Clasificación de Los Bienes.- Francisco Avendaño

Por: Francisco Avendaño Arana

LA CLASIFICACION DE LOS BIENES

Introducción.Participar con un artículo en este libro me llena de orgullo. De un lado escribiré sobre la obra de uno de los principales juristas del país y por otro, lo haré sobre mi padre. Jorge Avendaño ha sido maestro de varias generaciones de abogados, pero en mi caso es además compañero de trabajo y gran amigo. Los coordinadores del libro me pidieron que preparara un artículo para la sección Temas sobre los Derechos Reales. Luego de pensar sobre el tema, decidí finalmente escribir sobre la clasificación de los bienes, porque creo que el cambio de la clasificación es la principal propuesta de mi padre en el Derecho peruano. Ya en 1965, Jorge Avendaño señalaba que el consagrado criterio de clasificación en función a la movilidad no regía, y proponía otro que atendiera a la publicidad 1. Su propuesta pudo haberse concretado años mas tarde, a propósito de la reforma del Código Civil de 1936. Jorge Avendaño preparó un innovador Anteproyecto de la Reforma del Libro de los Derechos Reales del Código Civil de 1936 y planteó que los bienes se clasificaran principalmente en función a su registrabilidad. Sus ideas fueron duramente criticadas, razón por la cual la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil de 1936 rechazó la clasificación propuesta, manteniéndose en el Código Civil de 1984 la división de muebles e inmuebles. En 1994, por Ley 26394, se constituyó una Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. La sub Comisión del Libro de los Derechos Reales, presidida por mi padre, propuso al pleno de la Comisión la modificación de la clasificación de los bienes. Lamentablemente, la Comisión quedó en los hechos desactivada. Sin embargo, recientemente, por Resolución Ministerial Nº 460-2002-JUS, publicada el 3 de diciembre de 2002, se ha reactivado la Comisión, se han designado nuevos integrantes y Jorge Avendaño ha sido nombrado Presidente. Estoy seguro de que el cambio de la clasificación de los bienes, propuesto por Jorge Avendaño hace casi cuarenta años, será uno de los temas centrales del debate. 1

AVENDAÑO, Jorge. “Naturaleza Jurídica de las Prendas sin Desplazamiento”. En: Revista del Foro, tomo LII, Lima 1965, pp 163-168.

{14593.DOC;1}

2

Para aproximarnos a los temas materia de discusión, dividiré este artículo en cuatro partes. En primer lugar, haré una referencia a los bienes en general; luego me referiré a sus distintas clasificaciones, enfatizando en el Derecho peruano; posteriormente, recorreré la propuesta de mi padre; y, finalmente, terminaré señalando los efectos de la clasificación propuesta.

1. Los Bienes.Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideración por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer sus necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Código Civil. La distinción entre cosas y bienes no es unívoca. En Roma, el concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era parte integrante del mundo físico. La noción de cosa partió de lo más elemental, de la comprobación de la realidad a través de los sentidos. Por ello, en la Roma clásica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolución de los conceptos jurídicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorporales, aquella que son perceptibles con la inteligencia. Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de género a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano; mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación. Es decir, no todas las cosas son bienes; ya que pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano o que no son susceptibles de apropiación. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas. 2 2

La discrepancia se puede apreciar en la legislación comparada. El artículo 810 del Código Civil italiano califica a los bienes como las cosas que pueden ser objeto de derecho; el artículo 333 del Código Civil español señala que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles; el artículo 90 del Código Civil alemán alude únicamente a cosas y las reduce a lo material; el artículo 2311 del Código Civil argentino define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor, y a los bienes como las cosas y objetos inmateriales susceptibles de valor. Por su parte, el artículo 5 65 del Código Civil chileno señala que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales; y el artículo 596 del Código Civil nicaragüense, por último, indica que las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las mismas, se llaman bienes.

{14593.DOC;1}

3

Con el objeto de definir la noción de bien y aclarar las discrepancias, estimo que deben reunirse las siguientes características alrededor del concepto de bien para que sea considerado como tal: 3 1.1 El bien es diferente al sujeto. La noción de bien se contrapone a la de persona como sujeto de relaciones jurídicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes. Esta distinción que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la antigüedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiación y que brindaban utilidad, en el sentido económico del término. 1.2 El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurídica, es decir, el interés, la impone la ley. Cosa alude a entidad considerada objetivamente en sí misma. Bien, en cambio, se refiere al interés, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideración es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es también el contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. Así, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa). 1.3 El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa índole, como material o moral. Para que los bienes sean útiles, deben ser susceptibles de apropiación. La luz solar, por ejemplo, no es jurídicamente un bien por que no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y útil, su regulación legal no brindaría utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales. La posibilidad de apropiación está determinada por la naturaleza del objeto o por el mercado. Por su naturaleza, el hombre no puede apropiarse de las estrellas. El aire atmosférico, en cambio, sí puede ser objeto de apropiación; pero su abundancia hace que no exista interés económico en su aislamiento y posterior comercialización. Entonces tampoco es un bien.

3

En este tema sigo principalmente a BIONDI, Biondo. Los Bienes. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1961, p. 27 y ss.

{14593.DOC;1}

4

1.4 Los bienes son susceptibles de apropiación, independientemente de que dicha apropiación sea actual. Su apropiación depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnología imperante. Hoy la energía eléctrica, la magnética y la calorífica son bienes en la medida que son apropiables. 1.5 El tráfico de los bienes debe ser lícito. El tráfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo tráfico está prohibido legalmente, que están fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurídico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de tráfico. Cualquier acto jurídico respecto de ella no produciría efecto. En cambio, la comercialización de estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda, origina una sanción penal). Por licitud del tráfico me refiero a lo primero. El mercado se encarga, por lo general, de determinar qué objetos están fuera del comercio. Sin embargo, la ilicitud del tráfico puede estar dada por razones morales, religiosas o de otra índole. Es el caso de los órganos del cuerpo humano, respecto de los cuales existe efectivamente un mercado; pero su comercialización está prohibida por ley. En este sentido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 014-88-SA señala que el cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-patrimonial y, por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadáveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislación comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos o uñas, tienen la calidad de bienes. Sin perjuicio de lo anterior, existe un sector de la doctrina que considera que no se puede excluir la calidad de bien en sentido jurídico, en funciones de extracomercialidad declarada por la ley 4. Este sector concluye, pues, que los elementos que están fuera del comercio humano pueden satisfacer necesidades humanas y, por consiguiente, tienen la calidad de bienes. De acuerdo a dicha postura, tanto los órganos separados del cuerpo de una persona viva, como los órganos separados del cadáver serían bienes, aun a pesar de que el ordenamiento legal prohíbe la asignación de un valor económico y su comercialización en el mercado. Esta posición no es seguida por el ordenamiento legal peruano.

4

BARASSI, Ludovico. I Diritti Reales nel Nuovo Codice Civile. Milán: Ed. Gil, 1943. p. 125. Citado por: ARIAS-SCHEREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1998, p. 632.

{14593.DOC;1}

5

Tampoco son bienes el derecho al honor, al nombre, al domicilio o a la libertad, ya que la ley los reconoce como derechos de la personalidad no renunciables ni negociables. 1.6 Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De hecho, el Código Civil permite la compraventa de bienes futuros (artículo 1532). 1.7 Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un interés económico. Los derechos de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurídicas que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurídicas de valoración económica.

2. Clasificación de los bienes.En teoría, se podrían clasificar los bienes de manera casi infinita, en función a las distintas características o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor económico, etc. Pero no todas estas características o cualidades son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideración a la función que deben desempeñar los bienes en un régimen jurídico. Repito que las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del préstamo de un bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y ambos contratos –el mutuo y el comodato– tienen una regulación diversa en el Código Civil. Ello demuestra que la clasificación de los bienes en función a su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendría en función a su color, por ejemplo. Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro); pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad. No todas las clasificaciones están recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal ni tienen por qué estarlo. Algunas se reflejan solo a propósito de determinadas relaciones jurídicas o a propósito de la definición de una institución (como los bienes consumibles y no consumibles); otras, en cambio, como la de muebles e inmuebles, están expresamente contempladas en la legislación de los Derechos Reales.

{14593.DOC;1}

6

Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las últimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunque en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Código Civil comprende bienes incorporales. 2.1 Corporales e incorporales: Esta clasificación proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen existencia tangible y ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal. Los bienes incorporales carecen de existencia corporal y son producto de la creación intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurídico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos, como el usufructo o una concesión, o las obras lit erarias. Los créditos también pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relación jurídico real. Así, cuando se prenda un crédito, dicho crédito es jurídicamente un bien. El Código Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artículos 884, 2088, 2089, 2090 y 2091. 2.2 Fungibles y no fungibles: Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propósito del cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados en el momento del pago. Ello ocurre, por ejemplo, con una cierta cantidad de papas. En la legislación peruana hay una definición de bienes fungibles, a propósito de la prenda global y flotante. El artículo 1º de la Resolución SBS 430-97 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor. Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes (dación en pago o novación), la entrega de un bien distinto supondría incumplimiento. La utilidad de esta clasificación se puede apreciar en la mencionada prenda global y flotante. Tradicionalmente, la prenda ha supuesto la entrega del bien

{14593.DOC;1}

7

al acreedor o a un tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues de lo contrario podría venderlo a un tercero quien adquiriría su propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica, entonces, en que sea él o un tercero; y no el deudor, quien tenga la posesión del bien. Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues de lo contrario el deudor tendría dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las mercaderías de un establecimiento comercial. En una ferretería, por ejemplo, la mercadería (clavos, tornillos, etc.) está destinada a venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda. La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza5. Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Código Civil no clasifica los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad está recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artículos 1256, 1288, 1509 y 1923. 2.3 Bienes consumibles y no consumibles:

5

La prenda global y flotante está regulada en el artículo 231 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Orgánica de Banca y Seguros (Ley Nº 26702) y en la citada Resolución SBS Nº 430-97. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario. La prenda global y flotante es una institución desarrollada por la jurisprudencia inglesa. En términos figurativos, la garantía “flota” sobre las mercaderías del deudor en general. Las mercaderías no son “tocadas” por la garantía, por lo que no quedan directamente afectadas. Por tanto, el propietario puede disponer de ellas. En caso de incumplimiento, la garantía “desciende” sobre las mercaderías del deudor. Mientras la prenda no se cristaliza, no sólo no se suspende las libre disponibilidad de los bienes, sino que incluso pueden entregarse en prenda. Tampoco se suspende la posibilidad de que otros acreedores embarguen y ejecuten los bienes mate ria de la prenda global y flotante. El contrato de prenda global y flotante se inscribe en el Registro de Prenda Global y Flotante, el cual constituye una sección especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos. El constituyente de la prenda global y flotante o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario de los bienes y obligado a devolver al acreedor otros de la misma especie y calidad o su valor en dinero, a requerimiento del acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. De no hacerlo, incurre en el delito de apropiación ilícita. El efecto disuasorio de la comisión de un delito es la verdadera seguridad del acreedor de que el deudor no dispondrá de los bienes sobre los que recae la garantía.

{14593.DOC;1}

8

Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo puede entenderse en sentido físico o jurídico. En sentido físico o material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la leña cuando es utilizada. En lo jurídico, el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del dinero. Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere sustancialmente. Por ejemplo, un terreno. Una aplicación práctica de la clasificación de los bienes en consumibles y no consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al término del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por ello, el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artículo 999 del Código Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasiusufructo (artículo 1018 del Código Civil), con regulación diferente a la del usufructo. Usualmente los bienes que son consumibles también son fungibles, pero hay bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie. El Código Civil tampoco recoge la clasificación de los bienes consumibles y no consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad. Ejemplos de ello son los artículos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 y 1729 2.4 Bienes muebles e inmuebles: Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos 885 y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificación se remonta a l Derecho romano. En aquella época, las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas muebles, que servían para la explotación

{14593.DOC;1}

9

de un predio. Jurídicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinación del Derecho romano son los accesorios que regula el artículo 888 y los inmuebles por accesión son las partes integrantes contempladas en el artículo 887 del Código Civil. Parte integrante es lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. En una casa, los ladrillos, la pintura o las cañerías son partes integrantes de la casa. Puede haber partes integrantes tanto de un inmueble como de un mueble. Integrantes de un inmueble son los ladrillos respecto de la casa. De un mueble, los vidrios del automóvil. Por su parte, accesorio es el bien que, sin perder su individualidad, está afectado permanentemente a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso de los cuadros en una casa. Al igual que con las partes integrantes, puede haber accesorios tanto en un inmueble, como en un mueble. Accesorio de la casa, bien inmueble, el mobiliario; del automóvil, bien mueble, el equipo de música. La importancia de las partes integrantes y accesorios radica en que siguen la condición del bien principal, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación. Así, si el bien principal es inmueble, sus partes integrantes y accesorios son jurídicamente inmuebles, aunque en la realidad sean movibles. Por esta razón, la hipoteca que es una garantía que recae sobre inmuebles, se extiende a las partes integrantes y accesorios del inmueble, que son jurídicamente inmuebles. La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo Derecho francés (la Edad Media). La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852 dividió las cosas en corporales e incorporales (artículo 454)6. Las cosas corporales podían ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las demás cosas (artículo 455). El Código de 1852 respetó pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas. El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes –y no a las cosas- y los clasificó también en muebles e inmuebles 7. El artículo 812 enumeró los

6

El Código Civil de 1852 también clasificó las cosas en fungibles, y no fungibles y en públicas, comunes, de particulares, destinadas al culto y de ninguno (artículos 458 y 459). 7

El Código Civil de 1936 igualmente clasificó los bienes como de propiedad privada, del Estado y de uso público (artículos 821, 822 y 823).

{14593.DOC;1}

10

bienes inmuebles y el artículo 819 los muebles 8, como lo hacen los artículos 885 y 886 del Código Civil de 1984. La clasificación adoptada por el Código de 1936 se apartó del criterio de la movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razón de la inclusión, en el caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Código Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garantía que recaía sobre ellos era la prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que hacía que disminuyera su capacidad de producción y, por consiguiente, de pago de la deuda. La nave se convertía así en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garantía una solución apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la 2411, de 30 de diciembre de 1916), señaló que los buques debían considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Años después, las naves pasaron a formar parte de la relación de bienes inmuebles del artículo 812 del Código de 1936. Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo, otros bienes muebles necesarios para la producción, como el arado del agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Código Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesión del deudor, se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas agrícola, industrial y minera) el legislador prefirió cambiar la naturaleza de la prenda (eliminó la entrega, elemento esencial de la garantía), que la de los bienes. Aquí empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que todos estos bienes son inmuebles (para que la garantía sea la hipoteca) o que siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solución distinta.

8 El artículo 812 decía: “Son inmuebles: 1º Las tierras, minas y aguas públicas; 2º Los predios; 3º Las minas concedidas a los particulares; 4º Las naves y aeronaves; 5º Los ferrocarriles y sus vías; 6º Los muelles y los diques; 7º Las concesiones y autorizaciones para explotar servicios públicos; 8º Los derechos sobre inmuebles, inscribibles en el registro de la propiedad”. A su vez, el artículo 819 señalaba: “Son muebles: 1º Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro; 2º Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; 3º Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal; 4º Las acciones o cuotas de las sociedades o compañías, aun cuando ellas tengan por objeto adquirir inmuebles, o la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes; 5º Los derechos comprendidos en la propiedad literaria y artística y en la propiedad industrial; 6º Los derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, si no son los comprendidos en el inciso8º del artículo 812; 7º Las rentas de obligaciones emitidas conforme a la ley, salvo lo que se establezca en las leyes del crédito público.”

{14593.DOC;1}

11

De otro lado, la clasificación del Código de 1936 comprende derechos (como los patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios públicos) tanto en la relación de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son bienes móviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distinción entre muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia. En realidad, la clasificación de bienes del Código Civil de 1936, recogida luego por el Código Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio económico: las garantías. Por eso se puede decir que la clasificación no atiende a la naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que determina qué bienes son muebles y que bienes son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificación (movilidad) carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusión a una u otra categoría aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurídica. La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los Derechos Reales es distinto según se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de los Derechos Reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las gara ntías, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el régimen penal e, inclusive, en el tipo de los Derechos Reales que recaen sobre los bienes. De aquí la enorme trascendencia de la propuesta elaborada por Jorge Avendaño.

3. La propuesta de Jorge Avendaño. La clasificación en muebles e inmuebles cobró importancia en la Edad Media. En una época en la que la economía giraba en torno a la agricultura, y en la que la propiedad otorgaba facultades políticas, administrativas y judiciales9, la clasificación tenía una racionalidad económica. Los inmuebles, básicamente la tierra, tenían importancia en el terreno político y económico. En este contexto se desarrollaron una serie de reglas protectoras que evitaban que los inmuebles salieran de la familia. Los muebles, en cambio, que en esa época por lo general tenían escaso valor económico, tenían un régimen legal distinto.

9

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La Transformación del Derecho de Propiedad”. Revista de derecho, Nº 33, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 83 .

{14593.DOC;1}

En:

12

“La importancia de los inmuebles, de la tierra sobre todo, era considerada en el terreno político; puesto que la jerarquía de las personas estaba unida, en gran medida, a la jerarquía de las tierras; en el terreno económico, la tierra representaba en la sociedad cerrada de la alta Edad media la única riqueza, la única fuente de ingresos. Era pues natural construir un régimen particular para el inmueble, especialmente para evitar que saliera de la familia a la cual pertenecía (...). Esas reglas protectoras no se aplicaban a los muebles que, en la época donde aquellas se esbozaron, no tenían en general más que un valor ínfimo (...)”10.

De esta manera se formó el principio del “res mobilis, res vilis”, que de alguna manera muestra un cierto desprecio por los bienes muebles. Lo interesante de la clasificación en muebles e inmuebles durante la Edad Media es que la distinción fue diseñada para que los inmuebles se conservaran en la familia11. En épocas modernas, a partir de la Revolución Francesa, la propiedad responde a características diferentes. En una economía liberal, el acento se pone en la organización de la producción y en un sistema de intercambio privado 12. El derecho debe asegurar la libre transmisibilidad de los bienes a fin de satisfacer necesidades humanas. La aparición de los bienes de la propiedad intelectual, los títulos valores, los automóviles, las naves y aeronaves (antiguamente bienes muebles) hizo que los muebles tomaran un valor e importancia insospechados. El principio “res mobilis, res vilis” perdió validez y ya no se justificaban las medidas de protección impuestas para la transferencia de los inmuebles. Lo antes expuesto, y en especial la idea de organizar adecuadamente las garantías hicieron que perdiera fuerza la clasificación tradicional y que entre nosotros, en 1965, Jorge Avendaño se preguntara: “Qué verdadera razón existe (...) para seguir clasificando los bienes como muebles e inmuebles?. Esta clasificación es hoy inaplicable porque han aparecido multitud de bienes nuevos, que no existían cuando rigió el derecho romano. Así por ejemplo, los aviones, que son muebles conforme al criterio tradicional, pero que sin embargo pueden estar sujetos al régimen 10

MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Volumen I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 283. 11

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes Muebles e Inmuebles vs Bienes Registrables y no Registrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil, Volumen 1, 1997, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, página 126. 12

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit., página 84.

{14593.DOC;1}

13

inmobiliario porque pueden ser perfectamente identificables por razón de su matrícula, y al mismo tiempo son difícilmente ocultables. Lo mismo puede decirse de las naves, de los automóviles, maquinaria industrial y agrícola, etc. Aparte de lo anterior, con posterioridad al derecho romano se ha admitido que los bienes pueden ser también incorporables, siempre que tengan contenido patrimonial y estén en el comercio de los hombres. Estos bienes incorporales o derechos (tal es el caso de los créditos, marcas de fábrica, patentes de invención, propiedad intelectual, etc.) no pueden clasificarse como muebles ni como inmuebles, porque son inmateriales y por consiguiente no cabe establecer si son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro o no. En consecuencia, la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles es anacrónica y además es también incompleta o insuficiente porque no abarca todos los bienes que hoy se admiten como objeto de los derechos reales. Siendo todo esto así (...) qué razón existe para mantener este criterio de clasificación? Lo que es más grave: se ha mantenido la etiqueta (esto es, el nombre de la clasificación), pero sin embargo se ha cambiado sustancialmente su contenido. Así, conforme a nuestro actual Código Civil (el de 1936) las naves, los aviones y los ferrocarriles son inmuebles; y sin embargo son muebles las edificaciones temporales y los derechos relativos a la propiedad industrial (como si aquellas no estuvieran arraigadas al suelo y como si éstos fueran susceptibles de trasladarse (...))13.

Las críticas a la clasificación tradicional y principalmente la función que debe cumplir la propiedad en una sociedad de mercado hicieron que la movilidad de los bienes quedara de lado, y fuera reemplazada por la publicidad, como el mecanismo más idóneo para identificar a los bienes y permitir un fluido intercambio de los mismos. En ese sentido, Jorge Avendaño, siempre en 1965, aborda el problema central, el de la incoherencia entre la etiqueta de la clasificación y el criterio de la misma, señalando: “La tendencia moderna, a la cual nos acogemos con entusiasmo, es la de cambiar el criterio de clasificación, declarar honestamente que la distinción entre bienes muebles e inmuebles ya no rige, y en su lugar proponer otra. Hoy se habla de bienes registrables y no registrables. La publicidad viene a ser así el elemento diferenciador, en lugar de la movilidad. Lo cual es perfectamente congruente porque la publicidad es el medio que hace

13

AVENDAÑO, Jorge. Op. cit., 1965, p. 167.

{14593.DOC;1}

14

posible la persecutoriedad identificación”14.

en

aquellos

bienes

susceptibles

de

El sustento del criterio de la identificabilidad a través del registro es explicado por Fernando Cantuarias Salaverry en los términos siguientes: “(...) el registro reducirá dramáticamente los costos de transacción (información) acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un fluido tráfico de bienes en el mercado y, con la publicidad que genera, permitirá la constitución de titularidades erga omnes. Adicionalmente, un bien registrado evitará todos los costos indirectos generados por la posesión, incentivará la constitución de varias titularidades concurrentes, posibilitará que el titular no tenga que desprenderse físicamente de los bienes y, además, generará información precisa respecto de la titularidad y demás derechos constituidos sobre dichos bienes”.15

Pues bien, por Decreto Supremo 95 del 1 de marzo de 1965, se creó una Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936 (conocida como Comisión Reformadora). La conformación de la Comisión Reformadora tuvo varios cambios. En el caso de los Derechos Reales, por Decreto Supremo del 27 de agosto de 1967 se nombró a Jorge Avendaño en reemplazo de Ismael Bielich Florez, integrante original de la Comisión. Jorge Avendaño preparó un innovador Anteproyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales. La novedad más importante del Anteproyecto fue, sin duda, la clasificación de los bienes. Además de distinguir a los bienes entre muebles e inmuebles, Jorge Avendaño los clasificó en registrados y no registrados 16, 17. Jorge Avendaño justifica su Anteproyecto de la siguiente forma: 14

AVENDAÑO, Jorge. Op. cit., 1965, p. 167.

15

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes Muebles e Inmuebles vs. Bienes Registrables y no Registrables. En: Revista del Magíster en derecho Civil, Volumen 1, 1997, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, p. 133. 16

Con anterioridad al Anteproyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales, Jorge Avendaño preparó un proyecto en el que clasificaba los bienes en registrados y no registrados y estos últimos podían ser registrables y no registrales. 17 Los artículos 2, 3 y 4 del Anteproyecto de Jorge Avendaño señalan lo siguiente: Artículo 2.- Los bienes se clasifican en registrados y nos registrados. También pueden ser muebles e inmuebles. Artículo 3.- Son bienes registrados los incorporados a alguno de los registros existentes en el país. Se rigen por lo dispuesto en este Código y en su propia legislación. Artículo 4.- Los bienes muebles son los trasladables de un lugar a otro. Los inmuebles son los predios y todo lo que se adhiere permanente o económicamente a ellos, en una relación que responda a su fin.

{14593.DOC;1}

15

“(...) el Anteproyecto innova sustancialmente con respecto al Código Civil vigente. En efecto, mientras que éste clasifica los bienes en muebles e inmuebles atendiendo a un criterio objetivo (...), el Anteproyecto distingue entre bienes registrados y no registrados y, en segundo lugar, en muebles e inmuebles. La actual clasificación de los bienes en inmuebles y muebles, contenida en los artículos 812 y 819 del Código vigente, adolece de graves defectos: a) El criterio de la movilidad ha sido abandonado y se lo ha sustituido, aparentemente, por uno que atiende a las garantías. Así, el artículo 812 considera inmuebles a las naves, los aviones y los ferrocarriles, con el claro propósito de que ellos puedan ser objeto de hipoteca. Sin embargo, el Código omitió incluir en el artículo 812 otros bienes de naturaleza análoga, sobre los cuales también cabría constituirse hipoteca. Nos referimos concretamente a los vehículos automotores, la maquinaria industrial, minera y agrícola, el equipo destinado a la construcción, etc. Algunos de estos bienes pueden ser actualmente objeto de prenda sin desplazamiento, pero sobre otros no es posible constituir sino prenda civil, lo cual supone la desposesión del deudor-propietario. La actual clasificación de los bienes, por consiguiente, lejos de propiciar un ordenamiento de las garantías, ha contribuido a su desarticulación. b) Los artículos 812 y 819 consignan diversos bienes incorporales, tales como las concesiones y autorizaciones para explotar servicios públicos (812, inciso 7), los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro de la Propiedad (612, inciso 8), los derechos comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial (819, inciso 5) y los derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, si no son de los comprendidos en el inciso 8 del artículo 812 (819, inciso 6). La ubicación de estos bienes incorporales en una u otra categoría de bienes no obedece a una razón aparente. El criterio de la movilidad no puede haberse tenido en cuenta, ya que los bienes incorporales no son móviles ni inmóviles. El criterio de las garantías tampoco parece haber sido considerado, porque en el caso de los derechos comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial, ellos habrían podido ser considerados inmuebles y, consecuentemente, ser objeto de hipoteca18.

La propuesta de Jorge Avendaño despertó mucha polémica y recibió más críticas que adhesiones. Se sostuvo que la clasificación en muebles e inmuebles era la que naturalmente correspondía a los bienes, que la 18

AVENDAÑO, Jorge, Exposición de Motivos del Anteproyecto de Reforma de los Derechos Real es. En: Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. Tomo I, Lima, 1980,

{14593.DOC;1}

16

clasificación era milenaria y que existía desde Roma, que no convenía cambiarla por una reciente y sin raigambre jurídica, que sistemas legales más avanzados que el peruano conservaban la clasificación de bienes muebles e inmobiliaria y no habían incorporado la de registrados y no registrados, que el sistema registral peruano era deficiente y no estaba preparado para poner en funcionamiento la reforma propuesta, que la clasificación propuesta afectaría seriamente el sistema legal peruano, etc. En plena polémica se creó una Comisión (Ley Nº 23403) para que revisara el proyecto de Código Civil preparado por la Comisión Reformadora. Esta Comisión, conocida como Revisora, fue autorizada a introducir las modificaciones que considerara pertinentes en el proyecto de la Comisión Reformadora. En tal sentido, revisó el proyecto y rechazó la nueva clasificación propuesta por Jorge Avendaño. A pesar que la clasificación tradicional se impuso a la nueva, varias de las disposiciones del Código Civil de 1984 consagraron el criterio de la registrabilidad. Ejemplos de ello son el artículo 912, que dispone que la presunción de propiedad (el poseedor es reputado propietario) no se puede oponer al propietario con derecho inscrito; o el artículo 914, que establece que la presunción de buena fe no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Lo mismo puede decirse del artículo 921, que señala que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos; del artículo 926, según el cual las restriccione s de la propiedad establecidas por pacto deben inscribirse en el registro respectivo para que surtan efecto frente a terceros; del artículo 993 que señala que el pacto de indivisión debe inscribirse para producir efecto contra terceros; y de los artículos 1055, 1058 y 1059 que se refieren a la prenda con entrega jurídica, es decir sin entrega física y con inscripción. Después de 10 años de la vigencia del Código Civil de 1984, por Ley Nº 26394 se constituyó una Comisión encargada de elaborar un Anteproyec to de la Ley de Reforma del Código Civil de 1994. La sub Comisión del Libro de los Derechos Reales, integrada por Jorge Avendaño, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Carlos Cárdenas Quiroz, propuso al pleno de la Comisión la modificación de la clasificación de los bienes. Esta Comisión quedó desactivada, como dije en la introducción de este artículo, pero recientemente ha sido reactivada. La propuesta de modificación consiste en clasificar los bienes en registrados y no registrados. Los bienes registrados serían los incorporados a algún registro de carácter jurídico. Nótese que se trata de registros de carácter jurídico, por lo que quedarían comprendidos no sólo los registros oficiales como el de

{14593.DOC;1}

17

Propiedad Inmueble o el de Bienes Muebles, sino también los no oficiales como la matrícula de acciones de una sociedad anónima. La propuesta mantiene la clasificación de muebles e inmuebles, pero sólo respecto de los bienes corporales y atendiendo al criterio de la movilidad. Los bienes muebles serían aquellos susceptibles de ser movilizados de un lugar a otro. Los inmuebles serían los predios, incluidos sus partes integrantes y accesorios. La sub Comisión decidió mantener esta clasificación porque los predios tienen un régimen legal especial en el Perú y porqu e en algunos casos la movilidad de los bienes puede ser un elemento importante en los derechos que recaen sobre ellos. Un ejemplo de ello es la adquisición a non domino en materia de bienes muebles no registrados. Por último, los bienes corporales también se clasificarían en fungibles y no fungibles, y en consumibles y no consumibles. Esto se debe a que el régimen legal de los bienes también puede depender de su fungibilidad o de su consumo, como vimos antes. Tenemos el caso de la prenda de un bien fungible o de uno no fungible (prenda global y flotante o prenda “normal” o sin desplazamiento), o del préstamo de un bien consumible o de uno no consumible (mutuo o comodato).

4. Efectos de la nueva clasificación.En este punto intentaré demostrar que la clasificación de los bienes según su registro no sólo responde a la real naturaleza de las cosas (si la razón de las naves es que se trasladen de un lugar a otro, me parece insólito llamarlas inmuebles), sino que además producirá un enorme impacto. El nuevo régimen sería el siguiente: la constitución, modificación o extinción de Derechos Reales sobre bienes registrados se produciría con la inscripción en el registro respectivo, salvo el caso de la posesión, que se adquiere de manera originaria o por tradición. Tratándose de bienes no registrados, la constitución de Derechos Reales se produciría con la entrega. De esta forma, una casa registrada se transferiría con el registro. Lo mismo ocurriría con la constitución de un derecho de usufructo o de una h ipoteca respecto de un automóvil o de un buque. En cambio, la transferencia o prenda de un lapicero o de una casa no registrada, se realizaría con la entrega. La nueva clasificación de los bienes en registrados y no registrados permitiría que la transmisión de los Derechos Reales sea más eficiente y que los

{14593.DOC;1}

18

Derechos Reales en general sean realmente exclusivos. Facilitará, además, la organización adecuada de las garantías. La naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de los bienes corporales no tendría relevancia en materia de constitución de Derechos Reales. Tampoco la tendría la valoración económica, pues lo que hoy consideramos como mueble puede tener mayor valor que un edificio, inclusive. Pensemos en un software o un paquete de acciones, por ejemplo. En los bienes muebles e inmuebles registrados el elemento esencial sería el registro. Para los muebles e inmuebles no registrados sería la entrega. En ambos casos lo importante es la publicidad. La constitución de los Derechos Reales debe producirse de f orma tal que sea conocida por todos. Tratándose de un bien identificado en un registro, inscribiendo el derecho en el mismo. Si no lo está, la posesión sería lo determinante. Se acogería así la teoría del título y del modo para la constitución de los Derechos Reales. El título sería el acto por el que se establece la voluntad de constituir, modificar o extinguir un Derecho Real. El modo sería aquel acto por el que efectivamente se constituya, modifique o extinga el Derecho Real, el cual estaría dado por la inscripción (en los bienes registrados) y la tradición (en los bienes no registrados). La inscripción y la entrega se convertirían entonces en el elemento constitutivo del Derecho Real. Es importante señalar que en materia de bienes registrados la inscripción no sería convalidatoria. La convalidación registral (también llamada legitimación) es uno de los efectos o consecuencias de la publicidad registral y consiste en que el derecho viciado queda saneado cuando accede al registro. El registro limpia, convalida los derechos. El Código Civil de 1984 no prevé la convalidación registral y la sub Comisión tampoco la ha previsto 19. Volviendo a la publicidad como el criterio que subyace la clasificación propuesta, quiero resaltar la importancia capital que tendría en el sistema legal. Permitiría crear derechos erga omnes y, para explicar esto utilizaré como ejemplo el derecho de propiedad. La propiedad es un derecho “exclusivo” porque “excluye” de su ámbito a cualquiera distinto del dueño. La propiedad se puede, pues, oponer a todos y, por esto, esta oponibilidad es erga omnes. No puede haber dos propietarios de un bien, salvo el caso de copropiedad o de comunidades en general, en cuyo caso la exclusividad es de la copropiedad o comunidad. 19

Lo que hay en el Perú es el principio de la fe pública registral, que es otro de los efectos de la publicidad registral. El registro no convalida derechos, pero pro tege al tercero que adquiere un derecho viciado de quien aparece con derecho inscrito, siempre que la causa del vicio no conste en los registros públicos (artículo 2014 del Código Civil).

{14593.DOC;1}

19

Esta exclusividad tiene en realidad un sustento económico porque incentiva la inversión en los bienes y permite que se utilicen de la manera más eficiente. La exclusividad determina que los bienes tengan mayor valor y facilita su transferencia y gravamen. La exclusividad, en definitiva, es el elemento esencial que permite la existencia misma del derecho de propiedad 20. Esto merece ser explicado con mayor amplitud. Utilizando un ejemplo de Posner 21, imaginemos a un agricultor que siembra maíz y fertiliza la tierra, pero cuando es época de cosecha su vecino se la roba. Si el agricultor no tuviera un derecho de propiedad exclusivo sobre la cosecha, es decir, si no pudiera hacer valer su derecho contra su vecino, al cabo de un tiempo el agricultor abandonaría el cultivo de la tierra. Lo mismo puede decirse de los inventos. Si la propiedad sobre los inventos no fuera oponible a todos, no habrían inventos (patentes). La propiedad exclusiva genera pues incentivos para que el agricultor y el inventor incurran en los c ostos necesarios para que se siembre maíz y se creen inventos. El caso de la luz eléctrica puede ser muy gráfico para apreciar por qué la exclusividad hace que los bienes se usen de manera eficiente. El uso de todo bien genera costos y beneficios. El uso de la luz eléctrica supone un pago (costo), pero a su vez permite ver de noche (beneficio). Cuando el propietario de la luz eléctrica asume los costos, usa el bien de manera eficiente porque ningún ser racional utiliza los bienes si le producen más perjuicios que beneficios. En cambio, los que no son dueños de la luz eléctrica no asumen los costos sino únicamente los beneficios, por lo que terminan usando de manera ineficiente el bien. En una casa esto se ve claramente. El que paga la luz es el que anda apagando las luces. Los que no pagan la luz, son los que dejan las luces prendidas. La exclusividad permite entonces que el propietario asuma los costos y beneficios que genera el uso de los bienes, lo que se deriva en su utilización eficiente. La exclusividad de la propiedad hace que aumente el valor de los bienes. Así como una casa tiene menor valor si está ocupada (ya que el adquirente tendrá que asumir los gastos judiciales para desalojar al ocupante, y por tanto el precio que estará dispuesto a pagar será menor), una casa en la que el derecho de propiedad del vendedor está en cuestión, también tiene menor valor. Un derecho de propiedad que se puede oponer a todos es un derecho que vale más que el que no se puede oponer a todos. 20

Este tema ha sido desarrollado ampliamente por Alfredo Bullard G . en su artículo “Un Mundo sin Propiedad (Análisis del Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble)”, publicado en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 45, Lima, diciembre de 1991. 21 POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. Traducciones de Eduardo L. Suáres, Fondo de Cultura Económica, Mejico, 1998, páginas 37 a 43.

{14593.DOC;1}

20

Esto último es sumamente importante para la transferencia y gravamen de los bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para que lleguen a quien les dé un uso más eficiente. A través del intercambio se asignan los recursos. Tenemos de un lado, que el gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento de obligaciones o, dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crédito pues el acreedor estará dispuesto a prestar o a bajar las tasas de interés si disminuye el riesgo de no pago . Por otro lado, la propiedad no oponible a todos ocasiona que los compradores valoricen los bienes a un menor valor y, en algunos casos, que las personas tomen la decisión de no adquirir los bienes. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede convertirse en una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede ser objeto de transferencias ni servir de garantía. ¿Cómo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La respuesta es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o están informados de que una persona es propietaria de un bien, la titularidad se podrá oponer a todos. Ahora bien, ¿cómo publicitamos el derecho de propiedad? Hay dos formas: la posesión y el registro, como ya vimos antes. La posesión es un me canismo no tan perfecto como el registro, pero es menos costoso para ciertos bienes. A modo de ejemplo, no sólo sería oneroso sino muy difícil registrar los lápices, pero resulta comparativamente barato registrar las casas. En otras palabras, el registro de un lápiz costaría tanto o más que el bien mismo (lo que ocasionaría que su valor en el mercado se elevara considerablemente), pero tratándose de las casas el valor de la inscripción es pequeño en comparación con el del bien. Por eso el mecanismo de publicidad más eficiente para los lápices es la posesión y para las casas el registro 22. ¿La propiedad es un derecho exclusivo en el Perú? En materia inmobiliaria la respuesta es negativa. Como se sabe, el artículo 949 del Código Civil señala que la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del bien. Esto significa que el simple acuerdo de voluntades es suficiente para que la propiedad se transfiera. No hay ningún mecanismo de publicidad. Los terceros no tienen pues cómo saber que se ha transferido el bien. En estas condiciones, el derecho de propiedad que se adquiere por el simple consentimiento no se puede oponer a todos. No es oponible erga omnes.

22

JORGE AVENDAÑO, citando a Ferrara, señala que serían bienes registrables aquellos que tuvieran los siguientes requisitos: notable valor económico, existencia duradera e individualidad autónoma que los identifique y diferencie de los otros objetos de su misma especie. Naturaleza Jurídica de las Prendas sin Desplazamiento. En Revista del Foro, Tomo LII, Lima, 1965, p. 168.

{14593.DOC;1}

21

El sistema de transferencia de inmuebles del Código Civil crea propiedades “relativas”, lo cual es un absurdo en consideración a la función que debe cumplir la propiedad como derecho exclusivo. La propuesta de Jorge Avendaño, que afortunadamente tiene cada vez mas seguidores, pretende en definitiva que los derechos sobre bienes –en particular la propiedad– sean derechos exclusivos, como corresponde. La clasificación de los bienes debe estar referida a su registrabilidad y, por ello, la propuesta de Jorge Avendaño, a la cual me acojo, es acertada. Para terminar quisiera señalar que en la actualidad las condiciones para adoptar la propuesta de Jorge Avendaño parecen ser más favorables. Siempre existirán los detractores, los que invoquen la naturaleza de los bienes o recurran a los romanos en salvaguarda de la clasificación tradicional23, los que esgriman que nuestro sistema registral no está preparado para recibir la nueva clasificación, en fin aquellos que nunca estarán dispuestos al cambio. Tengamos en cuenta, sin embargo, lo que nos decía Jorge Avendaño hace casi cuarenta años: “... el jurista no puede permanecer impasible ante la sola existencia de las instituciones jurídicas, sobre todo si la ley les ha alterado su estructura ... El hombre de derecho tiene que establecer ... cuál es la verdadera naturaleza jurídica; y una vez hecho esto, debe dilucidar, con ahínco y nitidez, si la reglamentación vigente es conforme con esa con esa naturaleza jurídica. Si no está de acuerdo, debe sugerir y procurar la reforma. Aunque se lo califique de conservador y a veces insensible a los avances de los hechos, el derecho progresa con la prudencia y la discreción de los mayores de edad. Esta evolución la propugna el jurista. Su obligación es luchar por ella. La meta es una legislación jurídicamente inobjetable”24.

23 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Bienes, Naturaleza y Romanos”. En: El Comercio, Lima, edición del 21 de diciembre de 1982, p. A2. 24

AVENDAÑO JORGE. Op. Cit., 1965, p. 164.

{14593.DOC;1}