en los casos de constitución, modificación o levantamiento de medidas precautorias. El contenido del telegrama está previsto en el art. 144 del C. Procesal, y la norma que analizamos dispone que es obligación de la parte retirar las copias respectivas del traslado que se le confiere, en un plazo no superior a cinco días de la recepción del telegrama, comenzando a correr el tiempo para el traslado a partir del vencimiento del plazo concedido para el retiro de las copias en secretaría. Este procedimiento ha sido incorporado por la reforma introducida por la ley 11653 . No está claro, en el procedimiento laboral, qué traslados pueden ser notificados por telegrama, dado que ya hemos visto en qué casos se puede emplear esta forma de notificación en el Código Procesal. La ley, luego de enumerar cuándo es necesario notificar personalmente o por cédula, dice textualmente: "Cuando la notificación de un traslado se efectuare mediante acta notarial, carta-documento o telegrama. . .", lo que estaría indicando que todos los supuestos contemplados en el art. 16 de la ley 11653, pueden ser notificados utilizando esta forma. Pero donde se advierte la falta de claridad de la norma que comentamos y la evidente confusión en que ha caído el legislador al redactarla, es en que si lo que se buscaba con la notificación telegráfica era rapidez, ella se pierde con el sistema de retiro de copias y comienzo o vencimiento de plazos para evacuar esos traslados. Sí es conveniente e interesante contar con esta forma de notificación para los casos enumerados en el art. 143 del C.P.C., donde es aplicable sin dificultad alguna.

102

Nulidad de la notificación Cuando la notificación se realice sin cumplirse alguno de los requisitos indicados, ella será nula, "sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriere el funcionario o empleado que la practique" (art. 149 del C. Procesal). A pesar de la nulidad que pueda afectar la validez de la notificación, si del expediente se desprende que la parte tuvo conocimiento de la resolución que motivó la diligencia, la notificación será considerada válida desde ese momento. Todo pedido de nulidad de notificación deberá ser tramitado en forma de incidente (art. 149 del C. Procesal). Se ha resuelto, por ejemplo, que "corresponde decretar la nulidad de la notificación cursada a través de una cédula dirigida contra dos personas, confeccionada en un solo ejemplar del original y con un solo juego de copias que retuvo una de las notificadas, al carecer la otra, que impetra la nulidad, de elementos para poder asumir su defensa en forma individual" (238) . "La cédula de notificación, por ser un instrumento público, hace plena fe de su contenido mientras no se pruebe la falsedad de la misma; por ello, si de ella resulta que fue recibida por persona de la casa, y el notificado vive allí, no procede declarar la nulidad" (239) . En el caso de duda sobre la efectiva notificación del accionado, debe estarse a la solución que proteja la posibilidad de defensa en juicio (240) .

Modificaciones legislativas La sanción de la ley 11653 en materia de notificaciones, trajo algunas modificaciones que si bien no son esenciales, es conveniente destacarlas para evitar sorpresas procesales. En el régimen de la ley 7718, el traslado del art. 29 al actor era notificado personalmente o por cédula. Con la sanción de la ley 11653, el traslado conferido al actor, en virtud del art. 29 , se notifica por nota, con lo cual la diferencia es importante, ya que se eliminó en el inc. b del artículo que comentamos, la necesidad de notificar personalmente o por cédula ese acto procesal al actor. Los otros supuestos ahora contemplados por la reforma introducida por la ley 11653 , eran aplicados en realidad en los tribunales de trabajo, por la aplicación supletoria que se hacía del Código Procesal Civil y Comercial, en virtud de la autorización que otorgaba el art. 65 de la ley 7718.

103

Art. 17.- Plazos legales Art. 17.- Todos los plazos legales se computarán por días hábiles y serán perentorios e improrrogables. Conc.: Ley 18345, art. 53 ; C.P.C., arts. 155 a 159 . Antec.: Ley 5178, art. 23 ; ley 7718, art. 17 .

Carácter de los plazos legales A diferencia del proceso civil, los plazos en el laboral, además de ser perentorios, son improrrogables, lo cual significa que no se los puede ampliar con acuerdo de partes (241) . Por el solo vencimiento de ellos, sin necesidad de gestión o resolución alguna, se pierde el derecho que se ha dejado de usar. Es de aplicación la norma dcl segundo párrafo del art. 155 del C. Procesal, por la cual se faculta al tribunal para establecer el plazo cuando no está fijado en la ley para la realización de un acto. No se establece en este procedimiento a partir de cuándo comienzan a correr los plazos, por lo cual rige la disposición del art. 153 del C.P.C., en virtud del criterio de aplicación supletoria establecido por el art. 63 de la ley del fuero. Los plazos comienzan a correr a partir del día siguiente en que se practique la notificación, no computándose para el término de ellos los días inhábiles, salvo en el caso de traslados comunes, en los cuales comenzarán a correr a partir del momento de la última notificación o intimación (art. 156 , C.P.C.). La primera parte del art. 157 del C. Procesal es inaplicable en el fuero del trabajo, habida cuenta de que no se admite la posibilidad de prorrogar plazo alguno. En cambio, sí es viable la aplicación del segundo párrafo de ese artículo, mediante el cual las partes pueden convenir en la abreviación de un plazo determinado, acuerdo que deberán efectuar por escrito. Es facultad de los jueces o tribunales el suspender los plazos o declarar su interrupción cuando circunstancias graves o de fuerza mayor hicieren imposible la realización de los actos pendientes.

104

La ampliación de los plazos en razón de la distancia encuentra su fundamento en el art. 158 del C. Procesal, también aplicable al proceso laboral, ampliación que se hará sobre la base de un día por cada 200 kilómetros de distancia o fracción que no sea inferior a los 100 kilómetros. El Código indicado faculta al juez o tribunal a establecer el plazo en que deberá comparecer el demandado, cuando éste se halle residiendo fuera del territorio de la República (art. 340 , C. Procesal). Son de cumplimiento obligatorio los plazos establecidos en el proceso para los funcionarios públicos que intervengan en él, conforme a lo dispuesto por el art. 159 del C.P.C.

Días hábiles La norma legal que comentamos establece que los términos legales se los computará por días hábiles; pero, además, todas las diligencias judiciales deben ser realizadas en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad de ellas, indicando el art. 152 del C. Procesal qué se entiende por días hábiles. Cabe aclarar, que en el supuesto en que la actuación procesal se realice en días inhábiles, ella será nula en tanto y en cuanto la parte afectada así lo solicite, siempre que no la haya provocado y demuestre que le causa perjuicio, circunstancias, éstas, necesarias para la declaración de cualquier nulidad procesal, como hemos visto al analizar el art. 14 de la ley del fuero. En los casos en que no fuese posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido o cuando se tratase de diligencias urgentes, a pedido de parte o de oficio se deberá habilitar días y horas inhábiles para su realización (art. 153 del C.P.C.). Cuando a petición de parte el tribunal no acceda a lo solicitado, se puede recurrir dicha denegatoria por vía de revocatoria (arts. 153 del C.P.C. y 54 , ley 11653). El Código Procesal, en su art. 153 , establece que se considerará falta grave la del juez o tribunal que no adopte las medidas necesarias para señalar las audiencias en los plazos legales. En los casos en que una diligencia sea iniciada en día y hora hábil, podrá continuársela aun en hora inhábil, sin necesidad de que se decrete la habilitación, conforme lo establece el art. 154 del C. Procesal, y en caso de que no se la pueda terminar en el día, deberá continuar en el siguiente hábil, a la hora que establezca el juez o tribunal.

105

(228) CNCiv., Sala E, 10/4/78, "Lelio, J., c. Opromolia de Szpte, F.", DE, 80-216. (229) CNCiv., Sala A, 16/3/78, "Bolfson, D., c. Moisseff, B.", ED del 10/10/ 78, p. 2. (230) CNCiv., Sala F, 25/10/78, "López, Sixto, c. Argenfé, S.A.", ED del 11/ 2/80, p. 2. (231) CNCiv., Sala F, 16/2/79, "Reim, M., c. Espinoza y otros", ED del 11/ 2/80, p. 3. (232) CNCiv., Sala A, 13/6/78, "Saavedra Zavaleta, C., y otros", ED del 10/10/78, p. 2. (233) CNCiv., Sala E, 7/7/78, "Iorino, A., c. Grisuir, B.", ED del 10/10/78, p. 2. (234) DT, 1977-304. (235) Acuerdos extraordinarios y resoluciones reglamentarias, p. 150. (236) CNEspecial C. y C., Sala IV, 14/5/79, "Consorcio c. Ferrer, A.", ED del 11/2/80, p. 2. (237) CNCiv., Sala B, 11/10/77, "Avery Dover, P., c. Visca Silgueira, J.", ED del 10/10/78, p. 3. (238) CNCiv., Sala B, 5/3/78, "Cividino, L., c. Lofendo, E.", ED del 10/10/ 78, p. 4. (239) CNCiv., Sala B, 16/5/78, "De León de Pérez Martínez, G., c. Pérez Martínez, R.", ED del 10/10/78, p. 4. (240) CNCiv., Sala B, 5/3/78, "Cividino, L., c. Lofeudo, E.", ED del 10/10/ 78, p. 4. (241) Como decíamos al comentar la ley 7718 , empleamos la palabra "plazo", en lugar de la de "término" que utiliza la ley, por las razones y argumentos destacados por Podetti (J. Ramiro Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 235), criterio que fue adoptado por la ley 11653 .

Art. 18.- Medidas precautorias. Asistencia médico-farmacéutica Art. 18.- Aun antes de iniciada la acción y en cualquier estado del juicio y a petición de parte, el tribunal podrá decretar medidas cautelares cuando, a su criterio y según el mérito que arrojen los autos, resulte procedente el resguardo del derecho invocado. Del mismo modo podrá disponer que el empleador provea gratuitamente la asistencia médica y farmacéutica requerida por la víctima, en las condiciones establecidas por la ley nacional de aplicación. Conc.: Ley 18345, arts. 61 y 62 ; C.P.C., arts. 195 a 233 . Antec.: Ley 5178, art. 24 ; ley 7718, art. 18 .

Finalidad "Las medidas precautorias están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido, y a evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que pone fin al pleito" (242) .

106

Oportunidad y procedencia La actual disposición legal, a diferencia de lo que establecía el art. 24 de la ley 5178, admite todo tipo de medidas cautelares contra el demandado en autos, como también lo hacía la ley 7718 . El antiguo texto legal contemplaba únicamente el embargo preventivo. En cualquier estado de la causa y a petición de parte, el tribunal podrá disponer las medidas indicadas en el título IV del libro I, capítulo III, del Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria, conforme a lo dispuesto por el art. 63 de la ley procesal del fuero. Como indicaba en mi anterior comentario a la ley procesal laboral, existía una diferencia sustancial con el sistema establecido en el Código Procesal y el de la ley 7718 , y ella radica en que el art. 195 dispone que las medidas cautelares podrán ser solicitadas "antes o después de deducida la demanda", y en cambio el texto legal indicado las condicionaba a que la demanda hubiera sido promovida, ya que establecía que se las podría decretar en "cualquier estado del juicio", redacción, ésta, que si bien no era feliz, indicaba claramente que era necesario que existiera juicio para la procedencia de las medidas indicadas. Se podría argumentar que, por aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal, las medidas cautelares podría peticionárselas antes de promover la demanda; pero si bien considero que sería el criterio que debería haber adoptado la ley, no es el aceptado por ella, por lo cual, ante la existencia de una norma expresa en la ley procesal laboral, se debe estar a lo establecido en esa norma, y no aplicar la disposición supletoria que contempla un supuesto no previsto en el ordenamiento procesal que comentamos. Destaco que Centeno, por ejemplo, consideraba aplicable en el fuero del trabajo lo establecido por el art. 195 del C.P.C. (243) . Con la sanción de la ley 11653 la cuestión ha quedado terminada. Aun antes de promoverse la demanda, se pueden solicitar las medidas cautelares que la parte considere necesarias en defensa de su derecho. De esa forma, es de aplicación supletoria en el proceso laboral la norma del art. 207 del C.P.C., y, por tanto, corresponderá decretar la caducidad de las medidas cautelares trabadas si no se promueve la demanda dentro de los diez días de trabadas ellas. También corresponderá, en caso de que se declare la caducidad de dichas medidas, que la parte que hubiere obtenido la medida se haga cargo de las costas y de los daños y perjuicios causados, no pudiendo obtener nuevas medidas cautelares por la misma causa.

107

Ante el pedido de una medida precautoria, el juez debe únicamente examinar las cuestiones que plantea la solicitada, y a tal fin debe observar si están reunidos los siguientes requisitos: a) Admisibilidad procesal: Que consiste en corroborar si se ha cumplido con la indicación del derecho que se intenta asegurar, derecho que ha de surgir de la demanda promovida, o de los argumentos que fundamentarán la demanda a promoverse; en qué disposición legal encuentra fundamento el pedido y, por último, si se cumplieron los requisitos necesarios que corresponden a la medida requerida (art. 195 , C. Procesal). b) Que el crédito sea verosímil, circunstancia, ésta, que se desprenderá también de la demanda instaurada, o de los fundamentos de la demanda a promoverse, ya que debe estar referido al derecho que se intenta hacer valer en el proceso. "Esto no significa que sea necesaria la certeza absoluta en la existencia del derecho, sino que el mismo sea sólo verosímil" (244) . Se debe aclarar que "admitir la verosimilitud del derecho invocado para una medida precautoria no importa adelantar opinión sobre el fondo del asunto, ya que de ser así, el instituto se convertiría en letra muerta" (245) . Reunidos los requisitos anteriormente indicados, si el tribunal admitiere que corresponden, ordenará las medidas precautorias solicitadas, o las que él establezca para resguardo del crédito peticionado. Ese criterio está aceptado uniformemente por la jurisprudencia y se consagra en el principio de que "el juez está facultado para graduar la "calidad" en las medidas precautorias" (246) . También es importante destacar que "es criterio jurisprudencial la preferencia por el exceso en la concesión de medidas cautelares, que la parquedad en negarlas, amplitud que tiende precisamente a evitar la frustración del derecho del solicitante" (247) , y que "no necesariamente quien solicita la medida precautoria debe acreditar fehacientemente el peligro en la demora, siendo suficiente, en principio, la manifestación del temor de que el crédito pueda resultar impago" (248) .

Medida decretada por juez incompetente En virtud de lo establecido por el art. 196 del C. Procesal, los tribunales se abstendrán de decretar medidas precautorias cuando estimaren que no son competentes para entender en la demanda interpuesta. A pesar de ello, si el órgano judicial decreta la medida, ella será válida, siempre que se haya dispuesto siguiendo las normas que las regulan.

108

El decreto del tribunal haciendo lugar a la medida, no prorroga la competencia, y en el supuesto de haber sido decretada por uno incompetente, a solicitud del competente, deberá remitir las actuaciones a éste, siguiéndose el procedimiento que ya hemos analizado al tratar el art. 2 de la ley que comentamos.

Trámites previos Es aplicable lo dispuesto en este sentido por el art. 197 del C. Procesal, en virtud del cual las informaciones ofrecidas para obtener las medidas precautorias se presentarán firmando los testigos ofrecidos el escrito en el cual se las solicita, los cuales deberán ratificar sus firmas en el mismo acto de presentación del escrito o en primera audiencia. Dichas presentaciones serán admitidas sin más trámite, pudiendo el tribunal delegar en el secretario la realización del acto. Estas actuaciones podrán ser tramitadas por expediente separado y quedarán reservadas hasta tanto se efectivicen las medidas peticionadas, reserva que se establece para evitar el conocimiento por parte del demandado de la solicitud efectuada y que éste, ante tal conocimiento, realice actos tendientes a imposibilitar la realización de las diligencias impetradas. Además, la actuación por separado cuando ya se ha corrido traslado de la demanda tiene la finalidad de evitar la demora en el proceso principal.

Cumplimiento de las medidas Conforme al art. 198 del C. Procesal las medidas precautorias serán decretadas y cumplidas sin audiencia de la otra parte, no pudiendo ser demoradas o afectadas por cualquier clase de incidente planteado por el destinatario de ellas. En el caso de que el afectado no tome conocimiento de las medidas en el momento en que se efectivizan, deberá ser notificado personalmente o por cédula dentro de los tres días de la realización del acto, bajo apercibimiento de reparar el solicitante los perjuicios, si los causara, por su demora en notificar tal hecho.

Recursos Contra la resolución del tribunal que admita o desestime medidas precautorias, únicamente procede el recurso de revocatoria establecido por el art. 54 de la ley del fuero.

109

"Las resoluciones vinculadas con medidas precautorias, sea que se decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, salvo que medien agravios que por su magnitud puedan ser irreparables" (249) .

Contracautela Como lo analizaremos al examinar el art. 22 , no es admisible en el proceso laboral la solicitud de contracautela establecida por el art. 199 del C. Procesal, si quien solicita la medida es un trabajador, disposición que por otra parte tampoco es aplicable si quien obtuvo la medida actúa con beneficio de litigar sin gastos (ver art. 200 , inc. 2, C.P.C.).

Carácter provisional de las medidas precautorias Las medidas cautelares subsisten mientras duren los motivos que les dieron origen. Cuando cesen esas circunstancias, se podrá solicitar su levantamiento, tal como lo dispone el art. 202 del C. Procesal, salvo en el supuesto previsto por el art. 65 del mismo Código, caso, éste, que encuentra su excepción cuando el rebelde justifica las causas de su situación procesal, en motivos que no haya estado a su alcance vencer.

Modificación Conforme al art. 203 del Código citado, el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple con la finalidad por la cual fue dispuesta. A su vez, el deudor podrá pedir la sustitución por otra que le resulte menos perjudicial, subordinado esto a que con la nueva medida no disminuya la garantía de la primera. "La medida que ordena un embargo no causa instancia, y en cualquier oportunidad la parte afectada puede pedir la sustitución o la modificación del mismo, si es abusiva" (250) . Se debe recordar que "las medidas precautorias no deben tener tal extensión que causen un perjuicio innecesario. Su límite está dado por la garantía del derecho verosímil de quien la obtiene; más allá, la pretensión de mantenerla sin interés alguno resulta abusiva" (251) . Está además facultado para pedir la sustitución de bienes, por otros del mismo valor, y la reducción de la medida ordenada para adecuarla en cuanto a su monto, si correspondiere.

110

"En la sustitución del embargo, el deudor debe justificar el valor real de los bienes ofrecidos a cambio y, además, la libre disposición de los mismos" (252) . El pedido del deudor, no el del acreedor, deberá resolvérselo previo traslado a la otra parte, por el término de cinco días, o uno menor, si así el tribunal lo dispusiere. No comparto la opinión de Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, en el sentido de que también corresponde correr traslado de la solicitud de ampliación de la medida cautelar que realiza el actor, dado que los mismos argumentos que sirven para que la medida se trabe originariamente inaudita parte, son los que sustentan la opinión que aquí expongo, solicitud del acreedor que siempre, por otra parte, quedará sometida a la decisión del tribunal que establecerá la conveniencia o inconveniencia de tal ampliación (253) . "En el pedido de sustitución de embargo, las costas deben ser soportadas por quien las solicita" (254) .

Facultades del juez El art. 204 del C. Procesal faculta al juez o tribunal que interviene, para disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla, a los efectos de evitar gravámenes innecesarios, siempre teniendo en cuenta para ello la importancia del derecho que se intenta proteger.

Peligro de pérdida o desvalorización En estos casos, a pedido de parte y previo traslado a la contraria, por un plazo breve, que al no estar fijado en la ley debe ser el de cinco días (art. 150 , C.P.C.), o uno menor, conforme a las facultades que surgen del art. 155 del Código citado, el juez podrá ordenar la venta de los bienes en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas, según lo dispuesto por el art. 205 del indicado Código. La norma procesal, como bien lo indican Ayarragaray y De Gregorio Lavié, olvida completamente lo establecido por el art. 1324 del Código Civil, disposición que por su claridad quita eficacia operativa a la procesal comentada (255) .

Establecimientos comerciales o industriales Lo dispuesto por el art. 206 del C. Procesal es claro y no tiene mayores dificultades interpretativas.

111

Siguiendo el principio de que las medidas precautorias deben ocasionar el menor daño posible, el juez o tribunal están facultados para autorizar la realización de todos los actos necesarios para que las ordenadas no obstaculicen los procesos de fabricación o comercialización.

Caducidad de las medidas cautelares La primera parte del art. 207 del C.P.C. no es aplicable en el proceso laboral, dado que para poder solicitar y obtener una medida cautelar es necesario la promoción de la demanda. En cambio, sí es aplicable la segunda parte de ese artículo, por la cual se dispone que "las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad", excepto que antes del vencimiento de dicho plazo se las reinscriba mediante orden judicial. Para que opere dicha extinción no es necesario petición de parte, dado que ella opera de oficio. Se debe recordar que "la sentencia firme desestimatoria de la demanda produce la caducidad de la medida cautelar" (256) .

Responsabilidad Se condenará al pago de daños e intereses cuando se dispusiere el levantamiento de una medida cautelar por cualquier causa que indique "que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla", conforme al art. 208 del C. Procesal. La citada norma legal encuentra su fundamento en el art. 1071 del Código Civil, que establece, en su segunda parte, que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Es a cargo de quien invoca el perjuicio acreditarlo en el incidente que promueva al efecto. La responsabilidad por daños y perjuicios no afecta al acreedor que obtenga la medida, en los casos de los arts. 209 , 1ª parte, y 212 del C. Procesal.

112

Embargo preventivo. Procedencia Dispone el art. 209 del C. Procesal que el acreedor podrá pedir embargo preventivo en los siguientes casos: a) que el deudor no tenga domicilio en la República, circunstancia, ésta, que no incluye los supuestos en que él se halle en forma temporal o circunstancial fuera del país; b) que esté demostrada la existencia del crédito mediante instrumento público o privado, atribuido al deudor, y abonada su firma por la información sumaria de dos testigos, esto, por supuesto, en el caso de instrumentos privados, aclarándose que se ha resuelto que no es necesario que los testigos lo hayan visto firmar al demandado (257) ; c) que fundándose la acción en la existencia de un contrato bilateral, se lo acredite con la información sumaria de dos testigos, debiendo además probarse el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste se ofreciese a cumplirlo o que su obligación esté sujeta al cumplimiento de un plazo; d) en los casos en que la deuda se halle sujeta a condición o plazo, cuando el actor acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trasportar sus bienes, debiendo también probarse que ha disminuido notablemente su responsabilidad patrimonial luego de contraída la obligación. Si bien es cierto que el artículo habla de "acreedor de deuda en dinero o en especie", como sujeto activo para solicitar el embargo preventivo, la deuda en dinero no necesariamente debe estar determinada; en tal sentido, se ha resuelto que "no es óbice para la procedencia del embargo preventivo la circunstancia de que se trate de un crédito ilíquido, cuando existen elementos de juicio que, con las limitaciones propias de las medidas cautelares, permiten formar idea, siquiera aproximada, del monto reclamado" (258) . Centeno considera que se puede ordenar la medida precautoria en los reclamos por salarios adeudados si "demostrada la existencia de la relación laboral, no se aportaran por la demandada elementos de convicción suficientes (sin prejuzgar sobre su validez) que alteren la presunción en favor del crédito invocado del art. 39 , última parte, de la ley 7718" (259) , criterio que considero correcto, ya que si se invoca la relación laboral y ella no es desconocida por la accionada, siendo materia de la demanda la acción tendiente al cobro de salarios adeudados, en el supuesto de que la demandada no acompañe los recibos que la liberen de su obligación de pagar, el embargo resultará procedente, sin perjuicio de lo que luego se pueda resolver en sentencia. Además de los supuestos enumerados precedentemente, también corresponde que se decrete el embargo preventivo cuando el demandado haya sido declarado rebelde (art. 63 del

113

C.P.C.); o mediante confesión expresa o ficta reconociere la deuda, y en el caso de que el demandado al contestar la demanda reconozca expresamente los hechos que motivan toda o parte de la demanda del actor (art. 354 , inc. 1, C.P.C.). Si en el proceso se hubiera dictado sentencia favorable a las pretensiones del reclamante, aunque ella estuviere recurrida, corresponderá, si así se lo solicita, que se decrete el embargo preventivo. Las variantes indicadas están contempladas por el art. 212 del Código Procesal. Sobre este tema, Centeno opina que como es obligación del empleador acreditar las causas que justifican el despido del trabajador, corresponde que se decrete embargo preventivo, si así lo solicita el obrero, ya que "resulta verosímil el derecho alegado por el trabajador a percibir las indemnizaciones correspondientes", máxime si el despido se halla documentado (260) . Considero que dicha conclusión no es admisible, porque si bien estamos ante un derecho potencial, enfrente de él también tenemos otro derecho verosímil como lo es el del empleador, que puede despedir con causa justificada a su empleado. Distinto sería el caso si estuviéramos en presencia de un despido incausado, en donde sería totalmente procedente cualquier medida precautoria solicitada, pero en el caso que analizamos, el despido causado del trabajador, por sí solo, no puede justificar la posibilidad de que se trabe una medida precautoria contra el empleador. El error proviene de considerar que todo despido es injustificado salvo prueba en contrario, lo que si bien es cierto desde el punto de las inversiones probatorias o las cargas de la prueba, no por ello permite suponer que ante un despido incausado nos hallamos en algunos de los supuestos de los arts. 209 y 212 del C.P.C.

Forma de la traba El Código Procesal indica en los arts. 213 a 216 cómo se traba el embargo preventivo, disposiciones, éstas, que no ofrecen mayores dificultades en cuanto a su interpretación, por lo cual nos eximen de mayores comentarios. Es importante destacar que el depositario de los bienes embargados está obligado a presentarlos dentro de las 24 horas de haber sido intimado judicialmente en tal sentido, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes al juez penal que corresponda y ordenar la detención del depositario. Éste no podrá en ningún caso ejercer derecho de retención sobre los bienes embargados (art. 217 , C.P.C.).

114

Prioridad Sin perjuicio de los privilegios que específicamente establece la Ley de Contrato de Trabajo en su título XIV, el acreedor que ha obtenido embargo sobre los bienes del deudor tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, dispone el art. 218 , haciendo la reserva para el caso de concurso. La norma legal citada determina que los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. La disposición comentada es concordante con la del art. 590 del C. Procesal.

Bienes inembargables Establece el art. 219 del C. Procesal que no se podrá trabar embargo sobre los bienes que enuncia, y a continuación el art. 220 del citado código indica que en cualquier estado de la causa, aunque se hallare consentida la resolución que decretó el embargo, podrá ser levantado de oficio o a petición de parte, si se trabó sobre alguno de los bienes indicados en la norma legal precedente.

Secuestro. Procedencia Corresponderá el secuestro de los bienes objeto del juicio cuando el embargo, por sí solo, no asegure el derecho invocado por el peticionante. En el procedimiento laboral es de dudosa aplicación la figura indicada, dado que los bienes a secuestrar tienen que ser el objeto del juicio o parte de él. Sí, en cambio, es admisible en los casos en que es necesaria la guarda o conservación de la cosa para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, debiendo en este caso el tribunal designar al depositario, fijar su remuneración y ordenar el inventario de los bienes a secuestrar. Todas las cuestiones referentes al tema que tratamos están contempladas por el art. 221 del C.P.C.

115

Intervención y administración judicial. Intervención judicial El art. 222 del C. Procesal establece dos supuestos en los cuales puede operar la intervención judicial, siendo aplicable en el proceso laboral únicamente la indicada por el inciso 1 del artículo mencionado. La intervención se decretará a falta de otra medida precautoria o como complemento de la dispuesta a los efectos de que por ese medio se efectivice la ordenada, como sería, por ejemplo, en el caso de ordenar la intervención para que retenga un porcentaje de los ingresos del deudor y de esa forma cumplimentar un embargo.

Facultades del interventor Las establece el art. 223 del C. Procesal y consisten en: a) vigilar y conservar los bienes; b) controlar ingresos y egresos; c) dar aviso sobre cualquier irregularidad que se observe; d) informar sobre su gestión. Es obligación del juez limitar la intervención judicial a lo indispensable, a los efectos de que tal medida ocasione el menor perjuicio posible, y se debe destacar que la intervención no significa ni permite realizar funciones de administración. El monto a retener, a los efectos de cumplimentar la medida, deberá ser establecido entre el 10 y el 50 % de los ingresos totales.

Administración judicial En este caso, a diferencia del anterior, se reemplaza al órgano administrador de la entidad por un representante del juez. A mi entender, la medida que comentamos únicamente está reservada a las cuestiones que se presentan entre socios, derivadas de una administración irregular o de otras circunstancias que provengan del mismo origen, que a criterio del juez hicieran procedente la medida. Sobre el tema, Centeno opina que la administración judicial es aun procedente en el caso en que por oposición de los socios o administradores, no se pudiera efectivizar un embargo dispuesto sobre los ingresos de la entidad (261) .

116

Considero que el camino indicado es erróneo, dado que para el ejemplo indicado la medida se puede lograr mediante la intervención, la cual, con menores perjuicios, podrá obtener el fin que el autor citado pretende lograr con la administración judicial. Es por esos motivos que considero que muy difícilmente pueda tener cabida, en el proceso laboral, la medida precautoria que comentamos.

Veedor judicial Sí, en cambio, es procedente la designación de un veedor oficial, conforme lo establece el art. 227 del C. Procesal, a los efectos de que por su intermedio el juez tome conocimiento sobre el estado de los bienes o vigile las operaciones que se realicen con respecto a ellos.

Inhibición general de bienes y anotación de litis.

Inhibición general de bienes Cuando no se conoce la existencia de bienes del deudor y corresponde que se decrete un embargo, y también en los casos en que los bienes embargados no cubran los importes del capital reclamado, con más las sumas presupuestadas, se podrá solicitar, dispone el art. 228 del C. Procesal, la inhibición general de bienes contra el deudor, la cual subsistirá hasta que éste ofrezca bienes a embargo suficientes o preste caución bastante. Es obligación de quien solicita la medida denunciar el nombre, apellido, domicilio del deudor y todos los otros datos que están en su poder, con la finalidad de individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que "impongan las leyes". Causa efectos desde su anotación y no concede preferencia sobre las anotadas con posterioridad. La finalidad de la inhibición es impedir que el deudor pueda trasmitir bienes de su patrimonio que no eran conocidos por el acreedor. "No es procedente la inhibición si no se ha cumplido con la medida decretada -embargocon anterioridad" (262) . También se ha resuelto que "la inhibición general de bienes se regla como remedio subsidiario al embargo preventivo, y sólo procede cuando siendo éste viable, por configurarse los presupuestos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, no puede efectivizarse por desconocimiento, inexistencia o insuficiencia de bienes (art. 288 , C.P.C.)" (263) ; ello es

117

así, porque la inhibición general de bienes no está colocada antes, ni en una misma línea que el embargo, siendo "un segundo escalón precautorio que requiere la existencia de un embargo intentado".

Anotación de litis Tiene lugar cuando, como consecuencia del juicio promovido, se pretendiere modificar una inscripción en el Registro de la Propiedad. Algunos autores opinan que esta medida precautoria también sería operable en todos aquellos bienes registrables (por ejemplo, automotores); pero siempre queda sujeto a que en el juicio se discuta sobre derechos referentes a ese bien. Por las características que ella presenta, considero que sería de dudosa aplicación en el proceso laboral.

Prohibición de innovar.

Prohibición de contratar Estas medidas se hallan contempladas en los arts. 230 y 231 , respectivamente, del Código Procesal. Por la primera, cuando el derecho fuere verosímil y existiere peligro en que se alterara la situación de hecho o derecho que le da origen, y tal modificación pudiera influir en la posterior sentencia a dictar en autos, o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, corresponderá que se decrete la prohibición de innovar. Es requisito para su procedencia que la garantía no pueda obtenérsela por medio de otra medida precautoria. A su vez, cuando por la ley o contrato, o para asegurar la ejecución forzada o los bienes del juicio, sea necesario decretar la prohibición de contratar sobre ciertos bienes, el juez la proveerá ordenando su inscripción en los registros correspondientes y notificando a los terceros que pueda o quiera indicar el peticionante. Atento a lo visto al comenzar a tratar el tema de las medidas precautorias, la última parte del art. 231 del C. Procesal no es operable en el proceso laboral, ya que para que pueda pedírselas es necesaria la promoción previa o en conjunto de la demanda.

118

Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Por último, el art. 232 dispone que quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pueda sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar al tribunal las medidas que considere pertinentes, adecuadas a las circunstancias del caso y que sean más aptas para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia. En las medidas indicadas se deja al amplio criterio del juez o tribunal el ordenar aquellas que consideren más idóneas para lograr el fin tenido en cuenta con su creación. El art. 233 indica que las normas establecidas para el embargo preventivo serán aplicables al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y además en las restantes medidas cautelares, en tanto y en cuanto sean pertinentes.

Asistencia médica y farmacéutica El segundo párrafo del art. 18 de la ley que comentamos, establece que el tribunal podrá disponer que el demandado provea gratuitamente la asistencia médica y farmacéutica que requiera la víctima de un infortunio laboral, en las condiciones establecidas por la ley nacional de aplicación. Disponía el art. 10 de la ley 24028, de Accidentes de Trabajo, que el empleador está obligado a facilitar gratuitamente la asistencia médica y farmacéutica a la víctima, que requiera su estado de salud. La ley condicionaba ese beneficio a que el trabajador acepte recibir la asistencia médica por los facultativos designados por su empleador, por lo cual, en el supuesto de falta de asistencia médica y farmacéutica, se debe intimar al empleador para que designe quiénes la deberán prestar y en caso de negativa o silencio de su parte, ordenar las medidas pertinentes para que se logre obtener la provisión de ella. Disponía el decreto reglamentario de la ley 9688, en su art. 14 , que la obligación más inmediata del empleador es proporcionar asistencia a la víctima. La sanción de la nueva Ley de Accidentes de Trabajo establece en el art. 20 que las aseguradoras de riesgos del trabajo deberán otorgar, a los trabajadores, las prestaciones a que hacen referencia los incisos a, b y c del artículo citado, esto es, asistencia médica y farmacéutica, prótesis y ortopedia y rehabilitación, hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, conforme a como lo determine la reglamentación que deberá dictar el Poder Ejecutivo nacional. Es lamentable que no se haya previsto un procedimiento especial para este tipo de cuestiones, dado que la urgencia y necesidad son tan evidentes que no necesitan demostración alguna.

119

Conforme a como está redactada la ley, en la misma forma en que se ordenan cualquiera de las medidas a las cuales hemos hecho referencia, el tribunal debe proveer el pedido de medidas de asistencia médica y farmacéutica, debiéndose destacar que tampoco en este acto el órgano judicial está resolviendo la cuestión principal; simplemente está proveyendo a una medida precautoria en la forma y condiciones establecidas en la norma legal comentada.

(242) CNCiv., Sala C, 30/11/79, "Viola, R., c. Castells, C.", ED del 4/6/80, p. 1. (243) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 60. (244) CNCiv., Sala D, 19/10/79, "Arce y Cía. c. Quiroga, M.", ED del 4/6/80, p. 1. (245) CNCiv., Sala E, 15/7/77, "Ymaz de Vallati, B., c. Instituto Kumazawa", ED del 6/3/79, p. 14. (246) CNCiv., Sala E, 27/7/77, "De Goicochea, C., c. Ramos de Pereira", LL, 20/2/79, p. 7. (247) CNCiv., Sala D, 19/10/79, "Echevarría, P., c. De Santis, M.", ED del 4/6/80, p. 1. (248) CC1, S.2, LP., 25/8/92, ac. 212.575, "Manganiello S.A. c. Pasquini, Emilio, s. cobro" (JUBA). (249) CS, 5/6/80, "Cabrera de Alda, B., c. Herederos de J. P. Sáenz Valiente" , LL, 1981-A-593. (250) CNCom., Sala C, 28/3/69, LL, 136-1041 (21.930-S). (251) CNCom., Sala B, 9/2/78, "Albert de Schmitz, E., c. Schmitz, R.", ED del 2/1/79, p. 1. (252) CNCiv., Sala F, 26/7/66, LL, 124-1137 (14.397-S). (253) Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos procesales, t. II, p. 102. (254) C. Apel. C.C. Santa Fe, Sala II, 16/4/63, Rep. LL, XXV, 628, sum. 61. (255) Carlos Alberto Ayarragaray y Julio A. De Gregorio Lavié, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, p. 260. (256) CNCiv., Sala C, 11/5/79, "Fuccarino de Contrubis, M., c. Fontrubis, S.", ED, 85-690. (257) Conf.: CNCom., Sala B, 14/3/80, "Banco Shaw c. Icasa", ED, 88-452. (258) CNCiv., Sala E, 17/9/79, "Gallo Prat, R., c. Fardloume, M.", ED, 4/6/80, p. 3. (259) Centeno, ob. cit., p. 63. (260) Centeno, ob. cit., p. 64. (261) Centeno, ob. cit., p. 68. (262) CNCom., Sala A, 28/4/67, Rep. LL, 131-1185 (18.172-S). (263) CC1, S.2, La Plata, 7/11/91, ac. 210.920, "Danilovich, Carlos, c. Guaraglia, José, s. daños" (JUBA).

120

Art. 19.- Costas Art. 19.- El vencido en el juicio será condenado al pago de las costas, aunque no se hubieran pedido. El tribunal podrá eximirlo en todo o en parte cuando hallare mérito para ello, expresando los motivos en que se funda. En el caso de acumulación de acciones, las costas se impondrán en relación al éxito o fracaso de cada una de ellas. Conc.: Ley 18345, art. 37 ; C.P.C., arts. 68 a 77 . Antec.: Ley 5178, art. 25 ; ley 7718, art. 19 .

Concepto En el término "costas" se incluye todos los gastos que las partes deben efectuar para lograr que sus pretensiones sean reconocidas en el proceso y que están motivadas por su trámite. La actual disposición de la ley del fuero es similar a la del art. 68 del C. Procesal. En el texto del anterior art. 25 de la ley 5178 no se establecía que la condena en costas correspondía al vencido en el juicio, aunque no hubiese sido pedida, como lo hace en la actualidad la disposición legal que comentamos, adoptando el criterio de que dicha imposición debe efectuársela porque, "quien hace necesaria la intervención del tribunal por su conducta, su acción u omisión, debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho" (264) . El principio que ahora se adopta es el de la imposición de costas de oficio, en forma similar a lo que establecía la ley 7718 . Vigente la ley 5178 , existían pronunciamientos que consideraban que la imposición de costas al vencido estaba condicionada a que ella fuese oportunamente pedida (265) , criterio qua motivó una nota de Nápoli al fallo citado, que califica a tal pronunciamiento como "civilista" (266) . En síntesis, "las costas, en nuestro régimen procesal, son corolario del vencimiento. No se imponen como sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, y deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado por haberse creído con derecho" (267) . Se ha resuelto también que no se puede parcelar el juicio en relación a los distintos reclamos que lo componen, a los efectos de la imposición de las costas, sino que "ha de estarse a un enfoque global del resultado de la contienda", revistiendo la calidad de vencido la

121

parte que fue condenada, "aunque lo haya sido en medida inferior a lo peticionado por el accionante" (268) . "La imposición de costas es tarea privativa de los jueces de la instancia ordinaria, irreversible, en principio, en casación" (269) .

Eximición de costas Al igual que en el procedimiento civil, el tribunal laboral puede eximir de costas al vencido, cuando hallare mérito suficiente para ello. A diferencia de la norma del art. 68 del Código Procesal, la disposición que comentamos no establece la pena de nulidad del pronunciamiento que exime de costas, si el órgano judicial no da razones para su decisión. Del texto de la ley se desprende la necesidad de tal fundamentación, y si ésta se omite, sería aplicable lo dispuesto por el art. 169 del Código Procesal, que establece, en su segundo párrafo, que "la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad"; en el caso analizado, sería requisito el fundamento tenido en cuenta por el tribunal para su pronunciamiento, máxime si con él se está alterando un principio básico, como lo es el de aplicación de costas al vencido en el pleito. Sin embargo, la Corte provincial ha resuelto que la falta de expresión de los motivos para dispensar del pago de las costas no trae aparejada la nulidad del pronunciamiento (270) . Entre otros supuestos, se ha admitido la excisión de costas cuando el planteo formulado tenga características particulares, es decir, no comunes (271) . "La liberación de costas no sólo procede en supuestos de cuestiones dudosas de derecho, sino también frente a actuaciones de hecho igualmente dudosas" (272) . "Si las razones que informan el pronunciamiento importan un cambio de doctrina del tribunal, deben imponerse las costas en el orden causado" (273) . Todas las excepciones al principio general, condena en costas al vencido, deben ser aplicadas con criterio restrictivo (274) . Es importante destacar, a esta altura de la exposición, que "importar las "costas por su orden" o eximir de ellas al vencido importa técnicamente lo mismo, pues significa que cada parte cargará con las expensas que haya causado" (275) . No es materia de recurso la exoneración de costas al vencido (276) , ya que "si en uso de las facultades que le confiere el art. 68 del C.P.C., el juzgador exime de las partes de la condena en costas porque entiende que existe mérito y lo explicita, tal decisión es irreversible en casación en tanto la condición de parte vencida no resulte burdamente falseada" (277) .

122

Incidentes En materia de incidentes es de aplicación la norma del art. 69 del C.P.C., en virtud de la cual rige el principio de la condena al vencido, "pudiendo eximirse de las costas únicamente cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho". Se limita la posibilidad de interponer otro incidente al condenado en costas por uno anterior, si previamente no deposita el importe de las costas a que fue condenado en calidad de embargo. La finalidad de la disposición es clara y está dada para evitar la promoción de reiterados incidentes dilatorios en el proceso, con la consiguiente demora para su resultado final. Como surge del texto legal, no es aplicable la limitación indicada cuando los incidentes sean promovidos en audiencia, excepción que está dada para no interrumpirlas y evitar, con ello, mayor demora en la tramitación del proceso principal. Es inaplicable, por último, la disposición que legisla sobre el trámite de apelación en la imposición de costas y honorarios, dado el carácter de inapelables que tienen los pronunciamientos de los tribunales del trabajo sobre estas materias.

Excepciones al principio general El Código Procesal, en su art. 70 , establece excepciones al principio general establecido en el art. 68 , en virtud del cual se imponen las costas del juicio al vencido en él. En los casos de reconocimiento de las pretensiones formuladas y allanamiento a satisfacerlas, salvo en casos de mora o culpa que motive la reclamación, no corresponde imponer las costas al vencido. Para que se cumplan esas condiciones, el allanamiento debe ser expreso, total, incondicionado, oportuno (278) , es decir, efectuado en la primera presentación, y además efectivo, para que se pueda admitir la posibilidad de la eximición de costas, no debiendo el demandado en ese caso, estar en situación de mora con el cumplimiento de su obligación.

Costas por su orden Si la decisión del tribunal no contiene un pronunciamiento expreso sobre las costas, cabe entender que éstas han sido impuestas por su orden (279) .

123

Vencimiento parcial y mutuo En los casos en que el pleito o incidente tuvieren resolución parcialmente favorable a ambas partes, el tribunal está facultado para compensar las costas o distribuirlas prudencialmente entre ellas, conforme al resultado obtenido por cada una de las partes, en virtud de lo dispuesto por el art. 17 del Código Procesal, que también resulta aplicable en el procedimiento laboral, dado que no contradice la norma fundamental del artículo de la ley del fuero que comentamos.

Pluspetición inexcusable La pluspetición inexcusable, que "en sentido técnico consiste en pedir exageradamente de más en orden a la cuantía, cuando las pretensiones y los hechos en que se fundan, son acogidas en la sentencia, pero en cantidad menor, con arreglo a los extremos que la ley prevé" (280) , en nuestro procedimiento resulta más compleja que en el civil, dado las normas que legislan sobre él. El art. 20 de la L.C.T. dispone que "en cuanto de los antecedentes del proceso resultare pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante". Considero que es dudosa la validez constitucional del artículo trascrito anteriormente, dado que está legislando sobre una típica cuestión de carácter procesal, circunstancia, ésta, reconocida por la Suprema Corte provincial, cuando resolvió que "en tanto se trata de una institución típicamente procesal, la regulación del régimen de costas compete privativamente a los gobiernos de provincia (art. 104 , Constitución nacional). Y así como éstos están habilitados para establecer las reglas a las que debe ajustarse la condenación en costas, lo están igualmente para determinar bajo qué condiciones dicha condenación ha de hacerse efectiva"; inconstitucionalidad que es sostenida, entre otros, por López, Centeno y Fernández Madrid (281) . Por pluspetición se debe entender una exageración maliciosa o culposa de la pretensión formulada, que no existe en los casos de error excusable del reclamante (282) . "La plus petitio está condicionada por la intención del litigante; es necesario que se evidencie con propósito de enriquecimiento indebido, que de la prueba acumulada surja que es el fruto manifiesto de la malicia, del fraude, o, a lo sumo, de la ligereza culpable del actor. Su interpretación, en nuestro sistema de imposición de costas, regido por el principio objetivo del vencimiento, debe ser restrictiva" (283) .

124

El Código Procesal, en su art. 72 , dispone que "el litigante que incurriera en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiera admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia". Cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la sentencia judicial en más de un 20 %, se considera que no existe pluspetición, y así lo dispone el artículo anteriormente indicado. Ello significa que para que exista pluspetición la pretensión debe ser superior al monto reconocido en la sentencia del porcentaje indicado, en tanto y en cuanto no se den los supuestos de error excusable. No es eximente para que exista pluspetición, que al reclamar se haya manifestado que el importe se lo deja subordinado a "lo que en más o en menos resulta de la prueba a producir" (art. 330 del C. Procesal), ya que lo que interesa son los conceptos reclamados y los montos de la pretensión formulada. El juez tiene la obligación, al dictar sentencia, de declarar la temeridad o malicia en que hayan incurrido las partes o los profesionales que las representan, en virtud de lo dispuesto por el art. 34 , inc. 6, del C.P.C., siendo aplicable en ese caso lo establecido por el art. 45 del Código citado, pudiéndose sancionar con una multa a la parte, o a su letrado, o a ambos, en favor de la otra parte, que se establecerá entre el 5 y el 20 % del valor del juicio, si existiere; en caso contrario, inexistencia de monto del juicio, conforme a lo establecido en el art. 45 del C.P.C. ya indicado. "La pluspetición inexcusable se vincula irremediablemente con la imposición y distribución de costas y tal cuestión no admite revisión en la instancia extraordinaria, salvo que se impugne la calidad de vencido y se demuestre que se ha producido esa situación por incurrirse en un razonamiento afectado por un error grave y manifiesto que deriva en cuestiones incongruentes o contradictorias" (284) .

Nulidades Dispone el art. 74 del C. Procesal que en los casos en que el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a cargo de ella las costas producidas por el acto o la omisión que dio origen a ese vicio procesal.

Litisconsorcio Salvo que por la naturaleza de la obligación corresponda la condena solidaria al pago de las costas, el art. 75 del C.P.C. indica que se las distribuirá entre los litisconsortes, pudiendo

125

hacerlo en proporción al interés representados por ellos en el juicio si ofrecieren considerables diferencias.

Costas al vencedor Conforme a lo establecido por los artículos que comentamos, es inaplicable en el fuero del trabajo la disposición del art. 76 del Código Procesal, en tanto y en cuanto autoriza a aplicar las costas del juicio al vencedor cuando de los antecedentes del proceso surja que el demandado no ha dado origen a él y se haya allanado dentro del plazo para contestar la demanda. Ello es así porque el art. 19 de la ley 11653 permite únicamente eximir de costas en todo o en parte al vencido, o condenarlo al pago de ellas, pero no permite que éstas puedan ser aplicables al vencedor, y en ese sentido se ha resuelto que "los tribunales del trabajo no pueden, ni siquiera en mínima medida, imponer las costas a quien resulta vencedor en el litigio, pues la norma en cuestión autoriza a eximir en todo o en parte al vencido, pero no para hacerlas gravitar sobre la contraria que, correlativamente, resulta vencida" (285) .

Alcance de la condena en costas En la condena en costas quedan comprendidos todos los gastos causados u ocasionados por la tramitación del juicio y los que hubiesen sido realizados para evitarlo, no siendo objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles, pudiendo reducirlos el juez cuando los estime excesivos, disposiciones, todas éstas, incluidas en el texto del art. 77 del Código Procesal. Se ha resuelto que el diligenciamiento de un mandamiento dentro de la jurisdicción donde se tramitó el pleito, no supone una actuación extraordinaria y debe considerársela a cargo del profesional cuya parte tiene interés en él y, por tanto, dentro de los honorarios que se regulan a aquél (286) . Tampoco corresponde que el vencido pague los gastos de un gestor utilizado para el diligenciamiento de oficio por el letrado de la vencedora (287) . No han sido considerados gastos superfluos los originados en la obtención de fotocopias para correr un traslado (288) . No corresponde incluir en las costas los gastos originados por el otorgamiento de un poder general para actuar en juicio. En cambio, sí corresponde cuando el poder es especial para actuar en el juicio en particular.

126

También es procedente incluir en la condena en costas el importe correspondiente al IVA por los honorarios regulados, cuando la situación fiscal del profesional beneficiario así lo establezca. "La remuneración fijada a favor del auxiliar designado para prestar colaboración al contador interventor recaudador debía ser a cargo del beneficiario de la medida, hasta tanto se resuelva en definitiva y oportunamente la carga de las costas" (289) . En la actualidad se admite la revalorización de los gastos causídicos; en tal sentido, se puede citar el siguiente pronunciamiento judicial: "Los gastos causídicos deben ser reembolsados al acreedor en su valor actual, por haber mediado mora en el cumplimiento de la obligación, la que obligó a litigar y, por ende, a realizar dichos gastos" (290) .

Las costas en el desistimiento En virtud de lo dispuesto por el art. 304 del Código Procesal, el actor puede desistir de la acción intentada, en cualquier estado del proceso. En estos casos corresponde la imposición de costas al reclamante, dado que se admite que esa actitud procesal "suele estar motivada por el reconocimiento íntimo o manifiesto de la sinrazón de la pretensión" (291) . El art. 73 del Código mencionado introduce una excepción al principio de carácter general, que estaría dada en los casos en que el desistimiento se operare en virtud de cambios en la legislación o en la jurisprudencia. Las partes pueden también, según el artículo citado, convenir entre ellas la forma en que serán soportadas las costas en estos casos. Puede el actor desistir de la acción y del derecho intentado, conforme a lo normado por el art. 305 del Código Procesal, y con las formas establecidas por el 277 de la L.C.T., siendo aplicable el mismo principio en cuanto a la imposición de costas.

Las costas en la conciliación En este caso, el art. 73 del C.P.C. establece que las costas serán impuestas en el orden causado, salvo que las partes estipulen, en forma especial, la forma en que serán pagadas.

127

Las costas y el beneficio de litigar sin gastos Cuando la parte condenada en costas ha actuado con beneficio de litigar sin gastos, no puede ser ejecutada por las costas procesales en tanto y en cuanto no varíe su situación patrimonial (292) , sin que ello impida que se practiquen las pertinentes regulaciones de honorarios.

Las costas y la acumulación de acciones La ley 11653 establece que en caso de acumulación de acciones las costas deberán ser impuestas en relación al éxito o fracaso de cada una de las acciones promovidas, criterio que estimo correcto.

Art. 20.Art. 20.- En el proceso laboral la actuación estará exenta de toda tasa y gastos. Sin embargo, el condenado en costas, cuando no sea el trabajador, deberá pagar las tasas y gastos correspondientes. Si aquéllas se declarasen por su orden, abonará los de su parte. Conc.: Ley 18345, art. 41 . Antec.: Ley 5178, art. 26 ; ley 7718, art. 20.

Art. 21.Art. 21.- Los gastos que en razón de esta ley deba efectuar el tribunal para la actuación procesal serán resarcidos por la parte a cuyo cargo se impongan las costas, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto en el art. 22 . Conc.: Ley 18345, art. 41 ; C.P.C., art. 77 . Antec.: Ley 5178, art. 27 ; ley 7718, art. 21 .

Es importante destacar una diferencia con el procedimiento establecido para la Capital Federal y que consiste en que en aquel sistema procesal el juez puede eximir al demandado del pago de impuestos y sellados mediante resolución fundada, y, en cambio, en el procedimiento que comentamos, únicamente el tribunal puede eximir a las partes de ese pago en caso de conciliación (art. 25 , ley 11653).

128

En el texto del anterior art. 27 de la ley 5178 se establecía que el agente fiscal debía ejecutar los importes originados en gastos efectuados por el tribunal para el cumplimiento de la ley, disposición que si bien no existía en el texto conforme a la ley 7718 y que tampoco existe en el de la ley 11653 , no por ello ha quedado derogada, dada la obligación legal que tienen los fiscales para el cobro de sumas de esa índole. El trabajador siempre se halla exento del pago de tasas y sellados, aun en el caso en que pierda el juicio, ya que la ley únicamente obliga al empleador al pago de esos gastos en el supuesto de ser condenado. Del texto de la ley 7718 se podía inferir que tampoco correspondía el pago de tasa y sellados en los casos en que el reclamante no acreditara su condición de trabajador. En cambio, con la modificación introducida por la ley 11653 , cuando no estamos en presencia de un trabajador, éste deberá abonar las costas, lo que evidentemente tiene mayor justificación y crea una notoria igualdad entre partes, que en ese caso no tienen desigualdad alguna, ya que no estamos en presencia de un trabajador vinculado con un empleador mediante un contrato de empleo, relación que presenta las desigualdades que la ley trata de corregir, sino de una persona que invocó el carácter de trabajador y que no lo probó en la causa, por lo cual, en consecuencia, está condenada al pago de las tasas y gastos. Es función del secretario, conforme a lo dispuesto por el art. 48 de la ley que comentamos, incluir en la liquidación que tiene obligación de practicar, las tasas, sellados y gastos originados con motivo de la tramitación del juicio.

Art. 22.- Beneficio de gratuidad Art. 22.- Los trabajadores o sus derechohabientes gozarán del beneficio de gratuidad. La expedición de testimonios, certificados, legalizaciones o informes en cualquier oficina pública será gratuita. En ningún caso les será exigida caución real o personal para el pago de costas, gastos u honorarios o para la responsabilidad por medidas cautelares. Sólo darán caución juratoria de pagar si mejorasen de fortuna. Conc.: Ley 18345, art. 41 ; L.C.T., art. 20 ; ley 24028, art. 13 , inc. 6. Antec.: Ley 5178, art. 29 ; ley 7718, art. 22 .

Concepto Consiste el beneficio de pobreza, o de gratuidad, como ahora lo denomina la ley 11653 , al decir de Alsina, en "la facultad de litigar sin estar obligado al pago de los gastos de sellado, ni del de los honorarios que devenguen los profesionales que actúen en el juicio, salvo en caso

129

de obtener éxito en su gestión o que mejoren por cualquier circunstancia sus medios de fortuna" (293) . El proceso laboral parte del presupuesto de que es necesario nivelar la situación de desigualdad en que se hallan las partes, y con esa finalidad, entre otras situaciones contempladas, se instituye el beneficio de pobreza. Éste es diferente de la declaratoria de pobreza o beneficio de litigar sin gastos del proceso civil (ver arts. 78 a 86 del C.P.C.), ya que la necesidad del beneficio se presume juris tantum por el solo hecho de ser trabajador; en cambio, el segundo necesita que sean acreditados los extremos invocados para su procedencia (ver art. 80 , C.P.C.). "El beneficio de pobreza que establece el art. 22 del decr.-ley 7718/71 es otorgado ministerio legis, y no por los tribunales del fuero, no resultando necesario para su goce que se lo mencione en el fallo" (294) . Se ha dicho, con acierto, que "tales garantías deben tender a posibilitar la actuación en justicia, pero no a fomentar la irresponsabilidad de los litigantes, otorgándoles un privilegio aunque su proceder haya sido temerario" (295) , por lo que es importante delimitar cuál es el alcance que el legislador le ha dado al beneficio indicado. Como bien lo indica José Patricio Torre, debemos diferenciar dos etapas en el ejercicio del beneficio otorgado al trabajador, y ellas son: "a) durante la instructoria, la sola invocación del carácter de "trabajador" importa la exención de todo impuesto o tasa; de derechos en materia de expedición de testimonios o partidas de estado civil -en la causa o fuera de ella-; y de cauciones para el pago de costas u honorarios, producidos antes de la sentencia definitiva o como medida para concesión de cautelas o recursos; b) durante el procedimiento de ejecución de sentencia, una vez determinada en autoridad de cosa juzgada la existencia del vínculo, continúa vigente el beneficio supeditado al solo requisito de que el trabajador pague cuando mejore de fortuna" (296) . Antes de continuar con el análisis del tema, cabe destacar que se discutió sobre la validez constitucional de la norma que comentamos, y sobre ese tema se expidió la Corte Suprema cuando resolvió que "el art. 29 de la ley 5178, que dispone que las personas que menciona gozarán del beneficio de pobreza, no pudiéndoseles exigir caución para el pago de costas u honorarios o para la responsabilidad por medidas cautelares, dando sólo caución juratoria de pagar si llegasen a mejorar de fortuna, es violatorio de los arts. 31 y 108 de la Constitución nacional y se encuentran en pugna con la ley nacional 14443 , dictada con arreglo a lo dispuesto por el art. 67 , inc. 11, de la mencionada carta fundamental" (297) , criterio, éste, que luego fue modificado al resolverse que "la presunción legal de pobreza establecida para quienes accionan en virtud de créditos laborales no se halla en colisión con las normas de la ley nacional 14443, que a través de su art. 2 dispone proporciones embargables de los sueldos y salarios, por lo que la presunción prevista en el art. 22 de la ley laboral 7718 de la provincia de Buenos Aires ha sido dictada en el ámbito de la competencia provincial propia, ya que al requerirse para la procedencia de la ejecución de costas judiciales la prueba de fortuna

130

suficiente del trabajador, la legislatura ha obrado en ejercicio de facultades no delegadas (art. 104 de la Constitución nacional)" (298) . Por otra parte, con la sanción del art. 20 de la L.C.T. la discusión, a mi entender, ha quedado superada. Benito Pérez, comentando el primero de los fallos anteriormente trascritos, dice que la norma legal que comentamos se halla en colisión con la ley 14443 , ya que da prelación a una norma local sobre una nacional en violación a los arts. 31 y 108 de la Constitución nacional, agregando que también existe un problema de derecho civil, ya que el art. 22 de la ley 7718 establece la condición en la cual se puede hacer efectiva la obligación, siendo ésta uno de los efectos de su cumplimiento y, por tanto, comprendida en la norma del art. 505 , inc. 1, del Código Civil (299) . A pesar de la autoridad científica del autor citado, me permito disentir con las conclusiones a que llega, y esto por las siguientes razones: La obligación sobre la cual se aplica el beneficio de pobreza, como toda obligación, tiene una causa, que en el caso específico que tratamos es la condenación en costas al trabajador. La provincia de Buenos Aires, en virtud de las facultades no delegadas (art. 104 , Constitución nacional), dicta sus propias normas de procedimiento, y en ejercicio de esa función establece un régimen especial para las costas en la ley ritual. Al legislar sobre el beneficio de pobreza en el proceso laboral no está modificando la norma del art. 505 , inc. 1, del Código Civil, por la cual se indica que el efecto de las obligaciones respecto del acreedor es darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, ya que el acreedor de una condenación en costas siempre tiene ese derecho, aunque el deudor tenga o disponga del beneficio de pobreza; sino que lo que está haciendo es condicionado a la obligación que en virtud de sus facultades crea para que el deudor la pague en la forma y condiciones establecidas por los arts. 752 y 620 del Código Civil, ya que en el acto de la obligación se autoriza al deudor para hacer el pago cuando mejore de fortuna. Estas obligaciones, como lo dice Llambías, "se asemejan a las de tiempo indeterminado para el pago, en dos aspectos: 1) no tienen tiempo señalado para el pago; 2) es, en definitiva, la sentencia judicial la que designa esa circunstancia" (300) . Esto significa que el acreedor deberá probar que se ha operado la mejora de fortuna que indica la ley, mediante el incidente respectivo, y de esa forma obtener la decisión judicial que lo autorice a ejecutar su obligación. Mientras no se cumplan esos requisitos el actor está "cubierto" por el beneficio consagrado por la ley. Por otra parte, la norma de la ley 14443 será operable en las mismas condiciones anteriormente vistas, lo que significa que no se podrá efectuar las retenciones que en ella se

131

establecen si no se prueba la mejora de fortuna y se obtiene la decisión judicial que autorice el cobro de la obligación nacida de costas judiciales. Para las obligaciones contempladas en el art. 752 del Código Civil, la doctrina mayoritaria opina que es el acreedor quien debe acreditar la mejora de fortuna del deudor. Por último, no se debe olvidar que en el caso que tratamos no estamos ante el supuesto de que pague el deudor cuando quiera, ya que en éste tiene reservado, a su simple arbitrio, el derecho de establecer cuándo va a pagar, pero en el que analizamos, el obligado debe pagar cuando mejore de fortuna, y el acreedor tiene la acción para demostrar que esa mejora se ha producido y, por tanto, gestionar el cobro. Para que opere el beneficio consagrado por el art. 22 de la ley es necesario que en autos se acredite la condición de trabajador dependiente, criterio, éste, adoptado por la Corte provincial (301) ; en ese supuesto, el beneficio es otorgado ministerio legis, sin que sea necesario resolución en tal sentido del tribunal (302) . Centeno sostiene que "la ley se refiere a "trabajadores", sin que en dicha figura necesariamente se encuentren los caracteres de subordinación y dependencia" (303) , lo que significaría que el actor, independientemente de su condición de trabajador o no subordinado, es beneficiario de lo establecido en la norma que comentamos. No comparto ese criterio. A mi entender, la palabra "trabajador" debe ser entendida en la forma en que lo ha resuelto la Corte para que le pueda ser operable el beneficio, esto es, en forma similar a la que define la L.C.T. en su art. 25 : "Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación", haciendo mención los artículos citados en la norma trascrita a la condición de trabajo prestado bajo relación de dependencia. No se debe olvidar que "el beneficio de pobreza no impide la imposición de costas al vencido" (304) . Se ha resuelto que "la resolución del tribunal del trabajo que mantiene el beneficio de pobreza acordado al actor, no reviste carácter de definitiva en el concepto del art. 296 del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que al incidentista, dada la naturaleza de la cuestión, siempre le cabe la posibilidad de replantearla nuevamente" (305) . Por último, también es necesario destacar que "los entes gremiales no están comprendidos dentro del "beneficio de pobreza" concedido por el art. 22 de la ley 11653. Tal licencia, de interpretación no extensible, sólo comprende a "los trabajadores o sus derechohabientes" que acrediten en juicio la subordinación o dependencia propia del contrato de trabajo; a ello no empece la misión sindical del ente gremial, que evidentemente no ha sido subsumida en la norma" (306) .

132

En esa situación, es necesario que cumpla con el requisito establecido en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, y en su caso, con lo dispuesto por el art. 56 de la ley que comentamos (307) .

(264) CApel. C. y C. Mercedes, Sala II, 9/3/79, "Cooperativa de Tamberos c. Bruera, O.", ED, 84237. (265) TT. Quilmes, 28/4/55, "Barbieri, A., c. La Bernalesa", DT, 1955-509. (266) Rodolfo A. Nápoli, Las costas en el derecho procesal del trabajo, DT, 1955-509. (267) CNCom., Sala A, 5/5/78, "Sziegiel, A., c. Del Pino, D.", LL, 1979-A-568. (268) SCBA, 11/9/73, "Pagge, J. C., c. Empresa Gral. San Martín", Sensus, X-139; SCBA, 10/3/92, ac. 45.427, "Fuhr, Norberto Horacio, c. Martínez, Oscar, s. indemnización" (JUBA). (269) SCBA, 25/10/88, ac. 39.062, "Scarella, Vicente, c. Calleja, Fernando, s. desalojo", A y S, 1988-IV-86. (270) SCBA, 17/9/74, "Pizzo, L., c. Marcelo Gords y Cía.", A y S, 1974-II-68. (271) CNFed., Crim. y Correcc., Sala I, 20/11/79, "Anguita, E.", LL, 1980-A-362, fallo 78.026. (272) CNFed., Civ. y Com., Sala II, 14/2/78, "Creaciones J. C. c. Segba", LL, 1979-A-568. (273) SCBA, 12/6/79, "Geli de Piñeiro, M., c. Goyeneche, P.", DJJ, 116-495. (274) CNCiv., Sala A, 19/10/78, "Mazzei, J., c. Farías, L.", LL, 1979-C-978. (275) SCBA, 11/4/72, "Pirro, J., c. Cascallar, J.", Sensus, XII-274. (276) SCBA, A y S, 1971-1-197. (277) SCBA, 17/12/85, ac. 35.529, "Ricardo L. Giacone S.R.L. c. Trincada Castia S.C., s. cobro" (JUBA). (278) Conf. SCBA, 9/6/87, ac. 37.925, "Arrubia, Roberto Carmelo, c. Fisco de la Pcia. de Bs. As." , A y S, 1987-II-276. (279) Conf. SCBA, 5/4/88, ac. 38.985, "Life S.A. c. Municipalidad, s. cobro" , A y S, 1988-I-533. (280) SCBA, 8/6/93, ac. 47.384, "Corigliano c. Zeballos" (JUBA). (281) Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. I, p. 173. (282) C.C. y C. La Plata, Sala 3, 26/2/80, causa B. 47-459, DJJ del 15/5/80, p. 1. (283) CJ Salta, Sala II, 3/9/73, "Sanguezo, A., c. Maman, C.", Rep. LL, XXXIX, 367, sum. 55. (284) SCBA, 27/12/88, ac. 39.884, "Tufano, Arturo, c. SICSA, s. cobro", A y S, 1988-IV-669; SCBA, 8/6/93, ac. 47.384, "Corigliano c. Zeballos" (JUBA). (285) SCBA, A y S, 1971-I-288. (286) CNCom., Sala D, 26/9/78, "Mones Ruiz de Arandía c. Antiqueira, J.", LL, 1979-A-489. (287) CNCiv., Sala B, 22/4/77, "Lavalle, S.C.A., c. Schubaroff, P.", LL, 1979-B-681. (288) CNCom., Sala B, 14/3/77, "Stocker, S.A., c. Roza, L.", LL, 1979-A-568.

133

(289) CC1, S.2, La Plata, 29/9/92, ac. 213.429, "Spivak, Juan, c. Márquez, Jorge, s. disolución" (JUBA). (290) CNCiv., Sala B, 5/9/79, "Yohal, D., c. Comesana, E.", LL, 1980-A-645. (291) CJ Salta, Sala II, 4/3/73, "Mochetti, S.A., c. O´Connor, H.", Rep. LL, XXXVII, 363, sum. 113. (292) SCBA, 12/12/89, ac. 41.374, "Larrosa, Julio, c. Eusebio, Manuel, s. daños" , A y S, 1989-IV559. (293) Hugo Alsina, Tratado, t. VII, p. 116. (294) SCBA, 29/12/92, L 50.127, "Conte, Antonio, c. Loma Negra, s. indemnización" (JUBA). (295) Nota a fallo, en LT, XVI-641. (296) José Patricio Torre, El beneficio de pobreza "en el procedimiento laboral bonaerense", LT, XIX-709; Carlos Alberto Palomeque, El beneficio de pobreza en el fuero laboral de la provincia de Buenos Aires, DT. (297) CS, 14/7/72, "Czopowski, L., c. Frigorífico Armour de La Plata", Sensus, VIII-315. (298) CS, 27/9/77, "Formeiro, A., c. Cía. Swift de La Plata S.A." , TSS, 1978-395. (299) Benito Pérez, El beneficio de pobreza en el proceso laboral de la provincia de Buenos Aires, en Sensus, VIII-312. (300) Jorge Joaquín Llambías, Código Civil anotado, II-A-651. (301) SCBA, 8/2/77, "Morales, N., c. Scoppa, A.", TSS, 1977-692. (302) SCBA, 29/12/92, ac. 50.127, "Conte, Antonio, c. Loma Negra, s. indemnización" (JUBA). (303) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 76. (304) CNAT, Sala I, 22/4/59, "Rocaczewsky c. Fábrica Argentina de Alpargatas", DT, 1959-405; SCBA, 7/7/89, ac. 42.309, "Nievas, Rodolfo, c. Volontè, Carlos, s. accidente" , A y S, 1989-II-697. (305) SCBA, 17/3/87, ac. 37.881, "Valcarel, José, c. Azzi y Molaheb S.A., s. despido" (JUBA). (306) SCBA, 1/7/75, "Unión Obrera Metalúrgica de la R.A. c. Juan B. Ávila", Sensus, XV-461. (307) Conf., SCBA, 11/6/85, ac. 32.869, "Asociación c. Aldecoa, P., s. cobro" , TSS, 1986-319.

Art. 23.- Carta-poder Art. 23.- Los trabajadores desde los 18 años y sus derechohabientes podrán estar en juicio y hacerse representar por mandatario, abogado o procurador, mediante simple carta-poder autenticada la firma por escribano, funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de los tribunales del trabajo. Los menores adultos que no hayan cumplido aquella edad también podrán estar en juicio y otorgar mandato en la forma indicada precedentemente, previa autorización e intervención promiscua del Ministerio Público.

134

Art. 24.Art. 24.- En casos urgentes podrá admitirse la intervención en juicio sin los instrumentos que acrediten la personería. Si éstos, cualquiera fuere la fecha de su otorgamiento, no fuesen presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de diez días contados desde su invocación, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados. Conc.: Ley 18345, arts. 34 a 36 ; C.P.C., arts. 46 a 55 ; L.C.T., art. 33 . Antec.: Ley 5178, art. 30 ; ley 7718, arts. 23 y 24 .

Carta-poder La norma legal es clara, por lo que nos exime de mayores comentarios, salvo destacar que el segundo párrafo del art. 23 es similar al art. 33 de la L.C.T. La carta-poder es un instrumento público (art. 979 , Código Civil), y le son aplicables todas las normas del libro II, sección III, título IX, del Código Civil. Se discutió en algún momento sobre la facultad de las provincias para legislar sobre este tema, dado lo establecido por el art. 1184 , inc. 7, del Código Civil, que obliga al otorgamiento de escritura pública para formalizar los poderes generales o especiales que deben ser presentados en juicio. La actual redacción del art. 33 de la L.C.T., al permitir que los trabajadores pueden hacerse representar por mandatarios, "mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales", soluciona la discusión doctrinal mencionada. Únicamente los trabajadores y sus derechohabientes podrán hacerse representar mediante carta-poder, debiendo otorgar la correspondiente escritura de mandato todos aquellos que tengan que intervenir en el fuero del trabajo y que no están en esas condiciones. En el caso de los menores adultos que no hayan cumplido los 18 años, podrán otorgar mandato previa intervención del ministerio público, siempre que vivan en forma independiente de sus padres (ver arts. 32 , L.C.T., y 283 , Código Civil).

Representación procesal Dispone el art. 46 del C. Procesal que toda persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, deberá acompañar en su primera presentación los instrumentos con los cuales acredite la personería que invoque, salvo en el caso de padres que comparezcan

135

en representación de sus hijos, y en el supuesto de que el marido lo haga en nombre de su mujer, personería que deberán acreditar cuando el juez, a petición de parte o de oficio, les solicitare tal documentación. A su vez, el art. 47 del mismo Código establece que los procuradores o apoderados acreditarán, en la primera presentación que efectúen en nombre de sus mandantes, su personería, acompañando, en el caso de representación de trabajadores, la carta-poder a que hace referencia el art. 23 de la ley que comentamos, y en los demás casos la correspondiente escritura de mandato. Cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con una copia íntegra suscrita por el letrado patrocinante o apoderado, pudiendo intimarse de oficio, o a petición de parte, la presentación del testimonio de la escritura respectiva. Sobre este tema se ha resuelto que "no es viable tener por acreditada en legal forma la personería con la sola presentación de copia simple, sin firmar, del poder especial para un solo juicio, de conformidad a lo dispuesto por el art. 47 de la ley ritual, que solamente autoriza la presentación de copias, firmadas por los abogados o procuradores, cuando se trata de poderes generales o especiales para varios actos" (308) .

Gestor El art. 24 de la ley 7718 y el mismo artículo de la ley 11653 , establecen que se podrá admitir la intervención en el juicio sin los instrumentos que acrediten la personería invocada, pero si ellos no fueren presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de 10 días, se declarará nulo todo lo actuado y el gestor pagará las costas que haya originado por su actuación, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda por los daños ocasionados. Es necesario destacar que la invocación de la franquicia establecida por el art. 24 , se halla subordinada a que la presentación debe realizársela en casos urgentes, lo que significa que es una facultad excepcional que se brinda a la parte y, por tanto, de interpretación restrictiva, "pues autoriza un apartamiento de las reglas relativas a la presentación en juicio, atendiendo a la necesidad de evitar que una parte caiga en indefensión cuando obstáculos momentáneamente insalvables impidan la exhibición, en tiempo propio, de un mandato expedido con sujeción a aquéllas" (309) . Existen discrepancias en la jurisprudencia sobre los alcances del concepto de "casos urgentes", a que condiciona la posibilidad de la franquicia la ley, y que han sido resumidas de la siguiente manera: "Para algunos decisorios la urgencia depende de la naturaleza perentoria o impostergable del acto procesal que se trata de cumplir, según resulta de los autos, sin exigir la alegación o demostración de impedimentos subjetivos irresistibles. Para otros, en cambio, además de la necesidad inmediata de la actuación procesal es indispensable justificar el caso urgente, en motivaciones suficientemente graves que hacen imposible la presentación del

136

poder o la comparecencia personal del litigante o su firma en el escrito respectivo, con caracteres tan insuperables que en algunos pronunciamientos llegan a tipificar la fuerza mayor" (310) . Es necesario invocar los motivos que justifican el uso de la franquicia establecida en el artículo que comentamos, los cuales serán apreciados en cada caso por el tribunal para admitirla o denegarla, motivos que no necesitan mayor explicación cuando se comparece ante emplazamientos relativos a etapas trascendentes del proceso, como puede ser la contestación de la demanda (311) . En ese sentido se ha resuelto que "cualquiera sea el criterio con que debe apreciarse la urgencia a que alude el art. 48 del C. Procesal, la contestación de la demanda constituye un caso típico para la aplicación de dicha norma. La circunstancia de no haberse alegado expresamente encontrarse en la situación de urgencia que contempla el art. 48 del C. Procesal, carece de gravitación si la urgencia resulta obviamente de la naturaleza del emplazamiento ordenado y de hecho de que cuando el gestor se presentó a los autos estaba corriendo el plazo para contestar la demanda" (312) . Considero que también es procedente la invocación de la franquicia establecida por el artículo que comentamos cuando se interpone la demanda, porque los mismos motivos que permiten otorgar la facultad al demandado, justifican el otorgamiento al actor, máxime si con la presentación y con el ejercicio de la acción se interrumpe la prescripción, con las consecuencias que ello puede tener para el derecho reclamado. En cambio, luego de trabada la litis, cualquier presentación que se realice en los autos sin acreditar la personería, deberá ser contemplada con un criterio más estricto, dado que las partes ya conocían cuáles eran las obligaciones que tenían ante el proceso incoado. "La ratificación efectuada por el presunto mandatario equivale al mandato y produce idénticos efectos tanto si quien realizó el acto excedió el límite de la representación concedida como si careciera de ella en absoluto. "No es posible ratificar un acto procesal una vez vencido el plazo acordado para dicho acto" (313) . La nulidad de todo lo actuado se opera por el simple trascurso del plazo establecido en la ley, "sin necesidad de declaración o informe previo, por ser dicho plazo perentorio" (314) , ya que "si el gestor invocó la franquicia del art. 48 del Código Procesal y no acreditó dentro del plazo legal su personería, es nulo todo lo actuado por él. Tal nulidad emerge de la ley, siendo innecesaria la resolución judicial reiterativa para que se haga efectiva, sin que pueda alterar esta conclusión, que surge de la propia ley, el argumento fundado en la preclusión de los actos cumplidos" (315) . "No es útil para interrumpir la prescripción (art. 3986 , C.C.) la demanda deducida por el letrado que lo hizo sin mandato y que no pudo obtenerlo y consecuentemente no pudo

137

justificar su personería dentro del término establecido en el art. 24 del decr.-ley 7718/71" (316) . Y se ha resuelto, también, que "si la parte actora consintió la falta de personería con que fue contestada la demanda por el letrado que invocó un poder que no acompañó -no obstante manifiesta hacerlo- operan los efectos de la preclusión en la resolución que tuvo por contestada la demanda en el carácter invocado, impidiendo volver sobre la misma no obstante el déficit documental de la presentación" (317) . Es lamentable que la ley 11653 , que en realidad, y como ya hemos indicado, no ha hecho ninguna reforma importante al proceso laboral, haya omitido ampliar el plazo de diez días para poder acreditar mandato, por lo menos, a veinte días, dado lo exiguo del plazo actualmente existente cuando el poder se debe otorgar en otra provincia o en el extranjero.

Responsabilidad del gestor "Los perjuicios que pueda haber ocasionado el gestor procesal que no acreditó en término su personería, no es materia que pueda ver ventilada en el mismo proceso en que intervino, sino en otro aparte que puedan intentar los afectados, por la vía y forma que corresponda. El art. 48 del C. Procesal, al establecer que el gestor debe pagar las costas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados, se refiere obviamente a las que guarden relación de causalidad adecuada entre su obrar y la nulidad que se pronuncia por la falta de presentación de los poderes o su ratificación, pero no puede ir hasta el extremo de hacerlo cargar con todas las costas del proceso, convirtiéndolo así en parte vencida en juicio" (318) .

Efectos de la presentación del poder Presentado el poder y admitida la personería invocada por el tribunal, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen por su actuación, y sus actos obligan al poderdante como si los hubiera realizado personalmente, establece el art. 49 del Cód. Procesal, reiterando la norma existente en el art. 201 , apartado 1, de la ley 5177, que a su vez consagra el principio establecido por el art. 1946 del Código Civil.

Obligaciones del apoderado Éste, con su presentación en el juicio, está obligado a seguir su actuación en él hasta que haya cesado legalmente en el cargo que desempeña, dispone el art. 50 de la ley procesal civil y comercial.

138

Mientras no se produzca el cese, todas las citaciones y notificaciones, inclusive la de sentencia definitiva, tendrán la misma validez que si se hicieran al mandante, sin que le sea permitido al mandatario solicitar que se las realice con aquél. Dispone más adelante la norma que comentamos, que quedan exceptuadas de esta disposición aquellos actos que deban ser notificados personalmente a la parte, excepción que continúa vigente aunque no se haya producido el cese en el mandato.

Alcance del poder El art. 51 del Código Procesal indica que el poder conferido, cualesquiera que sean sus términos, comprende la facultad de interponer recursos y de continuar con todas las instancias del juicio. Faculta también para intervenir en los incidentes promovidos como consecuencia del principal, y comprende, además, la posibilidad de realizar todos aquellos actos que no exijan una facultad especial, salvo aquellos que el mandante se hubiera reservado en forma expresa al otorgar el mandato.

Responsabilidad por las costas El mandatario deberá pagar las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando fuesen declaradas judicialmente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal que pudiera corresponderle por el ejercicio del mandato. La norma del art. 52 del C.P.C. faculta, además, al juez para condenar solidariamente al mandatario con su letrado patrocinante en el supuesto anteriormente comentado.

Cesación de la representación Dispone el art. 53 del código citado que la representación asumida en juicio cesará por los siguientes motivos: 1) por revocación expresa del mandato en el expediente, debiendo en este caso el mandante comparecer por sí o intermedio de nuevo apoderado, sin que sea necesaria citación o emplazamiento para que así lo haga, bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. Aclara la norma legal citada que la sola presentación del mandante no revoca el poder otorgado con anterioridad.

139

2) por renuncia del mandatario, en cuyo caso éste deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar en sus gestiones hasta que venza el plazo que el juez haya establecido al mandante para que lo reemplace o comparezca por sí, debiéndose indicar que vencido el término otorgado sin que se realice la presentación solicitada, se continuará el juicio en rebeldía. Es necesario notificar dicha providencia por cédula, en el domicilio real del mandante. 3) por haber finalizado la personalidad con que litigaba el mandante; 4) por haber concluido el motivo por el cual se otorgó el mandato; 5) por muerte o incapacidad del mandante, debiendo en este caso el apoderado continuar con su actuación hasta que los herederos o su representante legal tomen intervención en el proceso. En este supuesto, el juez señalará un plazo para que comparezcan los interesados a estar a derecho, citándolos, si se conociese su domicilio, o mediante citación por edictos por dos días, si no fuese conocido el domicilio, con el apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor oficial en el segundo. Es obligación del mandatario hacer presente al juez dentro del plazo de 10 días de su conocimiento, el hecho de la incapacidad o muerte de su poderdante, bajo pena de perder el derecho a percibir los honorarios devengados con posterioridad al conocimiento del hecho. Igual pena tendrá el mandatario que no denuncie, si los conociere, el nombre y domicilio de los herederos o de su representante legal. Analizando el inciso citado, se ha resuelto que "las disposiciones del Código Civil son meramente supletorias de la legislación local para la regulación del mandato que ejercen abogados o procuradores en los procesos judiciales. "Si bien la muerte del mandante causa la cesación del mandato, la procuración judicial impone al procurador la obligación de continuar en el ejercicio de su mandato hasta que los herederos del mandante o sus representantes legales tomen intervención en juicio, como lo disponen las reglas procesales, preceptos normativos que prevalecen sobre el ordenamiento general de la ley de fondo" (319) . 6) Cesa también la representación por muerte o inhabilidad del apoderado. En este caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez establecerá un plazo para que el poderdante comparezca por sí o por nuevo apoderado. Si vencido el plazo no compareciere, el juicio continuará en rebeldía.

Unificación de la personería y revocación

140

Los arts. 54 y 55 del Código Procesal legislan sobre los supuestos de unificación de la personería en aquellos procesos en que actúen varios litigantes con un interés común, el procedimiento para lograr la unificación y el trámite para la revocación del nombramiento común que se haya realizado.

Patrocinio letrado Dispone el art. 56 del Código Procesal, también de aplicación supletoria en el procedimiento laboral, que no se admitirá ninguna presentación sin que lleve firma de letrado, norma, ésta, que reitera los principios que surgen de la ley 5177 .

Falta de firma de letrado Por último, el art. 57 del Código citado dispone que es obligación del tribunal tener por no presentado y devolver, "sin más trámite ni recursos", todo escrito que no lleve firma de letrado y exista obligación legal de ese requisito, cuando, dentro de las 24 horas siguientes a la resolución que lo exija, no se supla la omisión.

(308) CNCiv., Sala D, 28/12/79, "Ponce de León, C.", ED, 88-676. (309) SCBA, 21/3/78, "Heim de Kauk, I., c. Fernández, G.", ED, 83-408. (310) Isidoro Eisner, Sobre el requisito de urgencia que habilita la actuación del gestor procesal, LL, 1976-C-103. (311) CNCiv., Sala D, 25/2/80, "Elli Lilly Argentina S.A. c. Proveeduría Agrícola Santiagueña y otros", ED, 87-778. (312) CNCom., Sala C, 26/12/78, "Banco de Crédito Rural Argentino c. Buompadre, M. R., y otra", LL, 1979-B-272. (313) Cám. Ap. 2ª Mercedes, 5/11/70, "Frigorífico Aschieri c. García, A.", Sensus, V-269. (314) SCBA, 15/2/77, "Domínguez c. Empresa Almafuerte", R. de J., 1977-84. (315) SCBA, 7/6/77, "Soto, G., c. Vial Agro S.R.L.", R. de J., 1977-84. (316) SCBA, 26/2/85, ac. 34.017, "Aliaga, Octavio, c. Bertrán Hnos. y Cía., s. despido" , TSS, 1985953. (317) SCBA, 29/12/92, ac. 47.724, "Basterrechea, Claudia, c. De Luca, Mario, s. acción" (JUBA).

141

(318) CNCiv., Sala F, 14/8/79, "Consorcio Malabia 2439 c. Consorcio Malabia 2439", ED del 9/5/80, p. 2. (319) Cám. Ap. 1ª Bahía Blanca, 27/10/77, "Conti, M., c. Gómez, J.", ED del 21/2/79, p. 6.

Art. 25.- Conciliación Art. 25.- Una vez iniciada la demanda se podrá intentar la conciliación en cualquier estado del procedimiento. En tal caso, y sin que se altere el curso del proceso, las partes serán citadas a comparecer, asistidas por abogado, o por apoderado letrado con facultades suficientes, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia injustificada, de multa de tres a diez jus, la que será aplicada a las partes. La notificación se practicará con trascripción de este párrafo. De arribarse a la conciliación total o parcial, dentro de los cinco días siguientes el tribunal se pronunciará homologando o no el acuerdo y podrá eximir a las partes, si éstas lo solicitaren, del pago de las tasas y gastos fiscales de la causa. Salvo disposición en contrario de las normas aplicables al caso, en cualquier estado del proceso las partes también podrán conciliar el juicio mediante presentación escrita del acuerdo para su homologación rigiendo a tal efecto lo dispuesto en el párrafo anterior. La homologación producirá los efectos de cosa juzgada. En caso de no conciliarse, se podrá proponer a las partes que la discusión se simplifique por eliminación de aquellas cuestiones y pruebas que carezcan de importancia para la sentencia definitiva. Conc.: Ley 18345, arts. 68 a 72 ; C.P.C., art. 309 . Desistimiento: C.P.C., arts. 304 a 306 . Allanamiento: C.P.C., art. 307 . Transacción: C.P.C., art. 308 . Caducidad de instancia: C.P.C., arts. 310 a 318 . Antec.: Ley 5178, art. 28 ; ley 7718, art. 25 .

142

Modos anormales de terminación del proceso Analizaremos juntamente con la norma del art. 25 de la ley 11653, las que rigen sobre los modos anormales de terminación del proceso en el Código Procesal, disposiciones, éstas, de aplicación en el fuero del trabajo, con las características y particularidades que destacaremos al tratar cada una de ellas, aplicación que se realiza conforme a la norma general del art. 63 de la ley que comentamos. Por razones de sistema seguiremos para el análisis de ellas el orden establecido en el Código de Procedimientos.

Desistimiento Se puede definir a esta figura procesal diciendo que es la renuncia al proceso promovido o al derecho invocado en él. El desistimiento del proceso no impide la promoción de otro igual. Tiene como consecuencia tener por no sucedida la interrupción de la prescripción que se había operado con la iniciación de la demanda, conforme lo establece el art. 3987 del Código Civil. Los actos procesales cumplidos quedan sin efecto con motivo del desistimiento; sin embargo, las pruebas producidas en el juicio pueden ser utilizadas en el posterior proceso que se inicie. El art. 304 del Código Procesal dispone que en cualquier estado de la causa anterior al dictado de la sentencia, las partes podrán desistir de común acuerdo del proceso, haciéndolo saber al juez mediante escrito. Ante esa presentación, el órgano judicial, sin sustanciación alguna, declarará extinguido el proceso y ordenará su archivo. Luego de notificada la demanda, el actor podrá desistir, pero deberá solicitar el consentimiento del demandado, a quien se deberá notificar personalmente o por cédula de tal petición. Si media oposición del accionado, la causa continuará según su estado y el desistimiento carecerá de eficacia. En cambio, si guarda silencio al requerimiento que se le formula, se lo tendrá por aceptado. Pero cabe recordar que "el desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al proceso pendiente, sin que éste avance, por lo tanto, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva, por lo que, en supuestos que la misma ha sido dictada y se encuentra firme, carece de eficacia" (320) .

143

A su vez, el art. 305 del C.P.C. legisla sobre el procedimiento a seguir en los casos en que se desiste del derecho invocado para la acción instaurada. En este supuesto, siempre que se realice tal acto antes de ser pronunciada la sentencia, no se requiere la conformidad del demandado, debiendo el juez únicamente limitarse a examinar si es procedente o no ante la naturaleza de las cuestiones debatidas; en caso de que así lo considere, hará lugar al desistimiento y ordenará se tenga por terminado el juicio. Cuando el tribunal estime que no es posible el desistimiento (por ejemplo, en los casos que contemplaba en su momento el art. 13 de la ley 9688), no lo admitirá, y los autos continuarán según su estado. Dispone la norma legal indicada que cuando se acepta el desistimiento del derecho, no se podrá promover otro proceso por el mismo objeto y causa por el cual se desistió, con lo que se reafirma el sentido del instituto comentado. Además, y esto en lo referente a lo legislado en el Código Procesal, el art. 306 establece que el desistimiento no se presume y que puede ser revocado, es decir, retractarse antes que el tribunal se haya pronunciado en cuanto a la validez o no de aquél, o hasta el momento en que se haya operado la conformidad de la contraria si correspondiera correr traslado. También se debe destacar que "el ex letrado de una de las partes carece de interés jurídico para cuestionar por vía extraordinaria y por su propio derecho la homologación del desistimiento como la validez de éste, si el pronunciamiento fue consentido por las partes de la relación sustancial debatida en la causa" (321) .

El desistimiento y el derecho del trabajo Teniendo en cuenta las particularidades del derecho laboral y las materias que le den origen, el legislador ha establecido requisitos especiales para el desistimiento de las acciones y derechos en el fuero del trabajo. En ese sentido, el art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que "el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación". Es importante destacar que la ley básica de la materia otorga al término "derechos" que emplea, el significado de pretensiones, ya que si se admitiera el desistimiento de derechos objetivos se estaría entrando en conflicto con las normas del art. 12 de la misma Ley de Contrato de Trabajo. Por eso, es necesario examinar antes de dar curso o no al desistimiento de una pretensión laboral, si ésta se halla reconocida o acreditada en el juicio, ya que en esa situación no sería operable el desistimiento, y el tribunal estaría obligado a resolverlo en ese sentido, según lo establecido por el art. 305 del C.P.C., esto es, cuando debe examinar si el acto procede por la

144

naturaleza de la pretensión que origina la acción intentada, aunque en la actualidad se está abriendo el camino sobre la liberalidad en el desistimiento, el que tiene como fundamento el argumento de que si el trabajador es libre para reclamar y no existe norma alguna que lo obligue a promover una demanda si él no quiere, tampoco debe existir norma alguna que le permita desistir de la acción o del derecho que no le interesa mantener vigente. No es materia de esta obra entrar a analizar con mayor profundidad el tema de la indisponibilidad de los derechos laborales, por lo cual nos remitimos sobre esta cuestión a la bibliografía que indicamos en la nota (322) . Como el desistimiento no se presume, puede revocarse hasta tanto el tribunal se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria (323) . Se ha resuelto que "la resolución que desestima el planteo de nulidad del acto del desistimiento de la acción y del derecho por vicio de la voluntad, reviste, en el caso, carácter de definitiva en los términos del art. 278 del C.P.C." (324) . En cambio, el pronunciamiento del tribunal que hace lugar al desistimiento del proceso, no reviste carácter definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal (325) , pero debo destacar que la Corte ha resuelto que "el fallo que en materia laboral convalida el desistimiento de la acción y del derecho del trabajador reviste el carácter de sentencia definitiva, y por lo tanto debe dictarse con observancia del acuerdo y voto individual de los jueces que exige la Constitución provincial" (326) . Con la modificación introducida al art. 44 , inc. f, por la ley 11653, no puede existir duda alguna en el sentido de que el fallo debe dictarse en la forma indicada, bajo pena de nulidad.

Allanamiento Dispone el art. 307 del Código Procesal que el demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso anterior al dictado de la sentencia. El allanamiento es el reconocimiento, por parte del accionado, de las pretensiones invocadas por el actor en su demanda. No puede ser condicionado y debe ser expreso. En caso de que esté sujeto a cualquier condición, no será tenido en cuenta. Ante el allanamiento, el tribunal está obligado a dictar sentencia "conforme a derecho", indica el artículo citado, olvidando que la función del juez siempre lo obliga a dictar la sentencia conforme a derecho, lo que demuestra que la condición a la cual subordina la sentencia no tiene sentido en la disposición legal.

145

En el supuesto en que esté comprometido el orden público con motivo de los temas que originen el allanamiento del demandado, el juez así lo resolverá y mandará seguir los autos según su estado. Como lo ha definido la jurisprudencia, "el allanamiento constituye un acto procesal unilateral por medio del cual el demandado se somete a la demanda, aceptando que el juicio se falle según las pretensiones allí expuestas, es decir, que se admite fundamentalmente la legitimidad de las pretensiones del accionante" (327) . En el caso de que el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma establecida por el art. 161 del C.P.C., esto es, mediante sentencia interlocutoria. En cuanto a las costas por el juicio promovido, ante el allanamiento formulado, el art. 70 del Código Procesal consagra una excepción al principio general establecido en el art. 68 de la misma disposición legal, y sobre la cual tuvimos oportunidad de referirnos al analizar el art. 19 de la ley que comentamos, ya que dispone el artículo citado en primer término que no se impondrán las costas al demandado cuando hubiere reconocido oportunamente y como función las pretensiones del adversario, allanándose a satisfacerlas, salvo que el deudor hubiere incurrido en mora o que por su culpa haya dado lugar a la reclamación. También corresponde la eximición de costas cuando el allanamiento se produce dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados por el reclamante y que avalan su pretensión. Por último, y según el art. 70 del C.P.C., para que proceda la eximición de costas el allanamiento tiene que ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo (328) . Es importante destacar que es función del juez "la de aplicar el derecho en razón del principio "iura novit curia", cualquiera que sea el sistema consagrado (dispositivo o inquisitivo)", por lo que "se encuentra facultado para no aprobar un allanamiento contrario a derecho" (329) , criterio, éste, que fue sustentado en un interesante fallo en que se resolvió que "en el procedimiento laboral no basta el allanamiento a la demanda para que el actor obtenga una sentencia favorable, ya que el juez debe determinar si la pretensión se halla amparada por una norma abstracta" (330) . En dicho fallo, el juez Albisetti considera que "si bien el juez no debe entrar a estudiar los hechos, debe apartarse en la sentencia de los términos del allanamiento, cuando medie error manifiesto en el derecho aplicable o cuando la pretensión del actor sea a todas luces injusta. El juez no debe efectuar una aplicación mecánica de la ley, aunque medie allanamiento, porque su misión es la de administrar justicia, que de acuerdo a la clásica definición de Ulpiano es la "voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo"" (331) . Se ha resuelto que "el allanamiento puede abarcar un aspecto parcial de la materia en controversia" (332) .

146

Esa situación permitirá al actor, en el supuesto de que el demandado no dé satisfacción al crédito parcial por el cual se allana, a promover el incidente de ejecución contemplado por el art. 50 de la ley que comentamos.

Transacción El art. 832 del Código Civil define a la figura de la transacción diciendo que es un "acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciendo concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". De esa definición se desprenden conceptos que es importante destacar, ya que para que exista transacción es necesario un acuerdo de voluntades con la finalidad de extinguir obligaciones litigiosas, no derechos reconocidos, que entre las partes puedan existir, y a los efectos de lograr esa solución, los intervinientes en ella se hacen concesiones recíprocas. Es entonces, como ha dicho la Corte, que "la transacción constituye un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad extinguir los derechos sobre los cuales recae el consentimiento de las partes (art. 832 , C.C.), pudiendo entonces, ser definido como un contrato extintivo de obligaciones" (333) . Si no hay concesiones entre las partes, no hay transacción. Sobre el tema de las obligaciones litigiosas se puede ver el trabajo de Compagnucci de Caso (334) . Tampoco es materia de este comentario entrar a analizar cuál es la naturaleza jurídica de la figura que ahora analizamos, por lo que a continuación haremos referencia a la norma del art. 308 del Código Procesal que regula el procedimiento a seguir ante esta forma anormal de terminación del proceso. Para hacer valer la transacción a que han llegado las partes, éstas, dispone el artículo citado precedentemente, deberán presentar el convenio o solicitar la suscripción ante el juez. La única función del órgano judicial es la de examinar si se han reunido los requisitos necesarios para la validez del acuerdo, y si así el tribunal lo considera, procederá a su homologación. En caso contrario, se rechazará la presentación que efectúen las partes y los autos continuarán según su estado. También se debe destacar que las diferentes cláusulas que componen la transacción no puede dividírselas, esto es, parcelarlas, ya que se deben cumplir todas las pactadas, conforme lo dispone el art. 834 del Código Civil. Como lo determina el art. 838 del Código de fondo, las partes pueden desistir del acuerdo celebrado si no ha sido aún presentado ante el juez; en este caso, se lo tendrá por no celebrado.

147

Se discute sobre la necesidad de la aprobación judicial de la transacción, ya que se dice que la sola presentación de ésta ante el órgano judicial, la perfecciona sin necesidad de un acto expreso de éste aprobándola o no. Atento al texto claro de la norma del art. 308 del C.P.C., considero que para que tenga eficacia es necesaria la homologación por acto expreso del juez, homologación que se realizará previo examen de sus características. Para que la cosa juzgada se opere, es condición previa la homologación a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. Se debe recordar que el Código Civil establece en su art. 724 , inc. 4, que la transacción es uno de los medios de extinguir las obligaciones. Es necesario contar con poder especial para poder celebrar una transacción en nombre de otra persona, tal como lo dispone el art. 1881 , inc. 3, del Código Civil. El efecto de la transacción es el de extinguir los derechos y obligaciones "dudosas" que las partes hubiesen renunciado o reajustado entre sí, y tiene para con los celebrantes la autoridad de cosa juzgada, conforme lo establece el art. 850 del Código Civil, siempre que se hubiera cumplido con los requisitos del art. 308 del C.P.C. El incumplimiento de la transacción no permite que se pueda solicitar su resolución, salvo que expresamente se haya pactado esa circunstancia (335) . Cuando en el juicio se ha arribado a una transacción, las actuaciones posteriores que se realicen en él, con posterioridad a la homologación del acuerdo, por corresponder a la etapa de ejecución de sentencia, son, en principio, irrecurribles (336) . La eventual ejecución de la transacción debe realizarse con intervención que intervino en la homologación de ella. En relación a la base regulatoria de los honorarios, se debe tomar en cuenta el valor de la transacción para regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en ella. En cambio, no se puede tomar dicha base, para regular los honorarios de los letrados que fueron ajenos a ella (337) .

Conciliación Es incomprensible que la ley 11653 haya indicado en el artículo que comentamos que "una vez iniciada la demanda" se puede intentar la conciliación por parte del tribunal, cuando es evidente que si no existe demanda no puede haber intervención alguna del juez o tribunal. Esta forma de terminar con el juicio es similar a la transacción, ya que consiste en el ajuste de las controversias entre las partes, mediante concesiones recíprocas, y se diferencia de la

148

anterior figura comentada, en que en la que ahora analizamos es necesaria la intervención del juez como participante directo. En cambio, en la transacción el juez homologa o no la que le presentan las partes, sin haber tenido intervención en la concreción del acuerdo. De los medios anormales de terminación del proceso, es el único que está expresamente legislado en la ley procesal laboral; los restantes son aplicados, como ya hemos visto, en virtud de la norma del art. 63 de la ley que comentamos. Los jueces podrán, dice la norma legal indicada, intentar la conciliación en cualquier estado del proceso, esto es, antes que se produzca el dictado de la sentencia. Es importante destacar que la ley no obliga al juez a instar la conciliación, sino que lo faculta para que así lo intente, si lo considera necesario. Es también en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 25 de la ley procesal del fuero, que el tribunal podrá proponer a las partes que simplifiquen los términos en los cuales ha quedado trabada la litis, eliminando, aclarando o reconociendo aquellos hechos o cuestiones que no tengan importancia fundamental y que permitan, con esa adecuación, una solución más rápida y eficaz del fondo del asunto. Dispone el artículo comentado que si el tribunal decide intentar la conciliación, citará a las partes para que concurran ante él asistidas por letrado o por intermedio de sus representantes legales, bajo el apercibimiento de que si no concurrieran se les aplicará una multa por el importe que la norma legal indica, debiendo notificarse a las partes la resolución del órgano judicial con trascripción del párrafo citado. Si en la audiencia convocada las partes llegan a una composición de su litigio, con intervención del tribunal, éste, dentro de los cinco días siguientes a la celebración del acto, deberá pronunciarse homologando o no el acto, pudiendo eximir a las partes, si éstas lo solicitan, de las tasas y sellados de la actuación. Dictado el acto homologatorio, éste producirá los efectos de la cosa juzgada sobre las cuestiones que motivan la conciliación (338) . En la conciliación, el juez puede proponer a las partes pautas para la concreción del acuerdo, pero sin que en la proposición puedan surgir dudas sobre la existencia de una resolución adoptada sobre el fondo del juicio. Es importante destacar que el tribunal propone fórmulas para la solución del conflicto, no está prejuzgando sobre la solución del pleito, sino que simplemente, y con la finalidad de avenir a las partes, aporta ideas para lograr el fin propuesto con la audiencia (339) . La conciliación puede abarcar uno, varios, o todos los rubros que motivan la reclamación; en el caso en que intervengan menores adultos, se debe dar intervención al ministerio público, conforme lo resolvió en su oportunidad el superior tribunal provincial (340) .

149

En el supuesto de que no se cumplan los términos de la conciliación a que han llegado las partes, se procederá para su cumplimiento en la forma establecida por el art. 49 de la ley 11653; ello para el caso de que la conciliación fuera totalizadora de los reclamos de la litis, y en la forma establecida por el art. 50 de la misma ley, si fuera parcial, es decir, no comprenderá todos los reclamos que integran la reclamación. Es criterio uniforme el considerar que la conciliación homologada "en la cual las partes declaran total y definitivamente terminadas sus relaciones laborales y no tener nada más que reclamar por ningún concepto, se extienden a otros rubros fuera de los inicialmente reclamados" (341) . En el supuesto de que el actor haya demandado en forma conjunta a varias personas, la conciliación celebrada por él con uno de los codemandados "extingue las acciones promovidas contra los demás litisconsortes, en razón de la unidad de la relación jurídica sustancial" (342) . No es necesaria la presencia del trabajador a los efectos de formalizar la conciliación, siempre que éste haya otorgado poder suficiente a quien lo represente en la concreción de ella, ya que la ley solamente exige la ratificación personal por el obrero, únicamente en el caso del desistimiento del derecho (343) . En cuanto al tema de las costas, se ha resuelto que "tal como lo dispone el art. 73 del código ritual, en su último párrafo, las partes pueden -en caso de conciliación, transacción y desistimiento- acordar libremente las costas, y no estando comprometido el orden público corresponde atenerse al convenio celebrado" (344) . Y también cabe destacar que el art. 200 de la ley 10620, de honorarios de contadores, que condiciona la aprobación de las transacciones, conciliaciones y los desistimientos al previo pago o afianzamiento de los honorarios de dichos profesionales, ha sido declarado inconstitucional por la Suprema Corte provincial (345) .

Caducidad de instancia Al analizar los arts. 11 y 12 de la ley que comentamos, nos adherimos al criterio de considerar operable la caducidad de instancia en los procesos laborales. Con la sanción de las modificaciones introducidas por la ley 11653 , este instituto procesal ahora es operable sin duda alguna en el proceso laboral. Por este motivo, a continuación desarrollaremos los arts. 310 y siguientes, que legislan sobre el tema en el Código Procesal, con las particularidades que surgen de su aplicación al proceso laboral. Dispone el art. 310 del Código citado que la caducidad de instancia se opera cuando no se instare el proceso dentro del plazo de seis meses en primera instancia (inc. 1).

150

Según la doctrina de la Corte provincial, la caducidad "es la extinción de la instancia por la discontinuidad de los pedimentos durante el plazo que la ley fije" (346) . Instancia es "el conjunto de actos de procedimiento que realizan las partes para obtener la decisión judicial de una litis, desde la interposición de la demanda hasta al llamamiento de autos para sentencia" (347) . Para que se produzca es necesario: "a) existencia de una instancia (principal o incidental); b) inactividad procesal absoluta o jurídicamente irrelevante; c) trascurso de determinados plazos de inactividad; d) inactividad posterior a la intimación que bajo apercibimiento de declarar la caducidad realice el tribunal; y, por último, e) pronunciamiento judicial que la declare operada" (348) . "Promovida la instancia por el actor, a él le incumbe activar el procedimiento para llegar a la sentencia, sin que pueda trasladar esa carga a la otra parte por el hecho de que se oponga a la pretensión que motiva el juicio" (349) . Esa carga procesal desaparece cuando existe un deber del tribunal de instar el proceso, ya que la carga de las partes desaparece cuando empieza la del juez (350) . Situación que se daría, por ejemplo, cuando el tribunal tiene que cumplir con la obligación que establece el art. 32 de la ley que comentamos y no dicta el auto que la norma indica. Se ha resuelto que "la instancia se abre con la demanda, y la caducidad puede decretarse por inactividad anterior a la notificación de esa demanda" (351) . No comparto ese criterio porque considero que en tanto y en cuanto no se notifique la demanda, el actor es dueño de ella, ya que tiene la facultad de ampliarla, modificarla o desistirla sin consentimiento del demandado, por lo que la caducidad de instancia sería procedente luego de trabada la litis. El art. 311 del C.P.C. indica que los plazos señalados en el art. 310 comenzarán a correr desde la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal que tuviese por finalidad impulsar el procedimiento. Son computados los días inhábiles, pero se debe descontar el período en el cual el proceso está paralizado por petición de las partes, suspensión que no sería posible en el proceso laboral, atento a lo establecido por el art. 17 de la ley del fuero, o por resolución del tribunal. Para el cómputo del plazo indicado se debe emplear el sistema establecido por el Código Civil. EI término comprende "meses enteros, sin exclusión de días feriados o de feria judicial" (352) . En caso de litisconsorcios, el impulso de uno de ellos beneficia a los restantes, dispone el art. 312 del Código Procesal.

151

A su vez, el art. 313 establece que no se opera la caducidad de instancia en los procedimientos de ejecución de sentencia (inc. 1), o cuando el proceso estuviere pendiente de alguna resolución judicial y la demora fuera imputable al tribunal (inc. 3), caso que ya hemos analizado. La caducidad opera contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus representantes o administradores, indica el art. 314 del C.P.C., disposiciones, éstas, las de caducidad, que no serán aplicadas a los incapaces o ausentes que carezcan de representación legal en el juicio. La caducidad puede ser pedida en el proceso laboral por el demandado; en los incidentes que se promuevan como consecuencia de ese proceso, por la parte contraria a quien los ha promovido; por último, en los recursos puede ser pedida por la parte recurrida (art. 315 , C.P.C.). La petición de caducidad debe ser formulada antes de que el solicitante consienta cualquier actuación posterior al vencimiento del plazo indicado por el art. 310 del C.P.C., y según la reforma introducida por la ley 11653 , se deberá intimar al actor para que proceda a impulsar el proceso en el término de cinco días, bajo apercibimiento de proceder a su declaración. ¿Puede pedir la caducidad de instancia el demandado que se ha allanado? Sobre ese interesante tema se ha resuelto que "desconocerle suficiente legitimación al allanado para acusar la caducidad, sería llegar al absurdo de mantener el proceso latente sine die" (353) . No puede ser solicitada por terceros interesados en el proceso (354) ; en cambio, sí puede ser solicitada por el defensor oficial (355) . La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos establecidos por el art. 310 , y la falta de impulso del procedimiento dentro de los cinco días de la intimación recibida en tal sentido. Dicha declaración debe ser anterior al momento en que cualquiera de las partes impulse el procedimiento. "No deben considerarse interruptivas del curso de la caducidad las diligencias que no han estado enderezadas a hacer avanzar el proceso hacia su destino normal: la sentencia" (356) . Por último, los arts. 317 y 318 del C.P.C. indican que la resolución que declara procedente la caducidad de instancia será apelable, revisión que en el proceso laboral se efectuará en la forma establecida por el art. 54 de la ley 11653, y que los efectos de la declaración serán los de extinguir el proceso, pero no la acción, la cual podrá ser ejercida en un nuevo juicio, no perjudicando las pruebas producidas, que se las podrá hacer valer en el posterior que se prueba.

152

La caducidad del principal comprende la reconvención y la de los incidentes, pero la de éstos no afecta a la instancia principal. Con motivo de su declaración cesan las medidas precautorias decretadas, ya que lo que se produce es la anulación del trámite del juicio.

Diligencias preliminares Art. 323 , C.P.C. Enumeración. El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien con fundamento prevea que será demandado: 1) que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio; 2) que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda; 3) que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia; 4) que, en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida; 5) que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba; 6) que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene; 7) que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate; 8) que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 ; 9) que se practique una mensura judicial; 10) que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.

Concepto Dentro del capítulo II del libro I, título I, del Código Procesal, están tratadas las diligencias preparatorias de la demanda y las medidas establecidas para la producción anticipada de

153

pruebas, que analizaremos por separado al comentar las disposiciones de este capítulo del C.P.C. En el texto de la ley 7718 no había disposiciones que legislaran sobre estos temas, pero toda la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo sobre su aplicabilidad en el proceso laboral, en virtud del principio que emana del art. 65 de la ley indicada. Con la reforma de la ley 11653 , tampoco se legisló sobre las diligencias preliminares, pero también, por aplicación del art. 63 de la ley citada, son de aplicación las normas del Código Procesal Civil y Comercial que legislan sobre el tema, ya que no existen disposiciones que impidan la aplicación de ellas. A su vez, el régimen de la ley 18345, su art. 155 considera aplicables las normas del art. 323 , incs. 1, 2, 6, 7, 8 y 10; arts. 324 , 325 , 326 , 327 , 328 y 329 del C. Procesal, normas similares a la de los artículos de igual numeración del C.P.C.P.B.A. La finalidad de las medidas preparatorias consiste en poder precisar con mayor exactitud contra quién o quiénes serán dirigidas las pretensiones del actor, ya que con ellas se puede aclarar circunstancias esenciales para una correcta demanda. Tienden a encauzar concretamente el juicio ulterior. Se ha dicho con exactitud que "las diligencias preliminares preparatorias del proceso a promover tienen por objeto proporcionar a quien ha de ser parte de un futuro juicio, el conocimiento de hechos e informaciones indispensables para poder constituir regularmente el mismo y que no podría obtener sin la intervención de los jueces" (357) . Por su carácter de diligencias preliminares a la demanda, tienen con ésta diferencias que es importante anotar: a) no fijan la competencia del juez, dado que de esas medidas se podrá determinar o no su competencia; b) no interrumpen la prescripción. Además, todas las decisiones adoptadas en el trámite de las diligencias preliminares, no revisten el carácter de definitivas (358) . Otra característica particular que tienen las diligencias preliminares es que en ellas no corresponde que se solicite la declaración de caducidad de instancia (359) . Otros autores consideran que las diligencias preliminares interrumpen la prescripción de la acción (360) . A pesar de ello, y de algunos pronunciamientos judiciales que les dan la razón, estimo que el criterio es incorrecto (361) . Si con las diligencias preliminares no existe la posibilidad de declaración de la perención de instancia, conforme al fallo citado anteriormente, podemos entonces concluir que no

154

estamos en presencia de un acto que interrumpa la prescripción, porque una de las formas de dejar sin efecto la interrupción de la prescripción operada con la demanda, es la declaracion de la perención de la instancia, y si no se puede declarar ésta, evidentemente no estamos en presencia de un acto que según nuestro Código Civil pueda ser válido para interrumpir la prescripción. No se debe olvidar que la norma del art. 3986 del Código Civil establece que la prescripción se interrumpe con la demanda, y en el caso que comentamos, nos encontramos con diligencias que son previas a la demanda, lo que de por sí demuestra que no pueden tener los efectos que la demanda tiene, ya que son anteriores a ésta, salvo que las diligencias indicadas sean solicitadas juntamente con la demanda.

Análisis de la disposición legal Consideramos que de las medidas del art. 323 , únicamente tendrán posibilidad de ser solicitadas en el proceso laboral las indicadas en los incisos 1, 5, 7 y 8. El criterio para la admisión de las medidas preparatorias del proceso debe ser amplio, y se ha resuelto también que la enumeración del art. 323 no es taxativa, siendo procedente todas aquellas medidas solicitadas, con la única limitación de que no causen agravio a la contraparte (362) . Deben estar fundadas en una necesidad "real e indispensable", y no en la finalidad de "crearse indebida y unilateralmente una situación favorable" para quien la solicita (363) . "La diligencia prevista en el art. 323 , inc. 1, del Código Procesal, se refiere a la declaración jurada de la persona que se proyecta demandar, mas limitándola a hechos concernientes a su personalidad, de manera que sin comprobar tales extremos resulte imposible entrar a juicio" (364) . No pueden referirse al fondo del asunto, ni a hechos que luego deban ser debatidos en el proceso (365) . "No puede admitirse la medida preliminar a fin de recabar informes a la futura demandada con el objeto de preparar la demanda, ni aun considerándola dentro de las facultades ordenatorias del juez, si los hechos sobre los cuales versan los informes, no se refieren a la personalidad de los posibles demandados" (366) . Por la importancia que pueden tener en el proceso laboral, analizaremos a continuación las disposiciones referentes a las diligencias preparatorias de la demanda y las correspondientes para la producción anticipada de prueba.

155

Art. 324 324 del C.P.C. En el caso del inciso 1 del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrá por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio.

Trámite de la declaración jurada En la forma en que está redactado el artículo, la falta de respuesta al interrogatorio cursado dentro del plazo que establezca el juez, tiene efectos similares a los que surgen de la absolución de posiciones en rebeldía. La notificación deberá realizársela en forma igual a la utilizada para la notificación de la demanda y con trascripción del artículo comentado, a los efectos de la aplicación del apercibimiento en él establecido.

Art. 325 325 del C.P.C. La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Dentro del plazo estipulado, el requerido deberá presentar o exhibir lo que se le solicita. En el supuesto de que no estuvieren en su poder, deberá individualizarlos indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se hallen (conf. art. 332 del Cód. Procesal), siempre, claro está, que pueda conocerlo.

Art. 326 326 del C.P.C. Prueba anticipada Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1) declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país;

156

2) reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares; 3) pedido de informes. La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado. "Las medidas conservatorias (o de prueba anticipada) procuran, ante la posibilidad de desaparición de determinados elementos probatorios durante el trascurso del proceso, que éstos queden adquiridos antes de que ese riesgo se produzca" (367) . "En tanto las medidas cautelares se decretan y se cumplen sin audiencia de la otra parte, las medidas conservatorias de la prueba, contempladas en el Código Procesal, como una especie de diligencias preliminares de los procesos de conocimiento, deben practicarse con citación a la contraria" (368) . A diferencia del anterior Código Procesal, el actual amplió y generalizó este tipo de medidas. Es necesario invocar y acreditar los motivos que justifiquen tal solicitud.

Art. 327 327 del C.P.C. Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario. La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia. Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida, para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio. Es clara la disposición legal que analizamos como para desarrollar mayores comentarios sobre ella. En el proceso laboral no existe posibilidad de apelación ante la resolución del tribunal denegando dichas medidas, pudiendo únicamente plantearse ante ella el recurso de revocatoria establecido por el art. 54 de la ley del fuero.

157

Siempre debe realizárselas con control, sea éste de la contraparte debidamente notificada, sea con intervención del defensor oficial cuando por razones de urgencia no se pueda cumplir con la formalidad anterior.

Art. 328 328 del C.P.C. Producción de prueba anticipada después de trabada la litis Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el art. 326 , salvo la atribución conferida al juez por el art. 36 , inc. 2. En este supuesto, la ley legisla esta clase de producción de prueba cuando nos hallamos en un proceso en el cual se ha trabado la litis. Las razones de urgencia son iguales a las indicadas y analizadas en el caso del art. 326 , pero considero que únicamente pueden producirse con intervención de la contraparte, a la cual será necesario notificar en todos los casos. En el proceso civil, el juez tiene las facultades que le otorga el art. 36 , inc. 2, del Código Procesal, esto es, "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes". En nuestro particular procedimiento, esa facultad está dada al tribunal por la norma del art. 12 de la ley 11653, cuyo alcance y contenido analizamos al tratarlo.

Art. 329 329 del C.P.C. Responsabilidad por incumplimiento Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la obligación del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error, o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa que podrá ser menor de $ 1.000 m/n, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. Es de aplicación para los demás supuestos del art. 323 del Código Procesal, ya que para el establecido en el inc. 1 de dicho artículo, la sanción surge de lo dispuesto por el art. 324 del mismo Código.

158

Se discute en doctrina si el secuestro de documentos sería violatorio o no de la norma del art. 18 de la Constitución nacional (369) , que establece la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y papeles privados, tema que no entramos a analizar por no ser materia de este trabajo. (320) CCl, S.2, La Plata, 11/7/91, ac. 209.870, "Panoso, Marcial, c. Bidart, Edgardo, s. daños" (JUBA). (321) SCBA, 26/5/91, ac. 50.382, "Cepeda, Omar, c. Jockey Club Mar del Plata, s. bonificación" (JUBA). (322) Mario A. Deveali, Renuncia, transacción y conciliación en el derecho del trabajo, en DT, 1951-385; Horacio D. Ferro, La conciliación en los diferendos individuales del trabajo, en DT, 1951-5; Juan D. E. Morando, Desistimiento y transacción en el proceso laboral, en DT, 1975-738; Antonio Vázquez Vialard, La transacción en el derecho laboral, en DT, 1973-346; Luis R. Coronel y Beltrán Jorge Laguyás, Desistimiento de acción y derecho, en DT, 1979-1007; Enrique A. Peña, Más sobre la conciliación de los pleitos laborales, en DT, 1976-57. (323) SCBA, 3/8/93, ac. 49.823, "Ramírez, Enzo, c. Cacace, Juan, y otros, s. nulidad" , DJBA, 145129. (324) SCBA, 19/8/86, ac. 34.536-B, "Pelayo, Pedro, c. Valente S.R.L., s. infracción" (JUBA). (325) SCBA, 11/8/92, ac. 50.903, "Mapis, Daniel, c. Calera Avellaneda, s. diferencias" (JUBA). (326) SCBA, 22/10/91, ac. 45.875, "Gascón, Serafin, c. Anzorena, Gabriel, s. accidente" (JUBA). (327) SCBA, 24/7/79, "Fernández, A., c. Fisco de la Pcia.", D. de F., julio 1979-12. (328) Conf. SCBA., 9/6/87, ac. 37.925, "Arrubia, Carmelo, c. Fisco, s. usucapión" , A y S, 1987-II276. (329) Horacio D. J. Ferro, El juez del trabajo y el allanamiento en el proceso laboral, en DT, 1951377. (330) T. T. Junín, 16/12/50, "Rafael, A., c. Bodegas y Viñedos Giol S.A.", DT, 1951-376. (331) Fallo citado, ps. 318/2. (332) CNCiv., Sala F, 19/12/79, "Torlo, F., c. Fenoglio, A.", JA, 1980-IV-311. (333) SCBA, 22/12/87, ac. 38.469, "Dezeo, Josefina, c. Corregidor S.A., s. daños" , A y S, 1987-V410. (334) Rubén H. Compagnucci de Caso, La "res dubia" como motivación totalizadora de la transacción, en ED del 9/11/79, ps. 1/2. (335) Conf. SCBA, 23/10/90, ac. 44.811, "Millan, Antonio, c. Alonso, Ester, s. escrituración" , LL, 1991-A-320. (336) Conf. SCBA, 22/12/87, ac. 38.469, "Dezeo, Josefina, c. Corregidor S.A., s. daños" , A y S, 1987-V-410. (337) SCBA, 20/8/91, ac. 41.036, "Fisco c. Carluccio, Jorge" , LL, 1992-A-108; ED, 145-660. (338) SCBA, 18/7/78, "Mancinio c. Perylnac S.A.", R. de J., 1979, p. 141. (339) Sobre el tema, Néstor Pedro Sag és, Conciliación y prejuzgamiento, en LL, 1980-A-890. (340) SCBA, 27/7/55, "Failla, Aída, c. Ini, M.", DT, 1956-97. (341) SCBA, 6/6/76, "De Pedro c. Di Leva", LT, XXV-A-80.

159

(342) CNAT, Sala II, 27/10/75, "Cuitiño, I., c. Di Bella", TSS, 1976-220. (343) Conf. CNAT, Sala IV, 10/11/76, "Balderrama, R., c. Zapater Días ICSA", LT, XXVI-1151. (344) CC1, S.2, La Plata, 23/4/92, ac. 211.462 (JUBA). (345) SCBA, 19/2/91, ac. 43.028, "Cooperativa Agropecuaria, s. inconstitucionalidad ley 10620 ", A y S, 1991-I-65. (346) SCBA, 10/6/75, "Bock, E., c. Bohonos S.C.A.", LL, 1975-D-92. (347) TS Córdoba, 7/4/75, "Curet, C., c. Municipalidad de Córdoba", Rep. LL, XXXVI, 1020, sum. 14. (348) CNCiv., Sala F, 17/5/76, "Vigal, A., c. Kleiner Max Reuter, G.", LL, 1977-A-549. (349) CJ Salta, Sala I, 3/4/73, "Zenteno Cornejo, E., c. Sayege, M.", Rep. LL, XXXIII, 1070, sum. 12. (350) Conf.: SCBA, 8/3/77, "Bruno, P., c. Ercolino, V.", LL, 1977-C-420. (351) SCBA, fallo citado -"Bock c. Bohonos"-. (352) SCBA, 30/9/75, "Dumayevich, A., c. Guerra Hnos.", LL, 1976-B-414. (353) CNCiv., Sala F, fallo citado en nota, "Vigal c. Kleiner". (354) Conf.: CFed. Tucumán, 10/10/74, "Rossi de De Santiago, A., c. Adami y Turrini", LL, 1975A-243. (355) CNCiv., Sala F, 15/7/76, "Wotier S.R.L. c. Rolón, E.", LL, 1976-D-451. (356) SCBA, 21/9/76, "Barranco, P., c. Arias, L.", Rep. LL, XXXVI, 10.285, sum. 105. (357) C. Fed. Paraná, 27/10/70, "Isaac J. Esteban c. La Industrial Paraguaya", JA, 1971-X-840. (358) SCBA, 18/6/85, ac. 34.987, "Buisan, Hilda, c. Buisan, S.A. s. diligencias preliminares" (JUBA). (359) CC1, S.2, La Plata, 13/11/90, "Castillejo c. Serra, s. diligencias preliminares" (JUBA). (360) José Brito Peret y Guillermo Comadira, Procedimiento laboral en la Provincia de Buenos Aires, p. 142. (361) SCBA, 26/7/94, ac. 52.196, "Belagarde, A., c. Gentili, Emilio, s. daños" , DJBA, 147-119. "La demanda a la que se refiere el art. 3986 del Código Civil es comprensiva de toda actividad o diligencia judicial encaminada a la defensa del derecho, ya que más que la forma, se toma en cuenta la esencia de la manifestación de voluntad del titular de ese derecho cuando ejercita su propósito de ejercerlo mediante una instancia judicial". (362) C. Esp. C. y C., Sala IV, 5/9/72, "González Lagomayor, M., c. Vda. de Barros", JA, del 20/3/73. (363) CNEsp., Sala IV, 20/2/78, "Sierra, V., c. Propietarios", SMRLL, 1979-VI, p. 46, nº 332. (364) CNCiv., Sala D, 10/10/70, "Sotyrlo de Rodrigo c. Rodrigo, M.", JA, 1971-XI-567. (365) CNCom., Sala B, 18/9/68, "Cuan, A.", JA, reseña 1969-408, nº 61. (366) Juzg. Nac. Com., 31/7/73, "Ocampo, H., c. Banco Federal Argentino", JA del 24/7/74. (367) CNCiv., Sala B, 21/6/79, "Zbar de Reich, B., c. Reich de Rosemberg, A.", LL, 1986-E-4. (368) SCBA, 7/11/72, "Fanelli, E., c. Di Mari", LL del 27/4/73. (369) Pío S. Jofré y Alfredo Jofré, Código Procesal..... anotado y concordado, p. 236.

160

CAPÍTULO III

DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Art. 26.- Demanda Art. 26.- La demanda se interpondrá por escrito y contendrá: a) nombre, domicilio real, edad, nacionalidad, estado civil y profesión, oficio u ocupación del actor; b) nombre y domicilio del demandado; c) la designación precisa de cada uno de los conceptos que se impetren; d) los hechos en que se funde cada uno de los reclamos expresados claramente; e) el derecho en que se sustentan las acciones deducidas expuesto sucintamente; f) la liquidación de los rubros que correspondiere; g) la mención de los medios de prueba que la parte intente hacer valer para demostrar sus afirmaciones. Asimismo, presentará los documentos que obraren en su poder y si no los tuviere los individualizará indicando su contenido, la persona en cuyo poder se hallaren, o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren; h) la petición en términos claros y positivos.

161

Art. 27.- Defectos y omisiones. Intimaciones previas Art. 27.- Si la demanda tuviese algún defecto u omisión, se deberá ordenar sean salvados dentro del tercer día y con la prevención de que, en caso de incumplimiento, se dispondrá su archivo. Asimismo, si de la demanda no resultase claramente la competencia del tribunal, se pedirá al actor las aclaraciones necesarias, con igual plazo y apercibimiento. Cuando la acción se promueva o continúe por los causahabientes, se adjuntarán los certificados que acrediten la defunción y el parentesco invocado y si fuere además necesario testimonio de la declaratoria de herederos. En tal caso, de no agregarse, podrá disponerse que se acompañe dicho instrumento. Conc.: Ley 18345, art. 65 ; C.P.C., art. 330 . Antec.: Ley 5178, art. 31 ; ley 7718, arts. 26 y 27 .

Demanda. Concepto Es el acto mediante el cual el actor (nemo iudex sine actore) inicia el proceso en forma voluntaria, y se configura con la presentación realizada ante el órgano judicial ejerciendo una acción, la cual, según la definición de Couture, "es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión" (370) . El derecho de todo habitante de la Provincia a demandar está consagrado por el art. 12 de la Constitución provincial. Con la demanda y la contestación a ella, se delimita el ámbito dentro del cual el tribunal deberá dictar la sentencia, decidiendo en ella conforme a las peticiones de las partes (arts. 163 , inc. 6, C.P.C., 44 , inc. e, y 47 , ley 11653), y esto en virtud del llamado principio de congruencia. Se ha resuelto que "si bien en el procedimiento laboral el área de la litis está delimitada por los escritos de demanda y contestación, los tribunales específicos en ese fuero tienen atribuciones convenientes para obtener la correcta composición del progreso" (371) ; pero esa correcta composición tiene que tener en cuenta que "la decisión debe recaer sobre las pretensiones oportunamente deducidas, de suerte tal que resulte posible la defensa plena de la adversaria" (372) . En ese sentido, la Corte Suprema ha dicho que "el requisito constitucional de que para resguardar la defensa en juicio, se otorgue a los interesados ocasión adecuada de audiencia y

162

prueba en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales, no se satisface cuando el sentenciante se aparta de los términos de la relación procesal, accediendo a una pretensión no formulada por las partes, situación que se configura si el tribunal de la causa considerando indemnizables las incapacidades laborativas, y no las enfermedades en sí, ha computado dolencias que, surgiendo de la pericia médica, no fueran invocadas por el actor en su demanda" (373) . Es por ello que también se ha resuelto que "no puede acarrear la nulidad del fallo la falta de tratamiento de un concepto que no fue peticionado en forma clara y eficiente en el escrito de la demanda" (374) . Específicamente en el procedimiento laboral, la relación procesal queda integrada con la demanda, la contestación a ella y eventualmente el segundo traslado del art. 29 de la ley 11653 (375) . La importancia de la demanda es tan grande que la prueba a producir en el proceso únicamente podrá versar sobre los hechos articulados en ella, y los que se aleguen en su contestación, salvo que con posterioridad a la traba de la litis lleguen a conocimiento de las partes hechos que tuviesen relación con la cuestión que se ventila, los que podrán ser introducidos en la forma y condiciones establecidas por el art. 363 del C.P.C. Es facultad privativa del actor el poder modificar su demanda antes de que ésta sea notificada (art. 331 , C.P.C.), ya que con el conocimiento de la acción por el demandado se habría operado la preclusión para tal acto (376) . Por esa facultad que tiene el actor, se ha resuelto que "es la actora quien debe notificar el auto que corre traslado de la demanda, como "dueña" de la misma hasta que así lo haga, por lo que mal puede pretenderse que la presentación espontánea del demandado supla tal diligencia fundamental" (377) , salvo que las partes acuerden realizar una presentación conjunta de demanda y contestación, tal como lo autoriza el art. 335 del C.P.C. Siempre que de la misma obligación vencieren nuevas cuotas, plazos, salarios, etc., podrá el accionante ampliar la cuantía de lo reclamado hasta el momento de la sentencia, y para esa ampliación se considerarán comunes los trámites que ya la hayan precedido, debiendo únicamente correrse traslado a la otra parte, el que deberá ser efectuado por el plazo de cinco días, conforme a lo dispuesto por el art. 150 del C.P.C. "El art. 331 del Código Proc. Civil y Comercial de la Nación (art. 331 , C.P.C.P.B.A.), en cuanto autoriza a ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, rige supletoriamente en el procedimiento laboral" (378) . Se debe notificar mediante cédula la providencia que tuvo por ampliada la demanda.

163

Efectos de la demanda Con la interposición de la demanda, aun ante juez incompetente, se interrumpe la prescripción (art. 3986 , C. Civil), y en ese sentido la jurisprudencia ha establecido que "la demanda tiene efecto interruptivo de la prescripción desde que es presentada, y no desde su ratificación, porque su mera deducción exterioriza suficientemente la voluntad del actor de ejercer y no de abandonar el derecho que reclama" (379) . "Los efectos de la interrupción de la prescripción por demanda promovida ante juez incompetente, persisten por todo el tiempo que dura el proceso hasta la resolución que declara la incompetencia" (380) . El simple otorgamiento por parte del actor de una carta-poder para accionar en el fuero laboral, no interrumpe la prescripción (381) . Hace perder al actor el derecho de recusación de los jueces o juez del tribunal, salvo que se efectúe en la propia demanda, sin perjuicio de la posibilidad de pedirla con posterioridad por causa sobreviniente a la iniciación del juicio; pero ello, en tanto se realice con anterioridad al día de la vista de causa (art. 8 , ley 11653). Permite oponer la excepción de litispendencia (art. 31 , inc. c, ley 11653) en otro proceso, que se origina entre iguales partes, sobre el mismo objeto y causa. Individualiza la cosa litigiosa y limita los poderes de resolución del juez a ella, dado que "la sentencia debe limitarse a los hechos y derechos invocados oportunamente, sin que sea permitido a los jueces apartarse de la relación jurídico-procesal trabada y cuyo ejercicio depende de la voluntad de los interesados, quienes podrán hacerla valer o no según su libre arbitrio; ello es así, porque el juez sólo debe pronunciarse sobre todo lo que se le pide por las partes y nada más que sobre lo que se le pide, lo que impone la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en juicio" (382) . Si el tribunal otorga un rubro no pedido en la demanda en su sentencia, viola el principio de su congruencia (383) . De ella surge si el tribunal es o no competente para entender en la causa, debiendo estarse para determinar la competencia ratione materiae a los hechos y derechos deducidos en la demanda (384) . "Para resolver la cuestión de competencia no corresponde calificar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre las partes, ya que basta a tales efectos que la demanda se funde en preceptos de linaje laboral, sobre la base de la invocación de vínculos contractuales de trabajo, y el fallo que se dicte lo será sin perjuicio de que en la sentencia definitiva se juzgue sobre la procedencia o no de los derechos invocados" (385) . Impone la obligación al juez de pronunciarse sobre ella.

164

Por último, la demanda puede interponérsela con la finalidad de interrumpir la prescripción del derecho, quedando a cargo del actor cumplimentar todos los requisitos establecidos para ella antes de proceder a su notificación (art. 330 , C.P.C.).

Plazo para demandar Si no se interpusiese la demanda dentro de los 10 diez días de trabada una medida cautelar, se producirá la caducidad de pleno derecho de ella (art. 207 , C.P.C.). En el procedimiento laboral, con la reforma introducida por la ley 11653 , como ya hemos visto, ahora existe la posibilidad de solicitar una medida precautoria aunque no se haya interpuesto la demanda (art. 18 , ley 11653). El actor, dentro del plazo para la prescripción de la acción (ver art. 256 , L.C.T., entre otras disposiciones sobre el tema), está facultado para demandar cuando se considere con derecho a ello. Eso no significa que no se pueda demandar por un derecho prescrito, pero dentro de la ley procesal se podrá oponer a la demanda la excepción contemplada por el art. 31 .

Requisitos generales Debe ser interpuesta por escrito y en idioma nacional (art. 115 , C.P.C.), con las formalidades que establece el art. 118 del mismo Código, y contar con las copias que establece el art. 120 , salvo que se solicite la excepción del art. 121 , la cual se deberá otorgar en tanto y en cuanto se reúnan las condiciones allí exigidas. Se debe cumplir, además, con la forma que establece el acuerdo 2514, para la presentación de los escritos judiciales. No existen fórmulas sacramentales para promover la demanda, pero es necesario determinar en forma concreta el bien jurídico cuya tutela se pretende, la pretensión deducida, los hechos en que se basa y la prueba que se ofrece para acreditar los extremos aducidos (386) . "La causa petendi es un hecho o conjunto de hechos aptos para poner en movimiento una norma de ley con idoneidad para producir efectos jurídicos; solamente por ella y no por ninguna otra causa es que puede prosperar la demanda. La sentencia no podría hacer mérito de hechos excluidos del fundamento de la demanda, porque ésta debe ser el nexo de unión entre los hechos por los que se reclama el amparo de la justicia, y la prueba a producirse. La carga procesal de explicar con claridad los hechos en que se funda la acción debe cumplirse en la propia demanda" (387) .

165

"El escrito presentado sin firma, por ser ésta un requisito esencial de los instrumentos públicos o privados, carece de revelancia en el proceso, es decir, no existe jurídicamente. Por lo tanto no es susceptible de confirmación ni de subsanación por la actividad de las partes ni del juez" (388) . Si se acompaña documentos en idioma extranjero, se deberá agregar una traducción realizada por traductor público matriculado (art. 123 , C.P.C.). En el supuesto de adjuntar con la demanda expedientes administrativos, se debe ordenar su agregación sin el requisito establecido por el art. 120 (art. 122 , C.P.C.). Para que puedan ser proveídas por el tribunal, las demandas deben contar con patrocinio letrado (art. 56 , C.P.C.).

Requisitos particulares. Individualización del actor Con los solicitados en este inciso, mucho más amplios que los establecidos por el art. 330 , inc. 1, del C.P.C., se procura individualizar con total precisión al actor y poder determinar su capacidad para estar en juicio (ver arts. 33 , L.C.T.; 59 , C. Civil; 23 , 2º párrafo, ley 11653). El nombre del actor es el que tiene el derecho y deber de usar toda persona. Además de denunciar su domicilio real (art. 89 , C.C.), en donde deberán ser efectuadas las notificaciones para los trámites personales (art. 34 , ley 11653; arts. 53 y 392 , C.P.C.), el actor debe constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad asiento del tribunal en donde demanda (art. 40 , C.P.C.), el cual tendrá el alcance de lo establecido por el art. 90 del C. Civil; ello, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se aplique lo dispuesto por el art. 41 del citado Código Procesal y, por tanto, quede automáticamente constituido en los estrados del tribunal. Es de destacar que la redacción del inc. a del artículo que comentamos, por los requisitos que establece, presupone que la acción es interpuesta por una persona de existencia visible exclusivamente, y ello proviene de que el inciso, en su actual redacción, es idéntico a la que tenía en la antigua ley 5178 y en la ley 7718 . Pero la competencia de los tribunales del fuero, y las demandas que podrían ser interpuestas ante ellos, cambiaron sustancialmente con el trascurso del tiempo, lo que demuestra la necesidad de una adecuación de su redacción a las necesidades actuales, adecuación que tampoco ha realizado la ley 11653 .

166

Se han olvidado, en consecuencia, todos los supuestos de competencia que establece el art. 2 , ya que la individualización establecida en el inciso que comentamos, sólo refleja la competencia del inc. a del art. 2 de la ley procesal del fuero.

Denuncia del demandado A diferencia de los datos solicitados en el inciso anterior, el aquí tratado, igual al 2 del art. 330 del C.P.C., simplifica los requisitos respecto de la persona contra la cual se promueve la acción. Si bien es cierto que en algunas oportunidades es difícil para el accionante poder individualizar con precisión a la persona contra la cual intenta reclamar, también es cierto que están abiertas distintas vías que son muy raramente usadas en el proceso laboral, y a las cuales nos hemos referido al tratar sobre las diligencias preliminares a la demanda. A la doctrina y a la jurisprudencia les ha preocupado la posibilidad de la demanda interpuesta utilizando la fórmula "y/o". Sobre ese tema, es interesante la lectura de la nota de Néstor Amílcar Cipriano (389) , quien opina que dicha fórmula responde a "necesidades ciertas, reales, que pueden presentarse en el proceso" (390) . Considero que una interpretación correcta emana del criterio adoptado cuando se resolvió que "la fórmula "y/o" empleada en la demanda, no comporta tantas acciones directas como personas aparecen enumeradas sino y simplemente, que la acción única que emerge de los hechos se ejercita contra aquella de las mencionadas que sea responsable del hecho" (391) , concepto que fue adoptado por la Cámara de Trabajo de la Capital al decir que "cuando en los expedientes que se tramitan por ante la justicia laboral la demanda se dirige contra un determinado taller, negocio, etc., y el trabajador ignora con exactitud quién resulta propietario, puede válidamente accionar contra la empresa y/o la persona que indique" (392) . La experiencia ha demostrado que en estos casos, con la contestación de la demanda, queda perfectamente individualizado el demandado y, por tanto, subsanado el inconveniente que podría surgir de lo que se ha llamado fórmula viciosa o contradictoria (393) . Conforme a lo establecido por el art. 338 del C.P.C., la citación del demandado se hará en su domicilio real, esto es, en el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89 , C.C.), y para el caso de personas jurídicas, corresponde denunciar y notificar la demanda en el domicilio definido por el art. 90 , inc. 3, del Código citado.

167

Las compañías que tengan varios establecimientos o sucursales, podrán ser demandadas en el asiento de la sucursal, en tanto y en cuanto la relación se haya originado en ella (art. 90 , inc. 4, C.C.). En ese sentido, se ha resuelto que "resulta válida la comunicación dirigida al domicilio donde el trabajador presta servicios para el principal -aunque la sede central de la empresa se localice en uno distinto- porque surte plenos efectos al haber llegado a la esfera jurídica del destinatario, máxime si fue recibida por quien aparecía con facultades para su recepción, sin que sea dable exigir al trabajador que tenga que indagar acerca de los límites de las facultades o del grado de representación conferidas formalmente por el principal a dicha persona" (394) . "La noción de domicilio es una imposición de una buena organización social, porque ésta necesita "ubicar" a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder exigir de ellas el comportamiento adecuado" (395) , es, al decir de Salvat, "el lugar donde la ley supone que se le encontrará siempre para todos los efectos legales" (396) . La ley y la doctrina establecen que "si una persona se ausenta de su domicilio sin dejar a nadie que lo represente, su negligencia no puede perjudicar a terceros, sino exclusivamente a él" (397) . Estas consecuencias obligan a extremar el cuidado en la denuncia del domicilio del demandado, dado que una defectuosa citación anulará los trámites originados en ella, y, en cambio, la correcta individualización del domicilio del accionado permitirá al actor continuar con el procedimiento con o sin intervención de aquél (arg. art. 28 , ley 11653). "La especial trascendencia del traslado de la demanda, acto mediante el cual tiene lugar la citación del demandado, motiva que la ley disponga que sea practicada en principio, en el domicilio real, porque en resguardo del derecho de defensa, de raíz constitucional, mediante dichas formalidades se persigue que la cédula sea recibida personalmente por el accionado" (398) . También se ha resuelto sobre este tema que "el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento de su residencia o de sus negocios (art. 89 , C.C.), y si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio (art. 94 del mismo Código)" (399) . "Aunque el empleador tenga una residencia en Buenos Aires y en ese lugar reciba o dirija parte de su correspondencia comercial, no altera su verdadero domicilio: el lugar donde se encuentra el principal asiento de sus negocios y donde se encuentra matriculado" (400) . "El domicilio especial atribuido a las compañías en el art. 90 , inc. 4, del Código Civil, ha sido establecido en favor de terceros, por lo que nada obsta para que éstos renuncien y demanden en el lugar del establecimiento principal" (401) . "La notificación de la demanda debe practicarse en el domicilio asignado al demandado. La circunstancia de que éste no se encontraba en el lugar no quita valor a la notificación, y que la misma no asume, por imperio de la ley, el carácter de personal, es decir, notificación

168

directa, bastando a los efectos legales que se haga saber el requerimiento judicial en el domicilio real" (402) . Es obligación del actor realizar todas las diligencias posibles tendientes a determinar el domicilio del demandado, por lo que no es procedente la notificación por edictos prevista en el art. 145 del C.P.C., si dichas diligencias no se han realizado (403) .

Objeto de la demanda Con este requisito se desea conocer en forma concreta cuál es la pretensión del actor y en qué consiste ella, ya que luego es necesaria la conformidad entre la sentencia y la demanda interpuesta, porque fija los límites de los poderes del juez, dado que se conculca el principio de defensa en juicio cuando la decisión recae sobre un tema que no ha sido propuesto a decisión (404) . No es admisible la enunciación vaga de una demanda, y ello en virtud de que, a pesar de las particularidades del proceso laboral, no se debe dejar a un lado el principio de la sustanciación. La determinación del motivo de la demanda permite conocer si el tribunal es competente o no para entender en ella (art. 2 , ley 11653). Cabe destacar que el art. 330 del C.P.C. establece que la demanda deberá indicar la petición en términos claros y positivos (405) , requisito que estaría cumplimentado con la designación precisa de cada uno de los conceptos que motivan la demanda y que se exige en el inc. 3 del mencionado artículo.

Los hechos La norma legal, igual a la del art. 330 , inc. 4, del C.P.C., obliga al actor a efectuar un relato de los hechos que motivan su reclamación, y ello es así dado que "las partes exponen los hechos -venite ad factum- y el juez aplica el derecho que corresponde -iuria novit curia-" (406) . El demandado deberá reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda, de donde deviene la importancia de un detalle claro y concreto de ellos. "La obligación del demandado de probar un hecho extintivo, sólo existe cuando el reclamante ha demostrado hechos idóneos pare fundar su demanda" (407) .

169

Además, la prueba únicamente podrá ser producida sobre los que hayan sido articulados por las partes en sus escritos constitutivos del proceso (art. 362 , C.P.C.). Por último, la sentencia sólo podrá dictársela en consideración a los hechos planteados por las partes (art. 163 , C.P.C.). La disposición del inc. 6 del artículo anteriormente citado, no significa que el juez puede fallar sobre hechos no articulados en la instancia procesal oportuna, sino que "si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes (como son el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo), el juez puede hacer mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda" (408) . "La obligación procesal de explicar con claridad los hechos en que se funda la acción debe cumplirse en la propia demanda, y no cabe demorar ese cumplimiento hasta el momento de expresar agravios" (409) . "Si en la demanda no se invocó el hecho de haber sido contratado sin la libreta de aportes patronales, no puede introducirse la cuestión en la expresión de agravios, ya que ello importaría afectar el principio de congruencia que debe presidir las decisiones judiciales" (410) . La correcta individualización de los hechos en la demanda, tiene efectos en relación a la rebeldía del demandado, ya que si ocurre esa circunstancia la consecuencia es el reconocimiento de los expuestos en la demanda; ello, con los alcances que luego analizaremos al tratar el tema más adelante.

El derecho El principio iura novit curia ha convertido a este requisito en prácticamente inútil. La mención errónea del derecho no invalida de por sí a la acción, en tanto y en cuanto la pretensión sea clara y concretos y detallados los hechos relatados en la demanda. La antigua ley 5178 no establecía este requisito en su articulado (ver art. 31 ), el que tampoco figuraba en el procedimiento del decreto 32347/44 ; en cambio, sí está establecido en el inc. 5 del art. 65 de la ley 18345, y consagrado en la anterior ley 7718 . El juez está obligado a fundar la sentencia en el texto expreso de la ley (ver art. 163 , C.P.C.). En resumen, si de los hechos expuestos en la demanda y si de ella surge clara la pretensión del actor, la falta de fundamentación legal y el error en el derecho invocado para promoverla no la descalifica, dado que "la facultad -deber de los jueces- de determinar la norma jurídica que rige la litis aunque las partes no la invoquen o lo hagan en forma errónea, tiene como límite el de no alterar la relación procesal, es decir, que no se pueden modificar los supuestos

170

iniciales de la demanda a riesgo de incurrir en quebranto de la bilateralidad y consecuente avasallamiento del art. 18 de la Constitución nacional" (411) .

La liquidación En el texto de la ley 7718 la determinación del monto reclamado en la demanda no era requerida. En cambio, con la sanción de la ley 11653 , expresamente se establece la obligación de practicar la liquidación de los rubros demandados. En nuestra opinión, la reforma es correcta, ya que una precisa designación de la cosa demandada debe necesariamente contar con la determinación del monto del reclamo, salvo que, como en el proceso civil, por las circunstancias particulares del caso, sea imposible su determinación. La Corte ha dicho, durante la vigencia de la ley 7718 , que "si bien el beneficio consagrado por el párr. 2º del art. 39 del decreto-ley 7718/71 coadyuva a la protección de determinadas consecuencias del contrato de trabajo, incumbe al actor formular en la demanda un específico y detallado cálculo de los importes reclamados, con expresa indicación del origen y procedimiento seguido para su determinación, requisito no cumplido cuando dichos montos son sólo objeto de un reclamo global" (412) . Con respecto a este tema, en el proceso laboral se debe recordar que el tribunal tiene amplias facultades para poder dictar sentencia prescindiendo aun de los montos reclamados por las partes (art. 44 , ley 11653) (413) . Pero a pesar de ello, no tiene facultades para condenar por un rubro no solicitado, como, por ejemplo, el pago de intereses, y sobre este tema se ha resuelto que "si el rubro intereses no fue objeto de petición en la demanda, no puede condenarse a la accionada a cumplir una obligación que no fue motivo del juicio; de lo contrario se afectaría el principio de congruencia, en su vinculación con el derecho de defensa en juicio" (414) .

La prueba El actor debe mencionar todos los medios de prueba con que intentará demostrar sus afirmaciones, ya que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer (art. 375 , C.P.C.). Como ya hemos manifestado antes, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 362 , C.P.C.).

171

"La clase de una adecuada carga probatoria radica en que deben probarse, respectivamente, los hechos y circunstancias en vista de los cuales se pretenden deducir consecuencias jurídicas a favor" (415) . "El litigante que pretende que el juez aplique una norma jurídica debe afirmar en su demanda y probar en el proceso los hechos que constituyen los presupuestos de los preceptos. A cada parte incumbe, pues, la carga de la prueba de las características de la norma que le es favorable" (416) . Se ha definido como elementos de prueba "todos aquellos que, acercados al proceso, están llamados a formar convicción en el juzgador respecto de los hechos, o el derecho en su caso, denunciado o invocado por las partes" (417) . Al analizar el capítulo IV de la ley del fuero, volveremos sobre el tema de cuáles son las pruebas y las características de cada una de ellas en el proceso laboral. Es obligación del actor acompañar con la demanda los documentos que están en su poder, y si no los tuviere, deberá individualizar su contenido y el lugar o persona en cuyo poder se hallen. Si así no lo hiciere, pierde el derecho de acompañar la documentación que avale su pretensión al juicio. La falta de presentación de la documentación no autoriza a no tener por presentada la demanda (418) . Es de aplicación al proceso laboral lo dispuesto por el art. 332 del C.P.C.; por tanto, también están facultados los letrados intervinientes para solicitar el envío de la documentación oportunamente denunciada.

El petitorio La ley 11653 agrega a los requisitos de la demanda que el actor formule su petición en términos claros y positivos, esto es, que resuma los conceptos a que hace referencia el inc. c del artículo que comentamos y que indique al tribunal todos aquellos temas que solicita sean resueltos o previstos por él. En la ley 7718 no existía esta disposición, que en realidad no cambia en nada al proceso laboral.

Trasformación y ampliación de la demanda Antes de que la demanda sea notificada puede el actor, según el art. 331 del C. Procesal, modificar su demanda.

172

Puede también ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, considerándose comunes los trámites que ya se hayan cumplido en la causa. De la ampliación se deberá dar traslado a la otra parte, por el plazo de cinco días, conforme a la norma general del art. 150 del C.P.C. Ahora bien; en el supuesto de que la ampliación de la demanda se haya originado en hechos nuevos, es decir, acontecimientos sucedidos luego de promovida la acción, la ampliación será pertinente, pero conforme a lo establecido en el art. 383 del mismo Código. Hay discrepancia en la doctrina sobre el tema de la modificación de la demanda, ya que algunos autores opinan que la modificación de la acción intentada antes de que se haya corrido traslado de ella no es en sí modificación, la que sí se produciría luego que se ha corrido traslado, porque antes de ese acto procesal el actor es dueño exclusivo de la acción intentada (419) .

Defectos u omisiones En el procedimiento civil, el art. 366 dispone que los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, indicando el defecto que contengan. En el procedimiento laboral, el art. 27 que ahora comentamos, dispone que si la demanda contuviere algún defecto u omisión, el tribunal ordenará que sean salvados dentro de tercer día, bajo apercibimiento de que si así no se hiciere se dispondrá el archivo de la causa. La resolución del tribunal que ordena se subsanen los defectos de la demanda se notifica por nota, ya que no se halla incluida en los supuestos indicados en el art. 16 de la ley que comentamos. No corresponde el rechazo de oficio de la demanda, y sólo corresponde, en el supuesto de que no se salven los defectos u omisiones, que se ordene el archivo del expediente, el cual permanecerá en ese estado hasta que el actor lo requiera para dar cumplimiento a lo ordenado o se solicite la caducidad de instancia. Contra la providencia del tribunal que ordena el archivo del expediente se puede interponer el recurso de revocatoria. Como en el proceso laboral no existe la excepción de defecto legal, la única oportunidad para enmendar los defectos de la demanda o suplir sus omisiones está dada por la prevista en el artículo que comentamos.

173

Aclaraciones El tribunal está facultado para solicitar al actor todas las aclaraciones que estime pertinentes cuando considere que de la presentación efectuada no surge con claridad su competencia. Esto tiene importancia, visto lo establecido por el art. 6 de la ley procesal, ya que si el demandado no opone la excepción de incompetencia, ella queda fijada en forma definitiva, tanto para el tribunal como para las partes. Expresa que si el órgano judicial no está perfectamente convencido de su competencia para entender en la acción intentada, debe solicitar las aclaraciones que estime necesarias.

Causahabientes Si son varios los causahabientes que promuevan la acción, se deberá acompañar certificados y partidas necesarias para acreditar los hechos y el parentesco invocado. En caso de pretensiones encontradas sobre un mismo beneficio o indemnización, es obligación del tribunal el solicitar se acompañe la correspondiente declaratoria de herederos. No se ha dispuesto en la ley procesal laboral provincial un procedimiento especial para este tipo de juicios, por lo que en consecuencia deben ser tramitados en la forma establecida para los juicios laborales ordinarios. La ley 5178 disponía que si la demanda era entablada en nietos, ascendientes o hermanos comprendidos en la disposición del art. 8 de la ley 9688, era necesario presentar una manifestación suscrita por dos vecinos y un certificado municipal o policial que acreditare que los reclamantes vivían bajo el amparo o con el trabajo de la víctima. La actual ley procesal no contempla ese caso, por lo cual la situación de tales actores deberá ser probada durante el trámite de la causa, siendo necesario ofrecer la correspondiente prueba al interponer la demanda.

(370) E. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 57. (371) SCBA, 23/12/69, "Pavón c. Veyrat", LL, 139-813. (372) SCBA, 8/3/77, "Beiner c. Beiner", A y S, 1977-I-266. (373) CS, 20/3/79, "González, S., c. C. A. P.", ED, 24/10/79, p. 4.

174

(374) SCBA, 23/7/85, ac. 34.355, "Boglini, Cecilia, c. Neiva, Joaquín, s. despido" , A y S, 1985-II224. (375) Conf.: SCBA, 5/12/78, "Sieburger de Nunziata, J., c. San Juan El Precursor S.A.", LL, 26-365. (376) Conf.: H. Alsina, Tratado de derecho procesal, t. III, p. 29. (377) CC y C. Mar del Plata, Sala I, 11/7/78, "San Martín c. Bardiñas", JA, 1979-I-899. (378) CNTrab., en pleno, 9/12/74, "Condosi c. Valentín", LL, 1975-A-281. (379) SCBA, 3/5/66, "Freidemberg, L., c. Gines Parra", A y S, 1966-I-699. (380) SCBA, 15/8/89, L 42.474, "Moroz, Bogdan, c. Cristalux S.A., s. ley 9688 " , DJBA, 137-121. (381) Conf.: SCBA, 12/3/63, "Laguzzi, H., c. Expreso Paraná S.R.L.", A y S, 1963-I-134. (382) SCBA, 11/9/79, "Pérez de Santana c. Gerlie, A.", DJJ, 17/10/79. (383) SCBA, 7/4/92, ac. 45.576, "Rocco de De Pera c. Labandeira, Orlando, s. daños" (JUBA). (384) Conf.: CNCiv., Sala B, 29/9/79, "Galarza, J., c. Kelseman, J.", ED, 80-317. (385) SCBA, 2/4/85, L 33.717, "Villan, Jacinto, c. Jockey Club, s. despido", A y S, 1985-I-399. (386) Conf.: C. C. y C. Lomas de Zamora, 6/6/75, "Rivas, V., c. Papale de Torreiro", JA, 29-1975365. (387) CC2, S. 1, 26/11/92, ac. 58.162 (JUBA). (388) CNTrab., Sala III, 12/12/73, "Pereyra c. Ríos Seoane", DT, 1974-592. (389) Néstor Amílcar Cipriano, La fórmula expresiva "y/o" usada en el escrito de demanda, en LL, 150-919. (390) Cipriano, ob. cit., p. 920. (391) CNFed., Sala Civil y Com., 29/7/60, "La Holando Sudamericana c. Capitán y/u otros", LL, 101-1003. (392) CNTrab., Sala II, 10/2/55, "Gallus, D., c. Taller Teleki", LL, 80-562. (393) CNCom., Sala C, 30/6/59, LL, 22/11/59. (394) SCBA, 20/4/93, L. 50.159, "Zampati, Enrique, c. Yarda S.A., s. estabilidad" (JUBA). (395) J. J. Llambías, Código Civil anotado, t. I, p. 194. (396) R. Salvat, Tratado de derecho civil, Parte general, I, p. 507. (397) Salvat, ob. cit., t. I, p. 507. (398) CNCiv., Sala B, 23/12/77, "D´Žmico, R., c. Rodríguez Arias, J., s. Suc.", ED, 80-211. (399) CNTrab., Sala IV, 10/3/65, "Apesi c. Angelezi", LT, XXIII-895. (400) CNTrab., Sala II, 4/7/62, "Larriv-Let c. Boneto", DT, 1962-497. (401) CNTrab., Sala IV, 5/12/60, "Bauger c. Cía. Swift", LT, XXII-895. (402) CNTrab., Sala II, 20/8/59, "Canuso, H., c. Productos Rey", LL, 97-173. (403) Conf.: SCBA, 11/12/84, ac. 33.131, "Sirimarco, María, c. Venditti, Ángel, s. acción" (JUBA).

175

(404) Conf.: SCBA, 14/6/94, ac. 50.849, "Frontini, María, c. Trasporte Don Bosco S.R.L., s. daños" (JUBA). (405) Conf.: SCBA, 21/5/85, L. 34.561, "Romano, C., c. Sucesores de Bernardo Cantor, s. enfermedad" , A y S, 1985-I-825. (406) SCBA, 11/3/75, "Rossitto, J. C., c. Berlette S.A.", DJJ, 3/6/75. (407) SCBA, 3/7/84, ac. 33.497, "Hilamn, Jorge, c. Ravaioli, Carlos, s. cobro" , JA, 1985-II-521. (408) L. E. Palacio, Manual de derecho procesal civil, t. II , p. 13. (409) SCBA, 9/3/65, "Arana, A., c. Deaghi, J.", A y S, 1965-I-206. (410) CNTrab., Sala I, 27/2/74, "Verón c. Simaco S.A.", DT, 1974-495. (411) SCBA, 11/8/92, "Pereira, Epifanio, c. Provincia de Buenos Aires, s. daños" , ac. 45.464 (JUBA). (412) SCBA, 18/12/90, L. 44.600, "Sosa, Clemente, c. Alesia, S.A." , T y SS, 1991-505. (413) SCBA, 24/8/76, "Coria, E., c. Ravazzano, C.", LL, 1977-B-149. (414) SCBA, 8/6/93, ac. 47.465, "Schmidt, Francisco, c. Saisi, Amanda, s. resolución" , DJBA, 14511. (415) SCBA, 5/11/74, "Munilla, A., c. Antonino S.C.A.", LL, 1975-A-441. (416) SCBA, 24/9/63, "Arca, R., c. Godoy, A.", A y S, 1963-II-1283. (417) CNCiv., Sala A, 11/8/77, "P. de R. c. R. H.", LL, 1977-D-312. (418) Conf.: SCBA, 29/5/62, "Palta, J. C., c. Tovelin, M.", DJJ, 68-101. (419) Sobre el tema: Carlos A. Ayarragaray, Lecciones de derecho procesal, p. 94.

Art. 28.- Traslado de la demanda Art. 28.- Presentada la demanda y previo cumplimiento, si correspondiere, de lo dispuesto en el art. 27 , el presidente del tribunal correrá traslado al demandado, a quien citará y emplazará para que comparezca y la conteste dentro del plazo de diez días, el que será ampliado en razón de la distancia en un día por cada doscientos kilómetros o fracción no menor de cien, bajo apercibimiento de tener aquélla por contestada si no lo hiciere y declararlo rebelde en su caso. Conc.: Ley 18345, arts. 68 y 71 ; C.P.C., arts. 337 a 343 . Antec.: Ley 5178, art. 33 ; ley 7718, art. 28 .

176

Es el presidente del tribunal quien ordena correr traslado de la demanda interpuesta, destacándose que con dicho acto se está admitiendo en principio la competencia del órgano judicial actuante, lo que puede ocasionar los inconvenientes a que nos hemos referido al tratar el art. 6 de la ley que comentamos. La disposición legal citada emplea los términos "citación" y "emplazamiento", que estaban en el Código Procesal derogado y que motivaron, por ser sinónimos, que se eliminara el vocablo "emplazamiento" en la actual redacción del art. 337 del ordenamiento procesal vigente. El plazo para contestar la demanda es de 10 días, que podrá ser ampliado según la distancia del domicilio del demandado del lugar de asiento del juzgado, en un día cada 200 Km. o fracción no menor de 100. "El traslado es la resolución judicial que ordena se comunique al sujeto procesal una petición del contrato o de quien tenga interés legítimo" (420) . Se debe distinguir el traslado de la notificación. El primero es el acto judicial por el cual se ordena poner en conocimiento de la demandada la acción instaurada. En cambio, el segundo consiste en la comunicación que se realiza pare efectivizarlo. Es necesario hacer la aclaración porque no se debe olvidar que a pesar de que se haya ordenado el traslado de la demanda, en tanto y en cuanto él mismo no se efectivice mediante la notificación, el actor está facultado para ampliarla o trasformarla, y aun desistirla, conforme lo legislan los arts. 304 y 331 del C.P.C., actos que se pueden realizar sin intervención del accionado. Como todos los plazos de la ley procesal laboral (ver art. 17 , ley 11653), el que se otorga para contestar la demanda es perentorio e improrrogable, caracteres, éstos, a los cuales hemos hecho referencia al comentar el artículo citado. En el caso de codemandados, el plazo para contestar la demanda es individual para cada uno de ellos, si éstos se domicilian dentro del mismo departamento judicial. En cuanto a partir de qué momento comienza a correr el emplazamiento, se debe recordar la norma del art. 156 del C.P.C., en virtud de la cual los plazos comenzarán a correr a partir de la notificación de la resolución que lo ordena, y los comunes, desde el momento en que se efectiviza la última notificación, no contándose para el cómputo de ellos el día en que se realizó la comunicación ni los días inhábiles. Además, y conforme a lo establecido por el art. 124 del Código citado, el escrito que no fuere presentado dentro del horario judicial del día en que vence el plazo, podrá ser presentado válidamente el día hábil inmediato posterior y dentro de las dos primeras horas del horario judicial, debiendo indicarse en el cargo respectivo cuándo venció originariamente el plazo para la contestación del traslado.

177

Notificación de la demanda Dispone el art. 16 de la ley procesal del fuero, que se notificará personalmente o por cédula el traslado de la demanda al demandado, notificación que deberá realizarse con las copias que ordena el art. 120 del C.P.C., norma, ésta, que establece la obligación de su presentación para todos aquellos escritos de que se deba dar vista o traslado, salvo cuando se haya solicitado la franquicia del art. 121 del citado código y ella sea concedida por el tribunal, y en los casos en que se acompañen expedientes administrativos, situación contemplada por el art. 122 . Cuando se adjunten documentos en idioma extranjero, el art. 123 ordena que se acompañe traducción de ellos, y en caso de omisión ésta deberá ser subsanada en el plazo que fije el tribunal, no correspondiendo la devolución de los originales si no se acompaña traducción, por no estar prevista esta sanción en el Código Procesal. Sí corresponderá la devolución de la documentación cuando el intimado para acompañar la traducción no lo efectúe en el plazo, siempre que haya sido emplazado en esa forma. En el supuesto en que el oficial notificador no encontrare a la persona requerida, se le deberá dejar aviso para que espere al día siguiente en la hora que se le indicará, y si tampoco en esa oportunidad lo hallare el encargado de la diligencia, procederá a entregar la cédula de notificación a otra persona de la casa, departamento, oficina o al encargado del edificio, haciendo constar el día y la hora en que se realiza el acto, con la firma del actuante y de la persona que recibe, salvo que ésta se negare a firmar o no pudiere hacerlo, en cuyo caso también se deberá dejar constancia. Si no puede entregar la notificación a persona alguna, procederá a fijarla en la puerta de acceso correspondiente al domicilio donde debe realizar la diligencia, establecen los arts. 140 y 141 del C.P.C. Dispone el art. 140 del Código citado que cuando el oficial notificador encuentra al requerido, deberá dejarle copia de la cédula, debiendo firmar éste el original o dejarse constancia de que se negó a firmarla pese al requerimiento que se le formula. La cédula de notificación de la demanda debe contener los requisitos establecidos por el art. 136 del C.P.C., y ser firmada por el letrado patrocinante o apoderado de la parte que tenga interés en la realización del acto, según lo dispuesto por el art. 136 del Código indicado. Son posibles, si correspondieran, las otras formas de notificación establecidas por la ley (edictos, radiodifusión, etc.). El art. 149 del C.P.C., en correlación con la norma del art. 343 , legisla sobre la nulidad de la notificación cuando ella se realice en contravención a lo dispuesto en los artículos

178

anteriormente citados, nulidad sobre la cual hemos hecho referencia al comentar el art. 16 de la ley procesal del fuero. En caso de que el domicilio del demandado indicado por el actor fuere falso, probado ese hecho, será nulo todo lo actuado, con costas al demandante que haya originado esa circunstancia, salvo que haya sido inducido por actuaciones del propio accionado a tener como domicilio de éste el denunciado en la demanda.

Demandado domiciliado fuera de la jurisdicción provincial Ante esta situación, el art. 339 del Código Procesal dispone que la notificación de la demanda se realizará por cédula a librarse en la forma y condiciones establecidas en la ley nacional 22172 , a la cual la provincia de Buenos Aires se ha adherido, mediante la ley 9618 . En el supuesto de que el demandado se domiciliare fuera de la República, el tribunal fijará el plazo dentro del cual deberá comparecer, debiendo establecérselo teniendo en cuenta la distancia y la mayor o menor facilidad en las comunicaciones con ese lugar.

Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados El tema es contemplado por el art. 341 del C.P.C. En ese caso, la notificación se hará por medio de edictos, los cuales serán publicados por dos días en la forma establecida por los arts. 145 a 147 del C.P.C., al que nos remitimos, por no estar prevista esta forma de notificación en el actual art. 16 de la ley 11653. Cuando vencido el plazo el demandado no comparezca a tomar intervención en los autos, se designará al defensor oficial para que lo represente en el juicio, siendo obligación de él hacer llegar a conocimiento del requerido la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la eventual sentencia que se dicte. Es necesario que se realicen y se acrediten diligencias tendientes a indagar el domicilio del demandado o los datos necesarios de él, ya que no es posible admitir la simple manifestación del actor de su desconocimiento, para realizar este tipo particular de notificaciones. No es procedente la declaración de rebeldía del emplazado para el supuesto de que no comparezca ante el requerimiento formulado, ya que lo que corresponde es la designación del defensor oficial para que tome intervención en su nombre y representación.

179

Demandados con domicilio en diferentes jurisdicciones Establece el art. 342 del Código Procesal que cuando los demandados fueren varios, y por lo menos uno de ellos se domicilie fuera de la jurisdicción del tribunal que lo cita, el plazo por el cual se los emplaza se considerará vencido cuando venza el correspondiente al demandado domiciliado a mayor distancia o para el que fue notificado en último término.

Demandas por responsabilidad solidaria Si no se demanda a los deudores principales, la acción entablada por el deudor accesorio o solidario, no puede prosperar (421) .

Rebeldía El art. 33 de la ley 5178 indicaba que correspondía correr traslado de la demanda "bajo apercibimiento de tenerla por contestada, si no lo hiciere". A su vez, la norma que comentamos agregó a esa redacción "y declararlo rebelde", manteniendo similar redacción que la establecida en la ley 7718 . Es en virtud de ello que son aplicables las disposiciones de los arts. 59 y siguientes del Código Procesal, y en caso de que ello ocurra, a pedido de parte el demandado será declarado en rebeldía (art. 59 , C.P.C.). Dicha resolución será notificada por cédula o por edictos, según corresponda, y las sucesivas providencias quedarán notificadas por ministerio de ley, es decir, los días martes y viernes, o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere, conforme lo indica el art. 16 de la ley procesal del fuero.

Efectos La rebeldía causa distintos efectos, entre ellos el de no alterar la marcha regular del proceso. Además, en virtud de ella, la sentencia será pronunciada "según el mérito de la causa" (art. 60 , C.P.C.), mérito que es necesario tener en cuenta para todas las sentencias, se hallen o no en rebeldía, por lo cual la condición destacada carece de significación.

180

La sentencia, en el supuesto analizado, debe dictársela también conforme a lo establecido por el art. 354 , inc. 1, del C.P.C., disposición ésta que indica que el silencio podrá ser estimado como reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, en tanto y en cuanto sean pertinentes y lícitos; y en relación a los documentos acompañados o enviados por el actor al demandado, se los tendrá por reconocidos en cuanto a su autenticidad o recepción, según correspondiere. Estos hechos expuestos por el actor, sólo podrán ser desvirtuados por una prueba en contrario que surja de las que se puedan realizar en el expediente, y teniendo en cuenta que en el supuesto que comentamos sólo podrá producir prueba quien obtuvo en su favor la declaración de rebeldía; ello ocurrirá en los casos en que quien reclame pruebe contra sí mismo. La Suprema Corte provincial ha resuelto que "la situación de rebeldía y la falta de contestación a la demanda no obligan, por sí solas, a declarar procedentes las pretensiones" (422) , ya que "las reglas de los arts. 354 , inc. 1, y 60 del C.P.C., no imponen a la judicatura el deber de ceder automáticamente o mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la "facultad" de tener por ciertos los hechos, pero esa atribución no es discrecional, ya que tiene por límite la eventual arbitrariedad" (423) , por lo que de las disposiciones legales citadas surge con claridad que la falta de contestación a la demanda supone el reconocimiento de los hechos lícitos y pertinentes invocados por el reclamante, salvo que se pruebe, como hemos dicho, lo contrario en la causa. Si con la rebeldía se considera que existe un reconocimiento de los hechos invocados por el actor, no sería necesario realizar prueba y nos hallaríamos en una situación similar a la del allanamiento a la demanda por el demandado, en tanto y en cuanto ella esté motivada en situaciones normales de un contrato laboral, y no en hechos o situaciones extraordinarias de ese contrato (francos, horas extras, etc.), en cuyo caso, a pesar de la rebeldía del accionado, sería necesario realizar la prueba correspondiente pare acreditar esas circunstancias. No se debe olvidar, por otra parte, que el art. 375 del C.P.C. obliga a probar a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, y en el caso que analizamos no hay hechos controvertidos y, por tanto, no habría necesidad de probar los invocados. Además, el principio generalmente aceptado de que quien calla otorga, está consagrado en el art. 919 del Código Civil, que establece que el silencio será considerado como una manifestación de voluntad cuando existe una obligación legal de explicarse, y en ese sentido se ha resuelto que "el silencio de una persona con respecto a la conducta de otra, no puede ser tomado como manifestación de voluntad; pero adquiere tal carácter en circunstancias especiales previstas por el art. 919 del C. Civil; por ejemplo: cuando la persona que guarda silencio tuvo una obligación de explicarse, por la ley, como lo es la obligación de contestar la demanda, sin limitarse a confirmar o negar, sino suministrando al juez los antecedentes de sus conocimientos y los elementos en su poder" (424) .

181

Por otra parte, si no se admitiera el criterio expuesto, se debería concluir sobre la necesidad de obligar a quien obtiene la declaración de rebeldía a probar los hechos lícitos y pertinentes que relata en su demanda, con lo que se lo colocaría en situación similar a si en la causa existiera controversia. Por último, si se opinara que "la ley procesal 7718 (art. 28 ), a semejanza de su anterior 5178 (art. 33 ), establece que el traslado de la demanda se hará bajo apercibimiento de tenerla por contestada, pero no dispone en modo alguno que la rebeldía apareje el reconocimiento como ciertos- de todos los hechos que se hubieren invocado en el escrito de demanda" (425) , se estaría olvidando lo que surge de los arts. 60 y 354 , inc. 1, del C.P.C., y carecería de sentido el agregado introducido por la ley 7718 al antiguo texto de la ley 5178 . Sobre el tema es interesante consultar la opinión de Eisner (426) . En la actualidad el criterio judicial que prevalece en el superior tribunal provincial es el de considerar que "la situación de rebeldía y la falta de contestación a la demanda no obligan, por sí solas, a declarar procedentes las pretensiones; pueden tener por resultado la verificación de los hechos según las particularidades de la causa, máxime cuando existan elementos de juicio corroborantes. La falta de contestación a la demanda sumada a la confesión ficta pueden constituir elementos de juicio suficientes para tener por probados los hechos, sin que sean necesarios otros elementos" (427) .

Notificación de la rebeldía La parte que ha obtenido la declaración de rebeldía de su contraria, tiene la obligación de notificar tal resolución mediante cédula. Cuando la demanda ha sido notificada en el domicilio denunciado por el actor, la declaración de rebeldía debe ser notificada en ese mismo domicilio. Todas las sucesivas resoluciones adoptadas en el trascurso del proceso, se las tendrá por notificadas por ministerio de la ley, como hemos visto anteriormente, conforme a lo dispuesto por el art. 59 del C.P.C. "El proveído del presidente del Tribunal del Trabajo que tiene por no contestada la demanda y declara a la accionada en rebeldía, no reviste el carácter de definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, pues, aun con abstracción de que no constituye la decisión final del tribunal, no pone fin al pleito ni impide su continuación" (428) .

182

Notificación de la sentencia El art. 62 del Código citado establece que la sentencia se hará saber al rebelde mediante cédula en la forma establecida para notificarle la declaración de rebeldía, ya que "si bien es cierto que declarada la rebeldía de los citados corresponde tener por constituido el domicilio legal de los mismos en los estrados del Juzgado (art. 59 , C.P.C.), ello no significa que la sentencia se deba tener por notificada por ministerio de la ley porque el art. 62 del Código de forma expresamente dispone que la sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescrita para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, esto es, por cédula" (429) .

Medidas precautorias Desde el momento en que una de las partes se halla en situación de rebeldía, a pedido de la que obtuvo tal declaración en su favor, se podrá solicitar medidas precautorias en la forma y con el alcance que hemos visto al tratar el art. 18 de la ley que comentamos, indica el art. 63 del C.P.C., medidas que continuarán vigentes hasta la terminación del juicio, salvo que el rebelde comparezca en los autos y justifique haber incurrido en tal situación por causas que no haya estado a su alcance vencer (art. 65 , Código Procesal). Son aplicables todas las normas analizadas precedentemente sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias adoptadas. Indica la última disposición legal citada que las peticiones que formulen las partes sobre el tema deberá tramitárselas por separado, a los efectos de no obstaculizar el desarrollo del proceso principal.

Comparecencia del rebelde Cuando el rebelde comparezca a los autos, en cualquier estado del juicio, se lo deberá admitir como parte, haciéndose cesar el proceso en rebeldía, no pudiendo afectar su intervención el desarrollo que haya alcanzado hasta su ingreso en él, establece el art. 64 del Código Procesal.

Inimpugnabilidad de la sentencia Dice el art. 67 del C.P.C. que "ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella". El problema para el análisis de la norma surge sobre el alcance del término "ejecutoriada" que ella emplea.

183

Si entendemos por sentencia ejecutoriada a la que se halla firme, la disposición citada no tiene sentido alguno, y evidentemente con ese criterio se debe tomar los términos empleados por la ley, lo que significa que en tanto y en cuanto no está firme la sentencia, puede ser recurrida por el rebelde, el cual, con su presentación en tal sentido, hará cesar, sin retrotraer el procedimiento, la situación en que se hallaba en el proceso.

(420) Carlo Carli, La demanda civil, p. 121. (421) Conf. CNAT, Sala III, 31/8/90; "Altasa, Juan, c. Rylander S.A.", DT, 1991-A-618. (422) SCBA, 25/7/78, "0rtiz, H., c. Asociación Civil", DJJ del 12/2/79. (423) SCBA, 12/6/90, ac. 43.058, "Miguel A. Defeo c. El Lobaton S.A., s. cobro", A y S, 1990-II435. (424) CC y C.1, Mar del Plata, Sala II, 12/8/80, "Martín, P., c. González de Martín, M.", SPLL, 1980-558. (425) SCBA, 16/8/77, "Sánchez, D., c. Concesionaria IDERU S.A.", A y S, 1977-II-852. (426) Isidoro Eisner, Acerca de los efectos de la rebeldía y cuestiones conexas, LL, 1979-C-267. (427) SCBA, 25/7/78, "Ortiz, H., c. Asociación Civil", DJJ del 12/2/79. (428) SCBA, 16/6/92, ac. 50.714, "Maidana, Julio, c. Club Atlético Peñarol, s. indemnización" (JUBA). (429) SCBA, 27/4/93, ac. 47.769, "Sudiro de Brugnerotto, Benedicta, c. Autelli de Pracilio, María, s. desalojo" (JUBA).

Art. 29.- Contestación de la demanda Art. 29.- La contestación de la demanda deberá contener, en lo aplicable, los requisitos de los arts. 26 y 34 . El demandado deberá articular todas las defensas que tuviere, incluso las excepciones y prescripción, y ofrecer además toda la prueba de que intente valerse. En esa oportunidad, también podrá deducir reconvención siempre que ésta sea conexa con la acción principal. Las pruebas respectivas se ofrecerán en forma separada para cada uno de tales supuestos. De dicho escrito se dará traslado al actor, quien, dentro del quinto día, podrá ampliar su prueba exclusivamente con respecto a los nuevos hechos introducidos por el demandado. En el plazo de cinco días deberá contestar las excepciones y prescripción opuestas y en el de diez días la reconvención que se hubiere deducido, ofreciendo las pruebas en la forma establecida en el párrafo segundo. De la

184

contestación de la reconvención se dará traslado por cinco días a los mismos fines que los previstos para la contestación de la demanda. Cumplido lo previamente dispuesto o vencidos los plazos referidos, el presidente del tribunal, en el caso de haberse opuesto excepciones, fijará audiencia para dentro de quince días a fin de que se reciba la prueba correspondiente. Al contestar las partes los traslados dispuestos en los párrafos anteriores deberán reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados que se les atribuyen, como así también la recepción de las cartas, cartasdocumento y telegramas a ellos dirigidos y cuyas copias se adjunten, bajo apercibimiento de que se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. Conc.: Ley 18345, art. 74 ; C.P.C., art. 354 . Antec.: Ley 5178, art. 34 ; ley 7718, art. 29 .

El artículo que ahora comentamos contempla distintas situaciones dentro del proceso, que analizaremos por separado.

Contestación de la demanda Dentro del plazo a que hemos hecho referencia en el artículo anterior, el demandado puede contestar la demanda, y en su presentación efectuará todas las defensas que tenga contra la pretensión del actor. En dicho responde el requerido deberá tener en cuenta los requisitos de los arts. 26 (forma de presentación de la demanda) y 34 (indicación de quien absolverá posiciones en su nombre y representación, con mención del nombre y domicilio de tal persona, domicilio que deberá estar dentro de la jurisdicción del tribunal, todo ello para el supuesto de que el actor haya solicitado tal prueba). Deberá también cumplir con las disposiciones del acuerdo 2514 en lo referente a la forma de la presentación de los escritos judiciales. Es obligación del accionado indicar en forma clara y concreta su nombre y domicilio, la exposición de los hechos que considere necesario relatar para fundar su defensa, ofrecer toda la prueba de que intente valerse en el proceso, acompañando además los documentos que obren en su poder y que tengan relación con la causa, o indicar dónde se hallan, individualizándolos y explicando su contenido, y, por último, exponer el derecho de que intenta valerse. Como ya lo veremos más adelante, las excepciones deben ser opuestas al contestar la demanda.

185

Siempre que tenga relación directa con la acción por la cual se promueve la demanda, el demandado tiene el derecho de reconvenir si así lo considera necesario, tema, éste, sobre el cual también volveremos en particular. Disponía el art. 34 de la ley 5178 que el presidente del tribunal podía ordenar que dentro del tercer día se salvara cualquier defecto u omisión que contuviera la contestación de la demanda, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada, disposición que no fue incluida en el art. 29 de la ley 7718, ni en el que motiva este comentario. Si bien es cierto que tampoco existe tal disposición en el Código Procesal, del análisis de los arts. 56 (necesidad de contar la presentación con patrocinio letrado), 57 (falta de firma de letrado en ella) y 120 (omisión de presentación de copias) se desprende que en estos casos el tribunal está facultado para intimar el cumplimiento de las disposiciones indicadas, bajo apercibimiento de tener por no presentada la contestación a la demanda, criterio que considero se debe aplicar en tanto y en cuanto las omisiones sean de carácter formal, pues debe prevalecer el criterio de posibilitar la defensa en juicio del accionado. Es obligación del demandado reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos por el actor en su presentación; admitir o desconocer la autenticidad de la documentación acompañada por el reclamante que éste le atribuya (art. 1031 , Código Civil), como también reconocer o no la recepción de las cartas o telegramas que se le hayan cursado, cuyas copias, conforme a lo establecido por el art. 120 del C.P.C., se hayan acompañado con la cédula de notificación de la demanda, todo ello bajo apercibimiento de que su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa del requerido puramente genérica, podrá ser estimada por el juez como un reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos en la demanda, en tanto y en cuanto sean pertinentes en relación a las personas, situación, ambiente y, además, que sean ilícitos (art. 354 , C.P.C.). La circunstancia de que el demandado haya negado los hechos invocados por el actor, en su demanda, no lo libera a aquél de la obligación de comparecer a absolver posiciones (430) , si fuera citado para ello. "En el marco del art. 345 , inc. 1, del C.P.C., la negativa opuesta a los hechos establecidos en el escrito de promoción de la acción debe ser explícita y clara y referida a cada uno de ellos, pues si es genérica o ambigua los jueces de grado están facultados para estimar esta actividad como un reconocimiento de las afirmaciones del actor" (431) . En cuanto a los documentos acompañados, el silencio sobre ellos, las respuestas evasivas del demandado o la negativa general, tendrán también el efecto de tenerlos por reconocidos o recibidos, según el caso, por éste. "La parte demandada no tiene el deber de desconocer los documentos que no se le atribuyen" (432) . Se ha resuelto que el Código Procesal faculta al juez para que, en caso de silencio del demandado, respuestas evasivas o negativas genéricas, pueda estimar esa actitud como

186

reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos invocados en la demanda, significando esto "que la ley le acuerda en tal caso una facultad al juzgador, quien la debe ejercer o no según las particulares circunstancias que concurren en el proceso" (433) . La negativa genérica de los hechos invocados por el actor en su demanda, efectuada por el demandado al responderla, "no reúne los requisitos exigidos por la ley procesal al respecto, ni es suficiente para tener por negados los hechos constitutivos de aquélla. El reconocimiento o la negativa categóricos de los hechos expuestos en el escrito de demanda responden a un imperativo de probidad, de buena fe y lealtad procesal, cuya observancia el accionado no puede soslayar y es la contrapartida de la carga impuesta al accionante de explicar claramente los hechos en que se funda su pretensión" (434) . "La contestación de la demanda debe guardar una relación de simetría con el escrito inicial del actor en cuanto el accionado contribuye a constituir el proceso y la relación procesal, no sólo porque contribuye a identificar el proceso, sino porque suministra el material decoroso a que hace referencia el art. 163 , inc. 6, del Cód. Procesal" (435) .

El responde de expectativa De las obligaciones expuestas precedentemente, quedan eximidos el defensor oficial y aquellos que comparezcan a los autos como sucesores a título universal de quien participó en los hechos que motivan la demanda, o suscribió los documentos, o recibió la documentación en ella referida, en cuyo caso podrán reservar dar su respuesta definitiva para luego de producida la prueba. Como bien lo analiza Peyrano (436) , en muchas ocasiones el demandado puede hallarse en situación de no conocer los hechos constitutivos en los cuales el actor basa su demanda; en ese caso, sería lógico admitir lo que se ha dado en llamar "responde de expectativa", con el cual la litis igualmente quedaría integrada y se evitaría que el demandado tenga que negar hechos que puede desconocer y que motivan la reclamación de la actora. Por otra parte, sea ante el caso de desconocimiento o ante el expuesto de la contestación de expectativa, como no nos hallamos ante un reconocimiento de los hechos expuestos por parte del accionado, la carga procesal del actor, establecida por el art. 375 del Código Procesal, continuará vigente y a él le incumbirá probar sus afirmaciones. Además de los casos contemplados por el art. 354 del C.P.C. a que hemos hecho referencia en el primer párrafo de este tema, es importante destacar la situación en que se hallan los síndicos de los concursos y quiebras cuando deben contestar las acciones en nombre y representación de quienes están en tal situación, en los cuales el responde de expectativa evitaría negativa sobre los hechos articulados en la demanda, por falta de conocimiento de ellos.

187

Efectos de la contestación de la demanda Con ese acto procesal se producen distintos efectos en relación a la situación de las partes y del proceso, entre los cuales podemos citar que con ella se pierde el derecho de oponer la prescripción de la acción, ya que según el art. 3962 del Código Civil, dicha defensa debe ser efectuada en ocasión de contestar la demanda o en la primera presentación que se efectúe. "La contestación de demanda tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de que el actor formule alegaciones omitidas en el escrito inicial" (437) . Con el responde al traslado interpuesto se fija el ámbito dentro del cual el juez deberá dictar la sentencia (art. 163 , inc. 3, del C.P.C.). "El límite de la acción está dado por el contenido de los escritos de demanda y contestación, límite que no puede ser soslayado por las partes al expresar agravios" (438) . Se extingue el derecho para oponer excepciones, según lo indicado por el art. 31 de la ley que comentamos. También se pierde la posibilidad de reconvenir al actor, ya que esta contrademanda sólo puede formulársela al contestar la acción del reclamante. No queda posibilidad de ofrecer nuevas pruebas si ella no fue ofrecida al contestar la demanda, salvo cuando ocurran hechos nuevos, tema sobre el cual volveremos más adelante. Caduca el derecho para recusar a los integrantes del órgano judicial, salvo por causales sobrevinientes. Fija definitivamente la competencia del tribunal, tanto para éste como para las partes, si no fue objetada mediante la interposición de la correspondiente excepción. Ha resuelto la Suprema Corte que "la decisión que declara extemporánea la contestación de la demanda y ordena su desglose, no tiene carácter definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, pues aun con abstracción de que constituye la decisión final del tribunal, no pone fin al pleito ni impide su continuación" (439) . Si bien es cierto que desde el punto de vista formal es cierto que tal decisión del tribunal no es definitiva ni pone fin al pleito, por sus consecuencias, sí es definitiva para la suerte del proceso, ya que la incontestación de la demanda significa, en principio, el reconocimiento de los hechos expuestos por el actor en su demanda. Para estas situaciones se debería pensar algún sistema especial de recurso, por vía de incidente, ya que la importancia que tiene tal situación en el proceso no merece ser destacada, y no tiene sentido alguno esperar a la culminación del proceso para poder revisar si se afectó o no el derecho de defensa en juicio de la parte afectada.

188

Reconvención La norma legal que comentamos establece que el demandado podrá deducir reconvención contra el actor, juntamente con la contestación a la demanda por aquél interpuesta. "La reconvención es una contrademanda que debe revestir las mismas formalidades exigibles al escrito de inicio, debiendo por ello la petición ser expresa, de acuerdo con lo exigido por los arts. 330 , inc. 6, y 486 (484 del C.P.C.P.B.A.) del Código Procesal, y aunque no se exigen términos sacramentales, ha de ser clara y requerir positivamente una concreta decisión favorable, porque no es función del juez descubrir la intención de las partes y porque lo contrario ampararía la desidia del demandado si se permitiera alegar posteriormente hechos que precisamente debieron estar involucrados a través del carril reconvencional" (440) . Para que sea admisible la reconvención, ésta debe ser conexa con la demanda original, debiendo ser competente el tribunal para entender en ella y poder sustanciarse por igual trámite que aquélla. Conforme a lo indicado por el art. 335 del Código Procesal, si el demandado no reconviene con la contestación de la demanda, no podrá hacerlo en lo sucesivo, sin perjuicio de su derecho de hacer valer su pretensión en otro juicio. No es admisible la reconvención formulada en subsidio, ya que por significar el ejercicio de una acción, no puede ser promovida en forma supletoria (441) . Tampoco es una oposición a la demanda ni una respuesta a ella; "es una acción independiente que se acumula a la primera, cuyo propósito no es la desestimación a la pretensión del actor, sino la obtención de una sentencia favorable" (442) . También se ha resuelto que "no procede la reconvención cuando se intenta mediante ella hacer valer una defensa que tiende a impedir el progreso de la acción, pues en tal caso la reconvención no tendría otro propósito que obstaculizar el progreso de la demanda" (443) . Para poder promover reconvención es necesario contar con mandato expreso para ejercer esa acción, no siendo suficiente para ello el otorgado para defender al mandatario ante la acción promovida por el actor. Normalmente la reconvención se intenta en el fuero del trabajo por acciones de desalojo del trabajador que demanda por distintos conceptos de su relación laboral, o a la inversa, demanda por desalojo del obrero con reconvención de éste por cobro de salarios o indemnizaciones, y en los casos en que el demandado contrademanda por daños ocasionados por el empleado. La modificación introducida por la ley 11653 indica claramente que la prueba que se pueda ofrecer, por las excepciones que puedan plantearse o la reconvención que se pueda

189

deducir, debe serlo por separado, y ello tiene relación con los plazos diferentes para resolver las excepciones o el fondo de la causa promovida y su reconvención.

Traslado al actor El tercer párrafo del artículo que comentamos dispone que del escrito de contestación de la demanda se deberá dar traslado al actor, para que en el término de cinco días pueda ampliar las pruebas que ofreció al interponer la demanda; pero exclusivamente respecto de los nuevos hechos introducidos por el accionado en su responde. El traslado indicado, que estaba establecido que debía ser notificado personalmente o por cédula, conforme a lo dispuesto por el art. 16 de la ley 7718, con la reforma introducida por la ley 11653 , quedará notificado por nota, ya que no está enumerado en los supuestos contemplados para ser notificados personalmente o por cédula. El cuarto párrafo del art. 29 indica que en igual plazo el reclamante deberá contestar las excepciones y la prescripción que se le haya opuesto. Para contestar la reconvención deducida por el demandado, la nueva ley procesal establece el plazo de diez días. En ambos supuestos se deberá ofrecer toda la prueba de que intente valerse el actor en el juicio.

Nuevos hechos Es importante establecer qué se entiende en el proceso laboral por nuevos hechos. Cuando el actor promueve la demanda, relata en ella los hechos que considera son de interés para la acción interpuesta y ofrece la prueba tendiente a acreditar esos hechos. El demandado al contestar el traslado puede reconocer o negar esos hechos invocados por el actor, pero también puede relatar nuevos hechos que no fueron indicados por aquél al demandar. Es únicamente sobre esos hechos que el actor no refirió en su demanda, y a los que hizo referencia el accionado en su contestación, que el reclamante puede ofrecer prueba tendiente a acreditar o desvirtuar los invocados por el demandado. En cambio, los hechos nuevos a que hace referencia el art. 363 del C.P.C., son aquellos que ocurren o llegan a conocimiento de las partes con posterioridad a la contestación de la

190

demanda o de la reconvención, según el caso, y que pueden ser articulados por las partes en la forma y condiciones indicadas en el artículo citado. La ley limita, en el artículo que comentamos, la posibilidad del actor a ofrecer prueba únicamente sobre los nuevos hechos invocados por el demandado, pero interesa saber también si se le corre traslado de la contestación de la demanda a los efectos de que se expida sobre ella. La Suprema Corte ha entendido que "el actor, a quien se le confiere traslado del escrito de responde en los términos del art. 34 (apartado segundo) de la ley 5178, no tiene la carga de reconocer o negar los hechos expuestos en la contestación, la litis queda integrada con los escritos de demanda y contestación y el traslado de referencia se da sólo al efecto de que el actor amplíe su prueba, "exclusivamente con respecto a los nuevos hechos introducidos por el demandado". Todo ello, en armonía con el sistema procedimental que organiza la ley del fuero y que impone a las partes ofrecer la prueba al tiempo de deducir o contestar la demanda" (444) . Por mi parte, considero que la ley lo que ordena es correr traslado de la contestación de la demanda, a los efectos de que el actor se expida sobre ella, pero limitando su posibilidad de ofrecer prueba a que ésta misma verse únicamente sobre los nuevos hechos invocados por el demandado. Tiene que reconocer o negar los hechos expuestos por el accionado en su responde, y en igual forma y con las mismas obligaciones que tiene el demandado con respecto a la contestación de la demanda, no siendo posibles las negativas genéricas, etc. Por otra parte, obsérvese que el Código Procesal establece un trámite similar para el caso de traslado de la reconvención, ya que en el art. 356 se establece que de ésta se dará traslado al actor, quien deberá responderlo observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. En resumen, el sistema establecido por la ley procesal del fuero no es igual al dispuesto por el Código Procesal para el juicio sumario (art. 484 ), y en el que comentamos, la ley procesal dispone que "el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido". No sólo hay posibilidad de ampliar la prueba respecto de los nuevos hechos invocados por el demandado, sino que hay, además, traslado de la contestación, con las consecuencias que dicho acto procesal supone. Prueba de ello es el último párrafo del artículo que motiva este comentario, el cual dispone que el actor, al evacuar el segundo traslado, deberá reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados por el demandado que se le atribuyan, como también la recepción de cartas y telegramas a él dirigidos y cuyas copias se acompañen, todo bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos o recibidos según el caso.

191

Por último, Centeno coincide con la tesis sostenida cuando dice que en ocasión del traslado, "el accionante estará en aptitud en ese momento de hacer todo tipo de alegaciones, pero sólo podrá ampliar su prueba con respecto a los "nuevos hechos" introducidos por el demandado en su contestación" (445) . "Debe entenderse que media un hecho nuevo toda vez que se invoque en el escrito de contestación un hecho extintivo, modificatorio o impeditivo que no se articuló en la demanda, en cuyo caso la parte actora podrá ampliar su prueba con respecto a ellos al evacuar el traslado a que se refiere el art. 29 del decr.-ley 7718/71 en su parte pertinente" (446) . "No puede alegar violación del derecho de defensa en juicio la parte que no utilizó la facultad de ampliar su prueba respecto al nuevo hecho introducido por el demandado" (447) .

Traslado de las excepciones y la reconvención En este caso, contemplado en el cuarto párrafo del art. 29 de la ley 7718, el actor dentro del plazo de cinco días deberá contestar las excepciones opuestas, ofreciendo las pruebas respectivas para acreditar sus afirmaciones, hecho lo cual, o vencido el plazo indicado, el presidente del tribunal fijará audiencia para que dentro de los quince días se reciba la prueba correspondiente a las excepciones. "Si la demanda reconvencional no fue bilateralizada, su consideración como tal en la sentencia importa violación de los arts. 18 de la Constitución nacional, 9 de la provincial, 34 , inc. 5, ap. c, 163 , inc. 6, 266 , 272 y 273 del Código Procesal Civil y Comercial" (448) . Decíamos, comentando la anterior ley 7718 , que se debe destacar que el plazo que se otorga al actor no es igual al que tiene el demandado para articular sus defensas, cuando en el proceso civil, por ejemplo, de la reconvención se corre traslado al actor por el término de 10 días (art. 485 ). Se puede argumentar que con la limitación del plazo del traslado se quiere evitar la demora en el juicio que puede perjudicar al actor, pero también se debe reconocer que velocidad no es sinónimo de seguridad, por lo que considero que el plazo que debería establecer la ley para contestar la reconvención interpuesta debería ser similar al otorgado para contestar la demanda. No hay segundo traslado para el reconviniente, traslado que se omite atento a la necesidad de evitar demoras en el proceso. Considero que sería necesario establecer dicho traslado, y ello atento a que en el proceso laboral se pueden presentar situaciones que hacen aconsejable tal criterio, sobre todo a los efectos de lograr una justa e igual posibilidad de defensa en juicio. Si la demanda es promovida por un empleador, tendiente al desalojo del trabajador, éste puede a su vez reconvenirlo por diferentes conceptos emergentes de su relación de empleo.

192

De esa contestación se corre traslado al actor, en este caso el empleador, en la forma y condiciones establecidas por el art. 29 ; pero de las defensas que articule el reconvenido no hay posibilidad de alegación, y menos aún de contraprueba por el reconviniente, con lo que se lo coloca en una evidente situación de desigualdad jurídica, desigualdad que no está contemplada en la ley a los efectos de corregirla. ¿Qué sucedería si el empleador acompaña a los autos recibos con los cuales pretende extinguir las obligaciones que motivaron la reconvención? ¿Qué posibilidad de defensa tiene el reconviniente ante las pruebas que introduzca el reconvenido en su contestación? Por otra parte, no se debe olvidar que ante la reconvención se puede oponer excepciones, y de las opuestas no existe previo traslado al excepcionado, lo que afecta evidentemente la garantía de defensa en juicio. Evidentemente, las cuestiones que pueden ser planteadas son singularmente graves y harían necesario que se examinara la conveniencia de posibilitar un segundo traslado al reconviniente a los efectos de evitar esta situación de desigualdad. Se puede argumentar que el reconviniente puede reconvenir si quiere, o si no puede promover otro juicio (arg. art. 355 , C.P.C.); pero si la figura de la contrademanda existe en el proceso laboral, lo correcto sería mejorarla con la finalidad de evitar estas situaciones y no obligar a quien puede hallarse con derecho a reconvenir a promover otro juicio, con el desgaste procesal y jurisdiccional consiguiente, cuando podría hacerlo con similares garantías en el que reconviene. Por las razones que hemos expuesto, nos parece acertada la modificación introducida por la ley 11653 , cuando dispone correr traslado al demandado de la contestación a la reconvención deducida. Luego de contestado el traslado conferido al demandado, que también se notifica por nota, al no estar prevista la notificación personal o por cédula en el art. 16 de la ley que comentamos, el tribunal, si el demandado no hubiera opuesto excepciones, continuará con el procedimiento en la forma y condiciones a que haremos referencia al comentar el art. 32 . (430) SCBA, 26/2/85, L 34.063, "Quiroga, Omar, c. Castellano, Oscar, s. despido" , A y S, 1985-I176. (431) SCBA, 17/12/85, L 35.288, "Del Santo, M., c. Sevel S.A., s. enfermedad" , A y S, 1985-III687. (432) SCBA, 2/11/93, L 52.747, "Pérez, Regino, c. Inducuer S.A., s. enfermedad" (JUBA). (433) CNCiv., Sala A, 6/3/80, "Pandra, G., c. Galat, M.", LL, 1980-C-116. (434) C. 4ª C.C.M.P. y T., Mendoza, 27/2/80, "Siracusa e Hijos S.C.A. c. Ianniazotto, R.", SPPL, 1980-249. (435) CNCiv., Sala F, 10/5/80, "Castro, J., c. Becerra, M.", ED, 89-342.

193

(436) Jorge Walter Peyrano, El responde de "expectativa", LL, 1979-B-754. (437) SCBA, 23/8/85, ac. 33.721, "Tedesco, José, c. Salmena, Lucrecia, s. escrituración" , A y S, 1985-II-485. (438) SCBA, 17/3/92, ac. 42.271, "Sanfer S.A., s. extensión" (JUBA). (439) SCBA, 5/10/93, ac. 54.370, "Varela, Omar, c. Dadamia, César, s. daños" (JUBA). (440) CNCiv., Sala F, 26/5/80, "Morel, H., c. Mercuri, A.", ED del 12/8/80, p. 5. (441) Conf.: CNCiv., Sala E, 13/6/79, "Yametti de Casa, E., c. Mansilla, A.", ED del 20/8/79, p. 4. (442) C. C. y C. San Isidro, Sala LL, 11/9/79, "Gimelli, R., c. Bertolusso de Dutto, D.", LL del 10/12/79, p. 7. (443) CNEsp. C. y C., Sala IV, 15/8/79, "García, H., c. Cufaro, N.", LL, 1980-A-456, con nota de Isidoro Eisner, De si la reconvención puede llegar a valer como medio de defensa. (444) SCBA, 24/8/71, "Lamarque de Roselli, N., c. Cooperativa de Electricidad", Sensus, VI-41. (445) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, ps. 116-117. (446) SCBA, 9/10/84, L 33.700, "Marabelli, Marcelo, c. Celulosa Argentina S.A., s. indemnizaciones" (JUBA). (447) SCBA, 20/11/91, L 47.335, "Quintanilla Lazo, L., c. Proalistar S.A., s. despido" (JUBA). (448) SCBA, 22/3/88, ac. 37.454, "Leguizamón c. Almeida" , A y S, 1988-I-370.

Art. 30.- Intervención del asegurador Art. 30.- Cuando exista un seguro en virtud de una ley que autorice sustituir la responsabilidad patronal, la intervención del asegurador en el juicio se regirá por las normas legales específicas en la materia. Conc.: Ley 24028, art. 6 ; ley 17418, art. 118 ; ley 24557, art. 3 . Antec.: Ley 5178, art. 35 ; ley 7718, art. 30 .

A diferencia de lo establecido anteriormente por la ley procesal del fuero, con motivo de la sanción de la ley 24028, de accidentes de trabajo, y lo dispuesto en su art. 6 , el trabajador no puede demandar indistintamente a su empleador o a la compañía aseguradora como anteriormente lo facultaba la ley 7718 . Según lo que establecía la ley de accidentes de trabajo indicada, el trabajador debe demandar a su empleador, y éste podrá citar a su asegurador.

194

La responsabilidad que asume la compañía aseguradora al presentarse a tomar intervención cn el pleito, no excluye la del empleador, que quedará subsistente, ni impide las acciones que aquélla pueda ejercer contra éste. El art. 94 del Código Procesal establece que el actor, en el escrito de demanda, y el demandado, dentro del plazo para oponer excepciones o para contestar la demanda, podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común, debiéndose efectuar tal citación en la forma dispuesta por los arts. 338 y siguientes del Código citado. La intervención del tercero no podrá retrogradar el juicio ni suspender su curso (art. 93 , C.P.C.), pero su citación suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta que haya vencido el plazo quc se le hubiere otorgado a tal fin (art. 95 , C.P.C.), pero su citación suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta que haya vencido el plazo que se le hubiere otorgado a tal fin (art. 95 , Código citado). En todos los casos, establece el art. 96 del mismo ordenamiento procesal, la sentencia a dictar en el juicio afectará al tercero como a los litigantes principales, siempre que se haya solicitado su intervención obligada, haya comparecido o no en el juicio, y en tal sentido se ha resuelto que "cuando la acción se dirige contra el patrono y el asegurador conjuntamente, corresponde condenar a ambos coobligados" (449) . No es posible ejecutar como consecuencia de una sentencia dictada contra el empleador, a la compañía de seguros que no había sido parte en el expediente (450) . En el proceso laboral no existe posibilidad de apelar la resolución que deniegue la intervención del tercero, y sólo podrá interponerse contra ella el recurso previsto por el art. 54 de la ley que comentamos. La norma del art. 30 de la ley 11653, tiene prevalecencia sobre la del art. 118 de la ley 17418 (ley de seguros), en cuanto esta última establece que la demanda debe ser promovida, cuando se cite en garantía al asegurador, ante el juez o tribunal del domicilio de este último, por lo cual, en el proceso laboral, la demanda puede ser interpuesta en cualquiera de los lugares indicados en el art. 4 de la ley procesal del fuero, no siendo aplicable la disposición de la ley de seguros en este tema. No se debe olvidar que la disposición de la ley 17418 está invadiendo, en cuanto legisla sobre competencia, el ámbito reservado por la Constitución nacional a las provincias, lo que permite formular el argumento anteriormente expuesto. "La citación en garantía prevista en el último párrafo del art. 118 de la ley 17418, es un supuesto típico de intervención obligada de terceros en los términos del art. 94 del Cód. Procesal" (451) , y la establecida por el artículo que comentamos tiene igual característica. El citado en garantía sólo puede oponer todas las defensas que tenga, pero limitadas a que sean anteriores al siniestro (452) , estando obligado a expresar y probar el alcance de su

195

responsabilidad contractual; y si así no lo hace, deberá responder por la condena total, sin limitación alguna (453) . Ahora bien, con la sanción de la ley sobre riesgos del trabajo, 24557, se modifica en parte el sistema establecido, ya que su art. 3 , inc. 3, establece que es obligatorio para todos aquellos empleadores que no acrediten capacidad para poder asegurarse, a hacerlo obligatoriamente en una aseguradora de riesgos del trabajo de su libre elección, las que, conforme lo indica el art. 26 de la ley citada, tendrán a su cargo las prestaciones y demás acciones previstas en la L.R.T. en favor del trabajador accidentado. Indica también la ley que los empleadores sólo serán responsables por las acciones que puedan promover los trabajadores accidentados, en virtud de las derivadas con fundamento en el art. 1072 del Código Civil, en cuyo caso el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar la reparación de los daños y perjuicios conforme a las normas del Código Civil. No es materia de esta obra profundizar las variantes de competencia que se pueden plantear con motivo de la sanción de la ley citada, pero en el trascurso de ella indicaremos qué situaciones se presentan. (449) CNAT, Sala I, 15/4/59, "Picaso de Pinto, L., c. Horizontal Confort", DT, 1959-460, con nota de Osvaldo José Lima, Condena conjunta contra el patrono y compañía aseguradora, en caso de accidente de trabajo. (450) SCBA, 9/4/40, LL, 18-307. (451) CNCiv., Sala A, 11/10/74, "Transportes Floresta c. Transportes Álvarez Thomas", LL, 1975D-5. (452) CNCiv., Sala A, 3/5/79, "Fernández, J., c. Jaluf, O.", LL, 1979-C-411. (453) Conf.: C. 1ª CC, San Isidro, Sala I, 10/8/76, "Surace, V., c. Rivetti, P.", LL, 1977-A-112.

Art. 31.- Excepciones. Prescripción Art. 31.- Las únicas excepciones admisibles como previas son: a) incompetencia; b) falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes; c) litispendencia; d) cosa juzgada. Si se opusiere la prescripción y pudiere resolverse como de puro derecho, así se procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 32 . En caso contrario, la prueba se producirá junto con la de las restantes cuestiones de fondo y se resolverá en la sentencia definitiva. Conc.: Ley 18345, art. 76 ; C.P.C., arts. 344 a 352 . Antec.: Ley 5178, art. 22 ; ley 7718, art. 31 .

196

La ley 5178 no contemplaba la excepción de prescripción, siendo una nueva disposición la incorporada en el último párrafo de esta norma, por la ley 7718 , que la actual ley 11653 mantiene sin modificación alguna. Son admisibles únicamente las enumeradas en el artículo que motiva este comentario, y no se puede invocar las establecidas por el art. 345 del C.P.C., ya que no se debe olvidar que la aplicación supletoria de las normas del Código Procesal sólo son procedentes cuando el tema no está legislado por la ley del fuero y aquél sea admisible atento a las particularidades de éste, o cuando complementa la materia tratada en el proceso laboral y de esta forma posibilita el cumplimiento de sus fines. En sí son las excepciones, como lo reconoce la doctrina, defensas que se intentan ante la acción promovida. Hay dos tipos de excepciones: dilatorias, que son aquellas que en el supuesto de prosperar suspenden el pronunciamiento sobre el eventual derecho del actor, y perentorias, las cuales, a su vez, en el supuesto caso de ser de recibo, terminan en forma definitiva con la petición del accionante. Entre las primeras, el art. 31 de la ley 11653 consagra a las de incompetencia, falta de capacidad y litispendencia, y entre las segundas, a las de cosa juzgada y prescripción. Analizaremos cada una de ellas en particular.

Incompetencia En los casos en que se promuevan acciones no encuadradas dentro de las indicadas por el art. 2 de la ley procesal del fuero y el tribunal haya ordenado correr traslado de la demanda, el demandado puede solicitar del órgano judicial que se declare incompetente para seguir entendiendo en la causa. Como ya lo hemos visto (ver art. 6 ), si el demandado no opone esta excepción, la competencia quedará definitivamente fijada tanto para el tribunal como para las partes, salvo que corresponda intervenir a la justicia federal. También corresponde interponer la excepción cuando no se den los supuestos establecidos por los arts. 4 y 5 de la ley que comentamos. Es de destacar que la ley 7718 eliminó de la excepción de incompetencia el vocablo "jurisdicción" por ser redundante, como lo señaló la doctrina en reiteradas oportunidades, eliminación que mantiene la reforma realizada mediante la ley 11653 . "Por vía de la excepción de incompetencia no procede alegar la de falta de acción, sea por motivos de índole formal o sustancial" (454) .

197

En ese sentido se ha resuelto reiteradamente que si la excepción se basa en la alegación de la inexistencia de un contrato de trabajo, estamos en presencia de una defensa de fondo que se debe resolver en la sentencia definitiva (455) . En el supuesto de que con motivo de la excepción el tribunal se declare incompetente, se deberá seguir el procedimiento analizado al tratar el art. 2 de la ley que comentamos. "No resulta definitiva (art. 278 , C.P.C.C.), la resolución que declare la incompetencia de la justicia provincial" (456) . Tampoco es definitiva la sentencia que declara la incompetencia por razón del lugar (457) . Falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes Del propio texto de la disposición se desprende que contempla dos supuestos. Por el primero, se debe partir de la base de que el Código Civil dispone que las personas de existencia visible son capaces para adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 52 ), pero esa capacidad está limitada por las normas que la ley establece y lo dispuesto por los arts. 54 , 55 y 56 del mismo Código. La ley procesal laboral consagra una excepción para los menores adultos que no hayan cumplido los 18 años de edad, como ya lo hemos analizado al tratar el art. 23 de la ley del fuero, disposición, ésta, que ahora se halla también consagrada en el art. 33 de la L.C.T., aventando las eventuales discusiones que se pudieran suscitar con respecto a la validez constitucional del artículo de la ley procesal indicado. Con la excepción indicada, en la parte que comentamos se tiende a evitar la sustanciación de un juicio con una persona que no está capacitada para intervenir en él, en virtud de alguna disposición legal. En cambio, el segundo supuesto se refiere a la persona que invoca la representación de un tercero. Ella puede originarse en que quien invoca la representación no la tiene o, si la tiene, es defectuosa, insuficiente o acreditada en forma incorrecta. En síntesis: "La carencia de capacidad civil o legal de los litigantes o la falta o insuficiencia del mandato en relación con el apoderado, son las únicas circunstancias que justifican la excepción de falta de personería" (458) . Cualquiera de esos supuestos posibilita la interposición de la excepción indicada. Sobre este tema se ha resuelto que "si bien la idoneidad de los títulos exhibidos ante el escribano se presume, ello no obsta a la procedencia de la excepción de falta de personería si

198

del poder cuya copia obra en autos no surge que los comparecientes estuvieran investidos de la autoridad suficiente para otorgarlo" (459) . "Aunque la demandada hubiera admitido la personería de la federación en un trámite administrativo, ello no es suficiente para negarle a la parte el derecho a oponer la excepción de falta de personería, por cuanto dicho trámite no está referido a una actuación judicial y se realiza en función de la facultad de peticionar en defensa de los derechos de la categoría profesional, y no de los intereses individuales de los trabajadores" (460) . Corresponde que sea rechazada la excepción de falta de personería interpuesta sobre la base de que el poder acompañado carece de firmas en cada una de sus hojas, "ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1001 del Código Civil, la escritura pública debe ser "autorizada al final por el escribano"" (461) . "Aunque la cuestión atinente a la falta de personería del administrador firmante del responde no fue articulada por las partes, el juez procedió correctamente al considerarla y resolverla de oficio, por cuanto la sentencia dictada en esas condiciones no podría ser opuesta al consorcio ni a sus integrantes, que permanecieron ajenos al proceso" (462) . "No procede la excepción de falta de personería fundada en que la persona que representa a la sociedad "no resulta más que un mero apoderado general de la sociedad sin facultades para actuar en juicio" y que "no es procurador", si los poderes han sido otorgados de conformidad con el art. 1003 del Código Civil, máxime si el escribano interviniente manifiesta en ambos casos que el poderdante ha certificado su capacidad para ese otorgamiento" (463) . "La falta de legalización de un poder sólo autoriza a pedir la suspensión del curso del proceso hasta que se cumpla ese requisito, pero no el acogimiento de la excepción de falta de personería" (464) . "No puede fundarse la excepción de falta de personería alegando la caducidad del mandato invocado en razón de un cambio institucional de autoridades, puesto que en la materia de que se trata debe privar la doctrina de la continuidad de los mandatos en el área de la función pública, salvo el supuesto de revocación expresa" (465) . "La falta de personería es subsanable" (466) , y según lo establecido por el art. 352 , inc. 4, del C.P.C., el tribunal debe fijar el plazo dentro del cual el actor debe subsanar la deficiencia indicada, bajo apercibimiento de considerarlo desistido del proceso, imponiéndole las costas originadas en él". Pero, además, se ha resuelto que "si la parte actora consintió la falta de personería con que fue contestada la demanda por el letrado que invocó un poder que no acompañó -no obstante, manifiesta hacerlo-, operan los efectos de la preclusión en la resolución que tuvo por contestada la demandada en el carácter invocado, impidiendo volver sobre la misma no obstante el déficit documental de la presentación" (467) .

199

¿Es procedente considerar al actor desistido del proceso, como consecuencia de resolverse en su contra una excepción de falta de personería, cuando la Ley de Contrato de Trabajo indica que únicamente el desistimiento se operará ante la manifestación expresa del trabajador, realizada personalmente por ante el tribunal? Ante lo expreso de la disposición apuntada, sería pertinente que se ordenara el archivo de las actuaciones hasta que el reclamante subsane la deficiencia que motivó el acogimiento de la excepción planteada, archivo que se prolongará hasta que se cumpla con la resolución indicada o hasta el momento en que el demandado acuse caducidad de instancia. Estaríamos ante un caso similar al contemplado por el art. 26 de la ley procesal del fuero (demanda defectuosa), y en ese supuesto, el tribunal tiene la facultad de archivar la causa si no se subsanan los defectos de la demanda dentro del plazo por él indicado. De esa forma, se obviaría el problema que existiría entre la aplicación directa del art. 352 del C.P.C., en cuanto establece que se tendrá por desistido del proceso al actor, y la norma del art. 277 de la L.C.T. No existe este impedimento y es procedente la aplicación del artículo indicado del Código Procesal, cuando quien demanda no se halle amparado por la norma del artículo citado de la L.C.T. Ni el Código Procesal ni la ley que comentamos admiten la posibilidad del planteamiento de esta excepción por parte del actor. Es posible que cuando se contesta la demanda se presenten casos de falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes, y que interese al reclamante poder impugnarlos a tratar de subsanarlos. La única vía posible, ante la falta de trámite en las normas procesales indicadas, estaría dada por la promoción de un incidente a los efectos de su resolución (ver arts. 170 y siguientes, C.P.C.). Otras consecuencias que ocasiona el tema de la personería es que "la demanda promovida con falta de personería no interrumpe la prescripción" (468) . "La sentencia del tribunal del trabajo que desestima una excepción de falta de personería, no reviste el carácter de definitiva en el concepto del art. 278 del C.P.C." (469) .

Litispendencia En sí supone la existencia de dos procesos que coexistan simultáneamente y en los cuales concurran identidad de sujetos, causa y objeto, evitándose con ella el dictado de sentencias contradictorias o similares, con un desgaste jurisdiccional inútil.

200

Para que sea procedente la excepción de litispendencia es necesario que la demanda del proceso que la motiva haya sido notificada (470) , ya que "no puede hablarse de "pendencia" mientras la demanda no haya sido notificada" (471) . Se debe fundar en la existencia de un juicio no concluido en el cual se dé la triple identidad ya indicada. Cuando no se acredita la triple identidad ni la conexidad suficiente entre ambas causas, corresponde desestimar la excepción planteada. Es procedente la excepción, "aun en el supuesto de no concurrir las tres entidades, cuando por razones de conexidad existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias (art. 190 , Cód. Procesal). En tal caso, la excepción actúa, no para invalidar el juicio posterior, sino como medio de obtener la acumulación de los procesos, y su consiguiente decisión simultánea" (472) . No corresponde dar curso a la excepción de litispendencia si no se acompaña el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente, establece el art. 347 , inc. 2, del C.P.C. Si se admitiere la excepción, se remitirá el expediente al tribunal donde se tramita el otro expediente si la litispendencia fuese por conexidad, y si ambos procesos son idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad, indica el art. 352 , inc. 3, del Código citado. Sobre el tema nos remitimos a lo expuesto al tratar el art. 15 de la ley procesal del fuero. "No es definitiva en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, la sentencia que admite la excepción de litispendencia" (473) .

Cosa juzgada Por ella se trata de impedir que una cuestión ya resuelta por los tribunales pueda nuevamente ser juzgada. "La inmutabilidad de la sentencia con respecto a ulterior proceso, y consecuentemente la posibilidad de oponer exitosamente en él la llamada excepción de cosa juzgada, requiere que entre el caso resuelto por esa sentencia y aquel que se intenta replantear, concurran tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa" (474) . No es posible la excepción de cosa juzgada cuando se decreta la nulidad de la sentencia que le da fundamento. Esta excepción es de las denominadas perentorias, ya que de prosperar determina directamente la terminación del juicio promovido. Es por ello que se ha resuelto que "es definitivo -a los fines de los recursos extraordinariosel pronunciamiento que desestima la excepción de cosa juzgada" (475) .

201

"La cosa juzgada, aunque protege intereses privados y puede servir de excepción, rebasa el simple interés privado y no puede ser motivo de renuncia ni de ninguna otra convención, y la conveniencia general o el interés público o el bien común al cual hacen referencia las teorías sobre la cosa juzgada, constituyen el elemento axiológico que la interpretación o creación o recreación de toda norma destaca, como apodícticamente necesario, la teoría egológica del derecho" (476) . La Suprema Corte provincial, refiriéndose a la eficacia de la cosa juzgada que se desprende de la conciliación, ha resuelto que "si la conciliación, como acto jurídico, había quedado perfeccionada, y además se habían hecho efectivas las prestaciones en ella estipuladas, no podrían hacerse revivir presuntas obligaciones ya extinguidas por aquel acto jurídico, sin alterar principios de clara raigambre constitucional, como el derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución nacional" (477) . "En el instituto de la cosa juzgada se encuentra comprometido el principio de una necesaria estabilidad de las decisiones judiciales, siendo el fin perseguido el de asegurar el orden a la paz social, evitando que entre las partes los debates se renueven indefinidamente" (478) . "Cuando los jueces tienen la certeza de que una cuestión ya ha sido planteada y resuelta con carácter definitivo, pueden invocarla aun de oficio, desde que la cosa juzgada constituye un medio de evitar que la paz y el orden social se sientan perturbados" (479) . "La frase trascrita en el acuerdo conciliatorio homologado en las actuaciones administrativas de que el actor recibe una suma de dinero de total conformidad, no teniendo nada más que reclamar de su empleadora, hace cosa juzgada" (480) . Sin embargo, "la absolución o sobreseimiento del trabajador en sede penal no obsta, en principio, a que los jueces laborales determinen que la conducta de aquél configura injuria a los intereses del principal, pues ambos tribunales, el penal y el laboral, ejercen sus potestades en ámbitos diversos y con finalidades distintas, porque disímiles son los bienes jurídicos tutelados en uno y otro fuero. Pero si por decisión que ha quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos invocados como causal de despido, se impone una particular restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situación opera, en cuanto a la existencia o inexistencia de las mismas circunstancias fácticas, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103 del Código Civil, a cuyo respecto la sentencia penal tiene el valor de cosa juzgada para los jueces de otros fueros" (481) . El criterio es claro: lo que sí puede ser revisado es la valoración de los hechos y determinar que si un hecho probado en sede penal puede merecer una absolución, ese mismo hecho en sede laboral puede justificar una sanción.

202

Prescripción El art. 3962 del Código Civil indica que la prescripción debe oponérsela al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla. A su vez, el art. 29 de la ley procesal del fuero establece que el demandado, en su contestación de demanda, deberá articular todas las defensas que tuviere, inclusive la prescripción que intente oponer contra la acción contra él intentada. El problema que se ha planteado en la doctrina y jurisprudencia radica en cuándo se debe o puede oponer la prescripción, tema que si bien no es complicado para el caso que el demandado haya comparecido al juicio contestando la demanda, lo es sí cuando el accionado se halla en rebeldía y se presenta con posterioridad al juicio. ¿Puede en ese caso oponer la prescripción? Si bien hubo resoluciones judiciales que admitieron esa posibilidad (482) , considero que la prescripción debe oponérsela en la forma establecida por el art. 29 de la ley 11653. El demandado rebelde pierde con la posibilidad de contestar la demanda, la de oponer la prescripción contra la acción intentada, criterio adoptado por la Corte provincial, la cual resolvió que "en el proceso laboral, en razón de su brevedad y concentración y, particularmente, por lo que resulta del art. 29 de la ley 7718 -que tiende a evitar que la continuidad de los trámites quede comprometida y, por lo mismo, desarticulado el proceso-, el momento en que debe ser opuesta la prescripción es el de la contestación de la demanda, sin que pueda hacer variar esta conclusión la circunstancia de que exista rebeldía. Cabe aquí señalar que entre el citado art. 29 de la ley 7718 y el art. 3962 del Código Civil no existe conflicto, sino una razonable concreción realizada por ley procesal respecto de la ley de fondo, sobre la base de los principios que informan el procedimiento laboral" (483) . En la antigua redacción del art. 3962 del Código Civil se permitía al deudor la facultad de oponer la prescripción en cualquier instancia y estado del juicio, amplitud que llevó al legislador a limitar la posibilidad del ejercicio de esa facultad. Comparten la opinión sustentada Llambías (484) y Enrique Fernández Gianotti (485) . Resolución Si la prescripción puede resolvérsela como cuestión de puro derecho, así se procederá, y en caso contrario, la prueba de la defensa interpuesta será realizada con la de los restantes y se la resolverá en la sentencia definitiva, establece el art. 31 de la ley 11653.

203

(454) SCBA, 8/5/79, "Venturino y Personal La Plata S.A. c. Municipalidad La Plata", ED, 84-649. (455) Sobre el tema: Mario L. Deveali, Carácter prejudicial de la decisión sobre la competencia, en DT, 1951-358. (456) SCBA, 10/8/93, ac. 46.515, "Muñiz, Jorge, c. Taborda, Manuel, s. daños" (JUBA). (457) Conf.: SCBA, 24/3/92, L 49.633, "Souto, Jorge, c. UPAEP s. medidas preliminares" (JUBA). (458) CNCiv., Sala C, 12/8/76, "Fernández de Colombo c. Satari de Bisso, N.", Rep. LL, XXXVII714, sum. 3. (459) CNCiv., Sala A, 31/3/80, "Edificadora Ayacucho c. Martínez, N.", LL, 1980-C-263. (460) CNAT, Sala III, 29/11/78, "Federación c. Compañía Química", DT, 1979-279. (461) CNCiv., Sala B, 15/8/78, "La Salvia, C., c. Cantalupi, J.", LL, 1979-A-571. (462) CNCiv., Sala E, 18/6/76, "Puscar, D., c. Consorcio", LL, 1976-C-254. (463) CNCiv., Sala C, 29/5/74, "Vázquez S.A. c. Capasso, C.", LL, 155-280. (464) CNCiv., Sala A, "Salvo, N., c. Club Atlético Huracán", LL, 1978-C-272. (465) SCBA, 17/12/74, "Cura, J., c. Dirección de Vialidad", Rep. LL, XXXVI, 628, sum. 9. (466) CNCiv., Sala C, 9/12/75, "Mochulske, R., c. Schejtman, E.", Rep. LL, XXXVI, 628, sum. 8. (467) SCBA, 29/12/92, L 47.724, "Basterrechea, Claudia, c. De Luca, M., s. accidente" (JUBA). (468) SCBA, 19/5/92, L 46.615, "Pucheta, Eustaquia, c. Arbolares S.A., s. lucro cesante" (JUBA). (469) SCBA, 5/10/93, ac. 54.544, "Alegría, Vicente, c. Plásticos Vitale, s. indemnización" (JUBA). (470) CNCiv., Sala A, 7/7/78, "Dinuto, A., c. Mauas, J.", LL, 1979-A-124. (471) CNCiv., Sala C, 11/3/77, "Frechou c. Rizzi", Rep. LL, XXXVII, 717, sum. 5. (472) CNFed., Sala I, Civil y Com., 31/10/78, "Tripulantes c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", LL, 1979-A-494. (473) SCBA, 16/5/89, L 42.008, "Haded Chain c. Aeroclub, s. indemnización , A y S, 1989-II-131. (474) C. 2ª Trab. Córdoba, 27/10/78, "Bustos, A., c. Sindicato", Rep. LL, XXXVIII, 936-sum. 5. (475) SCBA, 23/7/85, ac. 44.686, "Godoy, Gerardo, c. Pierre, Víctor, s. daños" , A y S, 1985-II-215. (476) CNCiv., Sala F, 25/9/78, "Wainer S.A. c. Grimberg de Benkler, A.", LL, 1979-A-23, con nota de Lino Enrique Palacio. (477) SCBA, 1976, "Benítez, A., c. Cristalería Alsina", LL, 1978-D-828, 28/9. (478) SCBA, 18/12/79, "Carranza, R., c. Establecimiento Bernal", DT, 1980-696. (479) CNEsp. C. y C., Sala V, 8/11/79, "Federación c. Talón, J.", 1980-II-14. (480) CNAT, Sala IV, 30/5/79, "Galli, R., c. Noel y Cía." , DT, 1979-933. (481) SCBA, 20/12/89, L 41.440, "Punta, Raúl, c. Ford Motor S.A." , A y S, 1989-IV-661. (482) Conf.: CNAT, Sala V, 28/9/73, "Parera, G., c. Editorial Codex S.A.", DT, 1974-781. (483) SCBA, ac. 22.529, "Mannarino, E., c. Safrar, s. despido", DJJ, 15/4/ 77, p. 206. (484) Jorge J. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, p. 477. (485) Enrique Fernández Gianotti, Oportunidad para oponer la prescripción en los juicios laborales, DT, 1974-781.

204

CAPÍTULO IV

PRUEBAS

Art. 32.- Recepción de pruebas Art. 32.- Contestados los traslados previstos en el art. 29 o vencidos los plazos para hacerlo y siempre que hubiesen sido resueltas las excepciones opuestas y la cuestión no fuere de puro derecho el presidente del tribunal, dentro del plazo de diez días, proveerá lo que corresponda respecto de las pruebas ofrecidas las que, salvo aquellas que se reciban en la vista de la causa, deberán producirse en el plazo de sesenta días sin perjuicio de lo establecido en el art. 41 . No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. La audiencia, en la que se recibirá la prueba de confesión, de testigos y, en su caso, a los peritos citados, se designará en el mismo auto observando las reglas generales indicadas en el art. 43 , salvo cuando la cantidad, índole o complejidad de la prueba induzca a fijarla posteriormente en la oportunidad prevista en el artículo citado. Si no se hubiese ofrecido prueba oral o por cualquier otro motivo no fuera necesario recibir la misma, una vez producida la ordenada o vencido el plazo para hacerlo, el presidente del tribunal dentro de los diez días, concederá traslado a las partes para que en el plazo de cinco días informen por escrito sobre el mérito de la prueba. Presentados los alegatos o vencido el término para hacerlo, sin más trámite se dictará veredicto y sentencia en los plazos establecidos en el art. 44 , incisos d y e. Si la cuestión fuere de puro derecho, en la oportunidad y plazos previstos en el primer párrafo, el tribunal así lo declarará y en el mismo acto conferirá traslado a las partes para que dentro de los cinco días informen por escrito.

205

Presentados los informes o vencido el término para hacerlo, sin más trámite dictará sentencia dentro del plazo de veinte días.

Art. 33.- Prueba fuera del radio del juzgado Art. 33.- Las pruebas que deban practicarse fuera del lugar donde tiene su asiento el tribunal podrán delegarse, salvo fundada y expresa oposición de parte, que será resuelta sin recurso. Cuando existiese prueba que haya de producirse fuera de la Provincia, los plazos señalados en los arts. 29 y 32 podrán ampliarse hasta noventa días como máximo, atendiendo a las distancias y a la facilidad de las comunicaciones. Conc.: Ley 18345, arts. 77 a 80 ; C.P.C., arts. 375 a 378 . Antec.: Ley 5178, arts. 36 y 37 ; ley 7718, arts. 32 y 33 .

Noción general Es inherente a la función judicial que los hechos invocados por las partes sean objeto de comprobación ante el tribunal, en la forma y con los medios establecidos en la ley para cumplir esa finalidad. "Prueba es todo motivo o razón aportada al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la legislación, para brindarle al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos en el juicio" (486) . No es misión ni tampoco intención de esta obra, realizar un análisis profundizado de lo que se ha dado en llamar teoría de la prueba, por lo que pasaremos a comentar las disposiciones del Código Procesal referentes a este tema, con las aclaraciones y advertencias que es necesario realizar para adecuarlas a la estructura del proceso laboral.

Hechos controvertidos Dispone el art. 358 del C.P.C., en sentido similar a la disposición de la ley 7718 , que fue modificada en su redacción por la ley 11653 , que siempre que se haya alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes, se debe abrir la causa a prueba.

206

Más claramente podemos decir que siempre que existan hechos controvertidos por las partes, el juez tiene que abrir la causa a prueba, a los efectos de que se los pueda acreditar. Hay hechos controvertidos cuando se han realizado afirmaciones contrapuestas sobre presuntos acontecimientos o hechos. Pero para que esos hechos controvertidos necesiten ser probados, es necesario que puedan incidir en la solución del juicio, ya que "no basta que existan hechos controvertidos para abrir la causa a prueba, ya que es menester que esos hechos puedan incidir en la solución del juicio, es decir, que sean conducentes para su decisión" (487) . Así como es carga de la actora probar los hechos controvertidos, no corresponde que se exija a la misma parte la prueba de hechos no controvertidos (488) . No es necesario probar los hechos públicos y notorios, es decir, aquellos que se estima conocidos por todos.

Cuestión de puro derecho En este caso, cuando no existen hechos controvertidos entre las partes, el tribunal así deberá declararlo, en el plazo de diez días, y en ese supuesto concederá traslado a las partes para que, dentro del plazo de cinco días, informen por escrito sobre el mérito de la prueba. "Solicitado de común acuerdo por las partes que la cuestión sea declarada de puro derecho, los hechos no son otros que los fijados por los litigantes en la traba de la litis" (489) . La declaración de la causa como de puro derecho, no reviste el carácter de definitiva en el concepto del art. 278 del C.P.C. (490) . Además, el hecho de que se haya declarado la cuestión de puro derecho, no impide que el tribunal, por medio de una medida para mejor proveer, pueda hacerse de medios para mejor resolver la causa, ya que la declaración de la causa como de puro derecho "no lleva implícita la inmutabilidad esclarecedora" (491) . Presentados los informes por las partes o vencido el término para hacerlo, el tribunal sin más trámite dictará sentencia dentro del plazo de veinte días.

Oposición a la apertura a prueba Indica el art. 359 del Código Procesal que alguna de las partes puede oponerse a la apertura a prueba ordenada por el juez, oposición que se deberá efectuar dentro de los cinco días de notificado el auto de apertura a prueba y de la cual se deberá dar traslado a la contraria para que luego el juez resuelva lo que considere necesario.

207

En el proceso laboral la norma indicada es, a mi entender, aplicable, y estimo que el plazo para oponerse a la apertura a prueba debe ser el indicado en la norma legal que se considera procedente, en virtud de la disposición del art. 63 de la ley del fuero. No sería correcto considerar que el plazo para oponerse al auto de apertura a prueba fuera el de tres días, aplicable para interponer revocatorias, ya que si la norma que se aplica contiene un plazo mayor, debe estarse a éste, a los efectos de evitar la aplicación fraccionada de distintos dispositivos legales, con los inconvenientes y dudas que ello puede aparejar. La oposición indicada es procedente tanto para el supuesto de que se ordene la apertura a prueba como para el caso en que se considere la cuestión de puro derecho. En este estado corresponde aclarar que la denominación auto de apertura a prueba, en el proceso laboral que comentamos, no es correcta, ya que en sí no hay un auto de apertura a prueba sino que lo que existe es un auto de proveimiento de las pruebas ofrecidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso, porque no estamos en presencia de un tipo de proceso ordinario, como lo prevé el C.P.C., en el cual las partes pueden ofrecer las pruebas que consideren convenientes luego de dictado el auto de apertura a prueba. En cambio, en nuestro proceso, sólo corresponde proveer las pruebas que se ofrecieron con la demanda y la contestación, y en su caso, si correspondiere, con las ofrecidas al evacuarse el traslado del art. 29 , de la ley que comentamos.

Prescindencia de la apertura a prueba por conformidad de partes En este caso, y conforme al art. 360 del C.P.C., cuando el tribunal haya ordenado la apertura a prueba, las partes pueden manifestar que no tienen ninguna que producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias de autos, y ante tal manifestación corresponderá que se siga el trámite indicado para cuestiones de puro derecho.

Pertinencia y admisibilidad de la prueba Las partes están limitadas a producir pruebas únicamente sobre los hechos que hayan articulado en las etapas constitutivas del proceso. El tribunal está facultado para no admitir aquellas pruebas que sean manifiestamente improcedentes, superfluas o dilatorias.

208

Los principios indicados surgen de lo establecido en el art. 362 del C.P.C. y de lo expresamente dispuesto en el primer inciso del artículo que comentamos, y contra la resolución que el tribunal pueda adoptar en cumplimiento del artículo citado, cabe únicamente el recurso de revocatoria contra ella, el cual deberá ser articulado dentro del plazo de tres días, conforme al art. 54 de la ley 11653, ya que la resolución no se ha de dictar en audiencia, en cuyo caso es necesario interponerla en el mismo acto procesal. Centeno considera que las decisiones que adopte el tribunal respecto de la admisibilidad o pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes son irrecurribles, basándose para ello en lo dispuesto por el art. 377 del C.P.C. (492) . Opino que ello no es así, que la norma del art. 377 del Código Procesal no es operable en el fuero del trabajo, ya que admite que cuando se hubiese negado alguna prueba, la parte interesada podrá solicitar que se la diligencie ante la Cámara cuando ésta conozca ante el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Partiendo desde la base de que en nuestro procedimiento no existe posibilidad alguna de producir la prueba denegada en segunda instancia y que la norma del art. 54 es de carácter general, la posibilidad de interponer revocatoria es procedente cuando el tribunal no admite alguna prueba, revocatoria que se deberá interponer en la forma y en el plazo indicado por las razones anteriormente expuestas. Si bien es cierto que la norma del art. 377 del C.P.C. fue dictada para evitar demoras innecesarias en un procedimiento diferente del que comentamos, también es cierto que existe la posibilidad de producir la prueba en otra instancia, lo que es totalmente imposible en el proceso laboral, por lo cual sostenemos el criterio indicado, ya que de otra forma se estaría violando la garantía de defensa en juicio y otorgando atribuciones al tribunal que la ley no le ha otorgado en forma expresa. Además, no se debe olvidar que el principio general en materia de prueba debe ser el de la amplitud en la concesión de ellas, y en caso de duda admitir su realización, sin perjuicio de la valoración que realice el tribunal en el momento de dictar el correspondiente veredicto y sentencia. En ese sentido, cuando el tribunal omita en el proveimiento una prueba oportunamente ofrecida, no deben aplicarse criterios estrictos para concederla, aunque se la reitere luego de vencido el plazo para atacar mediante revocatoria el auto que la omite, ya que la omisión del tribunal no puede convertirse luego en un perjuicio para la parte, siempre que sea reiterada dentro del plazo otorgado para la producción de todas las pruebas. Es facultad del órgano judicial solicitar aclaratoria a las partes sobre las pruebas ofrecidas si considera que no existe claridad en la finalidad de ellas, conforme a las atribuciones que le confiere el art. 36 , inc. 4, del C.P.C.

209

Hechos nuevos A diferencia de los nuevos hechos, a los cuales nos hemos referido al comentar el art. 29 de la ley 11653, las partes podrán alegar aquellos que ocurriesen o llegasen a su conocimiento con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención. Éstos podrán ser alegados hasta cinco dias después de notificada la providencia de apertura a prueba, debiendo darse traslado a la contraria para que dentro del plazo de cinco días (art. 150 del C.P.C.) puedan alegar otros hechos en contrario de los ahora invocados. En este supuesto, quedará suspendido el plazo para la producción de las pruebas, y ello hasta el momento en que se notifique la resolución que admita o deniegue los hechos nuevos invocados. Centeno, sobre el tema, confunde, a mi entender, el plazo establecido para plantear revocatoria con el indicado para alegar nuevos hechos, por lo cual considero que el término es de cinco días, como lo indica la norma del art. 363 del C.P.C. Contra la resolución que admita o no el hecho nuevo, cabe interponer recurso de revocatoria, por argumentos similares a los ya indicados.

Períodos de prueba Las pruebas deben ser producidas dentro del plazo y en la oportunidad que establece la ley. En ese sentido, según la reforma introducida por la ley 11653 , se han establecido distintos períodos de prueba. Contestados los traslados previstos en el art. 29 , o vencidos los plazos para hacerlo, se presentan distintas situaciones: Si se opusieron excepciones, y ellas pueden ser resueltas en la forma establecida en el art. 29 , párrafo 4º, el tribunal debe fijar audiencia dentro del plazo de quince días, para que se reciba la prueba correspondiente. Si no se opusieron excepciones, u opuestas éstas, fueron resueltas, o en el caso que corresponda resolverlas con las cuestiones de fondo, el tribunal proveerá las pruebas en el plazo de diez días. El plazo para producir todas las pruebas es de sesenta días y se cuenta a partir del momento en que se notifica a las partes, tal como lo dispone el inc. f del art. 16 de la ley que comentamos. Producida toda la prueba, o vencido el plazo otorgado, el presidente del tribunal fijará audiencia para la realización de la vista de la causa, sin que exista en la ley plazo alguno para ello, salvo el tener que utilizar todos los días hábiles cuando la cantidad de causas así lo exija,

210

pero sin determinar en momento alguno cuántas vistas de causa el tribunal debe realizar, o en qué plazo debe fijarlas. La ley no establece con claridad si debe fijarse la audiencia para la realización de la vista de la causa "juntamente con el auto que ordena la producción de la prueba, ya que cuando la cantidad, índole o complejidad de la prueba induzca a fijarla posteriormente a producirse toda la prueba, el tribunal puede hacerlo. Y digo que no lo establece claramente porque quedará supeditado al criterio del tribunal determinar si la prueba es cuantiosa, dificil o compleja, para que por esa sola circunstancia proceda a fijar la audiencia de vista de causa luego de producida toda la prueba, siendo el único recurso admitido el de revocatoria contra el mismo tribunal. Para el supuesto caso de que no exista prueba oral, luego de producida toda la restante prueba, es decir, cuando ello ocurre o cuando vencen los sesenta días, el tribunal correrá traslado a las partes dentro de los diez días, para que informen en el plazo de cinco días sobre el mérito de la prueba producida. No tiene justificación alguna que se otorguen diez días de plazo al tribunal solamente para que corra un traslado a las partes para que éstas informen por escrito dentro de los cinco días. Observemos que se otorga un plazo de diez días para correr sólo un traslado y se fija el plazo de cinco días al tribunal para que dicte el veredicto, lo que, reitero, no tiene sentido alguno. Pero además, corresponde ampliar el plazo indicado por el art. 29 (prueba de las excepciones) y 32 (prueba del juicio ordinario), cuando todas o parte de las pruebas deban ser producidas fuera de la jurisdicción de la Provincia, lo que significa que si la prueba debe producirse dentro de los sesenta días y el plazo puede ampliarse hasta noventa días, ellas deberán estar producidas dentro del plazo que, dentro de esas pautas, determine el tribunal, debiendo tener en cuenta para ello la distancia del lugar donde deben ser producidas las pruebas y la facilidad de comunicaciones con él. Luego de todo ello, el tribunal estará en condiciones de fijar audiencia para la realización de la vista de la causa. Estimo que lo que se está logrando con todo esto es eternizar los juicios laborales. Y digo que se está eternizando los juicios laborales porque nadie está controlando cómo, para cuándo y con qué frecuencia y fundamentación fija cada tribunal sus vistas de causa. En esa situación, ampliando los plazos en la forma que se lo está haciendo, el resultado que obtendremos es uno solo: los juicios laborales demorarán mucho más que en la actualidad. ¿Por qué no se estableció que corresponde fijar directamente la audiencia de vista de la causa una vez vencido el plazo establecido en el primer párrafo del art. 32 de la ley que comentamos, sin dejar abierta esa posibilidad para que el tribunal pueda no hacerlo?

211

¿Por qué se debe esperar a que se produzca toda la prueba o que esté vencido el plazo establecido en este artículo, para que el tribunal tenga que tomarse diez días, como lo indica el art. 43 , para fijar la fecha de la audiencia de vista de la causa? ¿Qué significa utilizar todos los días hábiles, cuando la cantidad de causas lo exija, como lo indica el art. 43 ? ¿Cuántas audiencias debe tomar el tribunal por día, o sólo debe contentarse con tomar una audiencia por día? Si estas cuestiones no quedan perfectamente aclaradas, y si no se controla cómo funcionan los tribunales del trabajo en la forma de fijar sus vistas de causa y de utilizar los días hábiles para ello, nunca se podrá encontrar una solución para el grave problema que presenta la justicia laboral en la Provincia. Pero, además, se debe advertir que con la posibilidad de que la prueba pueda ser delegada, se está violando uno de los principios fundamentales del juicio oral, que es la inmediación, y desvirtuando el sistema de apreciación en conciencia establecido por la ley. Además, la prueba testimonial o la absolución de posiciones rendida en distinta jurisdicción, tiene con la rendida ante el tribunal la esencial diferencia de que la primera queda incorporada al expediente, mediante el acta que se realiza de la declaración o absolución, y en cambio la prestada ante el tribunal queda huérfana de registración alguna, como lo veremos al analizar el art. 46 de la ley que comentamos. Evidentemente, estas dificultades están obligando a que se replanteen las situaciones que ellas traen aparejadas y a las que ya hemos hecho referencia en el trascurso de esta obra.

Carga de la prueba El principio general establecido por el art. 375 del Código Procesal indica que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. "El onus probandi incumbe a quien afirma, y no a quien niega" (493) . En ese sentido, se ha resuelto que "no infringe el art. 375 del C.P.C. el fallo que impone al actor la carga de demostrar la relación laboral subordinada negada no sólo en el escrito de contestación de demanda sino con anterioridad a través del intercambio telegráfico cursado entre las partes" (494) . No depende de la condición de actor o demandado, "y así le corresponde probar a aquel que pretende innovar en la posición de su adversario" (495) .

212

Se quebranta por parte del tribunal la norma del art. 375 del C.P.C., "cuando el juzgador, alterando las reglas del onus probandi, ha impuesto a una parte la obligación de probar hechos que correspondía a la otra" (496) . "Si bien en principio corresponde a quien invoca una causa legítima de despido acreditarla, dispuesta por el principal la cesantía invocando ausencias injustificadas y reconocidas las inasistencias por el dependiente aunque afirmando que las mismas obedecieron a justa causa que lo imposibilitaban a trabajar por enfermedad, a él le incumbe demostrar este supuesto eximente". "Si la demandada en el escrito de responde admitió la prestación de servicios, pero negó la relación laboral argumentando la existencia de una locación de obra, a ella le incumbe la prueba de la excepción sobre la existencia de tal vínculo contractual, en virtud de lo dispuesto en el art. 375 del C. P. C. C.; no habiéndolo hecho rige la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo" (497) . Ahora bien, el principio general indicado sufre en el proceso laboral excepciones que están dadas por las particulares materias que él trata y por la situación en que se hallan las partes que ingresan en el proceso. La ley establece presunciones en favor del trabajador que deben ser desvirtuadas por la prueba en contrario del empleador. Por ejemplo, se ha resuelto que "si el empleador invoca el abandono del trabajo del operario como causal rescisoria (498) de la relación laboral, tiene la carga de probar la oportuna recepción sucesiva por el trabajador de las notificaciones por las cuales lo constituye previamente en mora y dispone su ulterior cesantía, a fin de cumplimentar con lo normado por el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo" (499) . Sin perjuicio de otras normas que analizaremos en su oportunidad, se debe destacar que el principio de la inversión de la carga probatoria, en relación a los hechos que deben ser registrados en libros y registros, se halla establecido en el art. 39 de la ley que comentamos, cuyo alcance analizaremos más adelante. Es por ello que "controvertido en autos el monto o cobro de las remuneraciones y habiéndose acreditado el hecho básico que es su causa jurídica -existencia de la relación laboral y efectiva prestación de servicios- se opera a favor del actor la inversión de la carga de la prueba" (500) . En el proceso se parte del principio de que "queroce non est in actis non est in mundo", lo cual significa que para el juez todo hecho que no se demuestre es inexistente. La carga de la prueba lleva como finalidad hacer que quien alegue un hecho tenga que probarlo, con el apercibimiento de que si no lo hace, el hecho se considerará inexistente. Pero además tiene también la finalidad de poder facilitar la tarea al juez, ya que éste podrá dictar la sentencia partiendo de los presupuestos que las cargas procesales establecen.

213

Si quien alega un hecho no lo prueba, no podrá ver su pretensión aceptada en la sentencia. Pero así como quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo, ese principio también es aplicable para quien afirma la existencia de un hecho contrario (501) . No se debe olvidar que "la regla de la carga de la prueba se da para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos; ayudan al juez a formarse un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso" (502) . Pero, si bien es cierto que los jueces del trabajo tienen amplias facultades de investigación, de ellas no se desprende que las partes estén relevadas de la obligación que asumen en el proceso, de probar los hechos por ellas invocados y, en caso contrario, deben sufrir las consecuencias de su omisión (503) .

Medios de prueba La prueba a producir en juicio está limitada a los medios expresamente previstos por la ley o por todos aquellos que el juez disponga, de oficio o a pedido de parte, siempre que no afecten la moral y la libertad de los litigantes o terceros y no estén expresamente prohibidos. En caso de medidas de prueba no previstas en la ley, se las diligenciará aplicando en forma analógica las normas que sean semejantes o, en ausencia de ellas, las que indique el juez. Estos principios están consagrados por el art. 376 del Código Procesal. La enumeración de los medios de prueba que realiza la ley es simplemente enunciativa, ya que son admisibles todas las pruebas que no afecten, como he dicho, la moral o libertad de las partes, siendo procedente las pruebas fotográficas, de grabaciones, etc., siempre y cuando sean acreditadas como auténticas en el proceso. El seleccionar la prueba obrante en la causa y otorgarle distinto valor a cada uno de los medios que la componen, constituye una cuestión de hecho y, por tanto, no revisable en una instancia superior (504) .

Impugnabilidad Ya hemos manifestado que no es aplicable en el fuero laboral, a nuestro entender, la norma del art. 377 del C.P.C., porque las resoluciones del tribunal referentes a la producción,

214

denegación y sustanciación de las pruebas pueden ser atacadas por vía de revocatoria conforme a lo dispuesto por el art. 54 de la ley que comentamos.

Negligencia Se discute sobre la posibilidad o no de acusar negligencia en la procedencia de las pruebas en el proceso laboral. Algunos autores, entre los cuales cito a Centeno (505) , opinan que no rige lo dispuesto por el art. 382 del C.P.C. en el fuero del trabajo. A mi entender, dicha opinión no tiene fundamento y se puede observar en la ley 11653 disposiciones por las cuales la negligencia es admisible en este particular procedimiento. Obsérvase, por ejemplo, que el art. 41 de la ley que comentamos dispone que si la parte no diligencia la prueba a que dicha norma hace referencia antes de la vista de la causa, se la tendrá por perdida, clara sanción de negligencia. Como ya hemos visto, el impulso procesal establecido por la ley no libera a las partes de las obligaciones que adquieren en su ingreso en el proceso, y no es función del tribunal sustituir la actividad que les corresponde. Si la ley no indica en forma expresa que no es aplicable la norma del art. 382 del C.P.C. y de la misma ley procesal surgen supuestos de sanción de negligencia en la producción de la prueba, los argumentos que se puede dar para no admitir la posibilidad de esa sanción no encuentran a mi entender, reitero, motivo claro en la ley 11653 , como tampoco los tenían antes de la reforma, en la ley 7718 . No es procedente el acuse de negligencia en los casos en que la prueba es común, ya que en este supuesto incumbe a ambas partes activarla, salvo que se haya desistido de ella antes de acusar negligencia de esa prueba (506) .

Prueba producida y agregada Se debe desestimar el pedido de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes del vencimiento del plazo concedido para contestar el acuse. Tampoco es procedente cuando se la solicite antes de la fecha y hora de la vista de la causa, para el caso de prueba a rendir en ella o antes de que hubiera vencido el plazo para la presentación del informe pericial.

215

Estas disposiciones se hallan establecidas en el art. 383 del Código Procesal, y en ese caso la resolución del tribunal será recurrible por vía revocatoria, según lo dispuesto por el art. 54 de la ley procesal del fuero, y ello por las razones anteriormente indicadas. También se debe destacar que la prueba recogida en juicio civil, comercial o laboral conserva su eficacia en otro juicio entre las mismas partes (507) .

(486) SCBA, 25/4/89, "Dabourdiev, Oscar, c. Ventura, Mario, y otro", DJBA, 136-3867. (487) CNCiv., Sala E, 29/6/92, "Feltzer, Horacio, c. Mareyra, Julio", LL, 1993-E-629. (488) Conf.: SCBA, 12/10/93, L 52.541 (JUBA). (489) SCBA, 6/2/79, "Varas, Aniceto, c. Frigorífico Marítimo El Gaucho", SP LL, 981-297. (490) SCBA, 23/6/92, ac. 50.802, "Castro, Jorge, c. Stea, Francisco" (JUBA). (491) CNEspecial, Civil y Comercial, Sala I, 19/9/80, "De Lorenzi, María, c. García, Ángela", BCNECyC, 692, nº 10.306. (492) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 131. (493) Centeno, ob. cit., p. 132. (494) SCBA, 27/10/87, L 38.625, "Remy, Fernando Andrés, c. C.C.A., S.R.L. s. integración de haberes" , DJBA, 134-157. (495) CNCom., Sala D, 14/12/77, "Neuman, J., c. Rodillos S.R.L.", ED del 22/1/79. (496) SCBA, 26/2/80, "Ruiz Díaz, R., c. Carrocerías Mitre", DF, febr. 1980, p. 8, nº 55. (497) SCBA, 30/5/89, L 41.980, "Amarillo, Raúl, y otro c. Marcello, Horacio, y otro, s. cobro de pesos" , DJBA, 137-17. (498) SCBA, 28/8/84, L 33.568, "Meuly, Roberto, c. Propulsora Siderúrgica" (JUBA). (499) SCBA, 28/8/84, L 33.625, "Ruiz Díaz, Valentín, c. Microómnibus Norte, s. despido" (JUBA). (500) SCBA, 10/10/89, L 43.002, "Viscarra, Luis Alfredo, c. Iomba, Amado, s. incumplimiento" , A y S, 1989-III-667. (501) Conf.: Carlos E. Fenochietto, Carga de la prueba, en LL, 1980-A-806. (502) SCBA, 14/8/79, ac. 24.176, "Vieyra Amaya, E., c. Laci, P.", DJBA, 117-210. (503) SCBA, 15/12/87, L 38.826, "Taboada, Rafael, c. Superlit S.A., s. daños" , A y S, 1987-V-351. "Las amplias facultades de investigación que otorga a los jueces del fuero laboral el art. 12 del decr.-ley 7718/71 se compadecen con el principio de primacía de la verdad jurídica objetiva (arg. art. 18 , Constitución nacional)". SCBA, 26/4/88, L 39.792, "Ibarra, Eduardo Miguel, c. S. C. T. Canal 4, s. despido" , A y S, 1988-I-742. (504) SCBA, 7/7/89, ac. 40.984, "Echenequi, Gilberto, c. Regueiro, Roberto, s. daños" (JUBA). (505) Centeno, ob. cit., p. 137. (506) CNCiv., Sala A, 19/9/78, "Di Palma de Figori, M., c. Brunetti, A.", LL, 1979-D-619. (507) Conf.: CC., 1, S.2, La Plata, 10/2/94, ac. 216.849 (JUBA).

216

Art. 34.- Absolución de posiciones Art. 34.- Cuando se solicite la absolución de posiciones será indispensable, para su admisión, acompañar el pliego respectivo. Caso contrario se la tendrá por no ofrecida. Quien deba absolverlas será citado en su domicilio real, por cédula, por telegrama, carta-documento, o acta notarial con anticipación no menor de dos días hábiles, bajo apercibimiento de poder tenerlo por confeso si no compareciere sin justa causa. Las personas de existencia ideal podrán elegir a la persona física que las represente, cuya declaración confesional obligará a la parte proponente. A tales fines, al promover o contestar la demanda deberán indicar quién absolverá posiciones en su nombre y el domicilio, dentro del asiento del tribunal, donde será citada. También podrán proponer un absolvente sustituto para el caso de muerte, incapacidad o ausencia debidamente justificadas del designado en primer lugar. El reemplazo se podrá efectuar hasta el día de la audiencia y la concurrencia del absolvente sustituto estará a cargo de la parte que lo propuso cuando se produzca después de proveída tal prueba. En este caso, su incomparecencia implicará tenerlo por confeso atendiendo a las circunstancias de la causa. Quedará a cargo de la parte que indica la persona que absolverá posiciones la obligación de que sus respuestas puedan efectuarse con eficaz conocimiento de los hechos, bajo apercibimiento de poder tenerla por confesa. Conc.: Ley 18345, arts. 79 , 85 a 88 ; C.P.C., arts. 402 a 425 . Antec.: Ley 5178, art. 38 ; ley 7718, art. 34 .

Concepto Consiste la confesión en una declaración sobre hechos personales o de conocimiento de quien es parte en el proceso. Para que ella tenga validez como prueba en juicio, es necesario que verse sobre hechos que sean desfavorables a quien confiesa y favorables a la contraparte. "La absolución de posiciones prueba en contra pero no en favor del absolvente" (508) .

217

La declaración en favor de sí mismo no puede ser tenida en cuenta. "No toda especie de declaración es una confesión; para esto es necesario que haya habido intención formal de reconocer la verdad de las declaraciones de la parte contraria; y no podría hallarse ese carácter en simples alegaciones en apoyo de los fundamentos en que se apoyaba la demanda o la defensa" (509) . La confesión debe recaer sobre hechos pasados y controvertidos, ya que no corresponde producir prueba alguna sobre aquellos sobre los cuales hay conformidad, con arreglo al principio establecido en los arts. 358 y 362 del C.P.C. No es admisible la confesión para probar el derecho invocado por las partes. Pero se debe advertir que "el texto de las posiciones importan confesión del que las propone, desde que cada una de ellas significa la afirmación de un hecho por parte del ponente, o sea, el reconocimiento de que ese hecho existe, aunque el absolvente luego lo negare" (510) . Además, la confesión puede ser judicial o extrajudicial. Expresa, cuando implica un reconocimiento categórico de los hechos en ella referidos, o tácita, cuando se la presume en virtud de la incomparecencia a la audiencia para la cual el absolvente fue debidamente citado, o cuando surge de la negativa a responder o de sus respuestas evasivas.

Absolución de posiciones Al interponer la demanda el actor, o al contestarla el demandado, podrán solicitar la absolución de posiciones de la contraria, siendo necesario acompañar con el pedido el pliego respectivo, bajo apercibimiento de no considerar la solicitud de dicha prueba (arg. art. 408 del C.P.C.). La exigencia de adjuntar el pliego de absolución de posiciones es reiterar un formulismo que no tiene sentido alguno, y menos aún lo tiene en tener por no ofrecida dicha prueba si el pliego no se adjunta, ya que lo correcto sería que se pueda formular las posiciones libremente en el acto de la audiencia. Además, si el absolvente no comparece, ¿sólo se tendrán absueltas las posiciones indicadas en el pliego, o se podrá ampliar el pliego en ese momento para que otras posiciones puedan ser tenidas por absueltas en rebeldía? Limitar sólo a las que figuran en el pliego, es perjudicar a la parte que puede ejercer su derecho de ampliar el pliego de posiciones, derecho que no puede ser limitado por la circunstancia de la incomparecencia del absolvente.

218

Quien deba absolver posiciones será citado en su domicilio real, por cédula, telegrama, carta-documento o acta notarial, y en la forma dispuesta en el art. 16 , con una anticipación no menor de dos días hábiles de la audiencia respectiva, anticipación que fue modificada con la sanción de la ley 7718 , y mantenida en la ley 11653 , ya que en el antiguo texto legal de la ley 5178 era de un día; todo ello bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no compareciere a la audiencia fijada, sin justa causa. La citación del rebelde debe ser efectuada en la forma y condiciones establecidas por el art. 34 de la ley 11653, "ya que no se trata de notificarle la providencia que dispone la absolución, sino de citarlo -por cédula y con la anticipación necesaria- para que concurra a la sede del tribunal a absolverlas" (511) . Si la notificación se realizó por telegrama, no cabe imponer a la contraria la obligación de tener que concurrir a la oficina de telegramas para imponerse de su contenido, ya que en este caso no hay la obligación de quien envía una interpelación de constituirse para conocer su respuesta (512) . No cabe prescindir de la prueba confesional porque en la citación se omitió trascribir la prevención de que la incomparecencia ocasionará la confesión de las posiciones opuestas, "porque ese apercibimiento está contenido en la ley misma, cuya ignorancia no puede alegarse válidamente en derecho (art. 20 , Código Civil)" (513) . Se ha resuelto que "la notificación de la audiencia señalada para la absolución de posiciones debe notificarse en el domicilio procesal constituido, si la parte citada actúa personalmente, y en el domicilio real de la absolvente cuando actúe por medio de apoderado, aun cuando hubiese actuado por derecho propio con anterioridad" (514) . "Para la absolución de posiciones no rige el procedimiento de la "notificación bajo responsabilidad de la actora", que es exclusivo de la notificación del traslado de la demanda. Es que una vez concretado el emplazamiento, debe estarse al domicilio real denunciado por la parte, salvo que impugnada la veracidad del lugar por ella indicado, se verificare la falsedad" (515) . El art. 407 del C.P.C. indica que no es procedente la citación a absolver posiciones por medio de edictos, como ya hemos indicado al comentar el art. 16 de la ley procesal del fuero. El pliego de posiciones deberá presentárselo con la demanda o contestación, en sobre cerrado que quedará reservado en secretaría hasta el momento de la audiencia (art. 408 , C.P.C.). La Corte ha resuelto que "no obsta a la confesión ficta la circunstancia de que no compareciese a la audiencia el ponente que había dejado el pliego" (516) , criterio que estimo no sería aplicable al fuero del trabajo, atento a la forma en que se desarrolla la audiencia de la vista de la causa, y a la circunstancia de que luego de finalizada ella no es admisible articulación alguna de las partes.

219

En cuanto a la absolución de posiciones por medio de oficio, el art. 495 del C.P.C. deja librado al tribunal la fijación del plazo para su contestación (517) .

Quiénes pueden ser citados Pueden ser citados aquellos que son parte en el proceso; por ello un litigante no puede poner posiciones a un litisconsorte, ya que no se trata de un contrario en el juicio. La excepción al principio anteriormente enunciado está dada en el caso de los menores de menos de 14 años, ya que no puede actuar en juicio por sí mismo, en cuyo caso absuelven sus representantes legales (arts. 57 , inc. 2, 264 /7 del Código Civil; y los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, en cuyo caso absolverán posiciones sus padres, si son menores, o sus curadores, si son mayores (arts. 57 , inc. 2, y 468 , 469 , 470 y 475 del Cód. Civil). En caso de personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, al contestar la demanda, o al promoverla, conforme lo establece en su actual redacción la ley que comentamos, se deberá indicar la persona que absolverá posiciones en su representación, con indicación de su nombre, apellido y domicilio, el cual deberá estar dentro del asiento del tribunal donde deberá ser citado. Para ello, dispone el artículo que comentamos, podrán elegir a un representante, jefe o empleado de jerarquía. La persona designada obligará con sus respuestas al proponente, y será obligación de éste que las contestaciones del absolvente puedan ser efectuadas con conocimiento de los hechos, bajo apercibimiento de tenerlo confeso sobre ellos si argumentara no conocerlos. Pueden ser citados a absolver posiciones los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta, y los representantes de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuviesen facultad para obligarlas, dispone el art. 403 del C.P.C. En el proceso laboral no rige lo establecido por el art. 404 del Código Procesal, salvo lo dispuesto en su último párrafo, ya que las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas deben indicar al contestar la demanda, quién absolverá posiciones en su nombre y representación, y si así no lo hacen y el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa. Cuando fallece el absolvente, se ha resuelto que "en la sucesión procesal mortis causa hay una continuación de la persona del causante, de forma tal que para todas las consecuencias del

220

proceso los sucesores ocupan el lugar del litigante originario, salvo en cuanto a la absolución de posiciones sobre hechos personales y al reconocimiento de firma" (518) . La Corte, sobre la validez probatoria de la absolución de posiciones, y refiriéndose a la anterior disposición legal, dijo que "el art. 38 de la ley 5178 establece expresamente que las consecuencias de la incomparecencia para absolver posiciones serán las de tener por confeso al inasistente, y comoquiera que la prueba de confesión es la "regina probationem", es evidente que basta por sí sola para acreditar los hechos a que se refiere, sin que sea necesario otro elemento de juicio corroborante" (519) . También la Corte faculta a los tribunales para no tener por confeso al incompareciente cuando la poca claridad de las preguntas así lo aconseja (520) . Últimamente, y sobre el tema, se resolvió que "la confesión ficta debe ser apreciada en su correlación con el resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias que la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podrá alejarse de la verdad material" (521) , criterio, éste, que si bien es acertado, concluye afirmando que se haría prevalecer la ficción sobre la realidad, lo cual puede ser o no cierto, según sean ciertos o verdaderos los hechos sobre los cuales se basan las posiciones. "Incurre en ritualismo excesivo, con ocultamiento de la verdad material y desmedro de la defensa en juicio, la sentencia que tiene por confeso al demandado que llegó a la audiencia con breve demora, en el mismo momento en que la contraparte solicitaba se tuviera por absuelto el pliego de posiciones presentado, si de inmediato el accionado expresó que estaba en condiciones de absolverlas, y el tribunal lo tuvo por confeso fictamente, máxime si para hacer lugar a la demanda dicho tribunal tuvo en cuenta únicamente la confesión ficta, y media desproporción entre dicha prueba y la importancia de los hechos que por ella se han dado como acreditados" (522) .

Absolvente sustituto La ley 11653 introduce la posibilidad de que las partes puedan denunciar un absolvente sustituto, para el caso de muerte, incapacidad o ausencia debidamente justificada del designado en primer lugar. Si bien la alternativa es interesante, considero que puede presentar diversos inconvenientes, que hubieran sido eliminados si se hubiera permitido que cualquier persona, debidamente autorizada, pudiera absolver posiciones en ocasión de la vista de la causa, sin tener que denunciarla con anticipación alguna. El solo hecho de presentarse ante el tribunal, con facultades suficientes, permitiría que esa persona pudiera obligar con sus respuestas a su representada, y si no compareciere nadie, quedarían las posiciones absueltas en rebeldía.

221

El sistema hubiera sido más simple, más sencillo y sin crear tantas dificultades como el sistema que ahora se ha incorporado al proceso. Sin perjuicio de ello, destaco que es un avance en relación con el anterior sistema, en el sentido de que la designación de una sola persona para cumplir con esa obligación procesal, era mucho más complicada y peligrosa, por las alternativas que se presentaban, que el sistema actual.

Enfermedad del declarante y justificación de ella Son aplicables las disposiciones de los arts. 416 y 417 del Código Procesal. En virtud de ellos, en caso de que la persona que tenga que absolver posiciones esté enferma, absolverá posiciones el absolvente sustituto que ofreció la parte. No corresponderá que como ocurría anteriormente, salvo que no se haya designado absolvente sustituto, lo que destaco es facultativo para la parte, que uno de los jueces del tribunal se trasladará al domicilio o lugar en que está el absolvente, donde se llevará a cabo el acto, con la presencia de la otra parte, si asistiere, o de su apoderado. No impide el particular sistema de procedimiento que ha adoptado la ley para los pleitos laborales la realización de este acto, ya que si bien es cierto que esa prueba no es asumida por todo el tribunal, la situación es similar a la que se presenta cuando la prueba es producida en extraña jurisdicción, con la ventaja de que por lo menos uno de los jueces tiene inmediación con la absolución que se realiza. La enfermedad debe ser justificada con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico original, ya que no es admisible la presentación de una constancia médica en fotocopia sin certificar (523) . No establece la ley cuál es la anticipación suficiente por ella requerida, por lo cual debe suponerse que debe ser anterior a la hora de celebración de la audiencia. En el certificado médico se deberá indicar la fecha, el lugar donde está el enfermo y durante qué tiempo se hallará imposibilitado para concurrir ante el tribunal. Dicho certificado puede ser extendido por el médico personal del absolvente, pero si el ponente lo impugnara, el juez ordenará el examen del citado por medio de un médico forense. En caso de que se comprobara por este medio que pudo comparecer a la audiencia, las posiciones serán tenidas por absueltas en rebeldía, sin que sea necesario fijar nueva audiencia, como establecía el antiguo Código Procesal.

222

Litigante domiciliado fuera de la sede del tribunal En caso de que la parte tuviere domicilio a menos de 300 kilómetros de la sede del tribunal, deberá concurrir a absolver posiciones ante él, establece el art. 418 del C.P.C.

Ausencia del país Cuando alguna de las partes tenga que ausentarse del país, estando pendiente su absolución de posiciones, deberá comunicarlo al tribunal, para que se adelante o postergue la audiencia, bajo apercibimiento de llevársela a cabo y de tener a la parte ausente por confesa, en los términos del art. 415 del Código Procesal, indica el art. 419 del mismo cuerpo legal. "El art. 419 del Cód. ritual estatuye explícita y formalmente que el absolvente soporta la carga de recabar con la anticipación o la postergación de la audiencia de posiciones, en el caso que tuviera necesidad de ausentarse del país" (524) . Con la reforma introducida, si se ha designado absolvente sustituto, éste deberá absolver posiciones en lugar del absolvente principal.

Efectos de la confesión expresa y alcance de ella "Corresponde que sea tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda, el demandado que no concurrió a la audiencia fijada para absolver posiciones, presentó un certificado médico para justificar su incomparecencia, pero no se hallaba en su domicilio al concurrir el médico forense, ni se presentó al juzgado a fin de facilitar el cumplimiento de la diligencia ordenada" (525) . El art. 421 del C.P.C. establece que la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo que dicha prueba estuviere excluida por la ley, cuando recayere sobre hechos cuya investigación ella prohíba o cuando ésta se oponga a documentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente. En ese sentido, se ha resuelto que "la confesión judicial hecha de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimientos Civil, constituye plena prueba contra el absolvente e implica la renuncia del derecho de exigir al adversario la prueba de su aserto" (526) . En caso de duda, la confesión deberá ser interpretada en favor de quien la hace, dispone el art. 422 del C. Procesal, indicando luego que la confesión es indivisible, salvo que el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables unos de otros; cuando las circunstancias expuestas por quien confiese fueren

223

contrarias a una presunción legal o inverosímiles y, por último, cuando las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad. Ahora bien, atento al particular sistema procesal instituido por la ley del fuero, "la parte que no ejerció oportunamente la facultad que le otorga el art. 46 de la ley 7718, no puede alegar en la instancia extraordinaria que se haya desvirtuado la absolución de posiciones y las declaraciones testimoniales cuyo contenido no consta en el acta de la audiencia de vista de la causa" (527) . Es por ello importante que la parte que obtiene una confesión desfavorable de su contraria en la audiencia de vista de la causa, solicite que se deje constancia en el acta de tal circunstancia, ya que si así no se lo hace, no podrá reclamarse por cualquier omisión por parte del tribunal.

Confesión extrajudicial En los casos en que la confesión se efectúe fuera del juicio, frente a la parte contraria o ante quien la represente, obligará a quien la formuló en juicio, siempre que se la acredite por los medios de prueba establecidos por la ley, estando excluida la testimonial para ello, cuando no hubiere principio de prueba por escrito, indica el art. 423 del C.P.C. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero constituirá fuente de presunción simple. "La confesión extrajudicial obliga a la parte como si hubiera sido prestada en juicio" (528) .

Preguntas recíprocas Si bien es cierto que las posiciones deben ser formuladas en forma afirmativa por el ponente, el Código Procesal permite que las partes puedan hacerse preguntas recíprocas y observaciones que puedan considerar de interés, con intervención del tribunal, el que también podrá interrogarlas de oficio, tal como lo dispone el art. 413 del C.P.C. En relación a estas preguntas y sus respuestas, no rige lo que dispone el Código Procesal en su art. 421 , sino que en relación a ellas debe aplicar la norma del art. 44 , inc. d, de la ley procesal que comentamos, esto es, apreciando en conciencia la prueba producida.

Futuras alternativas

224

Como ya he manifestado en otras oportunidades, es lamentable que se siga insistiendo con instituciones que a todas luces no han brindado resultados positivos. Eso ocurre con la prueba de absolución de posiciones, que se ha mantenido excesivamente formal y que no ha permitido lograr conocer la verdad al tribunal, salvo en raras ocasiones. Si se reemplazara el sistema actual por el sistema anglosajón del cross-examination, es decir, que las partes puedan ser interrogadas libremente tanto por el tribunal como por la contraria, se lograría un importante avance en la búsqueda de la verdad real. Es una pena que una alternativa de reforma como la que presentó la ley 11653 , no haya introducido figuras procesales que han demostrado ser eficaces, en reemplazo de otras que en la práctica no presentan utilidad alguna.

(508) SCBA, 16/4/91, "Colamarino, Miguel, c. Benitento, Juan Domingo, s. indemnización" , L. 46.169, A y S, 1991-I-531. (509) C. 3ª C. C. Córdoba, 15/5/73, "Bustos de Ramos, A., c. Bustos, L.", Rep. LL, XXIV, 1239, sum. 1. (510) CNCiv., Sala A, 8/7/81, "Rodríguez, Julio, c. Municipalidad de la Capital" , JA, 1982-III-245. (511) Conf.: CNCiv., Sala A, 14/5/79, "Ombú, Cía. de Seguros, c. Rey, José M.", LL, 1979-C-452. (512) Conf.: CNT, Sala V, 30/3/78, López Ledesma, A., c. CDPYC S.A.", DT, 1978-697. (513) TS, Córdoba, Sala Civil, 29/12/83, "Rotondo, Roberto, c. Sosteu S.R.L.", LLC, 1984-957. (514) CNCiv., Sala F, 30/5/80, "Rubinetti, María, c. Esponeys, Daniel", JA, 1981-I-135. (515) CNCiv., Sala C, 22/3/82, "Achával y Cía. c. Welsh de Haryet, Mary" , LL, 1983-B-172. (516) SCBA, 15/6/82, "Molina de Cionefra, Jacinta, c. Falvo, Pascual" , ac. 31.073, LL, 1983-C876. (517) Conf.: CNC, Sala C, 23/7/85, "Puppo, Jorge, c. Municipalidad de la Capital", LL, 1986-A286. (518) SCBA, 26/2/85, "Aliaga, Octavio, c. Bertran Hnos. y Cía., s. despido" , L. 34.017, TSS, 1985953. (519) SCBA, 16/6/70, "Fernández, R., c. Zubillaga Hnos.", Rep. LL, XXXIII, 1172, sum. 15. (520) Conf.: SCBA, 8/3/73, "Gauna, F., c. Chacofi S.A.", Rep. LL, XXXIV, 1282, sum. 22. (521) SCBA, 2/9/80, "Pérez Prina, J., c. Compañía Swift", DJBA, 119-802. (522) CSN, 20/7/78, ac. 49.708, "Brunengo, Belisario J., c. Videla, E." , ED del 15/9/78. (523) CNTrab., Rosario, Sala II, 10/2/85, "Torres, Luis, c. Ortolani, Natalio", 76-137. (524) C1ª CC, San Isidro, Sala II, 20/3/79, "Rodríguez Paz, Julio, c. Suárez, Mary", SP LL, 1979601. (525) CTrab., Rosario, Sala I, 12/5/76, "Sinagra, A., c. Munich, S.", Rep. LL, XXXVII, 1241, sum. 20.

225

(526) SCBA, 23/4/74, "Maugeri, P., c. Azara", Rep. LL, XXXVI, 1117, sum. 33. (527) SCBA, 13/3/79, "Suárez, Roberto, c. Blytio S.A.", DJBA, 116-117. (528) CNEsp. Civil y Com., Sala I, 2/4/80, "Malewixz, R., c. Orts, J.", LL, 1980-B-668.

Art. 35.- Testigos Art. 35.- Cada parte sólo podrá ofrecer hasta cinco testigos, salvo que por la naturaleza de la causa o por el número de actores o de cuestiones de hecho sometidas a decisión del tribunal, se admitiera una cantidad mayor. Cualquiera sea el número admitido, también se podrá proponer subsidiariamente hasta tres testigos para reemplazar a quienes no pudieran declarar por las causas previstas en el art. 34 , sustitución que podrá efectuarse hasta el día de la audiencia. Podrá ser testigo toda persona que haya cumplido catorce años de edad. Si al proponer la prueba el trabajador solicitare que los testigos sean examinados directamente por el tribunal de la causa, siempre que tuvieran su domicilio en la provincia, el Estado abonará los gastos de traslado con cargo de reembolso al mejorar de fortuna. Cuando igual solicitud sea formulada por el empleador, éste se hará cargo de los gastos de traslado.

Art. 36.Art. 36.- Toda persona citada como testigo está obligada a comparecer ante el tribunal, teniendo derecho cuando preste servicios en relación de dependencia a faltar a sus tareas, debiendo computarse a los fines remuneratorios como efectivamente trabajado el tiempo que le insuma el cumplimiento de la citación, a cuyo fin por secretaría se le otorgará la constancia correspondiente. El testigo que no concurriere sin excusar su ausencia con justa causa, podrá ser conducido por la fuerza pública y mantenido en arresto hasta tomársele declaración, sometiéndosele luego a la justicia penal si correspondiere. Sin perjuicio de ello, podrá aplicársele una multa cuyo monto será fijado entre 1 a 4 jus. En la notificación respectiva se trascribirá este párrafo.

226

La citación se hará por cédula, por telegrama, por carta documento o por acta notarial con anticipación de dos días hábiles, como mínimo, al de la audiencia, salvo los testigos de reemplazo cuya concurrencia será a cargo de la parte que los ofreció cuando la situación se produzca después de proveída tal prueba. En este caso, su incomparecencia implicará tener a la parte por desistida de su declaración. Conc.: Ley 18345, arts. 79 , 89 y 90 ; C.P.C., arts. 424 a 456 . Antec.: Ley 5178, arts. 39 y 40 ; ley 7718, arts. 35 y 36 .

Análisis de la prueba testimonial La declaración testimonial es un medio de prueba mediante el cual un tercero a la relación procesal, declara lo que es de su conocimiento ante el tribunal. El art. 35 dispone que puede ser testigo toda persona que haya cumplido 14 años, edad, ésta, que se halla referida al momento de la declaración del testigo (529) , y además que para que su declaración pueda ser tenida en cuenta, debe haber tenido relación directa con la cuestión que motiva su declaración (530) . Puede ser citado el litisconsorte a prestar declaración testimonial, dado que éste con respecto al codemandado reviste el carácter de tercero en la relación procesal, "sin perjuicio de analizar con mayor rigor su testimonio al sentenciar, o inclusive prescindir del mismo si fuere necesario" (531) .

Testigos excluidos Indica el art. 425 del Código Procesal que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo que se tratare de reconocimiento de firmas. El impedimento para el cónyuge comprende tanto los hechos anteriores como los posteriores a su matrimonio. La exclusión no puede salvársela con el consentimiento de la contraparte, ya que la disposición que obsta a la declaración es de orden público (532) . Sin embargo, se ha resuelto que "si el juez, indebidamente, hubiese ordenado la declaración de testigos excluidos y éstos hubiesen declarado, tal testimonio no es nulo. La ley protege la armonía familiar, el derecho del testigo de no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que es parte un pariente tan cercano (en el caso el testigo era yerno de las partes).

227

Si a pesar de ello y por inadvertencia se ha tomado la declaración, la misma debe valer como prueba, ya que esos valores fueron atacados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso" (533) . No comprende a los hermanos, tíos o primos de las partes. "La circunstancia de que el testigo sea hijo del representante legal de la actora no lo inhabilita para prestar declaración como tal, sin perjuicio de apreciar en su oportunidad la idoneidad de la prueba" (534) . "No existe norma alguna que impida la declaración testimonial de quien absolvió posiciones en representación de una persona de existencia ideal, sin perjuicio de su interpretación restrictiva" (535) .

Oposición a la prueba testimonial Pueden las partes oponerse si el tribunal indebidamente hubiere ordenado la producción de prueba testimonial improcedente, y ello, sin perjuicio de las facultades que tiene el órgano judicial de desestimar, sin sustanciación alguna, el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible o cuando la declaración de los testigos sea improcedente en virtud de alguna disposición legal, establece el art. 426 del C.P.C.

Ofrecimiento Las partes están facultadas para proponer hasta cinco testigos, salvo que por la naturaleza de la causa o por la cantidad de cuestiones debatidas, consideren que es necesario contar con la declaración de una cantidad mayor, siendo facultad del tribunal admitir o no la ampliación solicitada, la cual deberá ser fundada para que pueda eventualmente tener acogida. A los efectos del ofrecimiento se deberá presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. En caso de que le fuera a la parte imposible conocer todos esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado y sea posible su citación; en este caso es procedente la declaración, siempre que la contraria no haya sido inducida a error (conf. art. 439 , última parte, C.P.C). "La falta de indicación de la calle y número de la vivienda de los testigos que comparecieron en el juicio oral no obsta a que éstos aparezcan adecuadamente individualizados si se ha mencionado el barrio en que viven y se han consignado otros datos" (536) .

228

No es necesario en el fuero del trabajo la presentación de interrogatorios para los testigos, ya que ellos serán interrogados por el tribunal, sin perjuicio de las preguntas que puedan proponer las partes; ello, según lo determinado por el art. 44 , inc. b, de la ley que comentamos, salvo que los testigos deban declarar en otra jurisdicción, en cuyo caso es necesario acompañar el pliego de interrogatorio en el acto en que se ofrezca la prueba, en la forma y condiciones que establece el art. 451 del C.P.C., debiéndose destacar que si no se acompaña dicho interrogatorio, no se admitirá la prueba a la parte que ofreció la prueba testimonial a rendirse fuera de la jurisdicción del tribunal. Volveremos sobre el tema. Al comentar la anterior legislación procesal, decía que "no está contemplada en la ley 7718 la posibilidad de ofrecer testigos subsidiarios, pero a pesar de ello, y por no oponerse al art. 35 de la ley del fuero, considero que sería aplicable lo dispuesto por el art. 428 del C. Procesal, y en consecuencia el ofrecimiento de testigos subsidiarios, para que declaren en los casos de muerte, incapacidad o ausencia de los testigos ofrecidos en primer término. Dicha norma sería procedente en virtud del principio de aplicación supletoria dispuesto por el art. 65 de la ley procesal laboral" (537) . En la actualidad, la ley 11653 adoptó ese criterio, y ahora se puede ofrecer tres testigos subsidiarios, los que declararán cuando se produzca la muerte, la incapacidad o la ausencia debidamente justificadas de los testigos "originales". La reforma es acertada, y ello atento a la demora que presentan los juicios laborales, lo que impide que las partes puedan tener certeza que en el momento de realizarse la vista de la causa, los testigos se hallen vivos, estén capacitados o no se hallan fuera del lugar, por lo que el ofrecimiento de testigos sustitutos permite que cuando se den esas circunstancias, se pierda la prueba ofrecida.

Caducidad de la prueba A pedido de parte y sin sustanciación alguna se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso, si no se hubiere activado su citación y éste no hubiere comparecido por esa razón, indica el art. 430 del C.P.C.

Forma de la citación de los testigos La citación se hará por cédula, o por telegrama, carta-documento o mediante acta notarial y con anticipación de dos días hábiles, como mínimo, al fijado por la audiencia. Como hemos visto al tratar el art. 16 de la ley que comentamos, es obligación de la parte interesada en la comparecencia del testigo, el realizar la cédula, carta-documento, telegrama o acta notarial para lograr la notificación del testigo ofrecido por ella.

229

Conforme a lo indicado por el párrafo segundo del art. 36 de la ley del fuero, en la cédula o en las demás comunicaciones que pueden realizarse, se deberá trascribir el párrafo citado, esto es, que será conducido por la fuerza pública en caso de incomparecencia, sin perjuicio de la multa que se le aplicará.

Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del tribunal En este caso, y siempre que la parte solicitara que los testigos sean examinados por el tribunal, y que tuviesen su domicilio en la Provincia, en caso de que la solicitud provenga de un trabajador, el Estado pagará los gastos de traslado, con cargo de reembolso para el supuesto caso que mejorare de fortuna, para lo cual la ley 7718 establecía que las personas citadas solicitarán en la dependencia policial más próxima a su domicilio, los pasajes necesarios para concurrir ante el tribunal. Cuando la solicitud sea formulada por el empleador, éste deberá hacerse cargo de los gastos de traslado.

Juramento o promesa de decir la verdad Antes de declarar, los testigos deberán prestar juramento o prometerán decir la verdad y serán informados de las sanciones penales que originarán las declaraciones falsas o reticentes. La jurisprudencia en forma mayoritaria se ha orientado en el sentido de considerar que no son nulas las declaraciones testimoniales prestadas sin haberse efectuado el juramento, y la Corte resolvió que "la falta de juramento no perjudica la declaración del testigo ni le quita validez" (538) . Ello es así porque, en un proceso con apreciación en conciencia de la prueba, debe prevalecer la apreciación del juez sobre el juramento de los testigos. El falso testimonio está reprimido por los arts. 275 y 276 del Código Penal, que disponen: Art. 275.- Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. Art. 276.- La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.

230

El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso. "El delito de falso testimonio se consume por medio de la declaración mendaz, con independencia de la influencia que ésta pueda tener en la resolución de la litis, siendo suficiente a tal fin que la manifestación haya podido, en potencia, gravitar en la decisión del juez. El ilícito del art. 275 del C. Penal abarca la falsedad vinculada a las preguntas por las generales de la ley" (539) .

Interrogatorio preliminar Sin perjuicio de lo que comentaremos al analizar el art. 44 de la ley 11653, referente a la audiencia de la vista de la causa, momento en el cual declaran los testigos, haremos ahora algunas referencias con respecto a esta prueba en particular. Dispone el art. 439 del C. Procesal, aplicable también en el proceso laboral, que aunque las partes no lo soliciten, el testigo será siempre preguntado: 1) por su nombre, edad, profesión y estado civil; 2) si tiene relación de parentesco por afinidad o consanguinidad con alguna de las partes y, en caso afirmativo, en qué grado; 3) si tiene interés directo o indirecto en el resultado del juicio; 4) si es amigo íntimo o enemigo de las partes; 5) si se halla bajo relación de dependencia, es acreedor o deudor de los litigantes o tiene algún otro género de relación con ellos. La finalidad de la norma legal citada es clara y no requiere mayores comentarios.

Interrogatorio Los testigos serán interrogados directamente por el tribunal, sin perjuicio de las preguntas que quisieren formularle las partes, las cuales no contendrán más de un hecho y serán claras y concretas. No se formularán las que están concebidas en términos afirmativos o que sugieren la respuesta, conforme a lo establecido por el art. 441 del Código Procesal, ni tampoco aquellas que sean ofensivas o vejatorias, para el testigo. "Las preguntas al testigo deben serle dirigidas como indagatorias; por tanto, son inadecuadas las que dan lugar al testigo para contestar únicamente en sentido afirmativo" (540) .

231

"No cabe considerar sugestivas las preguntas que solamente describen el hecho a que se ha de referir la contestación del testigo, sin sugerir la respuesta" (541) . No deberán contener referencias de carácter técnico, salvo que estén dirigidas a personas especializadas. El testigo puede negarse a responder cuando, según lo dispone el art. 442 del C.P.C., la respuesta lo expusiere a un posible enjuiciamiento penal o comprometiera su honor, o si la respuesta no pudiera efectuarla sin violar un secreto que le corresponda guardar en razón de su estado. Es obligación del testigo contestar sin leer notas o apuntes, indica el art. 443 del Código citado, salvo que por la índole de la pregunta se lo autorizara para que pudiera consultar esas notas o apuntes. Debe dar razón de sus dichos; si no lo hiciera, el tribunal deberá exigírselo. En el proceso laboral, según lo establecido por el art. 46 de la ley 11653, no se deja constancia de las declaraciones de los testigos producidas ante el tribunal, con los inconvenientes y perjuicios que destacamos en una publicación anterior (542) y a la cual nos remitimos. Sin perjuicio de ello, observemos que la Corte ha dicho que "en razón de la oralidad propia de la estructura del proceso laboral no constan en el acta de audiencia de vista de causa las declaraciones testimoniales, no pudiendo en consecuencia la Suprema Corte examinar los dichos de los testigos cuya apreciación es propia de los jueces de mérito" (543) . Es cierto que la apreciación de la prueba testimonial es, en principio, propia de los jueces de la causa, pero no es propio de los jueces del tribunal los dichos de los testigos. Si no figuran en la causa los dichos de los testigos, y al apreciar esos dichos los jueces los tergiversan, no existe en el proceso laboral instancia alguna que pueda permitir corregir ese error o abuso por parte de los jueces, lo que justifica, sin lugar a duda alguna, la necesidad de la retención de la prueba en el proceso laboral.

Interrupción de la declaración A quien interrumpa la declaración de un testigo se le aplicará la multa que establece el art. 444 del Código Procesal, y si reincidiere incurrirá en el doble de la multa, sin perjuicio de las demás sanciones que en su contra pueda adoptar el tribunal.

232

Permanencia de los testigos Es obligación de los testigos, establecida por el art. 445 del C.P.C., la de permanecer en la sala del tribunal hasta que concluya la audiencia, salvo que el órgano judicial disponga lo contrario.

Careo El tribunal está facultado por la norma del art. 446 del Código Procesal, a decretar el careo de los testigos entre sí o entre éstos y las partes. "Es criterio jurisprudencial que el careo es una medida cuya realización se halla exclusivamente supeditada al arbitrio judicial, de modo que puede o no disponerse, aunque medie pedido de parte, y dejarse sin efecto aun después de pedida y ordenada" (544) .

Suspensión de la audiencia Cuando no se pueda examinar a todos los testigos en el día señalado, se suspenderá el acto para que continúe en la fecha que se determine, sin necesidad de nueva citación a los testigos que no han declarado, debiéndose únicamente dejar constancia de ello en el acta que se extienda (art. 448 del C.P.C.).

Falso testimonio u otro delito Indica el art. 447 del C. Procesal que si de las declaraciones producidas se desprendieren indicios graves de falso testimonio u otro delito, el tribunal podrá ordenar la detención de los posibles culpables, remitiéndolos ante el juez competente, a quien enviará también testimonio de lo actuado. En el proceso laboral, ante la falta de registración de los dichos de los testigos, es dificultoso configurar el falso testimonio, ya que en el acta se registrará no el dicho en forma directa de él, sino los dichos referidos por el tribunal o la parte que solicita el procesamiento, abriendo de esa forma un amplio campo para que el testigo pueda evitar la sanción para él solicitada.

233

Prueba de oficio Es facultad del órgano judicial la de disponer la declaración de oficio de testigos mencionados por las partes en los escritos constitutivos del proceso y aun ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados para proceder al careo o aclarar sus declaraciones, facultad otorgada por el art. 450 del C.P.C. y que también surgiría de las otorgadas al tribunal por el art. 12 de la ley que comentamos.

Prueba testimonial en otra jurisdicción En este caso, conforme a lo establecido por el art. 451 del Código citado, la parte que ofrezca tal declaración deberá acompañar con la solicitud el interrogatorio a tenor del cual desea sea interrogado el testigo, e indicar los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio necesarios para cumplir con tal diligencia. No se admitirá la prueba solicitada si no se cumple con los dos requisitos enunciados precedentemente. Admitida la prueba, el interrogatorio se hará conocer a la contraria para que dentro de cinco días proponga las preguntas que estime necesarias para su defensa. El tribunal examinará los interrogatorios y podrá eliminar las preguntas que considere superfluas, debiendo además establecer el plazo dentro del cual la parte solicitante deberá comunicar dónde ha quedado radicado el exhorto u oficio y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de ella.

Excepciones a la obligación de comparecer Rigen en el fuero del trabajo las excepciones establecidas por el art. 455 del C.P.C. a la obligación de comparecer a prestar declaración. Se aplican para aquellos funcionarios que determina la reglamentación que en tal sentido dicta la Suprema Corte. Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que establezca el tribunal para ello, debiendo cumplimentarse la declaración en el plazo de diez días, si no se hubiera indicado plazo expresamente. La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio a formular.

234

Valoración de la prueba testimonial Al comentar el art. 44 de la ley del fuero, analizaremos con mayor profundidad el sistema de valoración de la prueba instituido por la ley de procedimiento laboral. Sin perjuicio de ello, haremos algunas referencias en cuanto al tema. Se debe partir, para la apreciación de esta prueba, del principio de que "si el testigo ha sido imparcial y sus contradicciones no son graves, sino circunstanciales, y sus dichos no aparecen inspirados en interés, afecto u odio, la declaración no puede ser tachada por inhabilidad" (545) . Tampoco puede ser desestimada la declaración cuando el testigo "manifiesta en términos generales que tiene interés de que ganen el juicio los actores ni de que quien depone sea dependiente de la demandada", ya que esas circunstancias no "constituyen per se verdaderas causales de tacha" (546) . Es importante destacar que si una de las partes dedujo tachas contra algún testigo, corresponde desestimarlas si esa parte procedió a interrogar al declarante (547) . En el proceso laboral, el momento para impugnar la declaración de un testigo es en el acto de la vista de la causa; pasado dicho plazo, no se puede cuestionar la idoneidad del testimonio. La jurisprudencia se ha orientado a considerar que la máxima "testis unus, testis nullus", no tiene aplicación en el derecho, y menos aún en el proceso laboral, visto el particular sistema valorativo de la prueba instituido por la ley. "Si bien en materia laboral no rige el principio "testis unus, testis nullus", es en este supuesto que la regla de la apreciación en conciencia adquiere mayor significación, es decir, que dándose la situación excepcional de la única declaración testimonial, aunque debe ser valorada con estrictez, ha de contribuir a formar la convicción del juez cuando resulte particularmente prestigiada por las circunstancias del caso y el resto de la prueba la corrobore" (548) . También se resolvió que "carece de fuerza de convicción la declaración testimonial única del superior jerárquico del actor y protagonista de los hechos alegados" (549) . No es correcto valorar los testimonios producidos en la causa en razón de su cantidad, ya que la valoración debe efectuársela cuantitativamente (550) . La Corte provincial ha resuelto que "quien declara apoyado en un conocimiento meramente referencial no es "testigo", desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex auditio alieno. Sólo lo son, en la dimensión estricta del vocablo, quienes deponen sobre las circunstancias fácticas caídas bajo la percepción de sus propios sentidos, sea por

235

haberlas visto, escuchado o percibido de cualquier manera, siempre que la percepción sea directa, y no meramente referencial" (551) . "Debe desestimarse la prueba testimonial, cuando el conocimiento de los hechos sobre los que declaran es referencia (testimonios de oídas), o se vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a la declaración" (552) . Sobre la importancia de la prueba testimonial, la Corte ha resuelto que "pretender que la prueba instrumental tenga mayor jerarquía que la testimonial es desvirtuar los principios que regulan la valoración de la prueba en sede laboral" (553) . "La valoración de la prueba testimonial es, en principio, facultad privativa de los jueces de grado y las conclusiones que en su ejercicio se formulen -tanto respecto a la habilidad de ese elemento probatorio como a su valor sustancial- se encuentran exentadas de revisión en casación, salvo absurdo valoratorio" (554) . En similar sentido, "los tribunales del trabajo, al apreciar en juicio oral la prueba de testigos, ejercen una facultad privativa, tanto en lo concerniente al mérito como a la habilidad del material probatorio y sus conclusiones no deben ser examinadas en la instancia extraordinaria, salvo que se demuestre el quebrantamiento de las leyes de la lógica y de las reglas que gobiernan esa apreciación en conciencia que establece el art. 44 , inc. E, del decreto-ley 7718/71" (555) . "Debe anularse de oficio el veredicto y sentencia del tribunal del trabajo que se refieren expresamente y hacen mérito de los dichos de un testigo que no compareció a prestar declaración testimonial, hecho extraordinariamente grave y contradictorio a la trasparencia que deben exhibir los procedimientos judiciales, sin que pueda soslayarse sobre la base de merituar el grado de influencia que tal inexistente declaración pudo haber tenido en el resultado final del pleito" (556) . (529) SCBA, 14/12/77, "Amadeo de Terry, A., c. Molini, A.", Rep. LL, XXXVII, 1252, sum. 1. (530) SCBA, 24/2/76, "Ayrolo, J., c. Del Castillo, J.", LL, 1977-B-613. (531) CNCiv., Sala A, 26/3/75, "Comparada de Feal, M., c. 20 de Setiembre S.A.", LL, 1975-D-36. (532) Conf.: CSN, 24/4/74, "L.P., s. suc.", LL, 155-109. (533) Cám. 1ª C. y C. San Isidro, Sala I, marzo 1979, "A. N. de P., c. P. del A. R.", Rev. de Jurisprudencia, 1980, nº 1, p. 225. (534) CNCiv., Sala F, 16/2/79, "Editorial Máquinas c. Artes Gráficas Aranel", LL, 1979-B-502. (535) CNT, Sala Y, 28/4/86, "Bodegas y Viñedos Gargantini c. Ledo, José" , DT, 1986-B-1421. (536) SCBA, 7/12/76, "Delgado, J.", Rep. LL, XXXVII, 1253, sum. 9. (537) Fernando Manuel Rivera, Código de Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires, p. 151. (538) SCBA, 21/11/72, "Moroni, R., c. Arana, O.", Rep. LL, XXXIV, 1297, sum. 5. (539) CNCrim. y Correc., Sala VI, 9/10/79, "Rubio de Blanco, C.", LL, 1980-A-444.

236

(540) CNCiv., C. L. y M., La Pampa, 12/2/75, "A. de T., c. T.T.", LL, 1975-C-520. (541) SCBA, 23/11/76, "Pissi, L., c. Dixón, H.", Rep. LL, XXXVIII, 1255, sum. 22. (542) Fernando M. Rivera, El procedimiento oral y la retención de la prueba en la ley 7718 de la Provincia de Buenos Aires, DT, 1979-173. (543) SCBA, 12/3/91, L. 45.674, "Godoy, Margarita, c. Mauri, Alcides, s. certificación" , A y S, 1991-Y-329. (544) CNCiv., Sala F, 11/3/75, "Pérez, C., c Martínez, A., y otros", LL, 1975-C-57. (545) SCBA, 7/12/73, "Ramírez, G.", LL, 154-113. (546) CTrab. Rosario, Sala II, 2/12/74, "Golotta, R., c. Cuya", Rep. LL, XXXVI, 1132, sum. 29. (547) Conf.: C. 1ª C.C. Córdoba, 8/8/72, "Hospital Privado c. Elman, I.", Rep. LL, XXXV, 1396, sum. 32. (548) SCBA, 25/9/90, L. 44.053, "Luna, Miguel, c. Molinos, s. despido" , A y S, 1990-III-451. (549) SCBA, 25/9/90, "Guzmán, Raúl Roberto, c. Frigorífico Lamar S.A., s. indemnización" , A y S, 1990-III-474. (550) Conf.: C. Apel C.C. Rosario, Sala II, 7/7/72, "R., C., c. V., D.", Rep. LL, XXXIII, 1182, sum. 22. (551) SCBA, 26/6/74, "Novalez, E., c. Trasportes La Independencia", LL, 156-364. (552) SCBA, 11/12/84, "S. de Z. c. Z., L.", LL, 1986-B-606. (553) SCBA, 1/9/87, L. 38.304, "Modelo, Pedro N., c. Club Náutico San Isidro, s. despido", A y S, 1987-III-479. (554) SCBA, 21/5/85, "Ávalos, E., c. Robeco S.A., s. indemnización", LT, 1986-A-135. (555) SCBA, 4/3/86, "López, Irma, c. Esteban, Héctor," LL, 1986-D-183. (556) SCBA, 4/4/89, "Vasari, Honnes, c. Cooperativa Agrícola Comesa Ltda., s. indemnización por despido" , A y S, 1989-I-540.

Art. 37.- Peritos Art. 37.- Los peritos serán nombrados de oficio. Su número según la índole del asunto, puede a juicio del presidente del tribunal variar de uno a tres por cada cuestión técnica sometida a decisión judicial practicándose la diligencia en la forma especificada en el art. 469 del Código Procesal Civil y Comercial. La designación se hará por sorteo entre los profesionales matriculados e inscritos en una lista que se formará en cada jurisdicción de los tribunales del

237

trabajo, debiendo agotarse el sorteo de dicha lista para que el desinsaculado pueda ser sorteado nuevamente. Las pericias médicas podrán practicarse por el sistema previsto anteriormente o mediante perito único que será designado por sorteo, entre los médicos laboristas de la nómina oficial del Poder Judicial. Cuando en la lista oficial del lugar al que corresponde el tribunal del trabajo no exista el cargo de médico laborista, la designación se efectuará por sorteo entre los especialistas de esa rama de la oficina existente en el lugar más próximo. En caso de recusación, excusación, vacancia, remoción o cualquier otro impedimento de los médicos laboralistas oficiales mencionados en el segundo párrafo, una vez agotada la nómina, serán reemplazados en la forma establecida en el párrafo anterior. El presidente del tribunal podrá, asimismo, disponer que las pericias se realicen por técnicos forenses o de organismos públicos nacionales, provinciales o municipales. En estos casos se determinará la suma que daba abonarse por esos servicios con arreglo a las disposiciones que al efecto dicte la Suprema Corte. Se fijará a los peritos, al proveer la prueba ofrecida, un plazo no mayor de veinte días para la presentación de sus informes y dictámenes con la antelación necesaria a la vista de la causa cuando hubiera sido designada para que antes de dicha audiencia se cumpla con todos los traslados que se prevén a continuación. Del informe o dictamen pericial se dará traslado a las partes por cinco días, salvo que su complejidad o extensión justificare un plazo mayor, bajo apercibimiento de perder el derecho a pedir explicaciones o impugnar el informe o dictamen presentado, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 44 , inc. b, y 45 . Del pedido de explicaciones y/o impugnaciones formulado por las partes, se dará traslado a los peritos para que lo contesten en el plazo de cinco días o antes de la vista de la causa o en la misma audiencia, si se hubiese designado, atendiendo las circunstancias del caso. Cuando se lo estimare necesario, podrá disponerse que se practique otra pericia, se perfeccione o se amplíe la anterior, según el sistema de designación que se considere pertinente. Los informes o dictámenes deberán presentarse con tantas copias como partes intervengan.

238

Art. 38.Art. 38.- Cuando los peritos no se expidieren en término o citados para dar explicaciones o evacuar impugnaciones no comparecieren sin justa causa, de oficio se dejará sin efecto su designación, dándoles por perdido el derecho a devengar honorarios si correspondiese y excluyéndolos de la lista. En el caso de peritos de la nómina oficial del Poder Judicial se comunicará a la Suprema Corte de Justicia a sus efectos. La designación de los peritos se notificará con trascripción de este artículo. Conc.: Ley 18345, arts. 91 a 93 ; C.P.C., arts. 457 a 477 . Antec.: Ley 5178, art. 44 ; ley 7718, arts. 37 , 37 bis y 38 .

Concepto de prueba pericial Como lo indica el art. 457 del Código Procesal, es admisible este tipo de pruebas cuando para la apreciación de los hechos controvertidos se requieran conocimientos especiales de alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

Ofrecimiento de la prueba El actor en su demanda, o el demandado en su contestación, pueden ofrecer prueba pericial, para lo cual deberán indicar la especialidad que han de tener los peritos y los puntos de la pericia a realizar por ellos. Al contestar la demanda, o al evacuar el segundo traslado, podrán las partes no proponentes indicar otros puntos que consideren de interés que analice el perito u oponerse a los peticionados por quien la solicitó. El tribunal, al proveer las pruebas en la forma establecida por el art. 32 de la ley que comentamos, resolverá sobre las cuestiones planteadas, y si considera admisible la prueba, señalará audiencia para que se proceda al sorteo del perito o lo designará directamente, según corresponda. No está prevista la posibilidad en el fuero de trabajo de designar perito por acuerdo de partes, pero si ellas están de acuerdo, considero que el tribunal, aplicando supletoriamente el art. 459 , inc. 1, del C.P.C., puede así decidirlo.

239

Efectuada la designación y notificado el perito en la forma dispuesta por el art. 16 de la ley procesal del fuero, aceptará el cargo ante el secretario dentro de los tres días. El art. 467 del Código Procesal, aplicable supletoriamente en nuestro procedimiento, indica que en caso de que los peritos designados no tengan título habilitante, deberán prestar juramento o promesa de desempeñarse fielmente en el cargo; juramento o promesa que, en consecuencia, no es necesario que lo presten aquellos que tengan título habilitante para su profesión, dado que la ley supone que ya lo habrán prestado al obtenerlo.

Recusación y excusación Los peritos pueden ser recusados por las partes dentro de los cinco días de notificadas de su nombramiento, establece el art. 463 del C.P.C. Únicamente procede la recusación de estos auxiliares de la justicia, mediante la invocación de justa causa. No estaba contemplada en la ley 7718 la excusación de los peritos, pero, como ya lo hemos indicado al comentar el art. 7 de la ley 7718, consideramos que ella es procedente. Aunque la ley 11653 se refiere a la excusación de los médicos laboristas, estimo que corresponde considerar la excusación de cualquier clase de peritos por las razones que hemos dado anteriormente. Las causales de recusación de los peritos son las mismas establecidas para la recusación de los jueces. Pueden también ser recusados por falta de título o por incompetencia en la materia de que se trate; esto, conforme a lo indicado por el art. 462 del C.P.C., establece el art. 464 del mismo Código.

Idoneidad En caso que la profesión de los peritos estuviere reglamentada, éstos deberán tener título habilitante para ejercerla en la ciencia, arte, industria o actividad técnica requerida para las cuestiones sobre las cuales deben expedirse. Si no estuviere reglamentada, o cuando no hubiese en el lugar del proceso peritos, podrá ser nombrada cualquier persona entendida, aun cuando careciere de título, dispone el art. 462 del C. Procesal.

240

Inapelabilidad de la resolución sobre la recusación o excusación Contra la resolución del tribunal que admita o deseche la recusación o excusación de los peritos, no hay en el proceso laboral posibilidad de apelación, pudiendo únicamente ser atacada mediante la interposición del recurso de revocatoria instituido por el art. 54 de la ley que comentamos.

Reemplazo En caso que se admita la recusación o excusación, el tribunal, de oficio y sin sustanciación alguna, procederá a designar al reemplazante.

Remoción En virtud del art. 468 del C.P.C., será removido el perito que después de haber aceptado el cargo lo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen, no lo presente oportunamente o citado a dar explicaciones o evacuar impugnaciones no compareciere. En ese supuesto, el tribunal designará de oficio al reemplazante y condenará al reemplazado a pagar los gastos, daños y perjuicios por él ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen, perdiendo también el derecho a percibir honorarios por los trámites que hubiese realizado. La negligencia de uno de los peritos no excusará a los otros, quienes deberán realizar las diligencias y presentar sus dictámenes dentro del plazo establecido por el órgano judicial.

Anticipo de gastos "El anticipo de gastos es un derecho que se le reconoce al experto para solicitar una suma estimativa -subordinada a rendición de cuentas- para que no se vea obligado a desembolsarla y aguardar hasta el final del pleito para cobrarla" (557) . Siempre que los peritos lo solicitaren y así lo resolviere el tribunal, atento a las características de la pericia encomendada, las partes deberán depositar dentro de cinco días de notificadas el importe que se ordene, el cual será entregado a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y el pago de los honorarios. La falta de depósito dentro del plazo indicado importará el desistimiento de la prueba, dispone el art. 461 del C.Procesal.

241

A su vez, "cuenta de gastos" es el importe detallado de los efectuados por el perito para llevar a cabo su misión. "La prudencia profesional de los expertos indica que a veces es útil solicitar "anticipo" de gastos por la cantidad de dinero que se requiere invertir, sin que quepa entender que de ser formulada oposición al anticipo el perito deba abstenerse de incurrir en gastos si mediante ellos puede cumplir cabalmente con la tarea encomendada por el juez. Vale decir que aun en el caso de negativa fundada -entre otras razones- en lo prescindible de algunos de los medios requeridos o en el ofrecimiento que de éstos haga la parte, el perito debe cumplir con su tarea y posteriormente solicitar judicial aprobación de la "cuenta de gastos"" (558) . "Es frecuente y razonable la contratación de terceros por los peritos designados en autos, toda vez que muchos de los aspectos que deben examinarse requieren no sólo la idoneidad a que alude el art. 464 del C.Procesal (art. 462 , C.P.C.P.B.A.), sino también el empleo de instrumentos de precisión escasos, cuyo uso está subordinado al pago de un precio, o a la colaboración de numeroso o calificado personal, o de grúas, o solicitar análisis químicos industriales, que contribuyen a fundar la peritación encomendada, sin sustituirla" (559) .

Forma de practicar la diligencia Los peritos de cada especialidad deberán practicar en conjunto las diligencias encomendadas, salvo que tuviesen razón fundada para lo contrario. Las partes y sus letrados pueden asistir a ellas y hacer las observaciones que consideren pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos pasen a deliberar, indica el art. 469 del C. Procesal. La presencia de las partes está limitada a las particulares características de las diligencias a realizar, y quedan excluidas de ella cuando su presencia pueda ocasionar molestias o violencia para su realización, siendo obligación de quien desea presenciarla, comunicar al perito tal deseo, a los efectos de que se lo pueda notificar del lugar y fecha de su realización. Como la intervención de las partes es facultativa para ellas, la realización del acto sin su presencia no lo invalida, salvo que hayan manifestado intención de presenciarlo y no se les haya notificado de su realización o de la imposibilidad de su presencia (conf. art. 469 , C.P.C.).

Dictamen inmediato Cuando la diligencia permita por su naturaleza que los peritos puedan expedirse inmediatamente, éstos podrán dar su dictamen por escrito o en audiencia.

242

Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos El tribunal o las partes están facultados por el art. 471 del Código Procesal a solicitar de los peritos la realización de planos, relevamientos, fotografías o películas cinematográficas, o de otra especie, de documentos, objetos o lugares con empleo de los medios o instrumentos técnicos o mecánicos para tal fin. Pueden solicitar los exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas, ordenar la reconstrucción de los hechos, para comprobar la forma en que se han producido, con facultad para citar a los peritos y a los testigos necesarios para tal fin. Esa facultad del tribunal de ordenar el reconocimiento de cosas, lugares o circunstancias, fue especialmente adoptada por el art. 43 de la ley que comentamos, tema sobre el cual volveremos en su oportunidad. "El art. 473 del C. Procesal (art. 471 , C.P.C.P.B.A.) permite la realización de planos, exámenes científicos y reconstrucciones, pero ellos deben ser ordenados de oficio o a petición de parte y no pueden agregarse con la pericia documentos que estaban en poder de la parte y hacían a la prueba de su derecho" (560) .

Forma de presentación del dictamen El dictamen deberá ser presentado por escrito, con copias para las partes, del cual se les dará traslado por el término de cinco días. Deberá contener las explicaciones de las operaciones realizadas y los principios científicos en que los peritos funden su opinión. "No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa convicción, porque debe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de las conclusiones que exponen. Por ello se ha sostenido en la jurisprudencia que el informe pericial que no da explicación pormenorizada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda la opinión, carece de fuerza probatoria" (561) . "Toda pericia debe bastarse a sí misma, no siendo eficaz la eventual remisión a otras realizadas en procesos distintos" (562) . Si los peritos se expiden sobre puntos que no fueron solicitados por las partes, el tribunal no podrá tenerlos en cuenta en el momento de dictar sentencia, ya que si no estaría violando lo dispuesto por el art. 362 del C.P.C.

243

En el supuesto de intervención de varios peritos, los que concuerden los presentarán en un único texto, firmado por todos ellos, y los disidentes lo harán por separado, también en un mismo escrito, salvo que por circunstancias especiales ello no fuere posible (art. 472 del C.P.C.).

Explicaciones A pedido de cualquiera de las partes, el tribunal ordenará a los peritos que contesten los pedidos de explicaciones que soliciten, antes de la vista de la causa o en la misma audiencia, según las circunstancias de la causa. "Las aclaraciones o adiciones realizadas por el perito a su dictamen forma parte de éste y constituyen con él una unidad, por lo que el estudio y la apreciación que hace el juez y las partes deben comprenderlas juntamente con la relación original, como un solo cuerpo" (563) . Cuando los peritos no den las explicaciones solicitadas o no evacuen las impugnaciones al dictamen presentado, podrá dejarse sin efecto su designación, imponérseles una multa, o darles por perdido el derecho a percibir honorarios, según la valoración que sobre su actitud efectúe el tribunal. Si el órgano judicial lo estima necesario, podrá disponer que se practique otra pericia, se perfeccione o amplíe la anterior, con la intervención de los mismos peritos u otros designados para tal fin, dispone el art. 473 del C.P.C.

Informes científicos o técnicos Las partes pueden solicitar o disponerlo el tribunal de oficio, que se requieran informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter técnico o científico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización, debiendo fijar, a pedido de las entidades privadas, los honorarios que les corresponda percibir por el servicio solicitado, establece el art. 475 del C. Procesal.

Cargo de los gastos y honorarios Si alguna de las partes manifestare en ocasión de contestar el traslado que se le haya conferido, no tener interés en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en ella, los

244

gastos y honorarios que ella origine serán soportados por la parte que la solicitó, salvo que hubiese sido necesaria para la solución del juicio, en cuyo caso el tribunal así lo indicará en la sentencia y los gastos serán soportados por la parte que lo pierda (arts. 476 , C.P.C., y 19 , ley 11653).

Alcance del dictamen pericial Es necesario recordar que el perito es un auxiliar de la justicia, pero su dictamen no tiene fuerza vinculante para el juez, lo que significa que no lo obliga para el dictado de la sentencia, estando facultado para apartarse de sus conclusiones, pero el pronunciamiento que rechaza esas conclusiones debe ser el resultado de un análisis crítico de los fundamentos del dictamen y de los antecedentes de la causa" (564) . "Las normas sobre apreciación de la prueba pericial contenida en el C.P.C. son compatibles con las del art. 37 de la ley 7718, frente a la remisión que contiene el art. 65 de la ley citada" (565) . "Los jueces del fuero laboral, aunque aprecien la prueba en conciencia, cuando se apartan de las conclusiones de los peritos deben hacerlo fundamentando acabadamente ese apartamiento" (566) . "Por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar el dictamen pericial y aunque sus conclusiones no sean vinculantes, no puede aquél apartarse del mismo sin dar otras razones que no sea su propia voluntad" (567) , ya que si bien la apreciación de la prueba está sujeta al criterio del juez, ello es así, salvo en el caso de absurdo evidente (568) . "Si bien es cierto que el dictamen pericial no tiene efectos vinculantes para los jueces, incurre en absurdo en la apreciación de la prueba, el tribunal del trabajo que soslaya sin razón alguna una categórica conclusión del perito médico en punto al porcentaje de incapacidad del trabajador atribuible a un accidente de trabajo por desentenderse, de ese modo, de un elemento esencial de convicción incorporado al proceso" (569) . "El disentimiento al encuadre legal y la supuesta omisión de la apreciación de la prueba pericial son temas que por su naturaleza están excluidos del recurso de nulidad extraordinario y propios del de inaplicabilidad de ley" (570) . En cuestiones técnicas, la prueba pericial adquiere prioridad sobre otras pruebas, especialmente sobre la prueba testimonial (571) .

(557) CNFed., Sala II, 10/4/79, "Caja Nac. Ahorro y Seguro", LL del 18/6/79, p. 13. (558) Ídem ant. (559) Ídem ant.

245

(560) CNCiv., Sala C, 5/6/80, "Budnik, S., c. Melamed, S.", LL, 1980-D-309. (561) CNCiv., Sala C, 19/9/78, "Cresseri, A., c. SADAIC", LL, 1979-B-112. (562) SCBA, 15/7/78, "Correa de Acuña c. Swift S.A.", RJ, 1978-148. (563) SCBA, 20/9/77, "Franklin c. P.V.I. S.A.", DJJ, 113-79. (564) Conf.: CNCiv., Sala C, "Creseri, A., c. SADAIC", ya citado en este capítulo. (565) SCBA, 6/3/79, "Faralla, E., c. Vainer S.A.", DF, marzo 1979, p. 33. (566) SCBA, 28/5/74, "Tacarielo, N., c. Frigorífico Armour S.A.", Rep. LL, XXXVI, 1123, sum. 20. (567) SCBA, 14/5/91, ac. 45.797, "Alegre, Claudia, c. Empresa" , ac. 45.797, A y S, 1991-I-710. (568) SCBA, 9/3/93, L 50.522, "Peralta, M., c. Cristales S.A., s. accidente" (JUBA). (569) SCBA, 23/8/85, L 34.772, "Becerra, J.P., c. Cooperativa Agropecuaria", A y S, 1985-II-525. (570) SCBA, 23/6/87, ac. 35.395, "Banco de la Pcia. de Bs. As. c. Brosa, Evangelista, y otros, s. ejecución" , LL, 1987-C-388. (571) Conf.: CC1ª, Sala 3ª, La Plata, 23/6/92, ac. 212.499 (JUBA).

Art. 39.- Libros y registros Art. 39.- Cuando en virtud de una norma legal aplicable exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales de índole laboral, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúne las exigencias legales y reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria si el trabajador o sus derechohabientes presentaren declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos. En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá al empleador. Conc.: Ley Contrato de Trabajo, arts. 52 a 55 y 142 . Antec.: Ley 5178, art. 41 ; ley 7718, art. 39 .

El art. 52 de la L.C.T., que reemplazó al art. 160 del Código de Comercio, establece: "Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará:

246

"a) individualización íntegra y actualizada del empleador; "b) nombre del trabajador; "c) estado civil; "d) fecha de ingreso y egreso; "e) remuneraciones asignadas y percibidas; "f) individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; "g) demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; "h) los que establezca la reglamentación.

"Se prohíbe: "1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; "2) dejar blancos y espacios; "3) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa; "4) tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de horas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de horas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de habilitación". Las constancias que deben volcarse al libro, planillas o registros, deben estar complementadas con la documentación respectiva (arg. art. 43 , C.Com.), llevarse en idioma del país (art. 66 de igual Código) y conservarse hasta diez años después del cese de la actividad, presumiéndose que los herederos del comerciante tiene los libros del causante y están obligados a exhibirlos en la forma y términos establecidos para ellos (art. 67 , C.Com.). "Por un lado, la obligación de llevar los libros exigidos por la legislación laboral es una obligación de derecho público, sujeta a sanción administrativa en caso de incumplimiento (multa); por otro lado es, también, una obligación de derecho privado, integrante del complejo de obligaciones y deberes que constituye la relación individual de trabajo" (572) . "La obligación de llevar los libros laborales alcanza a toda persona física o ideal que tenga trabajadores en relación de dependencia, cualesquiera sea la índole o naturaleza de su actividad o explotación" (573) . "Si el empleador reviste el carácter de pequeño comerciante, ello no lo exime de la obligación de llevar los libros comerciales y el previsto en el art. 52 de la L.C.T., ya que la ley no efectúa distingo alguno, por lo que la obligación existe aunque se cuente con un solo trabajador" (574) . En cuanto a la validez probatoria del libro del art. 52 de la L.C.T., se ha resuelto que "la valoración como prueba a favor de la empleadora del libro previsto en el art. 52 de la L.C.T., así como de otra documentación por ella llevada, debe ser restrictiva, correspondiendo

247

considerarla ineficaz para desvirtuar por sí sola una prueba testimonial conteste en atención al carácter unilateral pues el trabajador carece de control sobre la misma" (575) .

La inversión de la carga de la prueba El art. 39 de la ley que comentamos, que fue reafirmado con la disposición del art. 55 de la L.C.T., establece la inversión de la carga de la prueba, que diferencia al procedimiento laboral del civil, ya que en este último la norma del art. 375 del C.P.C., indica que la parte que afirma un hecho controvertido debe probarlo y, en cambio, con el sistema que se adopta en nuestro procedimiento, es el empleador quien debe probar "en contra" de las afirmaciones del trabajador con la documentación que a tal fin le exige la ley, inversión que se introduce con la finalidad de establecer la igualdad entre las partes en el proceso (576) . Pero, es importante destacar que para que la inversión de la carga probatoria opere, es necesario por parte del trabajador acreditar previamente el hecho de la prestación de servicios en forma dependiente, cuya prueba le corresponde, en el supuesto de que la vinculación denunciada sea negada por el empleador (577) . La norma del artículo que comentamos es similar a la del art. 41 de la ley 5178 y a la del art. 39 de la ley 7718 y contempla dos situaciones. Por la primera, si el trabajador o sus derechohabientes prestan juramento sobre los hechos que se debió consignar en los libros, registros o planillas que el derecho laboral exige que lleven los empleadores, a éstos les incumbirá la prueba en contrario de las afirmaciones de aquéllos, cuando se les requiera judicialmente tal documentación y no la presenten, o no reúna los requisitos exigidos por la ley. Por la segunda parte del artículo, siempre que se controvierta el monto o cobro de remuneraciones, sean éstos en especie o dinero, la prueba en contrario de las afirmaciones del trabajador corresponderá al empleador. Para que opere la primera parte del art. 39 es necesario que el juramento se preste con indicación individualizada de los hechos, no siendo admisible una estimación global de lo que se considera adeudado, sin que se brinden las pautas sobre las cuales se estima que se originan las deudas (578) . En ese sentido, se ha resuelto que "el juramento prestado por el viajante de comercio sobre una cantidad global debida por comisiones, no produce el efecto de invertir la carga de la prueba, pues para que se produzca esta consecuencia deben detallarse cada una de las operaciones por que se reclama comisión" (579) . La ley, en el supuesto de que el empleador no presente o lleve deficientemente su documentación laboral, establece ante el juramento prestado por el trabajador, una presunción en su favor, la que es de carácter iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, ya que

248

"la sola circunstancia de que el patrono no lleve los libros exigidos por el art. 160 del C. de Comercio (ahora, art. 52 , L.C.T.), no basta para fundamentar la condena que pretende el subordinado, si existe prueba en contrario" (580) . "No es de aplicación el art. 41 de la ley 5178, si ante la afirmación del actor de no haber percibido los salarios de que se trata, la accionada probó con documentos obrantes en autos que los sueldos aludidos fueron satisfechos en parte" (581) . También se resolvió que "si bien la L.C.T. no permite que se hagan pagos sin recibo (art. 138 ), deja librada a la apreciación judicial la validez de los recibos que carezcan de los datos que forman su contenido (art. 140 ), y de los que no concuerdan con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria" (582) . "Apoyándose en prueba concreta, el juez puede apartarse del juramento prestado por el actor para dictar su sentencia" (583) . "No procede la inversión de la carga de la prueba si lo que se discute no es ni el monto de las remuneraciones o el cobro de las mismas, sino tan sólo la categoría en la que se habría desempeñado el dependiente" (584) . Sí, en cambio, es procedente el juramento prestado cuando se controvierte la asistencia perfecta del obrero, ya que "es un rubro que debe figurar en los libros que debe llevar la empleadora; en consecuencia, ella puede resultar probada por vía del art. 41 de la ley 5178" (585) . En cambio, no opera la inversión de la carga de la prueba y la presunción en favor del trabajador a que hace referencia el art. 52 de la L.C.T., ante la falta de presentación por el empleador de su documentación laboral, ni tiene eficacia el juramento del art. 39 de la ley que comentamos, cuando las restantes constancias de la causa desvirtúan la aplicación de tales normas (586) . "No existiendo el deber de conservar las tarjetas reloj ni tampoco de exhibirlas, su falta no crea presunción alguna en contra del empleador" (587) . El segundo supuesto del artículo que comentamos es mucho más simple, e indica que cuando se controvierte el cobro o monto de las remuneraciones del trabajador, la prueba en contrario de la reclamación corresponderá al empleador. En este caso no es necesario el juramento por parte del trabajador.

Los libros del empleador Esta documentación, llevada en legal forma, no constituye prueba absoluta de lo que ellos expresan, pudiendo demostrarse lo contrario con todos los medios de prueba que autoriza la ley a tal fin.

249

En ese caso, a quien alegue la falsedad de la documentación acompañada le incumbe la carga de la prueba (588) . "La probanza fundada en libros contables de una empresa comercial, si bien sólo constituye un principio de prueba, su anulación sólo es viable cuando exista algún elemento de juicio que constituya indicio de su insinceridad, susceptible de enervar sus constancias" (589) . Se puede probar en contra de las constancias de los libros del demandado, con la declaración de testigos, en el caso tratado, monto del salario, cuando se acredita que el empleador hacía firmar dos recibos: uno por el salario y otro por la diferencia" (590) .

Apreciación judicial El art. 53 de la L.C.T. indica que "los jueces merituarán en función de las particulares circunstancias de cada caso los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescritas en el art. 52 o que tenga alguno de los defectos allí consignados". A continuación, el mismo art. 53 del cuerpo legal citado establece que "la validez de registros, planillas u otros elementos de contralor, exigidos por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial según lo prescrito en el artículo anterior". Ante el sistema de apreciación de la prueba que consagra nuestra ley procesal, las normas trascritas carecen de mayor significación, y siempre se ha considerado que el juramento debe ser apreciado por los jueces con un criterio de razonabilidad, ya que no es posible admitir por el hecho de la inversión probatoria lo manifestado por el actor, cuando surjan de su demanda hechos o circunstancias desmesuradas o ilógicas, en relación a las personas, lugares o actividades relatadas en ella. "Si el empleador no lleva libros, corresponde aplicar la presunción establecida por el art. 55 de la L.C.T., en relación a la remuneración denunciada en el inicio, sin que resulte obstáculo al efecto que supere con creces el salario mínimo vital, si parece razonable para la categoría que desempeña el actor" (591) . "La falta de registros regulares no es computable como injuria. Sancionable administrativamente, la omisión se traduce, en la esfera contractual, en un sistema de presunciones que favorece, en caso de controversia, la posición del trabajador" (592) . "En materia de reclamos por diferencias salariales se requiere como punto de partida y modo indispensable pautas mínimas suficientes para que el sentenciante pueda pronunciarse sobre la validez de tal pedimento, exigencia insoslayable aun cuando el trabajador no esté inscrito en los libros y registraciones laborales del empleador o aquél carezca de los mismos o no los exhiba, ya que la presunción iuris tantum a favor de sus afirmaciones (art. 55 , L.C.T.),

250

como la inversión del onus probandi sobre el monto y cobro de las remuneraciones (art. 39 , decreto-ley 7718/71), no operan cuando dichos montos son sólo objeto de reclamo global".

(572) CNAT, Sala II, 29/12/67, "Keropian, S., c. Maidjian Hnos.", LL, 131-1130. (573) CNAT, Sala III, 13/3/72, "Espinoza, M., c. Rodríguez, J.", LL, 149-570. (574) CNAT, Sala II, 12/6/85, "Fischer, Osvaldo, c. Laspiur Guiñazú, Sara", DT, 1985-B-1464. (575) CNAT, Sala II, 12/12/85, "Kolonkowsky, Diana, c. Editorial Abril, S.A.", DT, 1986-B-1650. (576) Conf.: SCBA, 31/3/70, "Petacchierlla, A., c. Fridman, S.A.", DT, 1971-230. (577) SCBA, 9/10/84, L 33.898, "Fernández, Julio, c. Microómnibus La Colorada S.A., s. despido" (JUBA). (578) SCBA, 31/10/61, "Di Fulvio, F., c. Di Rosso, F.", Rep. LL, XXV-1486, sum. 17. (579) CNAT, Sala I, 29/5/64, "Del Río, N., c. Colade, S.R.L.", LL, 117-166. (580) SCBA, 13/10/70, "Rossi, M., c. Fernández, H.", Rep. LL, XXXIII-322, sum. 439. (581) SCBA, 12/5/64, "Behrensen, E., c. Escanes e Hijos", Rep. LL, XXIX-482, sum. 316. (582) CNAT, Sala II, 23/2/91, "Parediz, Abel, c. Congreso Construcciones Civiles", DT, 1981-781. (583) SCBA, 17/12/74, "Soto, F., c. Cerdeira, F.", Rep. LL, XXXVI-306, sum. 316. (584) SCBA, 9/10/79, "Bongarzone, F., c. Piorunski, J.", DF, oct. 1979, p. 26. (585) SCBA, 29/10/63, "Vallejo, E., c. Sandobal Boovert, A.", Rep. LL, XXVIII, 627, sum. 1186. (586) SCBA, 4/3/86, L 33.725, "López, Irma, c. Esteban, Héctor, s. reajuste" , LL, 1986-D-183. (587) SCBA, 25/4/89, "Figueroa, Delfín, c. Asbentosud S.R.L." , DJBA, 136-3371. (588) Conf.: SCBA, 10/10/78, "Bravo, P., c. Iasevoli, M.", DJBA, 116-118. (589) SCBA, ídem ant. (590) CNAT, Sala II, 11/7/66, "Morelli, M., c. Grioyo, S.A.", DT, 1966-512. (591) CNAT, Sala V, 13/10/89, "Bautista Savilla, Gabriel, c. Torrents, Guillermo", DT, 1990-B-2100. (592) CNAT, Sala VI, 12/2/92, "Celi, Fabiana, c. Harari, Sofía", DT, 1982-A-696.

Art. 40.- Expedientes, documentos y convenios colectivos Art. 40.- Cuando se ofrezcan como prueba expedientes administrativos o judiciales en trámite, deberán individualizarse las piezas o circunstancias que interesen; en su caso, se requerirá testimonio o copia autenticada de dichos elementos probatorios. Cuando se trate de expedientes administrativos o judiciales terminados y agregados a otro juicio, podrá procederse de la misma manera o requerirse la remisión de los mismos.

251

Si se ofreciere como prueba un documento agregado a un expediente en trámite, se pedirá el envío de dicho expediente exclusivamente por el plazo necesario para cumplimentar la prueba o copia autenticada del instrumento. En el primer caso, antes de devolverse el expediente se dejará copia del documento en la causa. Cuando la actuación que se ofrezca como prueba se refiera a una cuestión de carácter prejudicial se deberá aguardar su terminación. Cuando los convenios colectivos de trabajo fueran debidamente individualizados por las partes no será necesario diligenciar prueba alguna para acreditarlos. A tal fin obrarán en poder de cada tribunal ejemplares de los mismos cuyas copias autenticadas se agregarán a los autos. En caso de no tenerlos, el tribunal deberá requerirlos a la autoridad que corresponda a tales efectos. Conc.: Ley 18345, art. 83 ; C.P.C., arts. 122 , 274 y 394 . Antec.: Ley 5178, art. 43 ; ley 7718, arts. 33 y 40 .

Prueba documental Antes de referirnos en particular a lo que dispone el presente artículo, haremos algunas breves menciones a la denominada prueba documental. Como bien lo indica Arazi, "la prueba documental no se limita a los instrumentos (públicos y privados), que son la forma de representación del pensamiento mediante la escritura, sino que incluye también las demás cosas que sirven para representar hechos (planos, cuadros, películas cinematográficas, discos y cintas grabadas, etc.)" (593) . Son de aplicación al proceso laboral las normas establecidas en los arts. 385 a 393 del Código Procesal, que regulan todo lo referido a la prueba documental. De esa forma, las partes y los terceros en cuyo poder existan documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o designar el protocolo o archivo en que se hallen los originales. Cuando el documento esté en poder de una de las partes, el tribunal lo intimará a presentarlo en el plazo que para tal hecho determine. Si de las constancias de autos o de otros elementos de la causa resultare verosímil la existencia del documento requerido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en contra del requerido. A su vez, cuando el documento esté en poder de un tercero, se le requerirá su presentación, pero si éste estima que puede resultarle perjudicial y el documento fuera de su

252

exclusiva propiedad, podrá negarse a presentarlo y, ante tal presentación, no se insistirá en el requerimiento. Cuando el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se le atribuye a otra persona, se deberá proceder a su comprobación mediante la realización de la correspondiente prueba pericial caligráfica, la que deberá ser ofrecida en la forma y condiciones que establece el art. 458 del C.P.C., debiéndose indicar en esa presentación qué documentos serán tenidos en cuenta para realizar el cotejo. Si la parte lo solicitare, el secretario podrá otorgar certificado sobre el estado del documento y certificar copias de él, a costa de la parte que lo solicitare. En caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre los documentos que deberán ser tenidos en cuenta para el cotejo, se tendrán por auténticas las firmas consignadas en documentos auténticos, la de los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a la cual se le atribuya la firma, el documento en la parte en que haya sido reconocido, y la firma existente en establecimientos bancarios. Si no existen elementos indubitados, se podrá ordenar que la persona a quien se le atribuye la firma, forme cuerpo de escritura a requerimiento del perito interviniente, y si la parte se negare a escribir o no compareciere a la audiencia, sin justificar impedimento alguno, se podrá tener al documento por reconocido. A su vez, en el caso de los instrumentos públicos, si se negare su autenticidad, se deberá promover el correspondiente incidente de redargución de falsedad dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener a quien lo ataca por desistido de esa negación. En relación a la prueba de autenticidad de telegramas remitidos, se han presentado problemas cuando el Correo informa que no puede expedirse sobre la autenticidad de ellos, y su recepción, atento haber vencido el plazo de conservación de las constancias respectivas, pero con un criterio que comparto, se ha resuelto que "ello no impide que se considere la validez del documento agregado, el cual conserva las señales relevantes observables a simple vista, y de fácil constatación por ello, del sello del correo y del talón de envío del telegrama, por lo que cabe deducir que dicho envío telegráfico fue efectivamente remitido" (594) . El criterio que sobre esa cuestión adopte el tribunal, puede ser fundamental para el resultado del juicio, ya que la Suprema Corte ha dicho que "es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por la Corte, determinar si un despacho telegráfico ha sido o no recibido, y, en su caso, la fecha en que lo fue" (595) .

253

Expedientes y documentos El artículo que ahora comentamos es mucho más completo y contempla mayores variantes que las que contemplaba el primitivo art. 43 de la ley 5178. Indica la norma legal que cuando se ofrezcan como prueba expedientes administrativos o judiciales, es obligación de la parte individualizar las piezas o circunstancias que interese, y en ese caso se requerirá testimonio de esos elementos. En el supuesto de que esos expedientes administrativos o judiciales estén agregados a otro juicio, se podrá proceder de la misma forma o requerir directamente su remisión. Cuando la prueba consistiere en un documento agregado a otro expediente en trámite, se pedirá el envío de ese expediente por el período necesario exclusivamente para cumplimentar esa prueba, debiéndose dejar, antes de devolver el expediente solicitado, copia del documento en el proceso en que se obtuvo la admisión de esa prueba. Como ya hemos visto con anterioridad (ver comentario art. 26 ), en caso de acompañarse con la demanda o contestación expedientes administrativos, no es necesario cumplimentar con el requisito del art. 120 del C.P.C. y corresponde que se ordene su agregación en forma directa.

Prejudicialidad Este artículo introduce un párrafo que tampoco se hallaba en la redacción del art. 43 de la ley 5178, y dice que cuando la actuación que se ofrezca como prueba se refiera a una cuestión de carácter prejudicial, se deberá aguardar su terminación. Centeno opina que dicha disposición está referida para el caso en que es necesaria la realización de instancias administrativas previas, citando como ejemplo lo normado por el art. 25 del Estatuto del Peón derogado, aprobado en su momento por el decreto-ley 28169/44, y explicando que en ese supuesto se debe aguardar la terminación de la actuación prejudicial, para de esa forma poder disponer de la prueba que surgirá de esas actuaciones o para posibilitar la instancia judicial (596) . En mi concepto, el criterio adoptado por la ley es más amplio y nos obliga a analizar el concepto de prejudicialidad. Por ella se entiende a las cuestiones que deben ser decididas por el mismo juez o por otro distinto en forma previa (597) . Para que una cuestión pueda ser considerada con alcance prejudicial, es necesario que tenga relación directa con la que se trata, y que con la decisión que se adopte en aquélla, pueda tener efecto en la resolución que se tome en ésta.

254

"Para que exista prejudicialidad en los términos del art. 1101 del Cód. Civil, es menester que se configure identidad en el hecho que originó ambos procesos" (598) . Obsérvese que en el proceso laboral existe gran cantidad de casos en que se presenta el problema de la prejudicialidad, entre los cuales podemos enumerar, como ejemplo, aquellos que se originan cuando el despido del trabajador se produce ante la comisión de un delito que motivó denuncia del empleador y ante el reclamo del trabajador por la cesantía dispuesta, o en los casos de determinar los montos de la indemnización del empleado cesante en los supuestos de quiebra del empleador (art. 251 , L.C.T.), o en los contemplados por el art. 224 de la L.C.T. "Al considerar que la conducta injuriosa en el ámbito contractual laboral consista en la comisión de un delito penal, no puede juzgarse en sede laboral con prescindencia del juzgamiento definitivo penal, tornándose aplicable la prejudicialidad referida en el art. 1101 del Cód. Civil" (599) . En los problemas enunciados es necesario contar con la sentencia a dictar en otro fuero, para poder válidamente pronunciarse el tribunal laboral (art. 1101 del Código Civil), salvo en los casos de excepción indicados por los arts. 1102 y 1103 del Código citado. De allí deviene el valor de la sentencia penal, por ejemplo, en el proceso laboral, y en ese sentido se ha resuelto que "si por decisión que ha quedado firme en sede penal se tiene por no acreditados (o acreditados) los hechos invocados como causal de despido, se abre una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situación juega en cuanto a la inexistencia o existencia del hecho, la prejudicialidad prevista por los arts. 1102 y 1103 del Código Civil" (600) . "La justicia laboral está impedida de decir si un hecho constituye o no delito, pero puede en cambio decidir que un hecho o una conducta puede configurar injuria laboral, independientemente del pronunciamiento en jurisdicción penal" (601) , y esto, "puesto que la culpa laboral se informa de principios distintos a los que constituyen la culpa penal, y debido a ello, no tiene por qué guardar siempre y necesariamente obligada correspondencia" (602) . "El comportamiento de un trabajador, no obstante haber sido considerado exento de responsabilidad penal en la jurisdicción respectiva, puede constituir injuria a los intereses del empleador cuando se adviertan connotaciones de naturaleza típicamente laboral que permitan así calificarlo" (603) . "No infringe la regla general de la prejudicialidad, el fallo que -no obstante el sobreseimiento del trabajador dispuesto en sede penal- consideró justificado su despido, indicando las razones por las que se estimó configurada la pérdida de confianza determinante de la voluntad rescisoria del principal, sobre la base de las circunstancias que se tuvieron por verificadas tanto en sede penal como laboral y sin necesidad de atribuir al dependiente responsabilidad penal" (604) .

255

Además, se resolvió acertadamente que "frente a la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que rechazó la demanda por considerar acreditado que el accidente sufrido por el actor, en cumplimiento de sus tareas, mientras conducía un vehículo de la demandada fue producido por culpa de un tercero, no es aducible la falta de aplicación del art. 1101 del Cód. Civil si no se demuestra que el juez penal haya negado la existencia del hecho principal que tuvo en cuenta el a quo, lo cual resulta indispensable en atención a que la posterior absolución en sede penal no se fundó en la inexistencia del hecho, sino en la aplicación del principio "in dubio pro reo"" (605) , y decimos que se resolvió acertadamente porque en ese caso, y en los que se sobresee al procesado por el beneficio de la duda, pero sin que no se tenga por existentes los hechos que motivaron la sanción, no puede aplicarse mecánicamente la eventual prejudicialidad, ya que en esos supuestos en realidad no existiría. En cambio, no coincidimos con la aplicación mecánica de la prejudicialidad que emana de alguna jurisprudencia de la Suprema Corte provincial, la que ha resuelto que "aun cuando en sede penal la inexistencia del hecho haya derivado de una situación de duda, tal conclusión no puede dejar de producir efectos en el proceso civil, pues el principio lógico de identidad impide que un hecho pueda ser y no ser al mismo tiempo" (606) . Con los fallos indicados el concepto queda claro y resulta el cumplimiento del artículo que comentamos, en el sentido de que es necesario esperar la decisión de las cuestiones prejudiciales para resolver la cuestión laboral, siempre, claro está, que la materia tenga vinculación directa y sustancial con la debatida en el fuero.

Prueba de las convenciones colectivas de trabajo El último párrafo del artículo que comentamos, al igual que el último párrafo del art. 33 de la ley 7718, indica que los convenios colectivos de trabajo serán aplicados de oficio, sin que sea necesario diligenciar prueba alguna tendiente a acreditar su vigencia, obrando, a tal efecto, en poder del tribunal ejemplares de ellos. Esta disposición la analizaremos en dos partes. La aplicación de oficio de los convenios significa que el tribunal tiene la obligación de aplicarlos aunque las partes no los hayan invocado o los invoquen mal. Si bien es doctrina mayoritaria la de considerar que los convenios colectivos no tienen categoría de leyes (607) , no por ello se debe olvidar que son obligatorios para todos los trabajadores y empleadores de la actividad (art. 3 , ley 14250), lo que los convierte en ley para las partes (arg. art. 1197 , Cód. Civil), pero el art. 9 de la L.C.T. indica que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, deberá prevalecer la más favorable al trabajador, y para que esto pueda suceder es necesario el conocimiento y elección de la norma concreta, lo que significa que el juez, prescindiendo aun de la invocada por las partes, deberá aplicar las que corresponden, y en caso de duda, la más favorable al trabajador.

256

Además, es importante destacar que si el actor equivoca su fundamentación de derecho, eso no descalifica su demanda, como hemos visto al analizar el art. 26 de la ley que comentamos, por lo cual concluimos en el sentido de que denunciados los hechos, y acreditados, es función del juez determinar cuál es el convenio aplicable a la actividad que vincula a las partes. La segunda parte del párrafo indicado, en el sentido de que deberán obrar en poder del tribunal ejemplares de los convenios colectivos, sabemos todos los que alguna vez actuamos en el fuero, que no es más que una expresión de deseos, ya que su provisión a los tribunales del trabajo no se realizó en momento alguno, con los inconvenientes y demoras que para la resolución de la causa ello trae aparejado. Sobre este tema, dispone el art. 8 de la L.C.T. que los convenios colectivos de trabajo que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley, y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetos a prueba en juicio. ¿Significa esto que los convenios no individualizados por las partes están sometidos a prueba en juicio? Considero que no, atento a lo establecido por la ley procesal, pero evidentemente no es feliz condicionar o no la prueba de la convención al hecho de que la norma esté individualizada por las partes, y admitir otro criterio sería retornar a situaciones ya superadas por la doctrina (608) . Las escalas salariales fijadas en los convenios colectivos de trabajo deben aplicarse de oficio, sin que sea necesario realizar prueba alguna al respecto (609) . En cuanto a la interpretación de los convenios colectivos de trabajo, por no ser considerados leyes, en el sentido del art. 161 , inc. 3, a, de la Constitución provincial, es una cuestión ajena de la instancia extraordinaria, salvo que se demuestre en forma cabal el absurdo que el tribunal pudo haber cometido en su aplicación (610) .

(593) Roland Arazi, La prueba en el proceso civil, p. 139. (594) CNCiv., Sala A, 30/6/82, "Vincze, Alejandro, c. De Paola, Alfredo", LL, 1983-D-648. (595) SCBA, 1/11/77, "Román, Delia, c. Bernalesa S.R.L.", DJ, 1979-I-33, sum. 175. (596) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, ps. 157/8. (597) Conf.: Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 157. (598) SCBA, 17/9/91, "Garrote, Alberto, c. Cooperativa Limitada de Provisión" , LL, 1992-C-347. (599) CNAT, Sala VII, 21/5/81, "Lugones, Gregorio, c. Celuprint, S.A.", DT, 1982-137. (600) SCBA, 17/6/80, "Medina, A., c. Santa Sofía S.E.P.S.", DJBA, 119-554. (601) SCBA, 25/3/80, "Gómez, B., c. Pedrema S.C.A.", DF, marzo 1980, p. 20, sum. 142. (602) SCBA, 4/9/79, "Milizia, A., c. Boese Hnos. S.R.L.", DT, 1980-478.

257

(603) SCBA, 3/10/78, "Kecinovich, Juan C., c. Orchuela, Oscar, y Cía.", ED, 84-431. (604) SCBA, 3/6/86, L 34.795, "Santillán, Horacio, c. Cooperativa Avícola del Oeste Limitada, s. despido" , LL, 1987-A-673. (605) CS, 12/11/81, "Richa Pérez, Juan, c. Akapol S.A.", Fallos, 303-1742. (606) SCBA, 16/6/87, "Rodríguez, Oscar, c. Di Noja, E.", LL, 1987-D-349. (607) Conf.: SCBA, 13/2/79, "Castilla L., c. Alesso, A.", DF, febrero 1979, p. 24, sum. 188. (608) Ver, entre otros, Máximo Daniel Monzón, La facultad de investigación de los jueces y la aplicación de las convenciones colectivas, en DT, 1955-299; José M. Rivas, Naturaleza y prueba de la convención colectiva, DT, 1957-655. (609) SCBA, 26/12/86, "Camarota, Juan, c. Nardo, Néstor, s. indemnización", A y S, 1986-IV-617. (610) SCBA, 11/10/85, L 34.948, "Morales, Eduardo, c. Ciabasa S.A., s. despido" , A y S, 1985-III157.

Art. 41.- Informes Art. 41.- Las pruebas a que se refiere el art. 40 y los informes que se soliciten a las oficinas públicas y entidades privadas deberán hallarse diligenciadas en el plazo señalado en el art. 32 o con anterioridad a la finalización de la vista de la causa, bajo apercibimiento de la pérdida de dicha prueba si la demora le fuera imputable a la parte proponente. Conc.: Ley 18345, art. 79 ; C.P.C., arts. 394 a 401 . Antec.: Ley 5178 , no hay disposición similar; ley 7718, art. 41 .

Prueba de informes La ley procesal admite la prueba indicada, pero no da precisiones sobre el trámite a seguir para obtenerla, por lo que son aplicables las disposiciones del Código Procesal referentes al tema. En relación a esta prueba, se debe advertir que se ha resuelto que "la prestación de servicios no puede ser objeto de prueba de informes, ya que las características de una relación no pueden resultar de documentación, archivo o registros contables" (611) . En el sentido anteriormente indicado, el art. 394 del C.P.C. indica que los informes solicitados a oficinas públicas o privadas y a los escribanos con registro, deberán versar sobre hechos o actos que resulten de la documentación, archivos o registros contables por ellos llevados y deberán referirse a hechos concretos, claramente individualizados, y que estén controvertidos en el proceso.

258

"El vocablo "entidades privadas" empleado por el art. 396 del C.Procesal (art. 394 , C.P.C.P.B.A.), no se contrae a las de carácter colectivo, según podría inferirse atendiendo a un criterio liberal estricto, sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude la norma. Pero esos supuestos excepcionales están referidos a aquellos casos en que lo que quiere conocerse no fue percibido por los sentidos de la persona física y, consecuentemente, registrados en su memoria, sino por los mandatarios, factores o dependientes, empleados, etc., no precisamente individualizados, y luego asentados en su documentación, archivo o registros contables" (612) . La última parte del art. 394 citado contemplaría el caso previsto por el art. 40 de la ley que comentamos, ya que se refiere a la posibilidad de solicitar a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados relacionados con el juicio.

Negativa a producir el informe Dispone el art. 395 del C.P.C. que cuando el requerimiento del informe sea procedente, esto es, cuando haya sido autorizado por el tribunal, el requerido sólo podrá negarse a evacuarlo cuando existiere justa causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá poner en conocimiento del tribunal, dentro de los cinco días de recibido el oficio por el cual se solicita el informe.

Sustitución o ampliación de pruebas La primera parte del artículo citado dice que no será admisible el pedido de informes cuando con él se pretenda sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponde por la ley o por la naturaleza de los hechos que se intenta probar.

Recaudos, plazos para la contestación y retardo Las normas de los arts. 396 y 397 del Código Procesal son operables en el proceso laboral, las cuales, por su simplicidad, nos evitan mayores comentarios, salvo indicar que las entidades privadas sancionadas con la multa establecida en el último artículo citado, sólo podrán interponer contra ella el recurso de revocatoria contemplado por el art. 54 de la ley que comentamos.

259

Atribuciones de los letrados patrocinantes El art. 398 del C.P.C. faculta a los letrados patrocinantes para que requieran los pedidos de informes, expedientes, testimonios o certificados ordenados en el juicio, mediante oficios firmados y sellados por ellos, con trascripción de la resolución que ordena la prueba e indicación del plazo para expedirse y, por último, con indicación de la prevención establecida por el art. 397 del C.P.C. Incumbe al letrado patrocinante proceder al diligenciamiento del oficio, quien deberá solicitar recibo del pedido de informes. Las contestaciones serán remitidas a secretaría en forma directa, con trascripción o copia del oficio. Para el supuesto de que los profesionales se apartaran de lo establecido en la providencia que ordena la prueba, o de las formas legales, serán sancionados de oficio o a petición de parte.

Compensación Las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, establece el art. 399 del C.P.C., podrán solicitar la compensación por los gastos en que hubieren incurrido para contestar el informe, la cual será fijada por el tribunal, previo traslado del pedido a las partes, para lo cual el informante deberá acompañar la respuesta solicitada por duplicado. No hay, en el proceso laboral, recurso alguno contra la resolución del tribunal admitiendo o no el pedido de compensación, salvo el de revocatoria contra ella (art. 54 , ley 11653).

Caducidad La ley que comentamos es clara sobre el tema. La parte que solicita el informe debe diligenciarlo antes de la finalización de la vista de la causa, bajo apercibimiento de perderla, si a juicio del tribunal la demora fuere imputable al solicitante. Como ya hemos dicho anteriormente, aun en un proceso como el laboral, los deberes y facultades de las partes están claramente determinados y no se puede argumentar que por un criterio equivocado de lo que es impulso procesal, el tribunal está obligado a suplir las deficiencias de las partes en la producción de sus pruebas. Ante el sistema de caducidad establecido por la ley del fuero, no sería aplicable en principio el dispuesto por el art. 400 del C.P.C., ya que éste tiene a la parte por desistida de la prueba si al vencer el plazo para contestar el informe el requerido no lo hace, y el solicitante no reitera el pedido dentro de los cinco días.

260

En el proceso que comentamos, la caducidad se opera cuando la parte no diligencia la prueba antes de la finalización de la vista de la causa, haya solicitado o no la reiteración de los oficios ante el vencimiento del plazo para contestarlos, sin respuesta por parte de los requeridos.

Impugnación por falsedad En el Código Procesal se establece que las partes están facultadas para solicitar lo que estimen pertinente para que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que deben referirse. En caso de impugnación de falsedad, indica el art. 401 del C.P.C., se solicitará la exhibición de los elementos en que se basó la contestación. Correspondería formar incidente con tal solicitud, en forma similar que para el caso tratado por el art. 393 del Código indicado. ¿Cuál es el plazo para efectuar la impugnación de falsedad? Según Centeno, es aplicable la norma del art. 393 del C.P.C. y, por tanto, se debe efectuar la impugnación dentro de los diez días de conocido el informe, esto es, a partir del momento en que se agregó a los autos y se puso a disposición de las partes (613) . A mi entender, la ley no establece en forma clara y concreta el plazo para la impugnación, por lo cual se debería aplicar la norma del art. 150 del C.P.C., esto es, que la vista o traslado del informe se corre por cinco días, término, éste, que guarda correlación con el indicado por el art. 170 del Código citado, para promover los incidentes de nulidad, y que ahora ha sido adoptado por la reforma introducida por la ley 11653 al art. 14 de la ley que comentamos. El mayor plazo indicado por el art. 393 del C.Procesal tiene la finalidad de posibilitar a la parte que ataque por nulidad un instrumento público, el que hace plena fe hasta que es arg ído de falso, tal como lo indica el art. 993 del Código Civil, alcance que no tienen los instrumentos privados y los informes de terceros en el proceso.

(611) CNAT, Sala V, 28/5/84, "Espigare, Arturo, c. Casa Dellepiane S.A.", DT, 1984-B-1264. (612) JNE, C y C. 44, Capital, LL del 2/10/79, p. 1. (613) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 160.

261

Art. 42.- Reconocimiento judicial Art. 42.- Cuando se considere necesario el reconocimiento de lugares, cosas o circunstancias relacionadas con la causa, los jueces del tribunal podrán trasladarse a tal fin o encomendar la diligencia a alguno de sus miembros o secretario. Si el lugar fuere distante del asiento del tribunal la medida podrá ser deferida a la autoridad judicial más próxima. Del reconocimiento realizado se labrará acta circunstanciada que se incorporará a la causa. Antec.: Ley 5178, art. 46 ; ley 7718, art. 43 .

La inspección ocular o reconocimiento judicial es facultativa del tribunal, esto es, podrá realizársela o no si el órgano judicial lo estima necesario atento a las características de la causa. Se puede realizar con intervención o no de las partes, pudiéndose citar al acto a los peritos o testigos que el tribunal estime necesarios. A diferencia del texto establecido en la ley 5178 , tanto esta disposición, como la anterior de la ley 7718 , establecen la obligatoriedad de labrar acta circunstanciada sobre el reconocimiento efectuado, la que deberá ser incorporada a la causa. Cuando el lugar a reconocer se halle distante de la sede del tribunal, se podrá encomendar la diligencia a la autoridad judicial más próxima, debiéndose indicar, en la comunicación a librar, qué actos se considera necesario cumplimentar. Se puede ordenar, como lo establece el art. 471 del C.P.C., la reconstrucción de los hechos en el lugar, o la confección de planos, relevamientos, etc. Es procedente, si las circunstancias del caso así lo indicaran, la realización del reconocimiento judicial antes de correr traslado de la demanda, o aun antes de promovérsela, conforme lo establecido por el art. 326 , inc. 2, del C.Procesal. Destaco que la norma del art. 42 de la ley 7718 ha sido eliminada con la reforma realizada. En virtud de ella, en caso de infortunios, el tribunal podría requerir a la autoridad administrativa competente informes acerca del cumplimiento, por parte del empleador y de la víctima, de los reglamentos vigentes en materia de prevención de accidentes y enfermedades profesionales.

262

Si bien es cierto que no era muy utilizada la disposición legal indicada, contenía la posibilidad de verificar el cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad del trabajo, por parte de la autoridad encargada de vigilar su aplicación, lo que en procesos donde se discute sobre infortunios laborales, puede ser de sumo interés para resolver la causa en forma correcta. Sin perjuicio de ello, estimo que si el tribunal quiere realizar la verificación, puede hacerlo, utilizando para ello las facultades que le otorga el art. 12 , primer párrafo, de la ley que comentamos.

263

CAPÍTULO V

VISTA DE LA CAUSA, VEREDICTO Y SENTENCIA

Art. 43.- Reglas generales Art. 43.- Cuando se hubiere diferido la fijación de la vista de la causa, una vez producida la prueba ordenada o vencido el plazo para hacerlo según lo dispuesto en el art. 32 , el presidente del tribunal, dentro de los diez días determinará la fecha en que deberá realizarse la audiencia. Para su designación se utilizarán todos los días hábiles de la semana cuando la cantidad de causas lo exija. Cuando medie suspensión total o parcial de la vista de la causa, la fijación de la nueva audiencia en el primer caso o de su continuación en el segundo, deberá efectuarse para dentro de un plazo no mayor de treinta días salvo que lo impida la índole de la prueba a producirse, en cuyo caso se designará a la brevedad posible. Si a la misma no concurrieran las partes será a cargo de cualquiera de ellas peticionar la fijación de la fecha de audiencia. A las partes les asiste el derecho de solicitar la designación de las audiencias para la fecha más próxima posible que indicarán según las constancias que surjan del Libro de Audiencias a que se refiere el art. 59 , el que estará a disposición de aquéllas. La decisión que admita tal petición será dictada por el presidente y la que la deniegue requerirá resolución fundada del tribunal. Antec.: Ley 5178 y ley 7718 , no hay disposición similar.

264

Continuando con el cambio introducido en el art. 32 de la ley que comentamos, el presente artículo contempla dos situaciones diferentes. La primera está referida a la fijación de la audiencia para la realización de la vista de la causa, cuando ella no hubiera sido fijada al momento de proveerse las pruebas, y en ese supuesto dispone la ley que dentro de los diez días de producida toda la prueba o vencido el plazo otorgado a las partes para su producción, el presidente del tribunal deberá fijar la fecha de la audiencia. El art. 32 , a diferencia de las antiguas leyes procesales laborales, no indica dentro de qué plazo se deberá fijar la audiencia, lo que significa que queda supeditado a lo que en tal sentido resuelva el tribunal, aunque ello está limitado a la facultad que le otorga a las partes para que soliciten la fijación de la fecha de la audiencia para la fecha más próxima, según las constancias del libro de audiencias a que hace referencia el art. 59 de la ley que comentamos. La inocencia de la disposición es total. Si el tribunal tiene fijada una audiencia por día, ¿quién es el que puede decirle que se puede fijar más de una audiencia por día para la realización de la vista de la causa y dónde está establecida la cantidad de audiencias que se puede tomar por día? Esto significa que la facultad que tiene el tribunal para fijar las audiencias y la cantidad de audiencias por cada día hábil, es absoluta, pero lo que sí está limitada es la facultad que tienen los tribunales de fijar las audiencias en los días de la semana que quieren, ya que con la vigencia del nuevo régimen procesal tienen la obligación de fijarlas todos los días hábiles de la semana cuando la cantidad de causas así lo requiera. Significa que si el tribunal se halla fijando audiencias para plazos superiores a los sesenta días, que es el plazo que el art. 32 de la ley que comentamos establece para que deba producirse toda la prueba ofrecida, tiene la obligación de fijar audiencia durante todos los días hábiles del año, sin excusa de ninguna naturaleza, siendo, por supuesto, obligatoria la asistencia de todos los integrantes del tribunal, bajo pena de nulidad de las audiencias que se reciban, o de sus reemplazantes legales, en los casos en que corresponda. Si las partes solicitan la fijación de una audiencia en un plazo más breve que el fijado por el tribunal, y éste lo admite, dicha providencia será dictada por el presidente del tribunal, pero si se deniega, deberá ser dictada mediante resolución fundada del tribunal, esto es, con intervención de sus tres integrantes. Contra esa resolución, el único recurso admisible es el de revocatoria por ante el mismo tribunal, a los efectos de que éste modifique su pronunciamiento. Sería fundamental que la Suprema Corte controlara la forma de fijación de audiencias por parte de los tribunales del trabajo, la cantidad de audiencias que se fijan por día, la forma o el

265

método utilizado para designarlas y todo lo inherente a la verificación de los sistemas empleados para el tema más complejo que deben afrontar los tribunales colegiados, como lo es la demora en la fijación de las audiencias de vista de la causa. Pero donde la función de control debería ser extremadamente rigurosa, sería en el control del horario cumplido por todos los integrantes de los tribunales del trabajo y la asistencia de ellos, ya que es públicamente conocido que en algunos casos los abusos que se producen en relación a la asistencia durante todos los días hábiles del año, la falta de solicitud de permisos a la Suprema Corte y la falta de cumplimiento del horario, no sólo por parte de los jueces de los tribunales de trabajo, sino por parte de sus funcionarios y empleados. El cumplimiento de la asistencia y los horarios por parte de los jueces, funcionarios y empleados del Poder Judicial, es lo mínimo que debe controlar la Suprema Corte de Justicia para lograr una eficiente y respetada administración de justicia.

Art. 44.- Celebración de la audiencia de vista de causa. Veredicto Art. 44.- El día y hora fijados para la vista de la causa deberá declararse abierto el acto cualesquiera sean las partes y personas citadas que hubieran concurrido, quienes no estarán obligadas a aguardar más de media hora siempre que el tribunal no esté en audiencia. En tal caso podrán retirarse después de dejar constancia de su oportuna presencia si vencido dicho plazo de espera el acto no ha dado aún comienzo. A la parte que no concurra se le podrá aplicar la multa prevista en el art. 25 . Durante la vista de la causa se observarán las siguientes reglas: a) Se dará lectura a las actuaciones de prueba producidas antes de la audiencia, si alguna de las partes lo pidiere. b) A continuación el tribunal recibirá directamente las otras pruebas. Las partes, los testigos y los peritos en su caso, serán interrogados libremente por el tribunal, sin perjuicio de las preguntas que puedan proponer las partes. c) Luego se concederá la palabra al representante del ministerio público si tuviere intervención y a las partes, por su orden, para que se expidan sobre el mérito de las pruebas. Cada parte dispondrá de treinta minutos para su alegato. Ese tiempo podrá ser ampliado por el tribunal. Los jueces votarán veredicto y sentencia en el orden que establezca el sorteo que se practicará al efecto.

266

d) El veredicto se dictará en el acto o dentro del plazo de cinco días pronunciándose sobre los hechos apreciando en conciencia la prueba rendida. e) La sentencia se dictará dentro de los veinte días de la fecha del veredicto. Para fijar las cantidades que se adeuden, podrá prescindirse de lo reclamado por las partes. f) El veredicto, la sentencia y las resoluciones del tribunal serán pronunciados por sus tres miembros por mayoría de votos bajo pena de nulidad. Conc.: Ley 18345, arts. 56 , 79 , 94 /5 ; C.P.C., arts. 34 , inc. 3, ap. c, y 480 /3 . Antec.: Ley 5178, art. 47 ; ley 7718, art. 44 .

Con la celebración de la audiencia de la vista de la causa, el tribunal asume las pruebas de producción oral ofrecidas por las partes, con total inmediación y mediante la utilización de un procedimiento oral. Inmediación es el principio procesal "en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de ella, quien a su término ha de pronunciar la sentencia que resuelva" (614) . Es en virtud del principio de inmediación que los jueces laborales ejercen facultades privativas tanto respecto al mérito de la prueba como a la habilidad de la prueba de testigos (615) . Oralidad, a su vez, es el sistema mediante el cual los hechos llegan a conocimiento del tribunal en forma directa, verbal y sin intermediarios. No es materia de esta obra analizar las ventajas o inconvenientes del sistema adoptado por la ley, pero ello no nos impide afirmar que consideramos que los principios de inmediación y oralidad son esenciales para la realización de un proceso correcto. En general, el artículo que ahora comentamos es similar al art. 44 de la ley 7718, pero en esa disposición legal el legislador introdujo una variante en relación al art. 47 de la ley 5178, que parece no haber sido aceptada ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, y a la que nos referiremos cuando analicemos el actual art. 47 de la ley 11653, en relación a la obligación que tiene el tribunal de expedirse, haciendo mención individualizada, de los elementos de juicio merituados para dictar su veredicto y sentencia.

267

Trámite de la vista de la causa El día y hora fijados para la celebración de la vista de la causa, el tribunal, integrado con la totalidad de sus miembros, declarará abierto el acto con las partes que concurran. Hasta 1977, la Corte provincial había admitido que con la presencia de dos de sus integrantes estaba constituido el órgano judicial (616) , criterio que fue modificado en el acuerdo 24061, reiterado luego en numerosos pronunciamientos, por el cual se resolvió que "cuando las partes consienten la integración del tribunal del trabajo con dos miembros arbitrio utilizado en algunos órganos-, lo que en realidad están consintiendo es la "desintegración" de ese tribunal, con trasgresión de las normas que regulan la constitución de tales órganos (617) . Las partes están obligadas a aguardar media hora si el tribunal no se hallare en audiencia, y vencido dicho plazo sin que el órgano judicial se haya constituido, podrán retirarse dejando debida constancia de su presencia, la que se deberá efectuar en el libro de asistencias a que hace referencia el art. 133 del C.P.C. Las audiencias son públicas, publicidad que surge de lo establecido por el art. 169 de la Constitución provincial, a menos que, como lo establece el precepto legal indicado, "a juicio del tribunal ante quien penden, la publicidad sea peligrosa para las buenas costumbres, en cuyo caso debe declararlo así por medio de un auto". Dicha publicidad también está indicada en la norma del art. 2 de la ley que comentamos, que establece que los tribunales del trabajo conocerán sus causas en única instancia, en juicio oral y público. No es necesario indicar que la realización de la audiencia sin la presencia de los integrantes del tribunal o de alguno de ellos, la convierte en nula, ya que falta uno de los requisitos indispensables para la obtención de la finalidad del acto, que es la asunción de las pruebas por parte de los jueces que luego habrán de valorarla en conciencia (arts. 169 , C.P.C., y art. 44 , inc. d, de la ley 11653). La vista de la causa comienza con la lectura de las actuaciones de prueba producidas antes de la audiencia, si alguna de las partes lo solicitare. En realidad, es costumbre en los tribunales laborales que la vista de la causa tenga un prólogo informal, que consiste en la invitación que efectúa a las partes el presidente o alguno de los integrantes de aquéllos, para que concilien el litigio que tienen pendiente o simplifiquen los puntos sobre los cuales se ha de desarrollar la audiencia. Si no se logra la conciliación, recibirá la prueba que se deba rendir en ese acto, absoluciones de posiciones, declaraciones testimoniales, en el orden establecido por el art. 437 del C.P.C., informes y pedidos de explicaciones a los peritos, pruebas que serán asumidas en

268

forma directa por el tribunal, el cual, por intermedio de su presidente, formulará las interrogaciones necesarias, sin perjuicio de las preguntas que puedan formular las partes, previa autorización del órgano judicial. Luego de recibida toda la prueba, corresponde que se conceda la palabra al representante del ministerio público, si tuviere intervención en la causa, y a las partes, para que por su orden, esto es, primero el actor y luego el demandado, puedan producir sus alegatos sobre el mérito de las pruebas rendidas en ese acto, o de las incorporadas con anterioridad. Es importante destacar que el alegato o apreciación que realizan las partes, únicamente puede versar sobre el valor de las pruebas rendidas en el expediente, no siendo procedentes alegaciones sobre el derecho invocado en la demanda o en la contestación de ella. "Las cuestiones no articuladas en la demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza, ésta, que incuestionablemente tiene una función precisa en el proceso judicial, limitada, razonablemente, a la expresión del juicio de cada parte sobre el resultado de la actividad probatoria respectiva" (618) . Las partes, para sus alegaciones, dispondrán de treinta minutos, plazo que podrá ser ampliado a solicitud de ellas. En caso de que la decisión no fuese favorable al pedido, se podrá interponer en la misma audiencia el pertinente recurso de revocatoria. En relación al alegato, he sostenido en reiteradas oportunidades que se debería brindar a las partes la posibilidad de presentar un alegato por escrito, dentro de las 48 horas de producida la vista de la causa, con lo que se lograrían diversas ventajas, como, por ejemplo, darles el tiempo necesario para analizar seriamente todas las pruebas producidas y las consecuencias de ellas, y además que los alegatos quedaran incorporados al proceso, y no a la mente de los integrantes del tribunal, que podrán estar dispuestos o no a prestar la atención necesaria a un acto procesal de importancia. De esa forma se eliminaría la pérdida de tiempo que significa para el tribunal el que se utiliza para la realización de los alegatos, ya que es normal que pueda ser mucho menor el tiempo utilizado para leer un alegato ordenado y meditado, que el que insume el escuchar un buen alegato, sin perjuicio de poder reexaminarlo todas las veces que sea necesario, lo que es imposible sin registración, en el alegato oral. De esa forma, el alegato dejaría de ser una pieza oratoria pronunciada para lucirse ante el cliente, para ser un análisis razonado de las pruebas producidas en el juicio. Una solución intermedia sería permitir, a opción de la parte, el alegato oral o la memoria escrita dentro de las 48 horas de celebrada la vista de la causa. No está establecida en la ley la facultad del tribunal de limitar las pruebas ofrecidas por las partes, por considerarse suficientemente informado con las producidas en parte de la vista de la causa.

269

Habiendo sido oportunamente proveídas por el órgano judicial, éste no puede, sin consentimiento de las partes, considerarse informado con parte de la prueba producida en el acto de la audiencia. Admitir otro criterio sería limitar el derecho de defensa que tienen las partes, consagrado por el art. 18 de la Constitución nacional, y, en principio, existiría prejuzgamiento por parte del tribunal, si él considera inoficiosa la prueba restante, ya que sobre ella no tiene posibilidad de conocer sobre qué asuntos podrá o no acreditar o desvirtuar la ya rendida. Es por ello que, reitero, sin consentimiento de las partes no se puede prescindir de la prueba oportunamente proveída, con el argumento de que el tribunal está suficientemente informado sobre las cuestiones en debate. Sin embargo, se ha resuelto que "está dentro de las facultades del tribunal considerarse suficientemente informado con las pruebas traídas a la vista de la causa y dictar sentencia sin aguardar a las que, por diversas razones, no pudieran practicarse en su oportunidad" (619) .

(614) Isidoro Eisner, La inmediación en el proceso, p. 33. (615) Conf.: SCBA, 28/3/89, "Podmokly, Jorge A., c. Consorcio de Propietarios", DJBA, 136-2731. (616) SCBA, A y S, 1961-V-102. (617) SCBA, 10/5/77, "Unión de Trabajadores Gastronómicos de la Rep. Arg. c. Cerdeira, O.", DJBA, 112-265. (618) SCBA, 10/7/79, "Orellano, Héctor, c. Provincia de Buenos Aires", DJBA, 117-153. (619) SCBA, A y S, 1971-I-60.

Plazo para el dictado del veredicto Modifica la ley 11653 el plazo para el dictado del veredicto. En el régimen de la ley 7718 , el tribunal, luego de recibida toda la prueba en la audiencia de la vista de la causa, debía pasar a deliberar para expedirse sobre los hechos sobre los cuales se realizó la prueba, y planteadas las cuestiones que estimare pertinentes para resolver la causa, debía dictar el veredicto, en el orden de votación para los jueces que se practicara al efecto. Lo dispuesto por la ley no era cumplido en la provincia de Buenos Aires, en ninguno de sus tribunales.

270

Con la actual reforma se establece que el tribunal debe dictar su veredicto en el acto, o dentro del plazo de cinco días de producida la audiencia de vista de la causa, apreciando en conciencia la prueba rendida en la causa. Siempre he manifestado que la fijación de plazos breves no es garantía en definitiva de que se los cumpla, máxime cuando no hay una sanción por su violación. No me parece conveniente la existencia de un plazo para el dictado del veredicto y otro plazo para el dictado de la sentencia. Si bien es cierto que en el veredicto se examinan los hechos, y en la sentencia la aplicación del derecho a los hechos que se han tenido por probados, no existe una diferencia tan tajante entre los hechos y el derecho como para que sea conveniente la existencia de dos actos con dos plazos diferentes, como lo son el veredicto y la sentencia. En mi opinión, hubiera sido razonable fijar un plazo de treinta días para el dictado del veredicto o la sentencia, con pérdida de jurisdicción para el juez o tribunal que no lo dicta en ese plazo, porque de esa forma se establece un plazo razonable y una sanción por el incumplimiento del plazo establecido. Unificando el plazo del veredicto y la sentencia, se otorga a los jueces la posibilidad de repensar las pruebas no sólo desde el punto de los hechos, sino también desde el punto del derecho, y de esa forma se puede lograr veredictos y sentencias más completos.

Planteamiento de cuestiones "El tribunal del trabajo, al plantear los hechos en el veredicto, debe hacerlo con todos los alegados por las partes en la demanda y en el responde, que puedan ser conducentes con la solución del litigio, y recién al dictar la sentencia propiamente dicha aplicando el derecho, los adecuará a la solución del pleito" (620) . "Aunque la causa se sustancie por el proceso sumarísimo (arts. 52 , ley 23551, y 496 del C.P.C.), la sentencia debe ser emitida una vez pronunciado el veredicto, porque de acuerdo al art. 63 del decr.-ley 7718/71, la aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial debe compatibilizarse y armonizarse con el sistema oral implementado en la ley ritual del fuero y en la estructura del procedimiento laboral, la formulación del veredicto constituye un deber inexcusable para el tribunal del trabajo" (621) . (620) SCBA, 14/10/75, "Gannio de Matronardi, E., c. Chague Hnos. S.A.", LL, 1976-B-411. (621) SCBA, 27/4/93, L 49.461, "Olivera, Roberto, c. La Isausa, s. reincorporación" (JUBA).

271

Planteos en relación a actos ocurridos en la vista de la causa La Corte ha dicho que "la denuncia de supuestas irregularidades ocurridas durante la audiencia de vista de causa no pueden ser atendidas por la Suprema Corte toda vez que -salvo supuestos de excepción- la instancia de casación se ocupa de la sentencia y no del proceso" (622) . Y en relación a las irregularidades que pueda presentar el acta de la audiencia, se ha dicho que "constituye cuestión ajena al recurso de nulidad extraordinario la impugnación de un instrumento público -acta de la audiencia de vista de causa- que hace plena fe hasta que sea arg ído de falso (arts. 979 , inc. 4, y 993 , del Código Civil)" (623) . Lo resuelto por la Corte origina diversos problemas. Es sabido, y así lo determina el art. 46 de la ley que comentamos, que en el acta de la audiencia de vista de la causa sólo se deja constancia de lo sustancial de la audiencia. No es usual que se deje constancia de las declaraciones testimoniales. Puede suceder que en su veredicto, el tribunal del trabajo resuelva los hechos tomando como base declaraciones que los testigos no realizaron, esto es, porque el tribunal confundió sus declaraciones, las mal interpretó, o lo que es peor aún, falseó los dichos de los testigos. Si hubiera quedado constancia de los dichos de esos testigos en el acta de la audiencia, el problema hubiera sido relativo, ya que la arbitrariedad en el veredicto hubiera sido clara y para ello existen remedios procesales, como, por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad de ley y la descalificación del veredicto y eventualmente de la sentencia, por absurdo en la apreciación de la prueba. Pero el problema se presenta cuando no queda constancia de los dichos de los testigos en el acta de la audiencia. Para poder impugnar a un instrumento público en la forma y condiciones a que hace referencia el fallo de la Suprema Corte que hemos citado, es necesario que en el acta se haya volcado elementos que no sean ciertos; por ejemplo, erróneas, falsas o inexistentes declaraciones de testigos o de las partes en ocasión de la vista de la causa. En esa situación, conforme lo dispone el art. 993 del Código Civil, la parte afectada podrá promover la acción penal o civil a que hace referencia la citada disposición legal, ofreciendo en esa instancia toda la prueba que considere necesaria a los efectos de lograr la nulidad del acta de la vista de la causa y de las constancias volcadas en ella. Pero cuando la cuestión se origina por afirmaciones que realiza el tribunal en su veredicto, que no guardan relación con los hechos realmente ocurridos en ocasión de la vista de la causa, y que no figuran en el acta de la audiencia, considero que estamos en presencia de un delito,

272

que podría configurarse dentro de lo reglado por los arts. 269 , 293 o 298 del Código Penal, por lo que la parte afectada se halla legitimada para promover las denuncias correspondientes.

Apreciación de la prueba En el inc. d del artículo que comentamos se establece que el tribunal se pronunciará sobre los hechos, apreciando en conciencia la prueba rendida. ¿Qué significa apreciación en conciencia? Significa que los jueces están facultados para valorar la prueba producida en autos, según su propia conciencia, sin sujeción a formalidad o regla alguna. La Corte ha dicho que "en el proceso laboral rige un sistema de valoración de la prueba distinto al reglado en el Código Procesal Civil cuyas normas no son aplicables, y sí en cambio reemplazadas por la apreciación en conciencia" (624) . Esa amplitud no permite al juez o tribunal dictar su veredicto o sentencia aun contra la prueba de autos, ya que no es precisamente el adoptado un sistema de libre convicción absoluta. Es conveniente hacer una distinción entre los sistemas utilizados para la apreciación de la prueba. Como lo explica claramente Couture, en el sistema de la prueba legal "el legislador le dice al juez: "Tú fallas como yo te digo". En el principio de la libre convicción, al contrario, el legislador da un permiso en blanco al juez, y le dice: "Tú fallas como tu conciencia te diga: yo no tengo reglas. Si diez testigos te dicen que un libro es negro y tú lo ves rojo, la sentencia salga como tu conciencia te lo indica". "Pero la sana crítica aparece a flor de razonamiento de una categoría intermedia. El legislador le dice al juez "Tú fallas con arreglo a principios lógicos y de experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas que hoy se admiten para juzgar las cosas, es decir, de acuerdo a los principios admitidos por la lógica y de acuerdo con las máximas de experiencias que nos da la observación diaria de la vida" (625) . Ha dicho la Corte que "el juicio en conciencia impone al juzgador el apoyar su libre convicción en prueba concreta (626) , criterio, éste, que no significa que el juez se halle limitado en la apreciación de los hechos, sino que para dictar sentencia válida el magistrado debe contar con prueba concreta que avale sus conclusiones. Si el sistema empleado en el fuero del trabajo fuera el de las libres convicciones, como ya hemos visto, el juez podría dictar su sentencia aun contra la prueba producida en autos y sin necesidad de dar razón de sus motivos o fundamentos.

273

Pero en el sistema empleado por la ley es obligación del juez apreciar en conciencia la prueba de autos, y además indicar en forma individualizada los elementos de juicio merituados para llegar a la conclusión arribada. En el antiguo método de la ley 5178 el juez solamente debía apreciar en conciencia la prueba producida y no tenía obligación legal alguna de individualizar los elementos de juicio merituados. Esa diferencia tiene importancia, y cambia, a mi entender, en grado sumo, el desarrollo que el juez debe realizar para dictar su veredicto. Indicación es la acción y efecto de indicar, e indicar es dar a entender o significar algo con indicios o señales. Individualización es especificar, tratar con particularidad algo. Por último, merituar es hacer mención, que a su vez significa recuerdo o memoria que se hace de una persona o cosa, mentándola, refiriéndola. El significado gramatical de los términos indicados nos brinda un panorama claro de la intención y alcance que el legislador quiso dar a los términos por él utilizados, tanto en la ley 7718 como en la actual ley 11653 . De esa forma, el juez debe indicar cuáles son los elementos que ha tenido en cuenta para arribar a una conclusión, a todos los elementos, sean ellos los que corroboran o no la decisión adoptada. Debe referir, indicar, relatar en qué consisten esos elementos, elementos que serán las pruebas aportadas por las partes al proceso. Pero esa obligación que tiene el juez, no lo limita en la amplia facultad que tiene para apreciar las pruebas, no estando limitado por reglas legales y solamente su pronunciamiento podrá ser descalificado, cuando caiga en el absurdo. "La apreciación en conciencia para la que están facultados los tribunales del trabajo, conforme el sistema procesal adoptado por la ley 7718 , sólo puede invalidarse cuando se acredite la existencia del absurdo que consiste en un vicio de valoración material, cuando se ha errado en la interpretación de la prueba, o formal, si se han infringido las leyes de la lógica" (627) . No puede el juez desestimar prueba producida en autos, sin dar fundamentos por la actitud que asume. No está obligado a reseñar toda la prueba producida, pero sí está obligado a decir por qué acepta a una como válida y a otra la descalifica como inválida. Ésa fue la finalidad que tuvo la reforma introducida por la ley 7718 al sistema de apreciación de la prueba que contenía la ley 5178 , y que ahora fue reafirmado por la ley que comentamos, y esos requisitos solicitados al juez, sin limitación en su facultad para apreciar la

274

prueba, tienen singular importancia en el proceso, dado que el incumplimiento de ellos por parte del juzgador, estará posibilitando la interposición de los recursos respectivos, para el supuesto de que la sentencia adolezca de algún defecto. Con muy buen criterio, se dijo que "cuando la ley habla de apreciación en conciencia, no ha entendido conceder una facultad discrecional en el averiguamiento de los hechos. En el veredicto se deben dejar consignadas las bases objetivas para que no resulte vana la instancia de casación y para que no queden desprotegidas las partes en la revisión que pueden intentar por vía de los recursos extraordinarios" (628) . También se ha resuelto que "corresponde dejar sin efecto la sentencia que elevó la condena de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, pues al fijar el monto en concepto de reparación integral sin dar razón alguna de por qué se llega a ese resultado, el fallo satisface sólo en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados en el juicio, y se muestra, por el contrario, sostenido en un aserto dogmático que traduce únicamente la voluntad de los jueces que lo dictaron" (629) . Ése es el criterio que se debe emplear. El fallo debe ser una derivación razonada del derecho vigente o de la prueba merituada, debiéndose mencionar cuáles fueron esos elementos o derecho apreciado para llegar a la conclusión a que en él se arriba. No es, por último, un sistema de libre convicción absoluta, con las notas que hemos visto que corresponden a este sistema de apreciación de la prueba. Es, en resumen, apreciación en conciencia de la prueba, con indicación de los elementos de juicio valorados.

(622) SCBA, 17/9/85, L 34.808, "Rodríguez, Rafael, c. CAMEA S.A., s. enfermedad" , A y S, 1985-II-721. (623) SCBA, 6/9/94, L 53.605, "Zavala, Sergio, c. Supermercados Mayoristas Makro S.A., s. despido" (JUBA). (624) SCBA, 9/9/75, "Torres, Carmen, c. Hotel La Cabaña S.A.", A y S, 1975-821. (625) Eduardo J. Couture, Estudios de derecho procesal civil, t. 1, p. 320. (626) SCBA, A y S, 1971-I-367. (627) SCBA, 29/8/78, "Pasquini, José, c. Cristofani, Ricardo", acuerdo 24.744. (628) SCBA, A y S, 1959-II-611. (629) CS, 18/9/80, "Mencia, E., c. Mencomet, S.A.", Fallos, 302-1033.

275

Sentencia Luego de dictado el veredicto, el tribunal dictará su sentencia, dentro del plazo de veinte días de realizada la vista de la causa. Ya hemos indicado que el hecho de que la sentencia se dicte con posterioridad al plazo indicado por la ley, no afecta su validez, sin perjuicio de las cuestiones que se puedan presentar en los casos de pérdida de jurisdicción que hemos analizado al tratar el art. 1 de la ley que comentamos. La Corte ha dicho que "la demora del tribunal del trabajo en dictar el veredicto y la sentencia no pueden traducirse en la invalidez de tales actos, desde que la ley no lo dispone así, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder a quienes incurrieron en tal irregularidad" (630) . El tribunal debe decidir las causas, en lo posible, según el orden en que hayan quedado en estado de sentencia, salvo cuestiones urgentes. Las sentencias deben reunir los requisitos establecidos por los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, sin perjuicio de aquellos establecidos en el art. 163 del C.P.C., que sean aplicables en el fuero del trabajo, en cuanto no estén limitados por una norma expresa del procedimiento laboral.

Determinación del reclamo El tribunal del trabajo está facultado para apartarse de lo reclamado por las partes al momento de dictar sentencia. En virtud de ello, puede fallar ultra petita, siempre, claro está, que no modifique con ello la acción promovida. "La parte final del art. 47 , inc. e, de la ley 5178, no faculta para condenar al pago de haberes por tareas absolutamente distintas a las invocadas al demandar" (631) . La facultad del juez de trabajo de decidir extra o ultra petita, sólo puede ejecutarse en presencia de una relación laboral, pero no en otros supuestos extraños" (632) .

(630) SCBA, 18/9/80, "Burgos de Díaz, M., c. Delfino, J.", DT, 1977-276. (631) SCBA, 30/11/76, "Sánchez, M., c. Mattioli, A.", RLL, XXXI, 362, sum. 244. (632) TS Córdoba, Sala Trab., 28/4/65, "Lorini, J., c. Marlor S.A.", RLL, XXVII, 391, sum. 590.

276

Mayoría de votos Claramente indica el inc. f del artículo que comentamos, que tanto el veredicto como la sentencia deberán ser dictados por el tribunal con participación de sus tres miembros, por mayoría de votos, todo ello, bajo pena de nulidad. El segundo párrafo del art. 156 de la Constitución provincial establece que "los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas". Es válido el voto de adhesión que se remite a los fundamentos del juez preopinante, sin reproducirlos. En ese sentido, se ha resuelto que "el llamado "voto de adhesión" no contraría el art. 156 de la Constitución de la Provincia, desde que es adecuado cuando se comparten los fundamentos expuestos por el juez preopinante, y ninguna ventaja habría en repetir lo dicho" (633) . Ahora bien, un tema interesante se presenta cuando un juez queda en minoría en el veredicto y en relación a qué actitud puede éste tomar cuando deba dar su voto en la sentencia que debe dictarse. En ese supuesto, se ha resuelto que "el juez que queda en minoría en el veredicto debe emitir su voto en la sentencia de conformidad con las circunstancias fácticas que la mayoría del tribunal del trabajo consideró en la primera de dichas piezas procesales" (634) .

(633) SCBA, A y S, 1965-II-949. (634) SCBA, 16/6/92, "Soriano, Enrique O., c. La Paz Armador Moure y Cía." , DJ, 1992-2-780.

Fundamentación de la sentencia "La omisión de aplicar las normas legales vigentes en la materia de que se trata, implica que la sentencia deja de constituir una derivación razonada del derecho vigente en relación a las circunstancias de la causa, lo que justifica su descalificación como acto judicial válido" (635) .

277

(635) CS, 19/4/88, "Collado de Veiras, Julia, c. El Porvenir, Coop. de Seguros", LL, 1988-D-155.

Anulación del veredicto o la sentencia Ha resuelto la Corte que "dado que el veredicto y la sentencia constituyen, en principio, etapas de un mismo acto, la anulación del fallo por la Suprema Corte debe entenderse proyectada también sobre el veredicto, de manera tal que el nuevo pronunciamiento a dictarse comprenda no sólo lo atinente al derecho aplicable, sino también lo relativo a hechos que habrán de constituir su sustento de aplicabilidad. Corresponde, por tanto, anular de oficio la nueva sentencia dictada sobre la base de los hechos fijados en aquel veredicto, constituyendo por lo demás otra causal para adoptar esa decisión, la circunstancia de que los jueces que dictaron el nuevo pronunciamiento no son los mismos que intervinieron en la deliberación para la determinación de los hechos" (636) .

(636) SCBA, 24/4/79, "Petrosillo, M., c. Acigras S.A.", DJBA, 16-501.

Art. 45.- Intervención de las partes Art. 45.- Las partes tendrán intervención en la audiencia a los efectos del contralor de la prueba y podrán hacer, con permiso del presidente del tribunal, todas las observaciones que consideren pertinentes. Asimismo podrá limitar dicha facultad cuando las interrupciones sean manifiestamente improcedentes o con propósitos de obstrucción o contrarios a los fines del proceso. Conc.: Ley 18345, arts. 79 y 90 ; C.P.C., arts. 376 , 413 , 436 , 473 y 478 . Antec.: Ley 5178, art. 48 ; ley 7718, art. 45 . Como ya lo hemos indicado al tratar el tema de la audiencia de la vista de la causa, las partes tienen amplias facultades para controlar la prueba producida. Pueden hacer, con permiso del presidente del tribunal, todas las observaciones o manifestaciones que consideren convenientes. Están también facultadas para ampliar los pliegos sobre los cuales las partes absolverán posiciones, y para repreguntar a los testigos, todo ello, también, con autorización del tribunal.

278

El presidente del órgano judicial puede limitar la facultad que la ley confiere a las partes, cuando la intervención de éstas sea manifiestamente improcedente o demuestre un propósito de obstaculizar el desarrollo de la audiencia. Tiene también facultad para excluir de la audiencia a quien o quienes perturben indebidamente su curso (art. 35 , inc. 2, C.P.C.). Las audiencias son actos procesales únicos, por lo que pueden incorporarse a ella los letrados o las partes hasta que el acta haya sido suscrita por el tribunal y el resto de los comparecientes (637) .

(637) Conf.: CNAT, Sala VIII, 26/11/84, "Berón, Águedo, c. Dual y Asociados", DT, 1985-A-360.

Art. 46.- Acta de audiencia Art. 46.- El secretario levantará acta de lo sustancial de la audiencia, consignando el nombre de los comparecientes, de los testigos y de los peritos y de las circunstancias personales. En igual forma se procederá respecto de las demás pruebas. Siempre que el tribunal lo juzgue pertinente, de oficio o a pedido de parte, podrá hacerse constar alguna circunstancia especial vinculada con la causa. Antec.: Ley 5178, art. 49 ; ley 7718, art. 46 .

Dispone la ley que es misión del secretario levantar acta de la audiencia, la cual deberá contener el lugar y fecha de la celebración del acto, la indicación de las personas que intervienen en él y en qué carácter lo hacen, la mención de las pruebas producidas y los datos personales de quienes intervinieron en dichas pruebas, debiendo dejarse constancia de si los testigos prestaron o no el juramento de ley. "Son aplicables al proceso laboral, en cuanto a las actas de audiencia se refiere, las disposiciones del art. 988 del Código Civil relativas a la validez de los instrumentos públicos, cuando allí se requiere la firma de todos los interesados que aparecen como parte de él" (638) . Como se puede observar, no exige la ley registración del trámite de la vista de la causa, y solamente se volcará al acta -y ello si así lo permite el tribunal- alguna circunstancia particular que tenga relación con ella, siempre que lo haya solicitado alguna de las partes o lo haya ordenado el tribunal.

279

Que a esta altura de la ciencia y técnica los tribunales del trabajo sigan reteniendo la prueba producida únicamente en la mente de los jueces, o en los "ayuda memoria" que éstos pueden ir tomando en el trascurso de la audiencia, es tan sin sentido que no merece mayores comentarios. Por otra parte, dejar librados a la memoria de los jueces todos los hechos que se acreditan o no en la vista de la causa, sin que quede constancia alguna de ellos, o que el tribunal pueda decidir, sin apelación alguna, qué hechos quedan registrados y qué hechos no, es otorgar un poder absoluto que no puede ser controlado en forma alguna. No se debe olvidar que únicamente se podrá dejar constancia en el acta de alguna circunstancia, en tanto y en cuanto el tribunal lo considere pertinente, pudiéndose recurrir de la denegatoria a una petición de tal índole, solamente por vía de revocatoria, en la misma audiencia y por ante el mismo tribunal. Sobre el tema, la Suprema Corte provincial ha dicho que "la pretensión de parte de que se haga constar en el acta de audiencia de vista de causa la totalidad de las declaraciones testimoniales es contraria al art. 46 del decr.-ley 7718/71 y a la estructura del proceder laboral, y la negativa del tribunal del trabajo de acceder a ello -ajustada a dicha norma legal- no conculca las garantías constitucionales del art. 18 de la Constitución nacional" (639) . Pero la Corte también ha dicho que "en razón de la oralidad propia de la estructura del proceso laboral no constan en el acta de audiencia de vista de causa las declaraciones testimoniales, no pudiendo en consecuencia la Suprema Corte examinar los dichos de los testigos cuya apreciación es propia de los jueces de mérito (conf. art. 44 , incs. b y e, decr.-ley 7718/71" (640) . Si el tribunal no tiene obligación de que se haga constar en el acta de la audiencia la declaración de los testigos, y si en razón de la oralidad, por no constar los dichos de los testigos, no puede la Suprema Corte revisar los dichos de ellos, no queda duda alguna que sobre la prueba oral el tribunal tiene amplísimas facultades. Además, si se acepta la doctrina que establece que "las declaraciones de los testigos por el procedimiento laboral oral no deben constar, en principio, en el acta de audiencia de vista de causa ni es obligación de los magistrados su trascripción en el veredicto" (641) , es claro la extensión de las facultades que la jurisprudencia ha otorgado al tribunal. Y decimos que esas facultades las ha otorgado la jurisprudencia, y en nuestra opinión no tienen fundamento legal, ya que es la propia ley procesal del trabajo la que en su art. 47 , según el texto de la ley 11653, o en su art. 44 , inc. e, según el texto de la ley 7718, la que estableció que los jueces deben valorar la prueba con "indicación individualizada de los elementos de juicio merituados", lo que demuestra que la intención del legislador es que el tribunal aprecie en conciencia la prueba producida, pero que informe a las partes en qué se basó y por qué se basó en esos elementos de juicio para adoptar su decisión.

280

Cualquier otro criterio que se adopte es otorgar extremas facultades a los tribunales del trabajo, que la ley no quiso otorgarles, y además facultar a la Suprema Corte para que, por indebido y mal ejercicio de sus facultades por el tribunal, se limite su facultad revisora, cuando el legislador claramente estableció los principios a que nos hemos referido cuando analizamos el art. 12 , última parte, de la ley que comentamos. Pero todos estos inconvenientes, inseguridades, desconfianzas, resquemores, etc., que la falta de registración trae aparejada, pueden ser corregidos simplemente y sin mayores costos, estableciendo un sistema de registración, utilizado por otra parte en la mayoría de los países del mundo, mediante el cual se registre la audiencia, registración que no haría al proceso más lento, ya que una grabación de la audiencia no lo demora en nada, y en cambio lo haría más seguro. Ese sistema lo adopta en nuestro país el actual Código Procesal Penal de la Nación, en su art. 395 . Sobre el tema, además, me remito a lo indicado en una publicación anterior (642) .

(638) CNAT, Sala VIII, 26/11/84, "Berón, Águedo, c. Dual y Asociados S.R.L.", DT, 1985-A-360. (639) SCBA, 12/4/89, L 41.306, "Prelat, Rubén Carlos, c. Novar S.A. y otra, s. despido" (JUBA). (640) SCBA, 31/8/93, L 51.248, "Navarez, Elsa, c. Aguilera, Estela, s. despido" (JUBA). (641) SCBA, 12/3/93, L 50.795, "Arce Díez, Mirta Mabel, c. De Zordo, Romano, s. despido" (JUBA). (642) Fernando M. Rivera, El procedimiento oral y la retención de la prueba en la ley 7718 de la Provincia de Buenos Aires, DT, 1979-173 y ss.

Art. 47.- Forma y contenido del veredicto y sentencia Art. 47.- El veredicto se dictará por escrito con indicación del lugar y fecha. Deberá consignar en forma separada cada una de las cuestiones que el tribunal considere pertinente plantear y contener decisión expresa sobre los hechos que se hubiesen tenido por acreditados o no, según el caso, con indicación individualizada de los elementos de juicio meritados. La sentencia se dictará por escrito y contendrá la indicación del lugar y fecha, el nombre de las partes y el de sus representantes, en su caso, la cuestión litigiosa en términos claros, los fundamentos del fallo y la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas, salvo lo dispuesto en el art. 44 , inc. e, in fine. Conc.: Ley 18345, arts. 56 y 95 ; C.P.C., arts. 34 , inc. 3, ap. c, 163 y 480 a 483 . Antec.: Ley 5178, art. 47 ; ley 7718, arts. 44 y 47 .

281

Veredicto El art. 44 , inc. d, de la ley 11653, nos indica que el veredicto deberá ser dictado por el tribunal en el acto de la audiencia de vista de la causa, o dentro de los cinco días de realizada. "En la estructura del procedimiento laboral la formulación del veredicto y la ulterior sentencia dictada en su consecuencia, constituyen un deber inexcusable para el tribunal del trabajo con arreglo a lo prescrito en el art. 156 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y art. 44 , inc. e, del decr.-ley 7718/71" (643) . En virtud de ello, se ha resuelto que "debe anularse de oficio la sentencia dictada en una demanda incidental que no está precedida del veredicto que prescribe el art. 44 , inc. d, del decr.-ley 7718/71 cuya formulación constituye -en la estructura del procedimiento laboral- un deber inexcusable para el tribunal del trabajo" (644) . Producidas las pruebas, el tribunal pasará a deliberar, en el mismo acto, o con posterioridad, sobre los hechos articulados por los litigantes en los escritos constitutivos del proceso, y luego de planteadas las cuestiones pertinentes atento a los temas debatidos, deberá dictar el correspondiente veredicto. En sí el veredicto son las conclusiones que el tribunal extrae de la prueba producida, sobre los hechos articulados por las partes. "En el proceso que rige en materia laboral los jueces deben definir claramente las circunstancias fácticas necesarias que se tendrán o no por acreditadas sobre la base de la prueba producida -en especial la oral recibida en la vista de la causa y de la cual no quedan constancias en el expediente- a los fines de la eficaz y correcta dilucidación del caso planteado" (645) . "El veredicto no es nulo por la circunstancia que el tribunal del trabajo deje de consignar cuáles son las pruebas individualizadas que apreciadas con la conciencia profesional que requiere la ley, dan sustento a sus conclusiones. Sólo lo sería en caso de excepción, cuando la falta de indicación de tales elementos de juicio impide a la Suprema Corte conocer del recurso de inaplicabilidad de ley" (646) . Ante ese criterio, considero que debe darse especial atención a lo que establece el artículo que comentamos, en el sentido de que es obligación del tribunal indicar los elementos de prueba y referirlos, que ha tenido en cuenta para apreciar en conciencia la prueba producida en el expediente. En cuanto al plazo para el dictado del veredicto, hemos dicho que la disposición de la ley en virtud de la cual el tribunal debe dictar su veredicto a continuación de la audiencia de la vista de la causa, ha sido dictada sin tener en cuenta cuál es la realidad de los tribunales del trabajo de la provincia de Buenos Aires. Cuando indica un acto continuo, esto es, dictar el veredicto a continuación de la vista de la causa, está fijando un acto de utópico cumplimiento.

282

Si el promedio de causas por tribunal y por año lleva a éstos a tener que fijar más de una vista de causa por día, a nadie se le ocurrirá que el veredicto pueda ser dictado a continuación de la vista de la causa, por lo que el otorgamiento del plazo de cinco días para dictarlo, aparece como razonable; ello, con las salvedades que hemos indicado en relación a desdoblarlo del plazo para dictar sentencia. Los tribunales del trabajo reciben la prueba y efectúan el sorteo para determinar el orden en el cual los jueces se han de expedir en relación al veredicto y sentencia a dictarse, y luego de realizado ese acto, el expediente queda a disposición del juez que vota en primer término, para que formule su voto, voto al cual luego se adherirán o no los otros jueces que le siguen en el orden de sorteo. Esa situación, a su vez, trae aparejados algunos inconvenientes. En primer lugar, como los hechos no son valorados en forma inmediata a la asunción de la prueba, se pierde el sentido de la inmediación, ya que ésta consiste, como hemos visto, en la asunción en forma directa de la prueba, pero también en su apreciación inmediata, ya que la inmediación, sin estar seguida por una valoración simultánea, no tiene sentido alguno. En la actualidad, la eficiencia del principio procesal resaltado se halla subordinada a la eficacia del juez que vota en primer término. ¿Qué pueden hacer los restantes jueces del tribunal, si el juez que debe votar en primer término no se expide con respecto a las cuestiones planteadas en el veredicto? ¿Pueden excusarse de votar los restantes jueces cuando el expediente les es entregado, para emitir su voto, uno o dos meses después de recibida la prueba en la audiencia de vista de la causa, o uno o dos años después de realizado dicho acto? Estimo que el legislador no supondrá que porque se estableció un plazo de cinco días para dictar el veredicto, éste se ha de dictar dentro de ese plazo, porque si antes el plazo para dictar el veredicto y la sentencia era de diez días, y en algunos tribunales se llegó a tardar más de un año para dictarlos, no considero que por la reforma introducida se puedan acortar los tiempos utilizados por algunos tribunales para dictar esos actos. Es cierto que muchas veces se ha dicho que los problemas de la justicia "conducen a los hombres que la administran" (647) , pero esa opinión peca en parte de superficial, porque no se debe olvidar que por más diligentes que puedan ser los hombres que administran justicia, si las instituciones creadas a tal fin no tienen en cuenta la realidad en la cual deben actuar, poco podrán hacer. Es por ello que como he dicho en varias oportunidades, hay que adecuar la ley procesal a la realidad de la provincia, y no querer adecuar a la Provincia a la ley procesal (648) . Pero lo que es inadmisible es que se siga argumentando y defendiendo posturas sin un conocimiento de cuál es la realidad de este tipo de juicios; que se hable o se escriba sobre el

283

tema sin tener en cuenta ninguna estadística, sin saber cuál es el costo del proceso, los orígenes de su demora, etc. En la realidad, el procedimiento no puede tener aplicación práctica total, y la ley parte de presupuestos utópicos, olvidando la verdadera situación en que se halla el proceso laboral en la Provincia. Pero lo grave de la cuestión consiste en que, en defensa de una serie de criterios, muchas veces equivocados, se impide la trasformación de un procedimiento que tiene elementos para poder organizar un proceso correcto, eficiente y moderno, respetando los principios de publicidad, inmediación, concentración, oralidad y celeridad, agregándole además la seguridad que el actual sistema no brinda.

Forma y contenido de la sentencia Los tribunales del trabajo deben dictar su sentencia dentro de los veinte días de realizado el acto de la vista de la causa. La sentencia debe ser dictada por escrito y en idioma nacional, como lo indica el art. 115 del C.P.C., y deberá contener: 1) la mención del lugar y fecha de su otorgamiento; 2) los nombres de las partes intervinientes en el pleito y el de sus representantes si los tuvieren; 3) la relación de las cuestiones que constituyen el juicio; 4) la consideración, en forma separada, de cada una de las cuestiones introducidas por las partes en el litigio, con la decisión adoptada, en forma expresa, positiva y precisa; 5) el pronunciamiento sobre costas, la regulación de honorarios y, si correspondiere, la declaración de temeridad o malicia de los intervinientes en la causa; 6) la calificación de las cuestiones tratadas conforme a las disposiciones legales aplicadas; 7) la firma de los integrantes del tribunal. Como corresponde a todo tribunal colegiado, la sentencia se dictará mediante forma de acuerdo. La obligación de fundar el pronunciamiento en el derecho, se halla también indicada por los arts. 34 , inc. 4, del C.P.C. y 159 de la Constitución provincial. La omisión, por parte del juez o tribunal, de esa obligación podrá traer aparejada la nulidad del fallo si se interpone contra éste el recurso contemplado en el art. 148 , inc. 4, apartado b, de la Constitución indicada.

284

"Es la sentencia como unidad la que ha de estar fundada en la ley, y no cada uno de sus considerandos o cada una de las conclusiones del juzgado" (649) . Es obligación del juez determinar los montos o sumas que condena a pagar, y se ha resuelto que "es nulo el pronunciamiento que defirió a un peritaje posterior a la sentencia y fuera del contralor de las partes, la determinación de las sumas que condenó a pagar en concepto de fondo de desempleo y salarios caídos" (650) . "El fallo no puede sustituir su propia decisión defiriendo a un perito contador la determinación del monto de la condena" (651) . "En la determinación del quántum resarcitorio los jueces de grado deben individualizarse y ponderar los elementos de juicio en que fundamentan su decisión, a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto" (652) . Además, se ha resuelto que "la decisión que complemente a pedido de parte lo resuelto en la sentencia constituye la corrección que permite el art. 166 , inc. 2, del C.P.C. aplicable en el fuero laboral en virtud de la remisión efectuada por el art. 65 del decr.-ley 7718/71" (653) .

Principio de congruencia El juez debe pronunciarse sobre todo lo que le piden las partes, y nada más que sobre lo que se le pide. En ello radica el principio de congruencia, que tiene base constitucional, porque si se lo viola se está violentando la garantía de defensa en juicio. "El principio de congruencia comprende a los magistrados del fuero laboral y está claramente aludido en el art. 47 de la ley 7718. Pero tal principio no se refiere a la dialéctica de los juzgadores de grado desarrollada al enfrentar los hechos que estiman probados con el derecho, decidiendo acerca de la subsunción de aquéllos a éste. La correcta acepción jurídica de la congruencia se vincula únicamente a la forma en que los jueces y tribunales resuelven las cuestiones que les han sido sometidas con arreglo a la traba de la relación procesal, sin omisiones ni demasías decisorias" (654) . "La conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez, conculcándose el principio constitucional de la defensa en juicio cuando el decisorio recae sobre una cosa no reclamada o sobre un hecho que no ha sido propuesto a resolución" (655) .

285

Voto de adhesión Es válido en los tribunales colegiados el llamado "voto de adhesión", por el cual un juez acepta la decisión adoptada por otro que lo precedió en el orden de votación, remitiéndose a los fundamentos que motivan ese pronunciamiento (656) . "El voto de adhesión no vulnera el art. 156 de la Constitución de la Provincia" (657) , no siendo motivo de nulidad el que no se reproduzcan las razones brindadas por el juez preopinante (658) .

(643) SCBA, 5/6/90, L 42.962, "Manchuca, Antonio, c. Municipalidad de Lomas de Zamora, s. accidente", A y S, 1990-II-350. (644) SCBA, 20/10/87, "Distillo, Pedro, c. Pergamino, Cooperativa de Seguros Ltda., s. incidente" , DJBA, 133-434. (645) SCBA, 5/12/89, L 43.245, "Sánchez, Alberto, c. Establecimiento Santa Catalina S.A." , A y S, 1989-IV-510. (646) SCBA, 26/3/85, L 34.483, "Rojas, Santo, c. Cerámica Pilar S.A., s. despido" , A y S, 1985-I364. (647) Mauro Capelletti, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, citado por Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 7. (648) Fernando M. Rivera, ¿Es necesaria una reforma del procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires?, DT, 1979-899. (649) SCBA, 8/11/77, "Monzón, A., c. Frigorífico Swift S.A.", LL, 1978-B-176. (650) SCBA, 23/9/75, "Sánchez, M., c. Ingeniero Spinetto", LT, XXIV-477. (651) SCBA, 18/7/78, "Díaz, O., c. Somisa", Sensus, VII-434. (652) SCBA, 16/4/85, L 34.471, "Eduardo, Héctor, c. Roberto L. Bottino S.A., s. indemnización" (JUBA). (653) SCBA, 13/10/87, L 38.266, "Varela, Alberto M., c. Compañía Minera Gómez Soto S.A., s. accidente" , A y S, 1987-IV-261. (654) SCBA, 11/7/72, "Mota, A., c. Somisa", Sensus, VII-434. (655) SCBA, 4/7/78, "Gullini y Cía. c. Di Sanzo, J.", DJJ del 9/2/79. (656) Conf.: SCBA, A y S, 1966-I-102. (657) SCBA, 26/9/89, "Curi de Trevisán, Irene, c. Insausti y Federici S.A., s. despido", A y S, 1989III-495, L 41.817. (658) SCBA, 15/11/94, ac. 54.161 (JUBA).

286

Art. 48.- Liquidación Art. 48.- Dictada la sentencia el secretario del tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas, notificando a las partes en la forma ordenada en el art. 16 , bajo apercibimiento de tenerla por consentida si dentro del quinto día no se formularen observaciones cuyo trámite no interrumpirá el plazo para deducir los recursos correspondientes. Conc.: Ley 18345, art. 132 ; C.P.C., art. 135 , incs. 8 y 12, y art. 483 . Antec.: Ley 5178, art. 52 ; ley 7718, art. 48 .

A diferencia del sistema establecido en la ley 18345 , no es necesario, en el procedimiento que comentamos, que la sentencia esté firme para que se practique liquidación de ella. La ley indica que dictada la sentencia el secretario practicará a continuación liquidación de capital, intereses y costas, siendo su obligación notificar a las partes, juntamente con la sentencia dictada en autos, la liquidación por él practicada. Como ya hemos comentado al analizar el art. 16 , es únicamente en este caso que la ley ha previsto la intervención expresa del tribunal, por intermedio del actuario, para que se realice la notificación de una providencia o resolución del órgano judicial. El criterio adoptado es similar al establecido por el art. 483 del C.P.C., que indica que la sentencia será notificada de oficio. Desde el momento en que se hallan notificadas, las partes tienen el plazo de cinco días para solicitar ante el mismo tribunal la corrección de los errores u omisiones que pueda contener la liquidación practicada. Ese plazo, en la anterior ley 7718 , era de tres días. No indica la ley que haya necesidad de correr traslado del pedido de correcciones, y considero que no es necesario, ya que se debe aplicar el sistema indicado para los recursos de revocatoria, esto es, resolverse la cuestión sin sustanciación alguna, y ello es así porque la solicitud se realiza para tratar de corregir un presunto error del tribunal, que se origina por una obligación que surge de la ley, sin necesidad de petición alguna de las partes. Es importante resaltar que el plazo para interponer los recursos previstos en el ordenamiento procesal laboral, no se interrumpe por las observaciones que se pueda o no realizar a la liquidación practicada.

287

CAPÍTULO VI

PROCESOS DE EJECUCIÓN

Art. 49.- Ejecución de sentencia Art. 49.- Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia o el pronunciamiento que haga sus veces, el tribunal a instancia de parte decretará embargo sobre bienes del deudor y le citará para que dentro del plazo de cinco días oponga excepción de pago documentado posterior a la fecha de la sentencia definitiva, si la tuviere bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución. Si la prueba documental del pago no surgiere de la causa o no se agregare en el mismo acto en que se oponga la excepción, ésta deberá ser desestimada sin más trámite. En el caso contrario, previo traslado por tres días al ejecutante, el tribunal resolverá sumariamente. Si se declarase procedente la excepción opuesta, se rechazará la ejecución levantando el embargo y en el caso de desestimarse aquélla, se mandará llevar adelante la ejecución y se procederá en lo sucesivo en la forma prevista para el cumplimiento de la sentencia de remate con arreglo a lo dispuesto en el libro III, título II, capítulo III del Código Procesal Civil y Comercial. Conc.: Ley 18345, arts. 132 a 136 ; C.P.C., arts. 497 a 514 . Antec.: Ley 5178, art. 51 ; ley 7718, art. 49 .

Procedencia A instancia de parte, el tribunal procederá a ejecutar la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es decir, que se halla firme.

288

Es importante destacar que el art. 52 de la ley 5178 establecía que el tribunal de oficio era el que ordenaba la ejecución de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin que fuera necesaria la petición de parte, incluida por la ley 7718 , y que ahora es reafirmada por la ley 11653 . A pesar de que el legislador estableció la necesidad de la actividad impulsora de la parte interesada en la ejecución, la redacción del artículo no tuvo en cuenta esa diferencia por él introducida, con las consecuencias que más adelante examinaremos. Aunque la disposición legal no lo indica, es de aplicación lo dispuesto por el art. 498 del C.P.C. y, por tanto, son admisibles las ejecuciones de los acuerdos transaccionales o conciliatorios, la ejecución de multas procesales y el cobro de las costas y honorarios regulados en el juicio.

Tribunal competente Es competente para entender en la ejecución de una sentencia el tribunal que la dictó, criterio, éste, que admite la mayor parte de la doctrina, a pesar de que en ciertas situaciones puede ser de aplicación lo establecido por los incisos 2 y 4 del art. 499 del Código Procesal.

Intimación de pago Para que sea posible la intimación de pago es necesario que la sentencia condene al pago de suma líquida, entendiéndose que existirá cantidad líquida cuando se pueda inferir de la sentencia cuál es el momento a que alcanza la condena en ella establecida, aunque no estuviese expresado numéricamente, conforme a lo establecido por el art. 500 del C.P.C. En el proceso laboral, como es misión del secretario practicar la liquidación (ver art. 48 ), esos problemas no deben presentarse, ya que el importe de la ejecución de sentencia surgirá de la liquidación practicada por el actuario. La intimación de pago se librará con la orden de embargo sobre los bienes del deudor, debiéndose aclarar que si bien es procedente tal intimación en los juicios ejecutivos, en los de ejecución de sentencia dicho trámite está cumplido con la notificación de la sentencia por la cual se lo condena. En ese sentido se ha resuelto que "en el trámite de ejecución de sentencia no es indispensable la intimación de pago. La sola notificación de la sentencia que condena al pago de honorarios constituye en mora al obligado a satisfacerlos" (659) .

289

En cambio, sí es necesaria la realización del embargo para que pueda continuarse con el proceso de ejecución, ya que éste tiende a la realización de bienes a los efectos de cumplimentar la sentencia.

Excepciones Con el embargo, se citará al deudor para que dentro del quinto día se presente a los autos oponiendo la excepción de pago documentado posterior a la fecha de la sentencia, si correspondiere; todo ello, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecución. La sanción del art. 277 de la L.C.T. eliminó indirectamente la única excepción prevista por el legislador en este artículo, ya que al disponer que "todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente", disponiendo más adelante que "todo pago realizado sin observar lo prescrito [. . .], serán nulos de pleno derecho". Esto significa que no pueden ser admitidos los pagos realizados con posterioridad a la sentencia y efectivizado fuera del expediente, por lo cual, en definitiva, la excepción indicada ha quedado sin posibilidad de ser admitida. El art. 504 del Código Procesal contempla las excepciones de falsedad de la ejecutoria, prescripción de ella, quita, espera o remisión, además de la excepción de pago. Las indicadas no tienen cabida según la norma que comentamos, pero considero que ello se debe a un error de técnica legislativa, dado que no eran necesarias cuando era el tribunal el que promovía de oficio la ejecución de sentencia, como lo indicaba el art. 52 de la derogada ley 5178. Pero, con el sistema actualmente vigente, ejecución de sentencia a petición de parte, son necesarias algunas de las excepciones contempladas en el art. 504 del C.P.C. El art. 4023 del Código Civil establece que las acciones personales por deudas exigibles prescriben a los diez años, salvo disposición especial. Las sentencias no ejecutadas dentro de ese plazo están, en consecuencia, afectadas por la prescripción. En un proceso de ejecución de sentencia impulsado por el órgano judicial, la excepción de prescripción no tenía razón de ser, pero cuando el impulso queda librado a la actividad de las partes, es factible que se planteen situaciones de ejecuciones de sentencia que pueden estar afectadas por una eventual prescripción. Como la situación está prevista en el artículo que comentamos, considero que es de aplicación la norma del art. 504 del Código Procesal, lo que haría admisible la interposición de una excepción de prescripción.

290

Similar criterio se debe emplear en el caso de plantearse la excepción de falsedad de la ejecutoria. Más complejo es el caso de las excepciones de quita, espera o remisión de deuda, no en relación a las cuestiones procesales, ya que los mismos argumentos que justifican la aplicación de prescripción permitirían la interposición de la mencionada (aplicación supletoria del C.P.C.), sino en relación al carácter de los derechos en juego en los juicios laborales. Donde sería procedente, aun con respecto al fondo de los derechos debatidos, sería en las demandas interpuestas por los empleadores contra los trabajadores por daños en las instalaciones de la empresa (art. 87 de la L.C.T.), entre otras. La ley establece el término de tres días para correr traslado de la excepción de pago documentado al ejecutante, término, éste, que considero que también es de aplicación en las demás excepciones que hemos indicado. Evacuado o no el traslado, el tribunal deberá resolver las cuestiones opuestas en forma sumaria, debiendo, para el caso que considere admisible la excepción, desestimar total o parcialmente la ejecución promovida, y para el caso de que la considere inadmisible, ordenar que se lleve adelante la ejecución, debiendo para ese supuesto seguirse el procedimiento establecido por el libro III, título II, capítulo II, del Código Procesal Civil y Comercial, al cual nos remitimos, obviando mayores comentarios, por las características del tema que origina.

Art. 50.- Incidente de ejecución parcial Art. 50.- Si el empleador, en cualquier estado del juicio, reconociere adeudar al trabajador algún crédito líquido y exigible que tuviere por origen la relación laboral, a petición de parte se formará incidente por separado y en él se tramitará la ejecución de ese crédito por el procedimiento establecido en el artículo anterior. Del mismo modo se procederá, a petición de parte, cuando hubiere quedado firme la condena al pago de alguna suma de dinero, aunque se hubiere interpuesto, respecto de otros rubros de la sentencia, alguno de los recursos extraordinarios autorizados. En estos casos, la parte interesada deberá pedir, para encabezar el incidente de ejecución, copia autenticada o testimonio con certificación de que el rubro que se pretende ejecutar no está comprendido en el recurso interpuesto y de que la sentencia ha quedado firme respecto de él. Si hubiere alguna duda de estos extremos, el tribunal denegará la formación del incidente. Conc.: Ley 18345, art. 138 ; C.P.C., art. 521 . Antec.: Ley 7718, art. 50 .

La norma legal que ahora comentamos es similar a la del art. 138 de la ley 18345.

291

Queda sujeta también a la solicitud de parte la formación del correspondiente incidente, que se originará cuando el empleador, en cualquier estado del juicio, reconozca adeudar al trabajador suma líquida y exigible proveniente de la relación laboral. El procedimiento a seguir es el establecido para la ejecución de sentencia. La ley faculta a emplear este procedimiento cuando contra la sentencia dictada por el tribunal del trabajo se hubiere interpuesto alguno de los recursos extraordinarios autorizados y se hallare firme la condena al pago de algún rubro. En ese supuesto, la parte interesada deberá solicitar testimonio en el cual conste que contra el rubro que se pretende ejecutar no está comprendido el recurso, y que la sentencia ha quedado firme con respecto a él. En caso de duda, el tribunal deberá denegar el testimonio y la formación del incidente de ejecución parcial. El problema se plantea cuando se interpone recurso de nulidad, ya que éste, en el supuesto caso de tener acogida por el superior tribunal, traerá aparejada la nulidad de la totalidad del fallo del tribunal del trabajo y, en consecuencia, la de la parte que no fue atacada por el recurso interpuesto. En esos supuestos, correspondería la devolución de los importes percibidos en virtud del procedimiento empleado, por lo cual considero que por las inseguridades que él presenta para ambas partes, debe ser utilizado con suma prudencia, y en los supuestos en que las consecuencias del recurso interpuesto no afecten las situaciones originadas con el incidente de ejecución parcial. Similar situación ocurre cuando se interponen recursos de inaplicabilidad de ley, ya que la Corte no ha dudado en anular de oficio sentencias cuando estima que existen motivos para ello, a pesar de que algún rubro pudo haber quedado consentido (660) . "Declarar la nulidad de oficio de los fallos judiciales es facultad privativa de la Suprema Corte cuando concurren los presupuestos señalados en los arts. 156 y 159 de la Constitución provincial y que impiden conocer cabalmente del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (661) . Donde no ofrece ningún inconveniente y, al contrario, facilita la marcha del proceso principal, es en los casos en que el demandado se allana parcialmente a alguno de los rubros de la demanda o controvierte consecuencias parciales de ellos, casos, éstos, en los cuales el incidente de ejecución parcial es procedente sin ninguno de los inconvenientes apuntados. Como bien lo indica Centeno, era más correcto aplicar para este tipo de cuestiones lo establecido por los arts. 51 y 52 de la ley que comentamos (662) .

292

Art. 51.- Créditos reconocidos en instrumento público o privado. Vía ejecutiva Art. 51.- Cuando en instrumento público se reconociere por el empleador créditos líquidos, exigibles y provenientes de una relación laboral en favor de algún trabajador, éste tendrá acción ejecutiva para demandar su cobro ante el tribunal que corresponda. Si se tratare de documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución podrá prepararse la vía ejecutiva aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto en los arts. 523 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial.

Art. 52.- Sustanciación Art. 52.- Esta acción se regirá por las disposiciones que regulan el juicio ejecutivo en el Código Procesal Civil y Comercial (capítulos II y III del título II, libro III) en lo que resulte aplicable. Sólo se admitirán como excepciones las siguientes: 1) incompetencia; 2) falta de capacidad de las partes o de personería de sus representantes; 3) litispendencia; 4) prescripción; 5) pago total o parcial acreditado mediante documento que deberá acompañarse al oponerse la excepción, bajo apercibimiento de ser rechazada sin más trámite; 6) conciliación o transacción homologadas; 7) cosa juzgada. Conc.: Ley 18345, arts. 139 a 144 . Antec.: Ley 7718, art. 51 .

Estas dos disposiciones fueron introducidas al proceso laboral, con la sanción de la ley 7718 , y ratificadas con el dictado de la ley 11653 . No tenían antecedente en la primitiva ley de procedimiento laboral, 5178 .

293

Condiciones de admisibilidad La ley admite este procedimiento en los casos en que los empleadores reconozcan adeudar a los trabajadores sumas líquidas, es decir, perfectamente determinadas o determinables y, además, que esas deudas estén documentadas en instrumentos públicos. Por instrumentos públicos se debe entender aquellos enumerados en el art. 979 del Código Civil, y en ese sentido traerían aparejada ejecución aquellos reconocimientos de deuda realizados ante escribanos públicos, o por otros funcionarios con sus mismas atribuciones. También son así considerados los que surjan de actas judiciales y, por último, los que surjan de instrumentos privados reconocidos judicialmente por la parte a quien se opone, conforme a lo dispuesto por el art. 1026 del Código Civil. Como la ley simplemente enumera qué considera instrumentos públicos, estimo conveniente recordar la definición que Salvat, en términos generales, realiza de ellos: "instrumento público es el otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad para autorizarlo" (663) . A diferencia del sistema establecido en la derogada ley 7184 , no es necesario perfeccionar el documento con la intervención del demandado, si no reúne las características anteriormente indicadas.

Tribunal competente Establece el art. 51 de la ley que comentamos, que el trabajador tendrá acción para demandar ante el tribunal que corresponda, que será el que tenga competencia según lo establecido por el art. 4 de esta ley, al cual ya hemos hecho referencia.

Sustanciación Este juicio se regirá por las normas que regulan el juicio ejecutivo en el Código Procesal Civil y Comercial, por lo que nos remitimos a esas disposiciones legales. La ley establece que sólo serán admisibles las excepciones a que hace referencia la disposición legal que comentamos, las que deberán ser planteadas, si correspondiere, dentro de los cinco días de la intimación de pago. Las excepciones de incompetencia, falta de capacidad de las partes o de personería de sus representantes, litispendencia y cosa juzgada, son similares a las que hemos tratado cuando analizamos el art. 31 de la ley que comentamos, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

294

No está contemplada la excepción de falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución, legislada en el inc. 4 del art. 542 del C.P.C.; pero, atento a la importancia de ella, considero que sería oponible, a pesar de que el artículo que comentamos indica que sólo se admitirán como excepciones las enumeradas en él. Admitir otro criterio sería impedir al demandado atacar el título o fundamento de la ejecución, con violación de expresos principios constitucionales (arg. arts. 17 y 18 de la Constitución nacional). También es admisible, a diferencia del caso contemplado en el art. 49 , la excepción de pago total o parcial de la obligación que origina la ejecución, si él es anterior a la fecha de conocimiento por parte del demandado del juicio promovido, ya que si fuere posterior, el pago se hallaría afectado por el art. 277 de la L.C.T. Es necesario que el instrumento que acredite el pago se lo acompañe al oponerse la excepción, ya que si así no se hiciere, ésta debe ser desestimada sin más trámite. El instrumento que acredite el pago deberá contener, a los efectos de que pueda tener eficacia extintiva de la obligación, los requisitos establecidos por los arts. 138 a 141 de la L.C.T., quedando a la apreciación judicial la eficacia probatoria de aquellos instrumentos que no reúnan los indicados por los arts. 140 y 141 de la ley indicada, conforme a la facultad establecida por el art. 142 del mismo cuerpo legal. "El juez está facultado para considerar -aun de oficio- hasta la oportunidad de dictar sentencia de remate la habilidad del título en ejecución. Por tanto, no se encuentra infringido el principio de congruencia, si en la oportunidad antes indicada el juzgador declara la inhabilidad del título (cuyo examen no sólo puede sino que debe hacer), aun cuando no haya advertido sus defectos al tiempo de despacharse la ejecución" (664) .

Juicio ordinario posterior Son aplicables a este proceso las disposiciones del art. 551 del C.P.C. referentes al juicio ordinario posterior, el que se podrá promover una vez cumplidas todas las condenas impuestas en la sentencia ejecutiva. "Si prospera el juicio ordinario subsiguiente al ejecutivo, todo lo pagado por el ejecutado, incluso las costas, lo ha sido sin causa, y por consiguiente es susceptible de repetición. Es decir, debe restituir todo cuanto recibió: capital, intereses y costas procesales, aun cuando haya mediado buena fe (art. 499 , C.C.)" (665) . En ese juicio podrán ser planteadas todas las defensas necesarias, aun aquellas que por la ley no se las pueda plantear en el juicio ejecutivo. No es admisible este proceso para el demandado que no opusiere excepciones, o para el ejecutante que se hubiere allanado a ellas.

295

"En el proceso ordinario posterior a un juicio ejecutivo, sólo se pueden hacer valer aquellas defensas o excepciones que por ley no hubiesen sido admisibles en el procedimiento de ejecución" (666) . La Corte ha resuelto que "el art. 551 del C.P.C. no resulta aplicable a los procesos de ejecución de sentencia" (667) . Este proceso debe realizarse ante el mismo juez que entendió en el ejecutivo, y en el supuesto de ser procedente, el vencido deberá restituir todas las sumas percibidas con motivo de la ejecución. No está establecido en qué términos debe promoverse este juicio, pero se ha resuelto que él debe ser promovido dentro del plazo que fije el Código Civil para que prescriba la acción que se ejerce (668) . En cuanto a la posibilidad de interponer recursos contra los pronunciamientos dictados en los procesos de ejecución, la Corte ha dicho que "en materia de procesos de ejecución, la definitividad del pronunciamiento ha de depender del art. 551 del Código Procesal Civil y Comercial, esto es, si lo resuelto puede o no debatirse en un proceso ordinario posterior" (669) .

Ejecución de resoluciones administrativas. Procedimiento

Art. 53.Art. 53.- La ejecución de las resoluciones administrativas dictadas por la autoridad del trabajo de acuerdo con la legislación de aplicación será tramitada con arreglo al siguiente procedimiento: 1. Incumplida la resolución administrativa podrá ejecutarse ante el tribunal del trabajo que corresponda, debiendo solicitarse a la autoridad del trabajo la remisión del expediente en el que ha sido dictada. 2. Se observarán las reglas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial para la ejecución de sentencias, con las siguientes modificaciones. Además de las excepciones que allí se autorizan, podrán oponerse: a) Incompetencia del tribunal y de la autoridad administrativa, fundada en la ausencia de presupuestos que legitimen su actuación; b) falta de capacidad de las partes o personería de sus representantes; c) cosa juzgada; d) litispendencia.

296

3. La prueba de las excepciones se hará por medio de documentos que se adjuntarán al deducirlas o por confesión judicial, con exclusión de otro medio probatorio. Cuando no se pudiera acompañar testimonios u otras constancias oficiales así se manifestará solicitándose el envío de las actuaciones dentro de un plazo que fijará el tribunal. Conc.: Ley 18345, arts. 139 a 144 . Antec.: Ley 5178, art. 53 ; ley 7718, art. 53 .

Características Si bien este artículo figuraba en la antigua ley 5178 , con la sanción de la ley 7718 el legislador le introdujo algunas reformas bastante significativas, reformas que son mantenidas con la sanción de la ley 11653 . Hemos visto que en virtud de lo dispuesto por el inc. g del art. 2 , los tribunales del trabajo tienen competencia para entender en este tipo especial de cuestiones (670) . Cuando la Subsecretaría del Trabajo dicta en ejercicio de su función arbitral resoluciones, éstas podrán ser ejecutadas ante el tribunal del trabajo que corresponda, conforme a lo indicado por el art. 4 de la ley que comentamos, debiéndose solicitar a la autoridad administrativa la remisión del expediente en que fue dictada la resolución.

Excepciones El procedimiento a seguir es el establecido por el Código Procesal Civil y Comercial para la ejecución de sentencias, con las modificaciones que la ley indica, pudiéndose oponer, además de las excepciones establecidas en dicho Código, las siguientes, a saber: a) Incompetencia del tribunal y de la autoridad administrativa, fundada en la ausencia de presupuestos que legitimen su actuación, según lo establecido en el art. 3 de la ley 10149. Para que sea ejecutable la resolución, es necesario que esté consentida y vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación establecida, conforme lo establece el art. 497 del C.P.C. b) Falta de capacidad de las partes o de personería de sus representantes, la cual, por ser similar a la que comentamos en el art. 31 , inc. b, de la ley procesal del fuero, nos remitimos a lo dicho precedentemente. c) Cosa juzgada, que también fue analizada al comentar el art. 31 , inc. d, de la ley 11653. d) Litispendencia, que se basará en la existencia de un juicio de ejecución fundado en la misma obligación.

297

No están contempladas las excepciones de falsedad de la ejecutoria basada en que no existe materialmente el título que le da origen o que ha sido falsificado o adulterado, ni la de prescripción. En relación a esta última, la cuestión que se presenta es si se aplica la norma del art. 4023 del Código Civil, esto es, prescripción decenal, o la norma del art. 256 de la L.C.T., o sea, la prescripción bienal. Considero que los créditos laborales prescriben, como lo indica el art. 256 de la L.C.T., a los dos años, pero cuando esos créditos están reconocidos en una sentencia, el plazo de prescripción es de diez años, tal como lo indica el art. 4023 del Código Civil ya citado. Los laudos dictados por la autoridad administrativa en ejercicio de su función arbitral, están equiparados a las sentencias, y prueba de ello es que el Código Procesal al establecer los procesos de ejecución de sentencia, claramente indica que son resoluciones ejecutables por ese procedimiento, las de los tribunales judiciales o arbitrales (ver art. 497 del C.P.C.). En esa situación, no cabría duda alguna de que no sería lo mismo un crédito en expectativa que un crédito reconocido mediante un proceso arbitral por el árbitro que a tal efecto designaron las partes, por lo que en definitiva no concuerdo con el criterio de la aplicación establecida por el art. 256 de la L.C.T., a estos créditos, tal como lo afirman entre otros Brito Peret y Comadira (671) , por lo que considero que es de aplicación el art. 4023 del Código Civil. Tampoco han sido tratadas las de pago o espera y la de nulidad de la ejecución por violación de las formas, excepciones todas ellas contempladas en el art. 53 de la ley 5178. Estas excepciones, salvo la de nulidad, están comprendidas en el art. 504 del C.P.C., por lo que serían procedentes en virtud del principio de aplicación supletoria, y la de nulidad, por aplicación de lo establecido en el art. 989 , entre otros, del Código Civil. Evidentemente, la ley no es feliz en el tratamiento de las excepciones en los arts. 49 , 52 y 53 , y en vez de tratar de lograr un procedimiento uniforme para los procesos de ejecución, introduce diferencias entre ellos que no tienen mayores fundamentos, y que únicamente confunden a quien debe utilizarlos sin beneficios prácticos para las partes. Las excepciones deberán ser planteadas dentro del término de cinco días y deberán ser probadas mediante documentos que se acompañen al deducirlas, o por confesión judicial, con exclusión de cualquier otro medio probatorio. En el supuesto caso de que no se pudiera acompañar los documentos invocados, se deberá indicar en qué lugar se hallan, sin perjuicio de acompañar testimonios o constancias oficiales que prueben su existencia. En caso contrario, las excepciones deberán ser desestimadas sin más trámite.

298

Procedimiento posterior En todas las contingencias posteriores se deberá seguir el procedimiento establecido por los artículos del Código Procesal, referentes a la ejecución de sentencia. En la ley 5178, el art. 53 disponía que todas las resoluciones que dictara el tribunal en los procesos de ejecución de sentencia de resoluciones administrativas, serían inapelables, disposición que fue eliminada por el legislador con la sanción de la ley 7718 y confirmada por la sanción de la ley 11653 . A pesar de todo ello, atento a las características del proceso, las resoluciones del tribunal continuarán siendo inapelables, visto lo establecido en el art. 55 de la ley que comentamos.

(659) SCBA, 10/5/77, "Caporossi, s. incidente", DF, 1977-I-63, sum. 237. (660) SCBA, 3/6/86, L 35.405, "Vega, Dario, c. I.C.A.S.A., s. despido" , A y S, 1981-I-712. (661) SCBA, 30/10/84, L 33.361, "Massoni, Stella, c. Centro Cultural Italiano, s. despido" (JUBA). (662) Norberto O. Centeno, El procedimiento laboral, p. 196. (663) Raimundo M. Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Parte general, t. II, p. 307. (664) CNCiv., Sala C, 15/2/80, "General Motors Argentina S.A. c. Bonne Bouche S.A.", LL, 27/6/80, p. 4, fallo 78450. (665) CC2, S.3, La Plata, 5/12/89, ac. 68.003, "Diconno, Susana, c. Elosegui, Liliana, y otros, s. cobro" (JUBA). (666) SCBA, 23/10/84, ac. 32.893, "Banco de Crédito Provincial c. Mastellone Hnos. S.A.", A y S, 1984-14. (667) SCBA, 27/5/86, ac. 35.576, "Germain, Alberto Alfredo, s. inc. de ejecución de honorarios", A y S, 1986-I-66. (668) CNCiv., Sala B, 22/9/80, "Galicia I.A. c. Terrutti, D.", ED, 13/11/80, p. 7. (669) SCBA, 5/3/91, "Citibank c. López, Marta Susana, y ots., s. cobro ejecutivo" , A y S, 1991-I246. (670) Sobre el tema, ver Carlos César Aronna, Procedimiento administrativo laboral y recursos judiciales en la provincia de Buenos Aires, TSS, 1990-689. (671) José I. Brito Peret y Guillermo L. Comadira, Procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires, p. 261.

299

CAPÍTULO VII

RECURSOS

Art. 54.- Revocatoria Art. 54.- Las resoluciones interlocutorias dictadas por el presidente o por el tribunal son recurribles por vía de revocatoria, dentro del tercer día de notificadas, para ante el tribunal, que podrá resolver sin sustanciación alguna. Conc.: Ley 18345, arts. 96 a 104 ; C.P.C., arts. 238 a 241 . Antec.: Ley 5178, art. 54 .

Este recurso, denominado de reposición en el Código Procesal, procede únicamente contra las resoluciones interlocutorias dictadas por el tribunal. Resoluciones interlocutorias son todas aquellas dictadas durante el trascurso del proceso, con la finalidad de posibilitar el avance de éste en dirección a la sentencia. Todas esas resoluciones son recurribles mediante este recurso por ante el mismo tribunal que las dictó, siempre y cuando se lo interponga dentro del plazo de tres días de notificado del auto, o en el mismo momento cuando la resolución del tribunal es adoptada en audiencia. No es admisible la interposición del recurso de revocatoria si la providencia fue dictada en audiencia por el tribunal, y quien lo interpone no concurrió a ese acto procesal, ya que con su ausencia pierde la posibilidad de interponer dicho recurso con posterioridad. La finalidad que se persigue con la interposición de este recurso es que el órgano judicial revea su pronunciamiento, dejándolo sin efecto. "La revocatoria es una vía procesal improcedente para la revisión de la decisión que deniega el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (672) . En el sistema procesal de la ley 7718 no era aplicable el procedimiento establecido por el art. 240 del C.P.C., en cuanto él contempla la posibilidad de correr traslado del recurso interpuesto a la contraria, salvo en el supuesto en que la resolución dependiere de hechos

300

controvertidos, en cuyo caso el tribunal podrá imprimir al recurso de revocatoria el trámite de los incidentes. Con la actual redacción dada a este artículo por la ley 11653 , en cambio, queda a criterio del tribunal el dar o no sustanciación al recurso interpuesto, ya que la ley lo faculta para ello. Ante la interposición del recurso, si el tribunal lo considera improcedente, debe rechazarlo sin más trámite. En cambio, si considera que puede ser procedente, deberá previamente determinar si corresponde o no dar traslado del recurso. En caso que resuelva no dar traslado, resolverlo y, en caso que resuelva dar traslado, luego de evacuada la incidencia que a tal fin se realiza, también resolverlo. La resolución que recaiga hará ejecutoria, ya que no hay posibilidad de revisar en otra instancia la decisión adoptada. Con respecto al alcance del recurso que ahora tratamos, se resolvió que no es admisible revocar por contrario imperio un acuerdo conciliatorio celebrado con intervención del tribunal y con su aprobación, ya que la admisión de ese recurso, en esa situación procesal, es procesalmente inadmisible (673) . Es improcedente el recurso de revocatoria cuando se lo interpone contra resoluciones adoptadas ante revocatorias planteadas, ya que no opera la revocatoria de la revocatoria. Salvo cuando se lo plantea en audiencia, en cuyo supuesto se deberá dejar constancia en el acta de su interposición y fundamento, el recurso será interpuesto por escrito, con indicación del acto atacado y manifestación de las razones y fundamentos que avalan la presentación. "En el recurso de revocatoria debe fundarse el derecho invocado y rebatirse los fundamentos de la resolución impugnada, si bien no se requieren términos sacramentales, se deben plantear cuando menos claramente las objeciones" (674) . "La articulación de recursos improcedentes, como el de reposición o revocatoria, no interrumpe el plazo para interponer la queja extraordinaria de inaplicabilidad de ley" (675) .

Revocatoria de oficio Es facultad del tribunal, conforme lo establece el art. 166 del C.P.C., corregir algún error material o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones deducidas en el litigio, siempre que tal enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión y ella no esté consentida por las partes, como lo indica el art. 36 , inc. 3, del C.P.C., por lo cual, si está facultado para poder corregir los errores o las omisiones de la sentencia, con mayor motivo está autorizado para proceder de esa forma en las providencias interlocutorias que dicte durante el trascurso del proceso.

301

(672) SCBA, 25/6/91, L 46.494, "Cannale, Salvador, y otro c. Weldin Argentina S.A., s. diferencias salariales" , A y S, 1991-II-346. (673) SCBA, 18/7/78, "Mancini, D., c. Perylane S.A.", Rep. LL, XXXVIII, 1720, sum. 10. (674) SCBA, 10/12/79, "Sosa, M., c. Municipalidad de General Pueyrredón", DE, 21/10/80, p. 6. (675) SCBA, 13/5/86, L 35.885, "Cuevas, Juan de la Cruz, c. Willink y Cía. S.A., s. ejecución" , A y S, 1986-I-576.

Art. 55.- Recursos extraordinarios Art. 55.- Contra las sentencias definitivas dictadas por los tribunales, sólo podrán interponerse los recursos extraordinarios previstos en la Constitución de la Provincia. El de inaplicabilidad de ley sólo será concedido cuando el valor de lo cuestionado ante la instancia extraordinaria exceda, respecto de cada actor, la suma fijada por el Código Procesal Civil y Comercial, salvo que el fallo recurrido contraríe la doctrina de la Suprema Corte de Justicia a la fecha en que se dictó aquél. La limitación en razón del valor tampoco regirá cuando la sentencia condene al desalojo de la vivienda del trabajador; se pronuncie acerca de cuestiones de valor indeterminado o insusceptible de apreciación pecuniaria y en los casos de "litisconsorcio", cuando, siendo formalmente procedentes los recursos interpuestos por uno, al menos, de los actores o demandados versen sobre similares puntos litigiosos.

Art. 56.- Depósito previo Art. 56.- En el caso de sentencia condenatoria, los recursos se concederán únicamente previo depósito del capital, intereses y costas con la sola excepción de los honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente. El depósito no será exigible en los casos de quiebra o concurso civil del demandado declarados judicialmente. El tribunal podrá autorizar, a pedido de parte, que se sustituya la cantidad en dinero que correspondiere depositar, por su equivalente en títulos o valores de la Nación o de la provincia que quedarán en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la orden del mencionado tribunal, a las resultas del juicio. Conc.: Ley 18345, arts. 96 a 131 ; C.P.C., arts. 278 a 303 . Antec.: Ley 5178, arts. 56 y 57 ; ley 7718, arts. 55 y 56 .

302

La Constitución provincial establece en el art. 161 , inc. 1, el recurso de inconstitucionalidad; en el inc. 3, apartado a, el de inaplicabilidad de ley; y en el apartado b del mismo inciso, el de nulidad. Los trataremos en el orden en que son legislados en el Código Procesal Civil y Comercial.

Recurso de inaplicabilidad de ley. Finalidad La finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley es que la Corte conozca sobre la legalidad del fallo, no sobre la justicia del pronunciamiento (676) , no siendo la Suprema Corte un tribunal de tercera instancia llamado a resolver sobre los hechos de la causa, sino que "su misión específica es la de evitar la errónea aplicación del derecho sobre las circunstancias ya evaluadas en las instancias ordinarias" (677) . "El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley tiene por objeto enjuiciar la correcta aplicación del derecho a los hechos definitivamente juzgados en la instancia ordinaria y no un examen íntegro del proceso, pues la casación no constituye una nueva instancia de grado, quedando marginado de su ámbito el examen de cuestiones referidas a la prueba y demora en el procedimiento anteriores a la sentencia" (678) .

Limitación Sólo es procedente el recurso contra las sentencias definitivas de las cámaras y de los tribunales colegiados de instancia única, siempre que el valor de lo cuestionado supere el importe establecido por la ley o se den los supuestos de excepción a ese principio. "Las cuestiones procesales anteriores a la sentencia no son materia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (679) . Corresponde ahora definir, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de nuestro superior tribunal, qué se debe entender por sentencia definitiva. Así, entre otros muchos fallos, se ha resuelto que "la decisión que rechaza la prescripción extintiva opuesta como excepción previa, reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos del art. 278 del C.P.C." (680) .

303

"Es equiparable a la sentencia definitiva y susceptible de recurrirse por vía extraordinaria, la decisión recaída en la etapa de ejecución de sentencia que se pronuncia respecto del reajuste del crédito laboral hasta la fecha del efectivo pago, lo que no había sido dispuesto con anterioridad" (681) . "A los fines de los recursos extraordinarios, es definitiva la sentencia que rechaza la excepción de cosa juzgada" (682) . También se considera definitiva la sentencia que declara la caducidad de instancia, cuando ella trae como consecuencia la prescripción de la acción (683) . En cambio, no es definitiva la sentencia que admite una excepción de litispendencia por conexidad y ordena la remisión de las actuaciones a otro juzgado (684) . Cuando la decisión relativa a la competencia atribuye el conocimiento de la causa a una jurisdicción extraprovincial, ella es definitiva (685) . Para el comprador, reviste el carácter de definitiva la sentencia que declara la nulidad de un remate realizado en sede laboral (686) . No es definitiva, a los efectos del recurso, la resolución que da por decaído el derecho a contestar la demanda y a ofrecer pruebas (687) . En resumen, "corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vías hábiles para lograr la reparación de un derecho lesionado. Mientras la cuestión pueda renovarse en otra oportunidad o en otro juicio, en tanto exista un medio por el que sea viable reparar el agravio causado por la violación o falsa aplicación de la ley o de la doctrina legal, no ha de tenerse un pronunciamiento definitivo" (688) .

Valor del litigio El art. 278 del C.P.C. establece el importe que deberá superar el juicio, para que sea admisible el recurso de inaplicabilidad de ley. Según lo dispuesto por el art. 1 de la ley 11593, en la actualidad el valor del juicio debe superar la suma de $ 25.000. "Corresponde declarar mal concedido el recurso de inaplicabilidad de ley deducido si el valor de lo cuestionado ante la instancia extraordinaria no excede la suma fijada por el art. 278 del C.P.C. para su admisibilidad y no concurren, en el caso, ninguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 55 del decr.-ley 7718/63" (689) . La Corte ha resuelto que "tratándose de demandas que versan sobre el cobro de una suma de dinero, el monto del juicio a los fines del art. 278 del C.P.C. está representado por la cantidad reclamada en la demanda, actualizada a la fecha de interposición del recurso" (690) , esto en el supuesto caso en que la demanda sea desestimada, ya que cuando existe condena se

304

debe tomar en cuenta el importe de la condena actualizado a la fecha de interposición del recurso. Ante la incidencia importantísima que tuvo la actualización monetaria en los juicios laborales, para la parte demandada muchos juicios se convirtieron en prácticamente inapelables, ya que la necesidad de tener que depositar en el término perentorio de diez días los importes de la condena, aunque ésta no tuviere mayor relación con los hechos debatidos en la causa, imposibilita en muchos casos la posibilidad de interposición del recurso, aun en el caso de sentencias totalmente injustas. En cuanto a la posible violación de derechos o principios constitucionales en relación a las limitaciones establecidas en las disposiciones procesales, para poder interponer los recursos extraordinarios, la jurisprudencia es uniforme en el sentido de que con lo que establecen los arts. 278 del C.P.C. y 55 , de la ley 7718 en su momento, o 55 de la ley 11653 en la actualidad, no se vulneran esas garantías constitucionales (691) .

Plazo y formalidades Indica el art. 279 del C.P.C. que el recurso deberá ser interpuesto por escrito, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia al recurrente, por ante el tribunal que la haya dictado. Como ya hemos visto anteriormente, la impugnación de la liquidación practicada por el secretario, no interrumpe el plazo para interponer los recursos extraordinarios (ver art. 48 , ley 11653). El escrito mediante el cual se interponga el recurso deberá contener, necesariamente, alguno de los siguientes motivos para fundarlo: a) que la sentencia haya violado la ley o doctrina legal; b) que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o doctrina legal. Es necesario que el escrito de interposición contenga, en términos claros y concretos, la indicación de la ley o doctrina que se reputa violada o aplicada erróneamente en la sentencia, con mención de en qué consiste la violación o error de la sentencia atacada. "No cumple con lo normado por el art. 278 del C.P.C., el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que omite especificar cuál de los preceptos de las leyes cuya trascripción alega ha sido quebrantado, habida cuenta que la Suprema Corte no puede suplir, por inferencias o interpretación, la omisión de las citas legales que debieran formularse, desde que no está habilitado para declarar de oficio, la violación o errónea aplicación de preceptos legales no invocados en el recurso" (692) .

305

También que el escrito se refiera a la totalidad de las normas legales en que se apoya el fallo atacado, "pues la Suprema Corte no puede suplir de oficio, por inferencias de interpretación, la omisión de las citas legales que debieron formularse" (693) . "La denuncia en forma genérica de la errónea aplicación de una norma legal, sin concretar el dispositivo que se considera infringido, es insuficiente para fundar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (694) . Pero además no se debe olvidar que "no es suficiente enumerar las normas que se dicen violadas, sino que es indispensable señalar el modo en que las mismas fueron y la incidencia que ello tuvo en el resultado del proceso, aportando la demostración de las afirmaciones efectuadas, para la apertura del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (695) . "Tratándose de la apreciación de los efectos de la confesión ficta, la revisión de la conclusión establecida por el tribunal del trabajo requiere, como indispensable, la concreta denuncia de la violación del precepto que rige la labor axiológica del mismo, es decir, del art. 44 , inc. e, del decr.-ley 7718/71, no siendo suficiente la mención en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, de los arts. 34 del citado ordenamiento legal y 415 del C.P.C.C. si la impugnación consiste en la apreciación de la eficacia probatoria de dicho elemento de prueba" (696) . Pero además de citar el precepto legal que se considera violado o erróneamente interpretado por el tribunal, el recurrente debe indicar los razonamientos que lo llevan a esa conclusión, ya que si no lo hace, la Suprema Corte no puede suplir dicha omisión, y, en consecuencia, debe desestimar el recurso (697) . Es necesario que el escrito de interposición del recurso se baste a sí mismo, para que de su simple lectura "pueda advertirse el error en la apreciación de la ley o doctrina legal, por lo que es improcedente la remisión a otros escritos anteriores" (698) . "El recurso de inaplicabilidad de ley debe bastarse a sí mismo, no cumpliendo ese requisito el que se remite a presentaciones anteriores o a un escrito de recurso presentado por otra de las partes intervinientes" (699) . "La motivación precisa, clara y concreta, debe hacerse en el escrito en el que se lo interpone y no después, sin que la insuficiencia del mismo pueda salvarse en la memoria, porque la alegación que recién en ésta se formula, es irrelevante por extemporánea, ya que no puede suplir los agravios no invocados oportunamente" (700) . Tampoco es procedente la remisión a lo dicho en otros recursos interpuestos conjuntamente (701) . No corresponde tratar, por extemporáneos, los planteos que se introducen por primera vez en el recurso de inaplicabilidad de ley (702) .

306

Efectos El recurso de inaplicabilidad tiene efectos suspensivos en relación a la sentencia dictada, por lo que se mantienen vigentes las medidas cautelares que pudieron trabarse con anterioridad, y ello hasta que se resuelva en definitiva la causa (703) .

Doctrina legal Por doctrina legal se debe entender que es aquella que emana de la jurisprudencia de la Suprema Corte provincial, y no la de otros tribunales (704) , ni siquiera de la Corte Suprema (705) . La finalidad del recurso de inaplicabilidad es la de tender a "procurar y mantener unidad en la jurisprudencia, y este propósito se frustraría si los tribunales de grado, apartándose del reiterado criterio de la Corte, insistiesen en propugnar soluciones que irremediablemente habrían de ser casadas. Esto no menoscaba el deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues para salvar su autonomía les basta con dejar a salvo opiniones personales" (706) . Cuando se invoca la violación a la doctrina legal de la Suprema Corte, se crea una excepción a la cuestión del valor del litigio, ya que en estos casos no existe un importe mínimo para poder recurrir, conforme lo indica el artículo que comentamos.

Demostración del agravio No solamente el escrito mediante el cual se interpone el recurso debe contener la cita de la ley o doctrina legal que se dice violada, sino que además debe indicar en qué consistió la violación y cuál es el perjuicio que ello trajo aparejado al interés de la parte en el proceso. "No es dado recurrir una decisión que beneficia y no agravia al recurrente" (707) . "Sin interés del apelante no hay petición audible por vía del recurso de inaplicabilidad de ley" (708) . "Al afirmarse que la sentencia viola determinados preceptos de las leyes vigentes, no se hace otra cosa que anticipar una premisa cuya inmediata demostración debe hacerse en el mismo escrito, para que el recurso sea viable" (709) .

307

Depósito previo En caso de sentencia condenatoria, los recursos serán concedidos previo depósito del capital, intereses y costas del proceso, salvo en los casos de quiebra o concurso civil del demandado, declarados judicialmente, en los cuales no se exigirá el depósito. La interposición del recurso sin acompañar el depósito indicado en el art. 56 de la ley que comentamos, trae como consecuencia que se lo tendrá por no interpuesto, sin intimación alguna al recurrente. En ese sentido, se ha resuelto que "no procede el recurso cuando el depósito bancario lleva fecha posterior a la del cargo del escribano con que se presentó dicho recurso" (710) , criterio, éste, que si bien tiene fundamento en una situación derogada, indica claramente cuál es el criterio que se debe adoptar. El criterio del legislador ha sido que en materia de procedimiento laboral, todos los plazos sean perentorios e improrrogables, tal como lo comentamos al analizar el art. 17 de la ley procesal del fuero, con lo que no es necesario realizar mayores comentarios. Se ha resuelto en numerosas oportunidades que no vulnera el derecho de defensa ni la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la obligación del depósito previo para la concesión del recurso (711) , pero debo manifestar que no coincido con ese criterio, ya que en él no se tiene en cuenta que en numerosas oportunidades el recurso se debe interponer para corregir graves errores por parte de los tribunales del trabajo, errores que existen, y prueba de ello son la cantidad de sentencias revocadas o anuladas por la Suprema Corte, y si además de soportar el error, se debe correr con la incertidumbre que siempre presenta un recurso extraordinario y, además, depositar los importes de una condena con esas deficiencias, sí se está afectando el derecho de propiedad del empleador, al que se lo obliga a inmovilizar por tiempo prolongado, en todos los casos, importantísimas sumas de dinero, que a veces es imposible reunir en el plazo de diez días, para poder recuperarlas, si es que se corrige el error en la instancia superior, con una evidente depreciación que no será cubierta por la imposición de las sumas depositadas en títulos públicos o con la tasa de interés que pueda otorgar la caja de ahorros o las imposiciones a plazo fijo en el Banco oficial. Si bien es cierto que el proceso laboral es un proceso de instancia única, también es cierto que se admiten los recursos extraordinarios, como también se los admite en el proceso civil, pero la diferencia es que en este último proceso, quien recurre debe efectuar el depósito que establece el art. 280 del C.P.C., y en cambio, en el proceso laboral, por la sola circunstancia de ser empleador, se debe afrontar el depósito del total de la condena. ¿Qué diferencia existe entre una recurrente en sede civil, que puede ser una persona física o jurídica, que puede tener mucho o poco dinero, con un empleador, para exigir por esa condición, que se deposite el total de la condena en sede laboral, cuando en el otro proceso sólo hay que depositar el importe a que hace referencia el art. 280 del C.P.C.?

308

Es una grave desigualdad ante la ley la que crea el procedimiento laboral en relación al empleador, la que deberá ser corregida a la mayor brevedad. En forma similar a lo establecido en el art. 280 del C.P.C., que a pedido de parte el tribunal podrá autorizar que se sustituya la cantidad de dinero que correspondiere depositar, por su equivalente en títulos o valores de la Nación o de la Provincia, los que quedarán depositados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a la orden del tribunal y como perteneciente a los autos, hasta la finalización del juicio, se debiera haber previsto la posibilidad de depositar avales, presentar seguros de caución o de constituir derechos reales sobre bienes del empleador para poder cubrir los importes de los depósitos a realizar, ya que cualquier persona que haya tenido alguna actividad comercial, conoce lo difícil que puede llegar a ser reunir en muy pocos días importantes sumas de dinero, como ya hemos manifestado. Debo destacar que la provincia de Buenos Aires ha establecido un sistema similar al que propugnamos, cuando en el art. 15 de la ley 10149 permite que el condenado al pago de alguna cantidad por resolución del subsecretario de Trabajo, con motivo de un laudo dictado en conflictos individuales o plurindividuales, pueda sustituir el depósito previo para poder recurrir esa resolución ante los tribunales del trabajo, con la dación a embargo de bienes, valores, avales de instituciones bancarias oficiales y otras garantías a satisfacción de la Subsecretaría, por lo que la instrumentación de lo indicado precedentemente, además de reconocer un claro antecedente legislativo, no es de difícil instrumentación y puesta en práctica.

Constitución del domicilio En el escrito de interposición del recurso el recurrente deberá constituir domicilio en la ciudad de La Plata, o ratificar el que ya tuviese constituido, bajo apercibimiento de que todas las providencias que dicte la Suprema Corte quedarán notificadas en sus estrados.

Copias También con el escrito de interposición del recurso se deberá acompañar copias para la contraparte, las cuales quedarán a su disposición en secretaría, conforme lo establece el art. 280 del C.P.C.

Condiciones de admisibilidad Indica el art. 281 del Código Procesal que el tribunal, presentado el recurso, deberá examinar si con respecto a él se cumplen los siguientes requisitos:

309

1) si la sentencia contra la cual se lo interpone es definitiva; 2) si ha sido interpuesto en término; 3) si ha sido interpuesto en forma, es decir, observando las previsiones legales a que nos hemos referido. A continuación, el tribunal deberá dictar resolución admitiendo o denegando el recurso, debiendo, cuando lo admita, indicar que se han dado los presupuestos necesarios para su admisión, y cuando lo deniegue, cuáles fueron los motivos para adoptar tal resolución. Tanto sea por la admisión como por la denegación del recurso, dispone el art. 281 del C.P.C. que la providencia del tribunal deberá ser fundada. Más adelante examinaremos el procedimiento a seguir para interponer las quejas ante las resoluciones del tribunal desestimando los recursos interpuestos.

Remisión de expediente Cuando el tribunal que concede el recurso no tuviere su asiento en la ciudad de La Plata, establece el art. 282 del Código Procesal que la resolución que así lo resuelva contendrá el apercibimiento al recurrente para que dentro de cinco días acompañe los sellos postales correspondientes al franqueo necesario para la remisión de los autos a la Suprema Corte, y para su oportuna devolución al tribunal de origen. En caso que el recurrente sea un trabajador, está eximido de tal obligación, conforme lo establece el art. 22 de la ley que comentamos, debiéndose, en ese caso, efectuar el envío de los autos de oficio por el tribunal. En el supuesto de que el obligado a acompañar el franqueo no lo hiciere, se declarará desierto el recurso y se le aplicarán las costas, debiéndose notificar tal resolución por cédula. El tribunal debe enviar el expediente a la Corte dentro de los dos días de haber quedado las partes notificadas de la concesión del recurso o de quedar éste en estado para su remisión.

Memoria Dentro del término de diez días del llamamiento a "autos" en la Suprema Corte, providencia que será notificada por cédula a las partes en los domicilios que hayan constituido en la ciudad de La Plata, las partes podrán presentar una memoria relativa al recurso interpuesto por ella o al recurso interpuesto por la contraria. Dicha memoria, que está prevista en el art. 284 del C.P.C., es optativa.

310

Las deficiencias del escrito de interposición del recurso no pueden ser subsanadas con la presentación de la memoria (712) . En la memoria no se podrá ofrecer nuevas pruebas o alegar hechos nuevos.

Cuestiones ajenas al recurso En distintos pronunciamientos, la Corte ha establecido qué cuestiones son ajenas al recurso de inaplicabilidad de ley. Entre otras, ha dicho que no son materia de recurso las de hecho, cuando no se demuestra el absurdo invocado por el recurrente. "Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, sólo debe examinarse si la ley ha sido bien aplicada a los hechos examinados en la instancia ordinaria, pudiendo revisarse la apreciación de la prueba sólo en supuestos de excepción -y que por eso mismo exigen criterio restrictivo-, a riesgo de desnaturalizarse la función del tribunal de aplicación de derecho de la Suprema Corte, para convertirse en una nueva instancia" (713) . Tampoco se admite el recurso cuando los temas no fueron tratados en las instancias ordinarias, o cuando son cuestiones anteriores a la sentencia (714) . La alegación a la violación de preceptos de la Constitución provincial, es ajena al recurso de inaplicabilidad de ley, ya que ella no es una "ley" en los términos del art. 161 de dicha Constitución (715) . La determinación de la existencia o no de la cosa juzgada, ya que ello es un problema de apreciación (716) . La interpretación de los escritos de las partes (717) . Las que se susciten sobre la interpretación de la confesión de las partes en el proceso. La imposición de costas, salvo que se discuta la calidad de vencido. La determinación del modo, forma u oportunidad en que ocurrió el cese de una relación laboral, ya que es una cuestión de hecho, y, por tanto, excluida del ámbito del recurso. También es una cuestión de hecho la calificación de la naturaleza riesgosa o viciosa de una cosa (718) , o si hubo culpa de la víctima en la utilización de la cosa (719) . Las que pudieron ser resueltas mediante un pedido de aclaratoria, ante el mismo tribunal del trabajo, no debiéndose olvidar que la interposición de aclaratorias no suspende el plazo para la interposición de los recursos extraordinarios (720) . Las cuestiones sobre las cuales operó la preclusión (721) .

311

Las que se refieran a las medidas para mejor proveer, ya que ellas "son privativas de los jueces de grado y libradas al prudente arbitrio judicial e impugnables en principio ante la Suprema Corte de Justicia" (722) . Las que se refieren a recursos interpuestos contra una resolución recaída sobre medidas cautelares (723) . "La denuncia sobre la violación a los arts. 156 y 159 de la Constitución de la Provincia, no es tema propio del recurso de inaplicabilidad de ley sino del de nulidad extraordinario" (724) . "Los convenios colectivos de trabajo no revisten categoría jurídica de leyes, no siendo asimilable la invocada violación de sus cláusulas a la denuncia concreta de los preceptos legales que se consideran infringidos que se exige como recaudo procesal para la insuficiencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (725) . Tampoco es susceptible del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley "el pronunciamiento del tribunal del trabajo que actúa como alzada respecto de resoluciones administrativas que sancionan contravenciones" (726) .

Apreciación absurda de la prueba Sin perjuicio de que las cuestiones que versan sobre la apreciación de la prueba son cuestiones de hecho, la Suprema Corte ha entendido que el "absurdo no es otra cosa que el vicio lógico del razonamiento, o la desinterpretación material de alguna prueba, o, en otras palabras, que sólo ocurre cuando la operación intelectual cumplida por el juzgador, lejos de ser coherente, lo lleva a premisas o conclusiones abiertamente contradictorias entre sí" (727) . Es obligación de quien alega el absurdo, demostrarlo porque "no es suficiente la invocación de infracción a las leyes de la prueba o la interpretación absurda, sino que debe demostrársela, y ello en mayor medida en el fuero laboral donde la apreciación de la misma se realiza al margen de normas que sea posible quebrantar, salvo la que impone a los jueces sujetarse a su conciencia, la cual únicamente se trasgrede cuando el razonamiento es arbitrario o absurdo" (728) . Pero, además, se ha resuelto que "es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que al cuestionar la interpretación de los elementos de prueba, no denuncia la existencia de absurdo" (729) . Ha resuelto el superior tribunal que "no se consuma el absurdo sólo porque el tribunal del trabajo prefiere una prueba a otra, o se incline por la verosimilitud de un medio probatorio respecto de otro" (730) . Se ha dicho que la "descalificación por absurdo es un remedio último y excepcional, de interpretación restrictiva, justificado sólo en casos extremos" (731) , y que no configura

312

absurdo la sola disconformidad con el criterio sustentado por el juzgador, "sin que la valoración objetable o poco convincente autorice a abrir la casación" (732) . Por último, es necesario que quien invoque la existencia de absurdo, cite los preceptos legales que gobiernan la valoración de la prueba que se considera infringidos (733) .

Facultades de la Suprema Corte "Declarar la nulidad de oficio de los fallos judiciales es facultad privativa de la Suprema Corte cuando concurren los presupuestos señalados en los arts. 156 y 159 de la Const. prov. y que impiden conocer cabalmente del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley" (734) . Este criterio es el que, como hemos dicho al comentar el art. 50 , debe limitar al tribunal el formar incidentes de ejecución parcial por rubros que no han sido recurridos, cuando contra la sentencia se ha interpuesto algún recurso extraordinario.

(676) SCBA, 6/8/74, "Madsen, L., c. Bonfiglio, A.", Rep. LL, XXXVI, 1213, sum. 5. (677) SCBA, 19/8/80, "Gavilán, R., c. Natoli, R.", DF, 8/1980, p. 30, sum. 209. (678) SCBA, 14/8/90, L 42.262, "Díaz, Juan Ambrosio, c. Cía. Argentina de Levaduras, s. enfermedad" , A y S, 1979-II-906. (679) SCBA, 22/12/92, "Pineda, Reinaldo, c. Maffei e hijos S.A, s. salarios" , L. 50.105 (JUBA). (680) SCBA, 7/5/85, L 32.834, "Charra, Miguel, c. Fontana, Giuseppe, s. haberes adeudados" , LT, 1986-A-231. (681) SCBA, 20/11/85, "Bernaglia, Daniel, c. Indeco S.A., s. accidente", L. 35.260, A y S, 1985-III519 . (682) SCBA, 16/12/86, L 36.348, "Pelaiz, José María, c. La Unión Agrícola, s. accidente" , A y S, 1986-IV-433. (683) SCBA, 13/10/88, L 40.879, "Mattioli, Oscar Antonio, c. Gómez, Osvaldo Raúl, s. diferencias" , A y S, 1988-IV-565. (684) SCBA, 16/5/89, L 42.008, "Haded Chain c. Aeroclub de González Chaves, s. despido", A y S, 1989-II-131. (685) SCBA, 29/12/89, L 36.663, "Figueroa, Héctor, c. Arpemar, s. horas extras" , A y S, 1989-IV841. (686) SCBA, 4/12/90, L 45.232, "Horhammer, Néstor, c. Ponce de León, s. indemnización" , A y S, 1990-IV-429. (687) SCBA, 4/3/80, "Falcón, C., c. Cares S.A.", DF, marzo/80, p. 33, sum. 272. (688) SCBA, 18/12/73, "Piñero de Córdoba c. Merello Bozano", LL, 155-690. (689) SCBA, 21/10/86, L 36.799, "Hoffman, Miguel,c. Sierras del Mar S.A., s. despido", DJBA, 133-65.

313

(690) SCBA, 27/11/84, ac. 33.132, "Sarraseca de Fernández c. Juan B. Ibarra, s. cobro de pesos", DJBA, 128-298. (691) SCBA, 21/3/79, L 40.901, "Romagialli, Horacio, c. Canale, S.A., s. diferencias salariales" , A y S, 1989-1-419. (692) SCBA, 18/9/84, L 32.852, "Páez, Luis Ricardo, c. Loma Negra S.A., s. indemnización" (JUBA). (693) SCBA, 3/6/80, "González, J.C., c. La Cabaña", DF, junio 1980, p. 37, sum. 294. (694) SCBA, 24/6/80, "López, J.R.", DF, junio 1980, p. 38, sum. 299. (695) ST Chaco, 28/11/77, "Meza, Pedro", JA, 1978-V-282. (696) SCBA, 26/2/85, L 34.063, "Quiroga, Omar Alfredo, c. Castellano, Oscar, s. despido" , A y S, 1985-I-176. (697) Conf.: SCBA, 13/8/85, L 33.374, "Páez, Juan José, c. Consignaciones Rurales S.A., s. despido", A y S, 1985-II-353. (698) SCBA, 24/6/80, "Sambido, J.C., c. Cía. Swift S.A.", DF, junio 1980, p. 40, sum. 315. (699) SCBA, 31/8/84, L 33.545, "Sáez, Mario, c. Frugone & Preve Ltda." (JUBA). (700) SCBA, 7/9/82, "Aguerre de Cooper, María, c. Carracedo y Castelli, Elena, y otros", DJBA, 123-437. (701) Conf.: SCBA, 6/5/80, "L. y L.G.R. c. Suc. Test. de H.H.L.", DF, mayo 1980, p. 37, sum. 303. (702) SCBA, 23/7/91, L. 46.502, "Vargas, Luis Erasmo, c. Mongiello Hnos. S.A., s. despido" , A y S, 1991-II-572. (703) Conf.: CCC Junín, 28/6/88, "Gadda de Armas, Rina, c. González, Juan" , DJ, 1989-I-37. (704) Conf.: SCBA, 6/5/80, "Coloschi, C., c. Consorcio Lanús III", DF, marzo 1980, p. 37, sum 303. (705) Conf.: SCBA, 20/11/79, "Catini, M., c. Languasco, J.", DF, setiembre 1979, p. 35, sum. 285. (706) SCBA, 26/10/82, "Provincia de Buenos Aires c. Facio, Marcos" , DJBA, 124-101. (707) SCBA, A y S, 1972-II-514. (708) SCBA, 31/7/84, "Alonso, Guillermo, c. A.L.D.O.S.S., s. despido" , L 32.735, TSS, 1985-117. (709) SCBA, 3/4/79, "Soc. Colectiva c. Soc. de hecho", DF, abril 1979, p. 36, sum. 257. (710) SCBA, A y S, 1962-II-818. (711) SCBA, 14/4/59, A y S, 1950-I-526. (712) SCBA, 22/8/79, "A. de Y., M.", DJJ del 19/2/79. (713) SCBA, 6/7/84, "González, Alberto, c. Buxton S.A., s. despido", L. 33.418 (JUBA). (714) SCBA, 18/8/81, "Olivieri, Enrique, c. Frigerio, Ítalo", DJBA, 121-330. (715) SCBA, 3/5/77, "Gorospe de Aranda, V., c. Gruchaga de Urzainqui, Y.", A y S, 1977-I-1054. (716) SCBA, 20/11/90, "Uhalt, José, y otro c. Transportes Spacapan S.A." , DJBA, 142-944. (717) SCBA, 15/4/86, "Demarco, Domingo, c. Fernández, Miguel" , LL, 1986-D-III. (718) SCBA, 15/4/86, ídem anterior. (719) SCBA, 15/4/86, ídem anterior. (720) SCBA, 25/3/80, "Solís, Alberto, c. Bruno, José, y otros", DJBA, 118-281. (721) SCBA, 3/5/77, "Vantini, Juan, c. Schust, Samuel", A y S, 1977-I-1029. (722) SCBA, 29/6/82, "Vázquez, Abe, y otros", DJBA, 123-253.

314

(723) SCBA, 26/5/82, "Monasterio y Cía. S.A. c. Frigorífico Prana S.A." , DJBA, 123-146. (724) SCBA, 22/3/77, "Acosta, Sebastián, c. Funes, José", A y S, 1977-I-441. (725) SCBA, 6/9/94, L 53.549, "Luciano de Luengo, Stella, c. Bruno, Hércules, s. diferencias" (JUBA). (726) SCBA, 12/5/81, "Impelsa, S.A.", DJBA, 121-261. (727) SCBA, 22/11/83, "A., c. Fernández, Ramiro, y otro" , LL, 1985-D-409. (728) SCBA, 13/5/86, "Olijnik de Besger, Tasca, c. Cooperativa Argentina" , LL, 1986-D-640. (729) SCBA, 31/7/79, "Cabrera, Navidad, c. Rizzo, Hildebrando", DJBA, 117-179. (730) Conf.: SCBA, 14/5/85, "Cinturón Ecológico c. Urquizu, María" , LL, 1986-A-199. (731) SCBA, 2/12/80, "A. de L. c. L., J.B.", ED, 93-605. (732) SCBA, 20/12/77, "Barceló, Hugo, c. Jorge Martínez", LL, 1979-D-611. (733) SCBA, 14/8/79, "Vieyra, Elvira, c. Laci, Pedro", DJBA, 117-210. (734) SCBA, 30/10/84, L 33.361, "Massoni, Stella, c. Central Cultural Italiano, s. despido" (JUBA).

Queja por denegatoria o declaración de deserción del recurso En el supuesto caso que el tribunal haya denegado el recurso, o cuando lo haya concedido y lo declarara desierto, dice el art. 292 del C.P.C., se podrá recurrir en queja ante la Suprema Corte, dentro de los cinco días de notificado de esa resolución del tribunal, con ampliación del término en razón de la distancia, esto es, en relación al lugar donde tramita el pleito y la ciudad de La Plata, si correspondiere. Para interponer la queja se deberá acompañar copia certificada por el letrado recurrente, de la sentencia recurrida, del escrito de interposición del recurso y del auto que lo deniegue o lo declare desierto, debiendo además brindarse los recaudos necesarios para individualizar el caso y el tribunal actuante, todo ello conforme lo indica el acuerdo 1790/78. Presentada la queja, la Corte, dentro de los cinco días y sin sustanciación, decidirá si el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. Si considerare que la actuación del tribunal fue correcta, así lo resolverá y aplicará las costas al recurrente. En caso contrario, se deberá seguir adelante con el procedimiento establecido por el art. 283 , apartado 3, del C.P.C., debiendo en ese caso el presidente de la Corte, previa vista al procurador general, dictar la providencia de "autos", la que será notificada a las partes. Mientras la Corte no haga lugar al recurso, no se suspenderá la sustanciación del proceso, salvo que ésta requiera los autos para resolver la queja, suspendiéndose las actuaciones desde el momento en que el tribunal reciba la solicitud del Superior Tribunal.

315

Recurso de nulidad extraordinario Conforme al art. 296 del Código Procesal, este recurso procederá cuando las sentencias definitivas de los tribunales del trabajo hayan sido dictadas con violación de las exigencias establecidas por los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (arts. 156 y 159, del anterior texto constitucional), los que disponen lo siguiente, a saber: Art. 168.- Los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueran sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas. Art. 171.- Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Las disposiciones citadas son claras, y la Corte ha resuelto que "no viola el art. 159 de la Constitución de la Provincia el fallo que está fundado en alguna disposición legal, siendo ajeno al recurso de nulidad el acierto con que haya sido aplicada" (735) , y ello es así, porque si el derecho que funda la sentencia no es acertado, ello permite a la parte la promoción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con lo cual se puede lograr la revisión de una sentencia que tiene fundamentos equivocados. Y así se ha resuelto que "cumple con la exigencia del art. 159 de la Constitución de la Provincia, el fallo que aparece fundado en expresas disposiciones legales, cualquiera sea el acierto con que se las invoque, pues su errónea o falsa aplicación constituye, en todo caso, materia propia del recurso de inaplicabilidad de ley" (736) . Son cuestiones esenciales que posibilitan la interposición del recurso, aquellas que no merecen la atención del juez, a pesar de constituir la estructura de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la solución del litigio (737) . A su vez, "para que la sentencia pueda ser descalificada por falta de fundamentación legal, es necesario que carezca por completo de invocación legal y aparezca sin otro fundamento visible que el arbitrio de los juzgados" (738) .

316

Cuestiones ajenas al recurso de nulidad "Las alegaciones referentes a deficiencias en la apreciación de la prueba y omisión en la consideración de alguna de ellas, constituye tema del recurso de inaplicabilidad de ley y extraño al de nulidad" (739) .

(735) SCBA, 14/8/79, "Vieyra Amaya, E., c. Laci, Pedro", DJBA, 117-210. (736) SCBA, 7/4/81, "Castro, Floreal, c. Somisa", DJBA, 120-390. (737) SCBA, 17/6/80, "Castillo de Carrera, R., c. C.I.T.A.", DF, junio 1980, p. 41, sum. 328. (738) SCBA, 24/6/80, "Hirsiger, Omar, c. García, H.", DF, junio 1980, p. 43, sum. 347. (739) SCBA, 25/11/80, "Montone, N., c. Guerrero, Nora", DJBA, 120-82.

Recurso de inconstitucionalidad Es procedente este recurso contra las sentencias definitivas de los tribunales del trabajo, cuando en el proceso se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la impugnación de ser contrarios a la Constitución provincial, y siempre y cuando la decisión recaiga sobre ese tema, indica el art. 299 del C.P.C. "La impugnación prevista en el art. 299 del Cód. Procesal Civil es procedente respecto de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos de orden provincial que pueden considerarse en pugna con los preceptos de la Constitución de la Provincia, pero no de normas contenidas en leyes nacionales" (740) . Es necesario, para que se abra la posibilidad del recurso, que se haya planteado oportuna y correctamente la cuestión constitucional y que haya habido decisión sobre el tema planteado (741) . Además, también es necesario que para fundar el pedido se invoque un interés jurídico concreto, "ya que la decisión de la Corte no puede referirse a causas genéricas y abstractas" (742) .

Forma y plazo de interposición del recurso Dispone el art. 300 del C.P.C. que el recurso deberá ser interpuesto en la forma y tiempo establecido para el recurso de inaplicabilidad de ley, tema, éste, al que nos remitimos a lo comentado anteriormente.

317

Trámite El sistema para conceder o denegar el recurso es también similar al del recurso de inaplicabilidad de ley.

(740) SCBA, 23/10/79, "Tropini, Sebastián, s. suc.", DJBA, 117-390. (741) Conf.: SCBA, 3/3/81, "M.C.D.", DJBA, 120-317. (742) SCBA, 11/9/79, "Caja de Previsión c. Gorischnik, Aarón", DJBA, 117-250.

Sentencia de Corte Establece el art. 303 del C.P.C. que en su sentencia, y ello para el supuesto caso de que se considerara procedente el recurso, la Corte declarará si la disposición atacada es o no contraria a la Constitución provincial. Para el supuesto caso de que considerara que no es contraria a ella, desestimará el recurso condenando al recurrente al pago de las costas.

Art. 57.- Apelación de resoluciones administrativas Art. 57.- Cuando se trate de resoluciones de la autoridad administrativa del trabajo provincial, el procedimiento para ante los tribunales del trabajo, con arreglo a lo previsto en el art. 2 , inc. f, de la presente ley, se ajustará a las siguientes reglas: a) Apelada la resolución administrativa se remitirán las actuaciones al tribunal que corresponda. b) Dentro de los diez días de recibidos los antecedentes, el Tribunal dictará la providencia de "autos", que será notificada a los interesados y a la autoridad administrativa del trabajo. Dentro del plazo de tres días, la autoridad administrativa en el caso de aplicación de sanciones o la parte contraria a la recurrente en los restantes, podrán presentar un memorial relativo al recurso interpuesto. c) El tribunal fallará dentro de los quince días de vencido el término contemplado en el inc. b, in fine. Antec.: Ley 5178, art. 58 ; ley 7718, art. 58 .

318

Este artículo presenta diferencias importantes en relación al art. 58 de la ley 5177. Debemos destacar que limita la apelación a las sanciones que apliquen las autoridades administrativas del trabajo de la provincia de Buenos Aires, esto es, la Subsecretaría de Trabajo, creada por la ley 10149 . Cuando se apela la resolución administrativa que impone la pena, se deben remitir las actuaciones al tribunal del trabajo que corresponda, en relación al lugar donde se cometió la presunta infracción. En ese caso, el tribunal, dentro de los diez días de recibidos los autos, dictará la providencia de autos, la que deberá ser notificada a los interesados dice la ley, es decir, a los apelantes, y a la autoridad administrativa del trabajo, pudiendo dichas partes, dentro de los tres días de notificados, presentar un memorial al recurso interpuesto. No se debe olvidar que la ley 10149 establece que contra el laudo dictado por el delegado regional o director provincial de Relaciones Laborales, en los conflictos individuales y pluriindividuales que hayan sometido las partes a decisión de la autoridad administrativa, procederá el recurso de apelación ante el subsecretario de Trabajo, el que podrá confirmar o revocar el laudo, dispone el art. 13 de la ley indicada. A su vez, contra la resolución del subsecretario de Trabajo se podrá apelar ante el tribunal del trabajo con jurisdicción en lugar donde se ha prestado el trabajo, recurso que deberá ser interpuesto dentro de los tres días, fundándoselo ante dicha autoridad laboral. Si la resolución hubiera condenado al pago de una cantidad determinada, el recurso de apelación ante el tribunal del trabajo se concederá previo depósito de los importes condenados, depósito que podrá reemplazarse por la dación de bienes a embargo, valores, avales de instituciones bancarias oficiales y otras garantías a satisfacción de la Subsecretaría, conforme lo determine la reglamentación respectiva. Cumplido esos requisitos, el expediente deberá ser remitido al tribunal correspondiente, para proceder a dar el trámite a que hace referencia el artículo que comentamos. En la ley 10149 no está previsto recurso alguno contra la resolución del subsecretario de Trabajo en el caso en que las partes se someten a su arbitraje en los conflictos colectivos, pero si no se cumple con el laudo dictado por las autoridades administrativas del trabajo, éstas podrán aplicar sanciones, las que sí son recurribles en la forma y condiciones que analizaremos más adelante. No coincido con la inexistencia de la posibilidad de recurrir dichos laudos ante los tribunales del fuero, pero al no estar prevista una posibilidad recursiva, siempre está abierta para las partes la posibilidad de interponer una acción de amparo, en la forma y condiciones que disponen los arts. 1 y 2 de la ley 7166.

319

Por una cuestión lógica de eventual competencia, aunque la ley no lo exige, lo correcto sería interponer la acción de amparo, ante un tribunal del trabajo. Como la ley procesal que comentamos no hace distingo alguno, estimo que también serían apelables las resoluciones que pueda adoptar la Subsecretaría de Trabajo en virtud de lo que establece el art. 37 de la ley 10149, esto es, la declaración de insalubridad de los lugares del trabajo. También existiría la posibilidad de apelación cuando las partes se disconforman contra las resoluciones que pueda adoptar la Subsecretaría de Trabajo en los casos de accidentes y enfermedades profesionales, ya que si bien se puede ejecutar ante esos tribunales las resoluciones que las partes consienten, no existe impedimento alguno para el caso en que si las partes no están de acuerdo con dichas resoluciones, puedan recurrirlas ante esos tribunales. Todas esas facultades están modificadas en la actualidad con motivo de la sanción de la ley sobre riesgos del trabajo. En cuanto a las sanciones que pueda aplicar la Subsecretaría de Trabajo por infracciones a las normas vigentes en materia laboral, las multas que imponga el subsecretario de Trabajo podrán ser apeladas por las partes ante los tribunales del trabajo con jurisdicción en el lugar donde se cometió la infracción, previo pago de la multa. Aquí debemos distinguir que la ley 10149 no permite lo que sí permitía en su art. 15 , lo que no nos parece aconsejable. Se deberá interponer y fundar el recurso dentro de los tres días de notificado de la sanción, ante la autoridad administrativa que la impuso. Debo destacar que con la reforma introducida por la ley 11653 se eliminó la posibilidad de que el tribunal del trabajo pudiera anular todo lo actuado cuando la autoridad administrativa de trabajo demoraba más de cien días hábiles en notificar la resolución recaída desde el momento en que se confeccionó el acta de infracción, no cumputándose en ese plazo el período que invertía en la realización de las pruebas que debían realizarse fuera del territorio de la provincia. El tema que se presenta es a partir de cuándo comienza a funcionar la nueva disposición legal que comentamos, esto es, actúa o no para las actas de infracción realizadas antes de la puesta en vigencia de la ley 11653 , o sólo para aquellas que se han realizado luego de entrada en vigencia la nueva ley procesal. Estimo que el criterio que merece menos objeciones es el que considera que la norma del apartado c del art. 58 de la ley 7718, se mantiene vigente para todas aquellas actas de infracción que pudieron haberse realizado antes de la entrada en vigencia de la ley 11653 , pero no para aquellas que se realicen después de la vigencia de la nueva ley procesal.

320

La posibilidad de que el tribunal del trabajo anule todo lo actuado cuando media indefensión, si bien no está contemplada en la nueva ley, es privativa del órgano judicial actuante. En estos casos, la ley expresamente otorga al tribunal un plazo para fallar en las apelaciones de las resoluciones de la autoridad administrativa, de quince días, que se computa a partir del vencimiento del plazo otorgado a las partes para presentar su memorial, vencido el cual, sin resolución de ninguna naturaleza, la causa debe pasar al juez que vota en primer término para que se expida sobre ella. Como todo plazo establecido en la ley que comentamos, el de quince días para fallar es común para todos los integrantes del tribunal, es decir, que deben resolver la causa en ese período.

321

CAPÍTULO VIII

DISPOSICIONES ESPECIALES

Art. 58.- Informes al procurador de la Suprema Corte de Justicia Art. 58.- Los tribunales deberán informar trimestralmente al procurador de la Suprema Corte de Justicia el estado de las causas, con los datos indicados en la Ley Orgánica del Poder Judicial incluyendo las especificaciones que la Suprema Corte prescriba. Además, será obligatorio informar al concluir el año judicial el número de vistas de las causas y demás audiencias a las que concurrió cada juez y aquellas en que ha debido ser reemplazado y por quién, señalándose los motivos de las ausencias.

Art. 59.- Libros especiales Art. 59.- Los tribunales llevarán un libro rubricado y foliado en el que el secretario asentará la fecha en que cada juez ha recibido y devuelto los autos con motivo de la emisión de su voto y el día en que fueron dictados el veredicto y la sentencia. Las constancias de dicho libro se reflejarán en los respectivos expedientes mediante certificación sucinta del actuario. También llevarán rubricado y foliado un Libro de Audiencias en el que se consignarán las designadas, cualesquiera sea su índole, las suspendidas total o parcialmente y sus motivos, por orden cronológico y con indicación de objeto, fecha y hora.

322

Art. 60.- Multas y gastos. Destino. Ejecución Art. 60.- Los importes fijados por la prestación de servicios de los peritos oficiales, técnicos forenses o de la administración pública, los correspondientes a los gastos a que se refiere el art. 21 y los de las multas previstas en esta ley, ingresarán a una cuenta bancaria especial; el destino de esos fondos, será determinado por la Suprema Corte de Justicia. La ejecución, en su caso, estará a cargo del representante del ministerio público fiscal que corresponda, con sujeción al procedimiento del art. 49 .

Art. 61.- Juicios en trámite Art. 61.- A partir de la vigencia de la presente ley los juicios en trámite se sustanciarán de acuerdo con el procedimiento en ella establecido, en cuanto fuere posible, disponiéndose lo necesario según el estado de la causa.

Art. 62.- Derogación de normas Art. 62.- Deróganse los decretos-leyes 7718/71 y sus modificatorias y 8879/77 ; las leyes 8086 , 11121 y 11260 y toda otra norma legal que se oponga a la presente.

Art. 63.- Normas de aplicación supletoria Art. 63.- Las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires se aplicarán supletoriamente en cuanto concuerden con el sistema de la presente ley. Conc.: Ley 18345, art. 155 . Antec.: Ley 5178, art. 65 ; ley 7718, art. 65 .

A diferencia de la ley 18345 , la ley procesal provincial no ha indicado cuáles son los artículos del Código Procesal que son aplicables en este procedimiento especial. La ley nacional, además de los artículos que enumera, indica que las demás disposiciones del Código Procesal "serán supletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en la ley".

323

La ley que comentamos, al igual que sus antecesoras, establecen que todo el Código Procesal podrá ser aplicable, en tanto y en cuanto sus disposiciones concuerden con el sistema procesal que la ley establece. Al analizar cada uno de los artículos de la ley que comentamos, hemos hecho mención de las disposiciones del Código Procesal aplicables, y diferenciamos las normas que contrariaban los principios establecidos por la ley especial, por lo que nos remitimos a los comentarios realizados. Sólo cabe indicar que cuando una situación está contemplada por la ley que comentamos, es inaplicable cualquier otra disposición que regule la materia en el Código Procesal, ya que éste sólo se aplica cuando no existe en la ley procesal del fuero, norma alguna que legisle sobre el tema, y la aplicación del Código indicado, sólo será procedente si no contraría la finalidad y el espíritu de la ley especial. Entendiendo, como hemos indicado al comentar el art. 1 de esta ley, que estamos en presencia de un proceso dispositivo, integrante del amplio campo del derecho procesal civil, no debemos tener mayores dudas en cuanto a su aplicación.

Art. 64.- Vigencia Art. 64.- La presente ley entrará en vigencia a los noventa días de su publicación en el "Boletín Oficial", y hasta tanto se cumpla dicho plazo, serán de aplicación las normas del decreto-ley 7718/71 y sus modificatorias.

Art. 65.Art. 65.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

324

ÍNDICE

PREFACIO CAPÍTULO I COMPETENCIA Art. 1.Institución Antecedentes Fundamentos del proceso laboral Principios del derecho procesal del trabajo Principio protectorio Principio de inmediación Principio de concentración Principio de oralidad Principio de gratuidad Principio de celeridad Deberes y facultades de los jueces Art. 2.- Competencia en razón de la materia Concepto de competencia Alcance de la competencia en razón de la materia. Conflictos entre empleados y empleadores Las controversias del servicio doméstico Competencia de la justicia de paz Cobro de aportes y contribuciones Desalojo Tercerías y acciones accesorias Apelación de resoluciones dictadas por asociaciones gremiales Apelación de sanciones administrativas Ejecución de resoluciones administrativas Otros temas de competencia Problemas especiales de competencia. El contrato de ajuste Las cuestiones de empleo público Competencia federal en razón de las personas Acción de amparo Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios Acción declarativa

325

Cuestiones de competencia Art. 3.Art. 4.Carácter de la competencia territorial Art. 5.- Fuero de atracción Concepto de fuero de atracción Art. 6.Fijación de la competencia

CAPÍTULO II DISPOSICIONES GENERALES DE PROCEDIMIENTO

Art. 7.- Recusaciones y excusaciones Concepto de recusación Concepto de excusación Análisis de las causales de recusación Excusación Oposición y efectos de la excusación Falta de excusación Ministerio público Recursos sobre la materia Nueva integración del tribunal Art. 8.Forma de deducir la recusación Art. 9.Trámite de la recusación Art. 10.Art. 11.- Impulso procesal Art. 12.Concepto de impulso procesal El impulso procesal y la caducidad de instancia Características particulares de la caducidad de instancia Actividad saneadora Medidas para mejor proveer. Concepto y finalidad Art. 13.Art. 14.- Nulidades Concepto de nulidad procesal Función del juez Plazo para consentir o atacar el acto nulo Procedimiento

326

Incidentes Art. 175 del C.P.C. Aplicación en el fuero laboral Concepto de incidente Art. 176 del C.P.C. Suspensión del proceso principal Art. 177 del C.P.C. Formación del incidente Art. 178 del C.P.C. Requisitos Art. 179 del C.P.C. Rechazo in limine Art. 180 del C.P.C. Traslado y contestación Art. 181 del C.P.C. Recepción de la prueba. Audiencia Art. 182 del C.P.C. Prórroga o suspensión de la audiencia Art. 183 del C.P.C. Prueba pericial y testimonial Art. 184 del C.P.C. Art. 185 del C.P.C. Resolución Plazo para la resolución Art. 186 del C.P.C. Tramitación conjunta Caducidad de instancia en los incidentes Art. 15.- Acumulación Concepto de acumulación Distintas clases de acumulación Condiciones para su procedencia Litisconsorcio facultativo Litisconsorcio necesario Acumulación de procesos Forma y trámite para la acumulación Principio general Fundamento de la notificación Clases de notificación Notificación por ministerio de la ley Notificación tácita Notificación personal o por cédula Diligenciamiento de la cédula

327

Entrega de la cédula al interesado Entrega de cédula a personas distintas Notificación por edictos Notificación por telegrama Nulidad de la notificación Modificaciones legislativas Art. 17.- Plazos legales Carácter de los plazos legales Días hábiles Art. 18.- Medidas precautorias. Asistencia médico-farmacéutica Finalidad Oportunidad y procedencia Medida decretada por juez incompetente Trámites previos Cumplimiento de las medidas Recursos Contracautela Carácter provisional de las medidas precautorias Modificación Facultades del juez Peligro de pérdida o desvalorización Establecimientos comerciales o industriales Caducidad de las medidas cautelares Responsabilidad Embargo preventivo. Procedencia Forma de la traba Prioridad Bienes inembargables Secuestro. Procedencia Intervención y administración judicial. Intervención judicial Facultades del interventor Administración judicial Veedor judicial Inhibición general de bienes y anotación de litis. Inhibición general de bienes Anotación de litis Prohibición de innovar. Prohibición de contratar Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Asistencia médica y farmacéutica Art. 19.- Costas

328

Concepto Eximición de costas Incidentes Excepciones al principio general Costas por su orden Vencimiento parcial y mutuo Pluspetición inexcusable Nulidades Litisconsorcio Costas al vencedor Alcance de la condena en costas Las costas en el desistimiento Las costas en la conciliación Las costas y el beneficio de litigar sin gastos Las costas y la acumulación de acciones Art. 20.Art. 21.Art. 22.- Beneficio de gratuidad Concepto Art. 23.- Carta-poder Art. 24.Carta-poder Representación procesal Gestor Responsabilidad del gestor Efectos de la presentación del poder Obligaciones del apoderado Alcance del poder Responsabilidad por las costas Cesación de la representación Unificación de la personería y revocación Patrocinio letrado Falta de firma de letrado Art. 25.- Conciliación Modos anormales de terminación del proceso Desistimiento El desistimiento y el derecho del trabajo Allanamiento Transacción Conciliación Caducidad de instancia Diligencias preliminares

329

Concepto Análisis de la disposición legal Art. 324 del C.P.C. Trámite de la declaración jurada Art. 325 del C.P.C. Art. 326 del C.P.C. Prueba anticipada Art. 327 del C.P.C. Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento Art. 328 del C.P.C. Producción de prueba anticipada después de trabada la litis Art. 329 del C.P.C. Responsabilidad por incumplimiento

CAPÍTULO III – DEMANDA Y CONTESTACIÓN Art. 26.- Demanda Art. 27.- Defectos y omisiones. Intimaciones previas Demanda. Concepto Efectos de la demanda Plazo para demandar Requisitos generales Requisitos particulares. Individualización del actor Denuncia del demandado Objeto de la demanda Los hechos El derecho La liquidación La prueba El petitorio Trasformación y ampliación de la demanda Defectos u omisiones Aclaraciones Causahabientes Art. 28.- Traslado de la demanda Notificación de la demanda Demandado domiciliado fuera de la jurisdicción provincial Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados Demandados con domicilio en diferentes jurisdicciones

330

Demandas por responsabilidad solidaria Rebeldía Efectos Notificación de la rebeldía Notificación de la sentencia Medidas precautorias Comparecencia del rebelde Inimpugnabilidad de la sentencia Art. 29.- Contestación de la demanda Contestación de la demanda El responde de expectativa Efectos de la contestación de la demanda Reconvención Traslado al actor Nuevos hechos Traslado de las excepciones y la reconvención Art. 30.- Intervención del asegurador Art. 31.- Excepciones. Prescripción Incompetencia Falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes Litispendencia Cosa juzgada Prescripción Resolución

CAPÍTULO IV PRUEBAS Art. 32.- Recepción de pruebas Art. 33.- Prueba fuera del radio del juzgado Noción general Hechos controvertidos Cuestión de puro derecho Oposición a la apertura a prueba Prescindencia de la apertura a prueba por conformidad de partes Pertinencia y admisibilidad de la prueba Hechos nuevos Períodos de prueba Carga de la prueba Medios de prueba

331

Impugnabilidad Negligencia Prueba producida y agregada Art. 34.- Absolución de posiciones Concepto Absolución de posiciones Quiénes pueden ser citados Absolvente sustituto Enfermedad del declarante y justificación de ella Litigante domiciliado fuera de la sede del tribunal Ausencia del país Efectos de la confesión expresa y alcance de ella Confesión extrajudicial Preguntas recíprocas Futuras alternativas Art. 35.- Testigos Art. 36.Análisis de la prueba testimonial Testigos excluidos Oposición a la prueba testimonial Ofrecimiento Caducidad de la prueba Forma de la citación de los testigos Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del tribunal Juramento o promesa de decir la verdad Interrogatorio preliminar Interrogatorio Interrupción de la declaración Permanencia de los testigos Careo Suspensión de la audiencia Falso testimonio u otro delito Prueba de oficio Prueba testimonial en otra jurisdicción Excepciones a la obligación de comparecer Valoración de la prueba testimonial Art. 37.- Peritos Art. 38.Concepto de prueba pericial Ofrecimiento de la prueba Recusación y excusación Idoneidad

332

Inapelabilidad de la resolución sobre la recusación o excusación Reemplazo Remoción Anticipo de gastos Forma de practicar la diligencia Dictamen inmediato Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos Forma de presentación del dictamen Explicaciones Informes científicos o técnicos Cargo de los gastos y honorarios Alcance del dictamen pericial Art. 39.- Libros y registros La inversión de la carga de la prueba Los libros del empleador Apreciación judicial Art. 40.- Expedientes, documentos y convenios colectivos Prueba documental Expedientes y documentos Prejudicialidad Prueba de las convenciones colectivas de trabajo Art. 41.- Informes Prueba de informes Negativa a producir el informe Sustitución o ampliación de pruebas Recaudos, plazos para la contestación y retardo Atribuciones de los letrados patrocinantes Compensación Caducidad Impugnación por falsedad Art. 42.- Reconocimiento judicial

CAPÍTULO V VISTA DE LA CAUSA, VEREDICTO Y SENTENCIA Art. 43.- Reglas generales Art. 44.- Celebración de la audiencia de vista de causa. Veredicto Trámite de la vista de la causa

333

Plazo para el dictado del veredicto Planteamiento de cuestiones Planteos en relación a actos ocurridos en la vista de la causa Apreciación de la prueba Sentencia Determinación del reclamo Mayoría de votos Fundamentación de la sentencia Anulación del veredicto o la sentencia Art. 45.- Intervención de las partes Art. 46.- Acta de audiencia Art. 47.- Forma y contenido del veredicto y sentencia Veredicto Forma y contenido de la sentencia Principio de congruencia Voto de adhesión Art. 48.- Liquidación

CAPÍTULO VI PROCESOS DE EJECUCIÓN

Art. 49.- Ejecución de sentencia Procedencia Tribunal competente Intimación de pago Excepciones Art. 50.- Incidente de ejecución parcial Art. 51.- Créditos reconocidos en instrumento público o privado. Vía ejecutiva Art. 52.- Sustanciación Condiciones de admisibilidad Tribunal competente Sustanciación Juicio ordinario posterior Ejecución de resoluciones administrativas. Procedimiento Art. 53.Características Excepciones Procedimiento posterior

334

CAPÍTULO VII RECURSOS

Art. 54.- Revocatoria Revocatoria de oficio Art. 55.- Recursos extraordinarios Art. 56.- Depósito previo Recurso de inaplicabilidad de ley. Finalidad Limitación Valor del litigio Plazo y formalidades Efectos Doctrina legal Demostración del agravio Depósito previo Constitución del domicilio Copias Condiciones de admisibilidad Remisión de expediente Memoria Cuestiones ajenas al recurso Apreciación absurda de la prueba Facultades de la Suprema Corte Queja por denegatoria o declaración de deserción del recurso Recurso de nulidad extraordinario Cuestiones ajenas al recurso de nulidad Recurso de inconstitucionalidad Forma y plazo de interposición del recurso Trámite Sentencia de Corte Art. 57.- Apelación de resoluciones administrativas

335

CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES ESPECIALES

Art. 58.- Informes al procurador de la Suprema Corte de Justicia Art. 59.- Libros especiales Art. 60.- Multas y gastos. Destino. Ejecución Art. 61.- Juicios en trámite Art. 62.- Derogación de normas Art. 63.- Normas de aplicación supletoria Art. 64.- Vigencia Art. 65.-

336